Introduo ao Estudo do Direito I 1.

Ano Noite, 2010 / 2011

NDICE

I Noes e Problemas Elementares

Primeiros olhares; ideias geralmente associadas ao direito. A disciplina de introduo ao estudo do Direito muitas vezes apresentada como uma disciplina vestibular ou de iniciao ao Direito. sem dvida isso, mas -o em dois sentidos muito diferentes. , antes de mais, uma disciplina de iniciao no sentido em vamos abordar aqui conceitos que sero depois aprofundados em outras disciplinas. Assim sucede com o conceito de lei que ser depois estudado mais aprofundadamente em direito constitucional ou com os casos em que legtimo a cada um recorrer fora para defender o seu direito, que sero depois abordados em outras disciplinas, como o direito penal. Mas a nossa disciplina ainda uma disciplina vestibular ou de iniciao num outro sentido muito diverso e mais importante: com efeito, vamos aqui ocuparmo-nos do estudo dos conceitos e das regras de mtodo que esto na base de qualquer argumentao jurdica, na realidade da argumentao jurdica que cada um ser depois chamado a desenvolver em todas as outras disciplinas do curso de direito e na sua vida profissional na medida em que sejam chamados a resolver problemas jurdicos.

O que acaba de ser dito pode ser mais facilmente compreendido, se compulsarem o ndice do vosso Cdigo Civil, comportamento que alis s tolerado, pelo menos abertamente, a um aluno do primeiro ano. Verificaro que, como alis, prprio de um Cdigo as matrias no esto ordenadas por acaso, mas atravs de uma ordem prpria, partindo do mais geral para o mais particular. Na verdade, essa sequncia acompanhada pelo ensino do direito. Assim, os dois primeiros captulos do Titulo I, sob a epgrafe Das Leis, sua Interpretao e Aplicao, do Livro I, Parte Geral so a principal base normativa do objecto do nosso estudo: vamos com efeito abordar nesta disciplina os dois primeiros Verso Provisria 1

captulo citados, dedicados, respectivamente, s Fontes do direito e Vigncia, interpretao e aplicao das leis.

O terceiro captulo dedicado ao Direito dos estrangeiros e conflitos de leis. Esta a matria tratada na disciplina de Direito Internacional Privado, em que se procura apurar qual a lei aplicvel quelas relaes estabelecidas entre pessoas que pertencem a ordens jurdicas diferentes. Depois, sucessivamente, o Ttulo II da I Parte constitui o objecto da disciplina de Teoria Geral do Direito Civil (como vamos compreender mais frente, o direito civil a base do direito privado, enquanto a nossa disciplina serve qualquer ramo do direito), e cada um dos livros seguintes do cdigo objecto de uma disciplina especfica do curso.

Pois bem, nesta primeira parte da nossa disciplina no vamos tratar da iniciao neste segundo sentido, mas no primeiro. Vamos procurar uma abordagem ao direito como se tratasse da visita de algum, pela primeira vez, a uma cidade. Pode dizer-se que o direito surge, a algum que pela primeira vez o toma como objecto de estudo, como uma cidade, isto , como um labirinto de travessas e largos, casas antigas e modernas e casas com reconstrues de diversas pocas; tudo isto rodeado de uma multiplicidade de novos bairros perifricos com ruas regulares e as casas todas uniformizadas1. O nosso interesse obter um mapa das principais artrias para uma visita breve a esta nova cidade. Passeios mais prolongados e pormenorizados ficaro para mais tarde.

2. Distino entre direito e lei. A primeira dificuldade reside no nome desta nova cidade: o direito ou a lei? esta, sem dvida, a primeira distino a ter em conta. muito frequente confundir-se Direito e lei, com base sem dvida na importncia que a lei assume nas sociedades modernas. Mas no correcto reduzir aquele a esta. Se assim fosse, considerando a conhecida prolixidade do legislador, seria impossvel conhecer o objecto do nosso estudo. Foi isto que determinou a conhecida frase do jurista alemo von Kirchmann, de 1847: Trs palavras de correco do legislador e bibliotecas inteiras transformam-se em papel de embrulho. Esta frase verdade de muita produo jurdica, mas no de toda, nem da melhor.

Cfr. Wittgenstein, Investigaes Filosficas, 18.

Verso Provisria

Na verdade reduzir o Direito lei significa ver o direito essencialmente como uma manifestao do poder poltico. A esta luz, o direito antes criado do que descoberto a propsito da soluo de cada caso concreto. Est aqui em causa uma das maiores discusses em torno da natureza do Direito.

Com efeito, uma das pretenses do direito legislado, sobretudo na modalidade de legislao codificada, a de oferecer o Direito todo, em termos de o jurista se poder limitar a apliclo depois de o ter exactamente conhecido (interpretado, conceitualizado e sistematizado). Mas a verdade que a prpria lei acaba por reconhecer a sua insuficincia normativa, atravs da incluso de clusula gerais, conceito indeterminados, de valor etc., em que se remete o julgador para critrios de deciso que s podero determinar-se para alm dela (Relatrio, pp. 36-37). Exemplo: o artigo 334. do CC: ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito.

3. Introduo distino entre as perspectivas externa e interna do direito. H uma distino fundamental que surge nas obras do socilogo Max Weber e do filsofo do direito Herbert Hart e que consiste na necessidade de perceber a diferena entre as perspectivas externa e interna da normatividade. Na interna, afirma-se ou discute-se um sentido normativo que se tenha por correcto. Fazem-se a qualificaes usando termos normativos como certo, errado, vlido ou devido. Na externa, afirma-se ou discutese aquilo que factualmente afirmado ou discutido ou, em geral, vivido como (o correcto) sentido normativo. A perspectiva externa regista o que de facto sucede quando h quem adopte a perspectiva interna. O paradigma da perspectiva interna em direito a posio assumida por um juiz quando decide e fundamenta a deciso. O paradigma de perspectiva externa sobre o direito a posio assumida por um socilogo do direito. As perspectivas externa e interna tratam problemas diferentes. E podem tambm ser encaradas de modo muito diverso. Isto , podem ser entendidas de modo cumulativo, no sentido em que todos os ramos do saber admitem, simultaneamente, uma perspectiva interna e uma perspectiva externa. Podem tambm ser entendidas de modo alternativo, no sentido em que a perspectiva interna exclusiva de alguns ramos do saber ou algumas reas do pensamento, designadamente todo o pensamento normativo, seja ele o direito, a moral ou um jogo.

Verso Provisria

De acordo com este ltimo modo de ver, o direito no admite uma exterioridade do sujeito em relao ao objecto do seu conhecimento. O bilogo quer saber se a teoria est certa ou errada, no sentido de saber se exprime adequadamente um estado de coisas que ocorre no mundo. O jurista quer saber se a sua resposta a um problema justa, no sentido de saber se no mundo algo deve ocorrer segundo ele pensa. Como diz Castanheira Neves, o jurista assume a prpria inteno do direito, compreende, assimila e actua o direito por dentro; o direito no tem no jurista to-s o sujeito cognitivo que o determina numa relao de transcendncia meramente objectiva ou de pura exterioridade, mas o sujeito da sua prpria manifestao consciente e explcita2.

De acordo com o primeiro modo de ver, dada uma qualquer pergunta que se compreenda ou admita vir a compreender, assume a perspectiva interna quem lhe responda ou tente faz-lo e quem aduza argumentos (razes) em favor da verdade ou falsidade de certa resposta. Assume a perspectiva externa quem responda ou tente responder pergunta sobre quais as respostas dadas ou os argumentos aduzidos na perspectiva interna. A perspectiva externa depende de uma perspectiva interna, trata as respostas e os argumentos como acontecimentos, e pode relacion-los entre si ou com outros acontecimentos, acima de tudo atravs da ideia de causalidade. Para a perspectiva externa, as respostas da perspectiva interna acontecem ou no, so mais ou menos provveis, so raras ou frequentes, e podem ser previstas, mas irrelevante a sua verdade ou falsidade, ou mesmo o seu sem sentido. A perspectiva externa tem uma preocupao com a verdade to grande como a interna, mas s com a verdade das suas respostas, no com a verdade das respostas dadas na perspectiva interna.

Seja qual for o entendimento que se adopte, percebe-se que a perspectiva que nos interessa do Direito, no a do socilogo, mas a perspectiva interna que tem como modelo o juiz.

4. Introduo distino entre facto e direito. Directamente relacionado com o que acabei de vos dizer surge a distino, fundamental no direito, entre facto e direito.

Cfr. Relatrio, p. 21.

Verso Provisria

O direito trata de situaes histrico-concretas com que nos deparamos e que exigem uma especfica resposta jurdica: algum que mata outrem; algum que deixa de realizar uma aco que prometeu realizar, etc.

Mas o facto no nos importa seno na relevncia que ele possa encerrar para o direito. Apurar qual seja essa relevncia e demonstr-la (problema da prova) consiste naquilo que se designa por questo de facto.

Uma vez apurada a questo de facto surge a determinao do direito, que envolve tambm dois aspectos: encontrar o critrio jurdico que h-de constituir a base para a soluo do caso; estabelecer o juzo concreto que h-de decidir esse caso3.

5. Introduo discusso entre axiologismo e positivismo; a justia como ideia que se impe ao direito ou se confunde com ele. Vemos muitas vezes associadas as ideias de direito e justia. Mas a questo impe-se de imediato: uma determinada soluo para um problema jurdico justa porque o direito a impe ou o direito impe-na porque ela justa? Se admitirmos esta segunda soluo estaremos a adoptar uma viso de acordo com a qual um direito que no sirva a justia um direito deficiente. Pelo contrrio, se adoptarmos a ideia de que o que justo aquilo que decidido no seio de uma ordem jurdica estaremos a dizer que no existe ideia de justo que nos sirva para avaliar criticamente o direito. este outro dos grandes debates que se travam entre os juristas.

6. Alguns princpios jurdicos (noes elementares).

6.1 A dignidade da pessoa humana. A pessoa ocupa um lugar privilegiado no Direito, na medida em que apenas a pessoa, enquanto ser a quem as normas jurdicas se dirigem pode ser sujeito de direito, titular de direitos e deveres, todos os outros seres so objecto do direito. Em relao s pessoas nas sua relaes esses outros seres so na realidade coisas e, nessa medida, objectos de disposio, surgindo nas relaes jurdicas como objectos de direitos reais, como a propriedade e a posse. A pessoa, pelo contrrio, est no seu conjunto, incluindo o seu corpo, subtrada possibilidade de disposio enquanto coisa. Entre as

Cfr. Castanheira Neves, Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, 1993, pp. 163 e ss.

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pessoas existe apenas a possibilidade de se estabelecerem relaes obrigacionais, no sentido de deveres de agir ou de se abster de o fazer. A escravatura , pois, incompatvel com a dignidade da pessoa humana. O especial estatuto da pessoa no direito tem tambm como consequncia que, apesar de todas as desigualdades fcticas entre os seres humanos, todos so iguais enquanto pessoas perante o direito. O que est aqui em causa , pois, a ideia de um valor inerente na pessoa humana, valor esse que considerado intocvel. Formulao de Kant: trata o teu semelhante sempre como um fim em si mesmo e nunca apenas como um meio. Daqui resulta o reconhecimento dos direitos fundamentais. Desafios especiais ao princpio da dignidade da pessoa humana: biotecnologia e biotica; direitos dos animais, eutansia, aborto, etc. 6.2 O monoplio estatal da fora; casos de autotutela (remisso). Artigo 1. do Cdigo de Processo Civil. 6.3 Rule of law e Estado de direito. Ideia fundamental: ningum pode ser juiz em causa prpria. Ideia remonta a Aristteles quando afirma ser melhor serem as leis a governar do qualquer um dos cidados, de modo a que mesmo os guardies das leis obedeam s leis. Esta ideia desenvolve-se depois num conjunto de direitos: igualdade perante a lei; direitos humanos, due process of law. 6.4 A autonomia privada. Uma das decorrncias fundamentais da dignidade da pessoa humana o reconhecimento da autonomia privada. Em sentido amplo corresponde a um espao de liberdade reconhecido a cada um dentro da ordem jurdica; em sentido estrito corresponde ao espao de liberdade jurgena, isto , a rea reservada dentro da qual as pessoas podem produzir os efeitos jurdicos que pretenderem (cfr. Menezes Cordeiro).

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7. Direito objectivo e direitos subjectivos. Distino entre Direito das Sucesses e direito de suceder: o primeiro designa uma ordenao da vida social; o segundo refere-se necessariamente a um determinado sujeito de direito para significar que ele goza de uma certa posio favorvel.

Derivao do direito subjectivo em relao ao direito objectivo.

8. Ramos do direito.

Disciplinas do curso de Direito e ramos do direito; enumerao Distino entre os ramos do direito e as especialidades das profisses jurdicas. O caso das sociedades de advogados. Direito pblico/direito privado/direito penal A doutrina dominante apontaria claramente para trs tentativas de fundamentao da distino: i) de acordo com a teoria do sujeito, o direito pblico o que regula as relaes jurdicas entre determinados titulares de situaes jurdicas entre si ou com outros (todos ou alguns) sujeitos de direito; ii) segundo a teoria do interesse, conforme sejam pblicos ou privados os interesses regulados, assim pertencero as correspondentes determinaes normativas ao direito pblico ou privado, respectivamente; iii) para a teoria da sujeio ou subordinao, o direito pblico existe sempre, e apenas, onde um titular de situaes jurdicas se encontra submetido ao poder de autoridade de um outro e este pode alterar unilateralmente a situao de direitos ou deveres entre ambos sem a interveno de um juiz. A teoria do sujeito circular: o titular de situaes jurdicas que est na base da caracterizao do direito pblico como tal deve ser objecto de determinao, antes de poder ser definida a qualidade direito pblico. Sucede, porm, que a determinao do sujeito de direito pode apenas resultar de uma de duas alternativas: essa determinao efectuada ad hoc por uma lei, que declara uma certa entidade como sendo sujeito de direito pblico, o que significa que se a deciso do legislador livre no possvel desenvolver

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uma dogmtica da distino entre direito pblico e privado e a essa distino no pode, consequentemente, ser atribudo qualquer significado fundamental no seio de uma ordem jurdica; a determinao de um titular de situaes jurdicas como sujeito de direito pblico decorre necessariamente da circunstncia de esse titular de situaes jurdicas ter a seu cargo, de acordo com a Constituio, a realizao de certas tarefas, pertencendo assim ao direito pblico todas as normas que protegem ou prosseguem as tarefas em causa, o que por sua vez significaria que a teoria do sujeito, aproximando-se embora da teoria do interesse, dela se distingue pela forma da realizao das tarefas do Estado atravs do poder de autoridade. Deste modo, fechar-se-ia o vcio da circularidade no tocante teoria do sujeito, mas pagando-se o preo de j no estarmos a falar do sujeito o Estado ou outras entidades pblicas mas dos poderes ao abrigo dos quais actua. Na verdade, a qualidade do sujeito em si no susceptvel de fundar qualquer qualidade de direito pblico, uma vez que todas as pessoas colectivas de direito pblico so simultaneamente titulares de relaes de direito pblico e de direito privado. Ningum duvida que o Estado tanto pode actuar atravs da liquidao de um imposto, coisa que nenhum particular pode fazer, como enquanto entidade que toma de arrendamento um prdio, coisa que qualquer particular pode fazer. A teoria do interesse, por seu turno, seria simplesmente errada, uma vez que no s as pessoas colectivas de direito pblico perseguem interesses pblicos na forma do direito privado, atravs do chamado direito privado da Administrao Pblica, como os privados actuam tambm na prossecuo de interesses pblicos (prossecuo de servios de interesse geral por privados) e as pessoas de direito pblico realizam ainda interesses privados (enquanto locadoras, por exemplo). Finalmente, a teoria da sujeio ou subordinao preconiza que pertencem ao direito pblico todos domnios em que surgem relaes jurdicas sob a alada do poder de autoridade ou em que tais relaes jurdicas so conformadas em termos de as mesmas poderem ser submetidas ao poder de autoridade. Assim, mesmo as relaes de equiparao, como as que decorrem dos contratos celebrados entre Administrao e privados, so abrangidas pelo direito pblico na medida em que as mesmas podem ser sujeitas em algum ponto do seu desenvolvimento aos poderes de autoridade de uma entidade pblica, configurados como poderes de reserva.

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Desde logo, a grande vantagem deste critrio em relao aos dois anteriores consiste na sua maior flexibilidade: no por o Estado intervir numa determinada relao jurdica (suponhamos um contrato), ou por esta visar a prossecuo do interesse pblico, que esta , necessariamente, regulada pelo direito pblico. preciso mais alguma coisa. Todavia, a questo que se coloca, uma vez que se admita a existncia de relaes de equiparao no direito pblico, a de saber se este no pode tambm ser configurado, pelo menos em parte, como uma ordem de igualdade. Consequentemente, surge novamente, em tal contexto, o problema de saber como estabelecer em bases seguras a distino entre direito pblico e privado, sendo que o recurso ao critrio do interesse conduz, pela sua indeterminao, a grandes dificuldades de ordem prtica. verdade que tambm no direito privado ocorrem fenmenos de poder colocando problemas semelhantes aos do direito pblico. Isto, alis, encontra um paralelo no argumento desenvolvido por Menezes Cordeiro segundo o qual a figura do direito potestativo documenta em zonas pacificamente reconhecidas como privadas, a erupo dos vectores da autoridade e da competncia4. Mas o reconhecimento desta realidade no impediu Menezes Cordeiro de sustentar correctamente, julga-se que a contraposio entre direito pblico e direito privado, embora no opere em relao a cada situao jurdica individualmente considerada, permanece como vlida no plano sistemtico. No direito pblico dominam a autoridade e a competncia, enquanto no direito privado prevalecem a igualdade e a liberdade, e se muitas situaes jurdicas se integram num ou noutro dos subsistemas por razes contingentes isso no pe em causa essa mesma integrao5. Esta tomada de posio remete para a importncia da distino entre direito pblico e direito privado na medida em que procura salvaguardar a distino entre os valores subjacente a cada um dos subsistemas. E quais so esses valores: distino entre Estado e sociedade; distino entre justia distributiva e justia comutativa. Quanto ao primeiro aspecto: nos primrdios do constitucionalismo, a partir dos finais do sculo dezoito e incio do dezanove, a distino entre Estado e sociedade visava contrariar
Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, Almedina, Coimbra, 1999, p. 26. 5 Cfr. Cfr. Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, tomo I, cit., p. 26.
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o estado de coisas prprio do absolutismo, em que o Estado se arroga o poder de promover o bem comum dos membros da sociedade em todas as reas, desde a econmica, social at religiosa. Agora, pelo contrrio, reconhece-se uma esfera de actuao a das relaes entre os particulares em que o Estado no deve em princpio imiscuir-se em nome do respeito da liberdade individual. Alterao deste Estado de coisas a partir do Estado social. Quanto ao segundo aspecto: Radbruch; casos em que ocorrem no direito privado manifestaes do princpio da justia distributiva: basta pensar, para alm da sucesso legtima e legitimria, no arrendamento vinculstico, no condicionamento das rendas, nas disposies do direito do trabalho que protegem o trabalhador em caso de gravidez, doena, etc. Direito penal muitas vezes apresentado como direito pblico, mas no h razo para isso, uma vez que disciplina os deveres dos indivduos que atingem uma importncia fundamental para a vida em sociedade. A distino entre direito pblico e direito privado conhece ainda, na ordem jurdica portuguesa, semelhana de outras, como a francesa e a alem, um relevo especial, ao contrrio do que sucede nos pases do Common law. Assim, no nosso Pas, as relaes jurdico-administrativas, isto , grosso modo, os litgios nas relaes entre o Estado e os particulares em que aquele surge investido de poderes de autoridade, so dirimidos por uma classe especial de tribunais, os tribunais administrativos. Direito privado comum e direito privado especial, entre os quais o direito comercial e o direito do trabalho. A mesma distino faz sentido no seio do direito pblico. O direito pblico comum o direito constitucional e o direito administrativo, dentro do qual se encontram direitos administrativos especiais (ambiente, funo pblica, polcia, etc.). Direito substantivo/direito processual. Direito adjectivo: disciplina a actividade dos juzes na soluo dos casos que lhes so apresentados. Direito comum/direito institucional. uma distino que pressupe o esclarecimento do conceito de instituio que podemos definir abreviadamente como realidades objectivas,

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que no dependem dos estados psquicos dos seus membros, mas no tem existncia para alm deles. Com base neste conceito, podermos dizer que o direito da famlia regula a instituio familiar, tal como o direito das sucesses regula a instituio sucessria. Temos, depois, o direito comum composto por normas que no surgem ligadas a nenhuma instituio em particular, mas se aplicam independentemente delas. Assim sucede com o direito das obrigaes, os direitos reais, as normas relativas Teoria Geral do Direito Civil. As normas de direito comum fornecem o enquadramento das relaes entre os cidados em geral, sendo depois adaptadas s finalidades especficas de cada instituio. Sobre o conceito de obrigao estrutura-se a obrigao de alimentos (O. Ascenso). Um quadro geral dos ramos do direito; normas fora dos ramos do direito.

II Direito e Ordem
9. Direito e sociedade. No vou aqui perder tempo com trivialidades sobre a relao entre Direito e sociedade: toda a gente sabe que onde existe sociedade, existe direito e viceversa. Em vez disso, vamos comear por compreender a relao entre indivduos e sociedade, na realidade caracterizada por uma polaridade entre auto-determinao e insero. Comecemos por este ltimo aspecto. O indivduo actua num ambiente social que surge j determinado por determinadas estruturas sociais: assim ele comporta-se como cidado, muncipe, inquilino ou proprietrio, comprador ou vendedor. Sem dvida que o como e o se do seu comportamento social dependem em grande medida da sua deciso individual; ao mesmo tempo esse comportamento no est dependente da sua livre vontade, mas prdeterminado por uma ordem social que o antecede e que lhe apresenta comportamentos tipificados. Inadequao, nesta perspectiva, do modelo do contrato social.

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Ao mesmo tempo, temos de considerar o outro lado da relao entre indivduo e sociedade: o da influncia do indivduo na prpria conformao da vida social. O indivduo actua sobre a sociedade enquanto cidado, atravs do voto, mas tambm atravs do desempenho de funes no aparelho de Estado. Pois bem, estas duas perspectivas que se entrelaam, muito embora surjam em parte espontaneamente na vida social, exigem uma ordem normativa que estabelea um equilbrio entre a garantia de um espao de livre actuao do indivduo e a sua vinculao s exigncias da vida social. O direito desempenha assim um importante papel na coeso da sociedade. O que acaba de ser dito pode ser compreendido mais facilmente se tivermos presente a distino efectuada por Durkheim entre dois tipos de sociedade. O primeiro tipo discutido por este socilogo consiste numa sociedade relativamente simples e tecnologicamernte pouco desenvolvida; o segundo reporta-se a um tipo de sociedade mais complexa, tecnologicamente mais desenvolvida. No primeiro tipo de sociedade todo o grupo existe e actua colectivamente em direco a determinados objectivos e verifica-se uma tendencial identidade entre as dimenses moral e jurdica da conscincia colectiva. No contexto desta solidariedade mecnica, qualquer desvio em relao s normas do grupo tende a ser sancionado atravs de leis penais repressivas, que servem no apenas para punir o prevaricador, mas tambm para manter a conscincia colectiva atravs da manuteno e da revivescncia das fronteiras entre comportamento aceitvel e no aceitvel. Os interesses dos membros do grupo identificam-se com os dos grupos no seu todo, no havendo espao para dissidncia. O segundo tipo de sociedade caracteriza-se pela diviso do trabalho e no seu seio nenhum indivduo ocupa uma posio auto-suficiente enquanto produtor e consumidor dos bens de que necessita para a sua vida quotidiana. O direito j no aqui tanto repressivo e de ndole essencialmente penal, mas exprime-se sobretudo na forma de regras compensatrias, que visam no punir, mas colocar a vtima de uma agresso na posio em que se encontrava antes de a mesma ser praticada. O direito civil assume aqui uma preponderncia em relao ao direito penal.

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A anlise de Durkheim, embora til e profcua, no suficiente, as descurar o papel do direito civil nas sociedades simples e do direito penal nas complexas. Ao mesmo tempo a distino entre tipos ideais (com pontos de contacto entre a distino Gemeinschaft e Gesellschaft, de Tnnies) permite compreender como a resoluo de disputas nas sociedades mais simples tende a privilegiar o compromisso, uma vez que assenta na existncia continuada dos vnculos sociais; pelo contrrio, nas sociedades mais complexas e diferenciadas, em que no existem pontos de contactos entre os litigantes antes, nem depois, da relao atravs da qual uma surge como lesada e outra como agressora, a resoluo de disputas baseia-se num esquema winner-takes-all. Existem de facto negociaes, mas estas visam to-somente poupar tempo e custos (Harris, pp. 9 e ss.). No restam, pois, dvidas de que o Direito parte da ordem social. Isto mesmo dizia Savigny: O direito no tem qualquer existncia em si mesmo, a sua essncia antes a prpria vida das pessoas, vista a partir de uma determinada perspectiva (cit. em Henkel, p. 39). Podemos definir a ordem jurdica como o conjunto de normas jurdicas positivas de uma sociedade, cuja unidade decorre da respectiva destinao ao espao territorial de uma sociedade, da determinao temporal da respectiva validade pela sua referncia a um dado momento dessa sociedade e finalmente pela reconduo dessas normas a determinados princpios, como por exemplo a liberdade, a igualdade perante a lei, o Estado de Direito, etc. Duas ideias fundamentais: sistema e normas de comportamento. Esta noo de ordem jurdica aponta para uma ideia de sistema (Kelsen), isto , que o direito positivo de uma sociedade apresenta uma estrutura escalonada, em que as normas dos escales superiores condicionam a validade das normas e dos actos dos escales inferiores. Nos escales superiores deparamos com a criao do direito e nos escales inferiores prepondera a aplicao do direito. Esta estrutura escalonada no nos pode fazer esquecer que no seu conjunto a ordem jurdica apresenta-se como uma ordem de comportamentos, composta por regras que visam orientar o comportamento dos seus destinatrios.

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Ordem jurdica como ordem imperativa, ao contrrio da norma jurdica, que no pode ser caracterizada pela imperatividade (Oliveira Ascenso, p. 45; exemplo das normas permissivas, isto , normas que no impem condutas, mas antes as permitem; normas sem destinatrios directo, como as normas sobre normas ou revogaes). Distino entre imperativo categrico (exigncia incondicionada de aplicao) e imperativo hipottico (da regra tcnica). Oliveira Ascenso (p. 44) d exemplos que aparentemente contrariam o que acaba de ser dito: Se no perdoardes aos homens, to pouco o vosso Pai vos perdoar os vossos pecados (S. Mateus, 6,5); Se a letra de cmbio contm assinaturas de pessoas incapazes de se obrigarem, as obrigaes dos outros signatrios nem por isso deixam de ser vlidas (artigo 7. da Lei Uniforme de Letras e Livranas). Reformulao, desvelando imperativo oculto: imperativo perdoar as ofensas dos outros; a existncia de assinaturas que no vinculam no prejudica a eficcia das restantes. O primeiro caso duvidoso, a no ser que seja entendido como exprimindo a regra de ouro, na sua formulao positiva (trata os outros como gostarias de ser tratado), ou negativa (no faas aos outros o que no gostarias que te fizessem a ti). Podemos dizer que o Direito existe numa certa dependncia das relaes sociais. Com efeito, as relaes sociais constituem um dado que o Direito deve tomar em linha de conta na conformao das suas regras. Por outro lado, a sociedade depende tambm do direito: a este propsito cabe discutir a funo desempenhada pelo direito no contexto da sociedade em que se insere. Cabe aqui distinguir entre uma funo de ordenao social, uma funo antropolgico-pessoal e uma funo ideolgica. Funo de ordenao social: resoluo de conflitos; direco de comportamentos (direito premial); funo de delimitao (permisses; delimitao de direitos reais); funo de proteco de bens; funo de estabilizao ou segurana.

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Funo antropolgico-pessoal: a ordem jurdica confere ao indivduo enquanto pessoa um estatuto especial no seio da sociedade, atravs designadamente da atribuio de direitos subjectivos. Funo ideolgica: o direito serve o bem estar de todos ou, pelo contrrio, promove os interesses de uns em desfavor de outros? Anlise de Marx: direito como instrumento ideolgico destinado a manter uma classe dominante no poder. Os valores da legitimidade, igualdade e justia podem ser vistos como construes ideolgicas destinadas a manter as instituies e processos capitalistas. Ao mesmo tempo, a prtica desses valores a nica que nos permite compreender se existe algum consenso bsico numa sociedade sobre alguma questo, porque que ele surgiu, como e quando, e como se mantm. A prtica desses valores permite-nos ainda averiguar se determinadas reas de consenso escondem na realidade interesses parciais, que oprimem interesses de outros grupos (Harris, p. 25). 10. Direito e outras ordens normativas. 10.1 Direito e moral. Insuficincia dos critrios tradicionais para distinguir entre direito e moral em sentido amplo. Critrio do mnimo tico: direito como o crculo concntrico menor, rodeado pelo maior, que representa a moral. E isto porque o direito corresponde quele mnimo que indispensvel para preservar a vida em sociedade. De acordo com uma crtica possvel deste entendimento (O. Ascenso, p. 100), isto significa que toda a regra jurdica tem carcter moral, o que no verdade (regras sobre uniformes). Como afirma com razo o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa (p. 232), esta crtica no convence porque no considera o direito como um todo. A crtica outra: o critrio no serve para explicar o que delimita as reas da moral e do direito.

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Critrio da coercibilidade: falha porque nem todo o direito coercvel. Regras sem sano (direitos e deveres que ligam os membros de uma famlia; Presidente da Repblica no promulga no prazo devido; obrigaes naturais a que se refere o artigo 402. do CC: A obrigao diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia; caso tpico as obrigaes do jogo). Critrio da exterioridade: Direito atende ao lado externo e moral ao lado interno das condutas. A moral no se basta com boas intenes, mas com a prtica do dever tico; ao direito no indiferente a motivao do agente. Ao mesmo tempo, este critrio salienta um aspecto importante e a reter: diferente o ponto de partida na medida em que o simples pensamento de matar pode j ser moralmente reprovvel, enquanto o Direito aguarda pela manifestao exterior da conduta. Quatro esferas na moralidade, com base em Henkel, tambm seguido por Menezes Cordeiro (Das Obrigaes Naturais: Direito ou Moral?): Moral autnoma: bem como valor em si a realizar por imperativo de conscincia, estritamente ligado pessoa singular: tica dos grandes sistemas, religiosos ou profanos: preconizada para uma multiplicidade de indivduos, assumindo vocao universal; embora interior, compreende elemento de exterioridade, uma vez que requer actuaes susceptveis de apreciao supra-individual. Moral social corresponde exigncia de comportamentos ticos posta pela sociedade aos seus membros. Tem-se aqui em vista uma comunidade de valores morais, manifestada em modelos de actuao que exprimem a adeso aos esquemas dominantes. Moral humana: regras isoladas e aplicveis a toda a humanidade. Ao contrrio do que sucede com a moral autnoma, sempre determinada pela conscincia do indivduo, e com as normas da moral social, decorrentes uma determinada sociedade, no domnio da moral humana no possvel destacar qualquer legislador

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Trs teses sobre as relaes direito moralidade: unidade, separao estrita, diferena reconhecendo-se a existncia de relaes entre ambas. Quanto relao entre moral autnoma e direito: a) A tese da unidade ser apenas possvel para quem adopte a perspectiva do participante e procure a obteno de solues jurdicas justas, de acordo com os princpios que fundamentam a ideia do Direito em cada ordenamento jurdico. b) Quanto tese da separao estrita, o que se disse a propsito do critrio da exterioridade leva a duvidar que seja vivel este entendimento. c) A tese da diferena aponta, por um lado, (i) para uma relao de apoio mtuo entre direito e moral. Do lado do direito, podemos dizer que este cria um espao protegido de liberdade que propcio ao desenvolvimento da moral. Aqui revestem-se de especial relevo os direitos fundamentais e sobretudo a liberdade de conscincia. Do lado da moral, podemos dizer que nesta que encontramos a justificao para um dever de obedincia, que no assente em meras razes de prudncia, das normas jurdicas. Por outro lado, a tese da diferena explica tambm a existncia de verdadeiras situaes de conflito entre direito e moral em que esta ter que ceder, em certos casos, s exigncias daquele. Pense-se no conhecido caso de roubar aos ricos para dar aos pobres; nos limites s luz dos quais a ordem jurdica reconhece o direito de resistncia (artigo 21. CRP) ou mesmo a objeco de conscincia (artigo 41. CRP). A perspectiva relao entre tica dos grandes sistemas e direito a tese da separao estrita ganha maior peso, o que se reflecte, por exemplo, no princpio da separao das Igrejas do Estado: artigo 41., n. 3. Mas tambm aqui so inegveis pontos de contacto, na medida em que a ordem jurdica garante condies para o exerccio da liberdade religiosa.

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O que dizer, por ltimo, da relao entre direito e moral social? Parece existir uma tendncia convergente entre ambas as ordens normativas, patente, por exemplo, em disposies como as do artigo 281. do CC segundo qual nulo o negcio contrrio lei, ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes. Mas cada vez mais tende a entender-se que Em todos estes casos, no est em causa, em normas como a citada, o apelo moral social, mas a limitao da autonomia privada por princpios injuntivos em vigor na ordem jurdica, muito deles com directa expresso constitucional. Podemos at afirmar que a expanso do direito a reas cada vez mais numerosas da vida social, atravs do direito de contraordenao social, tende a tornar intil a ideia de moral social. 10.2 Direito e Poder; Direito e Estado. J vimos anteriormente que uma das funes desempenhadas pelo direito na sociedade consiste na resoluo de conflitos de interesses e esta pressupe o exerccio do poder. Por outro lado, da comparao entre o Direito como ordem normativa e a ordem normativa da moral resulta na verdade uma relao especial entre o Direito e o poder. Poder de influncia (condicionar condutas, sem as vincular, recorrendo recompensa e no punio); poder de injuno (poder de determinar vinculativamente condutas alheias, atravs da execuo forada e ainda atravs da punio ou ameaa de punio). Duas matrizes do poder poltico: actuao em comum atravs da discusso e da deliberao pblica; uso da fora. Poder poltico: coercibilidade (predomnio da anlise de Weber sobre a anlise de Hannah Arendt) como susceptibilidade do uso da fora, com duas manifestaes: execuo forada das decises dos poderes pblicos, em especial dos tribunais, e aplicao de sanes em caso de incumprimento das regras jurdicas. Vemos assim que direito e poder mutuamente se implicam. Trs relaes possveis (Heinrich Henkel) a) Oposio: dois princpios avaliados segundo as categorias do bem e do mal Direito como ordem de bons costumes; poder como expresso do mal, como sucede com a concentrao do poder nas mos de um tirano ou de um dspota. Isto no pode estar

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certo, como resulta desde logo do carcter imprescindvel do poder mesmo nas relaes entre privados. b) Equiparao: quem tem o poder determina o direito, o direito sempre o direito do mais forte. A este modo de encarar a relao falta a perspectiva da legitimao do poder atravs do direito. Legitimidade de ttulo (modo de aceder ao poder segundo as regras do direito vigente) e de exerccio (desempenho do poder segundo as categorias do direito e da justia). Se se pretender afirmar que mesmo nas relaes privadas impera o poder do mais forte (relao dos proprietrio com os desapropriados), esta perspectiva esquece que a alternativa ao direito a anarquia (perspectiva de Hume sobre a origem do poder poltico e da propriedade). c) Complementaridade: o direito (pura ordem do dever ser) precisa do poder (ordem efectiva do ser) para se impor; o poder carece do direito para se legitimar. d) Interpenetrao: o direito no se apoia apenas no poder, como algo a ele externo, mas no prescinde do poder na sua prpria estruturao. Confirmao disto no 2. semestre. Quando falamos da relao entre Direito e poder no podemos deixar de incluir a anlise do Estado, em que se concentra o exerccio do poder poltico nas nossas sociedades. O que o Estado? Trs elementos integrantes do conceito de Estado: povo, territrio, e poder poltico. Povo como conceito jurdico-poltico (conjunto de sbditos ou cidados de cada Estado, a ele ligado por um vnculo jurdico de nacionalidade), distinto de populao (de natureza econmico-demogrfica, indivduos residente num Estado, sejam cidados ou no) ou de nao (conceito histrico-cultural, comunidade com razes histricas, lingusticas e tnicas). Territrio como base espacial do Estado com tripla funo: condio de independncia, limitao do mbito do poder, objecto de actuao poltica e econmica do Estado. Poder poltico como faculdade de um povo se organizar politicamente numa comunidade, instituindo rgos que exercem o poder. Funes do Estado (poltico-legislativa; administrativa e jurisdicional): criao e aplicao do direito.

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Relaes entre Estado e Direito a) Prioridade do direito sobre o Estado: apenas possvel de estabelecer sobre o ponto de vista histrico, no substancial, uma vez que no possvel derivar o Estado de um Direito pr-existente, como o demonstrar a discusso do problema do direito natural. b) Prioridade do Estado sobre o direito: o direito direito positivado pelo poder poltico do Estado. Nem todo o direito positivo uma criao do Estado, isto , nem todo o direito estadual. Em primeiro lugar, existe direito internacional, ainda que no exista um poder poltico organizado para impor sanes ao transgressor, sobretudo quando este seja uma superpotncia. Por outras palavras existem regras reguladoras da sociedade internacional dotadas de um carcter obrigatrio tal que a sua violao justifica o recurso coaco. Tese contrria ignora a distino entre a problemtica das sanes e do uso da fora. Em segundo lugar, existe direito infra-estadual. Por um lado, direito das comunidade primitivas, em que no existe autoridade central nem tribunais. Em que no existe, para alm disso, diferenciao entre ordens normativas. Por outro lado, direito das comunidades autnomas, como poder legislativo das regies autnomas e posturas municipais ou mesmo normas de associaes privadas. O Estado reconhece que a autonomia de certas comunidades envolve uma competncia normativa prpria, ainda que a eficcia dessas normas dependa, em ltima instncia, da sano do prprio Estado. c) Identidade do Estado e Direito. Teoria pura do direito de Kelsen. No s no existe direito fora do Estado, como o Estado: i) enquanto organizao poltica uma ordem jurdica; ii) todas as funes do Estado se exprimem atravs do direito; iii) ao Governo cabe criar e aplicar normas jurdicas s quais os sbditos se acham vinculados. No h dvida que o Estado constitui uma ordem jurdica, mas h Estado para alm do direito e direito margem do Estado. d) Diferenciao: convergncias e divergncias.

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Convergncias: i) o direito permite ao Estado planificar e legitimar a sua actuao; o Estado confere eficcia ao direito; ii) carcter comum dos fins ltimos do Estado e do Direito, a que j a seguir se far meno. Divergncias: i) Razo de Estado, actuao do Estado margem da lei, estado de necessidade; ii) oposio entre Estado totalitrio e Estado de Direito. Direito como ordem de justia e segurana Segurana jurdica: a positivao do direito legislado pelas autoridades competentes e em obedincia a procedimentos devidamente regulados, com base em regras gerais e abstractas, a sua garantia pelo funcionamento do poder judicial e pelo poder coactivo do Estado reforam a estabilidade da vida social e as expectativas em que cada um assenta as suas decises e planos de vida. Importncia de tudo isto para o trfico econmico moderno. Justia: dificuldade em definir. Em sentido estrito, dizemos que a justia realizada quando as regras jurdicas so aplicadas imparcialmente e correctamente aos casos que surgem. Em sentido mais amplo, a justia vai para alm dos termos das regras jurdicas e questiona se um resultado juridicamente prescrito est certo, no sentido de ser realmente devido. Est certo que uma pessoa seja punida por possuir drogas leves? Sabemos que esse o contedo da lei, mas uma lei boa? Est certo que uma pessoa no possa ser despedida a no ser com justa causa? Neste sentido amplo, a justia um padro moral que os juzes, na medida em que lhes seja conferida margem de manobra, devem perseguir6. Quer no sentido estrito, quer no sentido amplo aqui mencionados, a justia aponta aqui para a noo bsica de que as pessoas da mesma categoria devem ser tratadas da mesma forma7. 10.3 Direito e ordem do trato social. Para alm de ordens normativas mencionadas sob a designao genrica de moral, importa ainda referir a ordem do trato social enquanto

Estabelecendo esta distino entre justia em sentido estrito e justia em sentido amplo, cf. Jeremy Waldron, The Law, Routledge, Londres, 1990, pp. 178-179. 7 Cf. Joo Cardoso Rosas, Concepes da Justia, Edies 70, Lisboa, 2011, p. 15.
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ordenao social destinada a tornar a convivncia mais fluida e mais agradvel, mas que no considerada indispensvel conservao dos laos sociais (Oliveira Ascenso). Esto aqui em causa usos ou convenes sociais que se distinguem em sectores especficos, como os relativos cortesia, moda, s prticas profissionais, etc. Grande parte destes usos formam-se no interior de grupos ou crculos sociais, como sucede com as prticas profissionais. 10.4. Concluso geral sobre ideias fora do direito como ordem normativa. A concluso que extramos da exposio antecedente a de que o Direito uma ordem normativa que regula as condutas daqueles que a ela esto sujeitos, que o faz em termos imperativos, tendo em vista preservar a prpria possibilidade de vida em sociedade, e para isso recorrendo coercibilidade, e ainda que o material que constitui essa ordem jurdica apresenta ordenado segundo uma ideia de sistema e em obedincia a determinados princpios, como a justia e a segurana.

III Fontes do Direito

Primeira noo; a expresso fontes do direito

O problema das fontes de direito consiste em saber de que modo se constitui e manifesta o direito positivamente vigente numa determinada comunidade histrica (Castanheira Neves). Dito de outro modo, o problema das fontes de direito aquele que colocado pela seguinte pergunta: como se constitui a normatividade jurdica vigente de uma certa comunidade? (Bronze, p. 686). Ou dito ainda de outro modo, recorrendo a uma terminologia muitas vezes usada nos manuais, esto aqui em causa os modos de criao (constituio) e revelao (manifestao) do direito.

A expresso metafrica fontes de direito tema sua origem em Ccero (Das Leis, I, 5-6) e dela se retiram vrias sugestes semnticas:

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- Fontes de conhecimento, isto , os modos de manifestao ou identificao do direito, por exemplo os textos jurdicos. O que aqui interessa saber onde se manifesta o direito, pressupondo-se, pois, que ele se acha j constitudo, muitas vezes de acordo com os critrios que o prprio direito prescreve para a identificao das suas normas jurdicas, que assim podem ser designados como fontes de qualificao.

Fontes do conhecimento do direito, no fontes do direito. isto que sucede com os artigos 1. a 4. do Cdigo Civil. Perspectiva hermenutico-positiva, no aceitvel. Erro comum dos alunos: costume no direito.

- Fontes genticas, isto , as foras ou factores que esto na origem do direito, os elementos de ordem histrica, social, cultural, poltica, econmica que determinam o contedo do direito e o explicam.

Fontes do contedo do direito, no fontes do direito. Perspectiva histrico-sociolgica.

- Fontes de validade, isto , princpios fundamentantes da normatividade jurdica. O fundamento de validade do direito (a justia, a liberdade, a igualdade, etc.) no , s por si, direito.

Fontes da validade do direito, no fontes do direito.

- Fontes de juridicidade, enquanto modos especficos graas aos quais uma certa normatividade se constitui como normatividade jurdica. esta a perspectiva central. As fontes no so apenas os modos de revelao do direito, mas tambm os modos de formao do direito. Simplesmente, a este propsito no ser correcto entender que a formao do direito incumbe sempre ao poder poltico organizado (perspectiva polticoconstitucional).

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Segunda ambiguidade da expresso fontes do direito: o que devemos entender por direito (fls. 130 e ss. do manuscrito): normas jurdicas dotadas de generalidade ou tambm normas e actos jurdicos individuais? Precedncia das primeiras sobre os segundos, sem pr em causa a sua existncia.

Enumerao tradicional

A teoria tradicional das fontes de direito assentava na atrs designada perspectiva hermenutico-positiva. Mas a teoria tradicional aliava a esta viso estritamente tcnica do problema uma viso prpria da constituio da juridicidade do direito, de acordo com a qual o direito constitudo pelo poder do Estado e as fontes no so outra coisa seno as formas ou modos pelos quais aquele poder se manifesta. Assim, a teoria tradicional alia a perspectiva hermenutico-positiva perspectiva poltico-constitucional (Castanheira Neves, p. 13). E dizemos perspectiva poltico-constitucional porque nos seus termos o direito identifica-se com a lei: s lei cabe de acordo com a Constituio e com os princpios constitucionais da separao de poderes (Monstequieu e Locke) e da supremacia da vontade popular (Rousseau) , criar normas jurdicas obrigatrias (Castanheira Neves, p. 38).

Assim, de acordo com a teoria tradicional, s a lei pode criar direito: quer porque a lei (a lei constitucional) est hierarquicamente no vrtice do sistema; quer porque s ela est legitimada democraticamente, enquanto produto do parlamento.

Ora, se s a lei pode criar direito isso significa que quaisquer outras possveis fontes s o sero se a lei o determinar. O costume (comportamento comunitrio estabilizado e intersubjectivamente vinculante) s fonte se a lei o admitir como tal e na medida em que o admita, o mesmo sucedendo com a doutrina (o resultado da reflexo dos juristas) e a jurisprudncia (o conjunto das decises dos tribunais). Neste contexto, tende a distinguir-se entre uma fonte imediata, a lei, e fontes apenas mediatas, todas as outras. fcil de ver que esta teoria tradicional no pode proceder: no pode ser uma fonte a determinar o valor das demais fontes.

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As fontes do direito como problema metodolgico ou dogmtico, e no terico. Baptista Machado sustenta que o problema das fontes de direito no remete para uma questo jurdica, mas antes para uma questo de segundo grau, uma questo de teoria do direito, uma vez que, tambm a propsito das normas de um determinado sistema jurdico que estabelecem quais as fontes de direito reconhecidas pelo sistema, se pe a questo de saber como acederam elas positividade e vigncia jurdicas. Tratar-se-ia, portanto, de uma questo que escapa capacidade regulamentadora do sistema jurdico. O primeiro captulo do Cdigo Civil tem por epgrafe Fontes do direito, mas como evidente tambm em relao a esta norma se coloca o problema de saber como se constituiu a sua normatividade jurdica (ver tambm Bronze, p. 688). Neste sentido afirma Norberto Bobbio que no problema das fontes no se trata de interpretar, mas de construir; no se trata de interpretar e comentar o direito em vigor num determinado sistema jurdico, mas de teorizar os fenmenos sociais e institucionais que do origem ao direito (La Consuetudine comme Fatto Normativo, p. 16). Ainda no mesmo sentido, afirma Ricardo Guastini que a questo da qualificao de um determinado acto como fonte de direito tem um sentido terico e no prtico, no sentido em que se por exemplo suprimssemos normas como as do artigo 1. do CC em nada mudaramos o regime jurdico das leis (Dalle fonti alle norme, p. 234 e nota 11).

As consideraes de Baptista Machado, Norberto Bobbio e Ricardo Guastini apenas podem ser aceites parcialmente. Elas na verdade confundem o que atrs designmos como as perspectivas externa e interna do direito. Para sabermos quais as fontes, em abstracto, de um sistema com as caractersticas do nosso, aquelas observaes so correctas, mas limitam-se a uma perspectiva externa. Aquelas observaes so ainda correctas porquanto a teoria das fontes remete-nos, em grande medida, sobretudo a propsito das relaes entre costume e lei, para um problema de articulao entre diferentes ordenamentos jurdicos. Mas a perspectiva externa insuficiente: para sabermos se um costume vlido na nossa ordem jurdica temos de o submeter Constituio (como de resto a lei).

A teoria tradicional no a correcta, como se viu. Mas no correcta, desde logo, porque no est em causa encontrar uma teoria, divorciada de um concreto ordenamento jurdico, que nos permita resolver em abstracto o problema das fontes. A resposta ao problema das fontes no a mesma em diferentes ordens jurdicas.

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O problema no o de saber que formas pode mobilizar o poder poltico para prescrever direito, mas o de saber de que modo se constitui a juridicidade vigente numa determinada comunidade. A chave do problema das fontes do direito no o poder, mas a vigncia.

Isto significa duas coisas: i) tem de admitir-se a existncia de direito vigente sem que tenha sido formalmente prescrito, como sucede com o costume e a jurisprudncia; ii) no a imposio do poder poltico centralizado que determina a vigncia do direito, por outras palavras, o direito no um exclusivo do poder poltico (Castanheira Neves, pp. 55-56).

Traos fundamentais da teoria tradicional: poder, hierarquia (com tendencial integrao da hierarquia das fontes e das normas), perspectiva interna (da lei); traos fundamentais da teoria revista: vigncia, viso no hierrquica das fontes (admisso apenas da hierarquia das normas com origem na mesma fonte), distino entre perspectiva interna e perspectiva externa na teoria das fontes.

Os tipos principais de experincia jurdica

Os tipos fundamentais de experincia jurdica so a consuetudinria, a legislativa e a jurisprudencial, consoante o direito tenha a sua base constitutiva na tradio, atravs do costume, na deliberao legislativa, atravs de prescries normativas formais, ou na jurisdio, atravs de juzos concretamente normativos.

A) Experincia jurdica consuetudinria

O costume usualmente definido atravs de dois elementos: o corpus, ou elemento material, isto , a prtica reiterada ou comportamento repetido e constante; o animus, ou elemento espiritual, isto , a convico de obrigatoriedade. Mais adiante teremos oportunidade de

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criticar este modo de ver. Para j, interessa apenas salientar os traos essenciais da experincia consuetudinria.

1) Unidade entre comportamento e juridicidade no h mediao institucional entre os dois aspectos, que se apresentam como indissociveis. Por isso se diz que o costume exprime espontaneamente a ordem da sociedade (Oliveira Ascenso).

2) Carcter impessoal e annimo.

3) Sentido normativo do costume o da imanncia social.

4) Dimenso temporal

5) Oralidade

B) Experincia jurdica legislativa

1) Dissociao entre prescrio da norma e realidade social que constitui o seu objecto.

2) Voluntarismo e autoria.

3) Transcendncia social pressuposio de uma estrutura social organizatria prpria do poder poltico.

4) Dimenso temporal futuro.

5) Carcter escrito.

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C) Experincia jurdica jurisdicional

1) Orientada para a resoluo de um concreto problema jurdico.

2) Mediao institucional.

3) Racionalidade de ndole problemtica-dialctica.

4. Dimenso temporal: presente (embora o tempo presente seja definido pelo prprio direito).

Importncia relativa de cada uma destas experincias:

Importncia do costume: i) sociedades descentralizadas, por oposio s sociedades actuais fortemente centralizadas e submetidas a um poder poltico organizado; ii) sociedades homogneas e no sociedades plurais e conflituantes; iii) continuidade social e apego s tradies e no mutao constante, assente no progresso tcnico e cientfico (exemplo da famlia).

Importncia da jurisdio: sistema de common law assente no precedente; para alm disso: legislador complementar e legislador negativo. O problema das sentenas aditivas do TC.

Importncia da legislao. Se no verdade que todo o acto legislativo exprime necessariamente uma manifestao democrtica do poder poltico, sem dvida verdade que a manifestao democrtica do poder se faz atravs da lei.

Costume Para Oliveira Ascenso o costume ainda hoje a fonte privilegiada do direito enquanto exprime directamente a ordem da sociedade, sem necessidade de qualquer mediao Verso Provisria 28

institucional. Perante a objeco evidente de que nas sociedades actuais existe uma tendncia diminuta para a formao de costumes e um predomnio do elemento voluntrio que se encontra na base da lei sobre o elemento espontneo caracterstico do costume na formao do direito, Oliveira Ascenso refere que a sua posio no se baseia numa anlise quantitativa. Ainda que o costume intervenha com pouca frequncia nas sociedades actuais, essa interveno no deixa de ser uma vlvula de segurana do sistema: impede a rigidez prpria da lei, oposta adaptao automtica do costume e impede ainda o risco de arbitrariedade da lei a qual, ao contrrio do costume, pode ser totalmente inadequada num determinado contexto social. Assim para Oliveira Ascenso embora o costume tenha escassa projeco nas zonas mais massificadas da sociedade, em que o direito fundamentalmente de origem voluntria, naquelas zonas em que no se operou o corte com as formas espontneas de vida a lei no ainda o elemento dominante, prevalecendo o costume.

Esta posio no sustentvel: a relevncia, inequvoca, do costume no pode ser estabelecida nos moldes preconizados por Oliveira Ascenso: na perspectiva externa diferente a relevncia do costume consoante o tipo de sociedade em causa, como se viu; na perspectiva interna, o costume tambm pode ser arbitrrio e tem de ser avaliado luz dos valores fundamentais da comunidade expressos na Constituio. Os valores em que o costume assenta no so por si ss decisivos. Requisitos interno e externo do-nos diferente caracterizao do costume como fonte do direito.

Requisito externo decurso do tempo; repetio de um comportamento por um determinado perodo de tempo.

Lei da boa razo para que o costume fosse atendvel era necessrio que fosse conforme boa razo, no contrariasse a lei e tivesse mais de 100 anos.

Requisitos de repetio: generalidade do comportamento (destinatrios); uniformidade ou identidade do comportamento (objecto); continuidade (no interrupo); frequncia (repetio a espaos curtos); publicidade (no secretismo). Verso Provisria 29

Menor importncia no direito pblico e no direito internacional: agentes e destinatrios do costume so rgos dotados de poder de imprio ou mesmo Estados soberanos.

Repetio de um comportamento no d lugar formao de uma regra; podem existir regras de outras ordens normativas que resultem da repetio de comportamentos.

Elemento interno pressupe que a norma jurdica j esteja constituda (Bobbio; Finnis). Duas sadas para esta dificuldade: convico de obrigatoriedade est fundada sobre um erro; convico de obrigatoriedade no pertence ao momento da formao do costume, mas da sua eficcia.

Bobbio d preferncia ao elemento externo, costume como facto social; dificuldade como distinguir o costume jurdico dos comportamentos reiterado de outras ordens normativas. Finnis e Nino: distino entre perspectiva externa e interna.

Para distinguir entre a prtica consuetudinria que d origem a norma jurdica e aquela no d, temos de abandonar a considerao do costume na perspectiva das normas isoladas para a encarar na perspectiva do ordenamento jurdico: 1) desencadear mecanismos sancionatrios; 2) fornecer critrios para a resoluo de conflitos de interesses.

Fundamento do valor do costume: exprime a ordem espontnea da sociedade; exprime um valor comunitrio, necessidade de o confrontar com os valores constitucionais fundamentais.

Importncia do artigo 7. da Const. Angolana de 2010.

Uso: prticas sociais susceptveis de juridicidade mas destitudas de convico de obrigatoriedade (Oliveira Ascenso). Artigo 3., n. 1, CC: os usos que no forem

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contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a lei o determine. Racionalidade; carcter mediato.

Inexistncia de apelo genrico aos usos: no se recorre a eles na interpretao ou integrao dos negcios jurdicos (artigos 236. e 239. CC).

Artigo 234. - dispensa da declarao de aceitao de uma proposta contratual de acordo com os usos, tendo-se o contrato por concludo logo que a conduta da outra parte mostre a inteno de aceitar a proposta; artigo 560., n. 3 admissibilidade de os juros vencidos produzirem juros segundo os usos; artigo 763., n. 1 realizao por partes da prestao se for esse o regime imposto pelos usos; artigo 777., n. 2 estabelecimento de um prazo para o cumprimento da obrigao segundo os usos; artigo 885., n. 2 no pagamento do preo no momento da entrega da coisa vendida por fora dos usos; artigo 921. obrigao de garantir o bom funcionamento da coisa por fora dos usos; artigo 1158. retribuio do mandato segundo os usos. Etc.

Relao costume e lei

Vantagens da lei: certeza; rapidez de produo. Desvantagens: rigidez; voluntarismo, logo perturbao.

Vantagens do costume: flexibilidade; estabilidade; desvantagens: lentido; incerteza.

Costume contra legem; secundum legem, praeter legem

Costume superior lei; costume inferior lei: artigo 3., artigos 1400. (costumes na diviso de guas) e 1401. (costumes abolidos). Viso incorrecta uma fonte de direito disciplina o valor de outras; viso correcta: regra de remisso entre dois ordenamentos jurdicos distintos. Costume no pode ser admitido quando viole direitos, liberdades e garantias; lei

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cede perante o costume quando deixe de ser praticada; distino entre costume negativo, desuso e mera tolerncia.

Lei

A lei a fonte intencional do direito por excelncia. Enquanto tal constitui o modo paradigmtico da constituio do direito no Estado actual e abrange a Constituio, a lei ordinria e o regulamento. Podemos dizer que h uma perspectiva constitucional da lei: a lei exprime a vontade geral dos cidados e dotada de uma legitimidade democrtica que lhe assegura um lugar especial no contexto das fontes de direito. Ao mesmo tempo, h uma perspectiva metodolgica da lei: a lei permite um conhecimento privilegiado do direito e permite uma sistematizao do material jurdico, atravs dos cdigos, que mais nenhuma outra fonte permite. O CC define lei no artigo 1., n. 2, como as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes. Mas como observa Oliveira Ascenso as leis no so disposies ou regras, mas fontes de regras. Pressupostos: i) autoridade competente para estabelecer critrios normativos de soluo de casos concretos; ii) a observncia de formas eventualmente estabelecidas para essa actividade; iii) o sentido de alterar a ordem jurdica pela introduo de um preceito genrico. Conceito, segundo Oliveira Ascenso: lei o texto ou frmula significativo de uma ou mais regras jurdicas emanado, com observncia das formas estabelecidas, de uma autoridade competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes concretas. A primeira manifestao, no necessariamente no sentido cronolgico, mas no sentido de fundamento de validade jurdica de um ordenamento, da experincia jurdica legislativa a Constituio.

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Quando me refiro a constituio no estou a pensar em qualquer constituio. A constituio ser na maior parte dos casos uma manifestao da experincia jurdica legislativa quando puder ser definida como uma constituio em sentido formal, isto , como aquele conjunto de normas contido num documento especificamente como constituio cuja produo se encontra submetida a condies reforadas relativamente aos modos de produo das normas de grau inferior. Pelo contrrio, a constituio em sentido material, isto , a perspectiva da constituio que atende ao respectivo objecto, contedo e funo, a um conjunto de matrias relativamente estabilizado (regulamentao do poder poltico e direitos fundamentais) no necessariamente uma manifestao da experincia jurdica legislativa. Exemplo disto mesmo a experincia constitucional britnica: existe uma constituio em sentido material, mas no em sentido formal, uma vez que as normas constitucionais no esto sujeitas a condies reforadas de produo relativamente s demais normas do sistema e a cessao da respectiva vigncia pode, em princpio, ser obra da legislao ordinria (tal como a respectiva adopo). Assim, uma constituio material desacompanhada de uma constituio em sentido formal ser normalmente uma constituio no escrita, assente no direito consuetudinrio, como acontece no caso britnico. certo que tal poder no acontecer. Por existir uma constituio material que simultaneamente uma constituio escrita mas no uma constituio formal. Para tal bastar que as normas constitucionais escritas possam ser livremente alteradas pelo poder legislativo (como acontecia parcialmente, com as normas da Carta Constitucional de 1826). Mas o que agora importa reter que a existncia de uma constituio escrita e de uma constituio formal tem implicaes necessrias ao nvel do sistema de fontes prprio do ordenamento jurdico em causa, implicaes essas diferentes das que tem a existncia de uma constituio material de origem consuetudinria sobre o sistema de fontes do ordenamento respectivo (sobre as implicaes do tipo de constituio no sistema de fontes, cfr. Miguel Galvo Teles). De acordo com este autor, o sistema de fontes pode ser estruturado com base num paradigma fundacional em que existe um nico fundamento de validade jurdica das

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normas do sistema, ou pode ser estruturado com base num paradigma no-fundacional, em que as normas do sistema no tm essa origem e ponto de referncia comuns (Raz). Exemplo de paradigma fundacional seria o ordenamento portugus em que existe uma hierarquia de normas fortemente estruturada e tendencialmente centralizada a partir de uma constituio escrita e formal; exemplo de paradigma no-fundacional de fontes de direito seria o britnico em que as normas no uma origem comum, pois a validade das normas do common law no deriva do Parlamento e, inversamente, a validade das normas do statute law no decorre dos tribunais. Crtica deste modo de ver: prende-se com as relaes entre lei e jurisprudncia. Em relao ao costume as coisas so diferentes: na perspectiva externa nunca existe um paradigma fundacional, pois mesmo no caso portugus no se pode dizer que as normas consuetudinrias assentem a sua validade na lei; na perspectiva interna existe sempre um paradigma fundacional, pois todo o direito, mesmo o de origem consuetudinria, deve ser conforme aos princpios e valores constitucionais. O nosso sistema de fontes de direito tendencialmente fundacional, pois assenta numa constituio em sentido formal. A constituio formal, alm de ser ela prpria uma manifestao da experincia jurdica legislativa, tem tambm como funo, enquanto norma primria sobre a produo jurdica, identificar as fontes do nosso ordenamento que se integram na experincia legislativa. Esta funo de identificao encontra-se plasmada nos seguintes artigos: - artigo 8. - direito internacional; - artigo 112. - actos normativos; - artigos 161., 164. e 165. - leis da Assembleia da Repblica; - artigo 198. - competncia legislativa do Governo; - artigo 199., alnea c) competncia regulamentar do Governo;

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- artigo 227., alneas a) a c) competncias legislativas das Regies Autnomas; - artigo 227., alnea d) competncias regulamentares das Regies Autnomas; - artigo 241. - poder regulamentar das autarquias locais; - artigo 56. - convenes colectivas de trabalho. Enquanto norma primria sobre a produo jurdica, a Constituio tem ainda uma outra funo, explicitada no artigo 112., n. 2, a 6, e que consiste na determinao dos critrios de validade de cada um dos actos normativos, isoladamente considerado e nas relaes com os demais. Ideia de hierarquia. Trs princpios I O artigo 112., n. 6, consagra um princpio do sistema de normas sobre produo jurdica que consiste no seguinte: nenhum acto pode criar actos normativos com fora igual ou superior dele prprio, tal como definido na Constituio; pode apenas criar actos de eficcia inferior. Este princpio pode ser desdobrado: 1. Nenhum acto normativo pode atribuir a um outro um valor de que ele prprio no dispe (por exemplo, criao de leis com valor supralegislativo). 2. Nenhum acto pode atribuir a outro um valor idntico ao seu, nem to pouco atribuir a actos de diferente natureza o poder de o interpretar, modificar ou suspender. 3. Nenhum acto pode dispor do prprio valor jurdico, aumentando-o ou diminuindo-o (regulamento derrogatrio da lei, segundo previso expressa desta). 4. Nenhum acto pode transferir para actos de outra natureza o seu prprio valor (proibio de regulamentos com valor de lei).

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 este princpio, consagrado no artigo 112., n. 6, que esteve na base da inconstitucionalidade do artigo 2. do CC, sobre os assentos. II Princpio da competncia Atribui a certas entidades a regulao de certas matrias especficas: por exemplo, s s Regies Autnomas cabe legislar no mbito regional sobre as matrias enunciadas no respectivo estatuto. Este princpio aponta para uma viso plural do ordenamento jurdico. Alm do ordenamento estadual, existem ordenamentos regionais e autnomos (autarquias locais e ordens profissionais). III Princpio da hierarquia Os actos normativos no tm todos o mesmo valor hierrquico, isto , no se situam num plano de horizontalidade uns em relao aos outros, mas sim num plano de verticalidade: no topo est a constituio e as leis constitucionais, depois os actos legislativos, a seguir os actos regulamentares e finalmente as normas estatutrias. Pode evocar-se tambm a ideia de uma pirmide, mas ao contrrio da teoria de Kelsen, essa pirmide no pretende dar conta de todas as fontes, mas apenas da experincia jurdica legislativa. Por outro lado, no se trata de derivao, mas de subordinao na perspectiva do ordenamento jurdico estadual. O princpio da hierarquia desdobra-se nos seguintes subprincpios: 1. Princpio da preeminncia ou superioridade dos actos legislativos relativamente aos actos normativos regulamentares ou estatutrios (artigo 112.). 2. Princpio da tendencial igualdade ou paridade entre leis e decretos-leis (artigo 112., n. 2). 3. Princpio da tendencial paridade entre leis e decretos-leis, de um lado, e decretos legislativos regionais, do outro (artigo 112., n. 4). Anteriormente, os decretos legislativos

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regionais no podiam dispor contra as leis gerais da repblica ou, a partir de 1997, dos seus princpios. 4. Princpio da superioridade ou preeminncia das normas de enquadramento sobre as normas complementares. De acordo com este subprincpio existem relaes de supra- e infra-odenao entre vrios actos com valor legislativo. 4.1 As leis da AR tm valor paramtrico em relao aos decretos-leis (ou decretos legislativos das Regies Autnomas) de desenvolvimento de bases gerais e aos decretos-leis (ou decretos legislativos das Regies Autnomas) emitidos pelo Governo ao abrigo de autorizao legislativa. As leis de bases e as leis de autorizao tm valor paramtrico em relao a decretos-leis e decretos legislativos. 4.2 Certas leis tm valor reforado, por beneficiarem de forma e procedimentos especiais e regularem a produo de outras leis: - Leis de bases (artigo 112., n. 3, parte final); - Leis de autorizao (artigo 112., n. 3, parte final); - Lei de enquadramento do oramento (artigo 106.); - Lei do oramento (artigo 106.); - Lei da modificao dos municpios [artigo 249., 164., alnea n)]; - Leis orgnicas (artigos 112., n. 3); - Leis que carecem de aprovao por maioria de dois teros dos deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes (artigo 168., n. 69. 5. Princpio da preferncia de lei sendo a lei o acto estadual juridicamente mais forte prevalece sobre todos os actos do poder executivo (regulamentos e actos administrativos). 6. Princpio da precedncia de lei no existe regulamento sem fundamento em lei prvia anterior (artigo 112., n. 8). 7. Princpio da reserva de lei reserva de matria para a lei; existe sempre que a Constituio prescreve que o regime jurdico de determinada matria seja regulado por lei.

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Dimenso negativa nas matrias reservadas lei est proibida a interveno de outra fonte de direito diferente da lei, a no ser que se trate de normas executivas da administrao). Dimenso positiva nas matrias reservadas lei, esta deve estabelecer ela prpria o respectivo regime jurdico, no podendo declinar a sua competncia normativa a favor de outras fontes especial incidncia no domnio dos direitos fundamentais. Artigo 18., s a lei pode restringir direitos, liberdades e garantias nos limites da Constituio. H aqui um conceito simultaneamente formal e material de lei, alis em termos excepcionais no que diz respeito disciplina da Constituio. Lei em sentido material todo o acto que tenha a substncia, embora no tenha a forma de lei; lei em sentido formal o acto que tiver a forma desta, ainda que no a respectiva substncia. E qual essa substncia? lei em sentido material toda a norma jurdica, decretada com observncia das formas eventualmente estabelecidas, emanada de uma autoridade competente para o efeito, ainda que tal autoridade no detenha o poder legislativo propriamente dito. lei em sentido formal todo o acto ou resoluo emanado e decretado, com observncia das formas prescritas, pelo rgo legislativo, mesmo que tal acto ou resoluo no contenha uma norma jurdica, mas apenas disposies de carcter concreto e particular. Artigo 1. CC conceito material de lei; artigo 112. CRP conceito formal de lei; artigo 18., n. 3, conceito formal e material de lei. Funes desempenhadas pela lei: a) Cabe lei a definio jurdica do programa social pois s lei possvel uma interveno jurdica de sentido estrutural e transformador e por isso a lei desempenha uma funo poltica social e reformadora. b) S a lei tem capacidade institucionalizadora e organizatria, criando rgos a que atribui poderes, delimitando atribuies e competncias, e por isso a lei desempenha uma funo instituinte e planificadora.

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c) A lei a forma jurdica mais adequada para impor solues jurdicas, gerais e pacificadoras nas condies de pluralismo poltico e social das sociedades actuais e por isso a lei desempenha uma funo jurdica de integrao. d) A objectividade e a certeza asseguradas pela lei permitem que nela se veja a manifestao do direito que melhor permite o seu conhecimento e promove a segurana dos seus destinatrios, sendo estas, alis, as garantias visadas pelo princpio da legalidade e por isso a lei desempenha uma funo jurdica de garantia. As duas primeiras so funes polticas; as duas ltimas so funes jurdicas; sendo certo que as primeiras carecem das segundas para a respectiva realizao. Coloca-se tambm o problema de saber se o referendo, introduzido na reviso de 89 e alterado na reviso de 97 uma fonte de direito. Ora, o referendo em Portugal, previsto no artigo 115. da CRP, no tem por objecto actos normativos (como acontece em Itlia, em que o referendo pode revogar actos normativos em vigor), nem projectos de actos normativos (como sucede com os projectos de leis referendrias do direito francs). O referendo acto poltico do PR, embora precedido de propostas da AR e do Gov. Assim sendo, o referendo um complexo de questes formuladas em termos dilemticos (resposta atravs de sim ou no artigo 115., n. 6) que tem carcter vinculativo. O referendo uma deciso poltica que dever ser objecto de lei ou conveno internacional. E se o legislador no der andamento: sem prejuzo de responsabilidade penal e poltica dos titulares dos cargos polticos envolvidos (artigo 117.), poder-se-ia tambm descortinar um novo campo de actuao para a inconstitucionalidade por omisso, se o legislador da reviso tivesse alterado a norma do artigo 283. da CRP. Regulamentos Regulamentos como conceito material, abrangendo todas as fontes que se destinam a dar execuo s normas contidas nos actos legislativos.

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Nesta matria, para alm dos princpios constitucionais j atrs referidos, importa averiguar a questo de saber se podem existir regulamentos autnomos, margem de qualquer norma legal habilitadora. So pacificamente admitidos: a) Os regulamentos de execuo necessrios para a boa execuo das leis e que a Administrao deve adoptar por iniciativa prpria; b) Os regulamentos complementares referidos genericamente a uma lei cujos fins e sistema normativo vo desenvolver; c) Os regulamentos independentes a lei indica a entidade que poder ou dever emitir o regulamento e a matria sobre que incide (artigo 112., n. 7). Artigo 112., n. 8, exclui regulamentos autnomos no sentido atrs mencionado. A existncia de regulamentos autnomos, ainda que fundados directamente na constituio, significaria uma governamentalizao do sistema de governo, subtraindo ao parlamento a fiscalizao de actos com valor paralegislativo. Por isso, ainda que no se exija uma autorizao legislativa caso a caso para a emisso de um regulamento ser necessrio a existncia de uma lei a conferir competncia regulamentar para a prossecuo dos objectivos fixados na Constituio ou na prpria lei, como decorre do artigo 9., n. 5, da Lei n. 74/98, com o seguinte texto: Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competncia subjectiva e objectiva para a sua emisso. Formas de regulamentos: - Decretos regulamentares, previstos nos artigos 112., n. 7, e 134., alnea b). distinguemse dos decretos simples do Gov., que no so actos normativos, e carecem apenas de assinatura do PR e no de promulgao. So assinados pelo PM e demais ministros em razo da matria.

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- Portaria so regulamentos que incidem sobre aspectos exteriores reserva de lei, integrando os regimes constantes da lei. No so objecto de promulgao ou assinatura pelo PR, nem referenda ministerial, sendo muitas vezes assinados pelos ministros competentes em razo da matria. Os regulamentos complementares ou independentes assumem a forma de Decreto Regulamentar; os regulamentos de execuo assumem a forma de portaria a no ser que a lei exija uma forma mais solene. - Despacho normativo s pode ser usado quando a lei o prev. - Instrues e circulares regulamentos internos.

Jurisprudncia (Freitas do Amaral) A jurisprudncia, entendida enquanto conjunto das decises dos tribunais, , ou no fonte de direito? Trs respostas possveis: i) no; ii) sim; iii) jurisprudncia no fonte de direito na generalidade dos casos, mas apenas actividade criativa de solues jurdicas concretas, salvo certas situaes especiais e bem definidas. i) A primeira concepo tem a sua origem na ideia do juiz autmato e est ligada teoria tradicional das fontes de direito. ii) Segunda concepo v a jurisprudncia como fonte de direito por excelncia, acima da lei e do costume. Concepo sustentada pelo jurista e juiz americano Oliver Wendel Holmes (1841-1935): s quando o juiz decidir que se saber ao certo o que o Direito sobre uma determinada questo. Holmes chegava mesmo ao extremo de afirmar que as leis so profecias sobre o que os tribunais faro na realidade. As consequncias desta concepo para a certeza do direito so facilmente compreensveis. Os tribunais devem tanto obedincia lei como os cidados. iii) Terceira concepo a mais genericamente seguida pelos autores.

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Jurisprudncia no fonte de direito na medida em que os tribunais dizem o direito no caso concreto. Mas quase nunca os juzes se limitam a aplicar o direito ao caso concreto, sem que isso envolva qualquer actividade criativa por si desenvolvida. Assim sucede quando os juzes procedem integrao de lacunas, concretizao de conceitos indeterminados (conceitos sem um sentido preciso) ou naqueles casos em que o critrio de deciso directamente conferido pela lei ao juiz. No existe precedente obrigatrio, mas apenas precedente persuasivo. Dois casos em que a jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito: a) nos casos em que os tribunais proferem deciso dotadas de fora obrigatria geral, isto , decises judiciais que revestem carcter geral e abstracto e so obrigatrias para todos os cidados ou, pelo menos, uma categoria genericamente delimitada de cidados; b) a jurisprudncia tambm fonte de direito nos casos em que os tribunais proferem decises que constituem correntes uniformes de interpretao ou integrao de uma mesma norma jurdica, isto , em que h uma corrente jurisprudencial uniforme. Os dois casos em que a jurisprudncia pode ser fonte de direito aproximam-se da lei (decises judiciais com fora obrigatria geral) e do costume (corrente jurisprudencial uniforme). Por essa mesma razo dir-se- que, afinal, a jurisprudncia no fonte de direito, mas aquilo que constitui a positividade de uma certa normatividade afinal a lei ou o costume, ambos de origem judicial. Repare-se que na teoria clssica ou tradicional se entendia de modo diverso: quanto s decises com fora obrigatria geral, essa fora decorria da lei; quanto s correntes jurisprudenciais as mesmas s se admitiam no modelo do juiz autmato. Mas mesmo superando a teoria tradicional, temos de concordar que no o correcto o entendimento segundo o qual a jurisprudncia, para ser fonte de direito, se reconduz a uma das duas fontes primrias, a lei ou o costume. Assim, no que toca distino entre decises com fora obrigatria geral e lei cabe salientar os seguintes traos distintivos: iniciativa, liberdade conformadora e auto-revisibilidade. A lei , em regra, adoptada por iniciativa do legislador, o que no sucede com os casos de decises judiciais com fora obrigatria geral. Tais decises, como quaisquer decises judiciais, nunca so adoptadas por iniciativa do tribunal.

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 o que decorre do princpio do pedido, com consagrao no artigo 3. do CPC. Depois o tribunal no pode decidir livremente, mas com base na lei e na Constituio (artigo 203. CRP). Finalmente, os tribunais no podem livremente revogar as decises com fora obrigatria geral que venham a produzir. No que toca distino entre corrente jurisprudencial e costume, cabe referir que a repetio do contedo das decises anteriores no assenta numa convico de obrigatoriedade, mas apenas no seu contedo persuasivo, isto , na fora dos argumentos. Segundo Freitas do Amaral, a partir da considerao inicial de jurisprudncia com fora obrigatria geral e correntes uniformizadoras, haveria que distinguir quatro casos: a) Nas decises judiciais com fora obrigatria geral que declaram a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de uma norma em vigor, a jurisprudncia tem carcter inovador e criativo; b) Nas decises judiciais com fora obrigatria geral que uniformizam o modo de interpretao de uma norma, optando entre duas ou mais interpretaes possveis, no h produo do direito, mas mera revelao do direito j existente (jurisprudncia interpretativa, segundo a terminologia de Cabral de Moncada) c) Nas decises judiciais com fora obrigatria geral que uniformizem o modo de integrao de uma lacuna do ordenamento, h produo de direito novo (jurisprudncia integrativa, segundo Cabral de Moncada). d) O mesmo se dir das correntes jurisprudenciais uniformes, valendo aqui as consideraes aduzidas para b) e c). Importncia da existncia de mecanismos legais orientados para a uniformizao de jurisprudncia. Artigo 2. do CC e artigos 763. do Cdigo de Processo Civil, antes da reforma de 1995 assentos.

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Artigo 122., n. 1, alnea g) da Constituio e artigo 115., n. 5 (correspondentes, aps a reviso de 1997 aos artigos 119. e 122., respectivamente). Acrdo n. 810/93 TC generalizao Ac. 743/96. Incluir histria de um assento. As questes substantivas (cfr. Castanheira Neves, O Problema da Constitucionalidade dos Assentos, pp. 88 e ss.): 1) So os assentos necessrios para a uniformidade da jurisprudncia (Castanheira Neves chama-lhe a unidade do direito)? Por outras palavras, no poder o mesmo objectivo ser alcanado por outras vias? Revista ampliada: os resultados so fracos. 2) Natureza dogmtico-jurdica dos assentos. Argumentos a favor da natureza legislativa (Castanheira Neves): i) a natureza de prescrio-norma do assento; ii) teleologia da prescrio-norma dos assentos visa como qualquer norma legislativa garantir a aplicao no futuro de um determinado contedo normativo, em termos de lograr a segurana e a igualdade jurdica (os valores formais da legalidade); iii) vinculao universal com que essa normatividade prescritiva se impe ordem jurdica. Argumentos no sentido do carcter jurisdicional (Barbosa de Melo): i) a generalidade e abstraco pelas quais se pretende equiparar os assentos legislao no decisiva, j que aquelas caractersticas no so exclusivas da legislao, tambm se verificam nos regulamentos e nos acrdos do TC que declaram inconstitucionalidade com fora obrigatria geral; ii) liberdade constitutiva da legislao ope-se o carcter vinculado dos assentos, que so de emisso obrigatria, uma vez verificados os respectivos pressupostos e o seu contedo normativo deve corresponder a uma das variantes de sentido da lei a aplicar/interpretar; iii) a lei pode incidir sobre todas as matrias, enquanto os assentos esto subordinados lei; iv) s a lei e no os assentos tm autoreversibilidade, isto , podem ser alterados ou suprimidos. Acrdos com fora obrigatria geral

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Acrdos do Tribunal Constitucional i) Pronncia de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, em processos de fiscalizao abstracta preventiva (artigo 278. e 279.); ii) Pronncia de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral em processos de fiscalizao abstracta sucessiva (artigo 281.); iii) Declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral de qualquer norma que tenha sido julgada inconstitucional pelo Tribunal em 3 casos concretos (artigo 281., n. 3); iv) Declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral em processos de fiscalizao abstracta sucessiva de legalidade de normas [artigo 281., n. 1, alneas b), c) e d)]; v) Declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral de qualquer norma que tenha sido julgada inconstitucional pelo TC em trs casos concretos. Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo vi) Declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral de qualquer norma violadora de disposies genricas de direito administrativo, em processo administrativo de impugnao de normas instauradas pelo MP (artigos 72., 73. e 76. do CPTA); vii) Declarao de ilegalidade, com fora obrigatria geral de norma violadora de disposies genricas de direito administrativo em processo administrativo de impugnao de normas anteriormente julgadas ilegais, por qualquer tribunal, em pelo menos trs casos concretos. Aplicao do artigo 119., n. 1, alnea g), da Constituio. Os acrdos uniformizadores de jurisprudncia. i) 1987 Recurso para uniformizao de jurisprudncia, CPP artigos 437.; ii) 1987 recurso obrigatrio para o MP de decises judiciais proferidas contra jurisprudncia fixada pelo STJ, CPP artigo 446.; iii) 1987 recurso no interesse da unidade do direito CPP artigo 447.; iv) 1995-1997 revista ampliada e agravo ampliado, CPC artigos 732.-A e 732.-B, bem como artigo 762.; v) 2002-2004 recurso para uniformizao de jurisprudncia no mbito do contencioso administrativo, CPTA artigo 152.;

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vi) 2007 recurso para uniformizao de jurisprudncia no mbito do CPC, artigos 763. e seguintes. Salvo recurso para a unidade do direito, todos estes recursos pressupem uma contradio de julgados. Significado da jurisprudncia uniformizada (Freitas do Amaral, p. 475): a) tribunal vinculase a manter para o futuro a orientao fixada nos acrdos para uniformizao de jurisprudncia; b) tribunal vincula-se a revogar todas as decises de tribunais inferiores que sejam impugnadas perante si e contrariem a orientao fixada; c) os cidados devem contar com observncia do precedente, no podendo por exemplo os advogados ser responsabilizados por m prtica se basearem a sua actuao em orientao fixada Acrdos de actualizao de jurisprudncia uniformizada artigo 447. CPP Correntes jurisprudenciais uniformes.

Outras possveis fontes do direito

Neste momento temos j um panorama suficientemente esclarecedor das principais fontes de direito: o costume, a lei e a jurisprudncia. Mas h outras fontes que ainda temos de tratar: os tratados internacionais, os actos comunitrios, as normas privadas e normas que regulam o estatuto de uma profisso. Para alm destas, temos ainda a considerar outras pretensas fontes: a doutrina, a guerra e a revoluo, os princpios de direito. Tratados internacionais Costuma discutir-se se os tratados internacionais, isto , os acordos celebrados entre sujeitos de direito internacional, normalmente os Estados, que criam, modificam ou extinguem normas de direito internacional, constituem fontes de direito. Repare-se que no se trata de saber se os tratados so fontes de direito internacional, mas antes se podem ser considerados fontes de direito interno. A questo, feito este esclarecimento, est mal posta: o problema que se coloca no o saber se os tratados podem ser considerados fontes de direito interno, mas na verdade o problema o de saber em que medida as fontes de direito Verso Provisria 46

internacional, sejam elas quais forem (os tratados, sem dvida, mas tambm o costume, os actos normativos das organizaes internacionais) so, enquanto tais, relevantes no direito interno. Ora, justamente, a teoria clssica das fontes de direito resolvia o problema atravs da ideia da recepo, isto , da questo de saber em que medida as normas do direito internacional passavam a constituir parte integrante do direito portugus. Na verdade, no isso que est em causa, mas antes a relao entre ordens jurdicas distintas que se influenciam mtua e reciprocamente. De resto esta leitura, sem cair nos excessos quer do monismo de direito interno, quer do monismo de direito internacional, a que parece mais adequada nossa Constituio e designadamente ao seu artigo 8.. No se designa tal entendimento como um dualismo de direito interno e direito internacional, porque na realidade est em causa uma relao entre mais ordens jurdicas. isto que resulta do artigo 8., n.s 2 a 4, atravs das expresses vigoram na ordem interna ou so aplicveis na ordem interna. E quanto ao artigo 8., n. 1, nos termos do qual as normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. No estar aqui presente uma clusula de recepo propriamente dita? Assim parece, mas h que perceber que est em causa uma recepo material, isto , uma adeso ao contedo dos princpios de direito internacional geral ou comum, que devemos identificar com os princpios bsicos do direito internacional desde logo identificados no artigo 7., n. 1, da Constituio, isto , os princpios do respeito pelos direitos do homem, da autodeterminao dos povos, da soluo pacfica dos conflitos, etc. Por outro lado, a recepo prevista no artigo 8., n. 1, significa uma recepo automtica, quer dizer, as normas internacionais vigoram enquanto tais na ordem interna portuguesa sem necessidade de transformao em normas constitucionais ou legais (neste sentido, cfr., por exemplo, J. Miranda e Rui Medeiros, p. 88). Se isto verdade em relao ao direito internacional geral ou comum tambm o em relao ao direito internacional convencional e ao direito das organizaes internacionais: tambm aqui no h transformao em direito interno.

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Diferena entre n. 3 (normas das organizaes internacionais de que Portugal faa parte) e n. 4 (normas dos tratados que regem a Unio Europeia e emanadas das suas instituies): no segundo caso, ao consignar-se que tais normas so aplicveis na ordem interna nos termos definidos pelo Direito da Unio, parece ter-se caminhado no sentido de um monismo de direito internacional, ou melhor supranacional. Mas a verdade que a ressalva final do artigo permite afirmar a ideia do dilogo ou do pluralismo jurdico. Direito supranacional Segundo Marcelo Neves (Transconstitucionalismo, p. 152) supranacional uma organizao que fundada em tratado internacional que atribui aos seus rgos competncia de natureza legislativa, administrativa e jurisdicional abrangente no mbito pessoal, material, territorial e temporal de validade com fora directa vinculativa directa para os cidados e rgos dos Estados-membros. Neste sentido, a Unio Europeia constitui a nica experincia de supranacionalismo. Direito da unio primrio (tratados celebrados pelos Estados-membros) e derivado (normas produzidas pelos rgos prprios da Unio Europeia). Aqui interessam os segundos. Artigo 249. do Tratado de Roma: i) regulamentos e decises so actos normativos obrigatrios para todos os seus destinatrios e directamente aplicveis dentro das ordens jurdicas dos Estados-membros; ii) as directivas vinculam em parte os pases destinatrios, mas pressupem que, em princpio, estes ltimos transponham para a ordem interna, atravs de acto normativo interno, o seu contedo normativo; iii) as recomendaes e pareceres no so vinculativos. Caso especial das directivas. A transposio dos actos normativos da Unio Europeia fazse, de acordo com o disposto no artigo 112., n. 9, atravs de lei, decreto-lei ou decreto legislativo regional, consoante o respectivo contedo verse matria respeitante competncia exclusiva do parlamento, a matria concorrencial ou a matria da competncia legislativa das regies autnomas, conforme previsto no artigo 112., n. 4.

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A transposio significa efectivamente uma transformao em fonte de direito interno. Mas h casos em que, sem haver transposio e, logo, transformao em fonte de direito interno, o pressuposto pluralista de que partimos pode levar a uma relevncia directa da directiva, enquanto tal, na ordem interna. Isso sucede em dois casos: i) se a directiva fixar um prazo para a sua transposio e este no for cumprido por um dado Estado-membro, os interessados podem invocar em seu favor a directiva em causa contra o Estado em falta; ii) se a transposio de uma directiva for incorrecta, prevalece na ordem interna a prpria directiva sobre o acto interno de transposio. Normas privadas Temos aqui a considerar duas realidades essenciais: convenes colectivas de trabalho e normas corporativas. Quanto s primeiras, podemos defini-las como contratos de direito privado, celebrados entre associaes patronais e sindicais, com vista criao, modificao ou extino de normas jurdicas reguladoras de relaes laborais. Carcter contratual, privado (celebradas entre associaes representativas de classes profissionais), normativo e laboral. Espcies: i) contratos colectivos de trabalho so as convenes celebradas entre associaes sindicais e associaes patronais; ii) acordos colectivos de trabalho so as convenes celebradas entre associaes sindicais e uma pluralidade de empregadores para diferentes empresas; iii) acordos de empresa so as convenes celebradas entre associaes sindicais e um empregador para uma empresa. No h dvida de que so fontes de direito, tendo sido reconhecidas recentemente pelo TC como normas para efeitos de fiscalizao da constitucionalidade (cfr. Acrdo n. 174/2008). Normas corporativas so as que estabelecem os estatutos, a organizao e a disciplina interna das entidades privadas supra ou infra-estaduais. Exemplos: i) estatutos e regulamentos internos de organizaes privadas internacionais, como a Igreja Catlica, a FIFA, a UEFA, etc.; ii) estatutos e regulamentos internos de organizaes privadas

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nacionais, com ou sem personalidade jurdica. Naturalidade desta posio nos quadros de uma teoria pluralista das fontes de direito. A doutrina Tradicionalmente, a doutrina apontada como fonte de direito. Mas se historicamente o foi no pode ser como tal considerada hoje. A doutrina pode ser entendida de dois modos: i) cada opinio de um jurisconsulto tomada por si, tal como sucedia com os jurisconsultos romanos cuja solues podiam assumir fora vinculativa; ii) o conjunto das posies doutrinrias sobre determinado assunto, de modo a extrair delas orientaes comuns. Aqui importa referir o relevo que assumiu durante sculos a communis opinio doctorum. A doutrina assume hoje apenas a natureza de fonte de direito mediata: apenas atravs de outras fontes de direito podem as opinies dos jurisconsultos ser consideradas como fontes de direito. Assim, como diz Oliveira Ascenso (p. 263), a autoridade da doutrina no extrnseca, mas assenta na valia intrnseca das posies propugnadas. O relevo da doutrina , ainda assim, grande: i) pareceres nos litgios jurdicos; ii) importncia das opinies doutrinais na feitura das leis, designadamente atravs de comisses compostas por jurisconsultos designadas para elaborar estudos legislativos tendo em vista a preparao do texto da lei. A guerra e a revoluo Alguns autores, como o Prof. Freitas do Amaral consideram a guerra e a revoluo como uma fonte de direito. Assim, a guerra seria uma fonte de direito com carcter repentino e global, no sentido em que no muda apenas uma ou outra lei, mas antes substitui a velha ordem jurdica por uma nova ordem jurdica destinada a consolidar-se. O Prof. Freitas do Amaral d o exemplo das guerras de Napoleo, que levou os princpios da revoluo francesa na ponta das baionetas, de Hitler, responsvel pela instaurao de regimes totalitrios um pouco por toda a Europa, Estaline que fez o mesmo aps o fim da segunda

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guerra, ou os EUA e a tentativa de imposio de uma nova ordem no Afeganisto e no Iraque. Tal como a guerra, tambm a revoluo seria um facto normativo de carcter repentino e global, ao envolver a mudana total do ordenamento jurdico. No me parece que este entendimento seja correcto. Por um lado, a guerra e a revoluo esto sujeitas ao direito: o direito da guerra uma importante parte do direito internacional pblico; alm disso, possvel falar de um direito revolucionrio, que o direito que a revoluo convocada a realizar, antes mesmo que se estabelea, numa nova sntese poltico-jurdica, um outro direito ou sistema jurdico positivo como resultado ou expresso da sociedade post-revolucionria. aquele direito revolucionrio que d revoluo o seu sentido - o encontro do homem consigo mesmo, em libertao e justia (Castanheira Neves, Digesta, 1. vol., p. 226). Por outro lado, considerar a guerra e a revoluo como fontes do direito equivale a confundir as fontes genticas, ou fontes do contedo do direito (isto , o direito postrevolucionrio), numa perspectiva marcadamente histrico-sociolgica com as fontes do direito em sentido prprio, no conceito atrs aludido, isto como fontes de juridicidade ou positividade de critrios normativos.

Princpios

Se considerar a guerra e a revoluo como fontes de direito equivale a confundir a perspectiva histrico-sociolgica com a perspectiva da juridicidade, considerar os princpios como fonte de direito equivale a confundir as fontes de validade com as fontes de direito. o que vamos agora ver.

O que so princpios? Os princpios so uma das espcies de normas jurdicas, sendo a outra espcie constituda pelas regras. Sem prejuzo de adiante termos oportunidade de esclarecer mais em pormenor estes conceitos, podemos desde j adiantar, em termos que ainda carecero de problematizao ulterior, que as regras so normas que quando se verifica determinado comportamento nelas previsto desencadeiam uma consequncia Verso Provisria 51

jurdica definitiva, isto , ordenam probem ou permitem algo definitivamente ou autorizam definitivamente a fazer algo. Pelo contrrio, os princpios so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel segundo as possibilidades fcticas e jurdicas. As possibilidades jurdicas de realizao dos princpios so determinadas essencialmente pelos princpios opostos.

Exemplo de regra: artigo 130. do CC que estabelece que a maioridade se atinge aos 18 anos. Exemplos de princpios: proibio do excesso, adequao e proporcionalidade (por exemplo, artigo 18. da CRP); princpio da igualdade (artigo 13. CRP); princpio da imparcialidade (artigo 266. CRP).

Os princpios so fontes do direito? A circunstncia de os ter caracterizado como espcies de normas afasta essa caracterizao. Em sentido contrrio, o Prof. Baptista Machado entende que sim, pois considera que os princpios so transcendentes em relao s decises particulares do legislador e impem-se a elas. Do mesmo modo, tambm o Prof. Freitas do Amaral entende que os princpios so fontes do direito, uma vez que enunciam valores ou orientaes que se transformam em normas jurdicas (cfr. p. 500).

A ideia de uma funo normogentica dos princpios, isto , a sua capacidade de sustentarem a deciso de casos imprevistos permitiria considerar os princpios no como espcies de normas, mas como fontes de normas. De acordo com esta concepo, os princpios seriam entidades diversas ou irredutveis ao mundo das normas. Simplesmente a funo normogentica dos princpios no afasta a sua caracterizao como normas e no implica a sua qualificao como fontes.

Por um lado, tal qualificao no clara do ponto de vista da teoria das fontes, uma vez que tende a confundir o fundamento normativo do direito com a respectiva aquisio de vigncia e positividade, ou seja, tende a confundir fundamento com fonte. Ou ento, os princpios so j elementos do direito positivo, como sucede com os exemplos antes apontados, e, nesse caso, consider-los como fontes seria confundir a fonte com o direito.

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Por outro lado, a funo normogentica dos princpios captada pela sua reconduo a razes para normas, na medida em que os princpios justificam as normas. Ou seja, so normas que justificam outras normas.

Tal como no correcto afirmar que os princpios so inferidos indutivamente a partir do material legislado, no igualmente correcto afirmar que os princpios se constituem dedutivamente a partir de uma ordem objectiva de valores, de uma hierarquia fixa de valores. jurisprudncia que cabe o papel fundamental na constituio dos princpios, ao actuar como transformador dos princpios ticos pr-positivos em princpios jurdicos positivos (cfr. Esser, Lamego).

Hierarquia das fontes de direito e hierarquia entre normas que se reconduzem mesma fonte.

Aps elencar as diversas fontes de direito, usual indicar a hierarquia das fontes. Para a teoria tradicional, no existia uma hierarquia das fontes, mas apenas uma hierarquia das leis (cfr. Freitas do Amaral, p. 562), a nica fonte de direito admitida. Para uma teoria pluralista das fontes pode pensar-se numa hierarquia das fontes, como sucede com Freitas do Amaral, mas tambm pode pensar-se numa outra soluo: no existe propriamente hierarquia das fontes, mas apenas das normas que se reconduzem mesma fonte: assim, no existe uma hierarquia entre lei e costume, mas apenas uma hierarquia entre constituio, lei e regulamento.

Coloca-se ainda a questo de saber se pode falar-se de uma hierarquia entre fontes de direito internacional ou supranacional, por um lado, e fontes de direito interno, por outro. Tambm aqui nos parece que no que falar numa hierarquia em sentido prprio. Quando muito poder-se- falar de uma hierarquia entrelaada (tangled hierarchy) no sentido desenvolvido por Douglas Hofstadter e aplicado por Marcelo Neves ao direito (Gdel, Escher, Bach, pp. 10 e 684 e ss., ed. portuguesa, pp. 722 e ss.; Transconstitucionalismo, p. 142). Segundo Hofstadter, o fenmeno das hierarquias entrelaadas ocorre sempre que, quando nos movemos para cima (ou para baixo) atravs dos nveis de um sistema hierrquico, nos encontramos, inesperadamente, de volta ao lugar donde partimos

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(Hofstadter, p. 10 e ed. portuguesa, p. 11). Assim acontece com as normas de reviso da Constituio: temos as normas constitucionais e acima delas supostamente as normas constitucionais que regem a reviso constitucional; ao mesmo tempo, as normas que regem a reviso podem ser tambm elas prprias objecto de reviso. Assim temos as normas constitucionais, as normas de reviso que regem a reviso daquelas, mas que tambm podem ser encaradas como normas constitucionais para efeitos da sua prpria reviso. Do mesmo modo se passam as coisas com a relao entre direito interno e direito internacional: o direito da Unio vincula o direito interno, salvo se estes violarem princpios fundamentais do direito interno, como dispe o artigo 8., n. 4, CRP caso em que regressamos a este. Por outras palavras, h uma observncia recproca entre as duas ordens jurdicas (Marcelo Neves, p. 153).

A importncia das fontes do direito para o conceito de direito (introduo e remisso)

IV Direito e Interpretao

1. A cincia do direito como cincia hermenutica (Larenz, pp. 239 e ss.) A cincia do direito ocupa-se com a compreenso de certas expresses lingusticas e com o sentido normativo que a elas corresponde. , com efeito, de expresses lingusticas que se trata, tanto nas leis como nas decises dos tribunais e nos actos administrativos e, em regra, tambm nos contratos. A interpretao surge como um caso especial da compreenso. Podemos dizer que a compreenso de expresses lingusticas ocorre, ou de modo irreflexivo, mediante o acesso imediato ao sentido da expresso, ou ento de modo reflexivo, mediante o interpretar. A compreenso que ocorre de modo irreflexivo permite o acesso imediato ao sentido de um discurso, como ocorre, antes de mais, na conversao do dia-a-dia. A compreenso ocorre aqui, as mais das vezes, de modo irreflexivo porque para quem ouve e compreende Verso Provisria 54

no problemtico o sentido do discurso, no se lhe tornando presente a possibilidade de diferentes interpretaes. Se esta possibilidade se torna presente, o sentido havido como pertinente converte-se em objecto de reflexo e, com isso, de interpretao. Interpretar uma actividade de mediao, pela qual o intrprete compreende o sentido de um texto, que se lhe tinha deparado como problemtico. Em que que consiste esta actividade de mediao? O intrprete tem presente os diferentes significados possveis de uma palavra ou de uma sequncia de palavras e pergunta-se qual o significado correcto. Para tal interroga as palavras usadas na lei e o seu conhecimento do objecto do que no texto se trata, examina o contexto do texto, bem como a situao que lhe deu origem e outras circunstncias hermeneuticamente relevantes, isto , que possam ser consideradas como indcios relativamente ao significado procurado. A concluso a que chega no logicamente vinculante, mas uma opo fundamentada, entre outras. Interpretar um texto equivale, pois, a decidir-se por uma entre vrias possveis interpretaes, com base em consideraes que a fazem parecer como a mais correcta. A jurisprudncia uma cincia deixemos de lado, por ora, a questo do estatuto da jurisprudncia enquanto cincia na medida em que problematiza textos jurdicos, questionando-os em relao com as suas diferentes possibilidades de interpretao. Os textos jurdicos so problematizveis porque redigidos em linguagem corrente, ou ento em linguagem especial a eles apropriada cujas expresses apresentam uma margem da variabilidade de significao, tornando possveis inmeros cambiantes de significao. na riqueza de tais cambiantes que se estriba a riqueza expressiva da linguagem e a sua susceptibilidade de adequao a cada situao. Seria assim um erro aceitar-se que os textos jurdicos s carecem de interpretao quando surgem como obscuros, pouco claros ou contraditrios. Pelo contrrio, todos os textos jurdicos so susceptveis e carecem de interpretao (j nesse sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, Noes Elementares de Direito Civil, 1. vol., p. 100). Isso s no aconteceria se a vida jurdica prescindisse de textos jurdicos e os seus casos pudessem decidir-se na base de um discurso do quotidiano ou, em sentido oposto, caso no se prescindisse dos textos jurdicos, se estes pudessem ser redigidos exclusivamente numa linguagem codificada e simbolizada.

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Isso na verdade no acontece (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., p. 100-101). Assim, mesmo para concluir pelo carcter lquido do sentido de uma disposio necessrio interpret-la; sempre possvel que a lei atraioe o pensamento do legislador ou de outra norma contrariar a doutrina fixada pela disposio aparentemente no carecida de interpretao; podem existir disposies claras para uns intrpretes que se apresentem obscuras para outros; h expresses usadas na lei simultaneamente com um sentido igual ao que tm na linguagem corrente ou usual e outras que ora so usadas no sentido tcnico e rigoroso, ora no seu sentido vulgar e corrente. Assim, como exemplo do que acaba de ser dito, veja-se a palavra ausncia. O artigo 1903. do Cdigo Civil estabelece que Quando um dos pais no puder exercer o poder paternal por ausncia incapacidade ou outro impedimento, caber esse exerccio unicamente ao outro progenitor. O sentido desta expresso pode, primeira vista, parecer bastante claro; contudo o facto de sabermos que a mesma expresso reveste nos artigos 89. e seguintes do Cdigo Civil um sentido tcnico e rigoroso significando o desaparecimento, acompanhado de falta de notcias sobre o seu paradeiro obriga a um esforo de interpretao que pareceria partida desnecessrio. Quais as circunstncias hermeneuticamente relevantes (elementos de interpretao)? Isso depende do escopo da interpretao. Na vida quotidiana, a opinio do autor interessa na medida em que pode contribuir para a compreenso da coisa (manuais e instrues de uso, notcias de imprensa); quando estejam em causa testemunhos literrios e descries de experincias pessoas, a opinio do autor constitui a prpria meta da interpretao. E nos textos jurdicos?

2. O objecto da interpretao jurdica Tenho at agora falado da interpretao como se o respectivo objecto fosse constitudo pelo texto da lei, isto , tenho falado da interpretao jurdica como um problema especificamente hermenutico. agora chegada a altura de desfazer essa primeira impresso que, por comodidade, o discurso anterior deixou transparecer.

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Antes, porm, de a desfazer, procuremos aprofund-la para compreender os seus contornos. De acordo com uma certa viso, o objecto da interpretao seria o texto, do mesmo modo que a norma jurdica se identificaria com o seu texto e que assim o sentido ou a significao jurdica a determinar pela interpretao seria um sentido ou uma significao textual, para usar as palavras de Castanheira Neves, um dos autores que mais se tem distinguido por criticar essa mesma viso8. O pressuposto desta viso o de que o direito (nesta concepo essencialmente identificado com a lei) uma criao do poder poltico democraticamente legitimado e, nessa medida, s encarando-se a interpretao como incidindo sobre o texto se conseguiria separar o direito que , que foi querido pelo legislador, do direito que deve ser, segundo a particular viso do intrprete9. O objecto da interpretao consiste no texto da lei porque no texto da lei que se exprime o imperativo do legislador e se manifesta vinculativamente a sua autoridade legislativa, porque no texto da lei encontra o direito a objectivao que garante a segurana jurdica, e porque em referncia ao texto da lei se poder aferir do princpio da separao de poderes10. Se o pressuposto da tese que venho criticando uma concepo do direito como produto essencialmente do poder poltico, fcil compreender as suas implicaes: i) O sentido ou significado a descobrir por via interpretativa subsistem em si no prprio texto, como uma entidade objectiva a descobrir, a explicitar, a reconstituir, etc.; ii) A interpretao uma s () e sempre a mesma onde quer (), para o que quer () ou quando quer () que ela se exigisse (por outras palavras, a cada texto interpretando cabe um s sentido, seja qual for a situao interpretativa, a inteno interpretativa, isto , seja a interpretao realizada para fins doutrinais ou jurisidicionais, e independentemente da sua circunstncia histrica); iii) A interpretao tem um carcter abstracto, isto , prvio e independente da aplicao do direito que a solicite; iv) a interpretao geral, no sentido em que vale para todos os casos de aplicao do direito que a peam. Em poucas palavras, a interpretao, segundo o entendimento que tenho vindo a expor, caracteriza-se pela objectividade textual e pela identidade, abstraco e generalidade do seu resultado11.

Cf. Castanheira Neves, O Actual Problema Metodolgico da Interpretao Jurdica I, Coimbra Editora, 2003, p. 288. 9 Cf. Castanheira Neves, O Actual Problema, cit., p. 290. 10 Cf. Castanheira Neves, Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais, Coimbra Editora, 1993, p. 88. 11 Cf. Castanheira Neves, O Actual Problema, cit., pp. 288-290.
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Ora, a interpretao jurdica no uma tarefa preparatria da aplicao da lei ao caso concreto, mas um momento da constituio do direito. O modelo de interpretao jurdica criticado, que largamente o modelo do positivismo legalista, deve pois ser rejeitado por centrar a interpretao exclusivamente na norma, identificada com o texto, e esquecer o relevo do caso. Mas porqu essa rejeio? Afinal, poder argumentar-se, encarar o texto da lei como o objecto da interpretao permite encontrar um fundamento slido para superar a ambiguidade das leis, isto , o seu teor verbal. Simplesmente, o sentido imediato, ou verbal, das palavras da lei tambm incerto, ou, dito de outro modo, uma vez que as leis no so redigidas com base numa linguagem formal, caracterizam-se por uma insuprimvel textura aberta (pp. 115 e 117). Em segundo lugar, no se pode sequer saber qual o teor verbal da lei sem ter em conta o sentido jurdico, uma vez que o legislador no se limita a usar as palavras da linguagem comum para exprimir um sentido comum, mas um sentido jurdico (pp. 118 e 119). Em terceiro lugar, existe uma dimenso prtico-normativa irredutvel na interpretao, que dada pelo seu sentido teleolgico (pp. 120-121). Em quarto lugar, a interpretao no dispensa elementos normativos extra-textuais, tais como a ordem material de valores pressuposta pela ordem jurdica (p. 125). Em quinto lugar, existe um continuum na realizao do direito em que participa a interpretao jurdica, continuum esse em que os estdios mais avanados vo perdendo progressivamente contacto com a letra da lei, como veremos suceder com a integrao de lacunas (p. 125). Reconhecendo este estado de coisas, vrias orientaes metodolgicas vieram admitir a importncia do caso concreto na definio do objecto da interpretao. Assim sucede com o modelo da concretizao de Friedrich Mller e a teoria da norma do caso, de Fikentscher. De modo ainda mais radical, podemos apontar o pensamento tpico-argumentativo centrado no problema concreto, corrigido pela referncia ao sistema, segundo o entendimento de Castanheira Neves. luz deste modo de ver, o objecto da interpretao jurdica no consiste na norma-texto, mas na norma-problema (Bronze, p. 892). Como afirma Castanheira Neves, o objecto da interpretao jurdica , pois, a norma enquanto norma, no o seu texto enquanto expresso da norma (Metodologia Jurdica, p. 144). O sentido da norma no nos dado

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apenas pelo seu texto, mas tambm pelas situaes concretas da vida que essa norma chamada a regular. Como refere Fernando Jos Bronze, em explcita conexo com a afirmao segundo a qual a disposio legal necessita sempre de ser interpretada, ao jurista-decidente no importa a norma enquanto corpus semntico-prescritivo, que comunica impositivamente um sentido literal, mas a norma enquanto regulao prtico-normativa, que se revela apta para orientar, em termos tambm prtico-normativamente fundamentados, a soluo de um problema a que se reconhea uma relevncia especificamente jurdica (Bronze, p. 894). Podemos assim apontar uma tendncia para enfatizar cada vez mais, no mbito da interpretao jurdica, a dimenso pragmtica, aps a nfase dada s dimenses sintctica e semntica. Uma definio aproximada de cada um destes termos da lingustica. Sintaxe a parte da lingustica que estuda as regras e princpios que regem a organizao dos constituintes das frases. Semntica a parte da lingustica que estuda o significado das palavras. Pragmtica, finalmente, a parte da lingustica que estudo o uso da linguagem, tendo em conta as relaes entre os interlocutores e a influncia do contexto. Dito de outro modo, porventura de mais fcil apreenso, a pragmtica consiste no estudo da relao dos signos com os interpretadores, a semntica o estudo da relao dos signos com os objectos aos quais so aplicveis e a sintaxe constitui o estudo das relaes formais dos signos entre si12. Neste sentido, possvel enquadrar as regras de mtodo interpretativo que aqui iremos estudar no mbito de um processo que caminha de uma primazia da segurana formal, passa pelo predomnio da delimitao ou descoberta do sentido material e chega ao problema da incerteza condicionada pelo pluralismo e dissenso estrutural da esfera pblica (Marcelo Neves, Entre Tmis e Leviat, pp. 196-197). Assim, podemos dizer que a interpretao centrada no elemento literal d primazia ao aspecto sintctico-semntico, a interpretao centrada nos elementos extra-literais e o desenvolvimento do direito implica j um modelo semntico-sintctico de interpretao e

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Cf. Morris, cit. por John Lyons, Semntica I, Editorial Presena, Lisboa, 1980, p. 99.

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j aqui, mas sobretudo no mbito do desenvolvimento do direito superador da lei pressupe decididamente um modelo semntico-pragmtico. Por outras palavras, no primeiro caso pressupomos um modelo de interpretao que enfatiza as conexes sintcticas entre termos, expresses ou enunciado jurdiconormativos, pressupondo que o seu sentido se mantm constante. Como vamos ver, tambm este o modelo que est subjacente a determinadas orientaes metodolgicas preponderantes no sculo dezanove, a escola da exegese e a jurisprudncia dos conceitos. No segundo caso, j se reconhece o problema da ambiguidade e vaguidade dos termos e expresses jurdicas, cabendo ao intrprete determinar o quadro semntico das aplicaes juridicamente correctas. o caso da Teoria Pura do Direito, embora aqui se sustentasse que a opo entre diversos sentidos possveis no relevava j de uma operao cognitiva do intrprete, mas de um acto subjectivo e voluntrio, relevando de uma poltica do direito e no de uma teoria jurdica. Finalmente, no terceiro caso, o ncleo central do processo hermenutico recai j na busca do sentido normativo de textos jurdicos em contextos histricos especficos. Todas as teorias da interpretao a partir da segunda metade do sculo vinte lidam j com a dimenso pragmtica da interpretao.

3. A estrutura circular do compreender e a importncia da pr-compreenso (Larenz, pp. 242 e ss.) A interpretao de um texto seja ele qual for no tem que ver apenas com o sentido de cada uma das palavras, mas um o de uma sequncia de palavras e frases que exprimem um contnuo nexo de ideias. Ora, o sentido de cada uma das palavras usadas no est, em regra, fixado na linguagem geral de modo que possa ser usado sempre na mesma acepo. Pelo contrrio o sentido de cada palavra decorre tambm do respectivo posicionamento na frase. Da uma especificidade do processo do compreender que designada pela expresso crculo hermenutico: uma vez que o significado das palavras em cada caso s pode inferir-se da conexo de sentido do texto e este do significado das palavras que o formam e da combinao das palavras, ento o intrprete ter de, em relao a cada palavra, tomar

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em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto e, a partir da, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite e, conforme o caso, rectificar este ou a sua ulterior compreenso do texto, at alcanar uma concordncia entre o sentido de cada palavras e o sentido do texto em que se inserem. Para tal ter de lanar mo das circunstncias hermeneuticamente relevantes. A imagem do crculo no nos deve levar a pensar que atravs do movimento circular do compreender se pretende ilustrar um mero regresso ao ponto de partida; o que est em causa antes a elevao a um novo estdio da compreenso do texto. Percebe-se bem o contraste entre o processo do compreender e a direco linear de uma demonstrao puramente lgica. Percebe-se tambm que no incio do processo do compreender est sempre presente uma conjectura de sentido, ainda que vaga. por isso que se diz que todo o intrprete est munido de uma pr-compreenso com base na qual penetra o texto e que se refere coisa de que o texto trata de que se trata nela. Quanto mais tempo o intrprete se ocupe da coisa de que o texto trata e quanto mais vasta a sua experincia dos interesses e situaes da vida a que se referem as normas jurdicas, mais rica ser a sua pr-compreenso e, logo, mais importante para uma correcta interpretao.

4. Interpretar e aplicar: remisso Interpreta-se uma norma para a aplicar a um caso concreto. Assim dito, parece ser possvel isolar estas duas operaes. Na realidade, no o . Embora na exposio subsequente se pressuponha por vezes a possibilidade de destrinar por completo interpretao e aplicao, trata-se apenas de um expediente justificado no contexto de uma exposio dos conceitos de que se serve a interpretao jurdica.

5. Formas de interpretao das leis

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Interpretao autntica aquela que realizada pelo prprio rgo com competncia legislativa e se encontra implcita prpria competncia para legislar, como resulta de certa forma do disposto no artigo 112., n. 6, da Constituio. Quando se fala de interpretao autntica no se tem em vista as leis interpretativas, que visam apenas esclarecer o sentido de uma lei anterior e aplicam, em consequncia disso, aos factos que se tenham verificado antes do comeo da sua vigncia, mas j no domnio da lei interpretada. Isso possvel, luz do disposto no artigo 13. do Cdigo Civil, porque a lei meramente interpretativa no inovadora e apenas estabelece uma soluo que j era possvel alcanar por um qualquer intrprete luz da lei interpretada. No esta modalidade de interpretao que verdadeiramente est aqui em causa. Pode mesmo dizer-se que a interpretao autntica no constitui uma verdadeira modalidade de interpretao. Esta ltima pressupe uma tentativa de descoberta do verdadeiro sentido da lei; todavia, o rgo legislativo, ao interpretar uma lei anterior, no age vinculado ao seu sentido, mas antes o determina de novo. Na verdade, o poder legislativo, por isso que o poder legislativo, no se cinge, ao interpretar as leis que j fez, determinao da vontade nelas objectivada, tal como est a, mas determina ele, de novo, a sua prpria vontade () [o legislador] pode fazer uma interpretao irregular, arbitrria; pode fazer aquilo que quiser, pode saltar por cima da lei e fazer no seu lugar uma outra lei nova, dizendo que a antiga. No significa isto que o deva fazer; mas pode faz-lo. E contudo, tal interpretao ser sempre legal, s porque a do poder legislativo (Cabral de Moncada, Lies de Direito Civil, pp. 143-144). Para alm da interpretao autntica, fala-se ainda da interpretao doutrinal, que a interpretao levada a cabo pelos tribunais e pelos jurisconsultos. Esta interpretao no vale como lei, no tem fora obrigatria e no pode, por isso, considerar-se como uma fonte de direito. A interpretao doutrinal , afinal, a verdadeira interpretao.

6. Objectivo da interpretao Existem diversas teorias sobre o fim da interpretao da lei.

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De acordo com uma delas, a teoria subjectivista ou teoria da vontade, considera-se escopo da interpretao a indagao da vontade histrico-psicolgica do legislador. A esta ope-se a interpretao objectivista, ou teoria da interpretao imanente lei, que visa apurar o sentido que inerente prpria lei. Para os objectivistas, como afirmam Pires de Lima e Antunes Varela, uma vez publicada, a lei ganha autonomia, constitui uma entidade margem do seu autor, um objecto a se, portador de um significado e de um alcance independentes da vontade que o legislador pretendeu exprimir. De acordo com este modo de ver, a interpretao no visa a descoberta da vontade do legislador, mas o apuramento da vontade da prpria lei. Isto no significa, referem os mesmos autores, que a lei seja representada como um ente biolgico dotado de vontade prpria, mas apenas que a lei, uma vez publicada, deve ser interpretada independentemente da vontade do legislador, de acordo com o sistema jurdico em que se integra, e de harmonia com as prprias exigncias das relaes que se destina a regular. Por outro lado, e com evidentes conexes com a distino a que acaba de aludir-se, importa ainda efectuar uma distino entre teorias historicistas e teorias actualistas da interpretao. As primeiras sustentam que a interpretao no pode perder de vista o horizonte histrico em que foi adoptada a lei; as segundas, pelo contrrio, afirmam que quem interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para as questes do seu tempo. possvel pensar num cruzamento entre as duas distines. Assim, o subjectivismo surge normalmente combinado com o historicismo e o objectivismo com o actualismo. igualmente possvel pensarmos num subjectivismo actualista, que pretende descortinar a vontade do legislador que mantm em vigor uma determinada lei ou visa responder questo ainda mais abstrusa de saber o que pensaria o legislador de hoje sobre uma lei com um determinado contedo. Do mesmo modo, afigura-se tambm possvel a considerao de um objectivismo historicista, que pretenda descortinar o sentido objectivo da lei, recorrendo possivelmente compreenso que dela tinham os respectivos destinatrios no momento em que a mesma foi adoptada. Mas estas duas combinaes afiguram-se pouco relevantes, na medida que a vontade do legislador, no primeiro caso, meramente hipottica e o sentido inerente lei pode ser impossvel de descortinar, no segundo caso.

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Os principais argumentos da teoria objectivista so os seguintes: i) A lei no pode ser hoje concebida como o produto de um s legislador. Pelo contrrio, o rgo legislativo , nos Estados modernos, um rgo colegial. ii) A teoria objectivista confere maior maleabilidade lei, possibilitando o fenmeno da projeco da lei, isto , a aplicao de uma norma inalterada quanto ao seu sentido, a novos casos da vida real, que o legislador no previu quando a elaborou. Os partidrios da teoria subjectivista respondem a estas objeces afirmando que i) a circunstncia de o legislador ser um rgo colegial simplifica, em vez de agravar, o problema da descoberta da sua vontade, pois em tal caso usual existirem actas, justificaes e crticas que esclarecem o contedo da vontade do legislador. Pelo contrrio, a lei quando produto da vontade de um s homem muito mais obscura quanto aos seus fundamentos e razo de ser. Pense-se, por exemplo, na Constituio de 1933. Para alm disso, ii) o pensamento do legislador no se limita, de facto, aos casos da vida real que ele previu, mas tambm a todos os semelhantes. Os principais argumentos da teoria subjectivista consistem em i) apresentar a lei como o produto de uma vontade e, alm disso, em ii) conferir certeza interpretao da lei, a qual est sujeita, pelo contrrio, a grandes oscilaes quando ao juiz dado apreciar a actualidade da lei. Seja como for, a verdade da teoria subjectivista que por detrs da lei est sempre uma inteno reguladora: a lei tem implcito um aspecto voluntarista que a distingue no conjunto das fontes de direito. A verdade da teoria objectivista que uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma aco que lhe peculiar e transcende o que o legislador tinha intentado. Deste modo, podemos at dizer que quanto mais tempo vigora uma lei, mas se atenua a verdade da teoria subjectivista e mais se avoluma a verdade da teoria objectivista. No limite, a opo por uma teoria subjectivista no caso de uma lei com muitos anos de vigncia arrisca-se a fazer da cincia jurdica uma cincia histrica. Um exemplo do que acaba de ser dito encontra-se no debate entre constitucionalistas americanos entre originalistas e actualistas. A verdade que o objectivo da interpretao deve ser a descoberta do sentido normativo da lei e este resulta necessariamente de uma tenso entre aspectos subjectivistas e

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objectivistas, tenso essa que se encontra na considerao dos vrios elementos da interpretao.

7. Elementos da interpretao a) O elemento literal (Larenz, pp. 385 e ss.) Toda a interpretao de um texto se inicia com o seu sentido literal. Com efeito, o legislador serve-se da linguagem geral na medida em que se dirige ao cidado e pretende ser por ele compreendido. Para alm disso, serve-se de uma linguagem tcnico-jurdica prpria que lhe permite expressar-se com maior preciso, mas tambm esta linguagem se apoia na linguagem geral, pela mesma razo j identificada de que o direito se dirige a todos e por todos pretende ser compreendido. por esta razo que a linguagem jurdica no pode afastar-se muito do uso lingustico geral, surgindo como um caso geral da linguagem geral e no de uma linguagem simbolizada. O que quer dizer que toda a interpretao do texto da lei deve comear pelo seu sentido literal? Quer dizer que se admite a possibilidade de o sentido literal, isto , o sentido conforme ao uso lingustico geral ou tambm conforme a um uso lingustico especial, poder fixar de modo definitivo o significado de uma expresso no texto da lei. Mas tambm quer dizer que, mesmo que o sentido literal no seja capaz de fixar de modo definitivo o texto da lei, deve ser este o incio do processo do interpretar, uma vez que tambm este o limite da actividade interpretativa precisamente em ateno ao carcter acessvel a todos do sentido literal. Por isso se diz que o sentido literal ponto de partida e limite da actividade interpretativa. Por isso se pode dizer tambm que o teor literal da lei tem a misso de policiar toda a actividade do intrprete, o que tem expresso no artigo 9., n. 2, do Cdigo Civil, quando a se diz que no pode ser considerado pelo intrprete um pensamento que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal. Coloca-se a questo de saber se o intrprete ao averiguar o sentido literal deve considerar o uso lingustico do momento do surgimento da lei ou antes o uso do presente. A resposta a

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esta questo depende de saber se as palavras e expresses usadas na lei tinham um significado fixado num determinado sentido no momento do surgimento da lei. Se for esse o caso, deve ser esse o determinante do sentido literal, eventualmente depois corrigido por outros elementos da interpretao. Pelo contrrio, se o significado de um termo no estiver fixado num determinado sentido data do surgimento da lei, sentido esse que o legislador fez seu, surge como recomendvel tomar como limite da interpretao o sentido literal que hoje possvel, se assim se possibilitar uma interpretao que chegue a ser mais conforme com outros elementos a considerar na interpretao, como o fim da norma. Na verdade, o intrprete actual capta o sentido da norma segundo a sua compreenso actual da linguagem e isso mesmo no pode deixar de ser presumido pelo autor do texto normativo. O sentido literal delimita assim o campo em que se desenvolve a actividade ulterior do intrprete. b) O elemento sistemtico (Larenz, pp. 390 e ss.) Saber qual dos significados que pode corresponder a um termo segundo o uso da linguagem resulta em grande medida do contexto em que usado esse termo. O que acaba de ser dito expresso, desde logo, do crculo hermenutico a que j atrs fiz referncia. Mas h mais: uma lei muitas vezes constituda por proposies normativas incompletas definitrias, restritivas e remissivas que s conjuntamente com outras se estruturam numa norma jurdica completa. Um exemplo: a noo de posse do artigo 1251. (o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de direito real) tem de ser completada pelo disposto nos artigos 1252., n. 1, e no artigo 1253., alnea c), do Cdigo Civil, dos quais resulta que a posse pode ser exercida pessoalmente como por intermdio de outrem. O contexto, ou elemento sistemtico, tem assim a funo de permitir a compreenso. Ao mesmo tempo, o contexto permite uma concordncia objectiva entre disposies legais isoladas. Assim, entre vrias interpretaes possveis segundo o sentido literal deve privilegiar-se aquela que possibilita a concordncia material com outra disposio.

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Ao falarmos do elemento sistemtico estamos pois a salientar o contributo que a insero do texto a interpretar num contexto mais amplo d compreenso daquele mesmo texto. Est aqui em causa considerar na interpretao de um preceito a unidade do sistema jurdico a que se refere o artigo 9., n. 1, do Cdigo Civil. O elemento sistemtico visa pois evidenciar a importncia das relaes entre um preceito e outros para a compreenso do primeiro. Essas relaes podem ser de subordinao (como sucede com a interpretao conforme com a Constituio), de conexo (que pode ser prxima, como sucede com o exemplo que atrs mencionei, ou remota, luz da qual compreendemos que a regra da continuidade da posse nos sucessores, independentemente da apreenso material da coisa, segundo dispe o artigo 1255., no dispensa a aceitao da herana), sendo ainda de apontar os lugares paralelos, isto normas que tratam situaes semelhantes, levando a supor que o regime jurdico tambm o seja (assim, quando interpretamos as disposies relativas ao contrato de mandato, no podemos deixar de ter em conta as disposies relativas empreitada). A conexo de significado da lei s pode muitas vezes ser apreendida se tivermos em conta a teleologia da lei, podendo afirmar-se que a conexo de significado, ou elemento sistemtico, conduz necessariamente ao elemento teleolgico. c) O elemento histrico (Larenz, pp. 395 e ss.) Pode suceder que o sentido literal resultante do uso lingustico geral ou de um uso lingustico especial por parte da lei, bem como o contexto significativo da lei e a sistemtica conceptual que lhe subjacente deixem em aberto possibilidades de interpretao. Com isto, somos levados ao elemento histrico da interpretao. Trata-se aqui de saber qual a inteno reguladora do legislador e as decises valorativas por ele encontradas para alcanar esse desiderato. Nos Estados modernos, o legislador, como j foi dito, no uma pessoa individual, mas em regra uma assembleia, o parlamento e, em alguns Estados, um corpo legislativo composto por duas cmaras. A maioria dos membros do corpo legislativo no est em condies de formar uma opinio completa sobre todos os pormenores da lei, mas apenas

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esto em condies de aprovar a inteno reguladora e os fins da lei. A sua aprovao vale para o texto enquanto tal, no para uma certa interpretao do texto (Larenz, p. 396). Mas mesmo considerando apenas as pessoas que intervieram na redaco do texto da lei, importa distinguir, de um lado, a inteno reguladora, os fins e a sua hierarquia, bem como as opes fundamentais do legislador e, por outro lado, as ideias normativas concretas das pessoas que tomaram parte em tal redaco. Ora, as pessoas que tm ideias normativas concretas sobre o significado e alcance precisos das disposies e termos da lei, isto , os autores do respectivo texto ou os membros das respectivas comisses de redaco, no so o legislador, os membros do corpo legislativo. Estes ltimos, como se disse, apenas tomam posio sobre os fins, os valores e opes fundamentais subjacentes lei. Por essa razo, a inteno do legislador pode apenas designar tais fins e opes fundamentais. O elemento histrico acha-se tambm presente no artigo 9., n. 1, do Cdigo Civil, quando a se remete para as circunstncias em que a lei foi elaborada. Dentro do elemento histrico usual distinguir os seguintes aspectos: i) precedentes normativos, abrangendo precedentes histricos na legislao da ordem jurdica em causa e regras estrangeiras em vigor no momento da formao da lei e que tiveram influncia sobre ela; ii) trabalhos preparatrios; iii) ocasio legis, que designa todo o circunstancialismo histrico que rodeou o aparecimento da lei e consiste no aspecto para que remete o artigo 9., n. 1, do CC. Pense-se, por exemplo, na legislao que introduziu em Portugal o arrendamento vinculstico (desenvolver origens da legislao sobre arrendamento da I Repblica). d) O elemento teleolgico (Larenz, pp. 402 e ss.) Os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei so em muitos casos, ainda que no em todos, fins objectivos do Direito como a paz e a justa resoluo dos litgios, o equilbrio na composio de interesses em conflito e a proteco de bens jurdicos. Existem dois grupos de critrios de interpretao teleolgico-objectivos: por um lado, estruturas do mbito material regulado, dados factuais, em relao aos quais o legislador no pode alterar seja o que for e que toma em considerao de modo racional a propsito de qualquer regulao (comparar com domnio da norma, de Friedrich Mller, e natureza das coisas); por outro lado, princpios tico-jurdicos, que esto antepostos a uma regulao

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e nos quais a referncia de sentido dessa regulao ideia de Direito se torna manifesta. Estes critrios so teleolgico-objectivos porque no dependem de o legislador ter sequer conscincia da sua importncia para a regulao por ele conformada. Na verdade, uma lei no representa, em regra, um produto arbitrrio da vontade do legislador. No primeiro caso, pode dizer-se que a norma jurdica no forma vertida autoritariamente na realidade, mas uma consequncia ordenada e disciplinadora a partir da estrutura material do prprio social regulado (Mller). H sempre um princpio jurdico que determina a sua criao traduzido numa ideia directriz, num juzo de valor ou num imanente na prpria lei cuja fixao reveste o maior interesse para o perfeito esclarecimento da lei. O artigo 9. do Cdigo Civil fala em pensamento legislativo e estabelece a presuno de que o legislador consagrou as solues mais acertadas. A ratio legis exprime assim uma pretenso de mxima racionalidade, que permite escolher entre possibilidades divergentes de interpretao (Oliveira Ascenso, p. 416). Para exemplificar, vejamos a razo de ser de algumas disposies legais. O artigo 1714. do CC estabelece a regra da imutabilidade das convenes antenupciais e do regime de bens resultante da lei. O objectivo consiste em evitar que um dos cnjuges se prevalea do ascendente adquirido sobre o outro para o forar a aceitar uma modificao do regime de bens primitivamente estipulado mais favorvel aos seus interesses. A mesma razo de ser est subjacente ao artigo 1765. do CC que estabelece a regra da livre revogabilidade das doaes entre casados, sem possibilidade de renncia a este direito, em sentido contrrio regra geral da irrevogabilidade das doaes, salvo ingratido do donatrio (artigos 969. e seguintes do Cdigo Civil). O artigo 2194. do CC estabelece a regra da nulidade da disposio testamentria a favor de mdico, enfermeiro ou sacerdote. A razo de ser desta disposio consiste em garantir uma vontade sria, livre de influncias psicolgicas estranhas. O artigo 2133. estabelece a ordem pela qual so chamados os herdeiros de um indivduo que haja falecido sem deixar testamento: o cnjuge e descendentes; o cnjuge e ascendentes; os irmos e seus descendentes; outros colaterais at ao quarto grau; o Estado.

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A razo de ser desta ordem de vocao consiste no respeito da vontade presumvel da generalidade dos indivduos, procurando ainda garantir a continuidade econmica da famlia. e) A interpretao conforme Constituio (Larenz, pp. 410 e ss.; Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, p. 195) Entre os princpios tico-jurdicos que devem orientar a interpretao segundo o critrio teleolgico, cabe uma importncia acrescida aos princpios constitucionais. Assim temos a dignidade da pessoa humana, a liberdade individual, a igualdade. A ideia a de que entre vrias interpretaes possveis segundo os vrios critrios da interpretao obtm sempre preferncia aquela que melhor concorde com os princpios da Constituio. Deste modo, a conformidade Constituio um critrio, ou elemento, de interpretao. preciso, no entanto, esclarecer desde logo que a interpretao conforme Constituio no pode ultrapassar os limites que resultam do sentido literal possvel e do contexto significativo da lei. Neste sentido, afirma Larenz (p. 411) que a interpretao conforme Constituio, se quer continuar a ser interpretao, no pode ultrapassar os limites que resultam do sentido literal possvel e do contexto significativo da lei. Para l desses limites, j estaremos perante inconstitucionalidade da lei, no interpretao conforme Constituio. Pelo contrrio, Castanheira Neves (p. 196) sustenta que h lugar para uma interpretao conforme constituio que recupere nas normas legais a constitucionalidade falhada (por erro ou alterao circunstancial), mas que ia na sua normativa inteno. No vemos porque no admitir um desenvolvimento do direito superador da lei mas em conformidade com a Constituio. f) Inter-relao entre os elementos de interpretao (Larenz, pp. 414 e ss.) Uma vez enunciados os vrios factores de interpretao cabe perguntar, antes de mais, se estamos perante diferentes mtodos de interpretao, entre os quais o intrprete pudesse escolher. No estamos, de facto, perante uma questo de opo. Pelo contrrio, estamos perante pontos de vista directivos a que cabe um peso distinto e que se encadeiam de modo preciso na descoberta do significado da lei.

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Sabendo ns que o texto da lei se baseia no uso lingustico geral, podemos dizer que esses factores ou elementos da interpretao se encadeiam, pela ordem indicada, de modo a fazer surgir em ltimo lugar o resultado interpretativo mais distante do sentido literal. Mas mesmo esse resultado mais distante surge limitado pelo sentido literal. De igual modo, no recurso aos princpios tico-jurdicos cabe especial importncia aos princpios ticojurdicos de escalo constitucional. O que acaba de ser dito significa que os elementos extra-literais podem fornecer-nos uma resposta quando os elementos literais admitem vrias. Mas assim como o sentido literal da lei limita o recurso a todos os demais elementos, tambm verdade que uma interpretao conforme o sentido literal sempre uma interpretao confirmada pelos demais elementos. 8. Presena de factores conformadores na interpretao (Larenz, pp. 419 e ss.) a) A aspirao a uma soluo justa A interpretao da lei por um juiz surge sempre destinada soluo de um caso concreto submetido sua apreciao. O juiz assim tentado a encarar na lei o apoio para uma soluo de casos concretos que possam ser consideradas justas. O Cdigo Civil, no seu artigo 9., n. 3, estabelece at a presuno de que o legislador consagrou as solues mais acertadas. Ao mesmo tempo, pode ser evidente para o juiz a tentao de deixar de lado o complicado caminho relativo interpretao e aplicao da lei para retirar a soluo directamente do seu sentimento de justia aguado por uma longa actividade judicial. A fundamentao dessa soluo na lei algo que surge posteriormente, uma vez obtida a soluo. Parece claro que este procedimento no legtimo, uma vez que no toma a lei como critrio de soluo do caso e abre o caminho manipulao da lei. Deste modo, pode dizer-se que a aspirao do intrprete a uma soluo justa apenas legtima na medida em que no induza o juiz a manipular a lei de acordo com as suas convices. b) A alterao da situao normativa

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De entre os factores que do azo modificao de uma interpretao anterior contam-se a alterao da situao normativa. Isso pode acontecer porque (i) se alteram as relaes fcticas ou usos que o legislador tinha diante de si, ou ainda porque (ii) se altera a ordem jurdica global. Como exemplo do primeiro grupo de casos, pense-se no artigo 36., n. 1, da Constituio, segundo o qual Todos tm direito de constituir famlia e de contrair casamento em condies de plena igualdade. Parece claro que esta disposio no levou em linha de conta, no momento em que foi elaborada, a aspirao de muitas pessoas homossexuais a contrair casamento. Ao mesmo tempo, a disposio no deixa de ser aplicvel em razo de tais aspiraes, ainda que o fim racional da mesma j no seja o do legislador histrico. Como exemplo do segundo grupo de casos temos aqueles em que uma interpretao que aparecia originariamente como conforme Constituio deixe de o ser na sequncia de uma modificao das relaes determinantes. Assim suceder, para alguns, com as disposies do Cdigo Civil em matria de casamento civil, designadamente o disposto nos artigos 1577. (definio do casamento) e 1628., alnea e) (inexistncia do casamento entre pessoas do mesmo sexo) do Cdigo Civil. Ou com as disposies do CC que subordinavam a mulher casada ao marido e levaram reviso de 1977. 9. Resultados interpretativos Tradicionalmente, costuma entender-se que a anlise dos vrios elementos de interpretao acima enunciados conduz a determinados resultados interpretativos. Com isto passamos da actividade interpretativa ao seu resultado. a) Interpretao declarativa J atrs mencionei a possibilidade de o sentido literal da lei ser confirmado pelos factores extra-literais da interpretao. Quando isso acontece temos a designada interpretao declarativa. A interpretao declarativa pressupe, pois, uma convergncia entre o elemento literal e os elementos extra-literais.

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Dentro da interpretao declarativa ainda possvel distinguir entre interpretao lata, mdia ou restrita. Assim sucede, por exemplo, com a palavra culpa com que nos deparamos nos artigos 570. e 572. do Cdigo Civil, disposies que determinam quais as consequncias de o lesado ter contribudo, com culpa, para a produo ou agravamento dos danos, surge como eminentemente ambgua. Culpa pode significar a negligncia, ou dolo, ou ainda dolo e negligncia. Em todos os casos a palavra culpa utilizada em sentido prprio, mas necessrio esclarec-la. Se concluirmos que naquela disposio culpa negligncia ou dolo, a interpretao declarativa restrita, se dissermos que reprovabilidade diremos que interpretao declarativa lata. Todos os significados compreendidos entre os dois termos do origem a interpretaes declarativas intermdias que podem ser inmeras. Outro exemplo: o artigo 272. da Constituio estabelece que as medidas de polcia so definidas por lei. Trata-se de lei no sentido de acto legislativo ou lei em sentido formal? preciso notar que nem todos os termos admitem esta variao de interpretaes declarativas, mas apenas os termos polissmicos que encerram uma escala de significados crescente (ou decrescente). Assim, a palavra interpelao pode significar uma pergunta ao Governo, mas tambm intimao feita pelo credor ao devedor para que pague. Aqui no h variao maior ou menor de significado, mas significados diferentes. b) Interpretao extensiva Pode igualmente suceder que o sentido literal da lei seja infirmado pelos demais elementos da interpretao: o legislador queria uma coisa, mas as palavras traram-no, levando a dizer coisa diversa. Se o sentido real excede o que resultaria estritamente da lei, faz-se interpretao extensiva. Um exemplo. O artigo 2327. do CC de Seabra estabelecia que o proprietrio deve edificar de modo que a beira do seu telhado no goteje sobre o prdio vizinho. Entendia-se que apesar de mencionar apenas o telhado a disposio pretendia abranger quaisquer outras coberturas. Nesta sequncia, o artigo 1365., n. 1, do actual CC veio j estabelecer que o

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proprietrio deve edificar de modo que a beira do telhado ou outra cobertura no goteje sobre o prdio vizinho. c) Interpretao restritiva Pode chegar-se concluso que a lei usou uma frmula lingustica demasiado ampla, sendo o seu sentido real mais limitado. Em tal caso restringe-se a letra da lei para captar o seu sentido verdadeiro. O artigo 11. do Cdigo Civil consigna que as normas excepcionais no comportam integrao analgica, mas admitem interpretao extensiva. Ora, como vamos ter ocasio de perceber, ao falar em normas excepcionais o legislador disse mais do que pretendia efectivamente dizer, uma vez que nem todas as normas excepcionais, num certo sentido, so abrangidas por esta proibio de analogia. d) Interpretao ab-rogante Pode suceder que ao mobilizar os diversos elementos da interpretao, o intrprete chegue, no obstante, concluso de que a actividade interpretativa o conduz a nenhum resultado, ou por outras palavras, a uma falta de sentido, ou sem sentido, da lei. Isso pode acontecer em trs tipos de situaes: i) O intrprete no consegue extrair sentido gramatical do texto da lei, porque esta foi mal redigida. ii) A lei nova remete para um regime que no existe, nem se prev que venha a existir. Imaginemos que a lei aboliu a exigncia de escritura pblica para determinada categoria de actos e vem depois, no obstante, exigir que aquele que pretenda fazer prova desses actos em juzo s o poder fazer mediante apresentao de cpia da escritura pblica. Diferentes so os casos em que a lei prev ou remete para um instituto que s posteriormente vir a ser introduzido: em tais casos no h interpretao ab-rogante, mas a lei no eficaz enquanto no surgir a legislao complementar. iii) Existem disposies inconciliveis no mesmo diploma, ou em diplomas diversos, mas publicados simultaneamente. Neste ltimo caso, como veremos, no possvel tambm superar a concluso da inexistncia de norma uma vez que a revogao s operaria se os diplomas fossem publicados em datas diferentes.

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At aqui tenho falado em interpretao ab-rogante lgica, uma vez que nos casos mencionados no pode logicamente existir uma norma jurdica com sentido til. Mas falase tambm numa interpretao ab-rogante valorativa, isto , a interpretao que concluiria pela incompatibilidade valorativa de dois preceitos da lei. A resposta quanto sua admissibilidade depende da tomada de posio quanto interpretao correctiva. e) Interpretao correctiva Em resultado da actividade interpretativa podemos ser levados a concluir que a lei encerra um sentido nocivo ou contrrio a interesses preponderantes que a mesma lei, atendendo aos elementos sistemtico, histrico e teleolgico, no podia deixar de tomar em considerao. Este tipo de interpretao parece ser excludo pelo disposto no artigo 8., n. 2, do Cdigo Civil, nos termos do qual o dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo. Razes mais amplas atinentes delimitao entre a tarefa de legislar e de interpretar, ou se se quiser, entre o poder legislativo e o poder judicial aconselham uma atitude restritiva quanto possibilidade do resultado de interpretao agora em anlise. Repare-se que, ao contrrio do que sucede com a interpretao ab-rogante valorativa no estamos aqui perante contradies do direito positivo consigo prprio, mas perante contradies do direito positivo com princpios que podem ser considerados critrios e directrizes para a modelao e apreciao do prprio direito positivo. Por outras palavras, estamos perante contradies entre direito positivo e princpios da justia, da segurana, etc. f) Reduo e extenso teleolgica Alguns autores, com base na excluso da interpretao correctiva tendem tambm a excluir as designadas reduo e extenso teleolgicas. O que se pretende designar com estas expresses?

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A reduo teleolgica consiste em reduzir a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, ao mbito de aplicao que lhe corresponde segundo o fim da regulao ou a conexo de sentido da lei (Larenz, p. 473). A ttulo de exemplo, imagine-se a regra que prescreve a nulidade do negcio do representante legal consigo mesmo (sem considerar a parte final do artigo 261., n. 1, do nosso CC). Esta regra no pode abranger os negcios do representante legal consigo mesmo que, pela sua natureza, apenas trazem vantagens ao representado, em especial as doaes feitas a um incapaz pelo seu representante legal que este, ao mesmo tempo, aceita para aquele. Aqui, faz todo o sentido uma reduo teleolgica. A extenso teleolgica, por seu turno, consiste em alargar o campo de aplicao de uma norma, definido pelo texto, com fundamento na sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto no estariam literalmente abrangidos (cfr. Bronze, p. 920). Exemplo: a norma que estabelece no ser permitida a acumulao de funes docentes no ensino superior particular e cooperativo por parte de docentes do ensino superior pblico salvo se estes pretenderem beneficiar de dispensa da actividade docente para realizao de trabalhos de investigao. No esto aqui em causa funes lectivas, mas tambm de direco ou gesto, pois a razo de ser da norma assim o impe (cfr. Bronze, p. 921, p. 143; cfr., ainda, Larenz, p. 481). Como distinguir, todavia, os casos de extenso teleolgica dos casos de analogia. Imaginemos um exemplo (construdo a partir de um caso relatado por Larenz com base no 844, 2, do BGB, cfr. pp. 481-482). O artigo 495., n. 3, do Cdigo Civil, consigna que em caso de morte ou leso corporal tm direito a indemnizao os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado os prestava no cumprimento de uma obrigao natural. Parece no haver dvida que o preceito abrange uma indemnizao correspondente ao sustento de tais pessoas (imagine-se o cnjuge sobrevivo) por tanto tempo quanto o de cujus estaria obrigado a garantir alimentos. E se a viva vier alegar que a indemnizao deve tambm abranger uma indemnizao correspondente penso a que teria direito em virtude das contribuies que o seu marido, no fora a sua morte prematura, continuaria a pagar Segurana Social? Ou seja, a indemnizao deve abranger no apenas os alimentos que o marido pagaria at sua morte, mas tambm os alimentos subsequentes morte.

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Esta hiptese no est abrangida pela letra da lei que parece apenas cobrir os alimentos devidos durante a durao presumida da vida do de cujus. Mas tambm no se poder falar propriamente em analogia, uma vez que o caso omisso no semelhante ao que regulado, igual a ele em todos os aspectos essenciais para a valorao. Trata-se antes de uma hiptese legal inteiramente diversa da regulada, que contudo deveria ter sido includa na previso legal para esta alcanar o seu fim em tais casos (cfr. p. 482). De qualquer modo, como salienta Larenz (pp. 482-483), necessrio ter presente que a extenso teleolgica se aproxima bastante da analogia, na medida em que em ambos os casos se estende uma regulao a uma situao de facto que no abrangida segundo o seu sentido literal possvel e se assegura uma plena realizao do fim da regra legal, evitando uma contradio de valorao que no justificvel. Em razo desta proximidade, pode dizer-se que quando existe uma proibio de analogia, esta proibio tem tambm de valer em relao extenso teleolgica. Oliveira Ascenso ope-se a estes resultados interpretativos, com o argumento de que assim se permite a restrio ou alargamento da prpria norma e j apenas de uma sua formulao demasiado ampla ou restrita. Por outras palavras, exclui estes resultados por irem alm do sentido literal, caindo j na interpretao correctiva (Oliveira Ascenso, pp. 427-428). Parece, no entanto, que importa distinguir entre a simples rectificao da lei, que guarda fidelidade posio tomada pelo legislador, ao seu querer e ao escopo que persegue, e apenas quebra os limites do sentido literal, e a insurreio contra o legislador por amor da transcendente ideia de Direito (cfr. Engisch, p. 278). 10. Desenvolvimento judicial do Direito 10.1 O desenvolvimento judicial do Direito como continuao da interpretao Estas duas actividades no devem ser vistas como essencialmente diferentes, mas antes como fases do mesmo processo de pensamento. Com efeito, mesmo quando se contm nos limites das vrias possibilidades oferecidas pelo elemento literal, o juiz procede j a um

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desenvolvimento do Direito quando interpreta pela primeira vez a lei ou quando se afasta de interpretao anterior. A verdade que nas consideraes anteriores assinalmos como limite da interpretao a atribuio de significado lei que se contm no mbito do sentido literal possvel. Um desenvolvimento do Direito conduzido metodicamente para alm desse limite, mas ainda no quadro do plano originrio, da teleologia da lei em si, preenchimento de lacunas, desenvolvimento do Direito imanente lei. O desenvolvimento do Direito que esteja para l desse limite, mas dentro do quadro e dos princpios do ordenamento jurdico no seu conjunto desenvolvimento do Direito superador da lei. Convm ter presentes os mtodos usados para cada um destes graus da interpretao em sentido amplo, se bem que seja difcil distingui-los rigorosamente. Exemplos dessa mesma dificuldade so os casos de reduo e extenso teleolgica que apresentei na ltima aula, como resultados possveis da interpretao. Na verdade, como ento mencionei, a reduo e a extenso teleolgicas ultrapassam o sentido literal possvel da lei e devem, na verdade, ser considerados no mbito do desenvolvimento do Direito imanente lei. A interpretao correctiva, por seu turno, a ser admitida, situa-se j no seio do desenvolvimento do Direito superador da lei. Vamos tratar da primeira realidade nesta aula e da segunda na prxima. 10.2 Desenvolvimento do Direito imanente lei (integrao de lacunas) O desenvolvimento do Direito que, enquanto tal, supera o sentido literal possvel da lei, mas se mantm vinculado inteno reguladora, ao plano e teleologia imanente lei, aquele que procede atravs do preenchimento de lacunas da lei. O que uma lacuna?

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O termo lacuna refere-se a um carcter incompleto da lei, mas s se pode qualificar essa incompletude como lacuna quando a lei aspira a uma regulao completa em certa medida para um determinado sector. Por essa razo, necessrio para que se possa falar de lacunas que a questo de que se trata seja susceptvel e esteja necessitada de regulao jurdica. No se pode, pois, dizer que existe uma lacuna no ordenamento jurdico quando o mesmo no contm regras sobre comportamento decoroso. Na linha de Canaris, podemos afirmar que o conceito de lacuna nos dado, segundo o uso lingustico geral, como uma incompletude de um objecto contrria ao seu plano. Assim, um muro, uma sebe, tal como a memria ou o saber so susceptveis de lacunas quando falta alguma coisa que devia estar presente: junto da mera verificao de facto, de que falta alguma coisa, est presente o juzo de valor de alguma coisa deve existir. Neste sentido podemos dizer que uma lacuna da lei uma incompletude da lei contrria ao seu plano13. Mas o uso lingustico tem os seus limites no caso da lacuna da lei. Vejamos: no caso do muro sabemos que a incompletude existe por razes que se prendem com a prpria funo do muro; no caso da memria, j no ser assim, na medida em que a lacuna existe porque algo exterior prpria memria no satisfeito pelos seus contedos. E no caso da lei? Tambm aqui o uso lingustico geral no nos d qualquer critrio para apurarmos a existncia de uma lacuna 14. A lacuna corresponde obteno do direito praeter legem, situada entre a obteno do direito secundum legem e a obteno do direito contra legem. Espcies de lacunas Lacuna normativa existe quando a lei no pode ser aplicada em absoluto sem que se lhe acrescente uma nova disposio que se encontra a menos. Temos uma norma jurdica incompleta. A lacuna pode ser de previso ou de estatuio. No primeiro caso falha a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado. No segundo, h previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos correspondentes.

Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 2. ed., Duncker & Humblot, Berlim, 1983, p. 16. 14 Cf. C.-W. Canaris, ob. cit., p. 17.
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O facto de a lei, ao prever certa categoria de casos, remeter para um critrio formal de soluo, como a equidade obsta, ou no, a que se verifique uma lacuna de estatuio? Oliveira Ascenso entende que no deixa de existir lacuna por a lei indicar um processo de integrao. Pense-se, por exemplo, no artigo 1158., n. 2, do CC que determina que em caso de mandato oneroso, a retribuio, na falta de ajuste entre as partes ou de tarifas profissionais, determinada por juzos de equidade. Esta posio s de aceitar se se admitir que a equidade a justia do caso concreto. Pelo contrrio, para quem entenda, como se defender no prximo semestre, que a equidade deve tomar como ponto de apoio as solues do direito positivo, podemos afirmar que quando as partes remetam para uma deciso segundo a equidade ser certamente possvel alcanar uma soluo que tivesse de ser considerada como envolvendo uma interpretao correctiva, ou pelo menos uma reduo ou extenso teleolgica embora com a particularidade de serem consentidas pela lei e, portanto, tendencialmente excluda se a soluo do caso no fosse de decidir segundo a equidade. Lacuna de regulao no est incompleta uma norma jurdica particular, mas uma determinada regulao em conjunto, quer dizer: esta no contm nenhuma regra para uma certa questo que, segundo a inteno reguladora subjacente, precisa de uma regulao. Poderamos dizer que no existe lacuna porque precisamente a questo no est regulada e, nessa medida, a questo fica sem tratamento ou consequncia jurdica. Simplesmente isso equivaleria a uma denegao de justia, vedada pelo artigo 8., n. 1, CC, segundo o qual o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei. Exemplo do contrato de troca, na ausncia do artigo 939. CC que determina a aplicao das normas relativas compra e venda a outros contratos onerosos. Como delimita a fronteira entre uma lacuna da lei e uma falha da lei na perspectiva da poltica legislativa? Num caso a inteno reguladora e a teleologia imanente lei que nos aponta a lacuna, isto , a ausncia de norma que devia existir; no outro caso, limitamo-nos a uma crtica fundamentada do ponto de vista de poltica legislativa. Num caso a lei incompleta; no outro, defeituosa.

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Lacuna do Direito a lei no est incompleta em si, considerando o seu plano regulativo, mas sim na ordem jurdica no seu conjunto, na medida em que deixa por regular todo um sector que carece de regulao ou no contm um instituto jurdico que devia conter, atendendo a uma necessidade imprescindvel de trfego ou a um princpio jurdico afirmado pela conscincia jurdica geral. No se pode falar aqui de uma imperfeio contrria ao plano. S se pode falar de um plano, de uma inteno reguladora em relao lei. Deste modo, no se pode falar em lacunas do Direito, mas apenas em lacunas da lei. Exemplos do trfego rodovirio, comrcio electrnico, etc. Para integrar estas supostas lacunas chamado, antes de mais, o legislador. Ao juiz no cabe, em ateno ao princpio da separao de poderes, integrar as lacunas em causa. Lacuna patente lei no contm nenhuma regra para um determinado grupo de casos, se bem que segundo a sua prpria teleologia devesse conter tal regra. Lacuna oculta lei contm uma regra aplicvel a um determinado grupo de casos, mas precisamente, segundo o seu sentido e fim, no se ajusta a tal grupo de casos porque no atende sua especificidade. A lacuna consiste aqui na ausncia de uma restrio (Larenz, p. 457). o caso da reduo teleolgica que j tratmos. Lacuna inicial questo que o prprio legislador deixou por resolver, tendo ou no conhecimento da sua existncia. Lacuna subsequente surge na sequncia de, em virtude de evoluo tcnica ou econmica, surgirem novas questes que agora carecem de ser reguladas no quadro do escopo e do sector de regulao compreendido pela inteno fundamental da lei, mas que o legislador ainda no viu. Lacunas conscientes e inconscientes No primeiro caso, o legislador est consciente da incompletude da regulao da lei, mas no se sente ainda capaz de estabelecer uma disciplina coerente para a matria em causa (por exemplo, a relevncia do consentimento

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como causa de justificao no direito civil); no segundo caso, o legislador simplesmente no a viso completa da problemtica que regula. Lacuna de coliso a que surge na sequncia de duas disposies da lei contraditrias que no conseguimos resolver por nenhum critrio de resoluo de conflitos existente na ordem jurdica em causa. 10.2.1 Integrao de lacunas patentes por analogia Analogia a transposio de uma regra dada na lei para uma hiptese legal determinada para outras hipteses semelhantes no reguladas na lei e semelhantes quela. H portanto duas situaes de facto que tm de ser semelhantes entre si nos aspectos decisivos para a valorao jurdica. Analogia legis uma norma particular aplicada a uma situao de facto no regulada por ela. Analogia juris de vrias disposies legais que ligam idntica consequncia jurdica a hipteses legais diferentes infere-se um princpio jurdico geral que se ajusta tanto hiptese no regulada na lei como s hipteses reguladas. Seria tambm possvel designar estes dois tipos de analogia pelas expresses analogia particular e analogia geral. De uma srie de disposies legais que prevem para relaes jurdicas de longa durao um direito inalienvel denncia para cada parte infere-se um princpio segundo o qual existe um direito denncia em todos os contratos de longa durao. A analogia juris ou analogia geral constitui na verdade um mtodo de descoberta de princpios jurdicos e se o princpio j est estabelecido no h que falar em analogia (cfr. Larenz, p. 464; sobre a distino entre analogia da lei e do Direito cfr., ainda, Engisch, p. 240). 10.2.2 Integrao de lacunas oculta por reduo teleolgica: remisso 10.2.3 Proximidade entre analogia e extenso teleolgica: remisso

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10.2.4 Proibies de analogia Leis penais positivas de acordo com o disposto no artigo 1., n. 3, do Cdigo Penal, no permitido o recurso analogia para qualificar u facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhe corresponde. Independentemente desta previso legal, o certo que j a Constituio impe idntica soluo ao estabelecer o princpio da tipicidade. De acordo com o disposto no artigo 29., n. 3, da Constituio, no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior. Normas tributrias segundo o artigo 11., n. 4, da Lei Geral Tributria, aprovada pelo Decreto-Lei n. 398/98, de 17 de Dezembro, as lacunas resultantes de normas tributrias abrangidas na reserva de lei da Assembleia da Repblica no so susceptveis de integrao analgica. Deve entender-se que esto aqui em causa, pelo menos, as normas que determinam a incidncia, a taxa, os benefcios fiscais e as garantias dos contribuintes, luz do disposto no artigo 103., n. 2, da Constituio. Normas excepcionais: segundo o artigo 11. do Cdigo Civil, as normas excepcionais admitem interpretao extensiva, mas no comportam integrao analgica. Primeiro, importa esclarecer o que seja uma norma excepcional. Sem prejuzo de ulteriores desenvolvimentos, duas normas podem estar entre si numa relao de regra-excepo: regra ope-se a excepo, que para um crculo mais ou menos amplos de situaes e destinatrios aberta pela segunda. O conceito relacional: no h excepo sem regra, embora o oposto no seja verdadeiro. Exemplo: norma que contraria o princpio do dispositivo, segundo o qual o juiz no pode condenar em quantidade ou objecto diverso daquele que for pedido pelas partes. Excepo em processo do trabalho, e por razes de proteco da parte mais fraca na relao laboral, a sentena deve condenar em quantidade superior ou objecto diverso do pedido quando tal

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resulte de aplicao de normas injuntivas (artigo 74. do Cdigo de Processo de Trabalho, sob a epgrafe condenao extra vel ultra petitum). Do conceito de normas excepcionais resultam dois aspectos. Em primeiro lugar, da norma excepcional pode retirar-se a regra geral, mas no o inverso. Trata-se do argumento a contrario, que iremos abordar adiante. Em segundo lugar, a regra excepcional no pode ser aplicada analogicamente, como decorre do citado artigo 11.. Distino entre excepes formais e materiais. Excepo material a excepo em sentido prprio que corresponde vontade poltica do legislador no sentido de adoptar um regime de sinal oposto ao regime regra que no tem outra justificao seno essa mesma vontade poltica. J a excepo em sentido formal no exprime uma tal vontade poltica, mas antes corresponde a uma tcnica de redaco da lei e encontra justificao numa razo de ser que no se deixa reconduzir pura vontade do legislador. Imaginemos, por exemplo, a norma que reconhece que os membros da famlia com direito a alimentos que sejam prejudicados pela morte culposa do pai tm direito a uma penso. Esta norma, em virtude do seu carcter excepcional no pode ser invocada por pessoas que poderiam ser beneficiadas com liberalidades por parte do falecido. Confirmamos isso mesmo, alm do mais, por haver aqui lugar, sem margem para dvidas, ao argumento a contrario: na falta dos pressupostos particulares a consequncia jurdica especfica tem que ser denegada (cfr. Engisch, p. 241). Ao mesmo tempo, h casos em que parece possvel uma analogia. Veja-se, como exemplo, a norma do artigo 352. do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual 1 - O tribunal ordena o afastamento do arguido da sala de audincia, durante a prestao de declaraes, se: a) Houver razes para crer que a presena do arguido inibiria o declarante de dizer a verdade; b) O declarante for menor de 16 anos e houver razes para crer que a sua audio na presena do arguido poderia prejudic-lo gravemente; ou c) Dever ser ouvido um perito e houver razo para crer que a sua audio na presena do arguido poderia prejudicar gravemente a integridade fsica ou psquica deste.

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Esta norma parece contrariar a obrigatoriedade da presena do arguido na audincia, prevista no artigo 332. do Cdigo de Processo Penal. O que sucede se uma testemunha, contra a qual por hiptese o acusado haja praticado uma tentativa de violao, caia em convulses, na presena do arguido, durante o julgamento? Parece que o receio de a testemunha, por causa da grave doena nervosa que o facto do acusado lhe provocou, no poder fazer qualquer depoimento na presena deste, deve ser equiparado ao receio de a testemunha no poder fazer um depoimento verdico, que a nica justificao prevista, para maiores de 16 anos, no artigo 352., n. 1, alnea a), do CCP (cfr. caso semelhante em Engisch, p. 242). H, pois, que ter o maior cuidado no manejo da mxima singularia non sunt extendenda, sendo prximo o enquadramento desta matria e o da relao entre analogia e argumento a contrario (cfr. Engisch, p. 242). 10.2.5 A designada inferncia lgica de normas ou interpretao enunciativa Oliveira Ascenso considera que na interpretao enunciativa no existe interpretao em sentido tcnico porque no se trabalha com uma fonte a fim de dela extrair uma regra. Pelo contrrio, a interpretao enunciativa pressuporia a prvia determinao de uma regra partir da qual se conseguiria determinar uma outra naquela implcita. O que seria prprio da interpretao enunciativa seria a utilizao de processos lgicos para esse fim. Em todo o caso, para que se possa falar de interpretao enunciativa devemos ter como resultado uma nova regra e no uma mera especificao de uma regra anterior. Assim, diz-se que a lei que probe o menos probe o mais. Se a lei probe aos estrangeiros a actividade cambiria, podemos tambm inferir que o comrcio bancrio lhes igualmente vedado. A norma que permite o mais, permite o menos. Quem pode alienar um bem pode administr-lo, salvo disposio em contrrio. Isto mesmo, isto , a ressalva de disposio em contrrio, leva-nos a ter que acrescentar que muito raramente se pode dizer que a regra se obtm por processos puramente lgicos.

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Em qualquer caso, os dois tipos de interpretao enunciativa acima indicados so claramente instncias do argumento a fortiori, ou por maioria de razo (Larenz, p. 470). O argumento a contrario. O grande problema deste consiste em, considerando a circunstncia de o mesmo s funcionar quando deparamos com uma regra excepcional, precisamente em apurar se estamos perante uma regra excepcional. 10.3 Desenvolvimento do Direito superador da lei Neste campo, no nos encontramos j orientados pela ratio da lei, pela teleologia imanente lei, mas por uma ideia jurdica que lhe transcendente. Compreende-se assim que este desenvolvimento do Direito tem de permanecer em consonncia com os princpios gerais da ordem jurdica, sobretudo presentes na Constituio, e s pode ser justificado mediante essa consonncia. Temos assim um desenvolvimento do Direito extra legem, mas intra jus. Segundo Larenz, o desenvolvimento do Direito agora em causa precisa de ser fundamentado com ponderaes jurdicas (p. 502). 10.3.1 Desenvolvimento do Direito de acordo com as necessidades do comrcio jurdico A este propsito cabe referir especialmente o caso das expectativas jurdicas. Apesar de no estarmos aqui perante um tipo jurdico prprio (Larenz, p. 505; Menezes Cordeiro, Tratado, vol. I, p. 136, salienta a acentuada impreciso da figura), a sua grande importncia para o comrcio jurdico levou a que fosse reconhecida pela jurisprudncia. Ao mesmo tempo, foi trabalho da doutrina assimilar esta posio jurdica, em certos casos, categoria do direito subjectivo. 10.3.2 Desenvolvimento do Direito de acordo com a natureza das coisas A natureza das coisas, que discutiremos no prximo semestre mais em pormenor, um critrio teleolgico-objectivo de interpretao (em sentido amplo, isto , de determinao

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da norma aplicvel), sempre que no se possa supor que o legislador tenha querido afastlo. Dois exemplos, tirados da jurisprudncia constitucional alem e relatados por Larenz (pp. 506 e ss.). Em primeiro lugar, estando em causa a liberdade de escolha e exerccio da profisso h que distinguir as restries que resultam da exigncia de uma determinada qualificao profissional e outras condies de acesso profisso que no tenham a ver com a qualificao, como por exemplo no ter praticado certo tipo de ilcitos. S as ltimas restries podem conflituar com a liberdade de escolha da profisso, sendo que as restries do primeiro tipo fazem parte da natureza das coisas. Em segundo lugar, pode dizer-se que faz parte da natureza da coisa arte que as pessoas nela descritas tenham uma existncia prpria inconfundvel ou irredutvel a um modelo pr-existente na realidade histrica. Nesta conformidade, muito escassa a possibilidade de que a representao na obra de arte afecte a honra ou memria de uma personagem histrica (p. 509). 10.3.3 Desenvolvimento do Direito de acordo com um princpio tico-jurdico Temos um desenvolvimento do Direito superador da lei de acordo com um princpio jurdico quando um tal princpio, ou um seu novo mbito de aplicao, conhecido pela primeira vez e aplicado de modo convincente. esta, na verdade, a origem de doutrinas, que apelam ao princpio fundamental da boa f, como as do abuso do direito, da base do negcio, dos deveres de proteco e da responsabilidade por culpa in contrahendo. O mesmo se passa com o modo como o Tribunal Constitucional extrai diferentes princpios jurdicos do princpio do Estado de Direito. Assim sucede com os princpios da proporcionalidade e da proteco da confiana. O mesmo se diga quanto ao princpio da culpa, isto , o princpio de que no pode haver penas fixas, a partir do princpio da dignidade da pessoa humana.

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10.3.4 Desenvolvimento do Direito superador da lei de acordo com a norma que o intrprete criaria Existir algum critrio que nos permita resolver um caso quando faltem a analogia e os princpios? O artigo 10., n. 3, do nosso CC, retomando uma tradio que remonta a Aristteles e encontrou consagrao mais recente no Cdigo Civil suo, consigna: Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema. O que est aqui em causa? Segundo Oliveira Ascenso (p. 461) esta frmula no pode significar: i) uma remisso para o arbtrio do intrprete, pois isso seria absurdo; ii) um apelo ao sentimento jurdico, pois isso est excludo pelos marcos objectivos estabelecidos no preceito; iii) um apelo equidade, porque se manda resolver segundo a norma que corresponda ao sistema e no segundo as circunstncias do caso concreto. Mas como teremos oportunidade de ver no segundo semestre, a equidade no corresponde justia do caso concreto e no prescinde de pontos de apoio normativos. Este , sem dvida, o sentido de equidade tido em vista por Aristteles quando afirmava que a equidade, permanecendo justa, no se reconduz quela justia que consiste na conformidade com a lei, mas antes um correctivo introduzido na justia legal. Assim, quando a lei estabelece uma regra universal e ocorre seguidamente um caso concreto que escapa a esta regra universal, ento legtimo na medida em que a disposio estabelecida pelo legislador insuficiente e errnea em virtude do seu carcter absoluto introduzir um correctivo para fazer face a esta omisso, adoptando aquilo que o legislador estabeleceria ele prprio se estivesse presente e aquilo que teria prescrito na lei se tivesse tido conhecimento do caso em questo15. Ora, como todos reconhecem, precisamente o pensamento de Aristteles que est na base da orientao contida no artigo 10., n. 3, do CC, a partir da parte final do texto citado. Simplesmente, enquanto o CC suo e Aristteles remetem para a figura do legislador, no sentido de o critrio de soluo resultar daquilo que o legislador faria, o CC portugus fala na norma que o intrprete criaria e acrescenta: se tivesse de legislar dentro do esprito do sistema. O desvio s aparente: a referncia ao intrprete esgota o seu
Cfr. Aristteles, tica a Nicmaco, 1137b11-19 (cfr. a traduo de Antnio C. Caeiro, Quetzal Editores, Lisboa, 2004, pp. 129-130).
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sentido na identificao do agente da integrao; o critrio da integrao remete-nos, tambm aqui, para a figura do legislador (Oliveira Ascenso, p. 462). E o que deve entender-se por esprito do sistema? Parece claro que no est aqui em causa apenas a lei, mas tambm os princpios da ordem jurdica. 10.3.5 Limites do desenvolvimento do Direito superador da lei Como vimos anteriormente, a interpretao em sentido estrito tem como limite o sentido literal possvel. O desenvolvimento do Direito imanente lei pressupe uma lacuna da lei e tem como limite a possibilidade de integrar a lacuna de acordo com a teleologia imanente regulao legal, em concordncia com as valoraes expressas na lei. Para isso dispe da analogia, da inferncia lgica e ainda da reduo e extenso teleolgicas. O desenvolvimento do Direito superador da lei tem como condies, por um lado, a existncia de uma questo jurdica (como toda a actividade interpretativa em sentido amplo, alis) e, por outro lado, a impossibilidade de resolver essa questo atravs da interpretao ou do desenvolvimento do Direito imanente lei. O limite do desenvolvimento do Direito superador da lei encontra-se onde j no possvel uma resposta no quadro do conjunto da ordem jurdica vigente, em especial quando se trata de questes de oportunidade. Parece aqui relevante a distino efectuada por Ronald Dworkin entre questes de princpio e questes de poltica. Um princpio um critrio a ser observado, no porque melhore uma situao econmica, poltica e social considerada desejvel, mas porque um requisito de justia ou outra dimenso da moral. Uma poltica um critrio que estabelece um objecto a ser alcanado, normalmente a melhoria de um determinado trao econmico, poltico ou social de uma comunidade (cfr. Stephen Guest, Ronald Dworkin, p. 50).

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Plenitude do ordenamento jurdico Alguns autores negam a existncia de lacunas, ou consideram estas como apenas aparentes, uma vez que, mesmo quando no fornece a soluo para um caso, o ordenamento fornece sempre um critrio do qual decorre a soluo. Mas, na verdade, h lacunas no sentido de casos cuja soluo no se encontra nas fontes. De resto, mesmo aps a integrao continua a haver lacuna. Isto significa que o desenvolvimento do direito no constitui fonte do direito.

V Teoria da Norma 1. Introduo Entramos agora na ltima parte da nossa matria deste semestre: a norma jurdica. quase um lugar-comum dizer que as normas jurdicas so uma espcie da classe geral das normas e que estas, por sua vez, so um caso do uso prescritivo da linguagem. Procederemos assim a partir deste ltimo, para depois tratarmos as normas em geral e finalmente chegarmos s normas jurdicas. 2. A linguagem prescritiva Utilizamos muitas vezes a linguagem para transmitir informao acerca do mundo, do que se passa nossa volta. Mas esta no , evidentemente, a sua nica funo. Que outras coisas se fazem com as palavras? Algumas vm de imediato ideia: usamos as palavras para ordenar, ameaar, advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir, perguntar, saudar, sugerir, elogiar, gracejar, recomendar, responsabilizar, jurar, fazer uma oferta, prometer, maldizer, prever, autorizar, permitir, etc. Tentemos, ainda assim, uma classificao tosca dos usos da linguagem:

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a) Uso informativo d-se quando se utiliza a linguagem para descrever certos estados de coisas. Das oraes que tm esta funo diz-se que expressam uma proposio e s delas tem sentido predicar verdade ou falsidade. b) Uso expressivo consiste em usar a linguagem para exprimir emoes ou provoc-las no interlocutor. c) Uso interrogativo atravs dele solicita-se informao ao interlocutor. d) Uso operativo ou performativo caracteriza-se pelo facto de que pronunciar certas palavras em determinadas condies implica realizar a aco a que essas palavras se reportam. Assim, dizer, em certas condies, juro dizer a verdade, aceito, baptizo esta criana com o nome de Pedro, significa respectivamente realizar as aces de jurar, casar e baptizar. Trata-se dos casos em que dizer fazer. e) Uso prescritivo ou directivo d-se quando atravs da linguagem algum se prope dirigir o comportamento de outro, ou seja induzi-lo a que adopte um determinado curso de aco. claro que estou a simplificar, uma vez que nos diversos usos mencionados temos aces lingusticas muito variadas. Apenas para referir o uso directivo cabe dizer que a se incluem aces lingusticas to variadas como as de suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconselhar, solicitar, reclamar, indicar, ordenar, mandar, impor, etc. Sem curar por agora dos diversos graus de fora includos no uso prescritivo ou directivo, centremo-nos nos seus traos comuns. e)1. Em primeiro lugar, as directivas caracterizam-se por ser formuladas com a inteno de influenciar o comportamento de outrem, o que no posto em causa pela circunstncia de lograrem, ou no, tal propsito. Uma directiva no deixa de o ser pelo facto de no influenciar a conduta do destinatrio.

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e)2. Em segundo lugar, as oraes directivas no so verdadeiras nem falsas. Podem ser justas ou injustas, convenientes ou inconvenientes, racionais ou arbitrrias, eficazes ou no, mas no verdadeiras ou falsas, pois estes atributos implicam uma relao entre uma assero sobre um estado de coisas e a realidade, e as directivas no se destinam a dar informaes sobre a realidade. e)3. O uso directivo da linguagem no implica o recurso ao modo imperativo. Na verdade, pode formular-se uma directiva atravs com recurso ao modo indicativo (ex.: convm-vos estudar), assim como, inversamente, pode fazer-se uma assero em modo imperativo (ex.: para ligar o aparelho, pressione o boto da esquerda). Mas claro que podemos desde j afirmar que de todos os usos directivos da linguagem os que esto relacionados com normas sero os dotados de maior fora, ou seja, as ordens, os mandados, as imposies. Chama-se a estas directivas prescries. Vejamos, ento, os traos principais das prescries ou ordens. i) Superioridade do sujeito emissor em relao ao destinatrio. A superioridade pode ser fsica, como a do assaltante armado sobre a vtima, ou moral, como a do pregador religioso sobre os seus fiis. H ainda casos em que a superioridade simultaneamente fsica e moral, como a dos pais sobre os filhos e dos governantes sobre os sbditos. A prescrio em sentido estrito no est sujeita a que o seu cumprimento dependa da vontade do destinatrio, como sucede com o conselho, a splica ou o pedido. A recusar de actuar segundo a ordem vista por aquele que a emite como um desafio sua autoridade. ii) Como se relacionam as ordens com as permisses ou autorizaes. Alguns filsofos consideram as permisses como derrogaes de ordens, outros como uma promessa do emissor da permisso de no interferir na conduta do destinatrio ou de no ordenar um determinado comportamento, etc. Mas necessitar a permisso de derrogar uma ordem pr-existente? De qualquer modo existe uma relao especial entre a permisso e a ordem, no sentido de que quem d a

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permisso tem que ter capacidade para ordenar o seu oposto, isto , para proibir ou impor a conduta. iii) As prescries so as directivas que esto relacionadas com as normas. Em todo caso, nem todas as prescries so normas no o so aquelas que se baseiam em pura superioridade fsica assim como tambm nem toda a norma uma prescrio. 3. As normas Seguindo o filsofo finlands Georg Henrik von Wright (1916-2003), podemos distinguir trs tipos de normas principais e trs normas secundrias. As principais: i) Regras definitrias as que definem uma actividade. Caso tpico o das regras dos jogos, no sentido em que se deixarem de ser cumpridas deixamos de poder dizer que estamos a jogar aquele jogo. Aqui tambm se pode incluir as regras da gramtica, da lgica e da matemtica. claro que podemos falar uma lngua melhor ou pior, raciocinar melhor ou pior, mas a partir de certos limites no o fazemos de todo. ii) Regras tcnicas as que indicam um meio para atingir um fim. Exemplos tpicos so as instrues de uso de aparelhos electrodomsticos. As regras tcnicas no esto destinadas a dirigir a vontade do destinatrio, mas o resultado que indicam est condicionado a essa vontade. Por essa razo a sua formulao hipottica e no antecedente do condicional aparece a meno da vontade do destinatrio e no um facto alheio a essa vontade. As regras tcnicas incluem uma proposio que deve ser verdadeira para que a regra seja eficaz. Assim, no exemplo acima mencionado parece claro que seguir as instrues de uso condio necessria para que o aparelho funcione. Isto no transforma a regra tcnica em verdadeira ou falsa, apenas se verifica que tais regras incluem uma proposio descritiva.

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iii) Normas prescritivas caracterizam-se pelos seguintes elementos: so adoptadas por uma autoridade normativa, destinadas a um sujeito normativo, visando uma determinada situao, promulgadas para serem dadas a conhecer e podem ser completadas por uma sano, como condio da respectiva eficcia. As secundrias: i) Normas ideais no se referem a uma aco, mas estabelecem um modelo ou padro de comportamento. Esto perto das regras tcnicas porque indicam um caminho, mas tambm das definitrias porque definem um modelo. ii) Costumes so espcies de hbito, exigem a regularidade da conduta dos indivduos em circunstncias anlogas. So hbitos sociais, uma vez que as condutas que se integram nestas regras so adoptadas com a conscincia de que so partilhadas pelos outros membros da comunidade. Distinguem-se das normas prescritivas na medida em que so annimas, no sendo emitidas por uma autoridade. So prximas das regras definitrias na medida em que definem uma comunidade e a distinguem das outras. iii) Normas morais so difceis de identificar, todavia existe consenso entre exemplos destas normas, como a respeitante ao cumprimento das promessas. So prximas das definitrias, porque definem uma instituio, como a de prometer. Por outro lado, algumas tm origens em costumes. Duas grandes interpretaes filosficas. Uma teolgica: as normas morais so emanadas de uma autoridade, em concreto, Deus. Segundo esta interpretao as normas morais so prescries. A outra interpretao teleolgica e de acordo com ela consideramos as regras morais como uma espcie de regra tcnica, uma vez que nos indica o caminho para atingir um fim. Quanto questo de saber qual o fim, h duas correntes principais: eudemonismo, ou felicidade do indivduo, e utilitarismo, ou bem-estar da sociedade. Segundo outro modo de ver, as normas morais no se deixam reconduzir a nenhum tipo de normas principais, mas antes so autnomas ou sui generis. Trata-se do deontologismo.

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4. As normas prescritivas em especial De entre os seis tipos de normas enunciados por Von Wright vrios so relevantes para o direito. Assim, muitas das normas que integram os sistemas jurdicos so consuetudinrias. Muitas normas jurdicas so definitrias. Outras normas jurdicas so prximas de regras tcnicas, como aquelas que nos indicam como fazer um testamento vlido ou transmitir validamente a propriedade de um imvel. Apesar de tudo isto, as normas prescritivas ocupam um lugar proeminente nas ordens jurdicas. Vejamos mais em detalhe os elementos das normas prescritivas segundo Von Wright. 1) Carcter prescritivo imposio ou obrigao, quando a norma se d para que algo deva fazer-se; proibio, quando a norma dada para que algo no deva fazer-se; permisses, quando a norma se d para que algo se possa fazer. Os caracteres impositivo e proibitivo so interdefinveis, uma vez que um deles se pode definir nos termos do outro. Assim, dizer que uma conduta proibida equivale a dizer que o seu oposto obrigatrio, valendo tambm a inversa. Quanto s permisses maiores dificuldades, pelo que tendem a ser consideradas autonomamente. Em qualquer caso, trs operadores denticos, como veremos no prximo semestre. Voltemos, no entanto, questo: so as permisses uma categoria independente de prescries? Ou podem ser definidas em termos de comandos e proibies? Existem duas formas de negar o estatuto independente das permisses: uma consiste em encarar as permisses como nada seno a ausncia ou inexistncia das correspondentes proibies; a outra consiste em encarar as permisses como um tipo particular de proibies, isto proibies de interferir com a liberdade de um agente a certo respeito. Neste sentido, dizer que me permitido fumar equivale a dizer que proibido a todo os outros interferir com a minha liberdade de fumar, no primeiro sentido, dizer que me permitido fumar consiste simplesmente em dizer que no existe proibio de o fazer.

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Quanto viso de que a permisso de fazer algo equivale ausncia de proibio de o fazer, existe uma objeco simples. que existe ausncia de proibio de fazer muitas coisas em relao s quais no faz sentido dizer que permitido faz-las. Regressando ao exemplo da permisso de fumar, fazia algum sentido que era permitido faz-lo antes de o tabaco ser introduzido na Europa? No h dvida que nesse perodo no existia proibio de fumar, mas isso acontecia apenas porque se desconhecia o tabaco. Podemos assim distinguir entre permisses fracas e fortes. As primeiras equivalem ausncia de proibio; as segundas so objecto especfico de uma norma. As permisses fortes so tambm permisses em sentido fraco, mas no necessariamente vice-versa (von Wright, p. 86). As permisses fracas no so prescries normativas, s as fortes o so. Mas possuem as permisses fortes um carcter normativo independente? Dentro das permisses fortes temos de distinguir vrios graus. Ao permitir que um agente actue num certo sentido uma autoridade pode estar a declarar que ir tolerar esse acto, isto , a autoridade declara que no ir interferir com o comportamento do sujeito, mas ao mesmo tempo no o protege de interferncias por parte de outros agentes. Para alm disso, uma permisso pode surgir combinada com proibies de impedir ou prevenir que o titular da permisso actue no sentido permitido. O titular da permisso tem o direito de actuar no sentido permitido, direito que pode fazer valer contra aqueles que esto proibidos de o impedir. Regressando ao exemplo de fumar, pode ser tolerado que eu fume na sala de aula se os alunos no interferirem nesse meu comportamento, abandonando a sala se eu o fizer, por exemplo. Mas pode ser proibido aos alunos que interfiram com este meu comportamento e nesse caso se abandonarem a sala tero falta. Do mesmo modo, a permisso de fumar pode ser combinada com a imposio a algum da conduta permitida. Assim, pode ser imposto ao dono de um restaurante que eu possa fumar no seu estabelecimento. Parece claro que apenas as permisses designadas como tolerncias se no deixam reconduzir a obrigaes ou proibies e, neste sentido, apenas elas podero ter um carcter normativo autnomo (von Wright, p. 90). Uma declarao de tolerncia pode ser uma declarao de no interferir com o beneficirio da permisso ou um promessa de no interferir. Isto no nos ajuda muito em relao questo de saber se as permisses tm um carcter normativo independente, porque uma declarao de intenes no tem carcter

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normativo e uma promessa parece apontar para uma norma moral. De qualquer modo, ficamos com a ideia de que o carcter normativo no se esgota nas imposies e nas proibies. 2) Contedo aces e actividades. As aces provocam uma alterao no estado de coisas existente no mundo e que podemos atribuir aos seres humanos. A aco abarca as alteraes que os indivduos provocam pela sua inteno, isto , os resultados, mas j no as meras consequncias, sem qualquer conexo com a inteno. A relao entre aco e resultado intrnseca e lgica, enquanto a relao entre aco e consequncia extrnseca e casual. As aces podem ser positivas e negativas, segundo o resultado se produza por uma interveno directa do indivduo no curso da natureza ou uma absteno de actuar, havendo capacidade para o fazer. No existem omisses genricas, mas apenas omisses de qualquer coisa; tambm no existe equivalncia entre omisso e no fazer algo. No se pode dizer que um recm-nascido omite falar. Enquanto as aces esto relacionadas logicamente com as alteraes, as actividades esto ligadas aos processos. Uma alterao ocorre num momento, enquanto um processo se estende de forma continuada no tempo. Considerao das actividades tem uma importncia reduzida para as normas, uma vez que as normas que se referem a uma actividade podem ser reduzidas a normas referentes aco de comear ou cessar uma actividade. 3) Condio de aplicao circunstncia ou situao que tem de ocorrer para exista uma oportunidade de realizar o contedo da norma. Sob este ponto de vista, as normas podem ser categricas ou hipotticas. Categricas quando assumem as condies para que haja oportunidade de realizar o seu contedo. Assim, feche a porta uma norma categrica porquanto as suas condies de aplicao se inferem do contedo da norma. Hipotticas so as normas que prevem, para alm das condies de aplicao que permitem uma oportunidade para a realizao do seu contedo,

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tambm condies adicionais que no se inferem do seu contedo, como por exemplo, se nevar, feche a porta. 4) Autoridade agente que emite ou dita a prescrio. Nesta perspectiva, as normas podem ser divinas ou humanas, autnomas ou heternomas. 5) Sujeito normativo destinatrios da norma. Quanto a este aspecto as normas podem ser particulares, quando se dirigem a um ou vrios agentes determinados, e gerais, quando se dirigem a uma classe de agentes indeterminveis por meio de uma descrio. Estas podem ser conjuntivamente gerais, quando se dirigem a todos os membros de uma classe, ou disjuntivamente gerais, quando se dirigem a um ou vrios indivduos indeterminados dentro de uma classe. 6) Ocasio, isto , a localizao espacial ou temporal em que deve cumprir-se o contedo da prescrio. Tambm quanto ocasio as prescries podem ser classificadas em particulares, quando estabelecem uma ocasio determinada (feche a porta da rua hoje s nove da noite), ou gerais, tambm aqui conjuntivamente (feche a porta todas as noites) ou disjuntivamente (podes ir ao cinema um dia desta semana). Quando a norma geral, tanto a respeito do sujeito como da ocasio, temos uma norma eminentemente geral. 7) Promulgao ou formulao da prescrio atravs de um conjunto de smbolos que permitam ao seu destinatrio conhec-la. No se confunde com promulgao em sentido tcnico-jurdico. 8) Sano ameaa de um dano que a autoridade pode agregar prescrio no caso de incumprimento. Estamos em condies de avanar para a caracterizao das normas jurdicas. Relembremos o caminho at aqui percorrido: uso directivo da linguagem directivas prescries permisses como prescries que no so estritamente directivas. 5. As normas jurdicas

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5.1 John Austin e Hans Kelsen As tentativas mais difundidas, mas tambm mais controvertidas, de caracterizar as normas jurdicas so aquelas que as classificam como uma espcie das normas prescritivas, mas salientando apenas o aspecto imperativo, associado s imposies e s proibies. Na verdade, o aspecto imperativo tende a valorizar a sano como aspecto necessrio da norma. A norma jurdica tende a ser vista apenas como uma norma de determinao, fruto da vontade imperativstica do legislador, e no como uma norma de valorao, que exprime uma ordenao objectiva da vida (cfr. Engisch, p. 35). Assim, John Austin (1790-1859) define as normas jurdicas como comandos gerais formulados pelo soberano aos seus sbditos. Toda a norma jurdica vista como um comando ou ordem, isto , a expresso de um desejo de que algum se comporte de determinada maneira e a inteno de causar dano a esse algum se no se comportar da maneira desejada. O que distingue as normas jurdicas dos demais comandos ou prescries que os comandos jurdicos tm a sua origem na vontade de um soberano. O conceito de soberania , pois, bsico na teoria de Austin, no sentido de que no existe norma que no constitua uma emanao da soberania. Austin definia soberano nos seguintes termos: Se um homem determinado destinatrio de um hbito de obedincia da maior parte da sociedade sem que ele, por seu turno, tenha o hbito de obedecer a um superior, esse homem soberano na sociedade, e a sociedade em causa uma sociedade poltica e independente. Kelsen, sem conhecer originariamente a construo de Austin, formula uma concepo prxima a respeito das normas jurdicas, mas com importantes diferenas. A mais importante delas consiste em separar a norma da vontade psicolgica do soberano e em integr-la na ideia de sistema normativo. Kelsen distingue dois tipos de juzos. Os juzos de ser, que so enunciados descritivos, susceptveis de verdade ou falsidade; os juzos de dever ser, que so directivos e a respeito dos quais no faz sentido predicar a verdade e a falsidade. Kelsen sustenta a existncia de

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um abismo lgico entre ser e dever ser, no sentido em que nenhum juzo de dever ser se pode derivar logicamente de premissas entre as quais se incluem apenas juzos de ser. Pois bem, Kelsen recusa ver por trs dos juzos de dever ser, a que chama normas, uma vontade real em sentido psicolgico. Haveria com efeito vrias normas sem origem na vontade real de quem as ditou e normas que subsistem sem que permanea a vontade que lhes deu origem. Assim aconteceria com as normas de origem parlamentar votadas por quem no teve conscincia perfeita do respectivo contedo, dos costumes e das normas que subsistem muito tempo depois de terem desaparecido os seus autores (Cdigo Comercial portugus). Segundo Kelsen, a propriedade fundamental das normas no consiste na vontade do soberano, mas na validade, enquanto existncia especfica das normas, qualidade que no tm as meras ordens. As normas exprimem o sentido objectivo de um acto de vontade, enquanto as ordens exprimem a mera inteno subjectiva de quem as formula. Que um juzo de dever ser seja uma norma vlida depende de que quem o formula esteja autorizado a faz-lo por outra norma que tambm ela seja vlida. Existe uma ntima conexo entre a validade como propriedade especfica das normas e o aspecto central das sanes na definio de norma jurdica que prope Kelsen. Tal como a norma vlida se quem a formula est autorizado a faz-lo por outra norma, assim tambm o contedo da norma consiste numa sano jurdica a exercer por um indivduo autorizado. A sano jurdica consiste em um acto coercivo de fora actual ou potencial a que corresponde a privao de algum bem (a vida, a propriedade, a liberdade, etc.) e que exercida por um indivduo autorizado como consequncia de alguma conduta. O que acaba de ser dito adquire sentido se percebermos que para Kelsen os destinatrios das normas jurdicas so os funcionrios encarregados de aplicar as sanes nelas previstas. Assim, uma lei que estabelea uma pena de priso de x anos para quem pratique um homicdio tem como destinatrio o juiz, no sentido de condenar o homicida dentro da moldura estabelecida. A deciso do juiz, por seu turno, constitui uma norma jurdica dirigida aos funcionrios que executam a pena. Por sua vez, deve ainda existir uma norma que prev uma sano para os funcionrios que no executem as penas de priso (cfr. Engisch, pp. 24-25).

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Neste contexto, Kelsen distingue entre normas primrias e secundrias, no seguinte sentido: normas primrias so as que prescrevem sanes; secundrias so as que prevem condutas cuja violao acarreta uma sano. Assim para a norma primria se algum matar, deve ser punido com pena de priso existe a norma secundria deve-se no matar. Mas se isto assim, o que sucede com as normas que no estabelecem sanes jurdicas? Assim, por exemplo, como encarar as normas constitucionais que no prevem sanes mas estabelecem direitos e garantias, alm de preverem competncias; as normas do Cdigo Civil que estabelecem condies para celebrar um contrato vlido. Para Kelsen so apenas partes de normas que estabelecem sanes. Mas isto s seria correcto se reduzirmos as normas que atribuem faculdades a normas que impem obrigaes. De acordo com este modo de ver as normas que conferem faculdades seriam normas relativas criao de outras normas que, essas sim, impem deveres. Assim a norma da Constituio que atribui ao parlamento a competncia para legislar mero antecedente da norma parlamentar que pune o homicdio. Do mesmo modo, a norma que prev como se celebram contratos antecedente da norma contratual que estabelece sanes para o incumprimento do contrato. O ponto de vista de Kelsen , pois, o do infractor. Outra hiptese consistiria em encarar a invalidade como uma sano. Uma sano pressupe que uma determinada conduta indesejvel e merece ser desencorajada. Mas o direito no pretende desencorajar, nem considera indesejvel, o comportamento dos celebraram uma compra e venda de um imvel sem escritura pblica. Simplesmente no reconhece os seus efeitos jurdicos. O mesmo se passa com as regras de um jogo. Importncia, no obstante, de Kelsen: ideia de que a norma pertence a um sistema. Vemos que a exposio antecedente deixa evidenciar duas dificuldades na teoria da norma: generalidade e abstraco e normas permissivas, na medida em que se salienta apenas o aspecto coercivo integrado na prpria norma.

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5.1 Definio e caractersticas das normas jurdicas Definio tradicional de norma como comando, ou regra de conduta, geral e abstracto e coercvel, ditado pela autoridade competente. Correspondncia parcial desta definio com a noo de lei em sentido material. Teoria imperativstica da norma: as normas jurdicas exprimem uma vontade da comunidade jurdica, do Estado ou do legislador. Os deveres so os correlatos dos imperativos. A teoria s visa as normas completas ou autnomas. Crtica da concepo imperativstica da norma: i) h normas que no ordenam ou probem, mas antes atribuem um poder ou faculdade; ii) recusa da concepo voluntarista inerente a esta concepo, na medida em que o Direito uma ordem objectiva da sociedade em grande parte subtrada s intervenes voluntaristas do legislador. Resposta a estas objeces por um defensor da teoria imperativstica, Karl Engisch. Em relao s normas atributivas de direitos subjectivos, Engisch sustenta que os direitos subjectivos so mais do que simples permisses. certo que ao titular do direito subjectivo reconhece-se uma esfera de poder de modo a ser-lhe possvel aproveitar um bem segundo o seu critrio. tambm verdade que o direito de propriedade no se limita a proibir os outros de me perturbarem o domnio da coisa, antes me confere o domnio sobre ela ou o poder de actuar sobre ela. A isto Engisch responde que a atribuio de direitos subjectivos apenas alcanada atravs de uma significativa instituio de imperativos (p. 33). Deste modo, dir-se-ia que os direitos subjectivos so concedidos atravs de imperativos. Nesta perspectiva, mesmo possvel dizer que o dualismo de direito subjectivo e Direito objectivo desaparece (p. 34). Em particular quanto segunda crtica, Engisch distingue, como j se disse, entre normas de determinao, que assentam no arbtrio do legislador, e normas de valorao, que se impem a esse mesmo arbtrio, enquanto exprimem a ordenao objectiva vida. Sustenta, no entanto, que como simples normas de valorao no poderia o Direito exercer o domnio que lhe compete sobre a vida dos homens em comunidade. S na medida em que as normas de valorao adquirem a fora de manifestaes de vontade, e, portanto, de ordens ou comandos, que elas se transformam em normas jurdicas.

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A estas respostas s objeces acima mencionadas pode-se retorquir: porqu, no caso do direito subjectivo, considerar a proibio como primria e o poder de usar (no caso do direito de propriedade) como secundrio? Porqu, no caso das normas, considerar o aspecto da determinao como a base e a valorao como a estrutura nela apoiada? No far mais sentido ao contrrio? Generalidade e abstraco. Geral o preceito que se dirige a uma categoria mais ou menos ampla de destinatrios, isto , que no tem destinatrios determinados ou determinveis. Indeterminabilidade por oposio a mera indeterminao. Distino entre generalidade e pluralidade: subsdios s vtimas das cheias ocorridas no esturio de um rio num determinado perodo de tempo; subsdios s vtimas das cheias no esturio de um rio; preceitos constitucionais que se referem ao Presidente da Repblica (artigo 129., n. 1, da Constituio: o PR no pode ausentar-se do territrio nacional sem o assentimento da AR ou da sua comisso Permanente, se aquela no estiver em funcionamento). Abstracto o preceito que regula um nmero indeterminado, ou indeterminvel, de casos ou situaes e no casos ou situaes determinadas ou determinveis. Podem ser situaes definidas em funo de uma categoria de casos, como as que ordenem aos proprietrios confinantes com as vias pblicas o arranque de certas espcies arbreas, mas j no a que ordene aos proprietrios confinantes com uma via pblica em concreto o arranque de uma determinada espcie arbrea s a existente. Reconduo de generalidade e abstraco a uma categoria nica: geral toda a norma que se destina a regular toda uma categoria de situaes ou factos (ou pessoas em tais categorias) futuros e ou presentes, desde que a definio dessa categoria obedea a critrios gerais e objectivamente justificveis. Hipoteticidade caracterstica necessria das normas jurdicas. Distino de dois casos: i) proibido matar; ii) Artigo 131. do Cdigo Penal: Quem matar outra pessoa punido com

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pena de priso de oito a dezasseis anos. Perceber que tambm no segundo caso a estatuio uma proibio acompanhada por uma sano. Distino entre previso e estatuio. Desenvolver a distino a propsito da distino entre efeitos do casamento e da unio de facto. Previso situaes de vida demarcadas e recriadas como pressupostos de certas consequncias jurdicas. Estatuio direitos e deveres reconhecidos como jurdicos, isto , defendidos e efectivados atravs de meios jurdicos (Engisch, pp. 20-21). Relao jurdica enquanto relao da vida definida pelo direito funciona como hiptese legal destinada a produzir consequncia jurdicas (p. 24). Normas jurdicas afirmam um dever ser condicionado atravs da hiptese legal. O facto de afirmarmos que as normas jurdicas so hipotticas no nos deve fazer perder de vista que o so num sentido muito diferente dos imperativos hipotticos no sentido kantiano. Quando se fala aqui em hipotticos no se quer significar que temos de seguir certas prescries quando queremos alcanar determinados fins, no nos sendo imposto nada de vinculativo quanto aos mesmos fins, mas antes no sentido de serem conexionados a certos pressupostos (Engisch, pp. 41-42). Finalmente, qual a relao entre previso e estatuio? Condicionalidade: se algum, intencionalmente ou com negligncia, lesar a vida, a integridade fsica, etc., fica obrigado a reparar os danos que da advenham; predicao: quem ; causalidade: ser correcto afirmar que entre previso e estatuio se estabelece um vnculo de causalidade, criado pelo legislador, que no podemos conceber de outra maneira seno atravs de uma analogia com a causalidade natural? (Engisch, p. 46). A consequncia prtica deste modo de ver consistiria em afirmar que no pode haver efeitos duplos no Direito. Assim, se algum se tornou proprietrio com base num negcio jurdico, esse algum no pode tornar-se tambm proprietrio com base em outra hiptese legal, por exemplo, com base na usucapio ou prescrio aquisitiva (p. 47). Independentemente de razes tericas que podero levar a afastar esta concepo (e que podero ser discutveis, uma vez que se aceite a ideia de que a prpria causalidade natural

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no algo objectivo, como geralmente se aceita, desde Hume e Kant), a verdade que existem razes prticas que a tornam insustentvel. Assim, possvel que um negcio seja nulo por dois fundamentos, por falta de forma e por incapacidade de uma das partes (p. 52). Por outro lado, a consequncia jurdica no se encontra totalmente predeterminada na previso, mas antes pode consistir na atribuio de competncia para, dentro de certos limites, se elaborar uma deciso ajustada (p. 55). Retomar, com algumas modificaes, a definio proposta por von Wright: imposio, proibio ou permisso adoptadas por um autoridade, na base de certos pressupostos de facto, destinadas a uma categoria de sujeitos e determinados tipos de situaes, promulgadas para serem dadas a conhecer e susceptveis de serem completadas por uma sano, como condio da respectiva eficcia. 5.2 Classificaes das normas jurdicas a) Normas perceptivas, proibitivas e permissivas Respectivamente: pagar impostos e circular pela direita; normas penais positivas; faculdade de resolver um negcio ou denunciar um contrato. b) Normas universais, regionais e locais c) Normas gerais e normas excepcionais, ou regime-regra e regime de excepo (ius singulare) Princpio da consensualidade (artigo 219. CC); contrato de mtuo de valor superior a 20.000 euros s vlido se celebrado por escritura pblica (artigo 1143. CC). Princpio da liberdade de associao e proibio de organizaes racistas ou que perfilhem a ideologia fascista (artigo 46., n.s 1 e 4, CRP). d) Normas mais que perfeitas, quando a sua violao acarreta a nulidade do acto e uma pena (punio do lenocnio, prevista no artigo 169. do CP, e alm disso nulidade dos negcios jurdicos eventualmente celebrados para o efeito, ao abrigo do artigo 280., n. 2, do CC); normas cuja violao implica nulidade do acto, mas sem pena (compromisso de

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um cnjuge perante outro de confessar a violao dos deveres conjugais ou paternais); normas cuja violao implica pena, mas no nulidade do acto (normas de direito penal e contra-ordenacional); normas cuja violao no implica qualquer espcie de sano (artigo 195., n. 2, da CRP, de acordo com o qual o PR s pode demitir o governo quando tal se torne necessrio para assegurar o regular funcionamento das instituies democrticas). e) Normas autnomas e no autnomas ou incompletas Definies: artigos 201. a 212. do CC. As verdadeiras definies so normas que, de forma indirecta, constituem as hipteses a que se ligam as consequncias jurdicas de outras normas e no puras construes conceptuais. Assim, por exemplo, o artigo 804., n. 2 CC (o devedor considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda possvel, no foi efectuada no tempo devido) circunscreve as hipteses a que se aplica n. 1 do mesmo artigo (a simples mora constitui o devedor na obrigao de reparar os danos causados ao credor). Remisses: normas atravs das quais o legislador, em vez de regular directamente uma matria, lhe manda aplicar outras normas do sistema jurdico, contidas no mesmo ou outro diploma legal (remisso intra-sistemtica). Exemplos: Remisses dirigidas estatuio artigo 678. CC (so aplicveis ao penhor, com as necessrias adaptaes, os artigos 692., 694. a 699., 701. e 702.); Remisses dirigidas previso artigo 974. (possibilidade de revogar a doao por ingratido quando se verifique algumas das ocorrncias que justificam a deserdao, previstas nos artigos 2035. e ss. e 2160. e ss.). Remisses segunda potncia o artigo 433. do CC remete para o artigo 289. quando estabelece que a resoluo do contrato equiparada nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico; o artigo 289., por seu turno, remete para os artigos 1269. e seguintes, sobre perda ou deteriorao da coisa. Remisso ampla: o artigo 1. do CPTA manda aplicar ao processo nos tribunais administrativos, supletivamente, o processo civil, com as necessrias adaptaes; o artigo

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939. manda aplicar as regras da compra e venda a outros contratos onerosos e o artigo 1156. manda aplicar as regras do mandato s modalidades de contrato de prestao de servios que a lei no regula especialmente. Remisses extra-sistemticas: mandam aplicar no ordenamento jurdico nacional normas de outros ordenamentos, como sucede com o artigo 8. da CRP. Fices legais: assimilao fictcia de realidades factuais diferentes para o efeito de as sujeitar ao mesmo regime jurdico. Artigo 805., n. 2, alnea c), CC, de acordo com o qual se o devedor impedir a interpelao considera-se interpelado na data em que normalmente o teria sido; artigo 275., n. 2, CC, segundo o qual se a verificao da condio for impedida contra as regras da boa f, por aquele a quem prejudica, tem-se por verificada; se for provocada, nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se como no verificada; no mbito da proibio de prticas comerciais irregulares equiparar a proposta de venda doao (Decreto-Lei n. 161/77, de 21 de Abril). Presunes legais: segundo o artigo 349. CC (num exemplo mais de definio legal) as presunes legais so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. As presunes podem ser legais ou judiciais. As primeiras e s estas nos interessam agora so as estabelecidas na lei; as segundas so as presunes naturais, de facto ou de experincia. No fundo so as presunes a que recorre o juiz para formar a sua convico. As presunes judiciais s so admitidas nos casos e termos em que admitida a prova testemunhal (artigo 351.) e podem ser infirmadas por simples contraprova, isto , por provas que se destinam a abalar a convico do juiz, criando no esprito deste um estado de incerteza acerca do facto que importa provar. Pelo contrrio as presunes legais dispensam quem a tenha a seu favor de provar o facto a que ela conduz, podendo no entanto ser ilididas mediante prova do contrrio (artigo 350.). A prova em contrrio no se limita a abalar a convico do juiz, isto , no se destina apenas a tornar duvidosos os factos a que conduz a presuno, mas consiste na prova de que o facto presumido no acompanhou o facto que serve de base presuno.

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Exemplos: artigo 441. (presuno de que qualquer quantia entregue pelo promitentecomprador ao promitente-comprador vale como sinal, devendo ser imputada na prestao devida), 491. a 493. (presuno de culpa do vigilante de outrem, do proprietrio ou possuidor e daquele que tenha em seu poder, ou tiver assumido o encargo de vigilncia de quaisquer animais), 1260. (posse titulada presume-se de boa f). Para ilidir estas presunes necessrio a prova do contrrio. Assim, no caso do sinal, aquele tiver contra si a presuno, isto , quem haja recebido a quantia que se presume recebida a ttulo de sinal, tem que demonstrar que a quantia foi entregue a outro ttulo, por exemplo, reserva do bem. 6. Norma e sistema Das classificaes de normas anteriormente expostas resulta desde j a ideia de que um ordenamento jurdico se exprime atravs de complexos de normas sistematizados e articulados entre si. Estes sistemas nunca podem representar puras inovaes voluntaristas do legislador, mas antes se limitam em muitos casos a constatar estruturas ordenadoras que se impem ao legislador (Baptista Machado, p. 121). Quais as principais expresses desta ideia de sistema? A este propsito cabe diferenciar entre as noes de cdigo, estatutos, leis orgnicas, leis avulsas e legislao extravagante. Cdigos so leis em sentido material que contm a disciplina fundamental de certa matria ou ramo de direito, relativo a um sector importante ou vasto da vida social, disciplina essa elaborada por uma forma cientfico-sistemtica e unitria. Distingue-se, deste modo, de uma simples compilao de leis, como eram as antigas ordenaes do reino. O cdigo , ao mesmo tempo, fruto de uma elaborao cientfico-sistemtica do direito e facilita a construo dogmtica do direito, ao pr em evidncia os princpios comuns, as grandes orientaes legislativas, os nexos funcionais e a articulao entre institutos e figuras jurdicas.

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Estatutos so leis materiais que regulam por forma sistemtica e unitria uma determinada actividade, carreira ou profisso. Como exemplos, podem os apontar o Estatutos dos Magistrados Judiciais, o Estatuto da Ordem dos Advogados, o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funes Pblicas, o Estatuto do Aluno, o Estatuto da Carreira Docente, etc. As leis que, pela mesma forma, organizam e regulam o funcionamento e actividade de uma entidade pblica costumam designar-se por leis orgnicas [artigos 164., alneas a) a f), e 166., n. 2, CRP]. Leis extravagantes so as que introduzem alteraes nos cdigos (matria de arrendamento). Podemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema, no certamente no sentido em que o mesmo seria concebido como um universo lgico-formal fechado, engendrado axiomaticamente, no qual os teoremas (proposio que deve ser demonstrada para se tornar evidente) seriam derivados dos axiomas (proposio to evidente que no carece de ser demonstrada) por mera inferncia lgica, mas como um sistema aberto, segundo o modelo dos sistemas vivos, sujeitos a uma interaco com o ambiente. Esta nova viso da ideia de sistema ser adiante desenvolvida quando estudarmos a importncia do pensamento de Luhmann para o direito.

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