Scribd Logo
Fazer o upload

Bem-vindo(a) ao Scribd!

  • Constitucionalização Do Direito PDF

    Enviado por

    DCavalcante Fernandes
    12 visualizações42 páginas
    Material de direito interno e internacional

    Título original

    constitucionalização do direito.pdf

    Direitos autorais

    © © All Rights Reserved

    Formatos disponíveis

    PDF ou leia online no Scribd

    Você considera este documento útil?

    Este conteúdo é inapropriado?

    Denunciar este documento
    Material de direito interno e internacional

    Direitos autorais:

    © All Rights Reserved
    Baixe no formato PDF ou leia online no Scribd
    Sinalizar o conteúdo como inadequado
    12 visualizações42 páginas

    Constitucionalização Do Direito PDF

    Enviado por

    DCavalcante Fernandes
    Material de direito interno e internacional

    Direitos autorais:

    © All Rights Reserved
    Baixe no formato PDF ou leia online no Scribd
    Sinalizar o conteúdo como inadequado
    de 42
    2arn0122, 05:55 POF;s viewer DOUTRINA NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAGAO DO DIREITO. (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) Luls ROBERTO BARROSO" ? Introdugao — Parte 1. Neoconstitucionalismo ¢ transformagaes do direito constitucional contempordneo — 1, Marco histérico — I. Mar- co filoséfico — Hil. Marco teérico — 1. A forga normativa da Consti- muigdo — 2. A expansdo da jurisdigdo constitucional — 3. A nova interpretagdo constitucional — Parte Il. A constitucionalizagao do Direito — 1. Generalidades — II. Origem e evolucao do fendmeno — UL A constitucionalizagao do Direito no Brasil — 1. O direito infra- constitucional na Constituigiéo — 2. A constitucionalizagao do direito infraconstitucional — 3, Constitucionalizagdo do Direito seus meca- nismos de atua¢do prética — IV. Alguns aspectos da constitucionali- zagéo do Direito — 1. Direito civil — 2. Direito administrative — 3, Direito penal — 4, Direito processual e outros ramos — V. Constitu- cionalizagdo e judicializagdo das relagdes sociais. Conclusdo Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeico — UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law Schoo! e Doutorlivre-docente pela UERI Este trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San Francisco (USECA). Sou gratoa Jack Garvey pelo convitee porter tornado a vida mais fei durante ‘minha estada por li. Sou igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula de Barcellos e Clsudio Pereira de Souza Neto por haverem lido os originals e formulado critcas e sugestBes valiosas, bem como ‘4 Eduardo Mendonga, Teresa Melo e Danielle Lins pela ajuda inestimavel na pesquisa e na revisto ‘Abr Aun. 2005, hitps:oiblotecadigital fovbriojsindex phirdalatice/view!4361/44605 saz 2410122, 05:55 POF;s viewer INTRODUCAO “Chega de ago. Queremos promessas”. Andnimo Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no corago do mundo ocidental. A espirituosa inversdo da logica natural di conta de uma das marcas dessa geragdo: a velocidade da transformagio, a profusio de idéias, a multiplicago das novidades. Vivemos a perplexidade ¢ a angdstia da aceleragao da vida. Os tempos ndo andam propicios para doutrinas, mas para men- sagens de consumo répido. Para jingles, e nao para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. Nao consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputagio ao longo dos séculos. De fato, a injustiga passeia pels ruas com passos firmes’ e a inseguranca € a caracteristica ds nossa era* Na afligdo dessa hora, imerso nos acontecimentos, niio pode o intérprete bene- ficiar-se do distanciamento critico em relagio ao fenémeno que the cabe analisar. ‘Ao contrério, precisa operar em meio & fumaga e & espuma, Talvez esta seja uma boa explicagio para o recurso recorrente aos prefixos pds € neo: pos-modernidade, os-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois € que tem a pretensio de ser novo. Mas ainda nao se sabe bem o que é. Tudo € ainda incerto. Pode ser avango. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus, © artigo que se segue procura estudar as causas € os efeitos das transformagoes ‘ocorridas no direito constitucional contemporéneo, langando sobre elas uma visio positiva e construtiva. Procura-se oferecer consolo e esperanga. Alguém dir que parece um texto de auto-ajuda. Nao adianta: ninguém escapa do seu proprio tempo. Parte 1 NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAGOES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORANEO Nos trés t6picos que se seguem, empreende-se 0 esforgo de reconstituir, de ‘maneira objetiva, a trajet6ria percorrida pelo direito constitucional nas dltimas dé- ‘cadas, na Europa e no Brasil. levando em conta trés marcos fundamentais: ohistérico, 0 teGrico € 0 filoséfico. Neles esto contidas as idéias e as mudangas de paradigma que mobilizaram a doutrina ¢ a jurisprudéncia nesse periodo, criando uma nova percep¢ao da Constituicao e de seu papel na interpretagao juridica em geral 3) Bertold Brecht, Elogio da dialética. I: Antologia poética, 1977 4 John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1988. hitps:oiblotecadigital fovbriojsindex phirdalatice/view!4361/44605 21a. 2arn0122, 05:55 POF;s viewer 1. Marco historico © marco hist6rico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi 0 constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na Itia. No Brasil, foi a Constituigio de 1988 € 0 processo de redemocratizagio que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposi¢ao sobre cada um desses processos. A reconstitucionalizagao da Europa, imediatamente apés a 2*. Grande Guerra e a0 longo da segunda metade do século XX, redefiniu o lugar da Constituigio e a influéncia do direito constitucionat sobre as instituigGes contemporaneas. A aproxi- magio das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organizagio politica, que atende por nomes diversos: Estado democrético de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrético. Seria mau investimento de tempo e energia especullar sobre sutilezas semdnticas na matéria, A principal referéncia no desenvolvimento do novo direito constitucional € a Lei Fundamental de Bonn (Constituigdo alema), de 1949, e, especialmente, a criagio do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir daf teve inicio uma fecunda produgio te6rica e jurisprudencial, responsdvel pela ascensao cientifica do direito constitucional no imbito dos paises de tradigtio romano-germénica. A segunda referéncia de destaque € a da Constituigio da Itélia, de 1947, ¢ a subsequente instalago da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da década de 70, a redemo- cratizagZo e a reconstitucionalizagio de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agre- garam valor € volume ao debate sobre 0 novo direito constitucional No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se dev, igualmente, ‘no ambiente de reconstitucionalizacdo do pais, por ocasiao da discussio prévia, convocagio, claboragio ¢ promulgasio da Constituigao de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, ¢ da compulsio com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituigdo foi capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritirio, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democritico de direito. Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo perfodo de estabi- Jidade institucional da histéria republicana do pafs. E ndo foram tempos banais. Ao longo da sua vigéncia, destituiu-se por impeachment um Presidente da Repiiblica, houve um grave escdndalo envolvendo a Comissio de Orgamento da Cimara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes no esquema de poder da Repi- blica, foi eleito um Presidente de oposigao e do Partido dos Trabalhadores, surgiram deniincias estridentes envolvendo esquemas de financiamento eleitoral e de vanta- ‘gens para parlamentares, em meio a outros episddios. Em nenhum desses eventos 5. A Constituigbo lems, promulgada em 1949, em a designagio origina de {que sublinhava seu carter provisério, concebida que foi para uma fase de ransiglo. A Constituigio \efinitiva s6 deveria ser ralificada depois que 0 pais recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de 1990 foi assinado o Tratado de Unificagdo, que regulou a adesio da Repdbtica Democritica Alemi (RDA) & Repiblica Federal da Alemanha (RFA). Apés a unificago no foi promulgada nova ‘Constituigao. Desde o dia 3 de outubro de 1990 a Lei Fundamental vigora em toda a Alemanha. 3 hitps:oiblotecadigital fovbriojsindex phirdalatice/view!4361/44605 saz 2410122, 05:55 POF;s viewer houve a cogitagdo de qualquer solugio que nao fosse o respeito a legalidade cons- titucional. Nessa matéria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso®, Sob a Constituigio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desi portincia a0 apogeu em menos de uma geracio. Uma Constituigao nio é s6 técnica ‘Tem de haver, por tras dela, a capacidade de simbolizar conquistas € de mobilizar © imagindrio das pessoas para novos avangos. O surgimento de um sentimento constinucional no Pafs € algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda timido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior. a despeito da volubilidade de seu texto. E um grande progresso, Superamos a erbnica indiferenga que, historicamente, se manteve em relaglo & Constituigao. E, para os que sabem. a indiferenga, nfo o édio, 0 contrério do amor. Il, Marco filosofico 0 marco filoséfico do novo direito constitucional é 0 pos-positivismo. O debate acerca de sua caracterizagao situa-se na confluéncia das duas grandes correntes de Pensamento que oferecem paradigmas opostos para © Direito: 0 jusnaturalismo e 0 positivismo. Opostos. mas. por vezes, singularmente complementares, A quadra atual € assinalada pela superagdo — ou, talvez, sublimagao — dos modelos puros por um Conjunto difuso © abrangente de idéias, agrupadas sob o rétulo genérico de pds-po- sitivismo, jusnaturalismo modemo, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razio ¢ transformou-se na filosofia natural do Direito, Fundado na crenga em Prinefpios de justiga universalmente vélidos, foi o combustivel das revolugdes libe- rais e chegou ao apogeu com as Constituigdes escritas e as codificagdes. Considerado Imetafisico e anticientifico,o diteito natural fol empurrado para 2 margem da hist6ria pela ascensio do positivismo juridico, no final do século XIX. Em busca de objeti vidade cientifica, o positivismo equiparou o Direito & lei, afastou-o da filosofia e de discussdes como legitimidade e justiga ¢ dominou o pensamento juridico da primeira metade do século XX. Sua decadéncia é emblematicamente associada & derrota do fascismo na Itélia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbarie sob a protegio da legalidade. Ao fim da 2. Guerra, a ética ¢ os valores comecam a retornar ao Direito” A superacao histérica do jusnaturalismo e o fracasso politico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo ¢ ainda inacabado de reflexdes acerca do Direito. sua fungdo social € sua interpretagio. O pés-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas nao despreza o direito posto: procura empreender uma leitura 6 V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constitwigo brasileira de 1988: uma breve e acidentada historia de sucesso. In: Temas de direto consttucianal., 1. 2002 > Para um estudo mais aprofundado do tema, com referéncias bibliogréfica, v. Luis Roberto Barroso, Fundamentos tericos ¢ filosificas do novo direita consttucional brasileeo, In: Temas de direito consttucionel, 4 hitps:oiblotecadigital fovbriojsindex phirdalatice/view!4361/44605 4182 2410122, 05:55 POF;s viewer moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafisicas. A interpretagio & aplicagdo do ordenamento juridico hio de ser inspiradas por uma teoria de justig ‘mas nilo podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judici No conjunto de idéias ricas e heterogéneas que procuram abrigo neste paradigma em construgdo incluem-se a atribuigdo de normatividade aos prineipios e a definigio de suas relagdes com valores e regras; a reabilitago da razdo pritica e da argumen- tagdo juridica; a formagio de uma nova hermenéutica constitucional; e 0 desenvol- vimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximagdo entre 0 Direito a filosofia, Mil. Marco tebrico No plano te6rico, trés grandes transformagdes subverteram © conhecimento convencional relativamente & aplicag30 do direito constitucional: a) o reconhecimen- to de forga normativu i Constituigdo; b) a expansdo da jurisdigio constivuctonul, c) o desenvolvimento de uma nova dogmitica da imterpretagio constitucional. A seguir, a-anglise sucinta de cada uma dela 1A forca normativa da Constituigdo ‘Uma das grandes mudangas de paradigma ocorridas a0 longo do século XX foi a atribuigao 4 notma constitucional do status de norma juridica. Superou-se. assim, ‘0 modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Consti- tuigio era vista como um documento essencialmente politico, um convite & atuago dos Poderes Piblicos. A concretizagao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada 8 liberdade de conformagio do legislador ou & discricionariedade do administrador. Ao Judicidrio niio se reconhecia qualquer papel relevante na realiza~ 20 do contetido da Constituigio. Com a reconstitucionalizagio que sobreveio a 2. Guerra Mundial, este quadro ‘comegou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha® e, com maior retardo, na Ilia’, E, bem mais a frente, em Portugal!® e na Espanha!!. Atualmente, passou a ser ‘Trabalho seminal nessa matéria & 0 de Konrad Hesse, La fuerza normativa de lu Constitucién In: Escritos de derecho coustitucional, 1983. O texto, n0 original alemao, corvespondente & sua aula inaugural na eftedta da Universidade de Freiburg, é de 1959. Hé uma versio em lingua portuguesa: A forge normauive da Consttwig, 1991. fad, Gilmar Ferreira Mendes. 4 V. Ricardo Guastini, La “constitucionalizacién” del ordenamiento juridico, Jn, Miguel Carbon- nel, Nevconstitucionalismo(s), 2003. 10 V,1J.Gomes Canotitho ¢ Vital Moreira, Fundamentos da Constiuicda, 1991. p. 43. ss 11 Sobre a questio em perspectiva geral e sobre 0 ¢aso expecifico espanol, vejam-s, respectiva- mente, dois trabalhos preciosos de Eduardo Garcia de Enteria: La Constitucién come norma y el Tribunal Consitucional, 1991:€ La constitucién espaiiola de 1973 como pacto social vcome norma Justia, 2003 hitps:oiblotecadigital fovbriojsindex phirdalatice/view!4361/44605 142 2410122, 05:55 POF;s viewer premissa do estudo da Constituigo 0 reconhecimento de sua forga normativa, do cardter vinculativo ¢ obrigatério de suas disposigdes, Vale dizer: as normas consti- tucionais sio dotadas de imperatividade, que € atributo de todas as normas juridicas. € sua inobservancia ha de deflagrar os mecanismos préprios de coayao, de cumpri mento forgado. A propésito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrindrio € jurisprudencial na matéria nfo eliminou as tensdes inevitiveis que se formam entre as pretensdes de normatividade do constituinte, de um lado, €, de outro lado, as circunstincias da realidade fitica e as eventuais resistencias do starus quo. © debate acerca da forga normativa da Constituigio s6 chegou ao Brasil, de maneira consistente, a0 longo da década de 80, tendo enfrentado as resistencias previstveis'?. Além das complexidades inerentes & coneretizagio de qualquer ordem Juridica, padecia 0 pais de patologias erénicas, ligadas ao autoritarismo e a insince- ridade constitucional (v. infra). Nio € surpresa, portanto, que as Constituigées tivessem sido, até ent, repositérios de promessas vagas € de exortagdes 20 legis- lador infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata. Coube & Constitui de 1988, bem como a doutrina e a jurisprudéncia que se produziram a partir de sua promulgagio, 0 mérito elevado de romper com a posigaio mais retrégrada, 2. A expansdo da jurisdigdo constitucional Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepgio francesa da lei como expresso da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe no apenas novas constituigdes, mas também um novo modelo, inspirado pela experiéncia americana: o da suprema- cia da Constituiglo. A frmula envolvia a constitueionalizagto dos direitos funda mentais, que ficavam imunizados em relagio 20 processo politico majoritério: sua protegao passava a caber ao Judiciério, Indimeros pafses europeus vieram a adotar ‘um modelo proprio de controle de tonstitucionatidade, associado A critgio de tribu- nais constitucionais. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) € na Itdlia (1956). como assinalado. A partir dai, © modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda 2 Europa continental. A tendéncia prosseguiu com Chipre (1960) Turquia (1961). No fluxo da democratizagio ocorrida na década de 70, foram instituidos tribunais constitucionais na Grécia (1975), na Espanha (1978) e em Portugal (1982). E também 12 Luts Roberto Barroso, A efetividade des normas constiucionas: por que no uma Constituig8o para valer?. In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado. 1986: e tb. A forgaa hnormativa da Constituio: Elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987. ese de livre-docéncia apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro. publica sl titulo O direita constitucional e a efetividade de suas normas, 1990 (data da |?, edigio). Na década de 160, em outro contexto © movide por preocupagBes distintas, José Afonso da Silva escreveu sua célebre tese Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968. 6 hitps:oiblotecadigital fovbriojsindex phirdalatice/view!4361/44605 6142, 2410122, 05:55 POF;s viewer nna Bélgica (1984). Nos tltimos anos do século XX, foram criadas cortes constitu- cionais em pafses do leste europeu, como Poldnia (1986), Hungria (1990), Russia (1991), Repiiblica Teheca (1992), Roménia (1992), Repiblica Eslovaca (1992) € Eslovénia (1993). O mesmo se passou em paises africanos, como Argélia (1989), Africa do Sul (1996) e Mogambique (2003). Atualmente na Europa, além do Reino Unido, somente a Holanda ¢ Luxemburgo ainda mantém 0 padrio de supremacia parlamentar, sem adogao de qualquer modalidade de judicial review. O caso francés sera objeto de mengao a parte. No Brasil, 0 controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde 4 primeira Constituigdo republicana, de 1891. A denominada agao genérica (ou, atualmente, ago direta), destinada ao controle por via principal — abstrato e con- centrado ——, foi introduzida pela Emenda Constitucional n° 16. de 1965. Nada obstante, a jurisdigao constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da Cons- tituigdo de 1988. A causa determinante foi a amptiagio do direito de propositura'®, A ela somou-se a criaglo de novos mecanismos de controle concentrado, como a ago declarat6ria de constitucionalidade'' e a regulamentagio da arguigao de des- cumprimento de preceito fundamental'® No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode exercer © controle de constitucionalidade (i) em agdes de sua competéncia originria (CF, art. 102, 1), (i) por via de recurso extraordindrio (CF, art. 102, III) e (iit) em processos objetivos, nos quais se veiculam as agdes diretas"®. De 1988 até abril de 2005 ja haviam sido ajuizadas 3.469 ages diretas de inconstitucionalidade (ADIn), 9 agdes declaratérias de constitucionalidade ¢ 69 arguigdes de descumprimento de preceito fundamental, Para conter © nilmero implausfvel de recursos extraordinérios inter- postos para o Supremo Tribunal Federal, a Emenda Constitucional n° 45. que pro- cedeu a diversas modificagSes na disciplina do Poder Judiciério, criow a figura da 13. Desde a sua eriagao até a configuragao que the foi dads pela Constituigo de 1969.0 direito de propositura da “representacio de inconstitucionalidade” era monop6tio do Procurador-Geral da Repablica. A Consttuigao de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de legitimados ativos no seu art. 103. 14 Introduzida pela Emenda Constitucional n® 3, de 1995. V. ainda, Lei n® 9.868, de 10.11.1998. 1s V. Lei n? 9.882, de 3.12.99. Antes da lei, prevalecia 0 entendimenco de que o mecanismo no cera aplicével 16 As ages diretas no direito consttucional brasileiro sao a agio direta de inconstitucionalidade (an. 102, Ia), a ag30 declaratéria de constitucionalidade (ats. 102, 1, a.e 103, § 4°) € a agio direta

    Você também pode gostar