Ttulo: H POSSIBILIDADE DE EXTRAPOLAR OS LIMITES DE 25% E 50% DE ALTERAES CONTRATUAIS? Apresentao: Carlos S.

da Costa Analista de Controle Externo Tribunal de Contas da Unio Fonte: Relatrio e voto da Deciso n 215/99 TCU Plenrio. O texto apresentado uma adaptao, com vistas presente exposio, do relatrio do ministro relator (o qual adotou como relatrio parecer do SubprocuradorGeral do MPTCU) e ministros revisores.

RESUMO O objetivo deste trabalho apresentar o entendimento do Tribunal de Contas da Unio acerca das solicitaes de aditamento cujos percentuais extrapolam os limites estabelecidos na Lei n 8666/93. O tema foi debatido pelo Tribunal quando provocado por uma consulta feita por um ex-Ministro de Estado, e as concluses do debate geraram a Deciso n 215 Plenrio, de 12/05/1999, e desde ento vem sendo utilizada como entendimento dominante. Inicialmente ser abordada a diferena entre alteraes quantitativas e qualitativas nos contratos, mostrando-se ao mesmo tempo que os limites explicitados na Lei valem para ambas. Em seguida ser mostrado e enfatizado que a extrapolao aos limites legais so situaes raras e excepcionais, e que, para a sua concretizao, devem ser preenchidos os pressupostos contidos nos itens da supracitada Deciso. Sero citados casos concretos onde houve a extrapolao e o Tribunal no acatou as justificativas dos responsveis.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

H POSSIBILIDADE DE EXTRAPOLAR OS LIMITES DE 25% E 50% DE ALTERAES CONTRATUAIS? A pergunta em destaque foi apresentada por meio do procedimento conhecido regimentalmente como Consulta ao TCU, h alguns anos, e o consulente apresentou o caso que a seguir descreve-se: - obra pblica, para construo de barragem, em adiantado estgio de execuo, em que se verificou a necessidade de acrscimos nos quantitativos de obras e servios, em virtude da situao encontrada quando das escavaes da fundao. O gestor argumentou que a substituio do macio de terra, originalmente previsto no projeto bsico e no contrato, por macio em concreto compactado a rolo CCR, traria benefcios econmicos e sociais comunidade alcanada pela obra (quase trs milhes de pessoas), como: a reduo do prazo total de concluso da barragem; a possibilidade de estocar gua medida em que o macio CCR vai sendo elevado, antecipando a acumulao de gua na regio em dois ou trs anos; a segurana no abastecimento de gua para projetos industriais, tursticos e de irrigao, em vias de implantao na regio. Acrescenta, ainda, que a tecnologia CCR quase no era utilizada na construo de barragens no Brasil, poca da elaborao do projeto bsico; que a utilizao dessa tecnologia no comprometer a segurana da obra nem alterar as suas caractersticas, pois que ser mantido o volume original de acumulao de gua e sero preservados todos os seus mltiplos usos, como a produo de pescado, o controle de enchentes e o fornecimento de gua para consumo humano e industrial, bem como para irrigao. ALTERAO QUALITATIVA vs. ALTERAO QUANTITATIVA A questo foi colocada porque a adoo do CCR, em substituio ao macio de terra, seria uma mudana de tecnologia por isso qualitativa -, para a qual a Lei n 8666/93 no traz explicitamente os limites de quanto o contrato poderia ser onerado em funo da dita mudana. Para diferenciar uma alterao quantitativa de uma qualitativa, deve observar-se o seguinte: a alterao quantitativa influencia diretamente na dimenso (volume de servio) do objeto contratado. A alterao qualitativa, embora provoque alteraes em quantidades de servios, no altera a dimenso (volume de servio) do objeto. Exemplo Objeto inicial do contrato: Construo de uma rodovia com 100 km de extenso.
2

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Caso o contrato seja aditivado para que a rodovia tenha ao final das obras a extenso de 120 km, muitos itens de servios tero sido aditivados e a dimenso do objeto ter mudado (de 100 para 120km). o caso de alterao quantitativa. Numa outra situao, se forem redimensionadas as camadas de pavimento da pista (aumento na espessura da capa de rolamento), mas mantendo-se a extenso de 100km, tambm haver aumento de itens de servios (por exemplo CBUQ) mas a dimenso do objeto ter sido mantida igual a situao inicial (100km). a alterao qualitativa. Qual o limite de aditamento aplicvel a um e a outro caso? A respeito, assim se pronunciou o Subprocurador-Geral do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio MPTCU: Nas alteraes unilaterais quantitativas, previstas no art. 651, I, b, da Lei 8.666/93, a referncia aos limites expressa, no 1. do referido artigo2. Nas alteraes unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, a, da aludida Lei, no h referncia expressa a esses limites, pois os contratos podem ser alterados quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. Nas opinies de eminentes doutrinadores, algumas at colacionadas no texto da presente consulta, como CAIO TCITO, MARAL JUSTEN FILHO e ANTONIO MARCELO DA SILVA, no se aplicam s alteraes qualitativas unilaterais os limites previstos no 1. do art. 65 da Lei, porque a mencionada alnea a no lhes faz referncia. Pedimos vnia por no nos filiarmos a esse pensamento. Nesse ponto, preferimos a orientao de HELY LOPES MEIRELLES, JESS TORRES PEREIRA, TOSHIO MUKAI como faz referncia JUSTEN FILHO no seu

Da Alterao dos Contratos Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; [alterao qualitativa] b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [alterao quantitativa]
2

1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. 3

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

parecer publicado no Informativo de Licitao e Contratos n. 42, agosto/97, p. 611 , bem como a de CARLOS ARI SUNDFELD, in verbis: 2.1. Modificao unilateral Genericamente previsto no art. 58-I, est condicionado por seu objetivo: a melhor adequao s finalidades de interesse pblico. Pode decorrer da modificao do projeto ou das especificaes para, segundo o art. 65-I, melhor adequao tcnica aos seus objetivos. Essa alterao encontra, contudo, barreiras e condicionantes. De um lado, nos direitos do contratado, a quem se assegura a intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro e da natureza do objeto do contrato, alm de um limite mximo de valor para os acrscimos e supresses (art. 65-1.) (Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994, pp. 227/228) (grifamos). Mesmo que se entenda que no se possa extrair diretamente do art. 65, I, a, essa ilao, em virtude da no-referncia aos limites mximos de acrscimo e supresso de valor, a inexistncia desses limites no se coaduna com o Direito, pois pode ser deduzida a partir do art. 58, I, da Lei de Licitaes e Contratos, anelado pelo princpio da proporcionalidade, em virtude da observncia aos direitos do contratado. A utilizao da proporo adequada nos atos da Administrao condio de legalidade deles. O atendimento ao interesse pblico no deve ser esteio a sacrifcios desnecessrios do interesse privado. o que reza o princpio da proporcionalidade, que probe os excessos da Administrao. Cumpre, aqui, esclarecer que, a fim de no submeter o contratado a alterao contratual unilateral que no seja razovel ou proporcional, a opo que restaria Administrao seria a de rescindir unilateralmente o contrato, nos termos do art. 78, XII, da Lei n 8.666/93, e proceder a nova licitao e contratar o novo objeto. Referidos limites, em nossa opinio, tm de ser claros, objetivos e preestabelecidos em lei, pois a partir deles que o possvel contratado dimensiona os riscos que deve suportar, na hiptese de uma alterao unilateral imposta pela Administrao. Acreditamos at que poucos contratariam com a Administrao se no houvesse limites objetivos, claros e fixados em lei a esse poder de alterao unilateral a ela concedido. Chamamos mais uma vez a esclarecedora orientao de CARLOS ARI SUNDFELD: Ao contratar com a Administrao, a empresa privada j sabe que, at certo limite, pode ser constrangida a realizar quantidade de prestaes superior inicialmente
4

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

estipulada. Quando participa de licitao e, especialmente, quando trava um contrato, deve se preparar para tal eventualidade (Contratos Administrativos Acrscimos de obras e servios Alterao, p. 153). Por isso, alinhamo-nos tese de que as alteraes unilaterais qualitativas esto sujeitas aos mesmos limites escolhidos pelo legislador para as alteraes unilaterais quantitativas, previstos no art. 65, 1., da Lei 8.666/93, no obstante a falta de referncia a eles no art. 65, I, a. Fundamentamo-nos na necessidade de previso de limites objetivos e claros em Lei, no princpio da proporcionalidade e no respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da Lei 8.666/93." A EXTRAPOLAO DOS LIMITES LEGAIS Novamente no entender do Subprocurador-Geral do MPTCU: Isso no significa, entretanto, que, na realizao do interesse pblico, a Administrao no possa, em carter excepcional, ultrapassar referidos limites. Em nossa opinio, poderia faz-lo, em situaes excepcionalssimas, na hiptese de alteraes qualitativas, revisando, no unilateralmente, mas consensualmente, as obrigaes e o valor do contrato. Novamente nos socorremos das lies de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO3, in verbis: Embora a lei no o diga, entendemos que, por mtuo acordo, caberia ainda, modificao efetuada acima dos limites previstos no 1. do art. 65, se ocorrer verdadeira e induvidosamente alguma situao anmala, excepcionalssima, ou ento perante as chamadas sujeies imprevistas; isto : quando dificuldades naturais insuspeitadas se antepem realizao da obra ou servio, exigindo tal acrscimo. Tais alteraes devem ser efetuadas por acordo mtuo bilaterais , pois dessa maneira evita-se a excessiva onerosidade nas obrigaes do contratado, vez que o novo pacto passa a depender da manifestao de sua vontade. Alm de consensuais, sustentamos que tais alteraes devem ser necessariamente qualitativas. Estas, diferentemente das quantitativas que no configuram embaraos execuo do objeto como inicialmente avenado , ou so imprescindveis ou viabilizam a realizao do objeto.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Sem a implementao das modificaes qualitativas no h objeto e, por conseguinte, no h a satisfao do interesse pblico primrio que determinou a celebrao do contrato. Alteraes qualitativas so tambm aquelas decorrentes de modificaes de projeto ou de especificaes, para melhor adequao tcnica aos objetivos da Administrao (art. 65, I, a). Objetivo da Administrao a satisfao do interesse pblico. A modificao do projeto ou especificao pode ser necessria independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento superveniente. Tal fato, comungando a opinio de ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL (ob. cit., pp. 128/129), pode ser um fato da natureza quanto outro, desde que extrnsecos relao contratual, pode ser, ainda, o domnio de nova tecnologia mais avanada ou a disponibilidade de equipamentos tecnicamente mais aperfeioados. Alm de bilaterais e qualitativas, sustentamos que tais alteraes sejam excepcionalssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa a resciso do contrato, seguida de nova licitao e contratao significar sacrifcio insuportvel do interesse coletivo primrio a ser atendido pela obra ou servio. Caso contrrio, poder-se-ia estar abrindo precedente para, de modo astucioso, contornarse a exigncia constitucional do procedimento licitatrio e a obedincia ao princpio da isonomia. Ora, se o interesse coletivo primrio exigir a reviso contratual, esta deve ser implementada pela Administrao, porque aquele seu objetivo, ademais indisponvel. Sabe-se que a resciso contratual, por interesse pblico, com vistas a nova licitao e contratao, a que j se fez referncia, traz uma srie de conseqncias: a indenizao de prejuzos causados ao ex-contratado, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados especficos para aquela obra; o pagamento ao excontratado do custo da desmobilizao; os pagamentos devidos pela execuo do contrato anterior at a data da resciso; a diluio da responsabilidade pela execuo da obra; e a paralisao da obra por tempo relativamente longo at a concluso do novo processo de contratao e a mobilizao do novo contratado , atrasando o atendimento da coletividade beneficiada.

BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 10 ed., So Paulo, Malheiros p. 407

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Somente quando tais conseqncias forem gravssimas ao interesse coletivo primrio que se justificaria a reviso contratual, qualitativa e consensual, que importe em superao dos limites econmico-financeiros previstos nos 1 e 2 da Lei 8.666/93. Em seu voto revisor, assim se pronunciou o Ministro Adylson Motta: As modificaes qualitativas devem ser decorrentes de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio do pacto inicial, devendo corresponder ainda a uma alterao de circunstncias fticas levadas em considerao por ocasio da avena4. A Administrao h que tambm evidenciar que a soluo localizada na fase da licitao no se revelou, posteriormente, como a mais adequada. No entanto, a modificao decorrente no pode ser de vulto tal que venha a transfigurar o objeto original em outro, frustrando os princpios da obrigatoriedade de licitao e da isonomia5. Brewer-Carias, citado por Dallari, aventa ainda como limite derivado das regras que informam as contrataes administrativas o princpio da boa-f contratual, consistente no dever da Administrao de respeitar a equao econmico-financeira avenada e do contratado em no se evadir das obrigaes assumidas, includos os encargos suplementares (os contratos devem ser executados de boa-f, sem que uma parte procure levar vantagem em detrimento da outra)6 Carlos Ari Sundfeld sintetiza as condies em que, sem qualquer violao das normas constitucionais, os contratos administrativos admitem alterao, para acrscimo de quantidades, acima de 25% do valor original (ou 50%, no caso de reforma), sob a forma seguinte: a) deve-se tratar de contrato de obras ou servios; b) a alterao h de ser feita por acordo de vontades; c) no pode haver mudana na natureza da prestao prevista no contrato; d) no pode haver ampliao da dimenso do objeto contratado, mas apenas aumento da quantidade de trabalhos necessrios sua cabal execuo; e) os trabalhos a serem acrescidos devem ser motivados por dificuldades de ordem tcnica no previstas e razoavelmente imprevisveis desde o incio;

4 5

SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos..., cit., p. 159 e DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterabilidade..., cit., p. 470. DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterabilidade..., cit., p. 469/470; JUSTEN FILHO, Maral, ob. cit., p. 394; e TCITO, Caio, Contrato Administrativo..., cit., p. 118. 6 DALLARI, Adilson Abreu, Limites Alterbilidade..., cit., pp. 469, 470, 471; e BANDEIRA MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 4 edio, So Paulo, 1993, pp. 296/297.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

f) os novos trabalhos devem ser necessrios e indispensveis completa execuo do objeto original do contrato 7 Depreende-se ento que se a alterao denominada qualitativa for de tal vulto que modifique o objeto da licitao, no se enquadra nas situaes onde permite-se a extrapolao dos limites.

SUNDFELD, Carlos Ari, Contratos Administrativos..., cit., p. 160.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

DECISO N 215/99 - TCU - Plenrio 8. Deciso: O Tribunal Pleno, diante das razes expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. com fundamento no art. 1, inciso XVII, 2 da Lei n 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder Consulta formulada (...) nos seguintes termos: a) tanto as alteraes contratuais quantitativas - que modificam a dimenso do objeto quanto as unilaterais qualitativas - que mantm intangvel o objeto, em natureza e em dimenso, esto sujeitas aos limites preestabelecidos nos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princpio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipteses de alteraes contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalssimas de contratos de obras e servios, facultado Administrao ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princpios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, alm dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento licitatrio; II - no possibilitar a inexecuo contratual, vista do nvel de capacidade tcnica e econmico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial; IV - no ocasionar a transfigurao do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos; V - ser necessrias completa execuo do objeto original do contrato, otimizao do cronograma de execuo e antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes;

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

VI demonstrar-se na motivao do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alnea a, supra que as conseqncias da outra alternativa (a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao) importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou servio, ou seja gravssimas a esse interesse; inclusive quanto sua urgncia e emergncia;

10

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

EXEMPLOS DE CASOS CONCRETOS ANALISADOS PELO TRIBUNAL, QUANTO AO ENQUADRAMENTO AO TEOR DA DECISO 215/99. I) Casos de extrapolao No quadro abaixo, as linhas representam o nmero das Deliberaes do Tribunal e, as colunas, os incisos (da Deciso 215/99) representativos das condies necessrias para a possibilidade de aditamentos contratuais extrapolando os limites da Lei n 8666/93. O preenchimento com a palavra No representa o no enquadramento aos requisitos, e o no preenchimento do campo significa que o tema nem ao menos foi abordado no processo. Inciso I 1 AC 215/99 2 AC 26/2002 3 AC 90/2002 4 AC 515/2003 No No Inciso II Inciso III No No No Inciso IV Inciso V No No No Inciso VI No No

No

Caso 1 - Consulta motivadora da prpria DC 215/99: Voto do Ministro Revisor A esse respeito, ressalta dos autos a peculiaridade da questo posta pelo Consulente, que consiste no fato de que a hipottica alterao qualitativa, embora no contribusse para a reduo dos referidos acrscimos ao limite legal, traria como vantagens a diminuio do prazo de concluso da obra e o incio antecipado da acumulao de gua na barragem. Entendo que esta particularidade, p si s, no tem o condo de justificar a superao dos limites legais de or alterao contratual. Vivemos em um pas com enormes carncias crnicas de toda ordem, com emergncias e urgncias constantes na alocao de recursos pblicos em vrias reas prioritrias como sade, educao e segurana, e nessas circunstncias muito temerrio afirmar com segurana se a satisfao do interesse pblico primrio se d pelo satisfao incontinenti de necessidades especficas de um grupo social determinado ou se pela busca do melhor preo pela Administrao por meio de nova licitao, dando maior poder de compra aos parcos recursos pblicos e possibilitando a satisfao desta e de outras carncias to prementes quanto a primeira. Quanto aos casos em que o fator tempo preponderante para a satisfao eficiente do interesse pblico primrio, entendo que eles se restringem apenas s hipteses legalmente reguladas de dispensa de licitao, desde que atendidos os requisitos da urgncia, estado de calamidade etc. (art. 24, nciso IV). Logo, descabe aventar, de forma exclusiva, a diminuio i do prazo de concluso como razo suficiente para o aditamento alm dos limites legais.(grifamos).

Caso 2 - Acrdo 26/2002 Plenrio - Processo 014.002/1999-0

11

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Trechos do relatrio do Ministro Relator Realizou-se nova audincia do Diretor-Presidente da CDP para apresentar razes de justificativa quanto exposio do patrimnio pblico ao prejuzo decorrente da necessria anulao da concorrncia feita para a execuo das obras de escavao a seco do canal, uma vez que a aditivao do contrato existente ultrapassaria em muito o limite de 25% estabelecido no 1 do art. 65 da Lei 8.666/93 (fls. 232/3). A resposta a essa e s demais audincias foram analisadas pela Secex/PA na instruo fls. 260/78, acolhida pelo diretor e secretrio daquela unidade tcnica (fls. 278/80) e abaixo transcrita no essencial:(...) 6.1. O contrato para execuo das obras de escavao a seco de R$ 7.825.023,81. Os servios acrescidos pela verso definitiva do projeto executivo correspondem a R$ 4.584.178,79. Como esse valor equivale a 58,6% do contratado, a equipe de auditoria conclui ser invivel a aditivao por ultrapassar o limite de 25% determinado pelo 1 do art. 65 da Lei 8.666/93. Logo, restaria CDP anular a concorrncia feita e realizar outra em que sejam contemplados integralmente os servios de escavao a seco constantes da verso definitiva do projeto executivo. 6.2. Alegaes da CDP s fls. 195/196 6.2.1. O prprio TCU reconhece na Deciso 215/99-Plenrio ser possvel ultrapassar o limite imposto pelo 1 do art. 65 da Lei 8.666/93. 6.2.2. A anulao do contrato no necessria e seria danosa ao interesse pblico. A supervenincia de acrscimo ao projeto licitado decorre de imposies sem amparo cientfico e fruto do arbtrio dos rgos licenciadores com a finalidade de satisfazer os egos de seus proponentes, na arrogncia do no saber e na doce inebrincia do poder. 6.3. Novas alegaes da CDP s fls. 235/259 6.3.1. As alteraes contratuais previstas so de natureza qualitativa e consensual, atendendo portanto a exigncia da alnea b da DecisoTCU 215/99-Plenrio. Alm disso, todos os pressupostos constantes daquela deciso se verificam no contrato sob exame. 6.3.2. H engano da equipe de auditoria nas especulaes sobre a ordem de grandeza do aditivo em tela, pois, em vez de um acrscimo de 58,6%, a aditivao representar na verdade 45,7% sobre o contrato original. 6.4. Anlise (...) 6.4.4. Alm disso, os fatos descritos no relatrio de auditoria no demonstram similaridade com os seis pressupostos listados pelo TCU na alnea b da Deciso 215/99Plenrio de modo a justificar a alterao do objeto acima do limite fixado no 1 do art. 65 da Lei 8.666/93. 6.4.5. A redao daquela alnea clara ao exigir que o atendimento queles pressupostos se d de maneira cumulativa. No deve, portanto, ser invocada a permisso de extrapolar o limite de 25% quando pelo menos uma daquelas condicionantes deixar de ser satisfeita. No caso das alteraes propostas ao contrato celebrado pela CDP, no se encontram fatos que assinalem a presena dos seguintes pressupostos: a) no acarretar para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual resciso contratual por razes de interesse pblico, acrescidos aos custos da elaborao de um novo procedimento licitatrio (inciso I da alnea b): como o contrato teve sua anulao determinada em 02/02/2000 pela DecisoTCU 37/2000-Plenrio e antes desse ato nenhuma ordem de servio para incio das obras fora expedida, no houve prejuzo ao errio por pagamento de mobilizao nem faz jus a empresa a indenizao de qualquer tipo. J que a deciso do Tribunal tornou nula para todos os efeitos a relao entre a CDP e a empreiteira vencedora da licitao, inexistem portanto encargos contratuais oriundos de uma eventual resciso aplicveis presente situao;
12

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

b) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial (inciso III da alnea b): a tabela 4.6 do relatrio de auditoria s fls. 01/76 informa que a licitao das obras se deu antes de realizadas as audincias pblicas e obtidas as licenas prvia (LP) e de instalao (LI). A legislao que trata do licenciamento ambiental - amplamente descrita e analisada no pargrafo 2.5 do relatrio de auditoria s fls. 01/76 - demonstra estar o projeto executivo definitivamente aprovado somente aps a emisso da Licena de Instalao. Como a licitao antecedeu irregularmente em cinco meses a obteno da LI, no pode o TCU acatar agora como imprevisveis as alteraes exigidas pelo rgo licenciador. Ao Tribunal tambm pouco importa sejam essas alteraes - como pretende mostrar a CDP - fruto do arbtrio dos rgos licenciadores com a finalidade de satisfazer os egos de seus proponentes, na arrogncia do no saber e na doce inebrincia do poder. O fato que elas geraram mudanas significativas no projeto e, como resultaram de etapa legalmente prevista, no poderiam jamais se situar no campo da imprevisibilidade. Alm disso, no se acha no relatrio de auditoria registro de que a CDP, que as considera arbitrrias, tenha de alguma forma contestado essas alteraes junto ao rgo licenciador; c) ser necessrias completa execuo do objeto original do contrato, otimizao do cronograma de execuo e antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes (inciso V da alnea b): quando da deciso do TCU que passou a permitir acrscimos contratuais acima do limite previsto na lei de licitaes, o voto do ministro relator acabou revelando tratar-se da apreciao do caso concreto de uma barragem de terra que est sendo construda sem o desvio do leito do rio, onde a construo do macio de terra na calha central do rio somente poder ser feita nos perodos de estiagem obrigando, em vista disso, que o ritmo de construo das obras fique diretamente relacionado ao ciclo hidrolgico da rea, cuja conseqncia a suspenso das referidas obras em terra, durante vrios meses do ano. Esclarece ainda que a mencionada obra se encontra em adiantado estgio de execuo e exige aditamento em razo de fatos supervenientes verificados quando das escavaes na fundao da barragem. Conhecidos esses fatos, torna-se evidente que a deciso do TCU volta-se quase que exclusivamente a obras j iniciadas e que apresentaram, no curso de sua execuo, fatos supervenientes determinantes de alteraes imprescindveis completa execuo do objeto original do contrato. No este o caso da hidrovia do Maraj. Inexistem ali sequer preparativos para incio da obra e o prprio contrato teve sua nulidade decretada pelo TCU. No h, portanto, cronograma de execuo a ser otimizado nem implica a aceitao do aditamento antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes. Disso se conclui que este pressuposto tambm no se aplica ao contrato sob exame; d) demonstrar-se - na motivao do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alnea a, supra - que as conseqncias da outra alternativa (a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao) importam sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou servio, ou seja, gravssimas a esse interesse, inclusive quanto sua urgncia e emergncia (inciso VI da alnea b): a alternativa proposta pela equipe de auditoria - que prev somente nova licitao e contratao, uma vez que seria imprprio falar em resciso de contrato aps a deciso do TCU que o tornou nulo - no importa qualquer sacrifcio insuportvel ao interesse pblico primrio. Isso porque, como a hidrovia do Maraj se acha praticamente paralisada na fase de projetos e de licenciamento ambiental, um novo processo licitatrio de modo algum afetaria a urgncia e emergncia do empreendimento ou implicaria alguma das conseqncias gravssimas ao interesse coletivo listadas pelo subprocurador-geral em seu parecer que fundamentou DecisoTCU 215/99-Plenrio: a indenizao de prejuzos causados ao excontratado, como, por exemplo, os custos com a dispensa dos empregados especficos para aquela obra; o pagamento ao ex-contratado do custo da desmobilizao; os pagamentos
13

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

devidos pela execuo do contrato anterior at a data da resciso; a diluio da responsabilidade pela execuo da obra; e a paralisao da obra por tempo relativamente longo - at a concluso do novo processo de contratao e a mobilizao do novo contratado-, atrasando o atendimento da coletividade beneficiada. 6.4.6. Entendemos, portanto, que o contrato entre a CDP e a empresa Consbrs no pode ser enquadrado na permisso concedida pela Deciso TCU 215/99-Plenrio. Nela, o Tribunal criou na rigidez da lei uma pequena abertura por onde devem passar somente situaes representativas de alteraes contratuais excepcionalssimas, no sentido de que sejam realizadas quando a outra alternativa - a resciso contratual, seguida de nova licitao e contratao - significar sacrifcio insuportvel do interesse coletivo primrio a ser atendido pela obra ou servio (parecer do subprocurador-geral do MP Lucas Rocha Furtado inserto no relatrio do ministro-relator que resultou naquela deciso). Acatando o Tribunal o alargamento que a CDP pretende emprestar deciso 215/99, poder-se-ia - no dizer daquele subprocurador-geral estar abrindo precedente para, de modo astucioso, contornar-se a exigncia constitucional do procedimento licitatrio e a obedincia ao princpio da isonomia. Acrdo (...) 8.3. declarar nulo todo 1/Setran/CDP/Ahimor/98; o processo licitatrio relativo Concorrncia

Caso 3 Acrdo n 090/2002 TCU Plenrio - Processo 003.159/2001-5 Trechos do voto do Ministro Relator A primeira questo refere-se ao Contrato n 002/90, celebrado em 08.05.90 entre o Departamento de Estradas de Rodagem do Municpio de Goinia - DERMU, autarquia municipal, e a Construtora OAS Ltda., cujos acrscimos de servios teriam ultrapassado os limites percentuais fixados no art. 65, 1, da Lei n 8.666/93. Cabe observar que o aludido contrato, que tem por objeto a reurbanizao dos vales dos Crregos Botafogo e Capim Puba, previa, inicialmente, um custo total da obra de Cr$ 97.117.482,85, com prazo de durao de 360 dias, tendo sido a mesma iniciada em 05.06.90, paralisada, no entanto, em 01.10.96 e reiniciada em 20.05.97. Segundo consta dos autos, foram firmados vrios aditivos com o intuito de prorrogar prazos e acrescer servios, tendo tais acrscimos, conforme a Unidade Tcnica, atingido 114,60%, percentual bem superior ao limite fixado na Lei n 8.666/93 (25%). Alegam os responsveis que o Contrato n 002/90 estava sob a gide do Decreto-lei n 2.300/86, que, em seu art. 55, 4, admitia, desde que no houvesse alterao do objeto licitado, reajustes superiores a 25%. Primeiramente, para melhor esclarecimento da matria, faz-se oportuno reproduzir o caput do art. 121 da Lei n 8.666/93, verbis: Art. 121. O disposto nesta Lei no se aplica s licitaes instauradas e aos contratos assinados anteriormente a sua vigncia, ressalvado o disposto no art. 57, nos pargrafos 1, 2 e 8 do art. 65, no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no caput do art. 5, com relao ao pagamento das obrigaes na ordem cronolgica podendo esta ser observada no prazo de noventa dias contados da vigncia desta Lei, separadamente para as obrigaes relativas aos contratos regidos por legislao anterior Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. (Grifei). (...)
14

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Como se pode depreender do texto da lei, as limitaes insertas no art. 65, 1 e 2, da Lei n 8.666/93, alcanaram os contratos celebrados anteriormente sua vigncia. importante observar que a redao do art. 121, fazendo referncia ao art. 65, foi introduzida pela Lei n 8.883, de 08.06.94. No caso em exame, todos os reajustes ocorreram aps a publicao da mencionada Lei n 8.883/94, e, indubitavelmente, deveriam obedecer ao limite de 25% estabelecido no 1 do art. 65 da Lei n 8.666/93. No h, pois, como acolher o argumento de que tais reajustes estavam sob o amparo do art. 55, 4, do Decreto-lei n 2.300/86. Tambm no assiste razo aos responsveis quanto ao argumento de que somente em 12.05.99 este Tribunal, mediante a Deciso Plenria n 215/99, firmou entendimento sobre a limitao de reajuste imposta pela Lei n 8.666/93. A mencionada Deciso, proferida quando da apreciao do TC-930.039/98-0, que tratava de consulta formulada pelo Ministrio do Meio Ambiente, assim disps: [Texto da DC 215/99 item 8.1] Como se v, a Deciso n 215/99 - Plenrio no trouxe nenhum entendimento novo acerca da sujeio dos contratos aos limites estabelecidos para alteraes, constantes dos 1 e 2 do art. 65 da Lei n 8.666/93. A possibilidade de ultrapassar esses limites foi admitida em condies, como o prprio texto diz, excepcionalssimas, desde que satisfeitos cumulativamente os pressupostos ali definidos, no presentes, a propsito, no caso em exame. Com efeito, no restou demonstrado, por exemplo, que os aditivos foram necessrios completa execuo do objeto original do contrato. A uma, porque a obra ainda no foi concluda. A duas, porque o objeto original foi substancialmente alterado, como se pode depreender dos elementos constantes dos autos.(grifamos) Nesse particular, o Requerimento n 0001/96 da Procuradoria-Geral de Contas do Tribunal de Contas dos Municpios do Estado de Gois - TCM/GO (fls. 304/310 do vol. 1), quando se manifesta acerca do Termo Aditivo XIV, bem caracteriza a natureza das alteraes promovidas no projeto original, verbis: " (...) 2. certo que se pode encontrar na Doutrina interpretaes no sentido da permissibilidade de se alterar o avenado contratualmente, acima do limite estabelecido na legislao, no entanto de se ressaltar que essa permissibilidade se acha calcada basicamente no princpio da impreviso, que tem o sentido de imprevisibilidade, ou seja, da impossibilidade de se prever o fato, e no da simples ausncia de sua previso. (...) 3. Apreciado o instrumento Aditivo subanlise (....) constata-se, em primeiro plano, falha severa, tanto da Administrao quanto da contratada, relativamente ausncia de previso ou previses absolutamente inaceitveis de itens da obra, o que se manifesta de todo injustificvel, seno vejamos, ilustrativamente: a) previso zero de bueiros celulares, o que, em obra de natureza da contratada, teriam de ser substitudos pela construo de uma ponte (tambm imprevista), que redundaria em gastos maiores que o da utilizao daqueles; b) previso apenas de gabies tipo caixa, quando se sabe que, em se tratando de canalizao de crrego, tecnicamente indicado o colcho reno; c) estimativas totalmente distanciadas da realidade em relao a espalhamento e compactao de aterros - 19.489,00 m (previstos) x 541.931,14 m (realizados + a realizar), descarga e espalhamento de material resultante da escavao do canal - 82.930 m (previsto) x 1.046.150,44 (realizado + a realizar), escavao e carga de solo mole - 25.637,00 m (previstos) x 582.670.03 m (realizados at a 46 medio).

15

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Ora, as falhas determinadoras da celebrao do presente aditivo (...) trazem-nos ilao de que, para o completo adimplemento contratual, ter-se-ia que adit-lo em mais de 100% do seu quantitativo inicial. Isto significa que no foi feita a sondagem do terreno, medida indispensvel a previso, o mais aproximadamente possvel, dos itens de servio e seus respectivos quantitativos. 4. Causa estranheza o fato de no terem sido denunciadas, logo na execuo das primeiras etapas da obra, as situaes de anormalidade em relao aos projetos e especificaes, bem assim necessidade de providncias com vistas s alteraes necessrias, consoante obrigao das partes (...) estabelecida nos itens 4 e 5 (1 e 2) da subclusula 2.4.1 do contrato. 5. Igualmente causa espcie o fato de que a iniciativa (retardada) do presente aditamento tenha se dado por parte da contratada, e no da contratante, colocando em relevo mais uma omisso de sua parte, e fortalecendo a dvida acerca da presena de real interesse coletivo primrio na extenso ora pretendida. Ex positis, REQUER Seja o presente Aditivo julgado legal apenas at o montante de 20,25% dos acrscimos de servios, j abatidos os percentuais acrescidos mediante os aditivos XI e XII, devendo ser impugnadas eventuais despesas alusivas a servios excedentes a referido percentual. (...) Cumpre esclarecer que os bueiros celulares, consoante demonstrado pelos responsveis, j integravam os itens das planilhas de quantidades e preos. Nada obstante, no h inconsistncias de projetos que possam justificar variaes quantitativas da ordem das que foram observadas e incluso posterior de importante item (gabio tipo colcho reno) para a consecuo dos servios. Caracterizada est, a meu ver, a alterao do objeto contratual. Tambm no merecem acolhida as alegaes de que no houve alterao do objeto pactuado. Realmente, consoante as prprias razes de justificativa apresentadas, os aditivos para acrscimos de servios, alm de fixarem quantitativos subdimensionados, incluram itens de servios no previstos inicialmente. De acordo, ainda, com as informaes contidas no processo, foram necessrias vrias alteraes do projeto original, como, por exemplo, a derivao para contornar o Bairro Jardim Guanabara, que originalmente seria atravessado pela rodovia. Ora, compe o objeto do contrato todo o conjunto de servios especificados para execuo da obra. No razovel supor que o objeto somente a interligao da BR-060 com a BR-153, admitindo-se toda e qualquer mudana, inclusive de itinerrio, que, via de regra, exigiria uma soluo tcnica especfica. Em razo disso, entendo que houve, sim, alterao do objeto pactuado.

Caso 4 Acrdo n 515/2003 TCU Plenrio - Processo 003.152/2002-2 Trecho do Relatrio do Ministro Relator
II ANLISE DAS JUSTIFICATIVAS

E) Extrapolao do limite de 25 % de acrscimo do valor contratual, com infrao ao art. 65, 2, da Lei n 8.666/93 e Deciso n 215/1999 TCU - Plenrio, em R$ 30.866.028,41, ou 91,5 % do valor inicialmente contratado, tendo em vista que os aditivos acarretaram para a Administrao encargos contratuais superiores aos oriundos da instaurao de uma nova licitao (sequer seria necessrio rescindir o contrato com o Consrcio CBPO/CNO), no decorreram de fatos supervenientes que implicassem em dificuldades no previstas ou imprevisveis por ocasio da contratao inicial, no eram necessrios
16

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

antecipao dos benefcios sociais e econmicos decorrentes e sua alternativa no importava sacrifcio insuportvel e gravssimo ao interesse pblico primrio (interesse coletivo) a ser atendido pela obra (Contrato n PJ 267/94). Justificativas 148.Sobre o custo de nova licitao ser ou no superior ao de se assinar aditivos acima de 25 %, asseveram que os preos dos servios contratados com o Consrcio CBPO/CNO no estavam acima dos preos de mercado. Assim, no h que se falar em encargos superiores aos oriundos de uma nova licitao, mesmo porque isso mera ilao, posto ser impossvel determinar com exatido quais valores viriam a ser contratados caso adviesse nova licitao. (Vol. 18, fls. 4.096). 149.Quanto aos fatos supervenientes (Vol. 18, fls. 4.096), informam que os fatos foram supervenientes e imprevisveis, posto que medida que as escavaes propiciaram o desmonte do macio, verificou-se que o modelo geolgico adotado para a indicao da soluo projetada no se confirmou totalmente, o que determinou a mudana parcial da metodologia e do tratamento inicialmente proposto. 150.Acrescentam que foi necessrio, ainda, introduzir a modernizao da iluminao, do sistema de monitoramento e demais sistemas ligados segurana, em face da evoluo tecnolgica havida desde o incio do processo licitatrio em 1993 at a implantao da obra em 2002, decorridos, portanto, nove anos. 151.Finalizam a argumentao lembrando a catstrofe das chuvas do natal de 1995, que determinou a reviso dos clculos hidrolgicos adotados no projeto. 152.Com referncia necessidade de antecipao dos benefcios sociais e econmicos e ao sacrifcio insuportvel do interesse pblico relativo alternativa (nova licitao), informam que em outubro de 1999 a Reformulao do Projeto estava comeando a ser elaborada, vindo a ser entregue em final de maio de 2000. Somente aps essa data que se poderia iniciar um procedimento licitatrio, contratar e vir a nova contratada a se mobilizar; isso tudo demandaria mais do que doze meses (contando que tudo transcorresse na normalidade, sem impugnaes, recursos administrativos e liminares judiciais). Em segundo lugar, no momento da necessidade de superar o limite legal dos 25 %, o contrato com o Consrcio CBPO/CNO tinha um preo muito satisfatrio, fazendo com que fosse temerrio paralisar a obra e ficar na expectativa de vir a ter um contrato muito mais caro do que aquele celebrado com o referido Consrcio, alm de no se saber qual o prazo possvel para essa nova contratao; com possibilidade, inclusive, de causar um grande prejuzo ao Estado de Santa Catarina, no somente pelo tempo, como tambm pela perda dos recursos oramentrios destinados para essa importante obra. (Vol. 18, fls. 4.096/4.097). 153.Anlise das justificativas: 155.Sobre o custo de uma nova licitao, as justificativas apresentadas carecem de embasamento ftico e jurdico. 156.Ftico porque ficou demonstrado que o acrscimo de quantitativos em centenas de pontos percentuais de itens licitados ainda em cruzeiros reais foi uma atitude temerria, possibilitando que um grande prejuzo fosse observado. Verificou-se, ainda, que grande parte da obra refere-se a itens novos, com preos negociados (muitos deles acima dos de mercado, como j visto), o que fere a finalidade da Lei de Licitaes, que usar a competitividade entre licitantes para obter menores preos, e no tolerar negociaes diretas entre contratantes e contratados. 157.Jurdico porque a tolerncia admitida pela Deciso n 215/99 refere-se aos custos de se rescindir um contrato e licitar outro e no aos custos dos servios propriamente ditos. Logo, no cabe nem ao signatrio desta instruo nem aos Administradores fazer ilaes sobre os preos que seriam obtidos em nova licitao. O que caberia aos Administradores seria pura e simplesmente respeitar a lei e licitar novamente, pois, como descrito nos itens 43
17

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

a 45 do Relatrio de fls. 2.185/2.186 do Volume 9, a nova licitao poderia ocorrer paralelamente obra, acarretando um custo de apenas R$ 1.000.000,00 somado ao custo dos procedimentos burocrticos da nova licitao. 158.Se o custo de nova mobilizao e desmobilizao fosse sempre impeditivo de se licitar para continuar uma obra que no foi possvel terminar pelo valor licitado mais 25 %, o legislador no teria imposto tal limite. Portanto, no possvel acolher a argumentao apresentada pelos responsveis. Alm disso, o custo acima descrito mnimo quando se compara com o valor da obra, que ultrapassou os cem milhes de reais (Vol. 11, fls. 2.692). 159.No que se refere aos fatos supervenientes, seria custoso e de duvidosa eficcia entrar na controvrsia sobre a previsibilidade ou no dos fatos que ocorreram durante as escavaes do tnel, tendo em vista que o item b da Deciso n 215/99 TCU Plenrio exige satisfao cumulativa de todos os requisitos. 160.Mesmo assim, quanto modernizao dos sistemas de iluminao, monitoramento e ventilao do tnel, cristalino que no se trata de fatos supervenientes que implicaram em dificuldades no previstas ou imprevisveis, logo, no estando os sistemas antigos adequados, nada impediria a licitao de sistemas mais modernos. A teoria dos responsveis, se aplicada, poderia abrir uma brecha na legislao segundo a qual licitar-se-ia algum equipamento (computadores, por exemplo), esperar-se-iam alguns anos e, findo estes, trocar-se-ia o equipamento por outro mais moderno, a preos negociados, pondo por terra os propsitos do legislador. 161.As chuvas de 1995 podem ser consideradas fatos supervenientes e imprevisveis. 162.Com referncia necessidade de antecipao dos benefcios sociais e econmicos e ao sacrifcio insuportvel do interesse pblico relativo alternativa (nova licitao), os responsveis alegam que a licitao demoraria 12 meses a partir de maio de 2000, data em que a Reformulao do Projeto comeou a ser elaborada. 163.Entretanto, s fls. 265 do Volume 1, constata-se que o 5 aditivo, responsvel pela superao dos 25 %, foi assinado em 28/10/1999. Isso quer dizer que, se fosse realizada nova licitao, esta poderia ter sido deflagrada em outubro de 1999. 164. possvel que os responsveis estejam querendo dizer que, caso houvesse nova licitao, esta j deveria englobar a Reformulao da Macrodrenagem, a qual s ficou pronta em maio de 2000, procedimento este que no seria reprovvel. 165.Entretanto, o prazo de doze meses para uma licitao somente ocorre em condies excepcionalssimas, quando h srias disputas judiciais. Para citar um exemplo, a Concorrncia n 124/2001 (Elevados sobre o Rio Tavares, promovida pelo DER/SC), cujo oramento data de maio de 2001 (vide Vol. 6, fls. 1.504), aps uma srie de recursos administrativos e liminares judiciais, j estava em condies de ter o contrato assinado em abril de 2002, durante a Auditoria realizada na obra, e sua assinatura s veio a ser suspensa graas medida cautelar do Exm Sr. Ministro Relator Ubiratan Aguiar (TC 004.912/2002-5), em meados do ms de abril de 2002. 166.Desta forma, v-se que, com todos os problemas possveis, a licitao para a construo dos elevados sobre o Rio Tavares durou apenas onze meses e s foi revogada porque era eivada de vcios insanveis, por culpa da Administrao. Ou seja, uma nova licitao como alternativa ao 5 aditivo do Contrato n PJ 267/94 , mesmo com todos os percalos possveis, teria uma enorme possibilidade de estar concluda em abril de 2001, apenas seis meses aps a data em que a ltima medio poderia ser paga dentro do contrato n PJ 267/94, conforme item 43 de fls. 2.185/2.186 do Volume 9. 167.Ora, com relao a uma obra cujas propostas das empresas licitantes foram apresentadas em julho de 1993, no admissvel que se diga, em outubro de 1999, ou seja, seis anos depois, que um atraso de apenas mais seis meses seria um sacrifcio insuportvel e gravssimo ao interesse pblico primrio a ser atendido pela obra.
18

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

168.Quanto a esse aspecto, os responsveis no se pronunciaram em relao afirmao constante do item 63 do Relatrio de Auditoria (Vol. 9, fls. 2.189/2.190), segundo a qual a obra, em outubro de 1999, j completava 22 meses entre paralisao (15 meses) e continuidade precria (7 meses). Tal fato refora a hiptese de que um novo atraso de 6 meses (entre outubro de 2000 e abril de 2001) no seria um sacrifcio insuportvel para a sociedade. 169.Alm de tudo isso, deve-se ressaltar que previso de demora relativa a possveis processos judiciais nunca podem ser justificativa para contrataes sem licitao, ante o absurdo da tese. E mais, a Administrao no poderia sequer alegar emergncia, pois, desde que o novo governo assumiu, em janeiro de 1999, tinha cincia das chuvas de 1995, no havendo motivos para aguardar at outubro para iniciar a Reformulao do Projeto de Macrodrenagem. sabido que aquele que causa a emergncia no pode aleg-la. 170.Por tudo o que foi exposto acima, no se devem acolher as justificativas dos responsveis, ainda mais quando se sabe que justamente por ultrapassar, ilegalmente, os limite de 25 %, houve os prejuzos descritos nas pares C e D desta instruo, alm de outros porventura no identificados, mas que podem ter ocorrido, ante a impossibilidade de se averiguar detalhadamente os custos de todos os itens unitrios adicionados ao contrato. 171.Tal irregularidade poder ser levada em conta futuramente, na hiptese de se julgarem as contas irregulares e os responsveis em dbito, fixando-se multa proporcional a este, na forma do art. 267 do Regimento Interno do TCU.

II) Caso de mudana qualitativa Deciso n 1020/2002 - Plenrio - Processo 003.757/2002-1 Trechos do Relatrio do Ministro Relator c) Sobre a possibilidade de aditamento do contrato vigente 25.Conforme constatado pela Equipe, a Secretaria de Infra-Estrutura do Estado de Pernambuco havia submetido Procuradoria Geral do Estado consulta sobre a possibilidade de promover termo aditivo ao contrato, sem a obrigatoriedade de novo procedimento licitatrio, com vistas a implantao do sistema de co-gerao. 26.Na anlise levada a efeito (fls. 9/14), a referida Procuradoria deu parecer favorvel ao pleito, sob os fundamentos principais de que: 1) os contratos administrativos podem ser alterados, com as devidas justificativas, quando houver modificao do projeto ou das especificaes, necessrias melhor adequao tcnica aos seus objetivos (art. 65, inciso I, alnea 'a', da Lei n 8.666/93); 2) a modificao pretendida respeitaria o teto de 25% do valor inicialmente compactuado, observando, dessa forma, o art. 65, 1, da mesma Lei, bem como atenderia aos critrios necessrios aplicao desse dispositivo, esclarecidos pela Deciso n 215/99TCU-Plenrio; 3) a crise energtica do pas foi deflagrada apenas no segundo semestre de 2001, quando j havia sido licitada a obra em exame; 4) o termo aditivo em questo poderia ser considerado como mudana qualitativa no objeto do contrato, no se tratando, assim, de incluso de objeto estranho licitao original; 5) mesmo que no se entendesse o objeto do termo aditivo como apenas uma mudana qualitativa em relao ao objeto originalmente contratado, a unidade de co-gerao poderia ser enquadrada como obra complementar, a exemplo da situao tratada no Acrdo n 269/97-TCU-Plenrio. 27.No relatrio de auditoria, a Secex/PE divergiu desse entendimento. Primeiro, por considerar que as decises citadas no se aplicariam ao caso concreto, por no haver
19

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

emergncia na contratao dos servios (Deciso n 215/99), nem se tratar de obra complementar (Acrdo 269/97). Depois, porque o contrato original no previa a gerao de energia eltrica; logo, estaria havendo alterao de objeto contratual. Por fim, e conforme j apontado, porque deveria ser aberta a possibilidade de as empresas fornecedoras dos equipamentos participarem de certame especfico, haja vista que o consrcio condutor das obras certamente teria que subcontratar o fornecimento desses bens. 28.Em resposta diligncia efetuada, a Infraero sustentou que o projeto de co-gerao no algo de natureza diferente da contratao originria. Alegou tratar-se de mudana qualitativa no contrato, cuja essncia permaneceria inalterada. Afirmou, ainda, que a substituio do sistema convencional pelo de co-gerao produziria, como resultado final, uma unidade aeroporturia dotada das melhorias a que se props o investimento na sua origem. Em suma, essa modificao no transformaria o Aeroporto em outra espcie de empreendimento. 29.Ao analisar a diligncia, a instruo elaborada pela Secex/PE apontou existir "uma cristalina diferena entre o aeroporto receber uma energia eltrica de uma concessionria e o mesmo gerar a energia que ser por ele consumida". H, assim, "enorme mudana na concepo do sistema de energia". Comparativamente ao sistema convencional, o de cogerao "ser de porte consideravelmente maior e de configurao bem diferente". Desse modo, "e em se tratando de um novo objeto, no h que se falar em mudana das especificaes tcnicas, visando uma melhor adequao do projeto". Conseqentemente, a Unidade Tcnica manteve o entendimento quanto impossibilidade jurdica de aditamento do contrato para tal fim. Trechos do voto do Ministro Relator 13.Quanto aos reflexos da alterao sobre o contrato em vigor, concordo com a Unidade Tcnica quando aponta haver considervel mudana na concepo do sistema energtico do Aeroporto. Contudo, no entendo que tal mudana busque afrontar o objeto originrio do contrato, de modo a caracterizar burla ao procedimento licitatrio. Estivesse a unidade de co-gerao prevista desde o incio, no creio seria outro o pblico interessado no certame. preciso considerar, como disse, que entre ambas as opes de sistema energtico h uma diferena limitada a cerca de 1 % do total da contratao. 14.Igualmente me parecem razoveis as ponderaes de que a nova concepo do sistema energtico permitir melhor adequao tcnica da obra aos seus objetivos finais. Alm de elevar a qualidade e estabilidade da energia fornecida, garantir relativa autonomia ao Aeroporto, elevando, assim, a segurana das operaes que dependam diretamente de equipamentos eletro-eletrnicos.

20