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O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL IMPLCITO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Gabriela Rios Machado Gustavo Tavares Cavalcanti Liberato

RESUMO Com o presente trabalho intenciona-se, principalmente, analisar-se a fundamentalidade material da boa-f objetiva, observando-se a experincia constitucional dos direitos fundamentais calcada na proteo da dignidade da pessoa humana e na consequente autodeterminao do indivduo. Nesse sentido, que se prope uma discusso e uma investigao sobre a relao que se estabelece entre o princpio da boa-f objetiva, a institucionalizao do Estado Social de Direito e a nova concepo social do Direito privado, que, nas relaes obrigacionais, passa a difundir os valores da funo social dos contratos e a preocupao com a pessoa humana, como um ponto de convergncia do Direito Pblico e do Direito Privado, no qual as dimenses poltica (cidadania) e individual (particular) do mesmo ser humano devem se encontrar, na atualidade. Palavras-chave: Princpio da boa-f objetiva. Teoria dos direitos fundamentais. Dignidade da pessoa humana. Estado social de direito. Funo social dos contratos.

1 INTRODUO

Detecta-se, hoje, uma diferena na abordagem das relaes sociais, pessoais e econmicas, o que reflete de forma direta na concepo do Direito, tendo-se passado a conceber, inclusive e de forma mais alargada, uma funo social do Direito. Os reflexos dessa nova concepo social, institucionalizada com o Estado Social de Direito e viabilizada pela forma de governo republicana, foram sentidos pela ordem jurdica privada. Pretende-se, pois, com a anlise deste artigo, atentar para a nova personalizao do Direito privado, preocupado, sobretudo, com as normas de carter constitucional.

Bacharela em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Advogada. E-mail: gabrielarios_@hotmail.com. Advogado, Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza UNIFOR, Coordenador da Especializao em Direito e Processo Constitucionais da mesma Universidade e Professor de Direito Constitucional I, II e Direito Civil III nesta instituio. E-mail: gustavoliberato@unifor.br.

Procurar-se-, pois, demonstrar o princpio da boa-f objetiva como norte das relaes entre particulares, destacando-se sua influncia no mbito das obrigaes e dos contratos, justamente, porque ele apresenta o dever de comportamento honesto e moral, o que viabiliza a pacfica convivncia em sociedade. Nesse aspecto de preservao da coexistncia humana, por meio da paz social, que ser desenvolvido o presente trabalho. Analisando-se, igualmente, a necessidade de um comportamento tico e leal para que a garantia do princpio da dignidade da pessoa humana seja preservada e efetivada.

2 O ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL E SUA REPERCUSSO NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO: DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL

Direito,

analisado sob

perspectiva

atual,

intensificou suas

preocupaes com o social, efetivando os princpios da socialidade e da dignidade da pessoa humana. A legislao ptria, por exemplo, na Constituio, no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, deixou claro que a concepo econmica dos contratos deve atender funo social, respeitando-se, por consequncia, o princpio da boa-f objetiva e o equilbrio das relaes obrigacionais. Nesse sentido, Paulo Lbo (2011, p. 20) destaca a importncia da manuteno do equilbrio nas relaes contratuais, tanto no incio da relao firmada, quanto no seu decorrer, ressaltando, ao final, a inegvel relao desse objetivo com os princpios da boa-f objetiva e da funo social dos contratos. Paulo Bonavides (2000, p. 515), fazendo referncia doutrina de Carl Schmitt (1996), menciona que esse jusfilsofo, em sua concepo material de direitos fundamentais, diz que estes variariam de Estado para Estado, de acordo com alguns critrios, a incluir-se, dentre eles, o da modalidade de Estado adotado pela sociedade. Nessa perspectiva que se pode afirmar a relao entre o Estado Liberal de Direito e o Estado Social de Direito com, respectivamente, os direitos fundamentais de primeira e de segunda dimenses (SCHMITT, 1996, p. 167-169).

Segundo Carlos Ari Sundfeld (1998, p. 39-40), Estado de Direito seria conformado pela presena de 4 caracteres marcantes: I Supremacia da Constituio; II Superioridade da Lei; III Separao de Poderes; e, IV Garantia de Direitos Fundamentais inicialmente civis e polticos (estes necessrios configurao do Estado Democrtico de Direito), e posteriormente cumulados com os das dimenses posteriores, para a composio do Estado Social e Democrtico de Direito e para o surgimento definitivo do arcabouo do Estado Constitucional. Importa destacar que o Estado Liberal, apesar de igualmente ser um Estado de Direito, apresenta algumas nuanas. Pode afirmar-se que o Estado Liberal funcionou como um poder meramente formal, no trazendo as garantias de forma isonmica e nem fomentando o desenvolvimento social. Verd (2007, p. 87), explicando a insuficincia da concepo de liberdade para construo e desenvolvimento da sociedade de forma justa e isonmica, enuncia que "O Estado Liberal de Direito apontava para a consecuo da liberdade. Porm, em razo de seu individualismo e da neutralidade que adotava ante as transformaes sociais, estava muito longe de realizar a justia social". Reafirma-se, assim, a noo de que esse modelo de Estado estaria atrelado primeira dimenso dos direitos fundamentais, caracterizados pelos interesses propagados com as liberdades individuais, como explica Camargo (2011, p. 387-388). As propostas do Estado liberal no mais satisfaziam os anseios da sociedade. As desigualdades sociais se intensificavam, gerando uma ampla gama de conflitos sociais. Saliente-se, contudo, que a transio do Estado Liberal para o Estado Social no importa o desaparecimento da liberdade, uma vez que a liberdade, exercida pelo indivduo dentro dos corretos limites, condio indispensvel para a afirmao do homem como tal, sendo, tambm, uma faceta da expresso do princpio da dignidade da pessoa humana. A diferena reside no fato de que, no Estado Social de Direito, analisa-se a liberdade sob uma tica social, e no apenas econmica. Pretende-se, pois, desconstruir a concepo da sociedade de classes, fomentando-se a justia social. Verd (2007, p. 88-89) indica que a sociedade justa, na qual se respeite a situao de bem-estar e a condio da pessoa humana, encontra bases em uma liberdade mais desapegada de seus aspectos econmicos. Marmelstein (2009, p. 286), apesar de discordar deste entendimento, assinala que a segunda dimenso dos direitos fundamentais entendida por parte

da doutrina como um conjunto de direitos positivos. Por essa razo que essa dimenso estaria associada ao modelo de Estado Social, uma vez que os indivduos passam a reivindicar do Estado uma posio ativa (uma prestao), a fim de garantir a igualdade social, afastando-se os problemas econmicos e sociais. De fato, em alguns casos, a atividade enrgica do Estado justifica-se para manter o equilbrio das relaes entre particulares. Nessa perspectiva, as lies de Roberto Senise Lisboa (2010, p. 67-69) esclarecem as necessidades que levaram socializao e constitucionalizao das relaes privadas, haja vista que o objetivo principal defender a personalidade e a autodeterminao do indivduo, em consonncia com o princpio da dignidade da pessoa humana. Pretende-se, pois, proteger, em primeiro lugar, as pessoas, afastando-se a ideia de que o direito privado deveria ater-se proteo do patrimnio. A premissa, portanto, de que a relao contratual somente atinge as partes que pactuam falha. Como se viu, a socializao do Direito trouxe preocupaes com o coletivo. Os fatos decorrentes da relao entre particulares que, mesmo que indiretamente, venham a atingir terceiros ou grupo deles devem ser objeto de preocupao do Estado Social, em virtude do compromisso que este assume com a sociedade em preservar seus direitos de ofensas indignas.

3 A BOA-F OBJETIVA COMO ELEMENTO DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS

O princpio da funo social dos contratos reflete a preocupao do Poder Pblico com a utilidade social das relaes contratuais, importando proteger tanto as pessoas que compem o elo obrigacional quanto aquelas que integram o mbito coletivo. Paulo Lbo (2011, p. 16) afirma essa nova contextualizao das relaes jurdicas, ao mencionar a importncia do Estado na efetivao do interesse social, em consonncia com princpios da justia e da solidariedade sociais. Nessa conjuntura, insere-se a compreenso contempornea do Estado Social de Direito, que deve esforar-se, ao mximo, para garantir a preservao dos valores culturais, ticos e jurdicos de seu povo, mesmo que a globalizao apresente-se como um obstculo para tanto (TEPEDINO, 2008, p. 65).

Ademais, no Estado Social, a Constituio exerce o papel legitimador e limitador das atividades dos governantes e tambm representa a funo de garantidora dos direitos do povo, contribuindo de forma significativa para a preservao da convivncia harmnica daqueles que compem a coletividade. Dessa forma, os direitos fundamentais, assim compreendidos como aqueles dispostos em uma Constituio (CANOTILHO, 2011, p. 393), so imprescindveis para a garantia das liberdades individuais e coletivas, contribuindo de forma relevante para a construo da justia social e manuteno da prpria humanidade do sistema jurdico. Nesse contexto, insere-se a atual viso constitucional do Direito Civil, uma vez que as relaes privadas no podem afrontar disposies normativas supremas e indispensveis harmonia e igualdade sociais. Paulo Nader (2008, p. 25), sobre o princpio da funo social dos contratos, ressalta que o Cdigo Civil de 2002 firmou-se com base em noes socializantes, enunciativas de que os interesses individuais no devem vingar sobre os coletivos. Pode-se, inclusive, enunciar que da preocupao do Estado com a personalidade e com a dignidade das pessoas humanas decorre, no mbito das relaes obrigacionais, o princpio da funo social dos contratos. Flvio Tartuce (2007, p. 250), admitindo que a nova viso das relaes obrigacionais passou a exigir uma concepo de equilbrio e de igualdade contratuais e considerando que a liberdade contratual encontra limites na funo social do contrato, estabelece a importncia da relao do princpio da dignidade da pessoa humana com o princpio da funo social dos contratos, utilizando-se para definir essa mudana de perspectiva, a expresso personalizao do Direito Civil. Tartuce (2007, p. 247-249) completa esse pensamento, defendendo ser o princpio da funo social dos contratos norma de ordem pblica, assumindo uma dupla eficcia: interna (entre os contratantes) e externa (atinente aos terceiros alheios relao contratual), significando que o elo obrigacional deve respeito aos limites impostos pelo meio social no qual se insere. O princpio da funo social dos contratos impe a relativizao do pacto firmado, em ateno aos reais anseios das partes contratantes e preservao de suas expectativas no quadro geral do interesse coletivo. Na verdade, referido princpio direciona-se para diversos elementos que devem ser respeitados no elo

obrigacional, levando ao entendimento de que a funo social do contrato indica inmeras finalidades distintas a que visa a relao jurdico-contratual. Todas elas, contudo, focam-se no atendimento ao princpio da dignidade da pessoa humana, como tambm indica Tartuce (2008, p. 80). Da mesma forma, a boa-f objetiva, manifestando-se como clusula geral, apresenta um carter multifacetado, apresentando-se como um leque de possibilidades semnticas a ser utilizadas a depender da situao concreta. Por essa razo, pode afirmar-se que a boa-f objetiva no se contenta em ocupar espaos residuais no ordenamento jurdico, espraiando-se em diversos nveis jurdicos e, consequentemente, impondo deveres de conduta mesmo que no previstos nos instrumentos de contratao, como afirma Judith Martins-Costa (1999, p. 393-394). Nesse aspecto, Martins-Costa (1999, p. 412-413) diz no ser vivel fazer uma pr-fixao do significado a ser enunciado pela boa-f objetiva, uma vez que se trata de norma com pluralidade de contedo, que se poder manifestar de forma diferente a depender do caso concreto. Com efeito, se o intento preservar as relaes contratuais em conformidade com os interesses dos prprios contratantes e da sociedade, a boa-f objetiva encaixa-se, perfeitamente, para que esse fim seja alcanado. Flvio Tartuce (2007, p. 202-203) traz a compreenso da ntima relao entre a boa-f objetiva e a funo social dos contratos, na medida em que afirma ser simbitica a relao entre eticidade e socialidade. Cabe, pois, salientar o acerto em afirmar-se a boa-f objetiva como um elemento do princpio da funo social dos contratos. Como dito, a boa-f objetiva uma clusula geral e, portanto, possuiu alta carga principiolgica e valorativa, podendo manifestar-se em diversas formas. Comprovando essa multiplicidade de manifestao, citem-se as funes e as figuras parcelares da boa-f objetiva. O princpio da funo social dos contratos, por sua vez, permite essa abertura e, na verdade, acomoda, em seu significado, a clusula geral da boa-f.

4 A AUTONOMIA DA VONTADE EM FACE DO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Anteriormente, assinalou-se que a moderna concepo do Direito privado, analisado agora sob uma tica constitucional, interferiu de maneira direta na compreenso de princpios e institutos antes concebidos como inalterveis. Nesse sentido, os trechos do voto de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n 1.051.270 - RS (2008/0089345-5), so de real importncia para o tema analisado, na medida em que destacam a significncia dos princpios da funo social dos contratos e da boa-f objetiva, referindo-se, ainda, relao destes com a relativizao da autonomia da vontade, quando ali se afirma:
Diante da crescente publicizao do direito privado, o contrato deixou de ser a mxima expresso da autonomia da vontade para se tornar prtica social de especial importncia, prtica essa que o Estado no pode simplesmente relegar esfera das deliberaes particulares. Instituto nascido no mbito do Direito Privado, o contrato passou a ter colorido publicstico, exigindo do julgador a aplicao, no caso concreto, das chamadas clusulas abertas, dentre as quais se destacam a boa-f-objetiva e a funo social. Vale dizer, no se pode mais conceber o contrato unicamente como meio de circulao de riquezas. Alm disso - e principalmente -, forma de adequao e realizao social da pessoa humana e meio de acesso a bens e servios que lhe do dignidade. (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 1.051.270 - RS (2008/0089345-5), Quarta Turma, Relator: Ministro Luis Felipe Salomo, 2011)

Em razo de o elo obrigacional ser antes entendido como algo que somente diria respeito aos contratantes, poderiam estes dispor da relao obrigacional como bem entendessem, em ateno autonomia da vontade. Contudo, no mais se comporta esse entendimento, sob pena de ofensa aos fundamentos do Estado Social de Direito e democracia republicana. Verifica-se, assim, uma relativizao das relaes privadas, para que se salvaguardem os interesses da coletividade.

4.1 Natureza humana, boa-f objetiva e republicanismo

A liberdade significa para o homem a mais alta expresso de sua natureza. Assim, o homem, concebido como um ser dotado de capacidade intelectiva e racional, no admite ser submetido a condies que o reduzam a um mero instrumento da sociedade. O homem livre, portanto, para expressar seus

anseios e concretizar seus interesses individuais; todavia, essa liberdade encontrara obstculo na manifestao da vontade das demais pessoas que compem o grupo social. Kant (2005, p. 81-85) entende ser a autonomia da vontade algo supremo, no podendo, de fato, ser o homem compreendido como um instrumento das atuaes de outros particulares ou do Estado, mas como um fim em si mesmo. Contudo, o jusfilosfo no nega a necessidade de uma organizao estatal, na verdade, admite-a como indispensvel, desde que no venha essa a ferir o substrato da pessoa humana, isto , a autodeterminao potencial do ser humano. No que atine organizao do poder estatal e vida em sociedade, John Locke, concebendo, igualmente, a necessidade de um poder para regular as relaes sociais, atenua o pensamento maquiavlico e hobbesiano, ao afirmar que, dada a natureza livre das pessoas, a limitao dessa liberdade s poderia ocorrer por pactos voluntrios dos indivduos, que consentiriam em viver em sociedade em busca de proteo e segurana, abdicando, por consequncia, de alguns aspectos de sua liberdade (LOCKE, 1998, p. 468-469). Os j mencionados doutrinadores contratualistas destacam a racionalidade humana como elemento diferenciador das outras espcies. Dessa forma, o homem, fazendo uso dessa racionalidade, deveria renunciar a parte de sua liberdade, pois, caso inexistisse uma autoridade poltica, o homem viveria em constante guerra, colocando em risco as futuras geraes (SARLET, 2006, p. 47-48). Inegvel tambm a afirmao de que a constante evoluo histrica e a consequente multiplicidade das relaes jurdicas exige, cada vez mais, a inovao de mecanismos sociais, polticos e jurdicos, a fim de se manter a atualidade do sistema s necessidades sociais, conferindo-se, por consequncia, legitimidade ao poder e equilbrio s relaes. Conforme sustentado por Barcellos (2008, p. 36), "O direito no um fim em si mesmo, mas um instrumento de realizao da pacificao, da justia e de determinados valores escolhidos pela sociedade". Avaliando a maior preocupao do Estado com normas de carter principiolgicas e constitucionais, Gustavo Tepedino (2008, p. 7) observa a modificao dessas novas noes no Direito privado, ressaltando que as constituies passaram a integrar, em seus textos, normas que antes eram de exclusivo tratamento pelo direito privado, revelando-se, igualmente, o fenmeno

inverso, no qual as normas do direito privado passaram a prever preceitos constitucionais e publicsticos. Gonalves (2011, p. 41), abordando a temtica do princpio da autonomia da vontade, diz que seu ponto culminante de difuso deu-se com a Revoluo Francesa, justamente quando os nimos individuais afloravam e concebia-se o Estado Liberal. De fato, por este princpio, caso algum terceiro ou, at mesmo, um dos prprios contratantes, viesse a sofrer algum prejuzo em decorrncia do pacto firmado, essa pessoa deveria suportar esse dano. Hoje, pode dizer-se que esse entendimento estaria relativizado. Nessa linha, Bierwagen (2007, p. 75-76) discorre acerca da ascenso de novos valores na sociedade dos sculos XIX-XX, fundados, sobretudo, no reconhecimento da importncia da preservao das relaes humanas e sociais, haja vista que o individualismo e o liberalismo econmico da sociedade capitalista frustraram diversas avenas firmadas, por ignorarem a necessidade de relativizar os pactos firmados. Assim, a inexorvel obrigao de cumprir fielmente o que fora firmado no mais satisfazia a realidade social. Com efeito, Martins-Costa (1999, p. 393-394), admitindo o carter dinmico das relaes privadas, defende que tais avenas, apesar de bipolarizadas, no se limitam aos plos passivo e ativo da obrigao, estendendo seus efeitos para alm do que fora firmado, ultrapassando, portanto, as barreiras da autonomia da vontade. Schreiber (2007, p. 62), explicando o princpio da autonomia da vontade e sua compreenso inserida nas novas circunstncias constitucionais, enuncia que s tero legitimidade aqueles atos expressivos da autonomia da vontade que se encontrem em consonncia com os preceitos e normas constitucionais, destacando, dentre eles, os princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social. No contexto de que Estado Social viabiliza essa ideia de

constitucionalizao do direito privado, Paulo Nader (2008, p. 23-24, grifo do autor), explicitando a relao entre o princpio da autonomia da vontade e a funo social dos contratos, assevera que se refora o princpio da dignidade da pessoa humana na medida em que se respeita a noo socializante que deve imbuir os contratos. Ademais, cabe fornecer destaque conexo estabelecida entre a forma de governo republicana e o princpio da boa-f objetiva. Com efeito, essa relao se constitui de maneira direta, na medida em que a forma de governo concebida como repblica traz o entendimento da preocupao com o bem comum e com a coisa

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pblica. Dessa compreenso, portanto, possvel extrair o entendimento de que a repblica a forma de governo adequada prosperidade do princpio da boa-f objetiva. Mas como se pode evidenciar essa relao? Ataliba (2001, p. 49-55), em estudo sobre a repblica, expe sobre os elementos que garantem essa forma de governo. Dentre eles, o mencionado autor destaca a tripartio dos poderes e o regime presidencial. Faz meno, ainda, soberania popular, atribuindo-lhe incontestvel importncia para compreenso do mandato popular e para a limitao ao exerccio do poder pelos mandatrios. Nesse sentido, na atualidade, conforme registrado por Agra (2005, p. 112-113) tem-se a necessidade da concretizao dos princpios da igualdade e da liberdade como imprescindveis para a repblica, afinal, nesta forma de governo, importante papel desempenha a participao popular, por meio das escolhas de seus representantes. Afasta-se, portanto, qualquer forma de governo arbitrria e minimizadora da funo da coletividade na gesto da coisa pblica, cabendo reconhecer a repercusso dessas metas no apenas no mbito do direito pblico, mas outrossim, do direito privado, uma vez tomada a ideia de bem comum como dimenso coletiva da dignidade da pessoa humana, tal como se percebe da definio de bem comum apresentada pelo Papa Joo XXIII, nos anos de 1961 e 1963, respectivamente nas Encclicas Mater et Magistra (1998, p. 163) e Pacem in Terris (1998, p. 339); diz-se nesta ltima que: O bem comum consiste no conjunto de todas as condies de vida social que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade humana. Com efeito, privilegia-se a interao do homem em sociedade, que, exercendo ativamente sua cidadania, estar a expressar sua dignidade. A garantia das condies mnimas ao cidado por parte do Estado condio imprescindvel para que o cidado, autodeterminando-se, faa suas escolhas e trace os seus objetivos. A liberdade individual, portanto, existe e est em plena consonncia com a forma de governo republicana, contudo o exerccio dos direitos individuais encontra limites na persecuo dos fins coletivos e na concretizao das virtudes cvicas, exemplificadas pela igualdade, honestidade e justia (AGRA, 2005, p. 65-66). Nessa compreenso, so igualmente relevantes as lies de Agra (2005, p. 64), que assevera ser a relao entre as virtudes cvicas e a liberdade uma relao de alimentao mtua. O mesmo autor ainda destaca a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana, que, como explica, seria indispensvel

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para o desenvolvimento daqueles valores, uma vez que a sociedade somente poderia expressar suas potencialidades coletivas, caso a dignidade da pessoa humana fosse garantida a todos. Refora-se, pois, que toda essa repaginao do Direito Civil encontra fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana. Tartuce (2008, p. 81, grifo do autor), atentando para essa moderna concepo, diz que, "Na realidade, luz da personalizao e constitucionalizao do Direito Civil, pode-se afirmar que a real funo do contrato no a segurana jurdica, mas sim atender os interesses da pessoa humana". No mesmo sentido, Lbo (2011, p. 17) expe o atual desafio do direito privado: fornecer pessoa maior importncia e proteo, em detrimento dos valores econmicos e patrimoniais.

4.2 Boa-f objetiva e autodeterminao potencial do ser humano

Apesar do princpio da dignidade da pessoa humana apresentar-se com um contedo axiolgico aberto e, portanto, potencializador de uma pluralidade de significados (SARLET, 2006, p. 117), deve-se reconhecer a possibilidade de considerar-se a existncia de um ncleo comum s diversas definies de dignidade da pessoa humana, afinal existem aspectos inerentes universalidade do homem, independentemente da sociedade em que o indivduo esteja inserido. Tratam-se, portanto, de elementos pertinentes natureza humana e que no podem ser afastados, a fim de preservar-se o carter humanstico dessa fundamentalidade. Assim, assinala Kant (2005, p. 68, 69, 77 e 79) que esse substrato da dignidade da pessoa humana encontra-se na autonomia e na autodeterminao da pessoa. Com efeito, o no reconhecimento desse substrato reduziria o conceito de dignidade da pessoa humana, quando no o tornaria intil, pois as variaes conceituais poderiam levar incerteza do princpio e o seu consequente esvaziamento (BARCELLOS, 2008, p. 229). A autodeterminao , pois, elemento nuclear da dignidade da pessoa humana, haja vista que, para que o homem possa alcanar sua plenitude enquanto ser individual e, ao mesmo tempo, inserido em uma coletividade, deve poder expressar-se diante dos fatos sociais que se colocam a sua frente, indicando o que intenciona, sem que sofra represses infundadas. Tem ele,

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portanto, a prerrogativa de estabelecer suas vontades, resguardando a sua integridade fsica, moral e psquica, mas harmonizando sua convivncia com a dignidade da pessoa humana dos demais (KANT, 2004, p. 43, 56-57). Quanto compreenso do elo estabelecido entre a boa-f objetiva e o substrato da dignidade da pessoa humana, pode-se analisar da seguinte forma: na avena contratual, o indivduo deve manifestar sua livre vontade, conforme a clusula geral da boa-f, ou seja, deve manter um comportamento tico. Contudo, para que a sua escolha seja desenvolvida em terreno lmpido, viabilizando o direito de autodeterminao, o contratante deve estar ciente da situao concreta (dele e do outro), para que suas escolhas no lhe tragam posteriores surpresas desagradveis, frustrando, inclusive, a expectativa gerada no outro. Nos ensinamentos de Luhmann (1996, p. 41), somente as expectativas preocupadas com o comportamento que comprometem as prprias aes seriam capazes de gerar no outro a confiana. Nesse sentido que a confiana se relaciona com a boa-f objetiva, determinando a necessidade de agir segundo este princpio. Infere-se, pois, que a expresso da boa-f objetiva na relao contratual concretiza o princpio da dignidade da pessoa humana, ao erigir a concepo de que os contratantes devem exercer o seu direito de autodeterminao, traando suas escolhas de acordo com o que julgam conveniente para proteger sua integridade. Contudo, como adiante ser melhor observado, deve-se considerar a manifestao do princpio da dignidade da pessoa humana sob a tica individual e social, o que, portanto, leva concluso de que o homem age de modo a preservar a sua dignidade, mas devendo, igualmente, respeitar os limites estabelecidos pela dignidade do outro. Karl Larenz (2001, p. 67-68), na compreenso da autodeterminao na seara contratual, aborda a considervel posio que assumem os contratos nas mais diversas sociedades, admitindo-os como uma verdadeira categoria

fundamental do Direito. Isso porque esse instrumento privado imprescindvel s relaes jurdico-obrigacionais para manifestao da vontade. Quanto a essa manifestao, ressalta, ainda, a necessidade da declarao da vontade para que as avenas sejam firmadas, no se admitindo coero ou imposio de interesses. A observao de Larenz (2001, p. 68) no sentido de que, ao se firmar um acordo com uma pessoa, estar-se-ia reconhecendo a sua autodeterminao e, por

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consequncia, a esse indivduo como pessoa afirmao do princpio da dignidade da pessoa humana. A autodeterminao, portanto, estabeleceria ntima relao com a confiana, haja vista que, tambm moralmente, representaria uma vinculao promessa dada e reconhecida como legtima (LARENZ, 2001, p. 71). A promessa que venha a gerar reais e aceitveis expectativas de que o firmado ser cumprido deve ser fielmente satisfeita, desde que no se mostre inexecutvel por condies extraordinrias justificveis. A confiana , portanto, alvo de proteo no ordenamento jurdico ptrio, na medida em que importa resguardar a dignidade da pessoa humana.

5 O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL IMPLCITO DE PRIMEIRA E DE SEGUNDA DIMENSES

Os direitos fundamentais so aqueles que se encontram dispostos no texto constitucional de uma determinada sociedade, diferenciando-se, portanto, dos direitos humanos (LUO, 2007, p. 47). Discorrendo sobre a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, Mendes, Coelho e Branco (2009, p. 271) expem que o elemento de fundamentalidade material desses direitos estaria no princpio da dignidade da pessoa humana, sendo esse princpio reconhecido como uma norma que impe respeito a diversos outros direitos (vida, liberdade, integridade fsica) e que tambm define um limite para a expanso do poder, evitando-se seus abusos. Ao final, concluem que "Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, so, pois, pretenses que, em cada momento histrico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana". A preocupao do sistema jurdico moderno com a dignidade do homem, no Direito brasileiro, para alm do art. 1, III da CF/88, bem exemplificado em seu art. 5, o qual registra o caractere de autodeterminao, em diversos incisos, tais como os que dizem respeito s liberdades de expresso, de culto e de locomoo. Contudo, como as necessidades dos homens esto em constante transformao, no seria possvel exaurir todos os direitos atrelados dignidade da pessoa humana

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no texto constitucional. , por isso, que se admite a existncia de direitos fundamentais de cunho material. No mbito obrigacional, notadamente com o advento do Estado Social de Direito, observa-se uma maior ateno com a pessoa humana, surgindo, igualmente, novas noes a respeito da compreenso das relaes contratuais. Como inovaes, frisem-se, mais uma vez, os princpios da funo social dos contratos e da boa-f objetiva. Tais mandamentos principiolgicos contm alta carga valorativa, apresentando singular elasticidade. Nesse momento, cabe, em breve sntese, estabelecer a diferena entre boa-f objetiva e boa-f subjetiva, esta ltima, segundo Menezes Cordeiro (2011, p. 516), compreendida sob o aspecto tico e psicolgico, consistindo no sistema de valoraes de cada pessoa individualmente considerada. Dessa maneira, o sujeito, quando age conforme a boa-f subjetiva, ignora que aquela situao no autorizada pelo Direito, o que significa dizer que sua ignorncia justificvel. A seu turno, no contexto de transformaes sociais, principalmente, dos sculos XIX e XX, como j mencionado, que assume incontestvel relevncia a chamada boa-f objetiva, pautada na exigncia de uma postura tica. Irrefutvel, por sua vez, que a construo da boa-f objetiva se d em conformidade com a norma principiolgica da dignidade da pessoa humana, tanto em seu aspecto individual quanto coletivo. Isso porque a regra de conduta erigida no valor da eticidade enunciada pela clusula geral da boa-f tem uma consequncia jurdica social considervel, qual seja a preocupao com a confiana gerada no outro contratante. Martins-Costa (1999, p. 412), nesse sentido, assevera que se devem respeitar os interesses do outro (daquele que integra a relao contratual e, tambm, da sociedade) quando se tratam de expectativas legitimamente geradas. As opes contratuais de cada um so justificadas pelos objetivos de vida traados por cada indivduo na inteno de ampliar suas perspectivas sociais e de proteger a sua integridade. Assim, trair o sentimento de segurana, de certeza e de tranquilidade daquele a quem se conquistou a confiana importa ofensa dignidade da pessoa humana, uma vez que se afronta o direito de autodeterminao daquele contratante, frustrando-se as suas escolhas. Ressalte-se que no se pretende defender o absolutismo dos pactos firmados. Se h motivos, por exemplo, ensejadores da reviso ou da extino contratual, devem eles ser analisados para que se chegue melhor soluo para todos que integram a relao contratual.

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Nesse sentido, importante destacar dois julgados recentes do Superior Tribunal de Justia, nos quais, justamente, afirmou-se a boa-f como manifestao da confiana gerada no outro contratante e do dever de transparncia que se impe nas relaes obrigacionais. No REsp 962.980 - SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo, julgado em 13/03/2012, o STJ entendeu pela sua procedncia, aplicando o princpio da boa-f objetiva, com o especial escopo de preservar o equilbrio da relao contratual. No caso, o recorrente declarou ter firmado contrato de seguro de assistncia sade com Sul Amrica Aetna Seguro Sade S/A, ento recorrida. Contudo, quando necessitou, com urgncia, dos servios pactuados, no teria conseguido autorizao da seguradora para o tratamento, sob o argumento de que estaria submetido ao prazo de carncia. Na anlise do mrito do Recurso, fez-se meno ao voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 20.181.9, destacando-se que "Um meio de irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas seriam as clusulas gerais (Generalklausel) que serviriam de 'porta de entrada' (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no mbito do Direito Privado". O Egrgio Tribunal, ainda, consignou que o princpio da boa-f objetiva, bem como o princpio da funo social dos contratos, guiaria os contratos de seguro de assistncia sade, revelando-se como expresso da cooperao e da solidariedade. Dessa forma, o prazo de carncia, no caso em anlise, no se poderia aplicar. Pode-se afirmar, pois, que, no referido julgado, a expresso da clusula geral da boa-f como manifestao dos direitos fundamentais de segunda dimenso est enfatizada como forma de equilibrar os pactos obrigacionais, na medida em que se busca a efetivao dos direitos relacionados fraternidade e igualdade. J, no julgamento do REsp 1.144.840 - SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 20/03/212, o Superior Tribunal de Justia, mais uma vez, aplicando o princpio da boa-f objetiva, todavia, em sua manifestao como dever de informar, deu provimento ao pleito das recorrentes, que requeriam indenizao em virtude do falecimento do marido/pai. No caso, o associado descobrira que o hospital no qual precisaria internar-se com urgncia no mais tinha convnio com o plano de sade do qual ele era segurado.

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O Tribunal, diante dos fatos apurados, pronunciou-se no sentido de que a operadora de plano de sade teria a obrigao de informar ao segurado o descredenciamento do hospital e que ela somente cumpriria esse dever caso comunicasse, individualmente, o descredenciamento de mdicos e de hospitais a cada associado. Destacou-se, no julgado, que "No que tange especificamente s operadoras de plano de sade, o STJ j decidiu estar ela 'obrigada ao cumprimento de uma boa-f qualificada, ou seja, uma boa-f que pressupe os deveres de informao, cooperao e cuidado com o consumidor/segurado'. Com esses exemplos, v-se que, apesar de a boa-f objetiva manifestarse de maneira aberta e, algumas vezes, de difcil visualizao, isso estaria justificado pelo fato de ser ela uma clusula geral, contendo, em si, diversas maneiras de expresso. Contudo, isso no afasta o seu carter prtico, na verdade, vem a ratific-lo. Analisando-se, agora, a pluralidade de dimenses dos direitos

fundamentais, deve consignar-se que as diversas dimenses desses direitos no so excludentes entre si, pelo contrrio, elas se complementam, fortalecendo o mbito de proteo dos indivduos e da coletividade (BONAVIDES, 2000, p. 526). Admite-se que assim seja em razo do carter multifacetado dos direitos fundamentais, os quais, justamente, se manifestam como um catlogo aberto e passvel de desenvolvimento, a depender de cada sociedade. Tanto assim que o mesmo Estado, em momentos diferentes, pode (e deve) adotar uma postura ativa, no sentido de concretizar os direitos fundamentais, mas tambm deve abster-se de ingerncias abusivas na esfera particular do indivduo, pois, do contrrio, haveria afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana em qualquer dos dois casos (VERD, 2007, p. 90). Com efeito, a acepo subjetiva dos direitos fundamentais, como preleciona Sarlet (2008, p. 177), indica a existncia de um direito de titularidade de um indivduo, o qual pode exercer perante terceiros, em consonncia com a sua prerrogativa de autodeterminao. Destaca-se, pois, uma relao com trs elementos: o titular do direito, o objeto desse direito e o destinatrio do direito. Por outro lado, a acepo objetiva dos direitos fundamentais mostra-se mais contempornea s exigncias sociais. Segundo Enrique Perez Luo (2007, p. 25), o sentido objetivo assume uma postura institucional, na medida em que confere ao

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Estado a funo de agir em benefcio da coletividade, preservando-se no s os interesses individuais, mas concretizando-se os escopos constitucionais. Aplicando-se as consideraes acima delineadas ao princpio da boa-f objetiva, ter-se-ia sua atuao sob uma perspectiva individual e social. De fato, as clusulas gerais no determinam conceitos prontos e acabados; encerram, na realidade, a constante construo do direito, quando remetem o intrprete da lei aos valores morais e sociais, a fim de que possa o juiz posicionar-se quanto ao caso concreto, como explica, com propriedade, Judith Martins-Costa (1999, p. 299). V-se, pois, que a boa-f objetiva, quando analisada, limitadamente relao contratual expressa-se como um direito subjetivo ou individual do contratante, o qual pode op-lo em face do outro com quem se relaciona. Ou seja, na avena obrigacional, ambos os contratantes podero exigir do outro a posio proba e moral, a fim de que no tenham sua autodeterminao viciada por falsa confiana gerada e conquistada. De outra sorte, avalia-se a boa-f objetiva como manifestao da justia social quando visualizada sob a tica da funo social dos contratos, devendo a coletividade ser respeitada, mesmo que no sofra, diretamente, as consequncias do elo firmado entre os particulares. Com efeito, independentemente da anlise da boa-f, sob a perspectiva individual ou coletiva, percebe-se que, em ambos os casos, tem-se a preocupao em resguardar a dignidade da pessoa humana, porque, se a dignidade irrenuncivel, deve ser alvo de proteo, no importando de onde provenha o insulto (SARLET, 2008, p. 117-118). tambm, nesse contexto, que se revela a importncia das funes da boa-f objetiva, quais sejam: I Interpretativa (v. arts. 5, LICC; 113, CC); II Integradora (v. arts. 113 e 422 CC); e, III Controladora (v. art. 422 e 187, CC), a qual se divide em 3.1. Subfuno Delimitadora de Direitos Subjetivos; e, 3.2. Subfuno Criadora de Deveres Jurdicos Anexos ou de Proteo, na medida em que esta ltima traz para a relao obrigacional deveres acessrios, mesmo que no pactuados, mas que simplesmente derivam do comportamento das partes e do dever que tm elas de garantir a higidez do contrato. Destarte garantir-se- o sucesso e manuteno dos vnculos

obrigacionais, assim como a boa convivncia em sociedade, conservando-se os

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valores inerentes dignidade da pessoa humana, na medida em que se concretiza a clusula geral da boa-f objetiva.

6 CONCLUSO

Na dinmica social contempornea, diversas relaes podem ser identificadas. Contudo, dois grupos delas so de salutar considerao: o das privadas e o das pblicas. Cotidianamente, firmam-se novos vnculos jurdicoobrigacionais, necessrios manuteno das sociedades. Tais avenas, todavia, no podem fugir dos valores difundidos pelo pacto social firmado entre todos que integram o grupo coletivo. Com efeito, a paz social indispensvel preservao da humanidade, e esse escopo somente poder ser alcanado por meio da efetivao de um Estado que garanta a autodeterminao dos indivduos e objetive o bem comum. Por isso, pode-se afirmar que, apesar da ausncia de uma positivao constitucional do princpio da boa-f objetiva, resta patente sua fundamentalidade material, justamente, pela conotao fundamental que ele carrega. De fato, as escolhas de cada indivduo, nas relaes contratuais, expressam a dignidade de cada um, medida que se afirmam enquanto indivduos ativos e integrantes do seio social, sendo, outrossim, marco de grande relevo para a participao, cada vez mais, ativa de cada cidado e reflexo qualitativo de sua condio cvica.

THE OBJECTIVE BONA FIDE PRINCIPLE AS AN IMPLICIT FUNDAMENTAL RIGHT IN THE FEDERAL CONSTITUTION OF 1988 ABSTRACT The present work intent is to analyze the material fundamentality of the objective Bona Fide Principle. By observing the constitutional experience of the fundamental rights in the protection of the human persons dignity and in the consequent selfdetermination of the individual, it is seen that the reflexes of this new context in the Private Law domain. In that sense, it will be discussed and investigated the relation between the objective Bona Fide principle with the Welfare State, and the new

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conception of the Private Law, which starts to diffuse the values of the social function of contracts and the concern with the human person as a converging point of the Public and the Private Law, in which the political (citizenship) and the private (individual) dimensions of the same human being must meet each other currently. Keywords: Objective Bona Fide Principle. Fundamental Rights. Human Persons Dignity. Welfare State. Social Function of Contracts.

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