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178-Texto Do Artigo-806-1-10-20160212
178-Texto Do Artigo-806-1-10-20160212
RESUMO
O presente artigo trata de um estudo sobre a possibilidade do Ministério Público
ajuizar ação visando à colocação de crianças e adolescentes em família subs-
tituta, considerando o perfil constitucional da instituição e o superior interesse
da criança e do adolescente. Para tanto, este trabalho foi desenvolvido com a
análise da natureza dos interesses das crianças e adolescentes, bem como sobre
considerações acerca das espécies de colocação em família substituta e quanto
à legitimidade do Ministério Público para promover ações que resultem nesta,
sempre tendo por escopo uma atuação delineada constitucionalmente e visan-
do coibir a situação de risco na qual se encontre a criança ou adolescente por
não usufruir o direito fundamental à convivência familiar.
PALAVRAS-CHAVE
Ministério Público. Legitimidade. Família substituta. Crianças e adolescentes.
Direito à convivência familiar.
ABSTRACT
This article is a study on the possibility of the Public Prosecutor to file an action
seeking the placement of children and adolescents in foster family, considering
the constitutional profile of the institution and the best interests of the child and
adolescent. Therefore, this work was developed with the analysis of the nature
of the interests of children and adolescents, as well as considerations about the
types of placement in a foster family and the legitimacy of the Public Prosecutor
to promote actions that result in this, always with the purpose that those actions
are outlined in the Constitution and aimed at curbing the risk situation in which
the child or teenager is by not enjoying the fundamental right to live in a family.
KEywORDS
Public Prosecutors. Legitimacy. Substitute family. Children and adolescents. Ri-
ght to live in a family.
SUMÁRIO
Introdução. 1. O perfil constitucional do Ministério Público e a natureza dos
interesses das crianças e dos adolescentes. 2. A colocação em família substituta.
2.1. Guarda. 2.2. Tutela. 2.3. Adoção. 2.4. A questão da legitimidade do Minis-
tério Público. Conclusão. Referências.
INTRODUçÃO
Notoriamente afirma-se que as crianças e os adolescentes são o futuro do
nosso país, assim, não há como se falar deste se não lhes forem proporcionados os
melhores meios para um desenvolvimento completo e saudável, respeitando-se a
sua condição de pessoa em processo de formação e de adulto em potencial.
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1 O direito à convivência familiar, dentre outros, também foi estendido ao jovem (pessoa entre 15 e 29
anos de idade, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.852/2013 – Estatuto da Juventude) pela Emenda
Constitucional nº 65/2010. Contudo, nosso enfoque no presente trabalho está voltado à tutela dos in-
teresses das crianças e adolescentes, assim considerados aqueles nas faixas etárias indicadas no art. 2º,
“caput”, da Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
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2 MACIEL, kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente:
Aspectos teóricos e práticos, p. 297.
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5 Apesar de aos adolescentes maiores de 16 anos ser atribuída a prática de certos atos da vida civil, como
a elaboração de testamento (artigo 1.860, parágrafo único, do CC), são ainda considerados incapazes,
relativamente, para a prática da maior parte dos atos da vida civil.
6 Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 275-276.
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Público. Piores ainda são os casos em que a entrega da criança é realizada a pessoa
sem vínculo de parentesco, que assume a guarda de fato do infante até a formação
de vínculos afetivos para posteriormente pleitear a guarda para fins de adoção, como
forma de burla ao cadastro de interessados na adoção (artigo 50, § 13, c.c. o artigo
197-E, ambos do ECA).
A este respeito, pertinentes são as observações de kátia Regina Ferreira Lobo
Andrade Maciel:
Assevere-se que a única autoridade competente para expedir o termo de guar-
da é a judiciária, jamais o conselho tutelar, o comissariado de justiça, nem
mesmo o órgão do Parquet ou da defensoria pública. Estando qualquer desses
operadores do direito diante de uma situação de risco de um infante e da
possibilidade de entrega a um parente ou terceiro devidamente reconhecido
como responsável informal da criança, recomenda-se que se expeça apenas
um ‘termo de entrega’, no qual esteja expressamente escrito que a pessoa
que se responsabilizará pela pessoa menor de 18 anos deverá comparecer, no
prazo máximo de três dias, ao juízo competente para regularizar a situação
desse, observando-se que aquele documento não possui o condão de trans-
ferir a guarda.11
11 MACIEL, kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente:
Aspectos teóricos e práticos, p. 223.
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2.1. Guarda
A guarda, como espécie de colocação em família substituta, é disciplinada
nos artigos 33 a 35 da Lei n. 8.069/1990 e destina-se a regularizar a posse de fato da
criança ou do adolescente, podendo, inclusive, ser deferida, liminar ou incidental-
mente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
No entanto, excepcionalmente, a guarda pode ser deferida fora dos casos de
tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos
pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática
de atos determinados (art. 33, § 2º, do ECA).
Cumpre observar que nesta espécie de família substituta, embora não haja
alteração na titularidade do poder familiar, já que não implica a destituição deste,
transfere-se um dos atributos deste, qual seja, o direito/dever de guarda dos pais
(arts. 1.566, IV, 1.583 e 1.584, do CC). Aliás, vale destacar que se a guarda for
transferida entre os próprios genitores, não estará configurada a colocação em
família substituta.13
O detentor da guarda pode opor-se a terceiros, ainda que os pais, mas tem o
dever de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente,
e, mediante ato judicial fundamentado e ouvido o Ministério Público, a guarda pode
ser revogada a qualquer tempo (art. 35, do ECA).
12 Crianças devolvidas: os “filhos de fato” também têm direitos? Disponível em: <http://www.ambito-//juri-
dico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5541>. Acesso em: 27 abr. 2014.
13 Cf., MACIEL, kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Guarda. In: MACIEL, kátia Regina Ferreira Lobo An-
drade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos teóricos e práticos, p. 219.
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2.2. Tutela
Os artigos 36 a 38 do Estatuto da Criança e do Adolescente referem-se à
tutela, a qual implica necessariamente o dever de guarda e, ao contrário desta, pres-
supõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar.
Nos dizeres de Luciano Alves Rossato, Paulo Eduardo Lépore e Rogério San-
ches Cunha, a tutela “trata de forma de colocação em família substituta que, além
de regularizar a posse de fato da criança ou adolescente, também confere direito de
representação ao tutor, permitindo a administração de bens e interesses do pupilo”.15
Afirma kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel:
Desta maneira, a tutela é o instituto recomendado para os casos de órfãos de
pais mortos ou declarados ausentes (presunção de morte) (art. 1.728, I, c/c o
art. 6º do CC) e, em caso de os pais biológicos ou civis decaírem do poder
familiar (art. 1.728, II, c/c o art. 1.626 do CC), quando o menor de 18 anos não
puder ou não quiser ser adotado.16
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2.3. Adoção
A adoção é disciplinada nos artigos 39 a 52-D, da Lei nº 8.069/1990, sendo
que o Código Civil, atualmente, faz menção ao instituto apenas de passagem, nos
artigos 1.618 e 1.619, limitando-se a dizer que se aplicam as disposições daquela lei
especial independentemente da idade do adotando. Trata-se de medida excepcional
e irrevogável, cabível quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou
adolescente na família natural ou extensa, não obstante certos membros desta possa
postular a adoção.
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18 ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; e, CUNHA, Rogério Sanches, op. cit., p. 206 e 208.
19 Cf., Ibid., p. 212-213.
20 MACIEL, kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente:
Aspectos teóricos e práticos, p. 264.
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21 A legitimidade do Ministério Público para propor ação de adoção no Estatuto da Criança e do Adoles-
cente. Disponível em: <https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/upload/14/doutrina_legitimida-
de.pdf>. Acesso em: 01 maio 2014.
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22 MACIEL, kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente:
Aspectos teóricos e práticos, p. 918.
23 Op. cit., p. 279-280.
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em dispor que compete ao Ministério Público zelar pelo efetivo respeito aos
direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes. Da mesma
forma, o art. 136 dá ao Conselho Tutelar a atribuição de tomar as medidas pro-
tetivas às crianças e aos adolescentes, bem como atender e aconselhar os pais
ou responsáveis. Nomeação da tia como guardiã provisória, não se aplicando
o parágrafo único do artigo 142 da Lei Especial. Descabimento da atuação da
Defensoria Pública como curadora especial do menor. Recurso provido (TJRJ,
2.ª Câm. Cív. Agravo de Instrumento 0065141-44.2012.8.19.0000, Rel. Des.
Alexandre Câmara, j. 17-4-2013).
26 A legitimidade do Ministério Público para propor ação de adoção no Estatuto da Criança e do Adoles-
cente. Disponível em: <https://www2.mp.pa.gov.br/sistemas/gcsubsites/upload/14/doutrina_legitimida-
de.pdf>. Acesso em: 01 maio 2014.
27 Estatuto da Criança e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudência, p. 536.
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para vir a Juízo e expressar sua intenção em adotar ou não o infante e, em caso
positivo, ser iniciado o estágio de convivência (artigo 46, do ECA).
Nos casos em que o interessado já estiver com a guarda de fato do infante,
bastará a indicação desta circunstância, com a qualificação de todos na petição
inicial, observando-se, no que couber, o disposto no artigo 165, do ECA.
Muito comum, no cotidiano do membro do Ministério Público, é a ausência
de informações sobre o guardião de fato da criança ou do adolescente ou sobre
parentes que poderiam assumir a guarda ou tutela destes ou manifestar eventual
interesse na adoção.
Nestes casos, estando o infante em programa de acolhimento institucional,
as informações necessárias devem ser buscadas pela equipe técnica da entidade,
com o auxílio, se houver necessidade, do Conselho Tutelar e dos serviços de assis-
tência social do Município, como o CRAS e o CREAS, e devem constar do Plano
Individual de Atendimento ou de outro relatório pormenorizado a ser apresentado
nos autos do respectivo processo (artigo 101, §§ 4º a 6º, do ECA), sem a necessidade
de instauração de procedimento investigatório específico pelo Ministério Público.
Nas hipóteses em que a criança ou adolescente não está sendo acompa-
nhado pela Justiça da Infância e da Juventude e as informações chegarem ao conhe-
cimento do Ministério Público por meio de relatório do Conselho Tutelar ou pelo
atendimento ao público (com a tomada por termo, se for o caso, das declarações
da pessoa que noticiou o fato), se houver necessidade de maiores esclarecimentos,
poderá o Promotor de Justiça com atribuições na área da infância e da juventude
instaurar procedimento administrativo de natureza individual.28
De outro modo, se as informações fornecidas ao Ministério Público forem
suficientes, a instauração de procedimento investigatório poderá ser dispensada e
ajuizada imediatamente a ação cabível.
Qualquer que seja a modalidade de colocação em família substituta que
se pretenda, é importante lembrar que no curso do processo deverá ser realizada
avaliação psicossocial por equipe interdisciplinar para aferir se a medida atenderá
ao superior interesse do infante e se a pessoa que deverá assumir seus cuidados têm
condições para tanto.
Em caso de recusa do parente ou terceiro (neste caso quando já detém a
guarda fática do infante) em assumir a guarda ou tutela, entendemos que deve ser
aplicado, no que for cabível, o disposto no artigo 1.736 do Código Civil, salvo a
manifesta disposição inconstitucional do inciso I, por violação ao disposto no artigo
5º, inciso I, da CF/88, e o previsto no inciso V, eis que a criança ou adolescente pas-
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29 Houve a derrogação tácita do dispositivo do CPC, eis que apesar da dúbia disposição do artigo 2.043
do CC, os dois diplomas tratam de normas de caráter geral (artigo 2º, § 1º, do Decreto-lei nº 4.657/1942
- Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
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CONCLUSÃO
Do exposto neste trabalho, conclui-se que as crianças e adolescentes são
seres humanos especiais, em processo de desenvolvimento e que devem ter esta
condição peculiar considerada no que atine aos seus interesses. Aliás, a Constitui-
ção Federal de 1988 e a Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente),
visando tutelar essas pessoas, adotaram a doutrina da proteção integral.
Salientou-se que dentre os direitos assegurados às crianças e adolescentes
destaca-se o direito à convivência familiar, o qual pode ser exercido através da famí-
lia natural, da família extensa ou ampliada, ou, ainda, por pessoas sem parentesco
com o infante, mas que aceitaram deste cuidar com autorização judicial.
Com efeito, em regra, a criança ou adolescente deve ser mantido na sua
família natural ou extensa e, excepcionalmente, deve ser colocado em família subs-
tituta quando esgotadas as tentativas de manutenção, inserção ou reintegração no
núcleo familiar de origem.
A colocação em família substituta se dá por meio dos institutos da guarda,
tutela e adoção, e sempre depende de decisão judicial.
Como explanado, dentre todos os órgãos voltados à defesa dos interesses das
crianças e adolescentes, o Ministério Público é aquele que se destaca como o prin-
cipal protagonista tendo em vista as múltiplas atribuições que lhe foram conferidas
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, como pode ser observado, a título de
exemplo, nos artigos 201 e 202 do referido diploma legal.
Assim, o Parquet possui instrumentos constitucionalmente previstos para a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi-
duais indisponíveis, perfil este que deve ser observado quando a questão envolver o
delineamento da sua legitimidade na atuação nas mais diversas áreas.
No que concerne aos interesses individuais das crianças e adolescentes, insta
dizer que são indisponíveis, o que já autorizaria a atuação do Ministério Público,
com base no art. 127, “caput”, da CF/88.
Além disso, os interesses das crianças e adolescentes têm um aspecto social,
uma vez que sua defesa interessa também à sociedade.
Como se procurou demonstrar neste artigo, a destinação institucional do
Ministério Público é totalmente compatível com as atribuições estabelecidas na
legislação infraconstitucional para a tutela judicial e extrajudicial dos interesses
das crianças e adolescentes, quer sejam de natureza transindividual ou de natureza
puramente individual.
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