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Introdução ao Estudo do Direito i teste

Introdução ao Direito (Universidade de Lisboa)

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Título I- Preliminares

 Existem dois conceitos que permitem descrever a riqueza do conteúdo do Direito:

ordem e prudência. Ordem porque toda a sociedade pode ser dividia em ordens,
sendo estas complexas e de matérias diferentes. Prudência, porque o Direito é a “arte
de chegar à solução do caso concreto” através do conhecimento e da sabedoria.
 Ordem jurídica e Direito não são a mesma coisa. A ordem jurídica é um conceito mais
englobando e abrange mais matérias que o Direito, como as fontes do Direito, as
instituições, as situações jurídicas, os órgãos, e a atividade/vida jurídica. O Direito
(objetivo) engloba a ciência, a justiça e a ordem normativa excluindo as situações
jurídicas e a realidade histórica.

Título II- A ordem jurídica

 Para introduzir o Direito é necessário referir que este é um fenómeno social e um

fenómeno humana. Não é um fenómeno da Natureza. O Direito é criado pelo Homem
e visa regular a convivência em sociedade. Invoca neste modo a intersubjetividade, as
relações recíprocas entre pessoas de modo a se originar problemas, sendo a matéria
principal do Direito a resolução de problemas através da sua solução. O Homem
necessita então da sociabilidade para existir Direito “ubi societas ibi ius”, onde existe
Sociedade existe Direito e onde existe Direito existe Sociedade. O Direito não se dirige
para uma só pessoa. Sem Direito viveríamos num despotismo ou numa anarquia.
Aristóteles afirmou que o Homem é um animal social e político, agrupando-se em
grupos e aglomerados de modo a alcançar a sua subsistência e objetivo dos seus fins.
 Ordem natural e ordem social. Toda a sociedade pode ser dividida em ordens.
Podemos referir que as duas grandes ordens nas quais a sociedade divide é na ordem
natural e na ordem social. A ordem natural é a ordem do “ser”. É uma ordem de
necessidade. Não é violável. Caracteriza-se por um conjunto de regras que visa explicar
ao Homem os fenómenos da Natureza. Não é Direito, mas pode ser uma consequência
sua. Exemplo: um carro está estacionado na rua e cai em cima dele granizo
danificando-o. O dono do carro tem de se dirigir a seguradoras para o arranjar. Recorre
ao Direito. A ordem social é a ordem do “dever ser”. É violável e bastante complexa
podendo-se dividir em três subordens: FÁTICA – ordem dos elementos factos sem
índole normativa. Corresponde a um conjunto de regras que visam a descrição de
condutas humanas de modo a auxiliar comportamentos futuros, isto é, a “previsão de
futuros comportamentos”. (Exemplo: lei oferta e procura); TÉCNICA – conhecida como
a ordem do homo faber. Corresponde a um conjunto de regras que referem o
encadeamento de determinadas condutas para se chegar a um determinado objetivo.
É também conhecida como a ordem do “se quiseres”, ou seja, não tem índole
normativo dado que caso o indivíduo não pretenda seguir as regras não sofre qualquer
punição. (Exemplo: cópia de um livro). NORMATIVA – é a verdadeira ordem do “dever
ser”. Visa regular a convivência em sociedade. É criada pelo Homem e para o Homem.
Tem na sua essência características como a imperatividade, coercibilidade,
intersubjetividade, violabilidade e anterioridade. Pode ser dividida em 4 subcategorias:
ORDEM NORMATIVA DO TRATO SOCIAL- é a ordem que compõe as regras de etiqueta,
civilidade e sociabilidade. Procura tornar o ambiente em sociedade mais agradável e
fluído. A sua violação impõe sanções sociais como a reprovação social. Não têm
carácter de imperatividade. ORDEM RELIGIOSA – é a ordem da fé, que procura regular
as relações entre o crente e Deus. O seu fundamento é a própria divindade,

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considerado um ente superior e perfeito. Tem como características a imperatividade e

interioridade. Pode influenciar a ordem do Trato social ao regular a vida em sociedade
de acordo com os princípios religiosos; ORDEM MORAL – também conhecida como
ordem da consciência. Visa levar o aperfeiçoamento do Homem, dirigindo-o para o
Bem. É uma ordem da ética. Tem como características a interioridade e imperatividade.
Relaciona-se com a sociedade uma vez que o aperfeiçoamento do Homem só é
possível com a sua participação na sociedade; ORDEM JURÍDICA- visa regular a
convivência em sociedade na matéria jurídica. Tem como suas características a
imperatividade, coercibilidade, violabilidade e exterioridade.
 Imperatividade. As ordens morais, religiosas e jurídicas possuem imperatividade. A
imperatividade exprime o “dever de ser”, que nos leva ao cumprimento de uma
determinada matéria. Não sabemos o porquê de agirmos conforme a imperatividade
deseja, pode ser por medo, consciência ética, razão moral… A sanção intensifica a
imperatividade
 Coercibilidade. É pela coercibilidade que se garante o cumprimento das regras
jurídicas. A coercibilidade pode ser entendida como uma “força maior” que permite o
controlo da norma em causa. Associado à coercibilidade está a imperatividade e
sanção. É diferente de coação.
 Regra Jurídica: A regra jurídica pode ser entendia como a expressão da ordem jurídica-
Segue uma determinada estrutura com dois elementos fundamentais: previsão, isto é
o acontecimento/dado a prever na regra; e a estatuição, ou seja, o efeito jurídico a
adotar visando a previsão estabelecida anteriormente. É a imposição de uma conduta
a adotar.
 Sanções: As Sanções são condutas a adotar caso não se cumpra a estatuição prevista
na regra jurídica, ou seja, caso se viole o previsto anteriormente. Pode ser de vários
tipos: COMPULSÓRIA – a qual refere formas a adotar pelo infrator de maneira a que na
próxima vez não viole a regra jurídica, seguindo a devida conduta; RECONSTITUITIVA –
com a reconstituição em espécie da situação a que se teria chegado; COMPENSATIVA –
baseada na indemnização pelos danos cometidos; PUNITIVA- a mais grave, com a
imposição de um sofrimento/ reprovação ao infrator pela violação cometida;
PREVENTIVA – “medidas de segurança”. Criação de sanção de matéria a que na
próxima vez não ocorra a devida violação.
 Fontes do Direito: São a génese da regra jurídica, de onde provém a regra jurídica.
Estas podem ter vários sentidos: histórico – a origem histórica do sistema (Direito
Romano); técnico-jurídico – forma de formação e revelação da regra jurídica (Lei, usos,
equidade, acentos); sociológica- o circunstancialismo social que levou à norma;
instrumental – documentos que possuem as regras jurídicas (Tábua da lei); orgânico- os
órgãos competentes para as regras jurídicas.

 O Homem aspira à ordem. Assim que forma um grupo observamos a ordenação de

condutas.

 Características Ordem Jurídica: A ordem jurídica tem como características a

imperatividade, coercibilidade, exterioridade(necessita de o contacto com o “exterior”
para ocorrerem problemas), generalidade e abstração. DIFERENTE DE REGRA JURÍDICA
A QUAL NÃO POSSUI AS ÚLTIMAS DUAS CARACTERÍSTICAS.

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 Distinção Direito e Moral: O Direito caracteriza-se pela exterioridade, ou seja, visa

regular a convivência em sociedade na matéria jurídica, exigindo intersubjetividade e
relações interpessoais para que existam problema. Procura regular os aspetos
fundamentais da convivência em sociedade. A moral caracteriza-se por agir
“interiormente”, sendo a ordem da consciência procurando o aperfeiçoamento do
Homem dirigindo-o para o Bem. Se atua na sociedade fá-lo inconscientemente. Porém
podem se coincidir: “Não matarás”
 Fontes de Direito: Analisando as fontes do Direito no sentido técnico-jurídico, isto é,
como forma de revelação/formação da regra jurídica. Podemos distinguir as fontes
imediatas que são a lei (produzem diretamente a norma jurídica) e as mediatas
subordinadas à lei, ou seja, só são reconhecidas como fontes do Direito quando a lei o
assim permite, sendo seus exemplos a equidade, usos, acentos.
 Equidade: É uma questão bastante comentada. Há quem a considere fonte do Direito e
quem não a considera. O Código Civil considera-a como fonte do Direito, como
podemos visualizar no art 4. É uma fonte mediata do Direito, conhecida como a justiça
do caso concreto. Não recorre à lei para determinar a regra jurídica, mas sim às
peculiaridades do caso singular. Não possui carácter generalizador nem abstrato,
porque mais uma vez procura resolver o problema de acordo com as suas
características próprias. Existe ainda a equidade complementar a qual acompanha uma
regra jurídica completando-a em matérias onde não o consegue fazer. A equidade com
asserção forte é considerada fonte do Direito. Pode desempenhar ainda outras funções
como a de correção da lei, substituição da lei ou integração de lacunas.
 Doutrina: A doutrina historicamente já foi fonte do Direito. Atualmente já não o é.
Porventura não a devemos deixar para trás. Deve-se constituir ainda como um
elemento de estudo à introdução do estudo do Direito. A doutrina compõe a opinião,
ideias, conceitos dependentes dos doutores e dos autores. Deriva da experiência e não
da teoria.
 Jurisprudência: A jurisprudência são as decisões judiciais do caso concreto, conhecidas
como o acórdão. Estas decisões resultam da experiência e não da teoria. Só é fonte de
Direito no sistema anglo-saxónico com o princípio de precedente judicial – da decisão
inicial resulta uma regra para a decisão de novos casos; e aquando a declaração de
ilegalidade de uma norma com força obrigatória geral pelo Supremo Tribunal
Administrativo. No sistema romano-germânico com o princípio de liberdade judicial
não é fontes
 Costume: É a fonte do Direito a privilegiar. Não necessita da intervenção de um
oráculo, tendo eficácia assegurada e exprimindo a ordem diretamente. O costume tem
dois elementos fundamentais na sua composição: o USO- prática social reiterada cuja
observação de existência resulta da mera observação de facto- CONVICÇÃO DE
OBRIGATORIEDADE- os membros do círculo social têm a convicção de tal prática social
reiterada cuja observação de existência resulta da mera observação de facto, é
obrigatória. Não pode ser imposta pois ai deixa de ser costume. Deste modo o costume
manifesta-se quando se forma a convicção de obrigatoriedade sobre o uso. Existem
outros requisitos como a ESPONTANEIDADE- é necessário que seja espontâneo a
prática e não imposta; RACIONALIDADE- invocada por Marquês de Pombal segundo o
qual para ser costume a prática necessita de ter mais de 100 anos, ser conforme a
razão e não contrariasse a lei; CONSAGRAÇÃO LEGAL- os costumes não necessitam de
ser aceites pela lei pois esta não está a cima dela

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 Relação Costume com a Lei: A relação costume com a lei pode se manifestar de
diversas formas. O costume secundum legem não contraria a lei. A lei e o costume
coincidem, formando uma regra com pluralidade de títulos, o costume prater legem
não contraria a lei, mas vai além dela, regulando matéria que a lei não o faz; costume
contra legem o qual contraria a lei. Existe ainda o desuso o qual não se deve confundir
com costume contra legem dado que nada lhe interessa o animus e ao costume
interessa. EXEMPLO- frutos caídos
 Usos: prática social reiterada cuja observação de existência resulta da mera observação
de facto. Não tem convicção de obrigatoriedade. Só vale como fonte de lei quando esta
lhe permite. Porém tal não lhe diminuiu a importância.
 Lei: A lei é a fonte do Direito principal. Ocupa o primeiro lugar junto às outras fontes do
Direito como mostra o art 1 do Código Civil. As leis não são regras. Podem ser a génese
destas. A lei pode ser entendida como um texto/fórmula com uma determinada
matéria jurídica qualificada que é outorgada por um órgão legislador competente.
Distinguem-se de acordo com as formas que revestem: SENTIDO MATERIAL nas quais
são criadas como forma de atuar em vários casos com forma geral e abstrata; SENTIDO
FORMAL surgindo como forma ao exercício de função legislativa do Estado. Atua em
casos concretos e tem de seguir uma determinada sequência para a sua formação. Há
leis que são somente em sentido material (regulamentos), em sentido formal ou em
ambos. As leis da Assembleia da República são em sentido material e em sentido
formal.

 As leis podem ser centrais e locais;

 As Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira têm o poder legislativo próprio;
 As leis formais podem se dividir em leis constitucionais, decretos-de-lei (na qual a
Assembleia da República concede ao Governo o poder legislativo), reforçadas ou
ordinárias.

 Regulamentos: é um ato unilateral de um órgão competente que utilizando o poder

executivo, cria, modifica ou extingue normas jurídicas subordinadas à lei. Pode ser
complementar (aplicado em casos concretos), autónomo (por uma Administração
descentralizada) ou independente (no caso de não existir a lei nem decreto de lei). Só
regula a lei se tiver eficácia interna, afetando o núcleo. Se não tiver não regula a lei.
Pode se também, de acordo com o regulamento criar-se um despacho (ato de
intervenção no Diário da República), portaria (ato de intervenção pelo Governo),
decreto (ato de intervenção pelo Presidente da República).
 Interpretação da lei: A interpretação da lei é imprescindível para a interpretação da
regra jurídica. Quanto à fonte e ao valor pode ser autêntica quando é feita pelo
legislador que criou a lei em questão; judicial, feita pela jurisprudência; oficial por um
ato normativo com valor inferior à lei, isto é, um regulamento com eficácia interna
invocando assim princípio da tipicidade; particular como o art 6 do Código Civil
demonstra; doutrinal, facultativo e pelos doutores.

 Como se interpreta? O artigo 9/1 do Código Civil identifica os elementos mais

importantes da interpretação da lei, sendo estes a letra, o pensamento legislativo
e o elemento histórico.

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 Temos de pressupor que o legislador fez a escolha certa, ou seja, soube-se

exprimir corretamente alcançando as soluções mais acertadas – art 9/3 do Código
Civil.

 A letra: O ponto de partida para análise e interpretação de qualquer texto é as palavras

que lá estão, de maneira a transmitir e comunicar o sentido do texto. Tal ocorre
também com a interpretação da lei. Sendo a lei uma palavra muito ambígua, é nosso
dever procurar o verdadeiro significado da lei, isto é, onde está o verdadeiro
entendimento da lei. Também é a partir da lei que o espírito/sentido da lei se expressa.
 Espírito/ sentido da lei: Para além da letra, o espírito/sentido da lei é também um
elemento necessário à interpretação da lei. Temos de analisar, primeiramente, as teses
subjetivista, objetivista e mista. A tese subjetivista visa a interpretação da lei de acordo
com o pensamento legislativo/ratio legis “mens legis latoris”. A tese objetivista propõe
a letra como elemento da interpretação da lei “mens legis”. A tese mista, defendida por
Karl Larenz defende o elemento literal e o elemento lógico como elementos da
interpretação da lei. Em Portugal temos a tese objetivista mitigada.
 Elemento lógico e gramatical: Como o artigo 9/1 do Código Civil afirma a interpretação
da lei não se deve basear na letra e à sua vontade, somente, mas sim reconstituir-se a
partir dos textos do pensamento legislativo. O elemento gramatical é composto pela
letra e a sua vontade e o elemento lógico pelos elementos sistemático, histórico e
teleológico.
 Elemento lógico: Os elementos lógicos podem-se classificar de acordo com 4 grandes
subcategorias: o elemento SISTEMÁTICO: “ unidade do sistema jurídico” podendo-se
classificar quanto à sua analogia (integração de lacunas), conexão (situação do artigo
no texto) e subordinação (conforme o princípio da Constituição); o elemento
HISTÓRICO: o qual se traduz nos dados/acontecimentos que levaram à elaboração da
lei- circunstancialismo social; TELEOLÓGICO- quais os objetivos pretendidos alcançar;
RATIO LEGIS – o espírito/sentido da lei, o elemento decisivo da lei.
 Resultados da interpretação da lei: Analisando os elementos da interpretação da lei,
partimos para a análise dos resultados da sua interpretação. Pode ser interpretação
CORRETIVA, visando corrigir o resultado; interpretação DECLARATIVA, quando o
resultado coincide com o que está na lei; interpretação AB-ROGANTE, quando a lei
“está morta” traduz-se na morte da regra, isto é, na ineficácia da fonte sendo então
nosso dever integrar lacunas. Caso não exista norma (art 10/3 do C.C.) o interprete
deverá a criar. Pode ter sentido lógico ou valorativo; interpretação ENUNCIATIVA, a
qual pressupõe a prévia determinação de uma regra. Recorre somente aos processos
lógicos. A lei que proíbe o menos proíbe o mais “minori ad maius”. A lei que permite o
mais permite o menos “ maiori ad minus”; interpretação EXTENSIVA, na qual o
intérprete concluiu que o legislador se exprimiu mal, sendo que as palavras o traíra.
Pretendia abranger mais do que especificou; interpretação RESTRITIVA, o legislador foi
traído pelo uso incorreto das palavras, procurando especificar mais a matéria em
questão. Devemos então restringir a matéria para alcançar o verdadeiro significado da
lei.
 Redução teleológica/ Extensão teleológica: A redução teleológica é a restrição da
norma, e não somente da formulação ampla da letra da lei. Ultrapassa o limite literal,
opta por não se aplicar a norma a um caso que por ela estaria abrangido, mas que ele
de acordo com a sua teleologia não devia estar. A extensão teleológica deve-se a

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estender a letra da lei para além do significado literal possível com base numa nova
consideração do elemento teleológico.
 Integração de lacunas na lei: O grau de pormenorização das leis é bastante variável.
Por exemplo na Alemanha, as leis são orientadas com grau elevadíssimo de
pormenores enquanto que em Inglaterra elas baseiam-se nos princípios gerais. Existe
sempre a hipótese de que uma determinada matéria não está regulada. Nessas
situações dizemos que estamos perante uma lacuna, isto é, a ausência de uma regra
jurídica sobre uma norma jurídica sendo que a lacuna procura regular a norma. A
lacuna ocorre em casos concretos, com 1 vez, processos singulares…. Pode ser
voluntária quando o legislador não regulou de propósito a matéria qualificada,
involuntária quando o legislador não se apercebeu que a ausência da norma levaria a
uma lacuna; inicial quando ocorre no momento de regulamentação; posterior
originada por questões socioeconómicas; de previsão quando a previsão não é
estabelecida e de estatuição quando a estatuição não é estabelecida; de lei , quando
ocorre num diploma legal; e de Direito quando ocorre num ramo do Direito.
 Extra-sistemático: normativo quando o legislador legisla e a lacuna desaparece; de
equidade que ocorre em casos concretos; discricionário o legislador deixa a
possibilidade de escolha à jurisprudência, não estando prevista na lei.

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