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i , NATUREZA DA FILOSOFIA DO piretro: 4 questao da natureza da filosofia do direito conecta dois problemas () primeiro concerne @ natureza da filosofia em geral, e 0 segundo ao caréter especial daquela parte da filosofia que denominamos «filosofia do direito». |, ANATUREZA DA FILOSOFIA Ha tantas escolas, métodos, estilos, sujeitos e ideais acerca da filosofia que € dificil explicar a sua natureza. Uma explicagao geral da natureza da filosofia pressuporia que todas ou pelo menos a maior parte das diferentes coneepgdes da filosofia que até o presente apareceram na hist6ria de tal matéria tvessem algo em comum, que pudesse ser concebido como o sentido focal ou © conceito de filosofia. a seja a reflexividade, A o raciocinar. A filosofia 1 P = ratica umana de 1 Taciocinio sobre acioci ois seu sujelto — 4 prati h sobre 0 raciocinar, P 1 see es de outro de um lado, 0 mundo, a si mesmo © 8 oe a a3o humana ~ € essencialmente determinade POs 4 : : mentes é ter uma Teruma concepgao do mundo, de si mesmo © de outras i uma pga + ‘ i. ressupoe 7 S40 sobre o que é, A agao, por outro lado, P Raciocinat acerca da que deve ser feito ou sobre @ que © POM anton eral do que é o caso é que define @ metafisica en 6 que define 1 feito ov © gee *locinar ace ~__'" eerea da questo do que deve se! Talvez a nota mais geral do conceit de filosofi | , 2 llosofia é reflexiva porque ela é um raciocino sobre é Cong S0bre gg esto ga 17): 156-167 i Trady ’ do texto original publicado em 2004: Ratio Juris, goBeRT ALEXY esta baseada — in ™Maior Parte amana a ambas essas UCS beg como, ~ em respost@ yezes de forma imp icita ~nu jor parte das © para a filosofia: a questdo de de Ca fe sobre 0 que deve ser feito 0 que A filosofia tenta tomar exp! jstemologia- A a oy cee epistemologicas implicitas na icas, étic: é necessaria, embora nao suficiente, jlicita ine que sett rm A reflexividade eect Um professor que ae ae a esi : anaurea a fas lgbes pode se tomar refleniv9 20 De a ek ~ para essa atitude, mas isso néo ¢ suficientes quais s40 a ee * Piflexividade deve estar associada a outras dug, eee vista como capturando algo de natureza i. sJoséfica. A reflexdo deve ser sobre questoes gerals ou fund: eae de um tipo sistematico. A definigao de filosofia Pecan a oe a esar de verdadeiramente compreensiva, talvez ‘i ria eee modo: A filosofia é uma reflexao geral e sist enunciada : A ‘ sre o que é, 0 que deve ser ou € bom, e sobre como 0 conhecimet ibos é possivel mesino ele se tore um priedades se ela Essa explicago de nenhuma maneira pretende ser exaustiva qua objeto. Sua brevidade exclui essa possibilidade, e pode ser que até: explicaeio muito mais elaborada jamais seja capaz de exaurir a na filosofia, pois por tras ou em meio a todos os conceitos que alguém: para explicar a sua natureza pode haver algo que nao pode ser cap mceitualmente, apesar do fato de que a filosofia € uma atividade con |. Nossa explicagao, portanto, somente pode pretender prover um pont ida para uma resposta & questiio acerca da natureza da filosofia do dire €-Se assumir que esta questao tem — assim como a filosofia do direito eae uta certa autonomia, de modo que n6s precisamos de um anc cane Pete om opine ureza da filosofia d ipleta sobre a qual o nosso entendiment dacdes ssa Tepousar, como uma casa sobre as Minha definicio de floss. i Comoe desea ee tet gr sistem bas a questies ¢ possivel i a sobre como o conhecimento aPesar de seu cardter extremamente al S$ importantes par: i af Para Os nossos propésitos. lo direito pi : te existe, o que é verd ~ “480 se defina a normatividade A filos conceit seu CO! coisas 2. PR A © siste dimen consis generi € do ¢ que se Indag higdo da nat :pturado| concei- onto de direito. ‘eito em 1 enten- 0 passo ento da as suas) a sobre erca de bstrato i me : m : iv MS gistematico da reflexao filoséfieg| dimers tesa yer 8 da filosofia e, e Ofica Teva, @ > 'amMente ye analtica da Bh ©M terceiro lugar. 4 1 eBid R dimensao a. € definida eats ' as Tl mer SIS a as estruturas fundamentaig gos emativa dag sn Jeinos € 08 concellos © PHIeIam Tundamen ve capturar ambos OS mundos. Se ial em podemos cP ser nem geral © Rem ei a ee fia nao poderia hem sistemética em ym at anal UM sentido subce.* substan. xa ilosotia do direito, a dimens 10 analitica ‘ —a ‘onces “@ever-Se>. PESSOA, AGHO, SANCAG € insti Me a c mida pela sa i oo emu a i profundamente embasada ¢ Coerente acerca do que é . Uma 7 Fam, bem como daquilo que nés podemos saber, - do que deve ser ou, em termos mais simples, é o seu fim timo, A idea regulatva iia € necessariamente holistica, Nossa definiglo de pig io ser complementada pela seguinte, que esté implicada pe deveria va € normativa (OU critica), analitiea e hoistica (ou ine ys da definig&o (reflexiva, geral e sistemitica), ¢ os trés = “aroldrio (normativa, analitica e holistica), so descrigdes das — coisas a partir de perspectivas diferentes. i: ilosofia > PRE-COMPREENSOES E ARGUMENTOS A filosofia do direito, enquanto filosofia, € uma reflexio de tipo geral ndtico, a qual possui, exatamente como a filosofia em geral, uma dimenso normativa, uma analitica e uma holistica, Sua diferenga especifica consist no seu objeto: o direito. A filosofia do direito nao esti direcionada sonericamente a questoes acerca do que ha, do que deve haver ou ser feito, ¢ do que pode ser conhecido, mas especificamente a essas tes questOes 00 que se refere ao direito. Formular essas questoes com referencia ao direito € ndagar acerca da natureza do direito. Isso parece leva naturalmente be nig’o da filosofia do direito como uma argumentagio (eu racioeinio) “4 Natureza do direito. se de um problems 1ss0, no entanto, parece causar um problema. Trata-se nao | tcularidade, que reside no fato de, por um lado, a Hos, possira alt inida sem usar 0 conceito de direito € de Oulto Ta plicaro o dirt Manto raciocinio sobre a natureza do direito ~ de Bo neta au : a Pode a filosofia do direito comegar explicit er 0 que © ail Biss Ssivel dizer 0 que € filosofia do direito sso, mas sim ae ‘eularidade, contudo, é de carater vicioso, 19 nao € apenas a pré-comp: somplexa emi Si mesma, Ay unda complexidade — que q tremas. A escala se esten, v ; », de HOLMES (1897: 459), que define, ajado atéado Juiz Hércules, de Dwopy 3 e vista interno do tipo idealistg aum so tempo sistemAtica e ¢1 uma pré-compreens a0. Ela tem de 5 fveis e, ademals. analisar_a relacéo de to s gerais do. direito. ' ai todas as pré- S 7 ii sideragao, de um lado, Ir ie te a is cane e na filosofia do direito e, em Sel po ae dis ‘as caracteristicas do direito, sugere a ideia de algo como Ric todos ns pontos de vista e de todas as caracterfsticas. Mas con fo estudioso da filosofia do direito compor essa lista? Simplestiy re coletar cada aproximagao € cada caracteristica que aparece n 2 ow hoje em dia seria, como diz Kant, «nao um sistema racional, ado colhido ao azar» (KaNT 1996b: 493; tradugio alterada).* rio argumentos para dizer que isso seria incompativel com 0 ¢ sistemdtico da filosofia. A reflexao filosGfica demanda um sist elanto, muito mais facil dizer que um mero agregado — ou, como KA s coloca, uma «rapsodia» (Kant 1996a: 755) — nao é suficiente do omo um sistema conceitual adequado ou uma estrutura fundamenti F podem ser construidos. A melhor resposta parece ser esta: na P : “a a ones da filosofia do direito, mas pela andlise sistem gumentos aduzidos na discussao acerca da natureza do direito. Net procedimento parece se a i TEA ajustar melhor ao cardter geral da filosofia, z 40 OU raciocinio acerca da natureza do direito. ES PROBLEMAS Ps argumento: S sobre a nat a é mas. O prime; 4 natureza do direito gi 7 an etmeiro problema refere-se A questio: ern gue t torno de t © como is 5 . De ‘ S entidades estio conectadas de modo que & jue denominamos «direitos? Esse probl B-se Kar, 1997, ede, 07: 357: «Kei " Vernunfisystem, sondern blof (ein) aufgerafftes At sé p natu nun sito! ode : a melhor reza desenvol lado, ser ca pe saber 0 | s, € § problem Tesolyj, © coma Jo atraves Ipreey A ae A eng _ fine Dworimy alista, @ © critica nsiderar de todas compre. to e, de >mo um, S como >smente rece na al, mas le wes idades 1e elas blema ggregal A NATUREZA DA FILOSOFIA DO iter, ITO ys de norma e de sister ma norm: lative, © ae 088 fio da_valida Ssexundo po tle' ponsto Teal on UATE Ete @g co 4 0 sen Ei Da ais podem ser diferenciados ) Dasitiviimes 2 aqui. O primeirg wis suo de promulgaglo autoritativa e @ segunda e tee eter : ) terceiro, proble! a social. O terceita, ma acerca da ote 5 natureza dl pre 2 gortesdo ou legitimidade do din ons ino CONT pedo entre © CIFEO Ea Mh a 8 Shera i fe oe a Considerar questig n° Fimiensto CHICA Ol ideal do direito. f essa tinde de prong, ara fine o miicleo do problema da natureza de dig ireito. srem-se_D_que erm jos 3° _ jopretende sere cS absorver todos OS argumentos que podem i Ela completa ave a cese sobre a natureza do diteito. A Gniea prova ac peste em COT ‘oborar 0 nosso modelo triadico com cla so quanto possivel, O modelo é neutro quando ele mao nite 1 oll peso a0S argumentos que ele absorve. A prova que 4 mesma que se usa no caso da completude. Finalmente, & sistematico quando ele leva a uma imagem coerente acerca da direito, Nesse caso, a prova nao pode consistir em qualquer outra aboragao de uma perspectiva coerente. de ser generalizavel. A natureza da filosofia do direito Jara quanto possivel na medida em que se elabore as respostas a todas as trés questoes sobre a on oue na el O ailtimo ponto po se tornar tao el oria para conectar direito. ver uma teoria perfeita nesse te! completamente cético ao fundamento ce pode ser atingido, Felizmente, nao é neces vier 0 sufiviente, Para obter tanto quanto necess é suficiente usar 0 modelo triddi¢o como uma: base 1as paradigmaticos. ao obstante, apesar de, por um lado, nao ser possivel reno, nao se deve também, por outro de que esse ideal de perfeigao sario saber de tudo para se rio para OS NOSsos para a discussio de QUATRO TESES onsideragaio de problemas paradigmaticos vis-a-V! E nfirmaciio, mais uma Vez, losofia “boragao do modelo. A primeira 4 certos problemas especiais rela jt filosofia podem surgit na filosofia te os problemas Ha Pod do direito inclui substancialment we-se ite tese de «tese da natures BN cificos para sofia de ler es} ita, N de orfin ae pecifico do dir que res! "Uco ou ideal, também necessariamente autoritative pxY onrt ALEX (fico A terccira tese diz fireito © ‘outros ramos da fil fa do OF frosonia polttica Pode a th quarta tese Se sobrepée § ’ se junta a elas como rer, C14 MO ae ontra por detras delas. Ty fe le ter_ sucesso somente se ela eses, mas de toda: espe C' fo apenas nas da filosofia do direito p envolvem decisées em tef na claro quando se compara 9 j ima restritivax. Uma versao + stenta, primeiramente, que a filosofia do direite olvida em qualquer problema genuinamente filos6fi direito deveria concentrar Os seus es i : adic bien! sso model ico de PP" Toews tesesue © 7m. Isso se torn go como uma «max se ver env +, que a filosofia do fer instituci ja do direito deveria del © A filosofia politica, que por sué ‘onal ou autoritati 5 e-em | jegar as suas questoes criticas ou a vez deveriam permanecer, por ; Yora de alcance. A maxima restritiva reflete uma imagem de filosofia que ¢ fundamentalmente diferente da imagem desse ramo do ‘onde ao ideal compreensivo. A filosofia do direito se transform ‘oria juridica do direito, que est4 separada da filosofia em geral ja filosofia moral e da filosofia politica. escolha entre o ideal compreensivo e a maxima restritiva € é fundamental O carater da filosofia do direito é determinado p dida muito mais radical do que pela escolha entre o positivismo & ee 4 escolha entre 0 positivismo e o nao positivismo é uma do ambito da filosofia do direito, A escolha entre o ideal comp xima restritiva equival ie a UMA esce e Romero nko Aliestes escolha entre um pensamento filos6 baradigmal e paradigmaticos devem ser considerados, TIDADES E ¢ ONCEITOS Fespostas dadas por Ki sey @ Okan Consiste representam o nosso P inom» (Kersen, 1992: 13) 0 de ivo do direito; ¢, em terceiro lugar, qu se € 0 pano de fundo contra o qual osm OutvECRONA na década de 193024! 14); 0 «tinico sentido» dese § para os ju ticos OU | mente a | de um si argumen causal. } seria po como a preensa multiple carater De Para 0 atras er fundan © Prine \ NATUREZA DA PILOSORL A DO Die Ito, lidade natural, Mas a uma ss pe alidade ideal, AiO Pa tal F que existe em ideal. s digtey (Kersey, i om re senee mm Tico, seria tM «Lerceir rein into P > 10 seme roi eig. € encontrada em Karl Ouvpe edo te fen KITES. sustenta que BN je agdes dos juizes CT caso We Heigiey ac UMaS EMH FelagaO as» (Ouivernes RON, € nao apes é mas geral, € também uma questo que en a pinar a natureza do direito © que constitul, ser im ve flosofia do direito, . Pore Une res anto questo ontoldpica defensor da maxima restritiva poderia obj : irae norms & para os juristas, Vio desimporte Seen oma an imaginéria de uma montanha na Akin ee Ggrafos, 0 € para esses dois gedgrafos (Canwap. 9m. objegio é que o problema do realisme = x um significado diferente daquele que o problema do sentid — ves, A espostat a questo sobre se as rormas slo conse aie vosas naturais determina a resposta a uma outra questiio, nomead: ade se as normas, por um lado, podem ser concebidas como elementos gistema inferencial €, por conseguinte, como pontos de partida para jentagdes. OU Se, por OULTO lado, elas sao apenas elementos em uma rede No primeiro caso, & argumentagao jurfdica orientada para a cormegio sowsivel, a passo que no segundo ela seria uma ilusdo. Isso demonstra 1 por dois posta a es! é uma s autocompreensao do raciocinio jurfdico ¢, por meio dela, a autocom- por ela do direito depende de pressuposigdes ontoldgicas. H4, naturalmente, © 0 no « caminhos para se reconstruir essas pressuposig&es. Mas 0 s6 faro de Oa trui-las é suficiente para confirmar a tese de ensivo 08S05 n ‘ alguer modo, o conceito de norma ou de adever-ser» é um candidate huceito mais abstrato de filosofia do direito. Quando se «um passe jo uesse nivel de abstragao, o impacto inferencial dos mentais do diseito se torna muito mais ObVIOs A distingto ema ipios € uma questdo altamente abstrata da (eons 10 mesmo tempo, consequéncias de large aleance para & luridico. Se o direito contém amboss entiio 0 si tle Combina subsungao & ponderagao (ALEXY, oa ri © € portanto essencialmente ne onceber oe Faeioeinio pratico geral, Essa 7 Hla de fe raciocinio juridico como uma PFO ras provincias da racionalidade. ROBERT ALEXY filoséficas fundamentais every do direito. Uma reflexao sobre 4 Se rada da filosofia em ger ie questdes anatureza sucesso quando sepal mostra 4! 1 de captar DADES NECESSARIAS é mais do que perguntar por p; estdes sobre a natureza do direitg riedades necessarias. O conceito de necessidade levax 15 sobre prop fia. O mesmo se aplica aos seus relativos, os ones a ‘a ee a priori. Sem esses conceitos € impossivel entender 5 Seis do tipo «Qual é a natureza de 2». Sem que se eni Ei ‘ juestbes desse tipo, nao se pode entender a principal questig ‘e a aio! «Qual € a natureza do direito»; e deixar de entender esq é deixar de saber 0 que a filosofia do direito é. i pRIE! a natureza de algo untar pela natur esses ¢ importantes. Qui possibilidade de defini o conceito de natureza tal como ele aparece em as com a forma «qual é a natureza de g?», nomeadamente por meio de necessidade, permite a substituigao da questio «qual é a ni ito?» pela questo «quais sao as propriedades necessarias do iestio leva, através do conceito de necessidade (e seus relativos, ; ‘idade e 0 a priori), ao carter especifico do direito. A questao do q lado, e a corregao ou retidao, por outro. A primeira conceme a um ito central da efic& e A segu Essa pretens trago essenc ela po uma necess! juridica, Bl implicita ne Todos aqui. Um d 35-9). Um Cujo texto dificil negz 8© método Somo resul \do a0 se Seia justa - € injusta, ¢ “um caso necessariay Starg exp| fem 2 one eral, TOprie. it Sig >Va-nog Neeitos nder 6 -ntenda, Stdo da er essa eceem 1eio do atureza Cito», ivos, a > que é ico, na forga, - a um pressa direito direito is — as \ NATUREZA DA FILOSOFIA DO DIRETTO. 7 ve no uso fiticn da Tinguagem necessiy b sent aM ser jos beetle Fevelem, como Kanr diz = meneionanclg modificados “gua ¢ direito ~ «adequados @ seu ebleion acs alia, os Fede OU ao no conceito de direito & adequad ANT, 19960: uit #° lo a0 seu objeto, 6 ot ete uma necesscade prea necessaiamente notte erga & necessiria pata que o diteito se w Ne suas fungdes basics, tas Como definidas nos valores de gue Su Sefcigneia, na maxima medida possivel, Essa neces counrtiee Scorresponder em certa medida 8 «necessidade sidade gu Palgy) — se reflete em uma necessidade conceitual implclir te vvvem, Isso demonstra que a linguagem que nés usamos pee: igh vines inspiradla pelo prinpio hermenéutien de que cada ir Fa "deve ser concebida como umm intent de realizar suas fungdes ot ania possivel DescOrnaL Css conexao entre necessidades concei- he jcas torna claro em que sentido a coergtio pertence, enquanto uma . snsagoes: Cum case Ute Ser definida como corregtio de distribuigoes compe! C880 espe Goh special de correca, Vex nescelsentidon acon aim ios eXY ponent ALEX rumento pode ser desafindo, Bag, que esse ATEN pretensiio de corregig, Quai mente erija io entre 08 CLEMENS expe ragao de injustiga COntidg 1 como UMA EXPTESSO de al ny tio de se € possivel Para Um sistem Je corregao por uma pretensdo de 4 i evpridico (ALEX, 1998: 213-214). ig io uma questio sobre a sa adis bre as estruturas deontologica, rrcitas 10 direito pertence a propria natureza de iscutir a ques i € suficie’ fas que estao imp jo direito yTO E MORAL se possa demonstrar que a tese de que © direito necessariamente a » de corregio € incorreta, entio seria dificil contestar a tese a da separabilidade entre 0 direito ea moral. O oposto, entretanto, » a tese da pretensao de corregao seja verdadeira. A tese ofereceria, um fundamento sélido para 0 argumento de que a moral estd neces- we incluida pelo direito. clusdo da moral no direito ajuda a resolver problemas, mas ela sria problemas que o estudioso nao é capaz de solucionar se ele adotat sitivista da separacdo. Os ue a inclusao da morali 10 podem solucionar sao, em primeiro lugar, 0 problema dos basics gue subjazem A justificagio do _direito; em segundo de atender & pretensao de corregao na criagéo e na aplic em terceiro lugar, o problema dos limites do direit aspecto do probler fi a pecto do problema dos juizos de valor basicos j4 apareceu quando entre o dire’ ecio foi F : i entre 0 Gireito e 4 corregdo foi classificada como uma nece! Diconseitonde necsaidiie cee 4 niceilo de necessidade prética € ambiguo. Uma interpret _ ‘apenas a uma relagdo meio-fim, onde se trata da escola ‘ao de fato ou uma hipdtese, Essa é @ ee sneeessidade natural», caso se entenda 0 eso met fe agbes muito ébyias [...] concernentes & Romeca a muda que os homens vivem» (Harr, 1994: 192+ a juridica e g Hs “nlanto, se os fins gerais do direito, tais 0) igéncias da tation ae as direitos fundamentais, forem consi fas forem conside, ot ace pratica, e ela muda completamente S Tadas como elementos necessdrios do direito- como uma quest ‘onceilo hartiano de omo consenso nao dade pratica, moral. Sem « argumentaga incorporar a elementos at da filosofia ¢ Um ses Se 0 conheci Seas teses n do emotivis tada em tert |, NATUREZA DA FILOSOFIA DO DIREITO 39 prececy de necessidade pratica proveri go fo" ormativo Pareo direito. veria um funda: 00 ‘yoprema que @ inchisaio da moral promete resol peje comes no mateo fnstciong resolver € 0 da ‘ocinio jurtdic6 etn €as64( tt aetna . Se a mora- é 0 raci elo direito, razSes morais podem e d e deve quando nao haja mais razbes 6 io problem que parece ser melhor resolvido por meio da inco ree ae oleae r eel pelo dife0,€ dos limites do dircito. Se a injustica extrem: a0 gjreito ~ ao menos do ponto de vista do participante a rsiderada ¢ ponto {digo — como iss pode ser justificado sem recorrer a razbes ma jurie sy avexy, 2002: 40-62). to, representa apenas um lado da diseussto. O outro.» jonou, que a incorporagao da moral pelo direito cria A Uma das principals razOes para a estrutura autoritativa vralizada do direito € a incente7a eral do raciocinio moral. Disputas tendem a Ser intermindveis. Muito frequentemente na vida social um senso Nao pode Ser alcancado por meio do discurso. Por raz6es de mnecessi- ‘pitica, uma decisdo de autoridade deve, portanto, substituir a discussao isso somente seria um argumento para se conceber a sual, Sem embargo, isso St -eumentagiio mora] como nao pertencente a0 direito se n&o fosse possivel coporar a argumentagao moral 2 argumentagio juridica sem destruir 0s ementos gutoritativos necessarios para a segunda. F uma tarefa primordial isloufia do dieito indagar se isso € ou nao possivel. Trata-se do problema de entant xo iss0. 20 menci somo j4 Se oblemas. smo, do nao cognitivismo ou le correcdo devera ser interpre- tal como MACKIE (1977: ar a moralidade pela via epistemoldgicos sobre m Onus pequeno- trés quest0es prin- a questo ética ‘ pecrapaee do subjetivismo, do relal “ts estiverem corretas, a pretensio di Set ae como uma «teoria dos erros», lincensio de conecde, tert aue direito, a0 incorpor hecimento mo a tem que enfrentar problemas al e a sua justificagdio. Esse nao éu N Nocomeco wane S da ay nossas deliberagdes nés distinguimos i ica ~ sobre 4 questao ontolégica — sobre 0 que ha - 2 . Fi ; tao epistemo- ; ue n6 ; A ae nés podemos conhecer. Nossa caminhada p' © nos mostrou que a filosofia do direito enfrenta todos ae 0 : e ae bre 9 que deve ser feito ou € bom — © # que: elo terreno Stipos di le Questi uestio. Isso parece ja ser algo mais complexo do que uma ROBERT ALEXY Paence) algo a niais. A natureza Telex ar, Mas ha xige que todas essas questdes eg : a direito © por sua Ves deve estar tio prgy arantir que 0 que ela torna expligig ¢ sentido, bossa reflexio sobre a ature, xposigao de um ideal. me corretteza», Ragion Pratica, vol. 9: 103-113, _, 1997: «Giustizia con -ctness», em FREEMAN, M. D. A., Current Legal Problems, «Law and Corre 1: 205-21. The Argument fo ewski Paulson ¢ S. L. Paul ng and Subsumption. A Structural Comparison», Ratio Juris, rm Injustice. A Reply to Legal Positivism. Trad, de 3 son. 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