Revista Opiniao Juridica 11 Edt

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Revista Opinio Jurdica
Ficha Catalogrfica Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus - n. 11, ano VII, 2009 Faculdade Christus, 2009 Opinio Jurdica - [n. 11] Fortaleza: Faculdade Christus. [2009]v. I. Direito CDD : 340
Dados internacionais de catalogao na publicao (CIP).
FACULDADE CHRISTUS
REVISTA OPINIO JURDICA
Fortaleza, 2009
Opinio Jurdica Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus n. 11, ano 07, 2009 Diretor Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha Mantenedor Estevo de Carvalho Rocha Coordenadora-Geral do Curso de Direito Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales Coordenadora de Pesquisa e Monografia do Curso de Direito Profa. M. Sc. Gretha Leite Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica Profa. Dra. Fayga Silveira Bed Comisso Editorial Prof. M. Sc. Roberto de Carvalho Rocha Profa. M. Sc. Gabrielle Bezerra Sales Profa. Dra. Fayga Silveira Bed Profa. Dra. Cludia Sousa Leito Profa. M. Sc. Gretha Leite Maia Prof. Dr. Etienne Picard (Paris I - Sorbonne) Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato (UFPE) Prof. Dr. Friedrich Mller (Universidade de Heidelberg - Alemanha) Prof. Dr. Paulo Bonavides (UFC) Prof. Dr. Willis Santiago Guerra Filho (UNIRIO) Prof. Dr. Horcio Wanderlei Rodrigues (UFSC) Prof. Dr. Roberto da Silva Fragale Filho (UFF) Prof. Dr. Joo Lus Nogueira Matias (UFC) Bibliotecria Tusnelda Maria Barbosa Capa Ivina Lima Verde Coordenao de Design Jonatas Barros (John) Programao Visual / Diagramao Daniel Veras Correspondncia Faculdade Christus Coordenao-Geral do Curso de Direito Avenida Dom Lus, 911 5 andar Aldeota CEP 60.160-230 Fortaleza Cear Telefone: (0**85) 3461.2020 e-mail: revistaopiniaojuridica@gmail.com Impresso Grfica e Editora LCR Ltda. Rua Israel Bezerra, 633 - Dionsio Torres CEP 60.135-460 - Fortaleza Cear Telefone: (0**85) 3272.7844 - Fax: (0**85) 3272.6069 Site: www.graficalcr.com.br e-mail: atendimento01@graficalcr.com.br Tiragem mnima 400 exemplares
APRESENTAO
A Revista Opinio Jurdica chega ao seu dcimo primeiro nmero, com redobrado afinco quanto ao cumprimento dos critrios do Programa Qualis, da Capes. Assim, em consonncia com as linhas de pesquisa do peridico - vide Normas de Publicao ao final - apresentamos 14 artigos cientficos, dentre os quais, 3 so oriundos de autores de outros Estados da Federao. o caso de Willis Santiago Guerra Filho (RJ/SP), Luiz Henrique Cademartori e Rasa Carvalho Simes (SC), Guilherme Augusto Doin e Maria Cludia da Silva Antunes de Souza (SC). Nesse sentido, o sistema de dplice avaliao cega foi rigorosamente acolhido. Excetuando-se trs artigos de autores convidados (de modo a no ultrapassar os 25% permitidos pelo padro Qualis), todos os demais trabalhos foram remetidos para, no mnimo, dois pareceristas cegos. Quando o mesmo artigo foi avaliado por mais de dois pareceristas, acolhemos a posio predominante. Para os trabalhos desse nmero, colaboraram conosco, 27 pareceristas, sendo 13 do Cear e 14 de outros seis Estados da Federao (SC/SP/PB/PR/RS/ MA), alcanando, portanto, mais de 50% de exogenia, no contexto de um amplo quadro de colaboradores. A esses profissionais devotamos o nosso respeito e a nossa mais profunda gratido. Sua participao diligente e laboriosa nos permitiu a publicao concomitante dos nmeros 11 e 12, assegurando novamente a tempestividade do peridico, com a qual tanto sonhvamos. E, para nos engajarmos ainda mais nesse projeto de atualizao, que agora se concretiza, optamos por fazer constar as apresentaes dos autores e colaboradores, no estado real em que se encontram, nesse alvissareiro ms de maro de 2011. Agradecemos tambm a todos os professores da casa que compartilharam conosco suas produes acadmicas. So eles: Alexandre Aguiar Maia; Ana Stela Vieira Mendes, em co-autoria com Joo Luis Nogueira Matias (UFC); Fbio de Barros Bruno; Gabrielle Bezerra Sales; Germana Parente Neiva Belchior; Juraci Mouro Lopes Filho e Trcio Arago Brilhante. Agradecimentos especiais aos alunos e professores que se lanaram na tarefa primordial de produzir cincia em relao de cooperao. So eles: Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia; Christianny Digenes Maia e Marina Memria; Maria Lidiane Pinheiro e Roberta Laena Costa Juc. So co-autores em artigos que brotaram a partir dos vrios programas de pesquisa fomentados pela Faculdade Christus, e que tm na Revista Opinio Jurdica um de seus canais de escoamento e divulgao. Por fim, enfatizamos o artigo de Alxis Mendes Bezerra, egresso de nossa instituio.
Complementam o excelente cardpio de leituras desse nmero: parecer de Germana Belchior; jurisprudncia comentada de Vronique Champeil-Desplats e entrevista com o grande jurista Arnaldo Vasconcelos, realizada por Trcio Arago Brilhante. A todos os nossos professores e alunos, que nos engrandeceram com as suas participaes, mais uma vez: obrigada!... Agradecimentos especialssimos pelo desmesurado apoio de Trcio Arago Brilhante, Germana Parente Neiva Belchior e Rodrigo Saraiva Marinho: cada qual, com seus talentos, todos com sua generosa amizade: essa vitria sua tambm. Por fim, registramos nossa gratido pelo apoio incontinenti de Paulo Henrique Portela (elaborao e reviso de abstracts), Stela Mrcia Vasconcellos (formatao); Daniel Veras (diagramao) e pelo apoio institucional de Estevo de Carvalho Rocha, Vnia Costa e Tusnelda Barbosa. Colaborao inestimvel, ainda, da equipe de professores de portugus: Edson Alencar, Aparecida Cludio, Elzenir Coelho, Idlia Parente e Ins Ferreira. Como resta evidenciado, grandes vitrias se concretizam pelas inmeras mos que as abraam. Recomenda-se a leitura sem moderao. Cordialmente,
GABRIELLE BEZERRA SALES Coordenadora-Geral do Curso de Direito da Faculdade Christus FAYGA SILVEIRA BED Editora-Responsvel pela Revista Opinio Jurdica
SUMRIO
APRESENTAO PRIMEIRA PARTE DOUTRINA NACIONAL Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade .................. 9 Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia Aquecimento global e o papel das empresas, governos e consumidores na reduo de seus efeitos .................................................................................................. 24 Alexandre Aguiar Maia Poltica criminal no Brasil? ............................................................................... 46 Alxis Mendes Bezerra Polticas econmico-tributrias e cidadania econmica: pela necessidade de aes conjuntas do Estado e da sociedade civil para a efetivao do direito fundamental ao meio ambiente ...................................................................... 61 Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias O direito sade dos portadores de doenas raras e a necessidade de polticas pblicas para a efetivao deste direito ............................................................. 83 Christianny Digenes Maia e Marina dos Santos Memria E-commerce e o direito de arrependimento .................................................... 112 Fbio de Barros Bruno Afirmao histrica da Biotica e multiculturalismo ................................ 138 Gabrielle Bezerra Sales A natureza principiolgica dos direitos fundamentais e a proteo do seu contedo essencial .............................................................................................. 152 Germana Parente Neiva Belchior Ativismo jurdico dos direitos humanos: as organizaes no-governamentais e o Sistema Interamericano.................................................................................. 175 Guilherme Augusto Doin e Maria Cludia da Silva Antunes de Souza Linguagem e mtodo: abordagem hermenutica do direito como alternativa ao purismo metodolgico ................................................................................... 199 Juraci Mouro Lopes Filho
A sobrevivncia do modelo patrimonialista na reforma administrativa gerencial do Estado brasileiro ....................................................................................224 Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Rasa Carvalho Simes A regulamentao da prostituio e a efetividade dos direitos fundamentais das profissionais do sexo ............................................................................ 249 Maria Lidiane Pinheiro e Roberta Laena Costa Juc Inteno transparente do texto e afastamento judicial de escolhas legislativas: o caso da demisso de servidores pblicos federais ............................................ 265 Trcio Arago Brilhante Reapreciao da autopoiese do Direito na ps-modernidade .......................... 279 Willis Santiago Guerra Filho SEGUNDA PARTE PARECER Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4252 ............................................... 296 Germana Parente Neiva Belchior TERCEIRA PARTE JURISPRUDNCIA COMENTADA Analyse de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur les Droits Fondamentaux ......................................................................... 308 Vronique Champeil-Desplats QUARTA PARTE ENTREVISTA Com Arnaldo Vasconcelos ........................................................ 327 Por Trcio Arago Brilhante NORMAS DE PUBLICAO.......................................................................332
DEMOCRACIA BRASILEIRA E MOVIMENTOS SOCIAIS

NA CONTEMPORANEIDADE
Alebe Linhares Mesquita* Gretha Leite Maia** RESUMO A pesquisa explora as contradies e as perplexidades geradas a partir da anlise das relaes, no atual cenrio democrtico brasileiro, entre os poderes institudos e os movimentos sociais. Apesar de a experincia do Estado brasileiro ser a mais democrtica de todos os tempos, ndices significativos apontam a manuteno das desigualdades sociais e o aumento da violncia urbana. O objetivo geral deste trabalho entender os reais pressupostos de um governo democrtico, a fim de compreender a atual democracia vivida no Brasil e, a partir desse pressuposto, tentar explicar por que certos problemas sociais persistem apesar da orientao democrtica instaurada nas dinmicas do poder no Brasil. O objetivo especfico consiste em tomar conhecimento do papel dos novos movimentos sociais na presente conjuntura poltica e o seu potencial papel na promoo de uma sociedade justa e igualitria para todos. Para isso, promoveu-se uma investigao das relaes estabelecidas pelo movimento CEARAH Periferia e as instncias de poder institudo. Conclui-se que a participao democrtica dos cidados atualmente restringe-se luta por direitos concernentes a determinados grupos, olvidando-se da importncia do todo da sociedade, dificultando, assim, a adoo de medidas que diminuam a desigualdade social e a promoo de polticas pblicas que abranjam o conjunto da sociedade. Com isso, os movimentos sociais identificam-se mais com as ONGs e as associaes comunitrias, afastando-se dos partidos polticos, e acabam por fragmentar a participao social, pulverizando-a como fora poltica. A metodologia desta pesquisa bibliogrfica, terica, descritiva, exploratria, seguida de entrevista qualitativa com a coordenadora da ONG CEARAH Periferia. Palavras-chave: Democracia. Movimentos Sociais. Desigualdade Social.
* Graduando em Direito pela Faculdade Christus. Monitor de Teoria Geral do Estado. (2009/2010) ** Mestre em Direito (Direito e Desenvolvimento) pela Universidade Federal do Cear (2001). Professora do Curso de Direito da Faculdade Christus. Email: gretha@terra.com.br.
Alebe Linhares Mesquita e Gretha Leite Maia
1 INTRODUO O termo democracia tem ocupado lugar permanente no discurso poltico contemporneo, mas a compreenso do alcance e dos pressupostos desse princpio de atuao do poder ainda permanecem imprecisos. A Democracia vai muito alm da significao superficial de governo do povo, sendo constituda por vrios outros pontos fundamentais que caracterizam o Estado Democrtico. de extrema importncia a compreenso desses pontos para que se possa entender certas contradies que presenciamos em nossa sociedade atualmente, para, assim, propor medidas de resoluo desses problemas. O Brasil encontra-se em constante processo de consolidao de seu sistema democrtico. Esse processo, que vem desde a ruptura do regime autoritrio da Ditadura Militar, ganha fora com a efetivao dos princpios e regras das previstos pela Constituio Federal de 1988. Apesar do grande avano no sentido de consolidao da democracia no pas, grandes problemas como violncia, trfico de drogas, pobreza e desigualdade social continuam assombrando a sociedade brasileira. O atual sistema democrtico ainda no conseguiu acabar com graves problemas sociais que vm perpetuando-se e, em alguns casos, agravando-se. Essa conquista democrtica acaba mostrando-se contraditria, uma vez que a democracia, que pressupe o governo do povo pelo prprio povo, deveria elaborar uma poltica pblica ampla voltada para a totalidade da sociedade a fim de diminuir as desigualdades sociais e combater os problemas delas decorrentes. Os partidos polticos e os sindicatos, antes representantes principais do povo e das classes sociais (envolvidas nos processos de produo), distanciam-se da viso dos movimentos sociais organizados sob o signo de nossa atual democracia. Sua inteno de catalisar os anseios populares e classistas e serem os principais meios para se promover algum tipo de mudana efetiva na sociedade nos parece a cada dia mais distante. A atuao poltica defendida por eles substituda pelo discurso dos direitos humanos, amplamente utilizado pelos novos movimentos sociais. Estes, embora apresentem um grande avano no sentido de discusso democrtica, apresentam-se muito restritos na elaborao de um projeto universal de governo voltado para todos os indivduos. Tais movimentos acabam se desenvolvendo, em sua grande maioria, na defesa de certos direitos diferena, perdendo a viso do conjunto da sociedade. O objetivo geral deste trabalho consiste em entender os reais pressupostos de um governo democrtico, a fim de caracterizar a atual democracia vivida no Brasil. A partir desse pressuposto, tentar explicar por que certos problemas sociais e a grande disparidade social persistem, apesar da experincia do atual Estado brasileiro ser a mais democrtica de todos os tempos. O objetivo especfico limita-se em compreender o papel dos novos movimentos sociais na presente conjuntura poltica e o seu potencial papel na promoo de uma sociedade justa e igualitria para todos.
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Democracia brasileira e movimentos sociais na contemporaneidade
A importncia deste trabalho consiste no entendimento de um dos motivos, pelo qual o Brasil, apesar de ser um Estado democrtico, ainda apresenta uma grande disparidade de classes e graves problemas de cunho social, a partir da caracterizao da atual conjuntura poltico-social. Para, assim, a partir desse pressuposto, despertar nos cidados a compreenso e o entendimento do atual tipo de Democracia que se vive atualmente no pas. 2 REFERENCIAL TERICO 2.1 Democracia A palavra democracia atravessa com tal fora a linguagem poltica deste sculo, que raro o governo, a sociedade ou o Estado que no se proclamem democrticos.1 Apesar do seu habitual emprego, o seu real significado e a prtica se perdem dentre desculpas e discursos que visam a legitimar determinadas formas de governo que nada coincidem com o verdadeiro significado desse princpio. Muito se ouve falar em democracia, mas pouco se entende o que realmente significa. O que seria essa to aclamada forma de exerccio do poder soberano estatal? Esse primeiro tpico almeja discorrer um pouco sobre o que realmente a Democracia, suas origens e a sua importncia. De maneira sucinta, Democracia poderia ser conceituada como governo do povo, como a prpria etimologia diz. Logo, no caracteriza um tipo de Estado, mas uma prtica de governo. No entanto, o significado de Democracia vai muito alm do mero governo do povo, como titular do poder. O Governo Democrtico aquele em que os indivduos que o formam so cidados, partcipes, posto que titulares do poder poltico. Governo pelo povo. Pressupe tambm formas de exerccio que orientem as prticas de poder para o atendimento do maior nmero possvel de interesses considerando o maior nmero possvel de segmentos sociais. Governo para o povo. Antigas repblicas gregas e romanas despontaram como as primeiras manifestaes concretas do governo do tipo democrtico. A Grcia foi o bero da democracia direta, mormente Atenas, onde o povo, reunido na Agora, para o exerccio direto e imediato do poder poltico, transforma a praa pblica no grande recinto da nao.2 Tanto na Antiguidade como na Modernidade, a ideia dessa forma de governo a mesma, ou seja, o governo democrtico aquele exercido pelo conjunto de indivduos ligados ao Estado por um vnculo jurdico-poltico. Manteve-se o princpio da soberania popular (todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido). 3 No entanto, h uma diferena quanto noo de quem constitua o povo, titular legtimo, apto a participar da vida poltica da cidade. Na Antiguidade, a noo de povo era restrita queles que no trabalhassem. Em Pricles, o demos abrange to somente todos os homens atenienses livres, aptos para a guerra, contribuintes e domiciliados
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h muito tempo.4 Acreditava-se que, para exercer a virtude poltica, o cidado deveria dedicar grande parte do seu tempo nas discusses e na formao final da vontade poltica; sendo assim, impossvel um indivduo que levasse uma vida de arteso ou de escravo ser tido como integrante do povo. Para Bonavides, a democracia, como direito de participao no ato criador da vontade poltica, era privilgio de nfima minoria social de homens livres apoiados sobre a esmagadora maioria de homens escravos.5 Essa ideia restrita de povo no est presente na concepo de democracia do sculo XVIII. Na democracia dos modernos, uma parcela muito mais ampla dos habitantes do Estado foi includa como povo. Isso se deu a partir da ascenso da burguesia, economicamente poderosa, que almejava ser tambm politicamente hegemnica, tomando o lugar da monarquia e da nobreza no domnio do poder poltico. Outra diferena entre a democracia dos modernos e dos antigos que, na primeira,era exercida de forma indireta ou representativa, enquanto, na segunda, era exercida de forma direta. Segundo Maluf, nos estados helnicos e romanos, como mais tarde nos Cantes da Confederao Helvtica, a democracia foi idealizada e praticada sob a forma direta, isto , o povo governavase por si mesmo, em assembleias gerais realizadas periodicamente nas praas pblicas.6 Motivos de ordem prtica tornam o sistema representativo condio essencial ao bom funcionamento de certa forma de organizao democrtica no Estado moderno. Seria impossvel ao Estado moderno a adoo de tcnicas de conhecimento e captao da vontade dos cidados similar quelas praticadas no Estado-cidade grego.7 A atual complexidade social, a extenso e a densidade demogrfica das cidades modernas (as metrpoles) so razes que tornam praticamente inexequvel a adoo da democracia direta na atual realidade estatal. Os nicos exemplos de democracia direta na contemporaneidade aquele exercido por alguns minsculos cantes da Sua: Uri, Glaris, os dois Unterwald e os dois Appenzells, onde anualmente seus cidados se congregam em logradouros pblicos para o exerccio direto da soberania.8 Rousseau, em Du Contrat Social, supe que se houvesse um povo de deuses, esse povo se governaria democraticamente.9 O pensador no acreditava na possibilidade de aplicao dessa forma de governo na sociedade moderna, tamanha sua perfeio, sendo sua verdadeira prtica somente possvel em um mundo de Deuses, no de seres humanos. Para Rousseau, a democracia legtima seria a democracia direta, impraticvel no Estado de grandes dimenses territoriais bem como em sociedades distorcidas pelo capitalismo.10 o mundo dos burgueses, preocupados com realizaes na amplitude individual. O Estado Democrtico moderno surge a partir dos embates contra o absolutismo, principalmente por meio da afirmao dos direitos naturais da pessoa humana. Segundo Dallari, por meio de trs grandes movimentos polticos sociais que a teoria democrtica colocada em prtica.
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O primeiro desses movimentos foi o que muitos denominam de Revoluo Inglesa, fortemente influenciada por Locke e que teve sua expresso mais significativa no Bill of Rights, de 1969; o segundo foi a Revoluo Americana, cujos princpios foram expressos na Declarao de Independncia das treze colnias americanas, em 1776; e o terceiro foi a Revoluo Francesa, que teve sobre os demais a virtude de dar universalidade aos princpios, os quais foram expressos na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, sendo evidente nesta a influncia de Rousseau.11
Aprofundando-se no que realmente representa a Democracia, Maluf diz que a ideia de democracia pode ser conceituada em dois sentidos, o formal e o substancial. Segundo o autor:
Em sentido formal ou estrito, democracia um sistema de organizao poltica em que a direo geral dos interesses coletivos compete maioria do povo, segundo convenes e normas jurdicas que asseguram a participao efetivas dos cidados na formao do governo. o que se traduz na frmula clssica: todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. Neste conceito, so pressupostos os princpios da temporariedade e eletividade das altas funes legislativas e executivas. Em sentido substancial, sobre ser um sistema de governo temporrio e eletivo, democracia um ambiente, uma ordem constitucional, que se baseia no reconhecimento e na garantia dos direitos humanos fundamentais da pessoa humana.12
Assim, somando-se os dois conceitos (formal e substancial), podese definir a democracia como um sistema de organizao poltica no qual todo poder emana do povo, sendo exercido em seu nome e no seu interesse; so temporrias e eletivas as funes de delegao de poder; a ordem pblica baseada em uma Constituio escrita, que respeita o princpio da tripartio do poderes; admite-se a pluralidade partidria, assegurando a livre crtica; so reconhecidos e declarados os direitos fundamentais do homem em ato constitucional, proporcionando meios e garantias para que o Estado os tornem efetivos; aplica-se o princpio da igualdade no plano jurdico, visando a diminuir as desigualdades humanas, principalmente as de ordem econmica; a supremacia da lei assegurada como expresso da soberania popular; submete-se constantemente aos atos dos governantes ao crivo dos princpios da responsabilidade e do consenso geral a fim de serem considerados vlidos.13 No mesmo sentido de entendimento da complexidade do fenmeno democrtico, Dallari defende que trs pontos fundamentais caracterizam o Estado Democrtico: a supremacia da vontade popular (a partir da participao
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popular no governo, seja por meio do sufrgio, seja por representatividade), a preservao da liberdade, (entendida, sobretudo como o poder de fazer tudo o que no incomodasse o prximo e como o poder de dispor de sua pessoa e de seus bens, sem qualquer interferncia do Estado 14), a igualdade de direitos, proibindo-se distinguir os cidados por qualquer motivo, principalmente por motivos econmicos ou de classe, no exerccio de seus direitos. Vale ressaltar que a simples realizao da democracia no consiste no fim do Estado. A democracia apresenta-se como um meio para que o Estado atinja sua finalidade, sendo esta a manuteno da ordem scio-tico-jurdica (fim imediato), e o estabelecimento de condies favorveis realizao pessoal, inerente pessoa humana, de cada indivduo da sociedade (fim mediato). A partir dessas noes de como realmente se constitui um Estado democrtico e a importncia que ele tem na vida dos cidados, discute-se, em seguida, sobre a experincia democrtica brasileira. 2.2 A democracia inesperada Com o fim da Ditadura Militar e a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, o Brasil encontra-se em constante processo de fortalecimento e consolidao de sua democracia. No entanto, o modo como os cidados participam da construo desse Estado Democrtico e a persistncia de problemas e desigualdades sociais que deveriam ser resolvidas com a instaurao dessa forma de Estado acontecem de uma maneira totalmente imprevista. Sorj, em A Democracia Inesperada: cidadania, direitos humanos e desigualdade social, apresenta-nos essa discusso. Segundo o autor, o mundo contemporneo vive uma grande contradio. Mesmo com a organizao e o fortalecimento da sociedade civil e o aprofundamento dos valores igualitrios, persiste a dificuldade dos regimes democrticos de se confrontarem com a crescente desigualdade socioeconmica e a multiplicao dos problemas sociais, em particular, a violncia.15 Duas realidades antagnicas na concepo de um sistema de governo democrtico. A partir das dinmicas do sistema capitalista e das mudanas do sistema internacional, o papel das classes sociais como ncleos de organizao poltica e mobilizao social foi diminudo, enfraquecendo, assim, a representatividade dos sindicatos e fragilizando os partidos polticos. Ao invs desses tradicionais atores, as ONGs e a sociedade civil despontam como os novos representantes capazes de reunir e alcanar os pleitos do povo. As aspiraes polticas perdem espao para o discurso dos direitos humanos. Essa inverso de papis, por mais contraditrio que parea, tambm consequncia da consolidao dos direitos sociais, em especial os direitos trabalhistas. Com o fortalecimento desses direitos, as relaes de produo passaram a ser mensuradas pelo sistema jurdico-poltico, substituindo a rela14
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o de foras por uma relao de direito entre o empregado e o empregador. Assim, a ampliao dos direitos trabalhistas leva a uma confuso de identidade entre ser trabalhador e ser cidado, e acabou gerando a fragmentao dos trabalhadores em categorias e subcategorias. Considerando que o mnimo de direitos segurana e ao bem-estar so garantidos a todos, essa especializao visa a alcanar direitos especficos de cada categoria, fragmentando ainda mais a compreenso do todo. Isso acabou levando ao enfraquecimento do poder de mobilizao em torno das ideologias. Alm disso, o fracasso da experincia socialista na Rssia e a influncia do neoliberalismo colaboraram para a crise da classe operria e das aspiraes sociais e econmicas a elas ligadas. Por conseguinte, os sindicatos e os partidos polticos viram seu poder de mobilizao da opinio pblica ser extremamente debilitado. Essa mudana dos papis tambm pode ser explicada pelo crescente processo de individualizao dos valores e das relaes sociais na sociedade moderna. O indivduo contemporneo no possuiria um sistema rgido de identificaes coletivas ou ideolgicas e estaria fragmentado em mltiplas e mutantes redes e grupos de referncia.16 Essas novas identidades se fundamentam em torno do sucesso monetrio e do consumo associado a estilos de vida cada vez mais personalizados.17 Tal sociedade acaba gerando um indivduo ocupado demais consigo para dedicar tempo e esforo nas questes coletivas. Segundo Bonavides, o homem moderno, via de regra, homem massa, precisa de prover, de imediato, s necessidades matrias de seu existncia. 18 No resta tempo para ele se envolver inteiramente em questes como a anlise dos problemas do governo, as questes administrativas, o exame e a interpretao dos complicados temas relativos organizao poltica, jurdica e econmica da sociedade. Simultnea e paradoxalmente a esse fenmeno, os indivduos da sociedade encontram-se cada dia mais iguais, medida que as barreiras, como status social, classes sociais, naes e ideologias, que antes separavam os indivduos, no possuem mais a importncia suficiente de faz-lo. Nessa nova realidade social, a luta pela igualdade substituda pela luta pela diferena, os indivduos no procuram mais construir uma utopia socialmente inclusiva e a desigualdade s relevante em relao ao prprio grupo, e no ao conjunto da sociedade.19 Logo, gnero, etnia, prticas religiosas, regionalismos e prpria natureza so valores em torno dos quais os novos atores constroem suas identidades. A ideia de uma utopia universal unificadora de toda a sociedade deu espao a uma utopia particular, restrita a garantir o direito diferena de certos valores especficos. A respeito dessa nova forma de identidade no processo de democratizao, Sorj afirma que:
O impacto dessas novas identidades sobre o processe de democratizao das relaes sociais contraditrio. Por um lado, elas renovam a vida democrtica, pois expressam grupos (a mulher, as minorias sexuais, os grupos tnicos) que tinham sido oprimidos
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no processo de construo do Estado moderno. Por outro lado, no s elas produzem um impacto limitado na redistribuio da riqueza, como pem em questo as condies de existncia de um debate sobre igualdade no conjunto da sociedade, j que muitas vezes esto associados a um discurso e a prticas institucionais constitudas em torno de identidades coletivas impermeveis.20
A incluso do direito alteridade, em sociedades em que os valores de liberdade e igualdade clssicos no esto totalmente consolidados, pode se mostrar bastante nocivo, uma vez que a luta por esses direitos impe uma enorme presso nas democracias que ainda apresentam fragilidades decorrentes da perpetuao histrica de grandes problemas sociais, podendo causar, em situaes extremas, riscos de fragmentao social e separatismo. Segundo Bonavides, a democracia em sociedades subdesenvolvidas ou em desenvolvimento requer duas condies bsicas: primeiro uma f pertinaz nos seus valores e, segundo, um contnuo exerccio.21 De acordo com o autor, essas condies bsicas tm faltado com frequncia a homens pblicos e a lideranas polticas, gerando, assim, um crculo vicioso da aparente inviabilidade do regime democrtico, oscilando entre os intervalos da liberdade e as interrupes do autoritarismo. A desagregao da viso do conjunto da sociedade e o fortalecimento da luta por direitos cada vez mais especficos podem provocar o aumento da desigualdade social, uma vez que no so mais pensadas polticas pblicas para a totalidade da sociedade, mas somente medidas garantidoras de certos direitos alteridade de determinados grupos. Assim, a partir de todos os fatores aqui apresentados, pode-se dizer que a democracia se consolidou, mas no a democracia esperada. Os partidos polticos e os sindicatos no so mais os principais autores de mudanas sociais, uma vez que suas utopias polticas so substitudas pelo discurso dos direitos humanos, o qual, largamente usado pelos novos movimentos sociais, a exemplo das ONGs e da sociedade civil. O indivduo ps-moderno essencialmente individualista, procurando a sua afirmao como cidado na sua diferena, gerando, assim, uma fragmentao da representao social. Essa fragmentao tem possibilitado o paradoxo contemporneo: cada dia mais democrtico e cada vez mais desigual.22 A participao democrtica dos cidados restringe-se luta por direitos concernentes a um determinado grupo em especial, esquecendo-se da importncia do todo da sociedade, dificultando, assim, a adoo de medidas que diminuam a desigualdade social. O grande perigo desse tipo de democracia o abandono moral da esfera pblica estatal, em razo da perda de identificao com o sistema poltico organizado em torno do Estado. Caracterstica fundamental de um Estado democrtico. De acordo com Friedrich Mller, no existe nenhuma democracia viva sem nenhum espao pblico.23
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2.3 Novos Movimentos Sociais Scherer-Warren define movimentos sociais como uma ao para transformao (a prxis) voltada para a realizao dos mesmos objetivos (projeto), sob a orientao mais ou menos consciente de princpios valorativos comuns (a ideologia) e sob uma organizao diretiva mais ou menos definida (a organizao e sua direo)24. Logo, constituem-se componentes dos movimentos sociais a prxis, o projeto, a ideologia, a organizao e a direo. Ajudando-nos no entendimento do fenmeno dos movimentos sociais, Joo Batista Herkenhoff alega que estes no se submetem aos padres do direito estabelecido. Principalmente em sociedades, como a brasileira, em que milhes de cidados encontram-se margem de quaisquer direitos, num estado de permanente negao da cidadania, os movimentos sociais esto sempre a criar direitos face de uma realidade sociopoltica surda aos apelos de direito e dignidade 25 Normalmente, o que os movimentos sociais almejam o reconhecimento de direitos que a lei ainda no consagrou, mas que, por meio da presso popular, poder consagrar. Eles tendem a buscar uma realidade que est sempre alm da estabelecida.26 Os novos movimentos sociais constituem novos atores capazes de catalisar a vontade geral dos cidados e, por meio de suas aes e reivindicaes, representar mudanas na sociedade e na vontade estatal. So exemplos de novos movimentos sociais, as ONGs, a sociedade civil, os movimentos ecolgicos, feministas e de etnias. possvel destacar algumas caractersticas que perpassam os novos movimentos sociais. Dentre elas, pode-se ressaltar o nmero relativamente baixo de participantes, estruturas no burocrticas, at mesmo informais, formas coletivas de tomada de decises, pequeno distanciamento social entre liderana e demais participantes; modos pouco tericos, mas imediatos de percepo e aplicao dos objetivos do movimento em prtica.27 Os novos movimentos sociais valorizam no s direito igualdade e liberdade, mas principalmente o direito alteridade, ou seja, o direito de ser diferente. Segundo Claus Offe, as bases dos novos movimentos sociais so a nova classe mdia, especialmente aquela formada por profissionais de servios humanos e do setor pblico, a velha classe mdia e uma categoria da populao formada por gente que est margem do mercado de trabalho, numa posio perifrica.28 De acordo com Sorj, a sociedade civil passou a ocupar o imaginrio social e poltico como a nica portadora de virtudes, associadas na tradio socialista aos trabalhadores e ao povo.29 Ela tida como a nova agente de transformao social e expresso dos desejos libertrios e de justia social em face da desumanidade do mercado e do Estado. A poltica tradicional vista de forma negativa, como um lugar onde prevalecem a vaidade, a corrupo e os privilgios. Os partidos polticos no realizaram a tarefa de serem a referncia ideolgica que orienta e forma quadro se o respeito tal como a esperana e a mensagem utpica que os acompanharam durante o sculo XX. Com a desvinculao da sociedade civil
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da poltica partidria tradicional, a importncia da dimenso poltica do parlamento reduzida, fortalecendo os processos de fragmentao social e diluindo-se a capacidade de desenvolvimento de projetos societrios.30 Desde o final do sculo XX, o mundo presencia o crescente surgimento das Organizaes no Governamentais, as to conhecidas ONGs. As suas atuaes so, em regra, voltadas para situaes ou assuntos em que o Poder Pblico se encontra ausente. Diante da inrcia da mquina estatal, ela dispe da importante vantagem de possuir uma enorme flexibilidade e criatividade diante dos desafios de um mundo em mutao, que est sempre apresentando novos problemas. O papel das ONGs, nas ltimas dcadas, inegvel. Elas se transformaram nos mais importantes vetores de inovao social e de novas prticas democrticas, atuando como geradoras e disseminadoras de propostas inditas de reconstruo social e promovendo ou catalisando movimentos sociais autnticos.31No entanto, embora apresentem um poder crescente de mobilizao da opinio pblica, so bastante limitadas como instrumento de presso poltica e apresentam como um dficit de legitimidade por no possurem nem mandato nem representao social.32 Essas novas formas de participao social em torno de causas morais imateriais, ou seja, aquelas que no se ligam a relaes de poder e de interesses socioeconmicos, por exemplo, a ecologia, o feminismo ou a etnia, acabam por fragmentar a participao social e conflui para o distanciamento de uma viso da nacional sociedade.33 inquestionvel a importncia dos novos movimentos sociais na atualidade, o que se discute a incapacidade de eles canalizarem propostas de reorganizao da sociedade ou de formulao de programas polticos que atinjam a maioria da populao. 2.4 Entrevista com a ONG CEARAH Periferia O centro de Estudos, Articulao e Referncia sobre Assentamentos Humanos CEARAH Periferia uma organizao no governamental, fundada em 15 de maro de 1991. Sediada em Fortaleza, sua misso o fortalecimento do movimento popular urbano para uma interveno propositiva no processo de desenvolvimento urbano integrado, sustentvel e solidrio. Dentre os seus objetivos esto o de contribuir com a produo e difuso do conhecimento e com o aperfeioamento de tecnologias sociais no contexto urbano; contribuir para a democratizao do planejamento urbano por meio da integrao de polticas de desenvolvimento urbano, a partir de interveno interdisciplinar e sensibilizar, informar, capacitar o movimento popular urbano para o exerccio da cidadania com autonomia. O CEARAH Periferia filiado Associao Brasileira de Organizaes No Governamentais ABONG, contando com uma equipe multidisciplinar para a realizao de seus objetivos. Meio ambiente, gnero, raa, economia popular solidria e direitos humanos so os temas norteadores de suas aes.
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A maioria dos investimentos para a administrao da ONG parte da iniciativa de programas europeus. A casa e os computadores, por exemplo, foram comprados a partir de um edital da Unio Europia pela cooperao internacional. O dinheiro curto e desenvolver projetos de longo prazo difcil, uma vez que a durao do auxlio recebido no suficiente para projetos permanentes de longa durao. A ONG vive em constante procura de novas bolsas e editais para poder dar continuidade ao seu trabalho. Um nico programa do governo brasileiro, do Ministrio das Cidades, foi citado como incentivador da instituio. Demonstrou-se uma preocupao por parte da organizao na fuga de investimentos europeus para reas da sia e frica, j que, do ponto de vista internacional, o Brasil j se encontra em um bom estado de desenvolvimento, havendo reas que precisariam mais dessa ajuda. As articulaes do movimento em relao s instituies jurdicas, como o Ministrio Pblico e o Judicirio em especial, ainda so muito tmidas. O movimento j comea a entender a importncia da luta no Judicirio para a garantia de seus pleitos, mas, por costume e temor da demora do Poder Judicirio, esse meio de garantia de direitos ainda muito pouco utilizado. J h uma aproximao do movimento com a Defensoria Pblica em relao s lutas pelo direito de habitao. Segundo a coordenadora, h uma preferncia pelo dilogo com o Poder Executivo e Legislativo, no mediado pelo Judicirio, para o alcance dos pleitos. Promove-se a entrega de documentos e dossis nos rgos administrativos da cidade, manifestaes na prefeitura e discusses com vereadores na elaborao de leis. Ao perguntar sobre a atuao do CEARAH Periferia com partidos polticos e sindicatos para a promoo de mudanas efetivas na sociedade, foi respondido que no existe atuao conjunta da ONG com estes. A coordenadora do projeto informou que prefere a desvinculao da imagem do movimento da imagem dos partidos polticos. Em poca de eleies, as intervenes em campo, feitas pela ONG, so diminudas para que o trabalho no seja tomado indevidamente como parte de campanha eleitoreira. A aproximao com sindicatos j foi tentada, mas no obteve muitos frutos. Segundo a coordenadora, os problemas enfrentados pela ONG so problemas de base, sendo as aes pretendidas voltadas para resolver esse problema da forma mais rpida, eficiente e flexvel possvel. Evita-se solues dos problemas pelos partidos, atuando-se diretamente na base. O Movimento j nota a apropriao do discurso dos direitos humanos dos movimentos sociais pelos partidos polticos, como uma forma de legitimao de sua representatividade para os cargos pblicos. O CEARAH Periferia relata a dificuldade que enfrenta para se manter financeiramente e promover mudanas sociais abrangentes em uma esfera de lutas to fragmentada. Os movimentos sociais so vrios e muito maleveis, de fcil formao e dissoluo. Isso acaba por dificultar a mobilizao para o fortalecimento das lutas propostas.
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3 METODOLOGIA A tcnica de pesquisa utilizada para a construo do presente trabalho bibliogrfica. O mtodo hipottico-dedutivo. Os mtodos de procedimento caracterizam-se como comparativo e histrico, sendo o nvel da pesquisa terico, descritivo e exploratrio. Entrevistou-se a coordenadora da ONG CEARAH Periferia a fim de que o trabalho assumisse um carter mais humano e pessoal. Para tal, utilizou-se como instrumento de coleta de campo uma entrevista qualitativa semiestruturada. A partir da entrevista, teve-se oportunidade de debater algumas premissas estudadas. 4 CONCLUSO Democracia um sistema de organizao poltica no qual todo poder emana do povo, sendo exercido em seu nome e no seu interesse, em que a ordem pblica baseada em uma Constituio, respeitando-se o princpio da tripartio dos poderes, a pluralidade democrtica, a livre crtica, os direitos fundamentais do homem. As funes de delegao de poder so temporrias e eletivas, submetendose constantemente ao crivo dos princpios da responsabilidade e do consenso geral a fim de serem considerados vlidos. O princpio da igualdade no plano jurdico aplicado, visando a diminuir as desigualdades humanas, especialmente as de ordem econmica. A supremacia da lei assegurada como expresso da soberania popular. Os direitos fundamentais so reconhecidos e declarados na Constituio Federal que proporciona meios e garantias para efetiv-los. A democracia brasileira encontra-se em um constante processo de consolidao. No entanto, a experincia democrtica no pas apresenta-se de forma totalmente inesperada. Os partidos polticos e os sindicatos, antes principais atores de mudanas sociais, no mais os so. H um atual descrdito nas utopias polticas, sendo elas substitudas pelo discurso dos direitos humanos. Novos movimentos sociais, embasados nesse discurso, surgem como os novos agentes de mudanas sociais, a exemplo das ONGs e da sociedade civil. O indivduo ps-moderno, bastante individualista, afirma-se como cidado na sua diferena, valorizando o direito alteridade, o direito a ser diferente. A participao democrtica dos cidados restringe-se luta por direitos concernentes a um determinado grupo em especial, olvidando-se da importncia do todo da sociedade, dificultando, assim, a adoo de medidas que diminuam a desigualdade social e a promoo de polticas pblicas que abranjam o conjunto da sociedade em sua totalidade. Essa fragmentao da representao social tem possibilitado o paradoxo contemporneo, caracterizado pelo fortalecimento da sociedade civil e a consolidao de valores igualitrios, concomitante crescente desigualdade socioeconmica e a multiplicao dos problemas sociais, especialmente a violncia. O abandono moral da esfera pblica estatal o grande vilo desse tipo de democracia, uma vez que se perde a identificao com o sistema poltico organizado em torno do Estado, caracterstica fundamental de um Estado democrtico.
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Os novos movimentos sociais, a exemplo de ONGs e sociedade civil, acabam por fragmentar a participao social e levam ao distanciamento de uma viso abrangente da sociedade. indiscutvel a importncia do papel dos novos movimentos sociais na atualidade, o que se discute a incapacidade de eles canalizarem propostas de reorganizao da sociedade ou de formulao de programas polticos que atinjam a maioria da populao. Embasados pelo discurso dos direitos humanos, eles acabam perdendo a viso do todo da sociedade e promovendo apenas mudanas pontuais em temas especficos, no ajudando na diminuio da desigualdade socioeconmica e na diminuio dos problemas sociais de maneira abrangente. A ONG CEARAH Periferia relatou a dificuldade que enfrenta para se manter financeiramente. As articulaes do movimento em relao s instituies jurdicas, como o Ministrio Pblico e o Judicirio em especial, ainda so muito tmidas. H uma preferncia pelo dilogo com os Poderes Executivo e Legislativo. No se demonstrou nenhuma atuao do movimento com os partidos polticos e com os sindicatos, preferindo-se uma total desvinculao com estes. Obstculos tambm so encontrados na tentativa de se promover mudanas sociais abrangentes em uma esfera de lutas to fragmentada, uma vez que os movimentos sociais so vrios e muito maleveis, de fcil formao e dissoluo. Assim, dificultando a mobilizao para o fortalecimento dos direitos pleiteados. 5 REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. __________________ Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. HERKENHOFF, Joo Batista. Movimentos Sociais e Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 29. ed. So Paulo: Saraiva: 2009. MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. PINTO, Joo. Direitos e novos movimentos sociais. So Paulo: Acadmica, 1992. SCHERER, Warren. Movimentos sociais. 2. ed. Florianpolis: UFSC, 1987. SORJ, Bernardo. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e desigualdade social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
1 2 3 No mesmo sentido: BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000. Id., ibid., p. 268. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2009.
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4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. 3 ed. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 83 BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 268. MALUF, Sahid, op. cit., p. 289. BONAVIDES, Paulo, op.cit. Id., ibid., p. 274. ROUSSEAU apud BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 265. MLLER, op. cit., p. 132. DALLARI, Dalmo. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 147. MALUF, Sahid, op. cit., p.291. No mesmo sentido: MALUF, op. cit. DALLARI, op. cit. p.151 SORJ, Bernardo. A democracia inesperada: cidadania, direitos humanos e desigualdade social. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. Id., ibid., p. 48. Id., ibid., BONAVIDES, op. cit., p. 273. SORJ, op. cit., p.51. Id., ibid., p.56-57. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 193. SORJ, op .cit., p. 59. MLLER, op. cit., p 132. Scherer-Warren. Movimentos sociais. 2. ed. Florianpolis: UFSC, 1987, p. 20. HERKENHOFF, Joo Batista. Movimentos Sociais e Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 25. No mesmo sentido: HERKENHOFF, ibid. PINTO, Joo. Direitos e novos movimentos sociais. So Paulo: Acadmica, 1992. OFFE, 1992 apud HERKENHOFF, op. cit., p. 16. SORJ, Bernardo, op. cit, p.68. No mesmo sentido: Id., ibid. Id., ibid., p.75. Id., ibid., p. 14-15. Id., ibid.
BRAZILIAN DEMOCRACY AND SOCIAL MOVEMENTS IN CONTEMPORARY TIMES ABSTRACT The coming research examines the contradictions and the bewilderement that emerge after the study of the relations between government institutions and social movements in the Brazilian democracy of present days. Even if we consider that the Brazilian State has never before developed their activities in such a democratic context, it is necessary to take into account the relevant figures that point to the fact that social inequalities remain, and that crime is on the rise. The main purpose of this paper is to examine the actual requirements of a democratic government, in order to explain Brazilian democracy
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nowadays and, with the results from this study in mind, explain the reason why certain social problems persist, even if democracy is the main guideline for power in Brazil in this moment of history. The specific aim of this article is to obtain an adequate perception of the duties of the new social movements in the present political context and their potential role in the promotion of a fair and equal society for everyone. In order to find this out, the author examined the relations between the CEARAH Periphery organization and government institutions. The authors conclude that democratic participation of citizens is actually restricted to the struggle for the rights concerning certain groups, avoiding concerns related to the interests of the society as a whole, thus making it difficult to adopt measures capable of reducing social inequality and of promoting public policies that can be for the benefit of the society in general. Therefore, social movements end up becoming more similar with NGOs and community associations, standing back from political parties. As a result, social participation becomes fragmented and weakened as a political force. Methodology used is bibliographical, theoretical, descriptive and exploratory, and also includes a qualitative interview with the coordinator of CEARAH Periphery. Keywords: Democracy. Social movements. Social inequality.
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O AQUECIMENTO GLOBAL E O PAPEL DAS EMPRESAS, DOS GOVERNOS E DOS CONSUMIDORES

NA REDUO DE SEUS EFEITOS
Alexandre Aguiar Maia*
RESUMO O aquecimento global uma realidade e no h como contradizla, pois seus efeitos tm sido sentidos em todos os continentes, sob a forma de desastres ambientais naturais. O Protocolo de Quioto foi a tentativa de minimizao do problema, com os diversos instrumentos propostos. Mas a mudana de atitude necessria para reduzir o caos ambiental atual, resultante da emisso de gases de efeito estufa deve partir dos consumidores e das empresas, apesar de os governos representarem importante papel nesse cenrio. Palavras-chave: Aquecimento global. Gases de Efeito Estufa. Protocolo de Quioto. Consumidores. Empresas. 1 INTRODUO A tnica dos noticirios nacionais e internacionais, atualmente, a frequente ocorrncia de desastres ambientais, seja em terremotos com grande nmero de vtimas e de prejuzos materiais, seja tambm em situaes climticas crticas como furaces, tornados enchentes, secas, queima de florestas e derretimento das geleiras e das calotas polares. A questo que est posta : em quais desses eventos danosos natureza a mo do homem mais sentida e o que fazer para solucionar essa situao? A cincia j afirma que muitas dessas catstrofes possuem relao direta com a ao humana, notadamente aquelas que implicam na emisso de gases de efeito estufa (GEE), que, por sua vez, acarretam o aumento da temperatura do planeta, chamado, convencionalmente, de aquecimento global. Este produzido principalmente pela queima de combustveis fsseis que emitem dixido
* Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela Universidade Federal do Cear. Especialista em Direito Ambiental pela Universidade Estadual do Cear e em Direito Empresarial pela Universidade Estadual do Cear e Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Cear. Professor de graduao e ps-graduao de Direito Ambiental. Membro das Comisses de Estudos Tributrios e de Meio Ambiente da Ordem dos Advogados do Brasil Seco do Cear. Consultor de Empresas e organismos governamentais nacionais e internacionais. Coordenador do Grupo de Estudo de Direito Ambiental do Curso de Direito da Faculdade Christus e autor de livros e artigos jurdicos.
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Aquecimento global e o papel das empresas, governos e consumidores na reduo de seus efeitos
de carbono, um dos principais causadores do efeito estufa. Este artigo resultado de um trabalho realizado em conjunto com os alunos do Grupo de Estudos de Direito Ambiental1 da Faculdade Christus que, no primeiro semestre de 2008, discutiram assuntos relativos ao aquecimento global, Protocolo de Quioto, bem como o papel das empresas, governos e consumidores nesse processo de mudana de condutas perante o meio ambiente. 2 O (DES)EQUILBRIO CLIMTICO GLOBAL Ao longo dos ltimos anos, a populao mundial vem sentindo que o clima no mundo tem mudado rapidamente e para pior. Essa mudana vem dificultando a vida na Terra, causando destruies e prejuzos financeiros e, muitas vezes, sofrimento pela perda de entes queridos, de bens pessoais, isso sem citar a extino de espcies, sequer descobertas pelo homem. A tudo isso a cincia tem atribudo os efeitos do aquecimento global, que hoje, sabe-se, decorre da ao humana. certo que j ocorreram na histria do planeta outros momentos de aquecimento, mas foram lentos, e seus efeitos no foram sentidos to bruscamente como atualmente se verifica. Fechar os olhos para essa realidade um descaso que se comete com o meio ambiente e, principalmente, com toda a humanidade. Para mudar essa situao, os governos dos pases reuniram-se, em 1997, na cidade de Quioto (Japo) para discutir e tentar aprovar um acordo multinacional, conhecido como Protocolo de Quioto, em prol do meio ambiente, de forma a reduzir os efeitos do aquecimento global. Infelizmente, esse protocolo demorou para ser ratificado pelos pases membros, o que adiou sua entrada em vigor, somente para o ano de 2005. A principal resistncia se deu por parte dos Estados Unidos da Amrica, considerado o maior poluidor mundial, e que at hoje no o ratificou. certo que vrias iniciativas particulares e de estados vinham (e continuam) sendo realizadas nesse sentido, uma vez que se trata de um movimento sem retorno: aqueles que j apoiavam a adoo de medidas para melhorar as condies climticas do planeta continuam por realiz-las por meio de legislaes que reduzem os gases do efeito estufa, dentre outras. Mas, apesar de louvveis, essas aes ainda significam pouco perto das necessidades climticas do planeta que a humanidade ajudou a comprometer. 2.1 A situao climtica atual e as implicaes vida A temperatura vem subindo ao longo das ltimas dcadas em todo o globo. Esse o principal alerta dos cientistas o qual hoje, finalmente, aceito como verdade pela comunidade internacional2. Essa elevao causa de diversos fenmenos climticos que atingem diretamente a vida de milhes de pessoas, como tornados e ciclones cada vez mais freqentes e de maior intensidade no hemisfrio norte (o furao Katrina, ocorrido em 2005, que atingiu a cidade americada de Nova
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Orleans, alm de destru-la, causando aproximadamente US$ 30 bilhes em prejuzos materiais3, ceifou mais de 972 vidas4 e desabrigou mais de um milho e meio de pessoas5), como tambm no hemisfrio sul (at 2004 no tinha sido registrado esse tipo de fenmeno no Brasil e, naquele ano, ocorreu um na costa de Santa Catarina6), secas, ondas de calor, degelo das calotas polares, etc7. Segundo Rafael Kenski, a situao do clima atualmente a seguinte:
A temperatura mdia do planeta subiu 0,7 C no ltimo sculo. Nas ultimas dcadas geleiras tidas como eternas comearam a derreter, enchentes e secas tornaram-se mais violentas, ondas de calor mataram milhares, e um furaco fez sua estria no Brasil.8
Mas o que est ocasionando essa confuso climtica? Sem dvida alguma, segundo os cientistas e os diversos relatrios j produzidos sobre o problema, a ao do homem. Queimadas, desmatamentos, emisses de gases de efeito estufa pela queima de combustveis fsseis e outras emanaes gasosas, aumento da populao mundial (que em 50 anos passou de dois para seis e meio bilhes de pessoas)9, aumento da frota de veculos movidos a combustveis derivados do petrleo, dentre outras aes danosas so os responsveis por essa alterao climtica. Isso tudo, ao longo dos anos, foi acumulando, na atmosfera, gases que a engrossaram de forma a no permitir que os raios ultravioletas, recebidos do sol, retornassem para a atmosfera, criando uma estufa entre ela e o planeta. Desse modo, o aumento da temperatura do globo acarretou os diversos desastres ecolgicos que hoje se vivenciam. Esses eventos climticos desastrosos tambm afetam os serem humanos diretamente, seja com o sofrimento causado pela perda de vidas, seja com os prejuzos materiais que dificultam ainda mais a vida daqueles que sofreram diretamente os impactos da catstrofe natural. Alis, ser que se pode chamar de catstrofe natural os eventos a que os prprios homens deram causa? Hoje a temperatura do planeta j est acima da normal e, nos ltimos quinze anos, registraram-se os dez mais quentes. Esse aumento da temperatura tem relao direta com o derretimento das calotas polares bem como de geleiras tidas, at poucos anos, como eternas, ou seja, incapazes de descongelar. O rtico e a Antrtida tambm no esto livres disso10. Em decorrncia disso tudo, os cientistas j alertam para a elevao dos nveis dos oceanos com conseqncias catastrficas, principalmente para as populaes que residem na zona costeira (como visto no caso de Nova Orleans). Cidades podero deixar de existir e j se fala em refugiados ambientais11, estimando-se, nessas regies do planeta, mais de cem milhes de pessoas desabrigadas pela elevao das mars12. O aquecimento traz, ainda, problemas para a economia dos pases. Com o aumento das secas e das enchentes, tem-se, inevitavelmente, a perda de safras e a elevao da fome no mundo. Esse fato no faz meno dificuldade de alguns povos em ter acesso gua potvel, deteriorando a sade dos habitantes, o que tambm implica aumento de custos. Kenski alerta que, se continuarem
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no mesmo ritmo, os prejuzos com desastres naturais, em 2065, sero maiores que a produo mundial.13 E no se est livre de guerras tambm, posto que, em se concretizando essas previses, pases podero buscar, pela fora, o acesso aos recursos naturais de que no dispem14. 2.2 As discusses internacionais Apesar desses alertas e de a quase totalidade dos cientistas afirmarem, categoricamente, que o aquecimento global atual produto da ao humana, ainda h quem discorde deste consenso. Mas, ressalte-se, at mesmo aqueles que questionam a viso mais apocalptica do aquecimento global no dizem que ele no est ocorrendo, mas que seus efeitos no sero to devastadores. Essas discusses giram em torno de aspectos econmicos, capitaneados pelos Estados Unidos da Amrica, que se recusaram a assinar o Protocolo de Quioto, sob a alegativa de que traria prejuzos s empresas americanas. Na mesma linha, mas com argumentos diversos, alguns estudiosos duvidam dos efeitos imediatos do aquecimento global, informando que eles somente sero sentidos a longo prazo, tempo este mais que suficiente para que a humanidade possa corrigir os males causados atmosfera. Bjorn Lomborg, conhecido como o ambientalista ctico, faz parte deste grupo. Para ele, precisamos esfriar a cabea. Queremos mudar o mundo timo. Mas no um fato que a melhor estratgia cortar as emisses de dixido de carbono.15 Outros expoentes dessa corrente so Michael Crichton e Joo Luiz Mauad. Para o primeiro, a sociedade ocidental est assombrada por medos exagerados ou inadequados16. J para o segundo, h mais dvidas que certezas. Os cticos me parecem muito mais bem fundamentados que os outros. O aquecimento global virou um negcio, h muito mais dinheiro envolvido em pesquisa, e por isso, os cientistas esto forando a barra. Apelar para um suposto consenso uma velha estratgia para evitar o debate.17 Podem existir dvidas, mesmo que de uma nfima minoria, mas os fatos e, principalmente, as recentes tragdias ocasionadas por causas naturais demonstram que o aquecimento global uma realidade. Ratifica essa posio o Quarto Relatrio de Avaliao do Grupo de Trabalho II do Painel Intergovernamental sobre Mudana do Clima (IPCC).18 3 O PROTOCOLO DE QUIOTO Diante dos acontecimentos climticos que vm ocorrendo no planeta ao longo das ltimas dcadas, constatam-se consequncias catastrficas para humanidade e para o meio ambiente, razo pela qual as naes objetivaram negociar uma forma de corrigir o estrago j causado. A Terceira Sesso da Conferncia das Partes sobre Mudana do Clima,
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ocorrida em dezembro de 1997, em Quioto no Japo, considerada como marco no combate aos gases do efeito estufa GEE. Adotou-se o Protocolo de Quioto como o tratado de compromissos mais rgidos contra a emisso dos gases que provocam o efeito estufa19. Assim, contando com 28 artigos, considerado o documento de maior importncia dentre os tratados acerca das questes ambientais. O acordo, portanto, visa diminuio da emisso dos gases que colaboram para o agravamento do efeito estufa, que so: perfluorcarbono, hexafluoreto de enxofre, metano, xido nitroso, hidrofluorcarbono e dixido de carbono. Para que o protocolo entrasse em vigor, decidiu-se pela necessidade da ratificao de, pelo menos, 55 pases e que, somados, correspondessem a 55% das emisses de gases do efeito estufa no planeta, fato este somente ocorrido em 16 de fevereiro de 2005. Os pases signatrios do Protocolo de Quioto foram divididos em dois grupos, considerando o seu nvel de industrializao: a) Anexo I, reunindo os pases desenvolvidos e b) No-Anexo I, com os pases em desenvolvimento. Os primeiros assumiram o compromisso de reduzir suas emisses de GEE numa mdia de 5,2% em comparao aos nveis que emitiam em 1990, com prazo final para cumprir a meta entre 2008 e 2012. Os segundos no assumiram metas a cumprir, uma vez que no atingiram determinado grau de desenvolvimento. Contudo, podero auxiliar na reduo por meio de projetos registrados que comercializem Certificados de Emisses Reduzidas (CERs)20. Existem, ainda, os Mecanismos de Flexibilizao para que haja o cumprimento das metas do protocolo. So eles: Implementao Conjunta, Comrcio de Emisses e Mecanismo de Desenvolvimento Limpo. A Implementao Conjunta s diz respeito aos pases desenvolvidos e ocorre quando dois ou mais deles implantam projetos que reduzam a emisso de GEE para posterior comercializao. O Comrcio de Emisses existe quando um pas do Anexo I reduz, alm da meta, a emisso de gases de efeito estufa, podendo, assim, transacionar o excedente com outros pases desenvolvidos que no tenham atingido. Por ltimo, e no menos importante, o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL), de autoria da delegao brasileira, permite que os pases em desenvolvimento comercializem crditos21 de projetos que realizam, para pases desenvolvidos, de forma que estes alcancem suas metas. Com a ratificao do Protocolo de Quioto, os pases que no cumprirem suas metas de reduo devero prestar contas s Partes da Conferncia e estaro sujeitos a penalidades, podendo ser excludos de acordos comerciais ou ter a sua meta de reduo majorada (multiplicada por 1,3 para o prximo perodo, que deve ter incio em 2013)22. Os Estados Unidos so responsveis por 30,3% de todas as emisses globais de gases de efeito estufa, sendo o maior emissor de dixido de carbono do mundo23 e por ser grande consumidor de combustveis fsseis, no ratificaram o Protocolo, em razo de prejuzos econmicos que traria para o pas. O presidente George W. Bush considerou a hiptese do aquecimento global bastante real, mas disse que preferia combat-lo com aes voluntrias por parte das
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indstrias poluentes e com novas solues tecnolgicas.24 Alegou, ainda, para refutar o acordo, a falta de exigncia sobre os pases em desenvolvimento para a reduo das emisses, principalmente, China e ndia. J o Brasil, como outros pases em desenvolvimento, pode comercializar crditos pelo que deixar de poluir, por meio do mercado de crditos de carbono que utilizado entre as empresas de cada pas de duas maneiras: a) valendo-se dos critrios do Protocolo de Quioto, em que as empresas criam projetos para reduzir suas emisses e os registram na ONU, e em caso de demonstrada eficcia, rendem os crditos de carbono25, que podem ser vendidos para empresas de pases desenvolvidos e b) comercializando os crditos diretamente em bolsas independentes, como a Bolsa do Clima de Chicago ou a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) brasileira26. Aps assinar o Protocolo de Quioto em 29 de abril de 1998, o Brasil somente o ratificou em 20 de julho de 2002, sob o Decreto Legislativo n 14427. Com a ratificao, o pas assumiu o compromisso de cumprir as regras estabelecidas no protocolo e uma vez inserido no grupo de pases No-Anexo I, pode participar desenvolvendo projetos de Mecanismos de Desenvolvimento Limpo (MDL), comercializando os crditos de carbono e gerando recursos para utilizao em investimentos de tecnologia limpa, reduzindo, assim, suas emisses de GEE. 4 MECANISMO DE DESENVOLVIMENTO LIMPO (MDL) O Brasil, que tido como a potncia verde do planeta, props o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, em que grupos de naes desenvolvidas (Anexo I), investem em projetos nos pases em desenvolvimento (No-Anexo I), implementando aqueles que contribuem para o desenvolvimento sustentvel - proporcionando condies dignas de vida pessoa humana, sem prejudicar as geraes futuras - e que resultam em redues certificadas de emisses (RCE). Trata-se de um mecanismo institudo pelo art. 12 do Protocolo de Quioto, objetivando assistir aos pases do Anexo I para que atinjam o desenvolvimento sustentvel e contribuam para o objetivo final do protocolo:
ARTIGO 12 1. Fica definido um mecanismo de desenvolvimento limpo. 2. O objetivo do mecanismo de desenvolvimento limpo deve ser assistir s Partes no includas no Anexo I para que atinjam o desenvolvimento sustentvel e contribuam para o objetivo final da Conveno, e assistir s Partes includas no Anexo I para que cumpram seus compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos no Artigo 3.
Dentro dos pases No-Anexo I, a gerao de crditos passa por um modelo em que as naes so estimuladas a desenvolver seus processos produtivos de forma menos prejudicial ao meio ambiente, que , o MDL28. Entretanto, cada
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pas signatrio do protocolo dever criar uma poltica de desenvolvimento que obrigue a adoo do estudo de impacto ambiental, visando alcanar padres sustentveis de produo e de consumo29. O Brasil tem um potencial latente para uma participao efetiva no contexto mundial no combate ao aquecimento global e na preservao do meio ambiente saudvel dado a: a) sua geografia ecossistmica ser propcia para o desenvolvimento de vrios projetos, b) seu parque industrial ter condies de contribuir para a reduo das emisses de gases do efeito estufa (GEE) e c) o sistema jurdico se estruturado e ter mecanismo de capitais. Apesar de seus problemas internos de preservao ambiental e da desigual distribuio de riquezas, o Brasil tem uma valiosa contribuio a dar. O pas possui uma das matrizes energticas mais limpas do mundo e j demonstra sua capacidade de criar energias alternativas como a criao do programa de lcool combustvel durante a crise do petrleo, na dcada de 1970. As empresas brasileiras tm confirmado essa capacidade, criando fontes de energia a partir de rejeitos industriais30. Assim, foi do Brasil o primeiro projeto de desenvolvimento limpo registrado no mundo: o projeto NovoGerar de aproveitamento de biogs de aterro sanitrio31. Os projetos de MDL, obrigatoriamente, devem trazer vantagens e demonstrar resultados positivos para os pases envolvidos, e a participao desses deve ocorrer voluntariamente. Porm, uma vez participando, ter o compromisso de obter os resultados a eles conferidos e beneficiar-se deles. Eles podem ser baseados em fontes renovveis e alternativas de energia, eficincia e conservao de energia ou reflorestamento, devendo observar regras claras e rgidas para aprovao de projetos, como ainda utilizar metodologias aprovadas, ser validados e verificados por Entidades Operacionais Designadas (EODs) e aprovados e registrados pelo Conselho Executivo do MDL32. Tais etapas, obviamente, devem ser obedecidas para diversos tipos de projetos, havendo algumas diferenas nos requisitos necessrios que so caractersticos de cada um. So elas: a) elaborao do documento e concepo do projeto (DCP); b) validao e aprovao; c) registro; d) verificao e certificao; e, e) emisso e aprovao dos RCEs. Podem ser desenvolvidos projetos nas seguintes reas, segundo o Conselho Executivo (CE) do MDL: a) Setor 1.Gerao de energia (renovvel e no renovvel); b) Setor 2. Distribuio de energia; c) Setor 3. Demanda de energia (projeto de eficincia e conservao de energia); d) Setor 4. Indstrias de produo; e) Setor 5. Indstrias qumicas; f) Setor 6.Construo; g) Setor 7.Transporte; h) Setor 8.Minerao e produo de minerais; i) Setor 9. Produo de metais; j) Setor 10. Emisses de gases fugitivos de combustveis; l) Setor 11. Emisses de gases fugitivos na produo e consumo de halocarbonos e hexafluorido de enxofre; m) Setor 12. Uso de solventes; n) Setor 13. Gesto e tratamento de resduos; o) Setor 14. Reflorestamento e florestamento, e, p) Setor 15. Agricultura.
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Vistos os setores em que podem ser elaborados os projetos de MDL, indispensvel citar os que esto em desenvolvimento. So eles: captura de gs em aterro sanitrio; tratamento de dejetos sunos e reaproveitamento de biogs; troca de combustvel; gerao de energia por fontes renovveis e energia solar; compostagem de resduos slidos urbanos; gerao de metano a partir de resduos orgnicos; pirlise de resduos e florestamento e reflorestamento em reas degradadas. Os projetos, ao alcanarem as metas determinadas de reduo, obtero as Redues Certificadas de Emisses (RCEs), conhecidas como Crdito de Carbono, que so emitidos pelo Conselho Executivo do MDL, podendo ser negociados no mercado global, incentivando, dessa forma, os pases a cumprir as metas definidas. , pois, um mecanismo de flexibilizao previsto no artigo 17 do Protocolo de Quioto:
ARTIGO 17 A Conferncia das Partes deve definir os princpios, as modalidades, regras e diretrizes apropriados, em particular para verificao, elaborao de relatrios e prestao de contas do comrcio de emisses. As Partes includas no Anexo B podem participar do comrcio de emisses com o objetivo de cumprir os compromissos assumidos sob o Artigo 3. Tal comrcio deve ser suplementar s aes domsticas com vistas a atender os compromissos quantificados de limitao e reduo de emisses, assumidos sob esse Artigo.
Os Crditos de Carbono nada mais so que RCEs comercializadas em bolsa, como commodities ambientais33 e os pases do Anexo I, ao assumirem o compromisso de diminuir a poluio, podem faz-lo mediante mudanas nos processos produtivos ou por meio da aquisio dos Crditos de Carbono. O Protocolo de Quioto e o mercado de crditos de carbono so esforos bem intencionados da comunidade internacional para tentar amenizar os efeitos do aquecimento global. Ocorre que a mudana de conscincia tem de comear pelos consumidores e indstrias, principais impactantes da atmosfera terrestre e aqueles, os usurios dos produtos destas. o que desenvolvemos em seguida. 5 O CAPITALISMO EM XEQUE O advento da Revoluo Industrial, no sculo XIX, trouxe, para a economia mundial, um intenso desenvolvimento conhecido por capitalismo. A produo em massa facilitou a vida humana, trazendo maior conforto e acesso a bens de consumo que at ento estavam restritos a poucos. Mas, para atender demanda por bens e produtos, as empresas foram buscar, na natureza, a matria prima necessria, devolvendo aquilo que no interessava: o refugo, o entulho e os efluentes (lquidos e gasosos), sem levar em conta que essa atitude, em algum momento poderia se voltar contra elas.
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E essa situao poderia piorar. O avano cientfico e a massificao do conhecimento acabaram por promover outra revoluo, a tecnolgica. Esta impulsionou as economias de mercado a uma busca incessante pelo capital, ao desenvolver uma viso global de economia com efeitos colaterais sentidos pelo meio ambiente. Dessa maneira, colocou o capitalismo numa verdadeira encruzilhada: forou as corporaes a refletir sobre as conseqncias de suas aes, alm de se adaptar para remediar os danos ambientais j causados sem reduzir seus faturamentos. bem verdade que a tecnologia impulsionou o desenvolvimento econmico, mas a um preo alto: a utilizao de mais recursos naturais e uma maior degradao ambiental. Eis uma situao insustentvel que motiva alguns empresrios a adaptar seus empreendimentos na busca de um choque de ecoeficincia s suas gestes. Exemplo disso foi o ambicioso projeto da indstria farmacutica sua Roche de reestruturao energtica para reduzir o consumo de diversos insumos e as emisses de gases de efeito estufa. Nas palavras de Jos Alberto Gonalves,
enquanto as vendas anuais triplicaram de 1996 a 2006, alcanando cerca de 38 bilhes de dlares, o consumo energtico manteve um ritmo menos acelerado e cresceu duas vezes. O consumo por empregado, uma das mtricas mais usuais para verificar os resultados de um plano de eficincia energtica numa empresa em expanso, foi reduzido em 29% em dez anos. A companhia criou at seu indicador de ecoeficincia, conhecido pela sigla em ingls EER (ou taxa de ecoeficincia), que decuplicou no mesmo perodo. Uma das principais rupturas no caso da Roche foi substituir o carvo por outros combustveis renovveis em suas fbricas em cerca de 150 pases a partir de 2005. Essa mudana foi fundamental para a reduo de 23% de suas emisses de carbono em 2006. Na ltima dcada, a queda acumulada de 72% resultado que levou a Roche a ganhar em 2007 o primeiro prmio ambiental realizado pelo jornal britnico Financial Times.34
Uma estratgia interessante adotada por algumas empresas no processo de sintonia com as necessidades ambientais foi o estabelecimento de uma poltica de remunerao de seus executivos atrelada a indicadores ambientais. Nessa linha de ao, encontram-se a Accor, o Banco Real e a Amanco, e j estudam essa possibilidade a Synteko e o Banco Ita35. Segundo Gumae Carvalho, trata-se dos primeiros passos no pas de uma tendncia capaz de mostrar se realmente o Triple Bottom Line (o equilbrio dos resultados econmicos e ganhos para a sociedade e meio ambiente) saiu do papel e entrou na estratgia de uma organizao.36 Outra forma inovadora de criar uma conscincia ecolgica foi desenvolvida pela Unilever, ao economizar gua. Mas, o que h de inovador nisso? Empresas que querem adotar uma gesto ecoeficiente geralmente iniciam suas aes buscando reduzir o consumo em suas linhas de produo. A inovao foi
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levar essa postura para os fornecedores e consumidores. Isso mesmo, os consumidores. possvel? A empresa mostrou que sim:
Em vez de se preocupar apenas com suas operaes, a Unilever passou a desenvolver projetos que envolvessem seus fornecedores e tambm estimulassem os clientes a usar menos gua. No caso dos produtores, a empresa comeou a disseminar tcnicas de irrigao por gotejamento nas lavouras de tomate, espinafre, ch e ervilhas. Na outra ponta a do consumo - , a abordagem tambm foi audaciosa. Em 2005, a Unilever decidiu que sua rea de pesquisa e desenvolvimento de produtos domsticos e de cuidado pessoal precisaria reavaliar a integrao dos aspectos social, econmico e ambiental no desenvolvimento de novas marcas e tambm na reviso de produtos existentes. Na prtica, o resultado foi a criao de produtos como o detergente para lavar roupas All Small and Mighty, com dois teros a menos de gua em sua composio do que seus concorrentes. Lanando inicialmente nos Estados Unidos em 2005, o detergente tambm possibilitou reduzir o tamanho das embalagens, que ficaram com apenas um tero das dimenses do modelo antigo. Outra investida foi reformulao do detergente para lavar roupas Surf Excel, venda na rida regio sul da ndia. O objetivo foi fazer com que o produto gerasse menos espuma, poupando at dois baldes de gua por lavagem. Dentro de casa, a empresa tambm vem colhendo bons resultados. Desde 1995, a Unilever reduziu em suas fbricas mundialmente 58% de consumo de gua por tonelada. Em regies secas, muitas das unidades da Unilever perseguem a meta de zerar o despejo de efluentes lquidos nos rios, reciclando-os para uso na irrigao ou na lavagem das fbricas. Na ndia, 36 das 48 unidades da companhia j alcanaram o objetivo. A Unilever no revela quanto economiza por ano. 37
Observa-se, com esses exemplos de ecoeficincia, que algumas empresas j perceberam a necessidade de adaptar suas plantas produtivas de forma a no agredir o meio ambiente. No entanto, essa mudana de atitude no dominante, ou seja, a maioria das corporaes, principalmente em mercados capitalistas menos desenvolvidos, ainda no se deram conta da encruzilhada entre desenvolvimento econmico e equilbrio ecolgico. Mesmo aquelas empresas que ainda no modificaram completamente seus hbitos passaram a contar tambm com aes isoladas dos seus funcionrios aos quais devem ser incentivadas. Um exemplo vem da unidade do SENAC em Sorocaba (So Paulo), que arcava com duas elevadas despesas, mensalmente, para manter um grande jardim: o custo da gua para irrig-lo (mais de 30% do consumo total) e a contratao de veculo para evacuar a limpeza do material gerado. Certo dia, um funcionrio, por conta prpria, criou um processo de compostagem dos resduos do jardim que representou uma reduo de at 70%
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com o custo de evacuao do rejeito e reduziu o consumo de gua com planejamento, utilizando a internet como aliada na busca de informaes sobre chuvas na regio, para somente aps, programar a irrigao (reduo do consumo de gua em 20%).38 Esse exemplo de atitude deve ser observado pelo setor de recursos humanos das empresas e incentivada uma mudana de postura por parte dos demais funcionrios. Afinal, a educao ambiental uma aliada importante na formao de uma conscincia ambiental entre os colaboradores. Edson Ferreira corrobora com este entendimento:
A evoluo tecnolgica dos processos e as modificaes tcnicas dos produtos no bastam para aliviar a carga que estamos colocando sobre a natureza. necessria, em paralelo, uma mudana no comportamento das pessoas e a, principalmente, que a atuao do profissional de RH pode fazer a diferena.39
Verifica-se, com essas iniciativas, que, apesar da alegativa americana de uma suposta perda econmica para as suas empresas, o capitalismo precisa se posicionar com relao a esse tema (e isso vale para as corporaes situadas em todo o mundo) uma vez que, como se ver adiante, os consumidores j comeam a questionar seus fornecedores sobre a origem e o processo produtivo dos bens que adquirem. Manter uma posio de indiferena frente ao que vem ocorrendo no mundo o mesmo que ignorar que o faturamento das empresas depende da conscincia dos consumidores e que as condies climticas interferem diretamente nas atividades empresariais. Empresas, em diversas partes do mundo, esto sofrendo os efeitos do aquecimento global, seja com a perda de safras por secas ou enchentes, seja com a destruio de instalaes por tornados, furaces e tempestades, seja ainda, pelo fechamento de plantas empresariais por causa de infraes s legislaes ambientais. Em breve, espera-se que a mudana se d por transformaes nos hbitos dos consumidores que deixaro de adquirir produtos de empresas que degradam o meio ambiente. 6 O PAPEL DO CONSUMIDOR NA DIMINUIO DOS EFEITOS DO AQUECIMENTO GLOBAL fato aceito que o meio ambiente um patrimnio da humanidade, um bem de uso comum do povo e, como tal, responsabilidade tanto do Poder Pblico como da sociedade defend-lo e preserv-lo, para as presentes e as futuras geraes, inclusive, presente em nossa Carta Poltica (art. 225)40. Mas, dificilmente, reflete-se sobre o prprio comportamento. Os seres humanos so os maiores poluidores, em aes simples, como jogar lixo em locais inadequados. E mesmo quando se destina corretamente os rejeitos (coleta seletiva), esquece-se de que se consomem diversos produtos com embalagens altamente impactantes
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para o meio ambiente. Na maior parte das vezes, sequer se sabe como aquele produto foi elaborado, se causou impactos ambientais, se utilizou mo-de-obra infantil ou se est em condio anloga de escravido. Garrafas tipo peti, sacos plsticos, papis, latinhas de bebidas, garrafas de vidros, embalagens longa vida, pilhas e baterias, que podem levar sculos para se decompor, deixam o rastro do homem no planeta. Assim, todos, enquanto consumidores, so responsveis pela degradao ambiental? E como isso se relaciona com o aquecimento global? O plstico que se descarta leva milhares de anos para se degradar, alimentos vm de reas de desmatamento e compras cotidianas envolvem uma cadeia de lojas, indstrias, transportadoras e agricultores que despejam na atmosfera at 77% dos gases que esto mudando o clima da Terra.41 Dessa forma, o consumidor tem grande parcela de responsabilidade quando adquire bens de consumo. Assim,
ao fazer boas escolhas, ns influenciamos uma cadeia de indstrias e fornecedores cuja poltica ambiental determina o futuro da vida no planeta. Portanto, a responsabilidade do consumidor est alm do consumo, uma responsabilidade social, agregado a esta, inclusive, a obrigao de repensar seus hbitos de consumo, deixar de comprar por impulso, separar o lixo para reciclagem ou, at mesmo, ao comprar um produto, observar se estes esto livres de agrotxicos e o quanto se poluiu na sua fabricao.42
A boa notcia que os consumidores esto comeando a se preocupar com as questes ambientais e as empresas, por sua vez, impulsionadas pelas exigncias cada vez mais frequentes dos consumidores e, em decorrncia de uma maior conscientizao ambiental, esto mudando suas posturas. Para tanto, desenvolvem meios para diminuir o mximo possvel a emisso de gases poluentes, inclusive, indicando nos rtulos a quantidade de dixido de carbono (maior poluente responsvel pelo aquecimento global) necessria para sua produo. Exemplos dessa nova mentalidade so: a Yp, que j plantou 200 mil rvores em Campinas (So Paulo) e em suas fbricas, toda a gua proveniente dos processos de produo tratada, purificada e reutilizada; o supermercado Po de Acar vende sacolas retornveis para estimular os clientes a no levar sacos plsticos; as caixas de bombom da marca Garoto agora tm um selo verde que garante que o papel no feito com rvores de desmatamento; da mesma forma, a Tramontina e a Todeschini garantem que a madeira de seus produtos vem de reas de reflorestamento; a Bosch e a GE usam gases refrigerantes que no afetam a camada de oznio nem contribuem para o aquecimento global, dentre outras. Tudo isso decorrente do aumento de conscientizao, proveniente tamREVISTA OPINIO JURDICA
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bm da massificao da informao e da Internet, importante ferramenta nesse processo, que favoreceu o achatamento do mundo. Segundo Freidman
A democratizao da informao est exercendo um profundo impacto na sociedade. Os consumidores hoje so muito mais eficientes podem encontrar informaes, produtos e servios mais rpido [atravs dos buscadores] que pelos meios tradicionais. Esto melhor informados ... E as pessoas tm a possibilidade de se conectarem melhor quilo que lhes interessa, de se tornarem, com rapidez e facilidade, especialistas em determinados assuntos e de se conectarem com outros que compartilham seus interesses.43
Hy Mariampolski corrobora com este entendimento:

H uma preocupao crescente com a responsabilidade social e ambiental. Os consumidores querem que a imagem de responsabilidade social das empresas no seja s marketing, mas tenha base em polticas e programas efetivos. Na nova economia global, as empresas so vulnerveis. Isso conseqncia da velocidade cada vez maior das comunicaes.44
E o consumidor, por meio dessa vasta rede de comunicaes que est sua disposio, j percebeu que, na corrida para associar suas marcas ao conceito de sustentabilidade, empresas de todo o mundo esto falando mais do que fazendo.45 Empresas inteligentes buscaro cada vez mais a ecoeficincia, inclusive incentivando seus clientes a preservar o meio ambiente. Fbio Barbosa, na mesma linha de raciocnio, conclui:
Quanto mais empresas e instituies comeam a praticar e a comunicar suas aes em sustentabilidade, mais o tema se difunde na sociedade. H cada vez mais opes de comunicao e a capacidade de expresso dos consumidores s aumenta. O nvel de crtica e de vigilncia da sociedade tem aumentado tambm. E essa uma tima notcia, pois ajudar a diferenciar aqueles que realmente fazem daqueles que fazem menos. ... Essa no uma onda, mas um caminho sem volta. Tudo o que est sendo feito veio para ficar. Principalmente porque a sociedade que est cobrando e porque no h outro jeito de se fazer. ... Os consumidores, tanto no Brasil como no mundo, esto cada vez mais exigentes e conscientes sobre o assunto, forando as empresas a mudar suas prticas.46
Esse processo de alterao da modificao da conscincia pessoal e empresarial para uma ecolgica decorre tambm de polticas emanadas do Poder Pblico, o que se v em seguida.
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7 A CONTRIBUIO DO PODER PBLICO NA LUTA CONTRA O AQUECIMENTO GLOBAL O aquecimento global um problema mundial. Muitas aes tm sido desenvolvidas e investimentos realizados para tentar combater seus efeitos, tanto em pesquisas como na criao de polticas pblicas especficas, visando a prevenir prejuzos futuros que se mostram iminentes. O que se constata, atualmente, a participao das empresas, dos consumidores e do Poder Pblico, em aes que objetivam a reduo dos gases de efeito estufa - GEE. Neste tpico verificamos quais as medidas adotadas pelo Poder Pblico no pas para combater o aquecimento global. 7.1 O Governo Federal O grande marco legal na conscientizao dos brasileiros para as questes da natureza foi a edio da Lei no 9.795, de 27 de abril de 1999, que dispe sobre a educao ambiental, institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental47. Com o advento dessa norma, ficou regulamentada a educao ambiental no pas, obrigando o Poder Pblico a investir recursos na capacitao em favor do meio ambiente. Especificamente sobre aquecimento global, est em andamento, desde o ano de 2007 (com previso de concluso em 2009), o Plano de Mudanas Climticas, de acordo com informao do embaixador Srgio Serra48. O referido embaixador ressalvou que pelo menos alguns mdulos podem ficar prontos antes e, inclusive, ser divulgados com antecedncia para que se possa agir sobre eles, isto , sobre suas recomendaes.49 Programas como Cincia, Tecnologia e Inovao para a Natureza e Clima responsvel pela pesquisa e desenvolvimento de tecnologias sobre a mudana global do clima e Gesto da Poltica de Cincia, Tecnologia e Inovao, que realiza o inventrio nacional das emisses e outros como a gesto das pesquisas e operacionalizao dos Mecanismos de Desenvolvimento Limpo esto busca de parcerias nacionais de pesquisa para gerar dados confiveis sobre as emisses brasileiras, assim como tecnologias e metodologias para o acompanhamento dessas emisses.50 Alm dessas aes especficas, importante lembrar que campanhas de fiscalizao e monitoramento em relao ao meio ambiente so indispensveis para uma mudana de postura ambiental. No mbito federal, so de responsabilidade do IBAMA as aes fiscalizatrias necessrias manuteno da qualidade do meio ambiente. Aliada tambm a este embate est a educao ambiental, cuja obrigao do Governo Federal auxiliar e financiar campanhas e projetos desse sentido.
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7.2 Os Governos Estaduais Diversos Estados partiram na frente nessa corrida pela reduo das emisses de gases de efeito estufa e pela conscientizao ambiental. Citamos alguns casos neste tpico. O Governo do Piau adotou o meio ambiente como uma de suas polticas pblicas prioritrias. Para tanto, anunciou, em junho de 2007, algumas medidas que fazem parte da Poltica Estadual de Desenvolvimento Local, Biocombustveis Sustentveis e Mudanas Climticas. Foi primeiramente criado o Frum Estadual de Mudanas climticas e combate pobreza, articulando-se a um Grupo de Trabalho que ir responsabilizar-se pela elaborao de polticas pblicas de desenvolvimento sustentvel. O trabalho de combate pobreza, a preservao do meio ambiente e a reduo das emisses de gases poluentes sero desenvolvidos em parceria com diversas organizaes, entre elas a CARE, a CANTOR CO2 e a empresa do mercado de crditos de carbono que detm a metodologia do carbono social.51 O Paran, por sua vez, um dos Estados que mais se tem destacado em aes de combate ao aquecimento global. Entre suas iniciativas tem-se: a instalao do Frum Estadual de Mudanas Climticas que discute com a sociedade formas de reduzir a poluio atmosfrica; criao de uma coordenadoria especfica para auxiliar na elaborao de polticas pblicas sobre o tema, aes de educao ambiental, como a cartilha Entendendo Mudanas Climticas e a realizao do seminrio Aterros Sanitrios e Mecanismo de Desenvolvimento Limpo (MDL) com intuito de reduzir a emisso dos gases poluentes nos aterros sanitrios.52 No Cear, seu rgo ambiental tem atuado fortemente com um Programa de Controle Ambiental PCA, implementando o Sistema de Controle e Monitoramento da Qualidade do Ar e desenvolvido o Programa de Educao Ambiental - PEACE (amparado em legislao anterior federal Lei no 12.367, de 18 de novembro de 199453, com cursos de capacitao para Agentes Multiplicadores. So Paulo, no mesmo sentido, instituiu o Proclima Programa Estadual de Mudanas Climticas54. Em 2005, as Secretarias do Meio Ambiente de So Paulo e da Califrnia firmaram acordo para estabelecer aes conjuntas visando a reduzir as emisses de gases de efeito estufa.55 O Estado do Amazonas tambm instituiu uma Poltica Estadual de Mudanas Climticas e desenvolve aes de educao ambiental, inclusive, com a publicao de uma Coleo Educao para a Sustentabilidade.56 Por fim, a Secretaria Estadual de Meio Ambiente do Rio Grande do Sul instituiu o Frum Gacho de Mudanas Climticas por meio do Decreto no 45.098, de 15 de junho de 2007, em que, alm de promover palestras sobre o assunto, tem a possibilidade de propor aes governamentais. O Frum composto por setores de energia, transportes, indstria, agricultura, irrigao, silvicultura e tratamento de resduos, por comunidade cientfica e entidades representantes da sociedade civil.57
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Muito est sendo feito para combater o aquecimento global, mas ainda h muito a se fazer. Mais polticas pblicas devem ser lanadas, maiores incentivos a empresas privadas e maior conscientizao da populao. Enfim, um melhor uso do meio ambiente, como forma de garantir nossa permanncia no Planeta Terra. 8 CONSIDERAES FINAIS O aquecimento global uma realidade e no h como contradiz-la. A quase unanimidade da comunidade cientfica categrica em afirmar que o prprio homem responsvel por esse aquecimento. Seus efeitos tm sido sentidos em todos os continentes, com cheias ou secas, tempestades, furaces, tormentas, calor excessivo, derretimento das calotas polares e geleiras. O Protocolo de Quioto foi fruto do esforo dos governos internacionais em tentar minimizar o problema, mas a no adeso dos Estados Unidos da Amrica, maior poluidor mundial coloca em xeque seus resultados. Alis, na encruzilhada est o capitalismo, j que a maioria das empresas ainda no se deu conta da necessidade de crescer e lucrar sem destruir o meio ambiente. Mas j h bons sinais de mudana nesse setor, principalmente com a utilizao do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo trazido pelo acordo de Quioto. Da mesma forma, percebem-se mudanas de postura institucional das corporaes, tanto pela percepo de que os consumidores esto mais exigentes e informados, quanto pela constatao de que no h futuro empresarial se o planeta de tornar catico para a vida humana. Assim, vrias delas comeam a dar sua parcela de colaborao com a causa, seja capacitando e motivando funcionrios, seja condicionando bnus financeiros a estes pela melhora ambiental da empresa. Consumidores conscientes sobre as questes ambientais, bem como com o problema do aquecimento global trazem benefcios a toda humanidade, posto que passam a agir como fiscais da natureza e foram as empresas a mudar de atitude tambm. Os governos tentam contribuir, com polticas pblicas e estratgias de capacitao e conscientizao da populao sobre os impactos do aquecimento global, criando fruns de participao e discusso. Todos tm um papel a cumprir nesta importante tarefa de salvar o planeta do caos ambiental e a espcie humana de uma vida mais difcil neste Planeta Terra. 9 REFERNCIAS AMAZONAS. Disponvel em: <http://www.sds.am.gov.br/>. Acesso em: 20 jul. 2008. BARBOSA, Fbio. A empresa verde um caminho sem volta. Revista poca, 23 jun. 2008.
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1 Cristiano Ribeiro de Arajo Maia, Sara Franklin Narbal de Oliveira, Idalgenya Vitoriano Barbosa, Mrcio dos Santos Carvalho, Miguel Leal Neto e Francisco Dourado B. Neto, na ordem dos captulos. 2 GUGGENHEIM, Davis (Dir.). Uma verdade inconveniente. Produo: Laurie David, Lawrence Bender e Scott Z. Burns. Intrprete: Al Gore. Paramount Classics, 2006, 1 CD (96 min.), color, documentrio. 3 KATRINA e Rita podem custar US$ 40 bilhes a seguradoras. Folha Online. Disponvel em: <http:// www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u88157.shtml>. Acesso em: 20 jul. 2008. 4 Busca por corpos em Nova Orleans termina com 972 mortos. Folha Online. Disponvel em: <http:// www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u88330.shtml>. Acesso em: 20 jul. 2008.
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5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
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34 GONALVES, Jos Alberto. frente da corrida pelo impacto zero: como algumas das maiores empresas do mundo conciliam as restries de consumo de recursos naturais com a oportunidade de ser mais eficientes. Planeta Sustentvel. Disponvel em: <http://planetasustentavel.abril.com.br/noticia/desenvolvimento / conteudo_265735.shtml?func=2>. Acesso em: 17 jul. 2008. 35 CARVALHO, Gumae. Uma luz sobre a remunerao sustentvel: criar metas de reduo de CO2 e identificar o uso ou no de mo-de-obra infantil na cadeia produtiva so alguns dos exemplos de como possvel atrelar o futuro do planeta ao contracheque dos executivos. Revista Melhor. Disponvel em: <http://revistamelhor.uol.com.br/textos.asp?codigo=12254>. Acesso em 18 jul. 2008. 36 Ibidem 37 GONALVES, Jos Alberto, op. cit. 38 CARVALHO, Gumae. Ambiente alm do organizacional: como o RH pode contribuir na preservao dos recursos naturais. Revista Melhor. Disponvel em: <http://revistamelhor.uol.com.br/textos. asp?codigo=9831>. Acesso em: 18 jul. 2008. 39 Vice-presidente de Qualidade e Meio Ambiente da ABRH-Nacional, apud CARVALHO, Gumae. Ambiente alm do organizacional: como o RH pode contribuir na preservao dos recursos naturais. Revista Melhor. Disponvel em: <http://revistamelhor.uol.com.br/textos.asp?codigo=9831>. Acesso em 18 jul. 2008. 40 CF/88. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 41 MANSUR, Alexandre. Compre Verde: como nossas compras podem ajudar a salvar o planeta. Revista poca. Edio de 30 de maro de 2008, p. 65. 42 Ibidem 43 FRIEDMAN, Thomas. O mundo plano: uma breve histria do sculo XXI. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005, p. 180. 44 MARIAMPOLSKI, Hy. O consumidor hoje est mais ctico. Revista poca, 14 jul. 2008, p. 86. 45 HERZORG. Ana Luiza. O discurso Verde. Revista Exame, 10 out. 2007, p. 142. 46 BARBOSA, Fbio. A empresa verde um caminho sem volta. Revista poca, 23 jun. 2008, p. 87. 47 BRASIL. Lei no 9.795, de 27 de abril de 1999. Dispe sobre a educao ambiental, institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental e d outras providncias. Planalto. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9795.htm>. Acesso em: 15 jul. 2008 48 BRASIL espera avano para compensaes por reduo de desmatamento. Hy-line do Brasil. Disponvel em: <http://www.hylinedobrasil.com.br/website/production/htms_pt/ifm_news_1.asp?id_ conteudo=1825&id_area=1>. Acesso em: 11 jul. 2008. 49 Ibidem 50 O Brasil e o Protocolo de Kyoto. Rastro de Carbono. Disponvel em: < http://rastrodecarbono.hitechlive. com.br/?p=536>. Acesso em: 12 jul. 2008. 51 POLTICA de combate pobreza e mudanas climticas avana no Piau. Care.org. Disponvel em: <http://www.care.org.br/Noticia.asp?CodConteudo=327>. Acesso em: 15 jun. 2008. 52 PARAN: Programa Mata Ciliar combate aquecimento global. Paran.gov. Disponvel em: <http:// www3.pr.gov.br/mataciliar/noticia_visualizacao.php?noticia=200>. Acesso em: 15 jun. 2008. 53 CEAR. Lei no 12.367, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o artigo 215, pargrafo 1 item (g) e o artigo 263 da Constituio Estadual que institui as atividades de Educao Ambiental, e d outras providncias. DOE no 16.437, ano LXI, p. 1. 54 PROCLIMA. Homologa.ambiente. Disponvel em: <http://homologa.ambiente.sp.gov.br/proclima/ default.asp>. Acesso em: 22 jul. 2008. 55 SO PAULO. Disponvel em: <http://www.ambiente.sp.gov.br/acordoSPCalifornia.php>. Acesso em: 22 jul. 2008. 56 SECRETARIA de Estado do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel. SDS. Disponvel em: <http://www.sds.am.gov.br/>. Acesso em: 20 jul. 2008. 57 RIO GRANDE DO SUL. Decreto no 45.098, de 15 de junho de 2007. Cria o Frum Gacho de Mudanas Climticas e da outras providncias. Disponvel em: <http://www.sema.rs.gov.br/sema/html/pdf/ decreto_45098_18_06_2007_cria_forum_mudancas_climaticas.pdf>. Acesso em: 22 jul. 2008.
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GLOBAL WARMING AND THE ROLE OF C O M PA N I E S , G O V E R N M E N T S A N D CUSTOMERS IN REDUCING ITS EFFECTS ABSTRACT Global warming is an unavoidable reality, whose effects can be felt all over the world, as natural disasters clearly demonstrate. Kyoto Protocol and the instruments it proposes are an intent of minimizing this problem. However, the necessary change of attitude demanded for reverting the present environmental chaos and the pernicious consequences of the greenhouse effect gases must start from consumers and companies, not forgetting that governments also have an important role in this context Keywords: Global warming. Greenhouse effect gases. Kyoto Protocol. Consumers. Companies.
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POLTICA CRIMINAL NO BRASIL?

Alxis Mendes Bezerra* RESUMO Averiguada a inconstncia do tratamento do fenmeno crime no panorama jurdico nacional, o presente trabalho prope analisar sua adequao aos preceitos poltico-criminais. Para isto, o estudo inicia-se apreciando a evoluo, a conceituao e os movimentos de Poltica Criminal, passando, emps, a verificar a relao da Poltica Criminal com o Direito Penal e o aplicar daquela no ordenamento ptrio. Palavras-chave: Novos movimentos. Poltica Criminal. Brasil. Direito Penal. 1 INTRODUO As questes criminais sempre motivam calorosos embates e, no raramente, angariam grande exposio miditica, cobrando melhor aparelhamento estatal e insuflando a sociedade a demandar um ordenamento penal mais severo, sendo inconteste a presena do Direito Penal no vivenciar de cada indivduo. O objeto do trabalho ora proposto precisamente permeado por toda a inquietude vivenciada nessa seara. Fora pretendido, sob a tica da Poltica Criminal, verificar a aplicabilidade coesa de certa gama de preceitos polticocriminais no ordenamento penal brasileiro. O esforo inicial deter-seno exame bibliogrfico e documental acerca da Poltica Criminal, assunto este de pouca popularidade e de bastante impreciso na doutrina nacional. Depois de vencida uma conceitual celeuma inicial, sero abordados os movimentos mais atuais no tocante Poltica Criminal, emps, ser abordada a Poltica Criminal e sua relao com o Direito Penal. Concluindo o presente artigo, verificar-se- a aplicabilidade dos movimentos de Poltica Criminal na conjuntura brasileira, percebendose de modo crtico a inexistncia ou no de aplicao organizada nesse contexto espacial.
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estadual do Estado do Cear. Graduado em Direito pela Faculdade Christus (2007). Advogado, com experincia em Direito Penal e Tributrio.
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Poltica criminal no brasil?
2 POLTICA CRIMINAL: ASPECTOS CONCEITUAIS E APLICAO NO BRASIL O estudo da Poltica Criminal exige o enfoque evolutivo e conceitual, apresentando-se um problema epistemolgico evidenciado na divergncia dos conceitos utilizados pelos diversos doutrinadores da temtica. 2.1 Evoluo e conceituao Iniciando a abordagem da Poltica Criminal pelo clssico conceito de Franz Von Liszt, o qual fora muito difundido na Europa no perodo anterior Primeira Guerra Mundial, como sendo o [...] conjunto sistemtico de princpios segundo os quais deve o Estado conduzir a Luta (grifo do autor) contra o crime por meio da pena e instituies afins [...]1. Mencionado conceito abordado pelo autor Joo Farias Jnior, o qual noticia a crtica doutrinria de sua total defasagem. Passando a abordar a Poltica Criminal pela evoluo conceitual estudada pela professora francesa Delmas-Marty, deve-se mencionar a contribuio do filsofo alemo Feuerbach, de importncia histrica. Referido filsofo do sculo XVII, embasou o tradicional conceito de Poltica Criminal, o qual foi durante muito tempo sinnimo de teoria e prtica do sistema penal, designando [...] o conjunto dos procedimentos repressivos pelos quais o Estado reage contra o crime2. Prossegue a autora francesa afirmando que com a fundao, em 1975, dos Arquivos de Poltica Criminal3 por Marc Ancel, teria a Poltica Criminal se isolado do Direito Penal, da Criminologia e da Sociologia Criminal, possuindo autnoma existncia, entendendo-se como a reao, organizada e deliberada, da coletividade contra as atividades delituosas, desviantes, ou anti-sociais4 devendo, ainda, segundo referida professora, ser observado o duplo carter, tanto de cincia de observao, quanto de estratgia metdica da reao anticriminal5. Condensando a observao desses dois caracteres explicitados por Delmas-Marty, Fernandes e Fernandes adotam conceituao bastante semelhante, focando o estudo da Poltica Criminal em sua abordagem mais prtica:
A Poltica Criminal, sob o ponto de vista prtico compreende dois momentos: o primeiro, que a montagem de estratgias de preveno criminalidade e o segundo, quando a preveno no alcanou seus objetivos, que o da represso racionalmente programada de forma a obter os resultados por ela colimados, quais seja, atravs dos mtodos aplicados, evitar a reincidncia delituosa.6
Entretanto, os mesmos autores elencam diferentes conceituaes quando, citando J. Antn Oneca, afirmam que a Poltica Criminal a crtica das instiREVISTA OPINIO JURDICA
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Alxis Mendes Bezerra
tuies vigentes e preparo de sua reforma, consoante os ideais jurdicos que se vo formando medida que o ambiente histrico-cultural sofre modificaes7, conceituao semelhante a outra, tambm citada por Fernandes e Fernandes, dessa vez do terico Cuello Caln, o qual afirma que a Poltica Criminal no cincia autnoma, sendo apenas critrio diretivo da reforma penal, que deva basear-se no estudo cientfico do delinquente e da criminalidade, da pena e demais medidas de defesa social contra o crime8. J no incio do enfoque da conceituao de Poltica Criminal, observa-se outra querela no tocante autonomia ou dependncia existente entre essa e o Direito Penal, problemtica que receber especial zelo em tpico prprio. Na abordagem doutrinria brasileira, h entendimento de que o conjunto necessariamente uniforme do posicionamento estatal perante condutas sociais a essncia da Poltica Geral e, no tocante ao posicionamento estatal perante condutas caracterizadas como crimes, haveria a diviso na espcie Poltica Criminal. A assertiva que pugna pela necessidade da uniformidade do posicionamento estatal perante as condutas sociais se justifica por no haver sentido em o Estado posicionar-se de dada maneira em determinadas circunstncias fticas, e, em outras de cunho similar, o mesmo haja de modo dicotmico. Zaffaroni e Pierangeli defendem os lineamentos suso esposados, afirmando que [...] por Poltica Criminal pode-se entender a poltica relativa ao fenmeno criminal, o que no seria mais que um captulo da poltica geral9, e, esclarecendo ainda sobre o conceito de Poltica Criminal, asseveram que a Poltica Criminal seria a arte ou a cincia de governo, com respeito ao fenmeno criminal10. Destarte, pode-se denotar como funes da Poltica Criminal tanto a norteadora da atividade de produo legal, como tambm a de embasar a atividade hermeneuta, funes estas que tambm se aproximam dos caracteres delineados pela autora francesa Delmas-Marty. Entendendo que o surgimento da tutela de determinados bens jurdicos ocorre com a tomada de uma deciso eminentemente poltica, a qual eleva tais especficos bens proteo penal, em harmonia ao princpio da fragmentariedade do Direito Penal, h de ser perceber que a citada deciso no ocorre de modo desarrazoado, devendo se pautar, segundo a valorao social dado ao contexto histrico vivenciado. o que tambm defendem Zaffaroni e Pierangeli:
Toda norma jurdica surge de uma deciso poltica. Toda norma jurdica traduz uma deciso poltica. A deciso poltica d origem norma jurdica, mas isto no implica que a norma fique submetida absolutamente deciso poltica. Ningum pode argumentar que a norma no traduz adequadamente a deciso poltica, para defender que est proibido o que a ordem jurdica no probe, mesmo que tenha sido a vontade do legislador.11 48
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Os citados doutrinadores bem relacionam a norma jurdica deciso poltica, como tambm arrematam demonstrando que no h que se cogitar a utilizao dessa deciso poltica de proteo ao bem jurdico para subtrairse daquilo que fora efetivamente positivado na norma, esta entendida em seu sentido literal. o imprio do princpio da legalidade, que, no Direito Penal, encontra sua maior expresso, deveras devido ao ntimo contato dessa rea jurdica com valores fundamentais, tais como liberdade e dignidade da pessoa humana, como tambm ser forma de possibilitar a necessria segurana jurdica. Percebe-se, portanto, que o conjunto de normas e de princpios penais que constituem o Direito Penal , em seu enfoque amplo, muito mais do que uma srie de verbetes alocados numa codificao legal de forma a possuir semntica lgica, muito mais do que um conjugado de artigos, pargrafos, incisos e alneas organizados no todo do dispositivo legal. Por sua prpria essncia de tutelar os bens caros sociedade, tal seara jurdica deve ser positivada de acordo com a conjuntura social subjacente. Por conseguinte, poder-se-ia definir a Poltica Criminal como a rea do conhecimento que apresenta as bases para a criao, a modificao e a extino da forma da reao estatal perante condutas desviantes, quer seja por meio de previses legais de condutas abstratas e hipotticas denominadas tipos penais passveis da punio penal, quer seja pela tutela de tais condutas indesejadas por outros meios jurdicos, sendo, de toda forma, uma manifestao efetiva da opo poltica do Estado em reprimir essas especficas condutas, sendo, tal opo poltica, uma das vertentes dessa rea do conhecimento humano, que tambm pretende nortear a atividade interpretativa e reformadora da norma positivada para a pacificao social. Mister ressaltar que o estudo e a aplicao dos conceitos de Poltica Criminal devem sempre ser espelhados no panorama histrico-cultural subjacente, no devendo haver controle penal naquelas situaes nas quais no sejam efetivamente necessrias aos olhos da sociedade. o que ensinam Edmundo Mezger e Vitorino Prata, ambos citados por Fernandes e Fernandes, o primeiro afirma que uma boa poltica social a melhor Poltica Criminal12 e o segundo completa que o dio atrai o dio, a violncia atrai a violncia, onde h mais represso ilegal h mais represlia marginal13. Destarte, deve a Poltica Criminal implementada ser eficiente de modo suficiente a promover segurana social e ratificar os valores socialmente vigentes, no podendo contrariar quaisquer desses intentos sob pena de ser cogente e necessria reforma dos seus ditames. 2.2 Movimentos hodiernos de Poltica Criminal Para que sejam estreados os estudos acerca dos movimentos de Poltica Criminal mais recentes, deve ser compreendida qual a finalidade
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e o escopo desses movimentos. Nesse intento, inicia-se com o seguinte ensinamento de Durkheim:
Em primeiro lugar, o crime normal porque seria inteiramente impossvel uma sociedade que se mostrasse isenta dele. O crime , pois, necessrio; ele se liga s condies fundamentais de toda a vida social e, por isso mesmo, tem sua utilidade; pois estas condies de que solidrio so, elas prprias, indispensveis evoluo normal da moral e do direito.14
No prenncio absoluto de Durkheim, pode-se conceber seu entendimento pela total impossibilidade da extino do fenmeno criminoso em qualquer meio social. A despeito das possveis e pertinentes consideraes acerca de afirmaes exaurveis como a do socilogo citado, deve-se utilizar tal afirmao como nuance basilar dos movimentos de Poltica Criminal, os quais no pretendem exterminar totalmente o fato crime do meio social, mas, de todo modo, anseiam possibilitar que tais fatos ocorram em propores socialmente aceitveis. O estudo da Poltica Criminal adotada em determinado contexto espacial e temporal requer prvio conhecimento das posturas efetivadas de modo similar, em maior ou menor escala, enquadrando-se nos chamados movimentos de Poltica Criminal, os quais pressupem identidade e permanncia de conceitos e valores na tomada das decises poltico-criminais, notadamente na determinao dos bens jurdicos tutelados. Meireille Delmas-Marty explicita essa identidade existente em cada movimento, assim como a motivao do surgimento de novos movimentos de Poltica Criminal:
Todo movimento marca uma permanncia. Todo sistema novo se baseia na invariabilidade de determinados elementos do sistema antigo que ainda permanecem. Tanto em Poltica Criminal quanto em outras reas, os movimentos se desenvolvem a partir desta lei, de permanncia de invariabilidade, nos termos da qual um sistema s existe se estiver estruturalmente estvel.15
Nesse contexto, h de se defender que no existe um movimento plenamente correto, ou que qualquer dele seja mais virtuoso, ou vicioso do que outro, necessita, efetivamente, quando do estudo em abstrato dos movimentos, de sua anlise sistemtica isenta de ponderaes ntimas. A correio ou idoneidade dos movimentos pautar-se-o, necessariamente, quando aplicados em uma realidade social definida, e, apenas assim, poder ser avaliada se a Poltica Criminal implantada est possibilitando segurana social e se tal no contraria os valores vigentes naquela sociedade.
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2.2.1 Abolicionismo penal O movimento poltico-criminal do Abolicionismo Penal, como sugere o prprio termo, alude a extino do Direito Penal como instncia jurdica de soluo de conflitos e efetivao da justia, por reput-lo totalmente ineficiente e desnecessrio. Traduz de modo lmpido o iderio desse movimento a seguinte indagao proposta por Almeida: Para que serve o sistema penal, se este atinge somente algumas pessoas e que no consegue ressocializ-las, mas sim dessocializ-las cada vez mais quando apela para a reconhecidamente falida pena privativa de liberdade?16 O primeiro fundamento desse movimento a mxima de que o crime no existe seno segundo uma hiptese humana prvia e, portanto, o que crime no o de modo absoluto, mas sempre relativizado ao contexto legal que prev os atos ilcitos da sociedade em anlise, criticando, ainda, que a definio do que crime corriqueiramente ocorre por determinada parcela da sociedade, impondo aos integrantes dos mais baixos substratos sociais uma maior abrangncia por tais determinaes do que os prprios integrantes da parcela social dominante e determinadora dos atos considerados como crimes. Outro embasamento do iderio desse movimento afirma ser a pena e, primordialmente, a privativa de liberdade, totalmente intil, posto no resolver o problema que lhe deu origem, alm de no ressocializar o sujeito ativo do crime, agindo de modo contrrio, marginalizando-o e tornando-o efetivamente excludo da possibilidade de reingresso na vida social. O principal defensor desse movimento fora o holands Louk Hulsman, o qual trata da temtica de modo enftico e, inclusive, com toques de poesia, pretendendo ensinar que h alternativas ao falido modelo penal:
Se afasto do meu jardim os obstculos que impedem o sol e a gua de fertilizar a terra, logo surgiro plantas de cuja existncia eu sequer suspeitava. Da mesma forma, o desaparecimento do sistema punitivo estatal abrir, num convvio mais sadio e mais dinmico, os caminhos de uma nova justia.17
Defende o terico holands que a extino penal no implica na no previso de atos considerados ilcitos, mas ,sim, na mudana do tratamento desses atos, sendo mais adequadamente analisados e resolvidos em instncias outras, tais como mtodos civis de soluo de conflitos, devendo, ainda, haver a abolio da utilizao de termos estigmatizantes, tais como crime, criminoso, vtima etc. Continua Hulsman na defesa do extermnio do sistema penal afirmando que os efeitos benficos seriam ainda maiores, trazendo para a soluo do conflito aqueles que foram diretamente envolvidos na situao-problema18, uma vez que, no falido e execrvel sistema penal, o Estado, com o monoplio do jus puniendi, havia retirado tal possibilidade dos particulares, distanciando-os da resoluo do conflito.
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Muito embora possa ser considerado utpico em sua finalidade, como deveras o pelos doutrinadores mais recentes, o Abolicionismo Penal proporciona bases crticas para uma nova anlise do sistema penal e do sistema punitivo estatal, primordialmente pelo reconhecimento da ineficcia da pena privativa de liberdade. Referida percepo atual e observada no apenas pelos abolicionistas, mas tambm por estudiosos outros das cincias sociais, tendo como cone crtico o francs Michel Foucault que afirma: [...] conhecem-se todos os inconvenientes da priso, e sabe-se que perigosa quando no intil. E entretanto no vemos o que pr em seu lugar. Ela a detestvel soluo, de que no se pode abrir mo19. Outra base crtica fundada no movimento do Abolicionismo Penal fora a utilizao de mtodos outros para responder ao ilcito, principalmente a composio civil ou a conciliao. Percebe-se, nos dias atuais, a utilizao desse iderio, inclusive, na legislao penal ptria, citando-se como exemplo mais representativo a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, passando a adotar, antes mesmo do incio do procedimento penal que ocorre com o recebimento da denncia, mtodos extrapenais de soluo do conflito inspirados nos ensinamentos da conciliao civil dos conflitos. 2.2.2 Movimento da Lei e da Ordem20 Movimento diametralmente oposto ao Abolicionismo Penal, surgido em meados dos anos 70 nos Estados Unidos da Amrica, utiliza o iderio do panpenalismo e tem como principal caracterstica o enftico combate criminalidade por meio de excessivas previses legais penais, com elevada cominao de penas, tanto privativas de liberdade como outras, inclusive, a de morte. Do estudo do movimento da Lei e da Ordem, podem-se observar padres como a inflao da codificao penal especial, a ampliao dos crimes com penas mais gravosas, o enrijecimento do regime de cumprimento das penas, a adoo de penalidade capital, a impossibilidade de aplicao de medidas alternativas punio penal, a adoo de um rito processualstico penal mais severo, enfim, toda uma srie de nuances com desgnio ululante de tratar o fenmeno criminolgico da forma intransigente e austera, ao menos no plano formal. No surpresa haver consideraes crticas ao referido movimento, notadamente sob o prisma dos Direitos Humanos. A conquista social de um sistema penal garantista, ciente e cumpridor da ampla gama de direitos humanos, que, embora possa ser considerado redundncia afirmar, so fundamentais e inerentes prpria condio humana, passa a ser inferiorizada pelo discurso da segurana pblica, aproveitando o medo social, o sentimento de insegurana. Continua a crtica ao referido movimento afirmando que se trata de um Direito Penal meramente simblico, subserviente a uma resposta social puramente formal, como via do Estado fazer frente opinio pblica e imprensa perante o
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caos evidenciado na problemtica da segurana pblica, problemtica esta que no se v resolvida com a simples modificao no plano penal formal, mas, sim, com um profundo pensamento crtico da organizao social e poltica vivenciada. No Brasil, tambm vivencia-se a influncia desse movimento, ficando bvio quando se analisada a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, nomeada lei dos crimes hediondos e assemelhados. Nesse dispositivo legal, alvo de modificao legal pela Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, devido ao questionamento da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto, h a previso de uma srie de agravamentos, podendo ser citado como exemplo o incio do cumprimento da pena em regime fechado independente do quantum da pena, a progresso de regime apenas aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena nos casos de ru primrio (para os crimes que no so abrangidos por essa lei, tal requisito , regra geral, de 1/6 (um sexto)), dentre outros agravamentos. Conforme pode ser observado pela afirmao de Francisco de Assis Toledo, a doutrina posiciona-se criticamente no tocante influncia do Movimento da Lei e da Ordem legislao extravagante que definira os crimes hediondos:
O legislador constituinte de 1988, ao editar a norma do art. 5, XLIII, criando a categoria dos crimes hediondos, bem como o legislador ordinrio, ao regulamentar esse preceito atravs da Lei 8.072/90 agiram apressada e emocionadamente na linha da ideologia law and order.21
A observao de que o legislador da lei de crimes hediondos acatou o movimento da Lei e da Ordem , portanto, possvel tanto doutrinariamente, quanto pela prpria anlise do dispositivo sob a tica dos norteamentos ora delineados. 2.2.3 Direito Penal Mnimo O movimento do Direito Penal Mnimo pode ser considerado a sntese entre a tese do Abolicionismo Penal e a anttese do movimento da Lei e da Ordem, uma vez que no nega totalmente o Direito Penal como instncia jurdica de soluo dos conflitos que envolvem bens importantes ordem social, mas tambm no reconhece no cerceamento de direitos fundamentais e na excessiva e desarrazoada penalizao a melhor forma de se combater a criminalidade. De idntico modo tambm anunciam Zaffaroni e Pierangeli:
Interveno mnima uma tendncia poltico-criminal contempornea, que postula a reduo ao mnimo da soluo punitiva nos conflitos sociais em ateno ao efeito freqentemente contraproducente da ingerncia penal do Estado. Trata-se de uma tendncia que, por um lado, recolhe argumentos abolicionistas e por outro a experincia negativa quanto s intervenes que agravam os conflitos ao invs de resolv-los.22
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Compendia o norteamento desse movimento: MNIMA INTERVENO COM O MXIMO DE GARANTIAS (grifo do autor)23. Percebe-se que o garantismo penal angaria posio de elevada nfase, uma vez ser uma de suas principais caractersticas: a existncia da legislao penal e da legislao processual penal sempre em total observncia aos preceitos humanos fundamentais. O principal representante do referido movimento o italiano Luigi Ferrajoli, autor do livro Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal, no qual h o resumo dos princpios do garantismo penal do seguinte modo:
Nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, Nulla lex sine necessitate, nulla necessitas sine iniuria, nulla iniuria sine actione, nulla actio sine culpa, nulla culpa sine iudicio, nullum iudicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione, nulla probatio sine defensione 24
Desse resumo principiolgico, pode-se extrair todo o aparato que d sustentao ao movimento do Direito Penal Mnimo, podendo-se iniciar sua anlise pelo princpio da legalidade (nulo crime sem lei), o qual informa a necessidade prvia da tipificao penal para a possibilidade de configurao do ato como crime. Outro princpio do movimento em anlise o da interveno (nula lei sem necessidade), o qual, reconhecendo o carter fragmentrio do Direito Penal, o estabelece como ultima ratio de proteo dos bens jurdicos, ou seja, s dever ser utilizada a esfera penal quando as outras esferas jurdicas no tenham ofertado a proteo na medida satisfatria. Continuando a anlise principiolgica, h que se elencar o princpio da lesividade (nula necessidade sem dano), o qual determina que o Direito Penal s deve interferir naqueles atos que tenham a capacidade de ofender, de modo significante, direitos alheios, agredindo prejudicialmente a esfera jurdica de outrem. Atos que no possuam tal aptido no devem ser alvo da proteo jurdica extrema da seara penal. Assim tambm se posiciona Damsio E. de Jesus:
O Direito Penal s deve ser aplicado quando a conduta lesiona um bem jurdico, no sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. Entre ns, esse princpio pode ser extrado do art. 98, I, da Const. Federal, que disciplina as infraes penais de menor potencial ofensivo.25
O princpio da culpabilidade tambm integra o arcabouo dos princpios desse movimento (nula ao sem culpa), postulando que a punio do sujeito ativo do crime deve ocorrer sempre na medida de sua culpa, servindo tal critrio como fundamento da justa medida do jus puniendi estatal. Nesse abordar, devem ser estudados o princpio da jurisdicionalidade (nula
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culpa sem jurisdio) e o do acusatrio (nula jurisdio sem acusao); o primeiro simbolizado pelo devido processo legal, pugnando que, para efetivao do Direito Penal, ter sempre que haver um procedimento jurisdicional regido pelas normas do devido processo legal (ou devido processo penal), e o segundo caracterizado pela necessria separao das funes de julgar, acusar e defender. Abordando o princpio do nus da prova (nula acusao sem comprovao), nota-se a preocupao em haver o procedimento penal apenas naqueles casos em que foi demonstrvel um lastro comprobatrio da existncia do fato criminoso e da autoria do mesmo. o que a doutrina brasileira nomeou de justa causa penal, atualmente defendida por parte da doutrina nacional como condio para o exerccio do direito de ao. Tal princpio tambm se desdobra no princpio da presuno de inocncia, o qual defende o estado de inocncia do acusado at que se comprove judicialmente sua condio de culpado. O derradeiro dos princpios do iderio do Direito Penal Mnimo o da defesa (nula comprovao sem defesa), incluindo em seu mbito o princpio do contraditrio, determinando que a comprovao efetuada sobre o fato criminoso s ser vlida em havendo idnea defesa, pugnando pelo jus libertatis do acusado. So conceitos do Direito Penal Mnimo o da descriminalizao, caracterizada pelo Estado efetuar [...] renncia formal (jurdica) de agir em um conflito pela via do sistema penal [...]26, de despenalizao, como [...] o ato de degradar a pena de um delito sem descriminaliz-lo, no qual entraria toda a possvel aplicao das alternativas s penas privativas de liberdade [...]27, de diversificao, que [...] a possibilidade legal que o processo penal seja suspenso em certo momento e a soluo do conflito alcanada de forma no punitiva.28, e, por fim, de descarcerizao, medida que objetiva [...] evitar a imposio da priso [...] reservando-a para aqueles casos em que haja absoluta e comprovada necessidade, em harmonia com o princpio da presuno de inocncia e da ampla defesa [...]29. A existncia das atitudes estatais supraconceituadas decorre da observncia de todos os estudados princpios, sendo determinao do Movimento do Direito Penal Mnimo que sejam tomadas para que possam ser satisfatoriamente atendidos os nortes principiolgicos informadores do movimento. 2.3 Poltica criminal e sua relao com o Direito Penal Abrangendo o modo de relacionarem-se entre si a Poltica Criminal e o Direito Penal surgem duas correntes principais, uma defendendo ter a Poltica Criminal relao de dependncia com o Direito Penal, dependncia essa de tal monta que impossibilita sua anlise como uma cincia autnoma e outra, em sentido contrrio, afirmando ser a Poltica Criminal rea do conhecimento apartado do Direito Penal, guardando com ele apenas relao de interdisciplinaridade.
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A primeira corrente, defendida pelos doutrinadores mais clssicos, informa que a Poltica Criminal autonomamente no possuiria objetivo prtico, posto ser notria a sua existncia em funo do Direito Penal, servindo-lhe, na viso daqueles, a fornecer bases para possveis melhoras no sistema penal j existente. Para tal corrente, quando no fornece bases para a reforma do sistema penal, poder a Poltica Criminal, em outra anlise, possibilitar a melhor aplicao do Direito Penal j existente, e, mesmo nesse vis, estaria intrinsecamente relacionada ao Direito Penal. Assim apregoam Zaffaroni e Pierangeli:
[...] a real proposta poltico-criminolgica feita pelo saber penal, ao ensaiar uma interpretao coerente das decises polticolegislativas, a qual ir fundamentar a soluo dos casos concretos como projetos de decises poltico-judiciais.30
A crtica primeira corrente funda-se na percepo de que o controle e a forma de tratar os atos ilcitos, no mais se limitam aos meandros da pena privativa de liberdade, punio penal por excelncia. Nesse diapaso, entender que a Poltica Criminal est necessria e umbilicalmente ligada ao Direito Penal limitar seu escopo to somente ao mbito das respostas penais ao fenmeno criminolgico. Continuando nesse liame racional, se no houvesse como dissuadir a Poltica Criminal do Direito Penal, poder-se-ia afirmar que o movimento do Abolicionismo Penal no seria considerado um movimento de Poltica Criminal, uma vez que, como estudado, pretende exterminar o sistema penal e no responder s situaes-problema (leia-se crime) com as punies de que trata o Direito Penal. Nesse contexto, a segunda corrente defende haver efetivamente autonomia entre a Poltica Criminal e o Direito Penal, observando que tal separao se faz ainda mais manifesta na conjuntura jurdica atual, uma vez evidenciada a crescente complexidade dos ilcitos e a consequente ampliao do campo de observao do Direito, assim como o acrscimo das formas de resposta aos atos ilcitos e ao transbordo de parcela dessas formas para alm dos limites penais. Defende a autonomia das referidas cincias a j mencionada professora francesa Delmas-Marty, informando que a Poltica Criminal no orienta apenas as respostas penais aos atos ilcitos, mas toda e qualquer resposta estatal a tais atos:
[...] as prticas penais no esto sozinhas no campo da Poltica Criminal, no qual se encontram englobadas por outras prticas de controle social: no-penais (sanes administrativas, por exemplo), no-repressivas (preveno, reparao, mediao, por exemplo) e, por vezes, at mesmo no estatais (prticas repressivas das milcias privadas, aes de protesto como a Anistia Internacional, ou medidas disciplinares, j que o termo evoca determinadas espcies de regulao profissional).31 56
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Continua a mencionada doutrinadora arrematando a questo:

[...] o estudo dos grandes sistemas de Poltica Criminal no se limita comparao dos sistemas de direito penal, mas compreende as demais formas de controle social e seu lugar em relao ao direito penal. Um lugar cujas variaes so, aliais, por si s significativas e objeto de um estudo que dever integrar os principais movimentos de Poltica Criminal.32
Observa-se, portanto, que todas as formas de controle social abrangidas pela Poltica Criminal assim o so devido ao seu objeto de estudo, isto , as formas de o Estado intervir na sociedade quando do cometimento de um previsto ato ilcito, sendo seu objeto mais especfico s formas de controle social. 2.4 Anlise dos movimentos de Poltica Criminal no Brasil Durante o estudo dos movimentos de Poltica Criminal fora exposto que, no Brasil no h, nem se tem notcia histrica de que em alguma poca ter havido, identidade e coeso nas decises polticas no enfoque do fenmeno crime. No estudo do Abolicionismo Penal, foi referida a influncia desse movimento na legislao que estabeleceu os Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95, percebendo-se que o procedimento implementado por esse diploma legal tem por primordial intento a tentativa de resolver os conflitos de natureza penal de sua alada sem a imposio de punies penais, tentando, ainda, fazer que as partes envolvidas no conflito sejam as mesmas que o solucionem. Ao enfocar o movimento da Lei e da Ordem, tambm se exemplificou dispositivo legal com fulgente influncia, a Lei n. 8.072/90, que estabelece o tratamento legal aos crimes hediondos e aos seus assemelhados, tratamento este inflado de visvel rancor penal, sendo bastante penoso e rspido e, inclusive, trazendo em seu bojo uma violao ao direito fundamental33 da individualizao das penas, violao (e inconstitucionalidade) esta que motivou sua modificao legal. O movimento do Direito Penal Mnimo tambm trouxe influncia ao sistema processual-penal brasileiro, notadamente pela tutela constitucional da manuteno de um sistema penal e processual-penal garantista, tutelador de direitos humanos fundamentais nos moldes indicados pelo italiano Luigi Ferrajoli. Dessa rpida demonstrao da vigncia simultnea de disciplinamentos penais influenciados por movimentos dspares, pode-se perceber a inexistncia de um posicionamento estatal uno e coeso em ataque aos ilcitos, ao fenmeno crime. Assim constatam Zaffaroni e Pierangeli, afirmando que ainda no se desenvolveu na Amrica Latina uma verdadeira crtica sobre os seus sistemas penais, embora existam muitas vozes isoladas que se expressam em tom bem crtico34. A falta de organizao estatal no modo de tratar o fenmeno crime, adotando opes polticas incoerentes entre si no abordar penal, ou seja, traando
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lneas de Poltica Criminal sem um arranjo lgico, isento de objetivao social, finda por perpetrar e ratificar o atual panorama do fato criminolgico. Constata-se que, aliada inexistncia de pensamento crtico acerca do tratamento e da resposta coesa que a Poltica Criminal nacional deveria nortear, h tambm a importao de diversos pensamentos que passam a ser aplicados de modo incoerente e, muitas vezes, sem a devida observao de compatibilidade. Zaffaroni e Pierangeli, ao tratarem da crtica penal latino-americana, concluem:
[...] as limitaes impostas pelo poder impedem que, na Amrica Latina, possamos construir teorias crticas elaboradas ao estilo daquelas dos pases centrais [...]. Isto faz com que as crticas no tenham suficiente coerncia, o que no nos deve preocupar e, ao mesmo tempo, que sejamos forados a buscar os prprios instrumentos crticos nos pases centrais. Isto que nos deve preocupar muito, para vacinar-nos contra o perigo de importar, a ttulo de crtica avanada, elementos que, em nossa realidade perifrica possam resultar funcionais para efeitos totalmente contrrios aos desejados.35
Com efeito, verifica-se de modo contundente a falta de posicionamento poltico-criminal crtico na conjuntura nacional, percebendo-se carncia, intimamente relacionada ao tratamento inconstante e desordenado do fenmeno crime na legislao ptria. 3 CONCLUSO Na busca de responder a inquietao maior do presente trabalho, teve-se celeuma inicial acerca da conceituao de poltica criminal, entretanto, pode-se, criticamente, atingir delineamento conceitual esclarecedor. Oportunamente, ainda quando do esforo conceitual enveredado, pugnou-se pela inexistncia de prevalncia entre os diversos movimentos de poltica criminal, defendendo, ao revs, a existncia de adequao ftica, dado o contexto social evidenciado. Finalizando o estudo com o posicionamento acerca da independncia da Poltica Criminal em sua relao com o Direito Penal, concluiu-se, por derradeiro, com a verificao da aplicabilidade dos movimentos de Poltica Criminal na conjuntura brasileira, a inexistncia de aplicao organizada dos preceitos poltico-criminais na conjuntura jurdico-criminal brasileira. REFERNCIAS ALMEIDA, Gevan de Carvalho. Modernos Movimentos de Poltica Criminal e seus Reflexos na Legislao Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. DELMAS-MARTY, Mireille. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. So
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Paulo: Manole, 2004. DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. 7. ed. So Paulo: Nacional, 1975. FARIAS JNIOR, Joo. Manual de Criminologia. 3. ed. Curitiba: Juru, 2004. FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 24. ed. Petrpolis: Vozes, 1987. HULSMAN, Louk. Penas Perdidas: o sistema penal em questo. 2. ed. Rio de Janeiro: LUAM, 1997. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 1. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 LISZT, Franz Von apud FARIAS JNIOR, Joo. Manual de Criminologia. 3. ed. Curitiba: Juru, 2004, p. 45. FEUERBACH, Ludwig Andreas apud DELMAS-MARTY, Mireille. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. So Paulo: Manole, 2004, p. 3. Marc Ancel fundou em 1975 o Archives de Politique Criminelle, termo que obteve traduo neste trabalho. DELMAS-MARTY, Mireille. Os Grandes Sistemas de Poltica Criminal. So Paulo: Manole, 2004, p. 3. Ao explanar sua conceituao moderna de Poltica Criminal, Mireille Delmas-Marty observa, de modo relacionado ao seu conceito, duas caractersticas desta nova nuance da Poltica Criminal, contemplando-a como cincia de observao e como arte ou estratgia metdica da reao anticriminal. FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 465. ONECA, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CALN, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 1, p. 116. Ibid. Id., ibid., p. 117. MEZGER, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 466. BRANCO, apud FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 467. DURKHEIM. mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. 7. ed. So Paulo: Nacional, 1975, p. 61. DELMAS-MARTY, op. cit., p. 325. ALMEIDA, Gevan de Carvalho. Modernos Movimentos de Poltica Criminal e seus Reflexos na Legislao Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 13. HULSMAN, Louk. Penas Perdidas: o sistema penal em questo. 2. ed. Rio de Janeiro: LUAM, 1997, p. 140. O termo situao-problema utilizado por Hulsman como substituto de crime, seguindo seu intento de substituio de palavras estigmatizantes por outras mais brandas. H crticas a este seu posicionamento no sentido de se tratar de mero eufemismo, ou, at mesmo, hipocrisia terminolgica, no importando diretamente na mudana do substrato social acerca da temtica criminolgica.
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19 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 24. ed. Petrpolis: Vozes, 1987, p. 196. 20 Movimento surgido nos Estados Unidos da Amrica sob a alcunha de Law and Order. 21 TOLEDO, apud ALMEIDA, Gevan de Carvalho. Modernos Movimentos de Poltica Criminal e seus Reflexos na Legislao Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 116. 22 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit., p. 309. 23 ALMEIDA, op. cit., p. 21. 24 Nula pena sem crime, nulo crime sem lei, nula lei sem necessidade, nula necessidade sem dano, nulo dano sem ao, nula ao sem culpa, nula culpa sem jurisdio, nula jurisdio sem acusao, nula acusao sem comprovao, nula comprovao sem defesa. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Madrid: Trotta, 2000, p. 93 (Traduo livre). 25 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. v. 1, p. 10. 26 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit., p. 308. 27 Ibid. 28 Id., ibid. 29 ALMEIDA, op. cit, p. 80. 30 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit, p. 119. 31 DELMAS-MARTY, op. cit, p. 4. 32 Id., Ibid., 33 De modo bastante coerente crtica que fora enfocada no tpico de estudo do Movimento da Lei e da Ordem, que abomina os habituais cerceamentos aos Direitos Fundamentais efetuado pelo discurso de segurana social, a Lei de Crimes Hediondos, que obteve norteamento no referido movimento, tambm trouxe em seu disciplinamento uma previso atentatria aos Direitos Fundamentais, ficando ainda mais latente a demonstrada influncia. 34 ZAFFARONI; PIERANGELI; op. cit, p. 312. 35 Id., ibid.
CRIMINAL POLICY IN BRAZIL? ABSTRACT Deeming the unsteadiness of policies aimed at combating crime in the Brazilian juridical scene as a fact, the author proposes an assessment of criminal policy in Brazil, regarding its adequacy to political and criminal references. In order to do that, the paper examines the evolution, the main notions and the different moves of criminal policy, afterwards checking the relation of criminal policy with Criminal Law and how that policy is executed in Brazilian law. Keywords: New trends. Criminal Policy. Brazil. Criminal Law.
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POLTICAS ECONMICO-TRIBUTRIAS E CIDADANIA ECONMICA: PELA NECESSIDADE DE AES CONJUNTAS

DO ESTADO E DA SOCIEDADE CIVIL PARA A EFETIVAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE
Ana Stela Vieira Mendes* Joo Luis Nogueira Matias** RESUMO O presente artigo pretende fazer uma anlise de medidas a serem tomadas no campo econmico para garantir a preservao do meio ambiente na modernidade. Pressupe a existncia de uma crise ambiental e de sua relao com a economia. Aborda as particularidades do problema, no que diz respeito problemtica da superao da dicotomia entre Estado e Sociedade Civil. Na primeira parte, estudam-se os deveres estatais de interveno econmica, especialmente atravs das polticas de tributao. Na segunda parte, aborda a necessidade da cooperao da sociedade civil, o que se d pelo cumprimento dos deveres de solidariedade e do pagamento de tributos e pela percepo da dimenso econmica da cidadania. Palavras-chave: Polticas econmicas. Tributao ambiental. Cidadania econmica. Meio ambiente. 1 INTRODUO O Estado brasileiro, seguindo uma irresistvel tendncia internacional1, abriga na ordem jurdica constitucional a proteo ao direito fundamental ao meio ambiente, assim descrita: Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
* Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear, Bolsista do CNPQ. Professora substituta da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear. Professora da Faculdade Christus. ** Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear. Coordenador do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Federal do Cear.
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Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias
Devemos reconhecer que o Brasil um pas privilegiado, no sentido de contar com grandes reservas de gua doce e grandes reas de florestas, que so responsveis pelo equilbrio ambiental do mundo inteiro. No entanto, dados apontam que quase 20% da rea original da Floresta Amaznica j foram descobertos2. A Mata Atlntica, rica vegetao costeira, teve 92,7% de seu territrio destrudo em pouco mais de 500 anos3. Essas transformaes comeam a produzir consequncias nefastas, que se manifestam atravs de desequilbrios nos biomas, alterando a sade e a qualidade de vida das pessoas4. So vrias as formas de poluio que chegaram a nveis alarmantes: a poluio do ar, fortemente sentida em alguns grandes centros urbanos, a poluio dos mares, a reduo da biodiversidade, a grande quantidade de produo de resduos, a qual no se d destinao adequada, aquecimento global, dentre outros. E sabido, no h como nacionalizar ou restringir territorialmente os efeitos malficos da destruio do ambiente natural do planeta. A partir desta conjuntura, perfilando-nos com um segmento considervel de pensadores, desde a propagao dos efeitos poluentes da Revoluo Industrial,5 verificamos que esta devastao advm majoritariamente de fatores econmicos, mais especificamente, da percepo tardia e ainda hoje retardada dos bens ambientais como recursos finitos alguns deles, inclusive no renovveis e de uma m adequao das atividades econmicas internalizao dos custos ambientais, tendo em vista ofertar melhores preos. Isto traz uma srie de questionamentos acerca das atividades econmicas, de como as desenvolvemos, do que precisa ser transformado e adequado s novas exigncias de preservao ambiental na contemporaneidade. Por uma real questo de sobrevivncia, at. A Constituio brasileira reconhece a existncia de tais distores econmicas, bem como a necessidade de adaptao da economia aos interesses ambientais. Assim, coerentemente, dispe em seu Artigo 170, que: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. Apesar das acertadas previses do constituinte, as intervenes ambientais na economia, ainda so incipientes, pontuais. Reconhecemos, pois, estar diante de um grave problema. No entanto, entre o que temos de aplicaes conjuntas dos princpios econmicos e ambientais, a pequena parcela que se tem realizado, s ainda poucas intervenes verificadas, tm parte significativa relacionada polticas de tributao, a incentivos fiscais e utilizao da funo extrafiscal dos tributos.
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Polticas econmico-tributrias e cidadania econmica: pela necessidade de aes conjuntas do estado e da sociedade civil para a efetivao do direito fundamental ao meio ambiente
Assim, da mesma maneira que sabemos estar diante de um grave problema, tambm temos conscincia das perspectivas potencialmente promissoras que desabrocham das atividades econmico-tributrias. Isto j no seria, por si, uma grande novidade, tendo em vista o grande rol de pesquisadores que atualmente se debruam sobre este tema, j sendo possvel um consenso diferentemente dos moldes preconizados pelo liberalismo em torno da relevncia da atuao estatal no processo de reverso da atual situao de crise ambiental. O que nos chama ateno e nos movimenta a escrever neste instante, no entanto, o fato de que, ao refletirmos sobre possveis solues para o problema ambiental face instrumentalizao da economia e da tributao, entendemos que, por maior que sejam os esforos dos entes pblicos, no intuito de elaborar polticas, compreendemos ser este esforo insuficiente quando singularmente considerado, levando-se em conta a complexidade atingida pelo nvel de organizao institucional e civilizacional contemporneo. Dessa forma, tambm pensamos caber sociedade civil uma grande parcela de responsabilidade, algumas delas relacionadas ao aprimoramento do exerccio da dimenso econmica e fiscal de sua cidadania, compreendidos a os deveres jurdicos de solidariedade social, do pagamento dos tributos e o deveres ticos relacionados esfera dos hbitos de consumo. No se descartam tambm mobilizaes e parcerias da sociedade civil organizada com o poder pblico para que tenhamos a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente, de acordo com o que determinam os novos desafios de alcanar o patamar de Estado Democrtico de Direito Ambiental6. 2 ESTADO, SOCIEDADE, ECONOMIA E O MEIO AMBIENTE: CONSIDERAES ACERCA DA TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES Durante a segunda metade do sculo XIX, a produo cientfica de Norberto Bobbio exercia uma grande influncia sobre o modo de compreender as instituies. Naquele momento, ele reconhecera o pblico e o privado como expresses da dimenso social dos indivduos, espcies de categorias distintas e dicotmicas, as quais se manifestariam desde os primrdios da tradio jurdica ocidental. Nas palavras do prprio autor,
[...] no entanto a contraposio entre sociedade civil e Estado continua a ser de uso corrente, sinal de que reflete uma situao real. Embora prescindindo da considerao de que os dois processos do Estado que se faz sociedade e da sociedade que se faz Estado so contraditrios, pois a concluso do primeiro conduziria ao Estado sem sociedade, isto , ao Estado totalitrio, e a concluso do segundo sociedade sem Estado, isto , extino do Estado, o fato que eles esto longe de se concluir (...) 63
Estes dois processos representam bem as duas figuras do cidado participante e do cidado protegido que esto em conflito entre si s vezes na mesma pessoa: do cidado que atravs da participao ativa exige sempre maior proteo refora aquele mesmo Estado do qual gostaria de se assenhorear e que, ao contrrio, acaba por se tornar seu patro. Sob esse aspecto, sociedade e Estado atuam como dois momentos necessrios, separados mas contguos, distintos mas interdependentes, do sistema social em sua complexidade e sua articulao interna. 7
Apesar de reconhecer o recurso didtico que representa nestes termos uma dicotomia, o fato que essa compreenso no poder ser descontextualizada de sua historicidade. Para servir s necessidades de nosso tempo, em que os direitos econmicos, sociais e culturais so includos no sistema constitucional de direitos fundamentais e passam, assim, a configurar novas exigncias ticas e jurdicas do Estado, coerente questionar o modelo que contorna a ciso entre Estado e sociedade civil, como antes exposto8. Em verdade, o nosso tempo clama por uma mudana de paradigmas, por uma reformulao das ideias relativas s organizaes sociais e as formas de superao dos problemas que enfrentamos. Afinal, a concepo de espao pblico no mais coincide necessariamente com a atuao estatal:
Robustece-se agora um terceiro setor, que pblico, mas no estatal. Ele composto por ONGs, associaes de moradores, entidades de classe e outros movimentos sociais, que atuam em prol de interesses da coletividade, e agem aglutinando e canalizando para o sistema poltico demandas importantes, muitas vezes negligenciadas pelas instncias representativas tradicionais. Tais entidades, que assumem um papel de proa nas democracias contemporneas, embora componham a sociedade civil, regem-se por uma lgica que se diferencia radicalmente da busca de maximizao dos interesses privados, prpria das foras econmicas do mercado.9
Ao trazermos essas consideraes para o caso especfico do bem ambiental, isso pode ser claramente observado. Como se sabe, est-se aqui a tratar de um direito de titularidade difusa, cujos destinatrios so complexamente (in) determinados, confundindo-se, assim, com as prprias pessoas que tm o dever de respeit-lo e garanti-lo. Conforme determina a Constituio de 1988, constitui, pois, um dever do Estado e de todos primar pela preservao ambiental. Poderamos afirmar at mesmo a prescindibilidade da palavra Estado nesse contexto, pois ao se falar em todos, abrange-se todas as pessoas, sejam elas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado. So pertinentes as palavras do Ministro do Superior
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Tribunal de Justia Antonio Herman Benjamin acerca do ordenamento constitucional brasileiro de 1988:
Comparando-a com os paradigmas anteriores, nota-se que o eu individualista substitudo pelo ns coletivista, e o tpico ns welfarista (o conjunto dos cidados em permanente exigncia de iniciativas compensatrias do Estado) passa a agregar, na mesma vala de obrigados, sujeitos pblicos e privados, reunidos numa clara, mas constitucionalmente legitimada, confuso de posies jurdicas; finalmente, em conseqncia disso tudo, o rigoroso adversarismo, a tcnica do eu/ns contra o Estado ou contra ns mesmos, transmuda-se em solidarismo positivo, com moldura do tipo em favor de algum ou em favor de algo10.
De fato, percebe-se a relevncia dessas inovaes advindas da Constituio de 1988, que institui um Estado Democrtico de Direito e, com ele, o intuito de sedimentar alguns valores do Estado de Bem-Estar Social. Quando observamos a temporalidade do fenmeno positivado em 1988 no Brasil, to logo verificamos que outros pases, como Mxico, Estados Unidos e Alemanha j haviam passado por semelhantes momentos dcadas antes, e, quando tais efeitos chegaram aqui, na maioria desses outros pases j era possvel sentir fortemente o retorno ao liberalismo. Assim, o que aconteceu foi que, logo aps a sua promulgao de to extensa ordem de valores, fez-se sentir muito rapidamente os efeitos do neoliberalismo, cujos principais contornos na Amrica Latina, acompanhando a descrio de Atlio A. Boron, so: a) a mercantilizao de direitos e prerrogativas conquistados, que passam a ser encarados como bens e servios; b) desequilbrio maniquesta entre a relao mercado (o virtuoso) e Estado (o malfazejo); c) aproximao da cultura e da crena popular, por meio de um senso comum; d) propagao como o nico pensamento econmico possvel, gerando, assim, uma sensao de resignao e conformidade11; Diante desse quadro, o meio ambiente, enquanto conjunto de bens que , se encontra-se em uma situao bastante delicada. Afinal,
[...] atingir metas ambientais significa, muitas vezes, retirar no curto prazo recursos econmicos de investimentos produtivos ou aumentar custos de produo presentes. Assim, a garantia de um meio ambiente saudvel exige sacrifcios de curto prazo e gera custos polticos elevados, uma vez que difcil para qualquer sociedade assumir esta deciso intertemporal de sacrificar o presente em troca de um futuro mais sustentvel.12
Resta-nos, pois, a certeza de que os desafios que nos esperam so significativos. Diante disso, de extrema importncia acompanhar a doutrina que
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reafirma o Estado como o protagonista das relaes sociais13, especialmente no que diz respeito sua soberania, possibilidade de intervir economicamente para garantir o bem comum de seus sditos e, por meio de seu poder, dedicar inegveis esforos para promover14 polticas econmicas e tributrias de desestmulo a prticas poluidoras ou de incentivo a preservao do meio ambiente. Dessa maneira, mesmo que o particular ao qual cabe diretamente a preservao do meio ambiente natural se recuse a faz-lo, por priorizar interesses econmicos, competir ao ente estatal a sua defesa, ainda que contra a vontade expressa de seus titulares imediatos15. Assim ressaltamos a necessidade das polticas estatais de interveno na economia para a proteo do ambiente. Tanto assim que o dispositivo constitucional que trata do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de fato, o nico a prever um dever constitucional expresso, que , o dever de preservao ambiental. 3 O DEVER DE INTERVENO ECONMICA PARA PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE O meio ambiente, mais do que um valor qualquer, verdadeiro corolrio do direito vida. Ainda h pensadores que defendem tambm a sua instrumentalidade estrita, mas a cada dia cresce os que o reconhecem enquanto fim em si mesmo, bem como o dever de cuidar da terra, de respeitar a vida em todas as suas formas, a partir da superao do antropocentrismo, para o ecocentrismo16. Dito isso, entendemos ainda ser importante frisar que a economia um instrumento do Estado e dos cidados para, por meio dela, alcanar a dignidade e os valores democraticamente eleitos como prioritrios. Ela no , pois, um fim em si prpria; diz respeito ao modo de organizar as relaes entre produo e consumo, indivduos e bens, para possibilitar o acesso ao pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, inclusive em um sentido imaterial, filosfico ou espiritual. O Estado Democrtico de Direito, como j foi mencionado, tem por base a dignidade humana e a busca pela efetivao dos direitos fundamentais. Para organizar esse nvel de civilidade, necessrio haver uma ordem econmica, por meio da qual se obtm recursos para realizar seus investimentos, a fim de possibilitar a melhoria de vida da coletividade. Dentro desse quadro, ainda h de se convir que realmente no h direito garantido pelo Estado a que no corresponda um custo, mesmo aqueles em que se exige um no fazer17. Da mesma forma, no h utilizao ou modificao de recursos naturais que no apresente um custo ambiental, que na grande maioria das vezes, no contabilizado pelo explorador, que acaba repassando ao final o servio ou produto por um custo bem inferior ao real. 18
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Foi o economista ingls John Pigou que primeiro atentou para essa deficincia da atividade econmica. Para corrigi-la, seria necessrio alterar os preos dos custos de utilizao do meio ambiente. Isso demandaria a formulao de polticas que acrescentassem, pois, esse sobrepreo no contabilizado utilizao dos recursos. A isto se convencionou chamar imposto pigouviano19. No entanto, devido s dificuldades prticas de quantificar os custos ambientais decorrentes do uso dos bens naturais, bem como, s pequenas possibilidades de tratamento diferenciado e isonmico de acordo com os diferentes contextos, que a soluo apontada por Pigou no pode ser implementada com total preciso e nem em curto prazo, porque poder ter impactos bastante altos na sociedade, conforme explica o relatrio do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada:
Essas normas especficas so orientadas por relaes tecnolgicas que definem nveis de emisso ou de uso do recurso a serem obedecidos por todos os agentes econmicos, independentemente do seu porte, tecnologias, localizao, etc. Embora o atendimento a essas normas imponha uma variao no custo do recurso ambiental, essa se realiza de forma pouco flexvel, pois impe padres de uso iguais a todos os usurios sem nenhuma considerao especfica s caractersticas especficas de cada um. Dessa forma, agentes econmicos com estruturas de custo completamente diferentes so incentivados a alcanar um nvel de uso igual, no podendo optar por estratgias mais custo-efetivas. A implicao imediata que os custos impostos sociedade para atingir um mesmo objetivo ambiental so desnecessariamente altos 20.
Assim, uma alternativa de maior flexibilidade aos impostos pigouvianos seria a tributao ambiental 21, com algumas experincias j concretizadas e passveis de ampliao em curto prazo. Alm disso, poder desempenhar um importante papel no somente de adequao, mas tambm de educao dos agentes econmicos, para possibilitar, no futuro, um padro de proteo ambiental mais rigoroso. 4 POLTICAS DE TRIBUTAO E PRESERVAO AMBIENTAL NO BRASIL ATUAL E PERSPECTIVAS PARA O FUTURO 4.1 A relevncia da atividade tributria A atividade econmica do Estado conta com as fontes primrias e secundrias de ingresso de recursos. Do montante das receitas gerais, a arrecadao mais significativa para o Estado oriunda dos tributos, motivo pelo qual constatamos ser este um ponto a que se deve dar especial ateno.
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Em consequncia disso, no seria possvel ao Estado realizar as polticas de interveno no domnio econmico sem contar com o capital proveniente da tributao. Dentro desse contexto, possvel falar em um dever fundamental de pagar tributos, sobre o qual Jos Casalta Nabais bem nos situa, quando afirma a existncia de um mnimo estadual no que diz respeito tributao:
semelhana do que acontece com o mnimo de existncia (fisiolgico e cultural) dos indivduos, h que ter em conta tambm, no respeitante s necessidades do estado (e demais entidades pblicas em que o mesmo se desdobra), a existncia de um nvel de gastos abaixo do qual o estado seria incapaz de cumprir as suas funes mais elementares. Por isso, ele tem poder de impor e cobrar os impostos necessrios ao cumprimento daquelas tarefas que, independentemente do tempo e do lugar, indiscutivelmente lhe correspondem. 22
Diante, portanto, da necessidade de garantir a atividade estatal para perquirir os direitos fundamentais que se justifica tica e juridicamente toda a atividade econmica e, consequentemente, a atividade tributria e o dever de pagar tributos. Ao mesmo tempo, no se devem perder de vista as limitaes mximas ao poder de tributar, para que se no se afaste daquilo que preleciona a dignidade humana e os direitos fundamentais do contribuinte, expressos por meio de diversas garantias constitucionais, como a legalidade, a anterioridade, irretroatividade, a capacidade contributiva, dentre outras. Em termos gerais, explicitamos as potencialidades de atuao do Estado no domnio econmico para preservar o meio ambiente por meio da interveno nas polticas de tributao. Passemos agora a breves consideraes sobre a economia, a tributao e o meio ambiente a partir do texto constitucional brasileiro. Estariam os intrpretes da nossa Constituio autorizados a entender o meio ambiente como valor fundamental, norteador do Sistema Tributrio Nacional?23 Ainda que no ttulo constitucional especfico da tributao no esteja literalmente prevista a utilizao de polticas de tributao com esta diretriz, a resposta ser afirmativa; e no o ser por meio de um esforo hermenutico de utilizao da interpretao sistemtica, mas por uma conexo direta, conquanto seja um princpio da ordem econmica a proteo do meio ambiente, a este necessariamente se submete a tributao, j que esta nada mais do que um dos seus elementos constitutivos essenciais ao funcionamento de todo o sistema. E a decorrncia prtica desse entendimento dever se manifestar por um necessrio fortalecimento, uma otimizao da internalizao do dever jurdico de preservar o meio ambiente, seja pelos legisladores, pelos administradores e gestores pblicos ou pelos magistrados nos respectivos exerccios de suas funes relacionadas matria tributria.
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5 A TRIBUTAO AMBIENTAL NO BRASIL: EXPERINCIAS EXISTENTES E AS PROPOSTAS DE REFORMA TRIBUTRIA A experincia ps-88 mais significativa se deu atravs de um critrio ecolgico de repartio entre os Municpios das receitas provenientes do Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, numa tentativa de compensao financeira queles com restries de uso do territrio em decorrncia de mananciais de abastecimento ou de unidades de conservao ambiental24. Atualmente, essa experincia se estende a mais da metade dos Estados da Federao e tem alcanado resultados satisfatrios, j que incentiva um crculo virtuoso de estmulo preservao ambiental. Conforme os dados que apresentamos em outra oportunidade, v-se que os principais desempenhos at agora so o do Paran25, o pioneiro, e o de Minas Gerais, embora outros Estados prevejam percentuais bem maiores para a repartio segundo critrios ambientais. Isso chama a ateno, porque nos faz refletir sobre a importncia no somente da aprovao da legislao que institua esse tipo de medida, mas, principalmente, torna o olhar para a atribuio do Executivo de elaborar meios eficazes para concretizar as polticas. E a atuao dos dois referidos Estados da Federao so exemplos da relevncia prtica disso. Apesar das potencialidades e dos resultados positivos decorrentes da implementao do ICMS Ecolgico, h que se reconhecer, tambm, sua insuficincia para solucionar os problemas ambientais e tambm as suas limitaes naquilo a que se prope. Por se tratar de um percentual fixo de redistribuio de acordo com critrios ambientais, ele tender a chegar a um ponto de saturao; como o estmulo a comportamentos ambientalmente desejados oferecido a todos os municpios, poder chegar um momento em que os recursos a serem redistribudos entre eles com base nesses critrios poder se diluir, a tal ponto de no se tornar mais atrativo investir na melhoria das condies do meio ambiente. A esperana que resta, no entanto, que se ou quando isso vier a acontecer, a poltica do ICMS Ecolgico tenha conseguido internalizar nos administradores e na sociedade mais do que a vontade de aumentar seus recursos, mas verdadeiramente alcanar o sentido de educao ambiental e da cultura do cuidado com a preservao que guarda a essncia deste tipo de interveno poltica e econmica. Alm do ICMS Ecolgico, h outras inseres do valor ambiental na tributao. No pretendemos ser exaustivos, mas ao menos demonstrar os exemplos que venham a fortalecer e inspirar a possibilidade de estender a integrao entre tributao e preservao ambiental. Terence Trennepohl cita, por exemplo, a Lei 9.393/96, que isentou reas de reserva legal, de preservao permanente, de reservas particulares do
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Patrimnio Natural e a de reas de servido florestal da cobrana do Imposto Territorial Rural ITR26. Alm desta, h a Lei 948/85 do Estado do Rio de Janeiro, que estabelece alquotas diferenciadas do Imposto sobre Propriedade de Veculos Automotores IPVA para veculos movidos a gasolina e a lcool (porque estes ltimos causam menor poluio atmosfrica), bem como para os aqueles que realizam trabalho de limpeza urbana e coleta de resduos. Afirma, ainda, que recentemente os carros aptos a funcionar com gs natural tiveram desconto de 75% do imposto27. H tambm exemplos de matrias para as quais os incentivos no seriam suficientes, motivos pelos quais se instituiu tributao positiva. O caso mais emblemtico seria a cobrana de taxa para a preservao do Arquiplago Fernando de Noronha28. Em relao s contribuies de melhoria, no Estado do Rio de Janeiro h previso de cobrana quando se trate de obra pblica que acresa valor ambiental positivo a determinada propriedade, em decorrncia de arborizao de ruas, praas, dentre outras aes semelhantes29. As contribuies de interveno no domnio econmico so instrumentos potencialmente poderosos no que diz respeito proteo ambiental, tanto por seu carter vinculado, quanto pela possibilidade direta de interveno, melhoramento e recuperao de reas degradadas pelas atividades relacionadas explorao de petrleo e seus derivados. Resta um trabalho de maior efetivao prtica. Apesar dos inmeros exemplos citados, pode-se afirmar que as experincias de orientao ecolgica aos tributos no Brasil ainda so incipientes e ainda h muito a ser feito, especialmente no atual contexto de discusso de uma reforma tributria. Embora reconheamos que a matria j tem previso constitucional, o que ficou explicitado logo no incio deste trabalho, acreditamos que um ponto importante, no que diz respeito alterao da Constituio, reforar esta determinao. Isso se explica pelo mesmo motivo que se prevm, por exemplo, certos dispositivos constitucionais aparentemente repetitivos ou desnecessrios, como a garantia de contraditrio, ampla defesa, de durao razovel, entre outras, quando poderamos simplesmente nos ater garantia do devido processo legal, apesar de que ele, por si, j seria suficiente para externar todos os valores e garantias necessrios a um processo compatvel com o que apregoa o Estado Democrtico de Direito. Tanto os estudos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada quanto da Consultoria Legislativa do Congresso Nacional reconhecem a necessidade de ampliao de normas constitucionais a esse respeito, especialmente para evitar que alguma aberrao legislativa venha a implicar em retrocesso de proteo ambiental30.
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Outro aspecto importante, que ainda no foi citado, est em torno da constitucionalizao da essencialidade do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI em face dos padres de tecnologias de produo e das matriasprimas utilizadas. Em suma, as alternativas de ampliao so muitas, as reas de atuao, diversificadas e as perspectivas de atuao do poder pblico em um futuro prximo so desafiadoras. Acreditamos j ter deixado suficientemente clara a necessidade de qualificar a interveno estatal na economia com a finalidade de preservar o meio ambiente. No entanto, como j foi dito anteriormente, a proposta desse trabalho baseia-se fundamentalmente no reconhecimento de que, diante das atuais circunstncias organizacionais de nossa civilizao, percebe-se que as aes estatais de interveno na economia, per si, no tm condies de alcanar o almejado resultado de um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado para as geraes presentes e futuras. Isso no significa que tenhamos desperdiado tempo e recursos tratando deste tema, mas sim, que uma viso compartimentalizada que esse ngulo traz ser honestamente insuficiente, o que, em nenhum momento diminui a importncia do aprimoramento desses estudos. Faz-se necessrio, pois, uma correlao entre o todo e as partes, entre a coletividade e o indivduo; a adequao aos paradigmas de complexidade e ao reconhecimento da correlao entre os diversos sistemas existentes. Afinal, a nossa maneira de enxergar o mundo, a vida e os problemas existentes determinaro inexoravelmente as respostas que alcanaremos. 6 DO DEVER JURDICO DE SOLIDARIEDADE AO EXERCCIO DA DIMENSO ECONMICA DA CIDADANIA PARA A PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE A deciso firme de um povo mais forte que qualquer poder governamental31. Aduzimos feliz afirmao do historiador Caio Prado Jr. para iniciar este tpico porque ela consegue expressar o potencial e a responsabilidade que os indivduos que compem a coletividade tm em suas aes para o redirecionamento dos rumos do desenvolvimento econmico e social. acerca disso que passaremos a explanar, e, para tanto, sero necessrias algumas consideraes, alm de jurdicas, econmicas e ambientais, de ordem filosfica, moral e poltica. Primeiramente, cabe fazer uma importante distino entre Estado Social e Estado de Bem-Estar Social, para que possamos tentar situar o Estado brasileiro adequadamente. O primeiro aquele que insere em seu ordenamento normas que positivam os direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais. Seu fundamento tico e poltico o mnimo de justia e igualdade material; j o
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segundo caracteriza-se por institucionalizar a solidariedade, em busca de atender a um critrio de bem-estar da maioria da populao, o que acaba levando adoo de polticas paternalistas, assistenciais, gerando cidados heternomos e dependentes32. Nas palavras de Adela Cortina,
O sujeito tratado como se fosse heternomo acaba convencido de sua heteronomia e assume na vida poltica, econmica e social a atitude de dependncia passiva prpria de um incompetente bsico. Certamente reivindica, se queixa e reclama, mas ficou incapacitado para perceber que ele quem tem de encontrar solues, porque pensa, com toda a razo, que se o Estado fiscal dono de todos os bens dele que se deve esperar o remdio para seus males ou a satisfao de seus desejos33.
possvel observar no Brasil algumas das caractersticas apontadas pela autora, como as polticas assistenciais e benfeitoras, sem, no entanto, ser possvel observar uma contrapartida de aes emancipatrias que tenham um alcance da mesma magnitude, o que realmente prejudica o desenvolvimento de uma conscincia ativa dos cidados, de sua capacidade de mobilizao para intervir no mundo ao seu redor. Esta realidade nos preocupa. possvel encontrar algumas polticas de educao cidad na rea econmico-fiscal. No Estado do Cear, por exemplo, existe o Programa de Educao Fiscal, da Secretaria da Fazenda do Estado, que visa a conscientizar, desde a infncia, os alunos das redes estaduais e municipais de ensino sobre a importncia de se pagar tributos e que estes desempenham importante funo social, com a produo de cartilhas e de revistas em quadrinhos34. O ideal que aes com este propsito possam crescer e atingir um pblico-alvo cada vez maior e assim ter uma repercusso significativa no corpo social. Afinal, vivemos um momento de crise de valores cidados e coletivos, em que parca a noo de participao ativa na economia. No obstante, ainda h um fator bastante delicado no andar das coisas: o avano do neoliberalismo e a ausncia de perspectivas de sistema econmico diverso. Jos Casalta Nabais tambm compartilha desta opinio, quando afirma a cidadania econmica, como contrapeso ao prejuzo egosta com expresso na fora excludente e dominadora do mercado, ouve-se de novo, o bater das badaladas da hora dos cidados35. Essa constatao compartilhada com o filsofo Gilles Lipovetsky, que aponta um nmero quase irrisrio de europeus, apenas 4% dos entrevistados, que estaria disposto a fazer algum sacrifcio por seu pas em nome da liberdade, da justia ou da paz36. Neste contexto de desgaste, afirma que o direito e a moral vm passando por uma reavaliao social, nos seguintes termos:
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Ganha fora uma nova tica democrtica, no mais baseada unicamente no critrio do sufrgio universal, mas que incorpora em si tambm o constitucionalismo e o primado dos direitos do homem, a independncia das instituies polticas perante o Estado, a lgica jurdica, como princpios tambm reguladores da economia e da sociedade37
Dessa forma, segundo o raciocnio desenvolvido por ele, vivemos o momento de transio de uma cultura individualista irresponsvel para o ressurgimento da tica, atendendo a um parmetro de um individualismo responsvel, onde a responsabilidade relaciona-se com o utilitarismo, significando um dever desonerado da noo de sacrifcio, sem inteno de ruptura com o sistema.38 Afinal de contas, no possvel viver em uma sociedade em que para todos s existam direitos, sem que haja a correspondncia de uma face oculta, ou seja, de deveres jurdicos. Enquanto superdimensionamos a dimenso dos direitos, esquecemos os deveres, o que provoca um desequilbrio no seio social, especialmente no que diz respeito questo ambiental. Assim, constatamos que est na ordem do dia a necessidade de avaliar o contedo do dever jurdico de solidariedade, porquanto este tem uma ntima relao com a garantia de um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, bem como acarrete repercusses significativas na seara econmico-tributria. O que percebemos que estas noes ainda so pouco difundidas, inclusive na academia, motivo pelo qual a ela nos dedicamos agora, no intuito de contribuir para sua expanso, a partir de uma avaliao da importncia da doutrina na formao jurdica. De acordo com Jos Casalta Nabais, possvel afirmar que a noo de solidariedade possui alguns graus de compreenso. O que se chama de solidariedade dos modernos veio a se destacar especialmente aps o reconhecimento e a constitucionalizao dos direitos ecolgicos. Difere da concepo antiga de solidariedade, justamente por aqui se tratar de um verdadeiro dever jurdico, e no mais apenas de um princpio moral39. Posteriormente a esta noo inicial da solidariedade como dever jurdico, o referido autor portugus diferencia outros dois aspectos da solidariedade que para ns sero importantes. Primeiro caracteriza uma manifestao de natureza mutualista, ou seja, traduzida numa repartio sustentada pela inteno de criar riqueza em comum em matria de infraestruturas, de bens e servios considerados indispensveis e necessrios ao bom funcionamento e ao bom desenvolvimento da sociedade40 e, posteriormente, descreve a solidariedade altrusta, aquela da qual nada se espera em troca, sem qualquer conotao remuneratria. Esta segunda viso, para o autor, o modelo desejado para a atualidade41. H, por fim, mais duas vertentes: uma seria a vertical, ou paternal, aquela que resulta da atuao estatal, e a outra seria a solidariedade horizontal, ou
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fraternal, cujos deveres cabem comunidade social ou sociedade civil, entendida esta, com contraposio sociedade estadual ou poltica, como a esfera de relaes entre os indivduos42. A segunda dimenso do fenmeno a que est diretamente relacionada a este tpico e a que vem, segundo o referido autor, adquirindo crescente relevo, a partir da constatao de
[...] um certo fracasso da estadualidade social, um fracasso que resultado tanto dos limites naturais que a escassez de meios coloca realizao estadual dos direitos econmicos, sociais e culturais, como do seu retrocesso atual que o abrandamento do desenvolvimento econmico, de um lado, e o egosmo ps-moderno, de outro, vieram suportar43.
Desse modo, possvel compreender que h uma relao direta entre a solidariedade e o exerccio da cidadania no mbito das relaes econmicas e ambientais, a partir de um ponto a elas comum: a necessidade de participao e articulao da sociedade civil. Dada esta noo inicial de vinculao destas duas ideias, surge a inteno de estud-las conjuntamente, motivo pelo qual passamos a enumerar os trs elementos constitutivos da ideia de cidadania, que so:
1 A titularidade de um determinado nmero de direitos e deveres universais e, por conseguinte, detentores de um especfico nvel de igualdade; 2 a pertena a uma determinada comunidade poltica (normalmente o Estado); 3 a possibilidade de contribuir com a vida pblica dessa comunidade atravs da participao44
Observando o desenvolvimento das instituies, o complexo nvel de organizao social e a expanso do capitalismo, possvel constatar que o exerccio da soberania popular e de participao ativa na vida pblica contempornea tm a possibilidade de ultrapassar as tradicionais noes de participao poltica e legitimamente intervir em outras reas das relaes humanas, alcanando propores nunca antes vistas. Isto enseja um novo modo de compreender o alcance da cidadania. Poderamos citar, assim, de acordo com Adela Cortina, o reconhecimento de cinco dimenses de expresso da cidadania: a poltica, a social, a econmica, a civil e a intercultural. Destas, a que mais imediatamente interessa neste momento ao nosso objeto de estudo a dimenso econmica, a qual reflete uma aspirao tanto dos setores mais conservadores quanto dos mais progressistas, a fim de que se torne possvel o exerccio de uma cidadania econmica e fiscal ativa, que venha a marcar a passagem do tempo dos direitos ao tempo das responsabilidades45. De uma maneira geral, possvel afirmar que os membros da coletividade ainda no despertaram para a dimenso econmica de sua cidadania. possvel sentir isto empiricamente, basta olhar ao nosso redor. Pelo fato de esta percepo gerar inquietao, ela tambm passou a ser objeto de investigao cientfica.
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Nas palavras de Adela Cortina: Em princpio, existe uma conscincia muito fraca, para no dizer nula, de que os habitantes do mundo econmico so cidados do mundo econmico. [...] os afetados pelas decises nelas tomadas so seus prprios senhores e no sditos46. Nessa perspectiva, Adela Cortina identifica algumas diretrizes que se identificam com a descrio de Casalta Nabais da dimenso mutualista da solidariedade, como, a necessidade de as empresas se reconhecerem como unidades participantes e responsveis pelo desenvolvimento da atividade empresarial de maneira humanizada, atravs da aplicao do dilogo conciliador na busca de interesses universalizveis e do fomento cultura de cooperao, em vez da cultura do conflito entre diferentes categorias hierrquicas47. Manifestando-nos especificamente acerca das preocupaes com o meio ambiente, por se tratar da proteo de um bem que envolve a ateno de mltiplos setores, exige o desenvolvimento de valores mais solidrios e coletivos, que, em nossa compreenso, abarcariam tambm a necessidade da solidariedade altrusta, tendo em vista que nem sempre possvel auferir grandes vantagens pecunirias quando se trata de concretizar o direito qualidade de vida, em si inspirador de preocupaes como a gua, as reservas florestais, a atmosfera, dentre outros bens naturais48. Gilles Lipovetsky, ao tecer consideraes acerca do comportamento moral dos indivduos relativamente ao dever de preservao ambiental face aos hbitos econmicos, dispara:
A moral ecolgica no dia a dia minimalista; no prescreve nenhuma auto-renncia, nenhum sacrifcio supremo, somente no desperdiar; consumir um pouco mais ou um pouco menos [...] O consenso ecolgico de nenhum modo tolheu a corrida ao crescimento e ao consumo individualista, mas gerou uma ecoproduo associada a uma ecologia de consumo49.
A partir dessas colocaes, achamos necessrio observar que, de fato, compreendemos a importncia de se investir em ecoproduo, ecoturismo, bem como buscar consumir produtos fabricados com tecnologia de menor potencial lesivo ao meio ambiente, estimular socialmente a adoo de produtos ambientalmente adequados, como o consumo de alimentos orgnicos, reduo de utilizao de sacolas plsticas, implementao de coletas seletivas de lixo em condomnio, dentre outras medidas. No entanto, apesar de considerarmos todas estas aes como necessrias, posto que configuram verdadeiros avanos do ponto onde estamos, fazem total sentido as palavras de Ftima Portilho:
Paradoxalmente, enquanto os paradigmas vigentes nas sociedades industrializadas de consumo eram apontados como a causa priREVISTA OPINIO JURDICA
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meira da problemtica ambiental, o consumo verde, ao contrrio de promover um enfrentamento, atenderia continuidade dos privilgios das sociedades afluentes, dando continuidade sacralizao da Sociedade de Consumo e favorecendo a expanso do capitalismo predatrio. Isso tudo leva a crer que bastariam algumas, comparativamente, pequenas mudanas e tudo estaria bem. Alm disso, o consumo verde atacaria somente uma parte da equao a tecnologia e no os processos de produo e distribuio, alm da cultura do consumo propriamente dita.50
Essa viso do consumo verde, unicamente, tambm no ser suficiente para adequar o objetivo fundamental da Repblica, que, diga-se de passagem, tambm um objetivo da ordem econmica, de reduo das desigualdades sociais e regionais, de democratizao da qualidade de vida e dos bens de consumo mais essenciais, sem que haja uma necessria reduo no padro de consumo das classes mais abastadas da sociedade. Assim, para o desenvolvimento de uma cidadania econmica responsvel, preciso superar o antropocentrismo, que considera a vida no humana apenas como um instrumento a nos servir, que poder ser explorado at a medida em que nos seja conveniente e ampliar a percepo de que ns fazemos parte desta natureza. Enquanto no houver essa mudana de pensamento em nvel individual, provavelmente no teremos meios suficientes para cumprir o nosso desafio de preservao do meio ambiente para as geraes futuras. necessrio um trabalho de expanso de conscincia acerca dos nossos hbitos pessoais e realmente repensar acerca do nosso modo de viver, de se organizar na famlia e na sociedade. um grande desafio para todos, porque implicar em reeducar-se, em reorganizar hbitos, como o consumo e a nossa relao com os objetos. 7 CONSIDERAES FINAIS O presente trabalho pretendeu analisar aspectos econmicos relacionados ao direito fundamental ao meio ambiente, a partir da caracterstica notadamente difusa de sua titularidade. Assim, entendemos que deve ser superada a dicotomia entre direito pblico e privado, principalmente no que diz respeito aos deveres de proteo ambiental, posto que essa separao somente atrapalha o reconhecimento da responsabilidade dos dois setores, conquanto um culpa o outro por suas faltas, sem lembrar que aquele dever igualmente de ambos. Verificamos a importncia das polticas de interveno no domnio econmico, mais especificamente as de tributao ambiental, que, no Brasil, embora incipientes, j apresentem resultados estimulantes.
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Quanto possibilidade de uma reforma tributria, sugere-se a incluso de dispositivos constitucionais relativos ao meio ambiente no ttulo especfico do sistema tributrio nacional. No que atualmente os intrpretes das normas tributrias j no devam obedecer ao princpio do art. 170, VI, mas, certamente, fortaleceria essa obrigao dos legisladores e gestores pblicos. Como se viu, nem tudo ser interveno econmica ou atribuio do Estado. H que se ter cautela com o modelo do Estado de Bem-Estar Social, posto que possvel que acomode seus cidados, a ponto de no compreenderem a sua responsabilidade em preservar o meio ambiente, achando que tudo deve ficar sob encargo do ente estatal. Da mesma forma, o neoliberalismo avana e traz seus aspectos negativos de fetichismo material, da cultura do consumo, de forma to forte que chega a provocar descrena quanto a outro tipo de organizao econmica menos predatria. Assim, ao prprio Estado deve caber uma tentativa de reverso desses danos, por meio de polticas de educao e de conscientizao sobre o exerccio da dimenso econmica da cidadania. Isso traz uma grande responsabilidade e novos desafios. Um aspecto que merece relevo o reconhecimento do dever jurdico de solidariedade social e do dever fundamental de pagar impostos, tendo em vista sua importncia para a concretizao dos fins a que se prope o Estado. A partir dessa perspectiva pode-se atribuir s empresas uma atuao tica e no somente preocupada com bons resultados financeiros, assim como o reconhecimento da importncia da organizao da sociedade civil em mobilizaes sociais, do cidado enquanto consumidor consciente. Uma das estratgias pensadas para diminuir o problema do meio ambiente seria o estmulo ao consumo verde. No entanto, h crticas a este comportamento, posto que s haveria interferncia na esfera da produo, continuando o restante do ciclo da mercadoria igualmente danoso ao meio ambiente. No mais, essa estratgia no repara o problema do culto exagerado ao consumo, nem interfere de forma mais profunda no centro do problema ambiental. Isto segue o parmetro de uma tica indolor do nosso tempo, que no admite sacrifcios para a preservao ambiental, a no ser pequenas e cmodas atitudes que no interfiram de forma significativa no modo de vida das pessoas, ou na organizao dos meios de produo. Acreditamos, por fim, que neste trabalho reunimos diversas formas de se pensar acerca de alternativas contributivas para a soluo dos problemas ambientais. No entanto, nenhuma delas isoladamente ser suficiente. O que h, na verdade, a necessidade de se repensar o padro tico, de se respeitar a dignidade da vida em todas as suas expresses. Isto implica em revisitar a integrao do ser humano com a natureza de uma maneira geral e colocar as relaes econmicas em sua posio legtima de instrumentalidade.
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8 REFERNCIAS BARROSO, Luis Roberto. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. 2 tir. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. BENJAMIN, Antnio Herman. In: Direito constitucional ambiental brasileiro. CANOTILHO, J.J. Gomes; MORATO, Jos Rubens (org). So Paulo: Saraiva, 2008. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. So Paulo: Manole, 2007. _______. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica. 13. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2007. BORON, Atlio A. Os novos Leviats e a polis democrtica: neoliberalismo, decomposio estatal e decadncia da democracia na Amrica Latina. In: Psneoliberalismo II: Que Estado para que democracia? SADER, Emir; GENTILI, Pablo (org). 4. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2004. BRASIL. Ministrio do Meio Ambiente. Disponvel em: <http://www.mma. gov.br/ascom/ultimas/index.cfm?id=4493>. Acesso: 25 nov. 2008. CANOTILHO, J.J. Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (org). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2008. CAVALCANTE, Denise Lucena; MENDES, Ana Stela Vieira. Constituio, sistema tributrio e meio ambiente. Revista Nomos. v. 28.2. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2008, p. 29-39. CEAR. Governo do Estado. Secretaria da Fazenda. Disponvel em: <http:// www.sefaz.ce.gov.br/content/ aplicacao/ internet/programas_campanhas/ gerados/projeto_apresentacao.asp>. Acesso em: 28 abr. 2009. CORTINA, Adela. In: LEITE, Silvana Corbucci (Trad.). Cidados do mundo. Para uma teoria da cidadania. So Paulo: Edies Loyola, 2005. GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos. Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. JACCOUD, Cristiane Vieira. Tributao ambientalmente orientada: instrumento de proteo ao meio ambiente. Disponvel em: <http://conpedi.org/ manaus/arquivos/anais/manaus/direito_tribut_cristiane_v_jaccound. pdf>. Acesso em: 05 dez. 2008. JURAS, Ilidia da A. G. Martins; ARAJO, Suely M. V. Guimares de. Consideraes sobre reforma tributria e meio ambiente. Apache.cmara. Disponvel em: <http://apache.camara.gov.br/portal/arquivos/Camara/internet/publicacoes/estnottec/pdf/2003_1325.pdf>. Acesso em: 05 dez. 2008. LIPOVETSKY, Gilles. A sociedade ps-moralista. O crepsculo do dever e a
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tica indolor dos novos tempos democrticos. Barueri: Manole, 2005. LOUREIRO, Wilson. O ICMS ecolgico nos estados brasileiros. In: Audincia Pblica sobre o ICMS Ecolgico, Assemblia Legislativa do Cear. Arquivo em vdeo da Assemblia Legislativa do Estado do Cear, 14 de Agosto de 2007. MENDES, Ana Stela Vieira. O ICMS ecolgico como instrumento de preservao do meio ambiente: a experincia nos Estados brasileiros e perspectivas de implementao no Cear. Monografia de concluso de curso. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2007. MOTTA, Ronaldo Seroa da.; OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de; MARGULIS, Srgio. Proposta de tributao ambiental na atual reforma tributria brasileira. Rio de Janeiro: IPEA, 2000. IPEA. Disponvel em: http://www.ipea. gov.br/pub/td/td_2000/td0738.pdf. Acesso: 03/12/2008. NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina. 1998. _______. Solidariedade Social, Cidadania e Direito Fiscal. In: GRECO, Marco Aurlio; GODOI, Marciano Seabra de (coord). Solidariedade social e tributao. So Paulo: Dialtica, 2005. PIGOU, John. The economics of welfare. 4. ed. London: Macmillan, 1952. PORTILHO, Ftima. Sustentabilidade ambiental, consumo e cidadania. So Paulo: Cortez, 2005. PRADO JR., Caio. Histria econmica do Brasil. Verso digitalizada. Disponvel em: <http://www.4shared.com/get/63599169/a8ec5832/HISTRIA_ ECONMICA_DO_BRASIL_-_Caio_Prado_ Junior.html>. Acesso em: 03 dez. 2008. SARMENTO, Daniel (org). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. 2 tir. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005. TRENNEPOHL, Terence Dornelles. Incentivos fiscais no direito ambiental. So Paulo: Saraiva, 2008.
1 2 3 4 5 BENJAMIN, Antnio Herman. In: Direito constitucional ambiental brasileiro. CANOTILHO, J.J. Gomes; MORATO, Jos Rubens (org). So Paulo: Saraiva, 2008, p. 61. Conforme documento do Greenpeace no Brasil entregue ao Presidente da Repblica Luis Incio Lula da Silva. Disponvel em http://www.greenpeace.org/brasil/documentos/amazonia/carta-ao-presidente-darep-bli. Acesso: 25 nov. 2008. Dados oficiais do Ministrio do Meio Ambiente do Brasil. Disponvel em: <Http://www.mma.gov.br/ ascom/ultimas/index.cfm?id=4493>. Acesso em: 25 nov. 2008. Apesar de nos afetar incisivamente, insistimos que esse no um problema exclusivo do Brasil. Isso porque a poluio tornou-se um fenmeno mundial, que aponta para uma crise ambiental sem precedentes na histria. Mas este problema no ser aprofundado aqui, merece estudos apropriados. PIGOU, John. The economics of welfare. 4. ed. London: Macmillan, 1952.
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Conforme defende J. J. Gomes Canotilho, na obra Direito constitucional ambiental brasileiro. J.J. Gomes Canotilho e Jos Rubens Morato Leite (org). So Paulo: Saraiva, 2008. 7 BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade: para uma teoria geral da poltica. 13. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2007, p. 51-52. 8 CORTINA, Adela. In: LEITE, Silvana Corbucci (Trad.). Cidados do mundo. Para uma teoria da cidadania. So Paulo: Edies Loyola, 2005, p.61. 9 SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. 2 tir. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. 47. 10 BENJAMIN, op. cit., p. 59. 11 BORON, Atlio A. Os novos Leviats e a polis democrtica: neoliberalismo, decomposio estatal e decadncia da democracia na Amrica Latina. In: Ps-neoliberalismo II: Que Estado para que democracia? SADER, Emir; GENTILI, Pablo (org). 4. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2004, p. 9-11. 12 MOTTA, Ronaldo Seroa da.; OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues de; MARGULIS, Srgio. Proposta de tributao ambiental na atual reforma tributria brasileira. Rio de Janeiro: IPEA, 2000. IPEA. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/pub/td/td_2000/td0738.pdf>. Acesso em: 03 dez. 2008. 13 BARROSO, Luis Roberto. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. 2 tir. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, p. ix. 14 V BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo. novos estudos de teoria do direito. So Paulo: Manole, 2007. . 15 BARROSO, op. cit., p. xiv. 16 Este tema bem desenvolvido por autores como Leonardo Boff, Plauto Faraco de Azevedo e Nancy Mangabeira Unger. 17 GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos. Direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. 18 Cf. MOTTA; OLIVEIRA; MARGULIS, op. cit. 19 idem. 20 idem. 21 idem. 22 Conferir mais detalhes na obra quase homnima de NABAIS, Jos Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina. 1998, p. 216. 23 Esta pergunta nos foi dirigida pelo Professor Hugo de Brito Machado, num de nossos encontros no Curso de Mestrado na Universidade Federal do Cear e nos levou a essas reflexes. 24 Cf. J tratamos com maior profundidade desse assunto em outros estudos: MENDES, Ana Stela Vieira. O ICMS ecolgico como instrumento de preservao do meio ambiente: a experincia nos Estados brasileiros e perspectivas de implementao no Cear. Monografia de concluso de curso. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2007; e CAVALCANTE, Denise Lucena; MENDES, Ana Stela Vieira. Constituio, sistema tributrio e meio ambiente. Revista Nomos. v. 28.2. Fortaleza: Universidade Federal do Cear, 2008, p. 29-39. 25 Wilson Loureiro, engenheiro florestal que trabalha com o ICMS Ecolgico no Paran, forneceu os seguintes resultados em seu Estado. De 1991, ano de implementao do tributo ambiental, at junho de 2007: a) o total de reas protegidas no Estado teve um crescimento de 163%, representando, em nmeros, um salto de 792.772,81 para 2.084.971,06 Km. Inclusive, estima-se que, atualmente, cerca de 40% dos Municpios paranaenses tm a verba proveniente do ICMS Ecolgico como fundamental para o bom funcionamento de suas administraes; b) os critrios avaliados propiciam um diagnstico verossmil em relao situao ambiental dos Municpios, evitam troca de favores polticos e geram uma aproximao do ideal de justia fiscal, visto que s se beneficiam do repasse os Municpios que efetivamente vm procurando investir no desenvolvimento do meio ambiente; c) para tornar esse investimento possvel, h uma reorientao das polticas pblicas dos Municpios interessados, que ocasiona a modernizao institucional e at mesmo permite a capacitao de pessoas das comunidades tradicionais para o trabalho e para a educao ambiental; d) o embelezamento dos Municpios, o desenvolvimento do turismo local e a melhora da auto-estima de seus habitantes, bem como mudana da mentalidade de descrena e ceticismo quanto ao futuro; In LOUREIRO, Wilson. O ICMS ecolgico nos estados brasileiros. In Audincia Pblica sobre o ICMS Ecolgico, Assemblia Legislativa do Cear. Arquivo em vdeo da Assemblia Legislativa do Estado do Cear, 14 de Agosto de 2007. 26 TRENNEPOHL, Terence Dornelles. Incentivos fiscais no direito ambiental. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 83.
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27 Ibid., p. 84-85. 28 TRENNEPOHL, Terence Dornelles. op. cit. p. 86. 29 JACCOUD, Cristiane Vieira. Tributao ambientalmente orientada: instrumento de proteo ao meio ambiente. Disponvel em: <http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_tribut_cristiane_v_ jaccound. pdf>. Acesso em: 05 dez. 2008. 30 MOTTA; OLIVEIRA; MARGULIS, op. cit, e JURAS, Ilidia da A. G. Martins; ARAJO, Suely M. V. Guimares de. Consideraes sobre reforma tributria e meio ambiente. Apache.cmara. Disponvel em:<http://apache.camara.gov.br/portal/arquivos/Camara/internet/publicacoes/estnottec/pdf/2003_1325. pdf>. Acesso em: 05 dez. 2008. 31 PRADO JR., Caio. Histria econmica do Brasil. Verso digitalizada. Disponvel em: <http:// www.4shared.com/get/63599169/a8ec5832/HISTRIA_ECONMICA_DO_BRASIL_-_Caio_Prado_ Junior.html>. Acesso em: 03 dez 2008. 32 CORTINA, Adela. In: LEITE, Silvana Corbucci (Trad.). Cidados do mundo. Para uma teoria da cidadania. So Paulo: Edies Loyola, 2005, p. 51-76. 33 Ibid., p. 64. 34 CEAR. Governo do Estado. Secretaria da Fazenda. Disponvel em: <http://www.sefaz.ce.gov.br/content/ aplicacao/internet/programas_campanhas/gerados/projeto_apresentacao.asp>. Acesso em: 28 abr. 2009. 35 NABAIS, Jos Casalta. Solidariedade Social, Cidadania e Direito Fiscal. In: GRECO, Marco Aurlio; GODOI, Marciano Seabra de (coord). Solidariedade social e tributao. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 124. 36 LIPOVETSKY, Gilles. A sociedade ps-moralista. O crepsculo do dever e a tica indolor dos novos tempos democrticos. Barueri: Manole, 2005, p. 180 e ss. 37 idem, p. 183. 38 idem, passim. 39 NABAIS, op. cit., p. 111-113. 40 idem, p. 114. 41 idem, p. 114. 42 idem, p.114-115. 43 Ibid., p. 115. 44 Ibid., p. 119. 45 CORTINA, op. cit., p. 77. 46 Ibid., p.78-79. 47 Idem, passim. 48 idem, p. 195. 49 LIPOVETSKY, op. cit., p. 195-196. 50 PORTILHO, Ftima. Sustentabilidade ambiental, consumo e cidadania. So Paulo: Cortez, 2005, p. 119.
ECONOMIC AND TAX POLICIES AND ECONOMIC CITIZENSHIP: THE NEED FOR JOINT INITIATIVES OF STATE AND CIVIL SOCIETY FOR EFFECTIVATING THE FUNDAMENTAL RIGHT TO A HEALTHY ENVIRONMENT ABSTRACT This paper intends to develop an analysis of measures to be taken in the economic field to assure environmental preservation in modern days. The authors assume there is an environmental crisis, which is related to the economy, and tackles the peculiar aspects related to the problem of overcoming the dichotomy between State and civil society.
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In the first part, the essay examines State duties in the field of economic intervention, especially when taxation is used. In the second part, the authors verify the need of co-operation of civil society through the accomplishment of the duties of solidarity and of paying taxes and by the perception of the economic dimension of citizenship. Keywords: Economic policies. Environmental tax. Economic citizenship. Environment.
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O DIREITO SADE DOS PORTADORES DE DOENAS

RARAS E A NECESSIDADE DE POLTICAS PBLICAS PARA A EFETIVAO DESTE DIREITO
Christianny Digenes Maia* Marina dos Santos Memria**
SUMRIO: 1 Introduo. 2 Aspectos preliminares sobre a efetividade dos direitos sociais. 3 Por uma poltica pblica direcionada ao tratamento das doenas raras. 3.1 As doenas raras como relevante questo de sade pblica. 3.2 O direito sade e a integralidade de assistncia como diretriz constitucional e como princpio norteador das polticas pblicas do SUS. 3.3 A efetivao do direito sade dos portadores de doenas raras: problematizando o tema. 3.3.1 As Polticas Pblicas de recuperao e de preveno: crtica insuficincia das medidas adotadas. 3.3.2 A judicializao da poltica de sade: o caso das doenas raras. 3.3.3 Ratificando as medidas inclusivas defendidas. 4 Consideraes finais. 5 Referncias.
RESUMO A Constituio Federal de 1988 e a Lei Orgnica da Sade (Lei 8.080/90) inauguraram, ao certo, um novo momento na histria da sade do nosso pas, conferindo ampla tutela a esse direito. Entretanto, os portadores de doenas raras tm dificuldades em acessar o Sistema nico de Sade. Alm disso, o Brasil no dispe de dados oficiais acerca do perfil de incidncia dessas patologias, no intuito de darem direcionamento ao Poder Pblico sobre as necessidades reais desses pacientes e, consequentemente, elaborao de polticas pblicas especficas. A partir dessa realidade, o presente artigo, baseado em pesquisas normativas, jurisprudenciais e doutrinrias, tem por escopo justificar a necessidade de adoo de critrios diferenciados no tratamento desses pacientes. Conclumos que, no Brasil, os meios ofertados para que os pacientes em questo tenham acesso sade so ainda insuficientes, e apesar da atuao destacada do Poder Judicirio ao garantir tal direito, h necessidade de abordagem do problema por meio de polticas pblicas mais incisivas.
* Doutoranda em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear. Professora de Direito Constitucional e de Direitos Humanos e Fundamentais da Faculdade Christus. Colaboradora do Escritrio de Direitos Humanos EDH da mesma Faculdade. ** Graduanda em Direito pela Faculdade Christus. Bolsista do Programa de Iniciao Cientfica da referida Instituio.
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Christianny Digenes Maia e Marina dos Santos Memria
Palavras-chave: Direitos fundamentais sociais. Direito sade, Doenas raras. Polticas pblicas. 1 INTRODUO A Constituio de 1988 (CF/88) apresenta um significativo rol de direitos fundamentais, mas, apesar de sua fora normativa, alguns desses direitos ainda carecem de maior efetividade, notadamente os direitos sociais, econmicos e culturais, tais como o direito sade. inquestionvel a fundamentalidade desse direito para o desenvolvimento de uma vida digna, tanto que o Poder Constituinte Originrio assim o reconheceu (art. 6, CF/88), impondo ao Estado a obrigao de garantir a todos tal direito (arts. 196 a 200, CF/88). notrio, tambm, que muito ainda h de ser feito para que esse direito to essencial seja plenamente garantido, basta verificar as recorrentes notcias que denunciam a carncia do nosso Sistema de Sade. Porm, um nmero significativo de pessoas sofre ainda mais com a insuficincia da prestao desse direito. Trata-se dos portadores de doena rara, aos quais dedicamos as pesquisas desenvolvidas para a confeco deste trabalho, inseridas, portanto, na problemtica da efetivao do direito sade. Portanto, o presente artigo, sob um prisma crtico e inclusivo, objetiva tratar da insuficincia na abordagem, dos portadores de doenas raras , pelo Sistma nico de Sade (SUS) e justificar a premente necessidade de polticas pblicas que considerem as particularidades desse grupo de pacientes. Para tanto, utilizamos o mtodo dedutivo, partindo de uma pesquisa bibliogrfica mais geral, de teorias j afirmadas, envolvendo os seguintes temas: direitos fundamentais sociais, princpio da dignidade da pessoa humana, mnimo existencial e clusula da reserva do possvel, dimenses objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais e princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. O desenvolvimento desses temas constitui uma anlise preliminar, que foi inserida no item dois deste artigo, e que essencial para contextualizar o problema das doenas raras na necessria efetivao dos direitos fundamentais. Em seguida, no item trs, passamos anlise das razes que exigem a implementao de uma poltica voltada s doenas raras. Dividimos esse item em trs subitens: no primeiro, trazemos dados, inclusive estatsticos, por meio dos quais pretendemos demonstrar a relevncia de abordagem da problemtica ora posta; no segundo, propomos o estudo da integralidade da sade como princpio e diretriz que deve pautar as polticas pblicas, vinculando as aes do Poder Pblico da efetivao do direito sade dos pacientes com doenas raras; no terceiro, com mais trs subdivises, apontamos a insuficincia das medidas de recuperao da sade e de preveno de agravos voltadas s patologias raras na poltica vigente, analisamos a judicializao da sade e, por fim, ratificamos as medidas que consideramos necessrias para o enfretamento da problemtica.
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O direito sade dos portadores de doenas raras e a necessidade de polticas pblicas para a efetivao deste direito
Certas de que todos os instrumentos internacionais e nacionais que consagram direitos humanos e fundamentais no representam mero reconhecimento desses direitos, mas tambm vinculam os particulares e, mais especificamente em nossa abordagem, o Estado, condicionando a dignidade das pessoas com doenas raras a determinadas prestaes estatais, desenvolvemos este trabalho, buscando contribuir para a efetivao do direito fundamental sade dessa minoria de pessoas, hoje, mal assistida pelo sistema pblico de sade brasileiro. 2 ASPECTOS PRELIMINARES SOBRE A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS Os direitos sociais, econmicos e culturais pertencem segunda dimenso de direitos fundamentais, que, segundo Paulo Bonavides, foram introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, fruto das ideologias e das reflexes antiliberais do sculo XX, lembrando, ainda, que tais direitos nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem separar.1 Tambm denominados de direitos de prestao, segundo parte da doutrina, estes se diferenciam dos direitos de defesa (de status negativus), de primeira dimenso, por ensejarem aes positivas estatais que, por sua vez, implicam custos para o Estado. Em posio contrria, Ingo Sarlet defende que todos os direitos fundamentais so, de certo modo, direitos positivos.2 Ora, os direitos de liberdade ou direitos de defesa tambm exigem, em geral, um conjunto de medidas positivas do Poder Pblico, que abrangem a alocao de recursos materiais e humanos para a sua proteo e implementao, lembramos, por exemplo, os custos do Estado para proteger o direito individual de propriedade ou para garantir o direito de petio, os quais so de primeira dimenso. Ingo Sarlet destaca, ainda, que o fator custo nunca constituiu um elemento impeditivo da efetivao dos direitos de defesa pela via jurisdicional, ao contrrio do que se costuma ressaltar em relao aos direitos sociais, cujos custos assumem especial relevncia no mbito de sua efetivao, ao menos para significativa parcela doutrinria.3 Boa parte da doutrina defende, tambm, que os direitos de defesa e os direitos de prestao se distinguem quanto sua forma de positivao e sua estrutura jurdico-normativa. Segundo Ricardo Lobo Torres:
Os direitos sociais e econmicos estremam-se da problemtica dos direitos fundamentais porque dependem da concesso do legislador, esto despojados do status negativus, no geram por si ss a pretenso s prestaes positivas do Estado, carecem de eficcia erga omnes e se subordinam idia de justia social. Revestem eles, na Constituio, a forma de princpios de justia, de normas programticas ou de policy, sujeitos sempre interpositio legislatoris, especificamente na via do oramento pblico, que o documento de quantificao dos valores ticos, a conta corrente da ponderao dos princpios
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constitucionais, o plano contbil da justia social, o balano das escolhas dramticas por polticas pblicas em um universo fechado de recursos financeiros escassos e limitados.4
A partir desse raciocnio, alguns doutrinadores entendem que as normas de direitos sociais no teriam aplicabilidade imediata, j que necessitariam da interveno do legislador para se concretizarem, pois, por serem normas programticas, apenas orientariam as aes dos Poderes Pblicos, estabelecendo programas a serem seguidos. Por outro lado, destacamos as seguintes lies de Robert Alexy:
[...] a todos so conferidas posies no mbito do direitos a prestaes, na forma de direitos fundamentais sociais, que, do ponto de vista do direito constitucional, so to importantes que a deciso sobre garanti-las ou no garanti-las no pode ser simplesmente deixada para a maioria parlamentar simples. [...] Mesmo os direitos fundamentais sociais mnimos tm, especialmente quando so muitos que deles necessitam, enormes efeitos financeiros. Mas, isso, isoladamente considerado, no justifica uma concluso contrria sua existncia. A fora do princpio da competncia oramentria do legislador no ilimitada. Ele no um princpio absoluto.5
Apesar de as normas programticas necessitarem de interveno legislativa para se materializarem, questionamos: at que ponto vai a discricionariedade do Legislador ou do Executivo em concretizar esses programas constitucionais? Entendemos que a programaticidade de algumas normas de direitos sociais no implica uma liberdade absoluta dos Poderes Pblicos, pois, se assim fosse, no haveria de se falar em imperatividade das normas constitucionais, ou ainda, em fora vinculante da Constituio, caractersticas do atual momento constitucional. Para reforar nosso entendimento, tomamos as lies de Crisafulli, citado por Paulo Bonavides, sobre o conceito de normas programticas:
Com referncia quelas postas no numa lei qualquer, mas numa Constituio do tipo rgido, qual a vigente entre ns, pode e deve dar-se um passo adiante, definindo como programticas as normas constitucionais, mediante as quais um programa de ao adotado pelo Estado e cometido aos seus rgos legislativos, de direo poltica e administrativa, precisamente como programa que obrigatoriamente lhes incumbe realizar nos modos e formas da respectiva atividade. Em suma, um programa poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em termos de normas constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente com respeito quelas normas legislativa ordinrias: subtrado, portanto, s mutveis oscilaes e variedade de critrios e orientaes de partido e de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela Constituio como fundamento e limite destes.6 (grifo nosso) 86
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dever dos Poderes Pblicos assegurar os ditames constitucionais, observando ao mximo a garantia dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre eles, o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/88). A Constituio de 1988 traz um rol amplo de direitos fundamentais, das mais diversas dimenses, pautados no princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Tais direitos so complementares e interdependentes entre si, de modo que a dignidade humana s se concretiza com a efetividade das variadas dimenses dos direitos fundamentais. Nessa linha de raciocnio, destacamos o conceito de dignidade da pessoa humana lecionado por Ingo Sarlet:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distinta reconhecida em cada ser humano que faz merecer do mesmo respeito e considerao por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direito e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.7 (grifo nosso)
Podemos afirmar, portanto, que o princpio da dignidade da pessoa humana possui uma dupla dimenso, tanto negativa quanto positiva, consistindo no apenas na garantia negativa de que a pessoa no ser alvo de ofensas ou humilhaes, mas agregando tambm a afirmao positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo8, ou seja, implica no s o dever negativo de no prejudicar ningum, mas tambm o dever positivo de favorecer a felicidade9 alheia, justificando o reconhecimento, alm dos direitos individuais, tambm dos direitos de contedo econmico e social, dignidade como limite e tarefa.10 Reafirmando o compromisso da nova ordem constitucional com os direitos sociais e sua relao com o princpio da dignidade humana, Clmerson Clve leciona que os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos por uma dogmtica constitucional singular, emancipatria, marcada pelo compromisso com a dignidade da pessoa humana e, pois, com a plena efetividade dos comandos constitucionais.11 Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro, impe um facere aos Poderes Pblicos, vinculando suas aes, o que leciona Clmerson Clve ao discorrer sobre a dogmtica constitucional emancipatria:
Na moderna concepo do direito constitucional desenvolveuse uma renovada linha doutrinria conhecida como dogmtica
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constitucional emancipatria, tendo, esta vertente, o objetivo de estudar o texto constitucional luz da idia de dignidade da pessoa humana. Consiste em formao discursiva que procura demonstrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em vista que o tecido constitucional passou a ser costurado a partir de uma hermenutica prospectiva que no procura apenas conhecer o direito como ele operado, mas que, conhecendo suas entranhas e processos concretizadores, ao mesmo tempo fomente uma mudana teortica capaz de contribuir para a mudana da triste condio que acomete a formao social brasileira. O foco desta dogmtica no o Estado, mas, antes, a pessoa humana exigente de bem-estar fsico, moral e psquico. Esta dogmtica distingue-se da primeira (dogmtica da razo do Estado), pois no positivista, embora respeite de modo integral a normatividade constitucional, emergindo de um compromisso principialista e personalizador para afirmar, alto e bom som, que o direito Constitucional realiza-se, verdadeiramente, na transformao dos princpios constitucionais, dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil e dos direitos fundamentais em verdadeiros dados inscritos em nossa realidade existencial.12
certo que a garantia de muitos direitos fundamentais depende de uma destinao oramentria que, por sua vez, no ilimitada, levando o Estado, muitas vezes, a invocar o princpio da reserva do possvel, que corresponde ao fenmeno da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades a serem supridas pelo Poder Pblico. Defendemos, no entanto, que h um mnimo existencial, formado pelas condies materiais bsicas para a existncia, dentre as quais se insere o direito sade, correspondendo a uma frao nuclear do princpio da dignidade da pessoa humana qual se deve reconhecer a eficcia jurdica positiva, que deve corresponder s prioridades do Estado na implantao de suas polticas pblicas voltadas garantia dos direitos fundamentais13, conforme destaca Ana Paula de Barcellos:
Se os meios financeiros so limitados, os recursos disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, at que eles sejam realizados. Os recursos remanescentes havero de ser destinados de acordo com as opes polticas que a deliberao democrtica apurar em cada momento. [...] A meta central das Constituies modernas, e da CF/88 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de 88
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atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.14 (grifo nosso)
O entendimento de que o mnimo existencial obriga o Poder Pblico a garantir os direitos essenciais a uma vida digna est contemplado na seguinte jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), que entende necessria a atuao do Poder Judicirio quando os outros Poderes falharem na materializao desse mnimo fundamental dignidade humana:
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado15.
Alm do exposto, convm, tambm, destacarmos as dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, que reforam seu carter vinculante. Corroborando com o entendimento da melhor doutrina, no sentido de que tais direitos geram para os indivduos a faculdade de ingressarem junto ao Judicirio pleiteando o cumprimento da obrigao, por parte do Estado, de garantir determinado direito fundamental, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins dispem sobre a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais:
A dimenso subjetiva aparece tambm nos direitos fundamentais que fundamentam pretenses jurdicas prprias do status positivus. Quando o indivduo adquire um status de liberdade positiva (liberdade para alguma coisa) que pressupe a ao estatal, tem como efeito a proibio de omisso por parte do estado. Trata-se aqui de direitos sociais e polticos e de garantias processuais entre as quais a mais relevante a garantia de acesso ao Judicirio para apreciao de toda leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV). O efeito para o Estado o dever de fazer algo.16
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Alm disso, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais refora a tese Neoconstitucional de que tais direitos ocupam um status privilegiado no nosso Ordenamento Jurdico, funcionando como um sistema de valores para o intrprete, irradiando-se por todas as normas jurdicas. Nessa linha de raciocnio, Paulo Bonavides destaca que:
Com efeito, os direitos e garantias ao extrapolarem aquela dimenso cidado-Estado, adquirem, segundo Bckenforde, uma dimenso at ento ignorada - a de norma objetiva, de validade universal, de contedo indeterminado e aberto, e que no pertencem nem ao Direito Pblico, nem ao Direito Privado, mas que compe a abbada de todo o ordenamento jurdico enquanto direito constitucional de cpula.17
Com isso, entendemos que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais ressalta que a efetividade de tais direitos constitui a verdadeira finalidade do Estado e da Sociedade, implicando, at mesmo, uma mudana de postura da sociedade, como adverte Daniel Sarmento:
A dimenso objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais condensam os valores mais relevantes para determinada comunidade poltica. E, como garantia de valores morais coletivos, os direitos fundamentais no so apenas um problema do Estado, mas de toda a sociedade. Neste sentido, preciso abandonar a perspectiva de que a proteo dos direitos humanos constitui um problema apenas do Estado e no tambm de toda a sociedade. A dimenso objetiva liga-se a uma perspectiva comunitria dos direitos humanos, que nos incita a agir em sua defesa, no s atravs dos instrumentos processuais pertinentes, mas tambm no espao pblico, atravs de mobilizaes sociais, da atuao em ONGs e outras entidades, do exerccio responsvel do direito de voto.18
Ademais, lembremos, ainda, o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, ou seja, tais normas so dotadas de eficcia jurdica e devem ser interpretadas e aplicadas, buscando sua mxima efetividade, reforando, portanto, a materializao da dignidade da pessoa humana, conforme ressaltado por Paulo Bonavides:
Toda problemtica do poder, toda a porfia de legitimao da autoridade e do Estado no caminho da redeno social h de passar, de necessidade, pelo exame do papel normativo do princpio da dignidade da pessoa humana. Sua densidade jurdica no sistema constitucional h de ser, portanto, mxima, e se houver reconhecidamente um princpio supremo no trono da hierarquia das normas, esse princpio no deve ser outro seno aquele em que todos os ngulos ticos da personalidade se acham consubstanciados.19 90
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A Constituio Cidad, portanto, ao estabelecer o Estado Democrtico de Direito fundado no princpio da dignidade humana, impe aes voltadas para a garantia dos direitos fundamentais e cria, no Pas, um sentimento constitucional que fortalece a cidadania, impulsionando a luta por direitos e potencializando a participao dos brasileiros nos espaos de decises. Assim, a Constituio deixa de ser uma promessa vazia para assumir um protagonismo, sem precedentes, no universo jurdico. Dentre os direitos fundamentais sociais, inclui-se o direito sade, tema central deste trabalho, que se encontra protegido constitucionalmente no caput do art. 6 e nos arts. 196 a 200 da Carta Constitucional, sobre o qual passaremos a discorrer, focando o direito sade dos pacientes de doenas raras e as problemticas em torno do tema. 3 POR UMA POLTICA PBLICA DIRECIONADA AO TRATAMENTO DAS DOENAS RARAS 3.1 As doenas raras como relevante questo de sade pblica Os pacientes com doenas raras esto mais suscetveis s deficincias do sistema pblico de sade, e a baixa incidncia dessas doenas contribui para torn-los grupo vulnervel em sade. Para auxiliar esse entendimento, destacamos as lies de Adriana Miranda e Rosane Lacerda, ao assinalarem que a vulnerabilidade se relaciona a duas situaes de suscetibilidade: a desigualdade e a diferena. Nesse contexto, as autoras defendem que grupos com certas especificidades devem ser submetidos a tratamento jurdico diferenciado, permitindo a sua incluso social:
Os princpios da igualdade, universalidade e equidade, aliados garantia do direito de participao na formulao das polticas pblicas em sade, so portanto de importncia capital para que os grupos vulnerveis consideradas tanto as suas identidades e necessidade especficas quanto s situaes desvantajosas a que so submetidos tenham garantidos o mesmo direito sade que os demais segmentos, sendo contudo respeitados em suas necessidades especficas. [...]20 (grifo nosso)
Podemos dizer que os pacientes com doenas raras, em virtude das prprias caractersticas dessas patologias (rpida progresso, sintomas severos, caracterstica crnicas e degenerativas), necessitam de abordagem diferenciada, razo pela qual afirmamos que constituem grupo vulnervel de pacientes. Ratificando a relevncia da temtica, a Organizao Europeia de Doenas Raras (EURORDIS) afirma que existem implicaes mdicas e sociais para os portadores de doenas raras: as mdicas dizem respeito ao fato de serem
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doenas pouco estudadas, sendo o diagnstico preciso, quando ocorre, dado tardiamente. As conseqncias sociais so relativas cobertura inadequada do sistema pblico de sade, requerendo polticas especficas.21 Um estudo realizado pela referida organizao, em 2006, por meio da aplicao de questionrios a pacientes, em instituies de 17 pases europeus que trabalham com doenas raras, apresentou os seguintes dados: para 25% dos pacientes, o diagnstico correto levou de 5 a 30 anos, a contar do incio dos sintomas; 40% dos pacientes receberam diagnstico errado ou no o receberam. Quando impreciso, os diagnsticos levaram a intervenes desnecessrias: 16% passaram por cirurgia, 33% no receberam tratamento adequado e em 10% foram considerados potadores dos casos psicossomticas. Alm disso, o trabalho cita a peregrinao dos pacientes em busca do diagnstico: 25% viajaram para outra regio para obter confirmao e 2% relataram que tiveram que buscar ajuda fora do seu pas.22 A preocupao pblica com as dificuldades enfrentadas pelos portadores de doenas raras foi primeiramente apresentada pelos Estados Unidos, por intermdio do Comit Nacional de Doenas Raras do governo, em 1989, ao identificar os problemas que afetam o tratamento desses pacientes, como pouca informao sobre doenas raras, dificuldades de financiamento de pesquisa, obstculos na promoo da adequada cobertura de tratamento, e disponibilidade limitada de tratamentos efetivos.23 Trazendo o tema para o cenrio brasileiro, destacamos alguns dos problemas, apontados por Mnica Vinhas de Souza et al., que exigem a implementao de uma poltica especfica para doenas raras: 1) As doenas raras representam importante causa de mortalidade infantil no Brasil; 2) 85-90% das doenas raras so graves e pem em risco a vida dos pacientes; 3) o nmero de pacientes diagnosticados com esse tipo de doena tende a aumentar; 4) o custo dos medicamentos geralmente elevado; 5) inexiste uniformidade de conduta dos estados brasileiros no enfretamento dessa problemtica, com relao implantao de programas para o atendimento dos pacientes; 6) judicializao da sade, j que a maioria dos medicamentos obtida por demandas judiciais.24 Os problemas acima elencados colocam os pacientes merc de decises judiciais subjetivas. Tais decises podem refletir um carter conservador, quando no reconhecem os direitos em questo, devido ao fato de os condicionarem observncia de critrios legais objetivos, que entendemos no se adequarem s especificidades desse grupo de pacientes, e assim, no poderiam ser parmetros para julgamento. Entretanto, essas decises podem ser progressistas, ao garantir a efetividade de tais direitos fundamentais, conforme destaques jurisprudenciais apresentados adiante. De todo modo, inevitavelmente, tais problemas evidenciam a situao de insegurana jurdica que permeia a vida de quem tem doena rara. A anlise de Paloma Oliveto tambm nos mostra a dimenso das dificuldades desses pacientes e ratifica a necessidade premente de enfrentamento dos problemas relacionados efetivao do direito sade do grupo em estudo:
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A preocupao com essas pessoas to pouca no pas que nem existe um levantamento oficial para determinar quantos pacientes so acometidos por males desconhecidos mesmo por profissionais da sade. De acordo com a organizao no governamental Europeia Eurordis, formada por associaes de portadores, no mundo todo cerca de 8% da populao vtima de alguma doena chamada rara. Na realidade brasileira, isso significaria mais de 15 milhes de habitantes sofrendo de um dos 5 mil tipos de enfermidades reconhecidas pela Organizao Mundial de Sade. O nmero equivale a sete vezes a populao do Distrito Federal (grifo nosso).25
A partir dos dados apresentados, possvel concluir que a mobilizao governamental, com elaboraes de polticas pblicas especficas, faz-se necessria, primeiramente, para capacitar os profissionais de sade para o correto atendimento e tratamento de doenas ainda pouco conhecidas, o que prolonga, portanto, as dificuldades enfrentadas por pacientes e por seus familiares em busca de respostas e de alvio para sintomas, geralmente, de rpida progresso que colocam a dignidade dos pacientes em questo; em segundo lugar, para a organizao em centros de referncia, como vem ocorrendo em diversos pases26, permitindo uma maior cooperao entre os pacientes e os gestores na disseminao de informaes, o que contribui para uma melhor condio de vida dos pacientes. 3.2. O direito sade e a integralidade de assistncia como diretriz constitucional e como princpio norteador das polticas pblicas do SUS Sade, segundo a Constituio da Organizao Mundial de Sade (OMS), um estado de completo bem estar fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou enfermidade, sendo reconhecida como um dos direitos fundamentais de todo ser humano, sem distino de raa, religio, credo poltico e condio econmica ou social.27 Na CF/88, o direito sade representa no s um direito fundamental, mas tambm um dever fundamental, estabelecido no caput do art. 196: Sade direito de todos e dever do Estado, que se materializa em duas dimenses, uma defensiva, relacionada proteo da sade, e outra lato sensu, relacionada ao dever de promoo sade, ambas sendo destinadas aos particulares e, principalmente, ao Poder Pblico, apontando-se, portanto, para a importncia da dimenso objetiva do direito sade, que gera, para alm dos efeitos genricos relacionados dimenso objetiva de todos os direitos fundamentais, deveres derivados e originrios, dependentes de regulamentao normativa infraconstitucional e impostos diretamente pela prpria Constituio, respectivamente.28 O conceito de sade albergado pela CF/88 amplo e conexo com aquele proposto pela OMS e, nesse sentido, a Carta Magna, ao aduzir recuperao, estaria conectada ao que se convencionou chamar de sade curativa; as expresses reduo do risco de doena e proteo, por seu turno, teriam relao com
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a sade preventiva; enquanto, finalmente, o termo promoo estaria ligado busca de qualidade de vida.29 Assim, nessa definio, possvel incluir todos os meios necessrios ao alcance do equilbrio preconizado pela OMS e acatado pela CF/88, que deve ser materializado por meio de medidas de promoo, proteo e recuperao da sade, nos termos do art. 196 da CF/88, as quais so viabilizadas por polticas pblicas. Maria Paula Dallari Bucci estabelece o seguinte conceito para polticas pblicas, sentido que emprestamos ao termo, nesse artigo:
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, poltica pblica deve visar realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.30
A poltica pblica de sade brasileira, com dispositivos relacionados ao Sistema nico de Sade, foi prevista na Lei 8.080/1990, conhecida como Lei Orgnica da Sade. Essa Poltica Pblica, mais abrangente, d origem a polticas pblicas especficas, que so parte do SUS e que visam a atender determinados grupos de pacientes. Dessa forma, as polticas pblicas de sade direcionadas a determinados objetivos so desdobramentos de uma poltica mais abrangente, estabelecida pela Lei Orgnica da Sade (Lei 8.080/1990), que traz disposies sobre o Sistema nico de Sade, cujos princpios, coadunados s diretrizes constitucionais estabelecidas no artigo 198 da Constituio Federal31, devem orientar o gestor pblico na tomada de decises:
[...] Uma vez estabelecidos os princpios que organizam o SUS, a Constituio aponta caminhos (diretrizes) que devem ser seguidos para que se alcancem os objetivos nela previstos. Se os princpios so os alicerces do Sistema, as diretrizes so os seus contornos. O recado dado pela Constituio resta evidente: os objetivos do SUS devem ser alcanados de acordo com os princpios fundamentais e em consonncia com diretrizes expressamente estabelecidas pela Constituio e pela Lei Orgnica da Sade. Tais princpios e diretrizes vinculam todos os atos realizados no mbito do Sistema (sejam eles da Administrao Direta ou Indireta, sejam eles normativos ou fiscalizatrios).32 94
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Os princpios do Sistema nico de Sade encontram-se elencados no art. 7 da Lei 8.080/9033, dentre os quais destacamos a integralidade de assistncia, definida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema. A integralidade assume, simultaneamente, o papel de princpio e de diretriz constitucional, por fora do art. 7 da Lei 8.080/90 e do inciso II do art. 198 da CF/88, respectivamente, estabelecendo um atendimento com prioridade para as atividades preventivas. A esse respeito, Fernando Aith faz interessante afirmao ao analisar a relao entre a integralidade e suas implicaes, quando da no observncia do Estado s aes preventivas:
A diretriz de integralidade s aes e servios pblicos de sade representa um importante instrumento de defesa do cidado contra eventuais omisses do Estado, pois este obrigado a oferecer, prioritariamente, o acesso s atividades preventivas de proteo da sade. A preveno fundamental para evitar a doena, entretanto, sempre que esta acometer um cidado, compete ao Estado oferecer um atendimento integral, ou seja, todos os cuidados de sade cabveis para cada tipo de doena, dentro do estgio de avano do conhecimento cientfico existente [...]34. (grifo nosso)
Uma poltica pblica de cuidados integrais poderia voltar-se, por exemplo, para enfrentar as seguintes situaes: casais com histrico de doenas genticas na famlia, que precisam avaliar a probabilidade de a enfermidade acometer seus descendentes; pacientes, em decorrncia das complicaes da doena, que necessitam de tratamento multiprofissional em sade, muitas vezes para que os benefcios proporcionados pelo tratamento farmacolgico sejam alcanados a contento; capacitao profissional para a identificao dos primeiros sinais e sintomas de enfermidades raras, proporcionando aptido e segurana na abordagem clnica do paciente, contando com uma estrutura mnima para a realizao dos procedimentos necessrios em cada caso; pesquisas que precisam ser impulsionadas. Entretanto, muito ainda h que ser feito para que propostas como essas se tornem acessveis. Alm de polticas pblicas preventivas, ressaltamos a importncia das aes curativas ou de recuperao, que esto mais diretamente relacionadas aos tratamentos, sobretudo medicamentoso. Sobre o assunto, ressalta Marcos Maselli Gouvia:
Questionvel a eficcia do art. 196 da Constituio como supedneo para o pedido de fornecimento estatal de medicamentos, resta tal bice ultrapassado quando se tem em mente o art. 6, I, d, da Lei 8.080/90 que, de modo peremptrio, inclui no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia
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teraputica integral, inclusive farmacutica. Ainda que se compreenda o preceito constitucional como norma programtica, impende reconhecer que foi evidente o propsito do legislador de densific-la, dirimindo qualquer dvida quanto existncia de um direito subjetivo ao amparo teraputico e farmacutico. Refulge neste dispositivo a meno ao carter integral da assistncia a ser prestada, referncia esta que, longe de mera figura retrica, desempenha importante papel interpretativo. [...] Quando o art. 6, VI, da Lei 8.080/90 encarrega o SUS da formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de interesse para a sade, ou quando estabelece na esteira da Constituio um emaranhado sistema de financiamento para as aes de sade, no est conferindo ao legislador uma autorizao para [...] restringir o alcance do direito material, de fundo, plena assistncia farmacutica. Embora reconhecendo a importncia do trabalho de previso e controle das aes e despesas, imperioso ter em mente que a nfase da lei recai [...] sobre a execuo das aes-fim, com destaque para a prestao da integral assistncia teraputico-farmacutico. [...]35
Portanto, fica claro que tanto as aes preventivas quanto as curativas so imposies constitucionais, que contornam o SUS por meio de suas diretrizes, no sendo possvel que o gestor pblico restrinja o alcance dos ditames da Lei Maior, ou seja, no se configura uma possibilidade de escolha entre a adoo de uma linha de ao preventiva ou curativa, uma vez que elas devem ser vistas em conjunto, pois so dependentes, devendo ser, nessa condio, respeitadas. 3.3. A efetivao do direito sade dos portadores de doenas raras: problematizando o tema Passaremos a analisar a situao da assistncia sade dos portadores de doenas raras no Brasil, com foco nas aes curativas e preventivas por parte dos Poderes Pblicos e em um estudo da atuao do Poder Judicirio na efetivao dos direito desses pacientes. Apontamos, outrossim, medidas inclusivas para o atendimento deles pela poltica pblica de sade vigente. 3.3.1. As Polticas Pblicas de recuperao e de preveno: crtica insuficincia das medidas adotadas O direito sade no pode ser dissociado do acesso aos medicamentos, pois eles tm papel essencial em todos os nveis de cuidado, sendo indispensveis manuteno e recuperao da sade, bem como preveno de doenas. Entretanto, os medicamentos para doenas raras carecem de incentivos governamentais pesquisa e produo. Tais medicamentos so denominados rfos porque os investimentos em pesquisas no so retornveis, economicamente, da maneira desejada pelas indstrias, em virtude do reduzido nmero
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de pacientes destinatrios dos produtos:

Medicamentos rfos so produtos mdicos destinados preveno, diagnstico ou tratamento de doenas muito graves ou que constituem um risco para a vida e que so raras. [...] Estes medicamentos so designados como rfos porque, em condies normais de mercado, a indstria farmacutica tem pouco interesse no desenvolvimento de produtos dirigidos para o pequeno nmero de doentes afetados por doenas muito raras. Para as companhias farmacuticas, os custos do desenvolvimento de um medicamento dirigido a uma doena rara no seriam recuperados pelas vendas esperadas para esse produto [...]36
Assim, a pesquisa e a produo desses medicamentos necessitam ser impulsionadas pelo Poder Pblico. O estudo com a experincia de outros pases no enfretamento dessa problemtica mostra que o desenvolvimento de medicamentos rfos pode ser aperfeioado, conforme afirmam Patrice Trouiller et al, por parcerias entre os setores pblico, representado, por exemplo, pelas agncias governamentais, pela academia, pelas instituies de apoio a pacientes e pelas fundaes, e o setor privado, representado pelas indstrias farmacuticas. No caso, podem ser oferecidos crditos fiscais, exclusividade de mercado e proteo da propriedade intelectual, com a contrapartida da pesquisa e desenvolvimento de medicamento destinado ao tratamento de doena rara, o que feito, por exemplo, nos Estados Unidos, desde 1983, com o Orphan Drug Act, legislao que foi estabelecida visando regulamentao dessa parceria entre setor pblico e privado. No que tange s polticas pblicas relacionadas acessibilidade aos medicamentos rfos, no Brasil, a Assistncia Farmacutica37 disponibiliza alguns medicamentos para o tratamento de doenas raras, por meio de seu atual Componente Especializado da Assistncia Farmacutica (CEAF), institudo pela Portaria 2.981/2009.38 A partir de uma anlise normativa do CEAF, observamos que este continua seguindo a linha da Medicina Baseada em Evidncias39, por meio dos Protocolos Clnicos e Diretrizes T eraputicas (PCDT)40, mas com uma reorganizao da assistncia farmacutica bsica e especializada, resultando em uma ampliao no financiamento do CEAF de R$ 402,8 milhes e otimizao de R$ 250 milhes ao ano41. Ressaltamos que o aumento do financiamento proporcionado pelas mudanas, por si s, no capaz de mudar a realidade de quem vive com uma doena rara. A alocao de recursos deve ser concatenada elaborao de novos protocolos clnicos e reviso peridica dos Componentes da Assistncia Farmacutica, visando incluso de novos medicamentos, permitindo que, progressivamente, os portadores de doenas raras tenham seus direitos garantidos e efetivados no mbito do SUS. Portanto, a incluso de tratamento para algumas doenas raras AssistnREVISTA OPINIO JURDICA
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cia Farmacutica do SUS insuficiente para a concretizao do direito sade de pacientes com essas patologias, revestindo-se tal conduta de cunho meramente paliativo, uma vez que no reflexo de estratgias voltadas a esse escopo, ou seja, ampliao do rol de pacientes a serem atendidos pelo SUS. Nesse contexto, destacamos os esforos envidados pelas associaes de pacientes para que as doenas raras sejam, tambm, alvo de atuao do sistema pblico de sade. No entanto, afirmamos ainda ser insuficiente a ampliao proporcionada pelo Poder Pblico, pois, no presente, a atualizao do CEAF, com incluso de novos medicamentos, esbarra em critrios relacionados aos parmetros e aos procedimentos adotados para incluso de novos produtos ao SUS, que so genricos, utilizados para todas as patologias. Esses critrios so inadequados, porque no razovel avaliar a incorporao de tecnologias ou de medicamentos da mesma forma para doenas que atingem milhes de pessoas ou que sejam diagnosticadas com facilidade e para aquelas que os dados oficiais de incidncia so ainda pouco conhecidos. Essa situao agravada pela prpria condio de raridade das doenas, que no atingindo um nmero significativo de pacientes, no chama ateno das autoridades, no compele o Poder Pblico a adotar novas condutas, ao contrrio do que ocorre com as dificuldades enfrentadas por um nmero maior de pacientes, pois geram repercusso mais expressiva e, de certa forma, adquirem maior visibilidade. Lembremos, ainda, que o Estado deve dar preferncia s aes preventivas, sem prejuzo dos servios de assistncia, nos termos da CF/88 e, nesse contexto de preveno de agravos, a Poltica Nacional de Ateno Integral em Gentica Clnica (PNAIGC), instituda no mbito do SUS por meio da Portaria 81/2009, ter grande importncia, uma vez que cerca de 80% das doenas raras tem origem gentica.42 O texto dessa Portaria define como objetivos da PNAIGC, em linhas gerais, tratar e reabilitar portadores de doenas genticas, em todos os nveis de ateno, contando com equipe multiprofissional, para possibilitar a identificao de determinantes e condicionantes de principais problemas de sade relacionados a anomalias congnitas e doenas geneticamente determinadas, o que, por seu turno, fornecer subsdios para a elaborao de aes e polticas pblicas no setor, sem prejuzo da participao social, alm de incentivar a pesquisa e a incorporao de novas tecnologias em gentica, bem como qualificar a assistncia e promover a educao permanente dos profissionais da rea, estabelecendo-se aes de promoo e de preveno em gentica. No restam dvidas, portanto, de que a concretizao dessa portaria traria grandes ganhos para os pacientes, atualmente sem uma devida assistncia. De acordo com o texto do artigo 5 da Portaria 81/2009, a plena estruturao da PNAIGC compete Secretaria de Ateno Sade, do Ministrio da Sade, que, em recente nota publicada imprensa43, afirma que esto sendo anali98
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sados aspectos tcnicos e operacionais relativos Poltica instituda, para estabelecer parmetros de necessidades de servios, regulao de atendimento e protocolos de atendimento para pessoas portadoras de alteraes genticas. O estudo tcnico encontra-se em anlise no Ministrio e entrar em consulta pblica assim que esta fase for finalizada. Entretanto, no foi mencionada previso para finalizao desse estudo e para a implementao da Poltica. Salmo Raskin alerta para a premente necessidade da concretizao da gentica no SUS e da dignidade dos pacientes com doenas raras:
Em janeiro de 2009, foi publicada a Portaria 81/ 20 de janeiro de 2009, que instituiu, no mbito do SUS, a Poltica Nacional de Ateno Integral em Gentica Clnica, assinada pelo Ministro da Sade, Jos Gomes Temporo. Porm a Secretaria de Ateno Sade (SAS) no publicou as medidas necessrias para plena estruturao da poltica. [...] A maioria das doenas raras so graves, incurveis, crnicas, frequentemente degenerativas e progressivas, alm de constiturem risco de vida. A qualidade de vida dos pacientes frequentemente afetada pela perda ou diminuio da autonomia. Os pacientes e suas famlias enfrentam o preconceito, a marginalizao, a falta de esperana nas terapias e a falta de apoio para o diaa-dia. Isso acontece em todo o mundo, no apenas no Brasil. [...] devemos todos os dias assegurar que o bem mais precioso do ser humano A VIDA seja garantido e tratado com dignidade. Podemos dizer que dignidade viver com qualidade, podendo usufruir de todas as conquistas da humanidade. Negar ao ser humano, qualquer uma destas conquistas, significa degradar sua dignidade. [...]44
Vimos que a prpria condio de raridade dificulta o acesso sade por pacientes com doenas raras. Essa realidade agravada quando inexiste legislao voltada ao desenvolvimento e pesquisa dos chamados medicamentos rfos e quando da burocrtica implementao de servios de sade, colocando a dignidade desses pacientes em xeque. Nesse contexto, h necessidade de atuao mais incisiva do Poder Executivo e Legislativo, destacando-se a atuao do Poder Judicirio na materializao de direitos negados ou violados pelos outros Poderes, sobre a qual passaremos a discorrer. 3.3.2. A judicializao da poltica de sade: o caso das doenas raras Salvo alguns casos de pacientes que tiveram o tratamento includo na lista da Assistncia Farmacutica, o direito fundamental sade dos portadores de doenas raras tem sido concretizado por via judicial. Recentemente, inclusive,
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o STF manifestou-se sobre a questo do fornecimento de medicamento no elencado em lista do SUS, para tratamento de doena rara:
O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto pela Unio contra a deciso da Presidncia do STF que, por no vislumbrar grave leso ordem, economia e sade pblicas, indeferira pedido de suspenso de tutela antecipada formulado pela agravante contra acrdo proferido pela 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Na espcie, o TRF da 5 Regio determinara Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza que fornecessem a jovem portadora da patologia denominada Niemann-Pick tipo C certo medicamento que possibilitaria aumento de sobrevida e melhora da qualidade de vida, mas o qual a famlia da jovem no possuiria condies para custear. [...] Relativamente possibilidade de interveno do Poder Judicirio, reportou-se deciso proferida na ADPF 45 MC/DF (DJU de 29.4.2004), acerca da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de injustificvel inrcia estatal ou de abusividade governamental. [...] Afastaramse, da mesma forma, os argumentos de grave leso economia e sade pblicas, haja vista que a deciso agravada teria consignado, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA no seria suficiente para impedir o seu fornecimento pelo poder pblico.45
O reconhecimento da existncia de um direito subjetivo bem como a apreciao pelo Poder Judicirio no afastam a necessidade de abordagem da problemtica pelo Poder Pblico; pelo contrrio, ratifica-se que o acesso dos pacientes portadores dessas doenas ao SUS obstacularizado, denunciando, portanto, a necessidade de esses pacientes terem seus direitos garantidos, reconhecidos e efetivados no Sistema Pblico de Sade Brasileiro, que precisa ser reorganizado de modo a acolher essas demandas, considerando-se as necessidades inerentes a esse grupo, e permitindo a coexistncia com os demais servios de sade estabelecidos e o respeito ao direito dos demais pacientes, no sendo possvel estabelecer relativismo nessa rea, de acordo com Andreas Krell:
Nesse contexto, no parece ser bem escolhido o exemplo trazido pelo autor, que deveria ficar ao critrio do Executivo a escolha se tratar com os recursos disponveis milhares de doentes vtimas de doenas comuns pobreza ou um pequeno nmero de doentes terminais de doenas raras ou de cura improvvel. A resposta coerente na base da principiologia da Carta de 1988 seria: tratar todos! E se os recursos no so suficientes, deve-se retir-los de outras reas [...] onde sua aplicao no est to intimamente ligada aos direitos mais essenciais do homem: sua vida, sua integridade fsica e sade. Um relativismo nessa rea pode levar a 100
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ponderaes perigosas e anti-humanistas do tipo por que gastar dinheiro com doentes incurveis ou terminais?.46
Desse modo, no cabe considerar a total discricionariedade do Poder Pblico quanto destinao dos recursos para a sade, j que esse direito, conforme exposto anteriormente, compe o mnimo existencial, ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, no cabendo, portanto, a invocao da clusula da reserva do possvel. Em casos como os analisados nesse trabalho, em que h visvel omisso dos responsveis pela implementao de polticas pblicas, no h que se observar limites de atuao impostos ao Poder Judicirio pelo princpio da separao dos Poderes, pois tal princpio resta superado pela necessria efetivao da dignidade humana. Ademais, como um dos paradigmas do Neoconstitucionalismo, temos a dimenso objetiva dos direitos fundamentais vinculando as atividades dos particulares e dos entes estatais em prol da efetivao desses direitos. Assim, o Judicirio assume uma posio protagonista na materializao de direitos que carecem de efetivao, na maioria das vezes, por inrcia dos poderes pblicos47, e assim, a luta por direitos transfere-se para o Poder Judicirio, que ao longo dos ltimos anos, tem se transformado em um palco de grandes discusses polticas e jurdicas.48 Nesse diapaso, Lenio Luiz Streck:
No Estado Democrtico de Direito, o foco de tenso se volta para o Judicirio. Inrcias do Executivo e falta de atuao do Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. A Constituio no est sendo cumprida. As normas-programa da Lei Maior no esto sendo implementadas. Por isso, na falta de polticas pblicas cumpridoras do Estado Democrtico de Direito, surge o Judicirio como instrumento para o resgate de direitos no realizados. Por isso a inexorabilidade desse sensvel deslocamento antes especificado. Com todos os cuidados que isso implica.49
Nesse contexto, o Poder Judicirio exerce um relevante papel na efetivao dos direitos fundamentais, revertendo o pseudocarter programtico das normas que tratam de tais direitos. Ressaltamos que essa transferncia das decises, antes estritamente polticas, para o Judicirio, deve ocorrer democratizando-se esse Poder, por meio da interpretao da Constituio aberta sociedade, conforme proposto por Peter Hberle, em sua Sociedade Aberta de Intrpretes, o que legitima ainda mais o deslocamento provocado pela judicializao das polticas pblicas:
A vinculao judicial lei e a independncia pessoal e funcional dos juzes no podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a
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Constituio na esfera pblica e na realidade [...] Seria errneo reconhecer as influncias, as expectativas, as obrigaes sociais a que esto submetidos os juzes apenas sob o aspecto de uma ameaa a sua independncia. Essas influncias contm tambm uma parte de legitimao e evitam o livre arbtrio da interpretao judicial. A garantia da independncia dos juzes somente tolervel, porque outras funes estatais e a esfera pblica pluralista [...] fornecem material para a lei [...].50
Portanto, malgrado as discusses acerca da (i) legitimidade da atuao judicial em matria de polticas pblicas e, no caso em estudo, da efetivao do direito sade dos portadores de doenas raras pelo Poder Judicirio, a judicializao marcada por uma sociedade aberta aos intrpretes de uma sociedade pluralista, na forma de audincia pblica, a exemplo da Audincia em Sade promovida pelo STF, e realizada em abril e maio de 2009, torna plenamente aceitvel o posicionamento a favor da legitimidade das decises nesse mbito, pois, alm de essas decises representarem um reflexo das necessidades de uma sociedade, apontando as inrcias estatais, a atuao judicial, quando comprometida com a efetividade de direitos que, inquestionavelmente, sejam integrantes do mnimo existencial, compromete-se, outrossim, com a concretizao e com o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. Para alm disso, a tenso gerada pelo Poder Judicirio pela ingerncia em matria de polticas pblicas, muitas vezes, salutar na promoo de uma mudana de postura dos poderes Executivo e Legislativo, que passam a atuar positivamente na efetivao de direitos fundamentais. Destacamos o seguinte julgado, oriundo do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5), que arvora esse entendimento:
Todavia, a interferncia judicial em poltica pblica h de ser feita com elevada cautela, de modo a no invadir demasiadamente as esferas dos demais poderes, em especial do Poder Executivo. Por outro lado, no se pode esquecer que muitos dos avanos nas polticas brasileiras se devem a provocaes originadas no Poder Judicirio. Exemplo disso, no campo da sade, foram as inmeras decises judiciais, com respaldo no STF, no incio da dcada de 90, assegurando tratamento gratuito aos portadores de HIV, o que, posteriormente, acabou levando a Administrao Pblica a construir uma poltica especfica para a AIDS, nos termos da Lei n. 9.313/96, que resultou no barateamento dos medicamentos, inclusive com a quebra de patentes, merecendo elogios mundo afora.51
A problemtica requer abordagem pelo Poder Pblico, objetivando viabilizar a incluso do atendimento das necessidades dos portadores de doenas raras na poltica de sade brasileira, pois entendemos que, somadas todas as doenas raras, seja significativo o nmero de pacientes margem de um sistema de sade que se prope universal e igualitrio, espera de atendimento pro102
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fissional, de medicamentos, de exames e de outras prestaes condicionantes da (in) existncia da vida com dignidade. 3.3.3. Ratificando as medidas inclusivas defendidas Ao longo desse trabalho, pretendemos mostrar as dificuldades enfrentadas pelos pacientes com doenas raras e as necessidades de medidas diferenciadas, que se voltem a esses pacientes, no mbito do SUS. Tais medidas decorrem da constatao de falhas na abordagem da problemtica das doenas raras, assumindo, portanto, o presente artigo, uma perspectiva crtica e inclusiva. A partir desse contexto, sentimos a necessidade de reforar, tornando mais claras as medidas inclusivas que reiteramos nesse trabalho. Portanto, chamamos a ateno para os seguintes pontos, que julgamos relevantes na conduo da elaborao de uma poltica pblica direcionada s doenas raras: 1) necessidade de conhecimento das demandas entendemos que para gerir bem, sobretudo num cenrio de recursos limitados, conhecer as demandas essencial para a definio de metas. Assim, a delimitao do perfil de incidncia das doenas raras poder conduzir o gestor pblico na tomada de decises, possibilitando alocao racional dos recursos; 2) revises peridicas dos protocolos de tratamento e atualizao das listas de assistncia farmacutica conforme mencionado anteriormente, o aumento dos recursos disponveis requer, paralelamente, a reviso constante dos Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas e a incorporao de novos medicamentos s listas de fornecimento gratuito da Assistncia Farmacutica. Para esse objetivo, o conhecimento das demandas tambm teria grande valia; 3) incentivo pesquisa e produo de medicamentos rfos o modelo americano, depois seguido por diversos pases, com sucesso, mostra-nos que nosso sistema precisa ser melhorado. A experincia desses pases atesta que a incorporao de leis que do garantias s indstrias, conferindo uma maior segurana financeira em relao aos gastos envolvidos na pesquisa e na produo, bem como na fase de comercializao dos produtos, atrai as indstrias para o desenvolvimento de medicamentos rfos e, por conseguinte, permite acesso dos pacientes a esses produtos52; 4) adequao da poltica de gentica evidentemente, uma poltica pblica no pode se materializar sem prvia organizao e planejamento, razo pela qual entendemos a demora na implementao da poltica de gentica. Entretanto, nosso objetivo , tambm, repisar a necessidade dessa iniciativa e da efetiva tomada de decises para estruturao da Poltica Nacional de Ateno Integral em Gentica Clnica. Sabemos que essa implementao requer vultosos investimentos iniciais. Contudo, lembramos que os benefcios que poder trazer, a longo prazo, para os pacientes e para o Poder Pblico, podero ser aferidos pela melhor qualidade de vida de quem porta doena rara e pelo alcance da
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dignidade, conferindo Administrao Pblica, por sua vez, maior controle sobre os recursos, reduzindo as constantes mas, no momento, necessrias intervenes do Poder Judicirio. Essas medidas devem balizar as aes do Poder Pblico na construo de uma poltica pblica voltada s doenas raras. Trata-se de iniciativas que, certamente, j foram pensadas pelos tericos da Sade e do Direito e, tambm, pelos prprios gestores que, com a incumbncia de administrar as demandas infindveis em sade, em um contexto oramentrio desafiador e de limites fticos, estabeleceram cuidados direcionados s doenas de maior incidncia. Tal priorizao, entretanto, no deve obstar medidas que objetivem ampliar o rol de doenas tratadas e de pacientes atendidos. Gradativamente, devem ser traadas metas para que a poltica pblica alcance novos grupos de pacientes, situao que atualmente no verificamos para as doenas raras. Assim, os pontos que elencamos representam o que o Poder Pblico no pode deixar de enfrentar, na tarefa de promover acesso universal, igualitrio e integral em sade. 4 CONSIDERAES FINAIS O direito sade protegido constitucionalmente, mas, a despeito disso, um dos direitos fundamentais que mais carecem de efetividade. sombra de todos os problemas de sade existentes, os pacientes de doenas raras, indiscutivelmente, sofrem ainda mais com a insuficincia desse sistema. O que temos hoje disposio para os cuidados com doenas raras est muito aqum daquilo previsto pela Constituio Federal de 1988, sob a gide do princpio da dignidade da pessoa humana. Percebemos que a ausncia de normas especficas e a burocracia na implementao de atos normativos obstam o acesso s aes e aos servios de sade, que se destinariam proteo, promoo e recuperao da sade dos pacientes com doenas raras. Nesse sentido, evidencia-se uma insegurana jurdica no contexto de efetivao desse direito, apesar da atuao protagonista do Poder Judicirio na concretizao do direito social sade desses pacientes. Propomos uma maior aproximao do Poder Pblico problemtica, com polticas pblicas direcionadas a enfrent-la de forma mais incisiva, por meio, por exemplo, do incentivo pesquisa e ao desenvolvimento de medicamentos rfos; da reviso dos protocolos clnicos e diretrizes teraputicas com periodicidade, resultando na efetiva ampliao das doenas tratadas no SUS; da transformao dos dados da Portaria 81/2009, que aprova a gentica clnica no SUS, em realidade. Somente com tais medidas h de se falar em uma verdadeira efetivao da dignidade da pessoa humana e, consequentemente, em mais um passo rumo concretizao dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
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12 Ibid., p. 29. 13 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236; 248. 14 Ibid., p. 242; 246. 15 STF, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 45. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em 29 abr. 2004. Dirio da Justia de 04 de maio 2004. INFORMATIVO STF n 345 (26 a 30 de abril de 2004) Transcries. 16 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg. 118. 17 BONAVIDES, op. cit., p. 541. 18 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pg. 107. 19 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistncia, por uma Nova Hermenutica, por uma repolitizao da legitimidade. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 233. 20 MIRANDA, Adriana; LACERDA, Rosane. O direito sade de grupos vulnerveis. In: COSTA, Alexandre Bernardino et al. (Org.). O Direito achado na rua: Introduo crtica ao direito sade, Braslia: CEAD/UnB, 2008, p. 219. 21 RARE diseases: Understanding this Public Health Priority. Paris, nov. 2005. Organizao Europeia De Doenas Raras EURORDIS. Disponvel em: <http://www.eurordis.org/IMG/pdf/princeps_documentEN.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2010. 22 SCHIEPPATI, Arrigo; HENTER, Jan-Inge; DAINA, Erica; APERIA, Anita. Why are rare diseases an important medical and social issue. The Lancet, v. 371, jun. 2008 disponvel em: <http://www.thelancet. com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(08)60872-7/fulltext>. Acesso em: 21 mai. 2009. 23 Ibid. 24 SOUZA, Mnica Vinhas de; KRUG, Brbara Corra; PICON, Paulo Dornelles; SCHWARTZ, Ida Vanessa Doederlein. Medicamentos de alto custo para doenas raras no Brasil: o exemplo das doenas lisossmicas. Revista Cincia e Sade Coletiva. Disponvel em: <http://www.abrasco.org.br/cienciaesaudecoletiva/ artigos/artigo_int.php?id_artigo=2406>. Acesso em: 27 nov. 2009. 25 OLIVETO, Paloma. Portadores de doenas raras sofrem para conseguir atendimento. Jornal Correio Braziliense. Disponvel em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2010/02/28/ cienciaesaude,i=176378/PORTADORES+DAS+CHAMADAS+DOENCAS+RARAS+SOFREM +PARA+CONSEGUIR+ATENDIMENTO.shtml>. Acesso em: 02 mar. 2010. 26 Sucia, Inglaterra, Dinamarca, Blgica, Frana e Itlia, conforme apontado por SCHIEPPATI et al., op. cit. 27 CONSTITUTION of the World Health Organization, 1946. World Health Organization. Disponvel em: <http://apps.who.int/gb/bd/PDF/bd47/EN/constitution-en.pdf>. Acesso em 28 ago. 2010. 28 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio de 1988. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 17, n. 67, jul/set 2008, p. 132-135. 29 SCHWARTZ, Germano Andr Doederlein. Direito sade: efetivao em uma perspectiva sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27. 30 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 39. 31 Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. 32 AITH, Fernando Mussa Abujamra. Teoria Geral do Direito Sanitrio Brasileiro. 2006. 458 f. 2 v. Tese (Doutorado em Sade Pblica). Universidade de So Paulo Faculdade de Sade Pblica, So Paulo, 2006, p.394. 33 Art. 7 As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia; II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema; III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral; IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer
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espcie; V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade; VI - divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e a sua utilizao pelo usurio; VII - utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocao de recursos e a orientao programtica; VIII - participao da comunidade; IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de governo: a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios; b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade; X - integrao em nvel executivo das aes de sade, meio ambiente e saneamento bsico; XI - conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios na prestao de servios de assistncia sade da populao; XII capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de assistncia e XIII - organizao dos servios pblicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idnticos. AITH, op. cit., p. 397-398. GOUVIA, Marcos Maselli. O Direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord.). A Efetividade dos Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 212. BIGNAMI, Fabrizia. O que um medicamento rfo? Eurordis, set. 2006. Disponvel em: <http:// archive.eurordis.org/article.php3?id_article=1177>. Acesso em: 14 abr. 2009. Resoluo n 338/2004, art. 1, III, do Conselho Nacional de Sade, in verbis: A Assistncia Farmacutica trata de um conjunto de aes voltadas promoo, proteo e recuperao da sade, tanto individual como coletivo, tendo o medicamento como insumo essencial e visando ao acesso e ao seu uso racional. Este conjunto envolve a pesquisa, o desenvolvimento e a produo de medicamentos e insumos, bem como a sua seleo, programao, aquisio, distribuio, dispensao, garantia da qualidade dos produtos e servios, acompanhamento e avaliao de sua utilizao, na perspectiva da obteno de resultados concretos e da melhoria da qualidade de vida da populao. Disponvel em: <http://portal.saude.gov. br/portal/arquivos/pdf/resol_cns338.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2010. O CEAF revogou o Componente de Medicamentos de Dispensao Excepcional (Portaria 2.577/2006), que, embora fosse voltado para tratamento de doenas raras ou de baixa prevalncia, no definia critrios objetivos para a caracterizao dessas doenas, o que deixa discricionariedade do gestor pblico a incluso de medicamentos. A Medicina Baseada em Evidncias prope que toda interveno mdica seja orientada, apoiando-se em quatro reas distintas: epidemiologia, clnica, metodologia cientfica, estatstica e informtica. (SOUZA et al., op. cit.). Representa, portanto, um instrumento de segurana para o paciente, sendo, tambm, til ao gestor pblico no conhecimento do perfil das doenas, possibilitando que a tomada de decises em sade tenha maior respaldo tcnico e cientfico. Os protocolos tm o objetivo de estabelecer claramente os critrios de diagnstico de cada doena, o algoritmo de tratamento das doenas com as respectivas doses adequadas e os mecanismos para o monitoramento clnico em relao efetividade do tratamento e a superviso de possveis efeitos adversos. Observando tica e tecnicamente a prescrio mdica, os PCDT, tambm, objetivam criar mecanismos para a garantia da prescrio segura e eficaz. Portanto, no mbito do CEAF, os medicamentos devem ser dispensados para os pacientes que se enquadrarem nos critrios estabelecidos nos respectivos PCDT. Disponvel em <http://portal.saude.gov.br/portal/saude/profissional/visualizar_texto.cfm?idtxt=28510.>. Acesso em: 02 mar. 2010. Segundo dados publicados no site oficial do Ministrio da Sade, disponveis em <http://portal.saude.gov.br/ portal/aplicacoes/noticias/default.cfm?pg=dspDetalheNoticia&id_area=124&CO_NOTICIA=10895>. Acesso em: 17 jan. 2010. Conforme RODRIGUES, Greice; MAGRO, Mara. A difcil vida de quem tem doena rara no Brasil. Revista Isto , So Paulo: Trs Editorial, ano 32, n. 2087, 11 nov. 2009, p.114. Nota na ntegra disponvel em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2010/02/28/ cienciaesaude,i=176381/CONFIRA+INTEGRA+DE+NOTA+DO+MINISTERIO+DA+SAUDE +SOBRE+DOENCAS+RARAS.shtml> Acesso em 02 mar. 2010. RASKIN, Salmo. Raras e subdiagnosticadas: um dia para as raras. Jornal Correio Braziliense. Disponvel em: <http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia182/2010/02/28/cienciaesaude,i=176382/LEIA+ ARTIGO+DO+GENETICISTA+SALMO+RASKIN+PRESIDENTE+DA+SOCIEDADE+BRAS ILEIRA+DE+GENETICA+MEDICA.shtml>. Acesso em: 15 ago. 2010. STF. STA 175 AgR-CE. RELATOR: Min. Gilmar Mendes. Julgado em 17 mar. 2010. Publicado no Dirio da Justia de 25 mar. 2010. INFORMATIVO STF n 579 (15 a 19 de maro de 2010) Transcries. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e o controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 52-53.
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47 MAIA, Christianny Digenes. Paradigmas do Neocontitucionalismo Brasileiro. In SALES, Gabrielle Bezerra; JUC, Roberta Laena Costa (Org.). Constituio em Foco: 20 anos de um Novo Brasil. Fortaleza: LCR, 2008, p.62. 48 Ibid., p. 62. 49 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 54-55. 50 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - a sociedade aberta de intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p.31-32. 51 TRF5. Ao Ordinria n 2008.80.00.003451-8 / AL. Juiz Federal Leonardo Resende Martins. Julgado em 09 set. 2008. Publicado no Dirio da Justia de 11 set. 2008. 52 Para anlise do impacto da Legislao Americana sobre Medicamentos rfos, de 1983 a abril de 2008, 1841 drogas receberam a designao de droga rf, das quais 325 receberam autorizao para comrcio. Na dcada anterior ao estabelecimento da norma, somente 10 produtos como esses chegaram ao mercado. Estima-se que mais de 17 milhes de pessoas se beneficiam com a legislao medicamentos rfos, nos Estados Unidos (TEJADA, Paloma. The US Orphan Drug Act celebrates its 25th Anniversary. Eurordis, jun. 2008. Disponvel em: <http://archive.eurordis.org/article.php3?id_article=1751>. Acesso em: 19 nov. 2009).
THE RIGHT TO HEALTH OF PATIENTS LIVING WITH RARE DISEASES AND THE NEED OF PUBLIC POLICIES FOR PERMITTING THE EXERCISE OF THIS RIGHT ABSTRACT The Brazilian Constitution of 1988 and the Organic Law on Health (Law 8.080/90) inaugurated a new moment in the history of health in Brazil, due to the rules it includes, which offer a broad protection of that right. However, patients with rare diseases still find difficulties in accessing the public health care system in Brazil. Besides that, Brazil does not have official figures available about the profile of the incidence of these diseases, in order to offer to the government the correct guidelines on the real needs of these patients and hence to permit the promotion of the development of specific public policies in this area. From this fact, this paper, based on normative, case law and doctrinal researches, aims to demonstrate the need to adopt different criteria for treating patients with rare diseases. We conclude that the means of access to health care offered to patients with rare diseases in Brazil are still not sufficient, and despite the outstanding performance of the Judiciary to ensure that right, it is still necessary to approach the problem through more emphatic public policies. Keywords: Fundamental social rights. Right to health. Rare diseases. Public policies.
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E-COMMERCE E O DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Fbio de Barros Bruno* RESUMO O direito de arrependimento a prerrogativa instituda pelo art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor mediante a qual facultado ao consumidor desistir, no prazo de sete dias e sem qualquer nus, do contrato que tenha efetuado fora do estabelecimento comercial do fornecedor. Este instituto tem por objetivo bsico garantir a convenincia e a oportunidade no ato de consumo, tanto suprindo a falta de contato prvio do consumidor com o produto ou servio que adquire fora do estabelecimento do fornecedor, como coibindo as prticas comerciais eivadas de marketing agressivo. Os limites de sua aplicabilidade no comrcio eletrnico, todavia, devem ser traados a fim de se estabelecerem regras claras para os participantes da relao de consumo. O exerccio do direito de arrependimento deve ocorrer em conformidade com princpios que regem o sistema, como meio de harmonizao das relaes de consumo no comrcio eletrnico e, por conseqncia, como instrumento para a ampliao do nmero de pessoas includas na rede mundial de computadores. Palavras-chave: Direito de arrependimento. Comrcio eletrnico. E-Commerce. Consumidor e Internet. Prazo de reflexo. Artigo 49 do CDC. Contratos eletrnicos. INTRODUO Impulsionado por milhares de empresas, o chamado comrcio eletrnico uma realidade inquestionvel. Comprar e vender bens e servios pela Internet uma atividade cada vez mais corriqueira para vrios setores da populao. O comrcio eletrnico, contudo, sob a ptica jurdica, apresenta alguns problemas relevantes, sobretudo quanto interpretao e aplicao do ordenamento ptrio vigente s novas situaes nascidas em seu ambiente. Dentro deste contexto, destaca-se o chamado direito de arrependimento preconizado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
* Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, SP Especialista em . Direito da Economia e da Empresa pela Fundao Getlio Vargas - Escola de Direito de So Paulo. Especialista em Direito Empresarial pelo Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Unidas FMU SP . Professor de Direito Empresarial do curso de graduao da Faculdade Christus Fortaleza-CE.
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E-commerce e o direito de arrependimento
O direito de arrependimento, expresso atribuda pela doutrina consumerista, constitui prerrogativa instituda pelo art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mediante a qual facultado ao consumidor desistir, no prazo de sete dias, do contrato que tenha efetuado fora do estabelecimento comercial do empresrio. Uma vez aplicado ao comrcio eletrnico, o consumidor poder contratar e, caso o produto ou servio no atenda as suas convenincias ou expectativas, poder se arrepender e simplesmente devolv-lo ao empresrio. Notadamente, tal prerrogativa s tende a difundir o comrcio eletrnico, haja vista que o direito de arrependimento supre a falta de contado prvio do consumidor com o produto ou servio e cobe as prticas de venda eivadas de marketing agressivo. De acordo com uma interpretao gramatical do art. 49 do CDC, no primeiro momento, salvo o lugar onde foi firmado o contrato e o prazo de reflexo, aparentemente no existiria qualquer outro limite para que o consumidor exera o direito nele descrito. Em suma, basta que o produto ou o servio tenha sido adquirido fora do estabelecimento comercial e que o direito de arrependimento seja exercido no prazo de sete dias. Desta forma, o objetivo deste artigo, em poucas linhas e sem qualquer pretenso de exaurir o tema, justamente, em razo da escassa bibliografia sobre o tema, analisar e estabelecer uma interpretao mais adequada desse instituto; uma tcnica hermenutica que busque no s um ponto de equilbrio na aplicabilidade do direito de arrependimento fundamentado no prprio sistema jurdico, mas tambm desperte os consumidores a se valerem desta prerrogativa, sobretudo no comrcio eletrnico. Para tanto, utiliza-se pesquisa bibliogrfica, terica, descritiva e jurisprudencial. O caminho trilhado de forma dedutiva, passa tanto pela anlise do conceito do direito de arrependimento, quanto pelo exame das principais hipteses de sua incidncia, para, ao final, traar possveis limites extrnsecos e intrnsecos de sua aplicabilidade no comrcio realizado pela rede mundial de computadores. 1 CONSIDERAES GERAIS SOBRE O DIREITO DE ARREPENDIMENTO O Cdigo de Defesa de Consumidor, ao tratar da contratao distncia, estabeleceu o chamado, pela doutrina consumerista, direito de arrependimento. Trata-se da faculdade conferida ao consumidor de desistir do contrato que tenha efetuado fora do estabelecimento comercial do fornecedor, desde que o faa no prazo de reflexo de 7 dias, contados estes da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou servio. 1 A expresso direito de arrependimento foi adotada pela doutrina por causa do pargrafo nico do referido artigo. Todavia, autores h que adotam expresses diferentes como: direito de recesso2, talvez por j existir no Direito Civil a previso expressa de um direito de arrependimento no art. 420 do Cdigo Civil que trata das arras penitenciais3.
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Fbio de Barros Bruno
A razo principal que levou o legislador a proteger o consumidor na contratao distncia foi resguardar a discricionariedade no consumo. Esta discricionariedade, a seu passo, a convenincia e a oportunidade do consumidor no ato de consumir. O consumidor, diferentemente do que habitualmente ocorre dentro do estabelecimento comercial do fornecedor, quando contrata distncia, estar ainda mais sujeito a consumir determinado produto ou servio sem a devida reflexo. Isto , ao consumidor ser ainda mais difcil, em tal hiptese, avaliar se o produto ou o servio que pretende adquirir ir corresponder realmente as suas necessidades ou aspiraes. Poder ele ser levado a consumir por impulso, a adquirir um produto ou um servio sem a devida liberdade, a contratar motivado ou constrangido por tcnicas agressivas de venda, ou ainda, estar ele sujeito a comprar algo que desconhece, a que no lhe foi dado oportunidade de ter contato prvio. A falta de reflexo do consumidor no ato de consumo, como bem assinala Cludia Lima Marques4, contribui no sentido de lhe gerar uma srie de problemas, como o superendividamento, a insolvncia, dentre outros. Logo, para garantir a devida oportunidade e convenincia no ato de consumir, ou seja, para assegurar a discricionariedade no consumo, que o CDC, visando a impedir abusos por parte de fornecedores e equilibrar a relao consumerista, estabelece o direito de arrependimento do consumidor, quando este contratar fora do estabelecimento comercial do fornecedor. Note-se que o Cdigo adotou um critrio objetivo, ou seja, o local da feitura do contrato, para presumir uma hiptese de falta de discricionariedade do consumidor. Em outros termos, o Cdigo assumiu, a princpio, a idia de que todos e quaisquer contratos firmados pelo consumidor fora do estabelecimento comercial do fornecedor sujeitam-no (o consumidor) a uma possvel falta de convenincia e oportunidade no ato de consumir, o que nem sempre verdade.5 A falta de discricionariedade na contratao na relao de consumo resulta basicamente de dois fatores: I - do emprego de tcnicas de marketing agressivo. II - do desconhecimento prvio do consumidor do produto ou servio.6 No primeiro caso, isto , no emprego de tcnicas de marketing agressivo, o consumidor tem sua discricionariedade maculada pelo fato de o fornecedor, ao utilizar tais tcnicas, interferir, de certa forma, na vontade do consumidor, fazendo com que ele consuma independentemente de sua necessidade ou convenincia. Percebe-se que a conduta do fornecedor, e no a conduta do consumidor, determinou o consumo; consumo esse no espontneo, mas sim induzido por tais tcnicas. Sendo assim, nada mais justo do que esta conduta seja albergada pelo risco da atividade empresarial. Segundo Fbio Ulhoa Coelho, o marketing agressivo consiste na utilizao de tcnicas de venda que, em diferentes graus, inibem a reflexo sobre a convenincia e oportunidade do ato de consumo.7 So mtodos que, segundo
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o autor: a) procuram precipitar a deciso da compra, reduzindo o tempo para o consumidor meditar sobre a real necessidade do produto ou servio, hiptese do famoso: ligue j e ganhe inteiramente grtis; b) levam o consumidor a consumir por mero constrangimento, como no caso de reunies feitas na casa de amigos onde so oferecidos produtos pelos anfitries; c) utilizam tcnicas ligadas exacerbao de vantagens do negcio aliadas a um clima de festividade, como o caso dos contratos de multipropriedade ou time-sharing. Vale ressaltar que tcnicas de marketing agressivo tambm so utilizadas por alguns fornecedores no comrcio eletrnico. Como exemplo, podemos destacar os banners de propaganda em um site que trazem uma contagem regressiva para o clique do consumidor, ou o uso excessivo de pginas que se abrem sem solicitao, conhecidas como pop-ups. Tais pginas, uma vez que tragam uma oferta, poderiam, por exemplo, ficar incessantemente se abrindo medida que o consumidor navega por determinado site. Alm das tcnicas agressivas de marketing, a falta de conhecimento prvio do produto ou servio tambm atinge a discricionariedade no consumo. Nestes casos, todavia, diferentemente do que ocorre com a utilizao do marketing agressivo, o consumidor no ser incitado a consumir; pelo contrrio, agir livre e espontaneamente, mas estar sujeito a adquirir um produto ou servio que desconhece. Ao consumir distncia, geralmente, a anlise do produto ou servio pelo consumidor prejudicada. O consumidor, em tais casos, no pode se valer de seus sentidos para verificar se produto ou servio atende as suas expectativas, isto , tocar, ver, cheirar, provar ou escutar aquilo que deseja adquirir. Importante ressaltar que nem sempre isto, ou seja, a anlise completa do produto ou servio, tambm ser possvel quando a relao de consumo ocorrer dentro do estabelecimento comercial. Ainda que no possvel, porm, em todos os casos no mundo fsico, no comrcio eletrnico, com efeito, o consumidor no poder utilizar todos os sentidos para avaliar o produto ou servio que pretende adquirir. O Cdigo, contudo, no leva em conta tal fato, considerando passvel do direito de arrependimento, em regra, qualquer contrato de consumo, desde que firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor. O que deve ficar evidente, no entanto, que a inteno do legislador, ou seja, a teleologia normativa, foi a de garantir a discricionariedade no consumo. Sendo assim, em regra, no se justifica o exerccio do direito de arrependimento, quando esta discricionariedade no for afetada, seja pela conduta do fornecedor ao utilizar tcnicas agressivas de marketing, seja pelo desconhecimento do produto ou servio ocasionado pela contratao distncia. Fala-se, em regra, porque haver casos em que, em virtude da natureza da atividade econmica desenvolvida, o arrependimento ser possvel, independentemente de violao da discricionariedade no consumo. a hiptese, por exemplo, da venda de bilhetes de passagens areas distncia, onde a possvel desistncia de passageiros j prevista, sendo inerente natureza do negcio.
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2 HIPTESES DE INCIDNCIA DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO O fato de o caput do art. 49 CDC mencionar no seu final a expresso especialmente por telefone ou a domiclio para designar os contratos fora do estabelecimento comercial sujeitos ao arrependimento do consumidor no exclui outros contratos realizados fora do estabelecimento do fornecedor. Como bem assinala Nelson Nery, trata-se de elenco meramente exemplificativo, podendo a contratao ser efetuada fora do estabelecimento comercial das mais variadas formas. Segundo o autor, o carter de numerus apertus deste elenco dada pelo advrbio especialmente, constante da norma. Esta expresso indica claramente o propsito da lei de enumerar exemplos e no hipteses taxativas.8 A obra de Rizzatto Nunes9 oferece um elenco bastante vasto de hipteses de contrataes efetuadas fora do estabelecimento do fornecedor em que o direito de arrependimento poder ser exercido pelo consumidor. Tomando por base a sua lio, destacam-se algumas hipteses mais comuns em que o consumidor, com base no artigo 49 do CDC, poder, unilateralmente, arrepender-se do contrato de consumo firmado. So elas: a) os contratos de consumo realizados em seu domiclio ou resultantes da venda de porta em porta10; b) contratos de consumo realizados por telefone decorrentes das vendas por telemarketing ou, ainda, das ofertas em veiculadas por TV, sites na Internet, mala direta, dentre outros; c) contratos de consumo realizados por correspondncia decorrentes de repostas do consumidor a ofertas usualmente feitas por mala direta; d) contratos de consumo resultantes de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade; 11 e por ltimo, o objeto desta pesquisa, e) contratos de consumo realizados por meio eletrnico, isto , os contratos eletrnicos de consumo efetuados pela Internet, pelos caixas eletrnicos, pelos telefones celulares, pelo sistema de TV a cabo, dentre outros. importante ter em mente a noo de que os contratos por meio eletrnico ou contratos eletrnicos no se restringem aos contratos firmados pela Internet. Hoje, j contratamos pelo sistema de TV a cabo, pelos telefones celulares, pelos mais diversos tipos de terminais eletrnicos espalhados pelas cidades e, certamente, com o continuar da evoluo da tecnologia, muitos outros meios no mencionados aqui surgiro. O que deve restar claro, todavia, o fato de que este tpico diz respeito a todo e qualquer contrato de consumo, firmado a distncia, por meio capaz de transmitir e registrar eletronicamente a vontade das partes. No se pode duvidar de que os contratos eletrnicos ainda representam uma certa novidade para o Direito, pois, a despeito de, tanto a doutrina, como a jurisprudncia, caminharem no sentido de se amoldar s novas relaes jurdicas nascidas com a revoluo tecnolgica, alguns temas, como o prprio direito de arrependimento, ainda demandam melhor anlise. O arrependimento do consumidor ao contratar nessas hipteses, em regra, tambm ser possvel, no entanto, em razo das peculiaridades impostas por esta
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nova forma de contratao, a interpretao at hoje estabelecida pela doutrina para as relaes construdas no mundo fsico, como veremos, no sero as mesmas quando a relao de consumo for estabelecida por meio de contrato eletrnico. Em outros termos, os limites ao exerccio do direito de arrependimento sero os mesmos, no h qualquer dvida, pois eles sempre existiro e continuaro a existir para qualquer relao de consumo que atente contra a discricionariedade no consumo. A interpretao de tais limites, contudo, que variar em funo das peculiaridades existentes nos contratos firmados por meio eletrnico. 3 LIMITES DE APLICABILIDADE DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO AO COMRCIO ELETRNICO No comrcio eletrnico, o direito de arrependimento ser tambm, assim como o nas relaes no mundo fsico, um direito subjetivo do consumidor. Tal fato se revela habitualmente por uma razo simples: o consumidor no comrcio eletrnico, mesmo no sendo alvo de marketing agressivo (e, como visto, nada impede que seja), comumente no tem como aferir as reais caractersticas do produto e servio que ir consumir ou realmente atestar se estes se adquam as suas necessidades ou satisfazem as suas expectativas. O consumidor, com j exposto, no comrcio eletrnico, freqentemente, tambm no ter como consumir com plena discricionariedade no seu ato, isto , no ter total convenincia e oportunidade no seu consumo. Sendo assim, para impedir abusos por parte de fornecedores e equilibrar a relao de consumo, que o Cdigo de Defesa do Consumidor igualmente possibilita que o consumidor se arrependa do contrato, nesses casos, no prazo de 7 dias. Nenhum exerccio de direito subjetivo, entretanto, absoluto. O prprio ordenamento jurdico cuida de estabelecer limites ao exerccio dos mais variados direitos que estabelece. caso do exerccio do direito de arrependimento pelo consumidor, que por mais ilimitado que possa parecer primeira vista, sobretudo no comrcio eletrnico, por no exigir a exposio de qualquer motivo por parte do consumidor para o seu exerccio, tambm possui limites estabelecidos pelo prprio sistema. Eles se encontram dentro da prpria redao do artigo 49 e no micro sistema de normas de defesa do consumidor traadas pelo CDC. Os limites ao direito de arrependimento contidos expressamente na redao do art. 49 do CDC sero aqui chamados de limites intrnsecos e os demais limites, exteriores redao do artigo, de limites extrnsecos, como sero analisados adiante. 3.1 Limites Intrnsecos Os limites intrnsecos ao exerccio do direito de arrependimento sero o limite espacial e o limite temporal, isto , o critrio objetivo do local da contratao e o prazo de reflexo de 7 dias, respectivamente.
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3.1.1 Limite espacial O art. 49 do CDC adotou um critrio objetivo para estabelecer a violao discricionariedade no ato de consumo. Assumiu o legislador a noo de que todo e qualquer contrato efetuado fora do estabelecimento comercial do fornecedor sujeitaria o consumidor a adquirir um produto ou um servio sem a devida necessidade ou convenincia. Sendo assim, em regra, basta que o consumidor contrate fora do estabelecimento fornecedor para que tenha direito de arrepender-se no prazo de 7 dias. O consumidor poder ento se arrepender quando contratar por telefone, por correspondncia, em seu domicilio, ou quando efetuar um contrato eletrnico. O Cdigo Civil de 2002 define o estabelecimento comercial, ou melhor, j dentro da teoria da empresa por ele adotado, o estabelecimento empresarial, em seu artigo art. 1.142, in verbis: considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. Ora, o estabelecimento um complexo de bens, ou seja, um conjunto de bens corpreos (loja, moblia, carros, mquinas, mercadoria etc.) e incorpreos (marcas, invenes, nome empresarial, etc.) organizado e utilizado pelo empresrio, pessoa fsica ou jurdica, para exerccio profissional de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios. Da anlise de ambos os artigos (art. 49 do CDC e art. 1.142 do Cdigo Civil), percebe-se claramente que o conceito espacial de dentro e fora do estabelecimento no mais se coaduna com o atual conceito do que seja estabelecimento empresarial, haja vista que o art. 49 do CDC se refere, na realidade, ao local onde o empresrio exerce a sua atividade. Na relao de consumo, tal local ser a loja, o restaurante, a concessionria de veculos, a farmcia, o supermercado, dentre outros. O artigo, na verdade, cuida do ponto comercial ou empresarial, ou seja, do local (ordinariamente um imvel) onde o fornecedor oferece seus produtos e servios. Tal local estar contido no conceito de estabelecimento empresarial, mas o conceito de estabelecimento bem mais amplo e, todavia, no se restringir ao lugar onde exercida a atividade empresarial. poca da entrada em vigor do CDC, mormente 1990, a lei ainda no trazia expressamente o conceito de estabelecimento comercial, ficando ao cargo da doutrina tal obrigao, o que de certa forma at justifica a escolha da referida expresso pelo legislador. Hoje, no entanto, percebe-se facilmente uma atecnia na redao do art. 49, que, ao se referir a estabelecimento comercial, na realidade pretende tratar, no de um conjunto organizado de bens para o exerccio da atividade econmica pelo empresrio, mas sim do local fsico (ponto empresarial12) onde o fornecedor desenvolve a sua atividade e onde o consumidor pode entrar ou dele sair. O Cdigo parte do princpio de que, em tal local, o consumidor uma
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vez que ter contato direto no s com os vendedores do empresrio, como tambm com os produtos e servios oferecidos por este no ter, em regra, a sua discricionariedade no consumo maculada. Melhor seria que a redao do art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor no condicionasse o exerccio do direito de arrependimento ao critrio da compra ser efetuada dentro ou fora do estabelecimento comercial e sim, ao critrio da compra ser feita distncia. Melhor ainda, porm, seria se o CDC adotasse como critrio o fato de o contrato ser firmado sem a devida discricionariedade por parte do consumidor e explicasse em um pargrafo as hipteses em que tal discricionariedade seria violada, mormente quando houvesse a utilizao de tcnicas de marketing agressivo por parte do fornecedor, ou quando o consumidor, em funo da distncia, no pudesse ter contato prvio com o produto ou servio que pretende adquirir. Na falta de uma lei mais detalhada sobre o tema, caber doutrina e jurisprudncia de nosso Pas suprir as possveis lacunas na aplicao do direito de arrependimento. Esta ltima, como observado, j caminha nesse sentido, ao permitir o arrependimento do consumidor nos contratos de consumo resultantes de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade, independentemente do fato de serem eles firmados dentro ou fora do estabelecimento comercial do fornecedor.13 Percebe-se que jurisprudncia brasileira, falta de um tratamento mais especfico do tema pela lei, acertadamente, afasta o critrio objetivo do local do contrato de consumo para adotar um critrio subjetivo, ou seja, a falta de discricionariedade de consumo ocasionada pela utilizao de tcnicas agressivas de marketing, mesmo no caso em que a contratao acontece dentro do estabelecimento do fornecedor. Alguns autores14, todavia, na tentativa de resguardar o empresrio que atua no comrcio eletrnico, apegam-se idia de que o consumidor, ao efetuar um contrato de consumo na Internet, o faz dentro do estabelecimento comercial do fornecedor. O que ocorre, na realidade, segundo a referida corrente, a diferena no acesso ao estabelecimento, que, no meio virtual, no se d de forma fsica, mas sim por meio da conduta do consumidor em, ao navegar pela Internet, acessar determinado endereo eletrnico pelo seu computador. O acesso do consumidor ao estabelecimento do fornecedor assim virtual e no fsico. V-se que, ao adotar esta interpretao, nega-se qualquer possibilidade de arrependimento do consumidor decorrente da falta de contato prvio deste com o produto ou servio que adquire. Notadamente, trata-se de uma tentativa de resguardar o empresrio da aplicao indiscriminada do direito de arrependimento causada pela confusa redao do art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Como visto, quando o art. 49 do CDC fala de contratao firmada fora do estabelecimento comercial, em verdade est se referindo ao local fsico onde
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o fornecedor desenvolve a sua atividade econmica. No se pode dizer que o local fsico onde o fornecedor exerce sua atividade igual ao lugar virtual, isto , ao website do fornecedor. O site, quando muito, poderia ser comparado a um catlogo de vendas, mas no a um catlogo esttico feito de papel, e sim a um catlogo interativo, onde o consumidor, por meio de cliques do boto do mouse, poderia, de acordo com sua vontade, examinar ofertas de produtos e servios ao navegar por pginas eletrnicas. Uma coisa, entretanto, entrar no estabelecimento fsico do fornecedor e tocar, ver, cheirar, provar, em suma, analisar produtos; outra acessar ofertas inseridas no seu website por meio de um computador conectado Internet. Tais experincias de consumo so totalmente diferentes. Se h de se comparar a relao de consumo ocorrida na Internet como qualquer outra, que se compare com os contratos de consumo nascidos da aceitao do consumidor as ofertas de produtos e servios feitas por catlogos e no com os contratos efetuados dentro do estabelecimento do fornecedor. Os contratos relacionados s ofertas feitas por catlogo impresso, a seu passo, so contratos realizados distncia, ou seja, que se concretizam, em ltima instncia, por telefone, em domiclio ou por correspondncia, ou at mesmo pela Internet (correio eletrnico, por exemplo), sendo plenamente possvel o arrependimento do consumidor. No se pode dizer, contudo, que o consumidor contratou dentro do estabelecimento comercial do fornecedor apenas pelo fato de ter acessado o site deste na Internet. Se assim fosse, estaramos incentivando a venda por catlogo em detrimento da venda feita pela Internet, porque, no primeiro caso, o consumidor poderia se arrepender e no segundo no. Acessar um catlogo eletrnico interativo e firmar um contrato no a mesma coisa que contratar dentro do estabelecimento comercial do fornecedor. O consumidor, em regra, uma vez dentro do estabelecimento do fornecedor, pode averiguar com maior clareza a necessidade e a convenincia no consumo de determinado bem ou servio. O consumidor, dependendo das peculiares caractersticas do produto ou do servio, estando dentro do estabelecimento, poder ver, tocar, cheirar, escutar ou provar aquilo que pretende consumir. Sua discricionariedade ser salvo excees ligadas natureza do produto ou servio negociado completa, diferentemente de quando contrata distncia e, por conseqncia, no tem oportunidade de ter contato prvio com o bem ou servio que busca adquirir. 3.1.2 Limite temporal: o prazo de reflexo O art. 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como prazo de reflexo o perodo de 7 dias. Trata-se do limite temporal para o exerccio do direito de arrependimento, haja vista que, uma vez ultrapassado, o consumidor no poder mais se arrepender do contrato que tenha firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
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No se sabe ao certo o que levou o legislador a escolher o prazo especfico de 7 dias e no de 10, 20, 30 dias, ou qualquer outro. Talvez a escolha tenha se dado pelo fato de o referido prazo, em sua fluncia, sempre contemplar um final de semana. Certamente, neste perodo de descanso, os consumidores, submetidos agitao e ao estresse comuns nas grandes cidades, podem refletir de um modo mais tranqilo e sensato sobre os contratos de consumo que tenham firmado durante os dias da semana. Segundo assinala Nelson Nery, o legislador brasileiro optou por conceder o prazo de sete dias, de relativa exigidade, de modo a evitar eventuais abusos que possam ser cometidos pelo consumidor.15 Da anlise do art. 49 do CDC, percebe-se ainda que o termo inicial para contagem do prazo de reflexo ser a data da assinatura do contrato ou a data em que o produto ou servio for recebido pelo consumidor. So, com efeito, duas situaes diversas, pois nem sempre a assinatura do contrato coincidir com a entrega do produto ou servio, devendo, em regra, a contagem do prazo sempre ser iniciada com o ltimo desses eventos, caso ocorram em datas distintas. Seria o caso da assinatura de um contrato de compra e venda em domiclio, em que o consumidor paga o preo e, somente aps o decorrer de um ms, recebe o produto em sua casa. Ora, caso se contasse o prazo de reflexo da assinatura do contrato, o direito de arrependimento do consumidor cairia por terra, uma vez que, com a entrega do produto, o prazo j estaria extinto.16 Uma vez fixado o termo inicial, aplica-se supletivamente o artigo 132 do Cdigo Civil para se contar o prazo de reflexo de 7 dias. Sendo assim, exclui-se o dia do incio e inclui-se o ltimo dia. Se o dia inicial da contagem do prazo cair em dia no til ou feriado, inicia-se a contagem a partir do prximo dia til subseqente. Da mesma maneira, se o dia final do prazo cair em dia no til ou feriado, prorroga-se o seu vencimento para o primeiro dia til posterior. Importante ressaltar que o prazo de 7 dias estabelecido pelo CDC um prazo mnimo, isto , nada impede que seja ampliado pelo fornecedor. 17 O que no pode ocorrer, todavia, ser a existncia de clusula contratual que estabelea um prazo menor do que 7 dias. Tal clusula, se existente, ser tida por abusiva e, por conseqncia, nula nos termos do art. 51 do CDC. O consumidor que intente se arrepender dever, dentro do prazo de reflexo de 7 dias, manifestar ao fornecedor a sua desistncia do contrato de consumo, nada impedindo que essa manifestao ocorra no ltimo dia do prazo, ou seja, no stimo dia til. O Cdigo no determina nenhuma forma especial mediante a qual o consumidor dever comunicar a sua desistncia ao fornecedor. Logo, ao consumidor facultado utilizar qualquer meio de comunicao para manifestar sua desistncia.18 Logicamente, sua escolha deve se pautar no fato de que talvez tenha que comprovar em juzo o dia exato em que desistiu do contrato, para tornar seu arrependimento eficaz. Sendo assim, considerando a facilitao da prova, talvez a utilizao de carta registrada seja a soluo mais adequada.19
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O Cdigo tambm no exige qualquer justificativa do consumidor ao manifestar a sua desistncia, ou seja, pouco importa os motivos que levaram o consumidor a desistir do contrato do consumo, bastando que, em regra, o contrato tenha sido firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor e que o consumidor manifeste a desistncia do contrato ao fornecedor dentro do prazo de reflexo.20 3.2 Limites Extrnsecos Os limites extrnsecos ao exerccio do direito de arrependimento (no contidos na redao do artigo 49 do CDC) sero os limites social e material, isto , o princpio da boa-f objetiva e a relao de consumo, respectivamente. 3.2.1 O limite social: o princpio da boa-f objetiva O artigo 49 do CDC busca proteger a discricionariedade no consumo, ou seja, visa a assegurar a convenincia e oportunidade do consumidor no ato de consumir, garantindo que a sua vontade seja livremente manifestada. Ao fazer isso, pode-se dizer, em uma ltima anlise, que o referido artigo, com efeito, procura assegurar a boa-f na relao de consumo, possibilitando o arrependimento do consumidor tanto nos casos da utilizao, por parte do fornecedor, de tcnicas de marketing agressivo, quanto nos casos em que o consumidor, ao contratar distncia, no tiver oportunidade de ter contato prvio com o produto ou servio que pretende adquirir. O Cdigo visa a assegurar que tanto consumidores quanto fornecedores ajam de boa-f, ou seja, manifestem-se de uma forma honesta e leal ao firmarem o contrato de consumo. Esta boa-f na relao de consumo, que motiva o CDC a estabelecer o possvel arrependimento do consumidor nas hipteses que cuida, encontra expresso no prprio texto do Cdigo, mormente no seu art. 4, inc. III.21 O referido inciso, outrossim, uma manifestao clara do princpio da boa-f objetiva. Fala-se em boa-f objetiva em razo da existncia de uma boa-f subjetiva, a qual com aquela no se confunde. A boa-f subjetiva um estado psicolgico. a crena de uma pessoa de que est agindo corretamente, sem qualquer inteno de causar dano ou prejuzo a quem quer que seja e sem qualquer intuito de infringir a lei, a moral ou os bons costumes, com o seu comportamento. O indivduo, em sua mente e para todos os efeitos, acredita estar se portando de forma ntegra e honesta. uma boa-f interna, uma boa-f ntima, relacionada a um comportamento sem qualquer mcula que o agente, em seu pensamento, acredita estar cumprindo.22 Plnio Lacerda Martins cita como exemplo tpico de boa-f subjetiva o caso de uma pessoa que, ao alienar um bem, desconhece a existncia de vcios ocultos e realiza o negcio acreditando praticar o ato conforme o Direito.23
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J a boa-f objetiva no um estado psicolgico, mas uma regra de conduta. Trata-se do dever das partes de se comportar de uma forma leal e honesta no sentido de respeitar a outra, evitando causar-lhe prejuzos desnecessrios ou obstar o correto cumprimento do contrato. Este princpio, vale ressaltar, deve ser observado pelas partes da relao de consumo, tanto na fase preliminar de negociaes quanto na fase de concluso do contrato e mesmo aps a sua execuo.24 um princpio dinmico que se impe por toda a vida do contrato e continua mesmo aps a sua morte.25 mister destacar o fato de que o princpio da boa-f objetiva dirige-se tanto aos consumidores quanto aos fornecedores. Em outras palavras, a boa-f na relao de consumo uma via de duas mos, ou seja, no s o fornecedor deve estar de boa-f, mas tambm o consumidor, sobretudo quando exerce o direito de arrependimento. Ao contrrio do que se pensa, facilmente o consumidor poder ferir o princpio da boa-f objetiva quando exercitar o direito de arrependimento, muitas vezes por pensar que esta uma prerrogativa sem qualquer parmetro, haja vista que a lei no exige qualquer demonstrao dos motivos de sua desistncia. Ronaldo Alves de Andrade26 aponta interessantes exemplos de violao do princpio da boa-f objetiva pelo consumidor no comrcio eletrnico. O primeiro o caso de um consumidor que adquire, numa loja virtual na Internet, inmeros CDs de msicas e, aps gravar apenas as msicas que lhe interessam, arrepende-se do contrato firmado no prazo de 7 dias. Outro exemplo , segundo o autor, um caso verdico, mas que no chegou a ser discutido em juzo, em que um consumidor se arrependeu, no prazo de reflexo, da compra de um automvel popular que efetuou pela Internet, aps receber o veculo, isto , depois de retir-lo da concessionria. Em ambos os exemplos, o jurista assinala no caber o exerccio do direito de arrependimento por parte do consumidor, por haver clara violao ao princpio da boa-f objetiva. O princpio da boa-f objetiva um dos principais limites ao exerccio do direito de arrependimento pelo consumidor no e-commerce. Com base no princpio da boa-f objetiva, percebe-se que o exerccio do direito de arrependimento no comrcio eletrnico no deve ocasionar prejuzos injustos para o empresrio e muito menos para o consumidor. No entanto, cada relao de consumo deve ser analisada caso a caso com base na caracterstica do produto ou servio e, sobretudo, com vistas natureza do negcio para determinar-se se o comportamento do consumidor em arrepender-se representa uma violao ao referido princpio. Em outros termos, a violao ao princpio da boa-f objetiva dever ser aferida pelo juiz no caso concreto, pois se trata de um conceito aberto.27 Apesar das dificuldades que esta tarefa possa representar a princpio, possvel determinar um caminho lgico para se avaliar quando o exerccio do direito de arrependimento pelo consumidor representa violao ao princpio da boa-f objetiva, sobretudo no comrcio eletrnico.28
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O primeiro passo identificar se houve ou no interveno do consumidor no produto e se esta produziu um injusto prejuzo ao fornecedor. O segundo perceber se o prprio exerccio do direito de arrependimento, pelo fato da natureza da atividade econmica desenvolvida ou pela prpria caracterstica do produto ou servio, por si s, no importa violao ao princpio da boa-f objetiva. Ao se devolver um produto, o arrependimento do consumidor poder ser extremamente lesivo ao fornecedor, pois, uma vez que o produto devolvido esteja inutilizado, ou ainda tenha o seu valor excessivamente diminudo pelo simples fato da interveno do consumidor, o fornecedor, independentemente de qualquer motivo, ter que suportar todos os prejuzos advindos da devoluo. Ora, como habitual, dependendo do tipo de produto, a maioria dos consumidores precisa olhar, tocar, vistoriar, experimentar, em suma, precisa certificar-se de que realmente o produto atende as suas expectativas. No que isto seja possvel em todos os casos no mundo fsico, mas no comrcio eletrnico, sobretudo na Internet, inegavelmente, o consumidor no pode exercer todos os seus sentidos em relao ao produto ou servio que pretende adquirir. Em outras palavras, o consumidor no comrcio eletrnico, geralmente, apenas pode ver o produto por meio de uma foto digitalizada, que na maioria das vezes no representa claramente seu tamanho real, sua cor ou sua forma. Alm disso, ele, dependendo do produto, no os pode tocar, cheirar ou provar. Essas sensaes obviamente influenciam na compra e na conseqente satisfao ou no do consumidor. Como visto, quando o consumidor no tiver a oportunidade do contato prvio com o produto ou servio, logicamente, poder exercer o direito de arrependimento. Consoante j expresso, entretanto, o exerccio desse direito deve estar necessria e estritamente limitado pelo princpio da boa-f objetiva. Assim, entende-se que nas hipteses em que a convenincia e a oportunidade no consumo do produto ou servio so as mesmas, isto , quando a discricionariedade no consumo for igual, tanto no mundo fsico quanto no mundo virtual, no caso de uma interveno no produto que o inutilize ou diminua excessivamente o seu valor, entendemos que no h, em regra, de se falar em direito de arrependimento. Haver casos, todavia, em que o consumidor, uma vez que possua interesse, poder at mesmo se arrepender se assim desejar, mas, em contrapartida, dever ele ressarcir o fornecedor pelos prejuzos causados.29 Apesar de esta soluo ir tambm ao encontro do princpio da boa-f objetiva e, consequentemente, do equilbrio da relao de consumo, a aferio do cabimento ou no do exerccio do direito de arrependimento do consumidor depender sempre da anlise do caso concreto, podendo esse, inclusive, ser negado, quando houver desvalorizao ou inutilizao do produto decorrente de interveno do consumidor ou mesmo pelo simples fato da natureza da atividade econmica desenvolvida ser incompatvel com o exerccio do direito
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de arrependimento do consumidor (compra e venda de aes da bolsa feita pela Internet, por exemplo). No comrcio eletrnico, quando existir uma conduta ativa e livre do consumidor, ou seja, quando o fornecedor no utilizar tcnicas de marketing agressivo, o direito de arrependimento poder ser negado, quando no houver diferena na discricionariedade do consumo entre a relao no mundo virtual e a relao firmada no mundo fsico, ou mesmo no caso de simples incompatibilidade do direito de arrependimento com a natureza do produto ou servio negociado, ou, ainda, com a atividade econmica desenvolvida. Ao comprar uma garrafa de vinho pela Internet em um supermercado virtual, por exemplo, pela caracterstica do produto, e pela natureza do negcio, o consumidor poder exercer o direito de arrependimento no prazo de reflexo legalmente estipulado, desde que no tenha aberto o vinho, ou seja, no tenha intervindo no produto de modo a inutiliz-lo ou diminuir excessivamente o seu valor. Ao devolver uma garrafa no aberta, no haver qualquer prejuzo que no seja albergado pelo risco da atividade econmica desenvolvida pelo empresrio. Se o consumidor abrir a garrafa de vinho, contudo, ele no poder se arrepender depois porque, ao interferir no produto, estar inutilizando-o, e por conseqncia, violando o princpio da boa-f objetiva. Ocorrer nesse caso um prejuzo indevido ao empresrio (fornecedor), na media em que o vinho aberto no poder ser negociado novamente pelo supermercado virtual. Desta feita, mesmo que diante de outros motivos plausveis decida desistir do contrato, sendo seu arrependimento acatado em juzo, o consumidor dever ser condenado, em contrapartida, a ressarcir os prejuzos causados ao fornecedor. Ora, o consumidor, ao comprar o mesmo produto no estabelecimento fsico, ou seja, no supermercado, ordinariamente no o pode abrir, quanto mais o experimentar. Logo, ao adquirir pela Internet o mesmo produto, tambm no poder experiment-lo. Assim, caso o consumidor compre o vinho, abra-o e o experimente, ficar clara a violao ao princpio da boa-f objetiva caso queira devolver o produto. A interveno no produto e sua conseqente devoluo, por si s, j caracterizam violao ao princpio da boa-f objetiva na relao contratual. Notadamente, a prpria caracterstica do produto e a natureza do negcio, no caso exposto da compra de uma garrafa de vinho no supermercado virtual, impem que o produto no seja aberto caso se queria devolv-lo. Dessa forma, o arrependimento do consumidor aps abrir o produto representa um injusto prejuzo ao empresrio fornecedor e, por conseqncia, uma violao ao princpio da boa-f objetiva. Vale ressaltar que, se o consumidor compra no uma, mas uma caixa com doze garrafas de vinho, e decide desistir do contrato de consumo aps abrir apenas uma garrafa, poder arrepender-se do contrato, sem qualquer nus, em relao s demais (onze garrafas), uma vez que no haver qualquer prejuzo ao empresrio no albergado pelo risco da atividade empresarial desenvolvida.
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Se o consumidor compra um vinho em um website de uma loja especializada na venda de vinhos, no entanto, em que so oferecidas degustaes aos clientes em sua sede fsica, o consumidor, mesmo o abrindo, poder devolv-lo, pois, nesse caso, a prpria natureza do negcio desenvolvido permite o arrependimento. Ora, algum que tem por atividade especfica a venda de vinhos e oferece degustaes, sabe que tanto no mundo fsico como no mundo virtual se deparar com clientes insatisfeitos com o produto adquirido e ter que suportar a sua devoluo. Nesse caso, sem dvida, existir um risco inerente natureza da atividade econmica desenvolvida. Esse empresrio, ao propor-se vender vinhos pela Internet, assumir os riscos e estar sujeito ao direito de arrependimento, pois a natureza de sua atividade impe que assim proceda. Nessa hiptese, caso ele se recuse a receber um vinho aberto comprado em seu website, estar ele, a seu turno, violando o princpio da boa-f objetiva. Vale ressaltar que, logicamente, se o vinho estiver estragado, claro que, independentemente da natureza do negcio desenvolvido, o consumidor poder devolver o produto, mas nesse caso trata-se de devoluo por vcio no produto, ou seja, de resciso do contrato por vcio de fornecimento30 e no de direito de arrependimento31. Da mesma forma, se o consumidor comprar um sof em um website de uma loja de mveis pela Internet, caso no goste da dureza da espuma, logicamente poder devolver o sof. Vale atentar ao fato de que, nesse caso, diferentemente da hiptese da garrafa de vinho, a interveno no causa nenhum prejuzo injustificvel, pois a interveno de sentar no sof no inutiliza o produto, ou sequer diminuiu excessivamente o seu valor. Ora, ao se comprar um sof, manifesta a noo de que a maioria dos consumidores o experimenta. Logo, se o consumidor, privado de tal sensao, adquire um sof pela Internet e, por motivos pessoais no goste da dureza da espuma do estofado, poder arrepender-se do contrato, mesmo intervindo no produto, ou seja, sentando nele, ou at abrindo-o de sua caixa ou proteo. O empresrio que se prope a vender mveis pela Internet assumir o justo risco de encontrar consumidores que no gostem deles mesmos aps a entrega, devendo suportar os prejuzos de sua devoluo (embalar novamente o produto, perda da venda para outro consumidor, despesas com entrega etc). Os riscos, nesse caso, sero novamente inerentes natureza da atividade empresarial desenvolvida. J diante de um contrato de corretagem de valores mobilirios, por exemplo, mormente da compra e venda de aes negociadas na bolsa de valores feita pela Internet por intermdio de empresas de corretagem virtuais, o exerccio do direito de arrependimento do consumidor, no caso de prejuzo, claramente, violar o princpio da boa-f objetiva. Ora, se o consumidor obtivesse lucro, logicamente, no teria razo alguma para desistir do contrato. Percebe-se nesta
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hiptese, de forma manifesta, que a natureza da atividade econmica desenvolvida, apesar de ser realizada a distncia, incompatvel com o direito de arrependimento do consumidor. No cansa lembrar, todavia, que haver casos em que a desistncia do consumidor, ao contrrio do exemplo anterior, j faz parte do negcio, independentemente de qualquer violao discricionariedade no consumo. O arrependimento, nestas hipteses, um risco inerente natureza da atividade econmica desenvolvida pelo fornecedor. o caso da venda de bilhetes de passagens areas feita pela Internet. O exerccio do direito de arrependimento do contrato, em suma, poder ser exercido pelo consumidor no comrcio eletrnico, em regra, toda vez que sua discricionariedade no ato de consumir for, de alguma forma, maculada, respeitado o limite imposto pelo princpio da boa-f objetiva e nos casos em que o arrependimento for da prpria natureza no negcio; isto , o consumidor poder arrepender-se nos casos em que a sua desistncia j permitida, nos casos de utilizao de tcnicas de marketing agressivo, ou ainda, quando no tiver a oportunidade prvia de ter contato com o produto ou servio, desde que no ocorra violao ao princpio da boa-f objetiva. Ocorrer violao a esse princpio quando o exerccio do direito de arrependimento ocasionar injustos prejuzos ao empresrio. Tais prejuzos, por sua vez, sero injustos e, por conseqente, estaro fora do risco da atividade econmica, quando o exerccio do direito de arrependimento importar na inutilizao, ou mesmo na diminuio excessiva do valor do produto. E, finalmente, ao se avaliar tais prejuzos, ho de ser ainda observadas a natureza do negcio, as caractersticas do produto ou servio oferecido e a ocorrncia, ou no, de interveno do consumidor no produto. 3.2.2 Limite material: a relao de consumo A prpria relao de consumo ser um limite ao exerccio do direito de arrependimento do consumidor, pois, logicamente, no havendo dita relao, no se aplica o CDC e, conseqentemente, h de se falar na desistncia do consumidor, no prazo de 7 dias, dos contratos que tenha firmado fora do estabelecimento comercial do fornecedor. Para demarcar as balizas da relao de consumo, necessrio analisar as definies dos sujeitos que a compem, ou seja, o significado jurdico dos termos consumidor e fornecedor, bem como o seu objeto. Os sujeitos da relao de consumo sero, assim como o seu objeto, obviamente, os mesmos relacionados ao exerccio do direito de arrependimento. O prprio CDC se encarrega de estabelecer o conceito de consumidor em seu art. 2:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. 127
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
Sendo assim, o sujeito do direito de arrependimento ser uma pessoa natural ou jurdica que, como destinatrio final, contrata a prestao de um servio ou adquire determinado produto fora do estabelecimento comercial. O conceito de consumidor, todavia, no se restringe ao que reza o caput do referido art. 2 do Cdigo. Ainda haver os consumidores por equiparao nos termos do pargrafo nico do art. 2, bem como nos casos dos arts. 17 e 29, todos do CDC32. Como o exerccio do direito de arrependimento, entretanto, depende da existncia de um contrato firmado entre consumidor e fornecedor, tais consumidores ficam de fora do tema, uma vez que no dependem de qualquer contrato para serem considerados como tal. Outro ponto da definio importante para o comrcio eletrnico o fato de ser considerado consumidor somente aquela pessoa que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, isto , para seu uso pessoal ou de sua famlia, no comercializando o produto ou servio, ou mesmo no os utilizando como insumos para a produo ou prestao de outros produtos ou servios, respectivamente. 33 Sendo assim, deve-se ter em mente a idia de que os negcios jurdicos por meio eletrnico que envolverem em ambos os lados apenas empresrios comrcio eletrnico B2B (business-to-business) bem como apenas consumidores comrcio eletrnico C2C (consumer-to-consumer) no so relaes de consumo, ficando excluda, em tais casos, qualquer possibilidade de arrependimento, fundada no art. 49 do CDC. Percebe-se, todavia, que, assim como ocorre no comrcio tradicional, no comrcio eletrnico, tanto a identificao do consumidor e da relao de consumo quanto a possibilidade do exerccio do direito de arrependimento pelo consumidor dependero sempre da anlise do caso concreto. Logo, haver casos em que, apesar do negcio assumir primeira vista caractersticas de comrcio eletrnico B2B ou C2C, na realidade o que ocorrer no caso concreto ser um comrcio eletrnico B2C (business-toconsumer), ou seja, uma tpica relao de consumo, com plena aplicabilidade do direito de arrependimento. Como exemplo, destacamos o caso de pessoas naturais que, de forma habitual e profissionalmente, vendem seus produtos por meio dos chamados sites de leilo virtual.34 Em contrapartida, estariam excludos do alcance do direito de arrependimento os contratos firmados em leiles virtuais35, onde figurarem apenas consumidores e outros negcios entre particulares, como a venda de veculos por meio de anncios feitos em classificados on-line. Da mesma maneira que fez com o conceito de consumidor, o CDC tam128
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bm trouxe expressamente o conceito de fornecedor em seu art. 3, abaixo:

Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
Insta notar que o CDC buscou ser o mais abrangente possvel, considerando como fornecedores no s quaisquer pessoas naturais e jurdicas, mas at mesmo entes despersonalizados, desde que, em suma, desenvolvam atividade econmica regular ou eventual que vise, direta ou indiretamente, produo ou circulao de produtos ou prestao de servios. O conceito de fornecedor sujeito ao direito de arrependimento, todavia, depender ainda de outros dois fatores tambm tratados pelo artigo em questo, a saber: o produto ou o servio. Estes, a seu passo, sero os objetos do contrato alvo do arrependimento, isto , do qual o consumidor, como visto, poder eventualmente desistir, desde que, em regra, tenha contratado fora do estabelecimento comercial do fornecedor e exera tal prerrogativa dentro do prazo de reflexo. O CDC claro ao estabelecer o direito de arrependimento do consumidor, tanto em relao aos produtos que adquire quanto aos servios que contrata, quando firma relao de consumo distncia. Nos termos do art. 49, o consumidor poder desistir do contrato sempre que a contratao de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial. (destaque nosso). O arrependimento do consumidor, todavia, no se dar sobre qualquer servio ou produto, pois, dependendo do caso concreto, este no ser admissvel ou ser inviabilizado por ensejar uma responsabilidade do prprio consumidor. Em outros termos, seja por haver clara incompatibilidade entre o referido direito e a prpria natureza do produto ou servio, ou mesmo com a natureza da atividade econmica desenvolvida, seja por haver clara interveno do consumidor no produto que traz prejuzo e, por conseqncia, traz injustos prejuzos ao fornecedor, violando o princpio da boa-f objetiva, haver hipteses em que o exerccio do direito de arrependimento no ser possvel, ou ainda, mesmo que concedido, ser invivel por ensejar uma responsabilizao posterior do consumidor pelos danos causados. O CDC traz as definies de produto e servio nos pargrafos 1 e 2 do seu art. 3, respectivamente. O primeiro objeto mencionado pelo artigo 49, isto , o produto, nos termos do pargrafo primeiro qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. O produto nos termos do Cdigo ser qualquer bem, isto , qualquer coisa suscetvel de apreciao econmica. Mesmo os recursos encontrados em abundncia na natureza podero vir a ser bens. A gua, por exemplo, hodierREVISTA OPINIO JURDICA
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namente, engarrafada e vendida nos mais variados estabelecimentos empresariais. O prprio ar, uma vez associado a um servio, tambm pode ser tido como um bem, como no caso da venda e carga de cilindros de ar comprimido para mergulho autnomo. Jos Geraldo Brito Filomeno assinala que produto qualquer objeto de interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatrio final.36 Alm disso, percebe-se ainda que os produtos, segundo o referido pargrafo, podero ser bens materiais ou imateriais. Logo, com efeito, no caso do comrcio eletrnico, resta clara a possibilidade do exerccio de direito de arrependimento do consumidor em relao aos negcios distncia que envolvam a compra de softwares37, ou bens imateriais, outros, como msicas, fotos, livros, filmes, artigos, revistas, jornais, desde que em formato eletrnico. O Cdigo, ainda, no artigo 26, inc I e II, cuidou da classificao de produtos em durveis e no durveis. Dentro desta outra classificao, importante salientar que a interveno do consumidor, dependendo do tipo de produto, ou seja, ser durvel ou no, poder ocasionar violao ao limite social do direito de arrependimento, isto , ao princpio da boa-f objetiva. No caso de bens durveis, em regra, mesmo ocorrendo qualquer interveno do consumidor, no haver qualquer violao do princpio da boa-f objetiva, uma vez que ocorra a desistncia do contrato pelo consumidor. Nestas hipteses, a interveno no produzir nenhum prejuzo que j no esteja albergado pelo risco da atividade econmica. Produtos no durveis, a seu passo, por se extinguirem com o seu uso, de ordinrio, no podero ser objeto de interveno do consumidor que deseje se arrepender. So os casos de produtos como alimentos, bebidas, remdios, produtos de higiene pessoal, dentre outros. Em tais hipteses, o consumidor que pretende desistir do contrato de consumo firmado a distncia dever zelar pela integridade do produto adquirido, cuidando para que este no seja inutilizado ou no seja alvo de qualquer tipo de desvalorizao, sob pena violar o princpio da boa-f objetiva e, por conseqncia, ver negado em juzo o seu direito de arrependimento, ou mesmo ter que arcar com os prejuzos advindos do seu ato, caso este, mesmo assim, seja concedido. Merece destaque o fato de o Cdigo, ao tratar da definio de produto, ainda faz meno aos bens mveis e imveis. Sendo assim, depara-se com o seguinte questionamento: ser possvel que o consumidor exera o direito de arrependimento no caso de contrato de consumo no comrcio eletrnico cujo objeto seja um bem imvel? Apesar da existncia de opinies contrrias38, mais acertada a posio defendida pelo doutrinador Rizzatto Nunes, no sentido de que o direito de arrependimento, dependendo do caso concreto, ser plenamente aplicvel quando
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a relao de consumo tiver como objeto bem imvel.39 A lei veda, por exigir a forma solene (escritura pblica), que sejam realizados contratos eletrnicos de compra e venda de imveis. Contudo, a venda de imveis no se restringe ao contrato de compra e venda que demanda escritura pblica. Existem outros contratos, envolvendo bem imvel, que podero ser firmados entre consumidor e fornecedor fora do estabelecimento comercial, isto , no domiclio daquele, pelo telefone ou, inclusive, pela Internet. Nada impede, por exemplo, que o consumidor firme um contrato eletrnico pela Internet cujo objeto seja o pagamento de uma entrada para se adquirir determinado terreno.40 Sendo assim, na relao de consumo no comrcio eletrnico que envolva bem imvel, o direito de arrependimento, dependendo do caso concreto, poder ser plenamente cabvel. No que tange ao segundo objeto mencionado pelo artigo 49, isto , o contrato de consumo que envolva a prestao de servios, o exerccio do direito de arrependimento, apesar de previsto e possvel, envolve uma srie de peculiaridades quando este servio prestado no comrcio eletrnico. O ponto de fundamental importncia em relao ao direito de arrependimento dos contratos cujo objeto seja um servio diz respeito ao momento da desistncia por parte do consumidor. Na prestao de servios, sobretudo os de execuo imediata, o arrependimento do consumidor deve ocorrer, em regra, antes da prestao do servio, sob pena de o consumidor, ao faz-lo aps a sua concluso, violar o princpio da boa-f objetiva e tornar seu arrependimento invivel por ter de ressarcir os possveis prejuzos gerados ao fornecedor com a sua conduta. Ora, quando o fornecedor presta um servio ao consumidor, uma vez que este seja concludo, no h como mais se voltar atrs, no h mais como se desfazer o mvel pronto e acabado, como tirar a tinta da parede pintada, como desconsertar o aparelho de televiso consertado, em suma, como retornar o servio j prestado ao status anterior a sua prestao. Sendo assim, no que o retorno ao status anterior seja obrigatrio, uma vez que a o artigo 49, simplesmente, diz que o consumidor poder desistir do contrato. Qualquer arrependimento posterior a prestao do servio, no entanto, em regra, produzir injusto prejuzo ao fornecedor, prejuzo este no alcanado pelo risco da atividade econmica por ele desenvolvida. Logo, mesmo que se arrependa, o consumidor ter que arcar com os prejuzos causados ao fornecedor, o que, em tese, poder at inviabilizar o prprio arrependimento.41 Por outro lado, extrai-se que, mesmo no caso de servios, haver hipteses em que o arrependimento do consumidor se justificar. Estas hipteses dizem respeito aos contratos de prestao de servios continuados. Em tais episdios, ser plenamente justificvel que o consumidor, querendo romper com o vnculo contratual, tencione arrepender-se, dentro do prazo de reflexo. Poder ele assim, aps a prestao de um servio continuado, por
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no gostar deste, arrepender-se do contrato no prazo de 7 dias contados da primeira prestao de servio. Seria o caso, por exemplo, de um consumidor que adquire um telefone celular com desconto pela Internet atrelado a um plano de tarifas que o condiciona a adquirir uma quantidade predeterminada de minutos de conversao mensalmente durante o perodo de um ano. Caso o consumidor ateste, por exemplo, que a cobertura oferecida pela operadora no satisfaz seus interesses, poder desistir do servio de telefonia contratado, no prazo de reflexo. Em contrapartida, o consumidor ter que devolver o telefone, ou pagar a diferena sobre o preo do produto sem o plano e habilit-lo em outra operadora. Note-se que o arrependimento, na segunda hiptese, acontecer apenas com relao ao servio contratado e no, necessariamente, em relao ao produto adquirido. A definio de servios feita pelo Cdigo ainda abrange os servios pblicos, sendo plenamente possvel o direito de arrependimento nesses casos, inclusive no comrcio eletrnico. Desta forma, nada impede, por exemplo, que determinado bacharel em Direito, aps realizar sua inscrio em determinado concurso pblico pela Internet, arrependa-se, nos termos do art. 49, no prazo de 7 dias e antes da realizao do concurso (prestao do servio), da inscrio efetuada, devendo o valor da taxa ser devolvido a ele pela instituio responsvel pelo concurso. CONCLUSO Diante da breve investigao realizada, conclui-se que no comrcio eletrnico, assim como no comrcio tradicional, o direito de arrependimento pelo artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor plenamente aplicvel. Constata-se, outrossim, que este direito existe para garantir a devida oportunidade e convenincia do consumidor, ou seja, para assegurar a discricionariedade no consumo, sendo certo que a falta de discricionariedade na contratao na relao de consumo resulta basicamente de dois fatores: do emprego de tcnicas de marketing agressivo ou do desconhecimento prvio do consumidor do produto ou servio. Percebe-se ainda que a interpretao das normas consumeristas por buscar, luz do esprito traado pelas normas constitucionais e pelas normas do prprio CDC, a harmonia entre a relao de consumo e a atividade econmica, o equilbrio entre fornecedor e consumidor impe limites ao exerccio do direito de arrependimento, sobretudo, no comrcio eletrnico. Tais limites esto presentes tanto na redao do prprio do art. 49 do CDC (limites intrnsecos), como no micro sistema de normas de defesa do consumidor traadas pelo CDC (limites extrnsecos - exteriores redao do artigo). Estes seriam os limites social e material, isto , o princpio da boa-f objetiva e a relao de consumo, respectivamente, enquanto aqueles seriam o limite espacial e limite temporal, ou seja, o critrio objetivo do local da contratao e o prazo de reflexo de 7 dias.
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Por derradeiro, imperioso ressaltar que o aplicador do Direito deve buscar confrontar o caso concreto com os limites intrnsecos e extrnsecos aqui analisados para determinar o real alcance e as possibilidades de arrependimento do consumidor no comrcio realizado por meio da grande rede mundial de computadores. A legislao possui orientaes, vetores normativos que sero utilizados pelo intrprete no momento da aplicao, em virtude da dialtica do Direito. REFERNCIAS ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Barueri: Manole, 2004. CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo cdigo civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. CARPENA. Helosa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 3. FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2008. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes de consumo. 4. ed. So Paulo: RT, 2004. MARTINS, Plnio Lacerda. O abuso nas relaes de consumo e o princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2002. NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. SANTOLIN, Csar Viterbo Matos. A eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995.
1 Art. 49 do CDC. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. 2 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrnico no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Barueri: Manole, 2004, p. 107-116. 3 Art. 420 do Cdigo Civil: Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu
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perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito indenizao suplementar. (Destaque nosso). O Cdigo Civil ainda menciona o termo arrependimento nos artigos 463, 725 e 1417. Nas palavras da autora, a deciso irrefletida, no preparada, emocional do consumidor est ligada fatidicamente a uma srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, insolvncia, abusos contratuais, frustrao das expectativas legtimas etc. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes de consumo. 4. ed. So Paulo : RT, 2004, p.717. Num contrato de compra de uma passagem area pela internet, o consumidor ter praticamente a mesma discricionariedade se efetuar a compra numa agncia de viagens. Como bem assinala Nelson Nery, quando o esprito do consumidor no est preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de prticas e tcnicas de vendas mais incisivas, no ter discernimento suficiente para contratar ou deixar de contratar, dependendo do poder de convencimento empregado nessas prticas mais agressivas. Para essa situao que o Cdigo prev o direito de arrependimento. Alm da sujeio do consumidor a essas prticas comerciais agressivas, fica ele vulnervel tambm ao desconhecimento do produto ou servio, quando a venda feita por catlogo, por exemplo. No tem oportunidade de examinar o produto ou servio, verificando suas qualidades e defeitos etc. (Destacamos). GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 494. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p.47. GRINOVER, op. cit. p. 495. NUNES, Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. Terminologia adotada por Cludia Lima Marques. MARQUES, op.cit., p. 704. Como bem assinala Cludia Lima Marques, no obstante estes tipos de contratos acontecerem dentro do estabelecimento comercial, eles so equiparados pela jurisprudncia a relaes de consumo ocorrentes fora do estabelecimento do fornecedor. MARQUES, op.cit., p. 716-717. Neste sentido vide ainda: Apelao Cvel N 196115299, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 10/09/1996 e Apelao Cvel N 70001471523, Dcima Stima Cmera Civil, Tribunal de Justia do RS, Relatora: Elaine Harzheim Macedo, julgado em 03/10/2000. Segundo Srgio Campinho, o ponto empresarial consiste no lugar, no espao fsico onde o empresrio encontra-se situado e para o qual converge sua clientela. CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo cdigo civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 324. Waldo Fazzio Jnior traz o termo ponto de negcio como sinnimo de ponto empresarial, sendo, para o autor, no apenas o local onde se localiza a empresa, mas determinado imvel acrescido de valor imaterial resultante da organizao empresarial, resultado da existncia do prprio estabelecimento empresarial nele situado. FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 67 Apelao Cvel N 196233506, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 17/12/1996. Fbio Ulhoa Coelho, por exemplo, entende que a compra de produtos ou servios atravs da internete realiza-se dentro do estabelecimento (virtual) do fornecedor. Por isso, o consumidor internetenutico no tem direito de arrependimento, a menos que o empresrio tenha utilizado em seu website alguma tcnica agressiva de marketing, isto , tenha-se valido de expediente que inibe a reflexo do consumidor sobre a necessidade e convenincia da compra. COELHO, op. cit., p. 50. Csar Santolim, ao analisar o art. 49 em obra pioneira sobre contratos eletrnicos, tambm adota uma linha de pensamento contrria aplicao do direito de arrependimento a tais contratos. SANTOLIN, Csar Viterbo Matos. A eficcia probatria dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 39. GRINOVER, op. cit., p. 492. Neste sentido a lio de Nelson Nery, que, com propriedade, assinala: Se o produto ou servio for entregue ou prestado no dia da assinatura do contrato, a partir da que se conta o prazo para o exercimento do direito de arrependimento. Caso o contrato seja assinado num dia e o produto ou servio entregue ou prestado em poca posterior, o prazo de reflexo tem incio a partir da efetiva entrega do produto ou prestao do servio. Isso porque, na maioria das vezes, as compras por catlogo ou por telefone so realizadas sem que o consumidor esteja preparado para tanto, e, ainda, sem que tenha podido ter acesso fsico ao produto. Quando recebe o produto encomendado, verifica que est aqum de suas expectativas, pois, se o tivesse visto e examinado, no o teria comprado. GRINOVER, op. cit., p. 493.
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17 Segundo Rizzatto Nunes, [...] como a oferta vincula o fornecedor e como o prazo de 7 dias do art. 49 um mnimo legal, nada impede que ele seja ampliado pelo fornecedor. Se isso foi feito, passa a valer, ento, como prazo de reflexo aquele garantido na oferta do vendedor. NUNES, op. cit., p. 543. 18 Rizzatto Nunes arrola uma srie de meios pelos quais o consumidor poder manifestar a sua desistncia ao fornecedor, dentre eles: telefone, Internet, correspondncia entregue pelos correios ou pessoalmente no domiclio do fornecedor, preposto ou representante, telegrama e notificao extrajudicial via Cartrio de Ttulos e Documentos. Ibid., p. 544. 19 Neste sentido, opina a professora Cludia Lima Marques. MARQUES, op.cit., p. 713. 20 Conforme assinala Rizzatto Nunes, [...] a norma no exige qualquer justificativa por parte do consumidor: basta a manifestao objetiva da desistncia, pura e simplesmente. No ntimo, o consumidor ter suas razes para desistir, mas elas no contam e no precisam ser anunciadas. Ele pode no ter simplesmente gostado da cor do tapete adquirido pelo telefone na oferta feita pela TV, ou foi o seu tamanho que ele verificou ser imprprio. O consumidor pode apenas no querer gastar o que iria custar o bem. Ou se arrepender mesmo. O fato que nada disso importa. Basta manifestar objetivamente a desistncia. NUNES, op. cit., p. 543. 21 Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...] III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; (destaque nosso). 22 Segundo Rizzatto Nunes, A boa-f subjetiva diz respeito ignorncia de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a falsa crena acerca de uma situao pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situao. Neste sentido, a boa-f pode ser encontrada em vrios preceitos do Cdigo Civil, como, por exemplo, no art. 1.561, caput, quando trata dos efeitos do casamento putativo, nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a posse de boa-f, no art. 879, que se refere boa-f do alienante do imvel indevidamente recebido, no art. 113, que trata da inteno e do comportamento efetivo das partes na concluso do negcio jurdico etc. NUNES, op. cit., p.117-118. 23 MARTINS, Plnio Lacerda. O abuso nas relaes de consumo e o princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 75. 24 CARPENA. Helosa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.85. 25 Cludia Lima Marques, boa-f objetiva significa [...] uma atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes. Esclarece ainda a autora que a boa-f objetiva no se contrape m-f. [...] a boa-f objetiva um standard, um parmetro objetivo, genrico, que no est a depender da m-f subjetiva do fornecedor A ou B, mas de um patamar geral de atuao, do homem mdio, do bom pai de famlia que agiria de maneira normal e razovel naquela situao analisada MARQUES, op.cit., p. 181. 26 ANDRADE, op.cit., p.107. 27 Ronaldo Alves de Andrade salienta que a boa-f, em realidade, constitui conceito juridicamente indeterminado e competir ao julgador, no caso concreto, colmatar esse tipo aberto. Para efetuar uma perfeita colmatagem, o julgador dever analisar os aspectos exteriores do ato, como as prticas comerciais usadas para celebrar um contrato de compra e venda, a forma de publicidade e o comportamento anterior realizao do contrato relao pr-contratual , pois dificilmente poder apreciar os aspectos subjetivos de determinado ato ou negcio jurdico. Ibid., p.105. 28 Esta interpretao fundamentada na interveno do consumidor no produto e na natureza do negcio tambm poder ser utilizada como base para aferir a violao ao principio da boa-f objetiva nos demais casos de arrependimento do consumidor. 29 Neste sentido a soluo apontada por Cludia Lima Marques, ao tratar da vendas e porta em porta,
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para os casos em que existe dano ou desvalorizao do produto. Segundo a autora, se o consumidor pretende exercer o direito de arrependimento, deve [...] cuidar para que o bem no perea e no sofra qualquer tipo de desvalorizao, devendo evitar us-lo ou danific-lo (abrir o pacote, experimentar o shampoo, manusear e sujar a enciclopdia etc.). Se o fizer, [...] poder at desistir do vnculo obrigacional, liberando-se das obrigaes assumidas, (por ex.: pagamento da segunda prestao, recebimento mensal dos fascculos da enciclopdia etc.), mas como no pode mais devolver o produto nas condies que recebeu (volta ao status quo), ter que ressarcir o fornecedor pela perda do produto ou pela desvalorizao que o uso causou, tudo com base no princpio do enriquecimento ilcito. MARQUES, op. cit., p. 711. 30 Artigos 18, 1, II, 19 e 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 31 Artigo 49 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 32 Pargrafo nico do art. 2, art. 17 e art. 29 do CDC: Art. 2 [...]. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas. 33 Jos Geraldo Brito Filomeno salienta que [...] o conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja, levando-se em considerao to-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. GRINOVER, op. cit., p.26. 34 www.mercadolivre.com.br; www.arremate.com; dentre outros. 35 Salvo quando ficar caracterizado que uma das partes do negcio atua como empresrio. 36 GRINOVER, op. cit., p. 44. 37 A proteo aos softwares disciplinada pela lei n 9.609, de 19.02.98 (lei dos softwares) que, nos seus termos, dispe sobre a proteo de propriedade intelectual de programa de computador, sua comercializao no Pas, e d outras providncias. 38 GRINOVER, op. cit., p. 495. 39 Segundo Rizzato Nunes, tem-se entendido, de maneira equivocada, que o art. 49 no tem aplicao na aquisio de imvel, sob o argumento de que a compra e venda de imvel celebrada, de regra, no recinto do Cartrio de Notas, na presena do oficial. Acontece que, em primeiro lugar, no existe nenhum impedimento legal para que mesmo um imvel seja vendido no televendas da TV e adquirido por telefone sendo que a escritura ser feita a posteriori [...]. O erro de quem pensa em excluir o imvel est atrelado idia da escritura. Claro que um dia ela ser lavrada no tabelionato. Mas at l possvel fazer compromisso de compra e venda, recibo de sinal e princpio de pagamento, reserva com entrada, e tudo se encaixa perfeitamente, como uma luva, no texto do art. 49, que fala expressamente na assinatura do contrato [...]. NUNES, op. cit., p.545-546. 40 Ibid. p. 546. 41 Neste sentido, Cludia Lima Marques, ao tratar da questo dos servios nas vendas de porta em porta, assinala que [...] o direito de arrependimento independente da possibilidade fsica de volta ao status quo, o direito assegurado para liberar o consumidor do vnculo contratual, sem nus, devendo porm, restabelecer o seu parceiro contratual, o fornecedor, na situao que se encontrava antes da contratao. Neste sentido, seria possvel ao consumidor exercer seu direito de arrependimento, mas teria que ressarcir o fornecedor pelo servio j prestado. A pergunta que fica, portanto, qual seria o interesse do consumidor em exercer este direito nos casos de contratao de servios prestados a domiclio, daqueles de execuo imediata. Se o consumidor no se obrigou a nada mais que ao pagamento do servio, manter o vnculo contratual lhe ser de maior interesse, porque facilita a reclamao do servio eventualmente defeituoso ou incompleto. MARQUES, op. cit., p. 715.
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E-COMMERCE AND THE RIGHT TO RETURN UNWANTED MERCHANDISE ABSTRACT Article 49 of the Brazilian Consumer Bill of Rights (CDC Law 8.078/1990) establishes the right of consumers to return unwanted merchandise they previously purchased to suppliers within a period of 7 days for a full refund, in the case of distance contracts. This law is intended to ensure the convenience and opportunity of consumers at the moment of purchase, to compensate the lack of familiarity of consumers with the product or service purchased and to protect consumers against particularly aggressive marketing practices. In e-commerce dealings, however, the unrestricted exercise of this right can lead to significant losses for suppliers. But, far from ignoring the rights of consumers, suppliers often underscore them, though the actual scope and applicability of these rights remain to be clearly limited. If the right of consumers to return unwanted merchandise is exercised within the framework created by the principles that inform the legal system, these rights may eventually become a means of harmonizing e-commerce relations and, consequently, of encouraging the participation of citizens in the worldwide web of computers. Key-words: Right to return unwanted merchandise. E-Commerce. Consumer and Internet. Refund period. CDC Article 49. Distance contracts.
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AFIRMAO HISTRICA DA BIOTICA E

MULTICULTURALISMO
Gabrielle Bezerra Sales** RESUMO O artigo medita sobre a afirmao histrica e cultural dos grupos e minorias vulnerveis no mbito da sade, comparando-a com a consolidao paralela dos movimentos, originariamente estadunidenses, da biotica e do multiculturalismo. Intenta relatar os casos paradigmticos de violao das garantias e direitos fundamentais da pessoa humana para, a partir deles, apontar para um perfil reinventado de relao social na rea da sade, em que a autonomia e a dignidade passam a ser os referenciais, especialmente aps a insero da escola principialista. Confronta, por fim, a extenso e a validade do principialismo norte-americano com a complexa teia de seres humanos, refletindo acerca da impossibilidade de uma espcie de padronizao, enaltecendo como conseqncia natural do amadurecimento do discurso biotico, a incluso de todos, mediante a idia de pluralismo e tolerncia, para o reconhecimento da diversidade social. Palavras-chave: Biotica. Diversidade. Pluralismo. 1 INTRODUO O multiculturalismo uma reao s supostas formas de integrao monoculturais, denunciando a bipolarizao das concepes modernas focadas nas tipologias de maioria/minoria, numa exaltao ao direito expresso da diferena. Trata-se de movimento, tal qual a biotica, originrio do final do sculo, que, partindo dos EUA, se estendeu para os demais pases. Firma-se na explanao da singularidade como elemento identificatrio essencial para estruturar as formas de tutela na construo de sociedades livres, solidrias e plurais. A biotica, paralelamente, um discurso que se viabilizou em virtude dos apelos da sociedade em sua busca do pluralismo tico, estando sob o signo da tolerncia ao diferente e do respeito multiplicidade de raas, de crenas e de opinies.
* Gabrielle Bezerra Sales Advogada, Coordenadora Geral do Curso de Direito da Faculdade Christus, membro do Comit de tica na Pesquisa com seres humanos da Faculdade Christus, Mestre em Direito Constitucional pelo convnio das Universidades Federais do Cear e de Santa Catarina (UFC- UFSC), atualmente em fase de defesa de doutorado em Direito Civil na Universidade de Augsburg na Alemanha e cursando crditos na qualidade de doutoranda em Biotica pelo convnio luso-brasileiro entre a Universidade do Porto e o CFM- Conselho Federal de Medicina.
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Armao histrica da biotica e multiculturalismo
Mainetti adverte que, frente biotica, no se trata mais de uma discusso meramente acerca do direito individual e negativo sade, muito menos do direito assistncia sanitria, mas tambm e prioritariamente, a respeito de uma macrobiotica, isto , acerca de uma responsabilidade global em relao a toda e qualquer forma de ameaa vida1. Efetivamente, a biotica surgiu na esteira dos questionamentos dos progressos tecnocientficos, em que so colocados a descoberto os processos mdicos, cientficos e biolgicos, anteriormente considerados naturais. Consiste na inaugural forma de procedimento que clama no apenas pelo conhecimento e sua divulgao responsvel, mas pela justificativa moral dos fatos e circunstncias envolvidas. Revela, portanto, que toda ao humana , antes de tudo, uma ao baseada numa opo tica e, conseqentemente, sempre pode ser traduzida numa justificativa moral. Percebe-se que atualmente foi colocada prova a lgica dos mais importantes processos biolgicos para o Homem: o nascer2 e o morrer3. A crise desvelada de carter tanto pblico quanto privado, no sentido de que esses processos no podem mais ser relegados natureza ou s leis ditadas por ela. Repercutem, ento, na forma como o homem costumeiramente forjou seu entendimento sobre a vida, bem como sobre as normas ticas, morais e jurdicas que o ajudam a delinear esse perfil. Face ao progresso tecnocientfico, a Humanidade se viu forada a reavaliar seus pressupostos e categorias ticas. Diante das mltiplas possibilidades apresentadas atualmente pela biotecnologia, at mesmo a mera omisso j se caracteriza como um ato eticamente responsvel e de profunda relevncia. Assim, que no processo de surgimento da biotica, alguns fatores formam o mosaico do pano de fundo que foi decisivo para o cenrio dos EUA dos anos 60 e 70. Inicialmente, a profuso de denncias relacionadas s pesquisas cientficas com seres humanos. E naquele momento, ressurgiu a profunda indignao coletiva existente na poca da Segunda Guerra quando foram reveladas as atrocidades dos campos de concentrao sob orientao dos regimes nacionais-socialistas, ao tempo em que advm o movimento do multiculturalismo. 2 AFIRMAO HISTRICA DA BIOTICA Rothman sugere que os julgamentos dos cientistas e mdicos do regime nazista eram considerados pela comunidade cientfica mundial, at meandros da dcada de 70, como um acontecimento distante, de carter perverso, que havia recebido pouca cobertura da imprensa e que teria tido uma mnima e incipiente repercusso no mbito da cincia.4( Rothman D, 1999) O Cdigo de Nremberg, lembra ainda Rothman, era raramente citado e os cientistas, at os anos 70, o consideravam irrelevante para o seu trabalho. De fato, os cientistas consideravam improvvel que tais experimentos fossem
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obra de algum mdico e restringiam a responsabilidade daquelas crueldades a soldados nazistas e a oficiais que, em seu explcito sadismo, nada se pareciam com o perfil de um mdico ou um pesquisador5. Outros aspectos imprescindveis ao surgimento da biotica foram os movimentos contra o universalismo, a gradual abertura e a democratizao do saber, especialmente nas reas da sade, deixando a medicina de ser uma profisso fechada em guetos de radical autoritarismo e passando a ter que dialogar com profissionais de outras reas, numa perspectiva de atravessamento dos saberes. Igualmente determinante foi a participao da mdia nesse processo, fortalecendo-se a ponto de ser atualmente um dos mais consistentes meios de formao do senso comum. Para grande maioria das pessoas, atualmente, a mdia ocupa o status que outrora foi ocupado pelo Estado e pela Religio. Nesse sentido, Jonsen aponta como de decisiva relevncia, dentre outros dois acontecimentos, a publicao em 1962, na revista Life, do artigo da jornalista Shana Alexander sobre o Comit de Admisso e Polticas do Centro Renal de Seattle, ou melhor, Comit de Seattle, como ficou usualmente conhecido6. Segundo Jonsen, esse comit tinha como objetivo primordial a deciso das prioridades na alocao de recursos na rea da sade. E como havia, naquela cidade, uma demanda superior de pacientes renais crnicos para a disponibilidade de mquinas no recm-inaugurado programa de hemodilise, os mdicos optaram por incumbir a um pequeno grupo de leigos a tarefa de eleger os critrios de seleo daqueles que poderiam ser atendidos7. Jonsen afirma ainda que, inusitadamente, ocorreu a transferncia de uma rea de deciso que outrora era restrita aos mdicos para a comunidade, ou seja, para o domnio pblico8. E, com isto, houve uma irrefutvel ruptura no saber e na tica mdica com a conseqente afirmao dos direitos civis das minorias, notadamente dos vulnerveis. 3 CASOS PARADIGMTICOS Em 1966 ocorreu nas palavras de Jonsen, outro fundamental acontecimento para a histria da biotica9. Trata-se da divulgao do artigo de Henry Beecher sobre os experimentos em seres humanos realizados com recursos provenientes de instituies governamentais e da indstria farmacutica em que os indivduos eram meramente desconsiderados como cidados10. Da compilao dos relatos extrados dos jornais, Beecher publicou 22 casos que envolviam indivduos destitudos de toda e qualquer possibilidade de exercer alguma forma de autonomia ou, at mesmo, de resistncia, frente imposio da pesquisa e, muito menos autoridade investida pelo pesquisador. Eram relatos que envolviam: crianas portadoras de retardos mentais, internos em hospitais de caridade, idosos abandonados em asilos, pacientes psiquitricos em geral, recm-nascidos e presidirios11.
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Alm da incapacidade, da vulnerabilidade e da falta de autonomia daqueles que estavam submetidos aos experimentos, o que tambm os caracterizava era a completa desinformao acerca dos procedimentos, das drogas e substncias que lhes eram inoculados, bem como sobre as possveis e cruis conseqncias decorrentes. Beecher concluiu, desta forma, que dentre 100 pesquisas envolvendo seres humanos publicadas no ano de 1964 num jornal de grande notoriedade cientfica, um quarto delas ou haviam sido realizadas em condies desumanas que contrariavam todos os princpios morais e ticos, ou ento foram detectados problemas com os protocolos12. O nmero de casos arrolados por ele13 teve um efeito considervel na comunidade cientfica estadunidense e tambm na sociedade em geral, pois dos 50 artigos compilados, somente dois apresentavam, atrelados aos seus respectivos protocolos, os termos de consentimento dos participantes dos experimentos. Tal constatao o levou a propor o consentimento informado do paciente e o compromisso de agir responsavelmente por parte do pesquisador, dali em diante, como parte obrigatria do protocolo de pesquisa. Outro caso igualmente eloqente, ocorrido nos EUA, em termos de abuso em experimentos com seres humanos, ficou conhecido como caso Tugeskee14. Consistiu numa pesquisa conduzida pelo Servio de Sade Pblica dos Estados Unidos(U.S. Public Health Service PHS) para acompanhar o ciclo natural da evoluo da sfilis em sujeitos infectados. Em Julho de 1972 o The New York Times revelou ao mundo que a pesquisa realizada no Alabama com um contingente de 600 pessoas negras, na maioria analfabetas, duraria originalmente apenas um ano, mas era regularmente reavaliado por oficiais do Servio Pblico de Sade (Public Health Service) que entenderam o seu valor cientfico e a necessidade de seu prosseguimento por longos 40 anos. Ocorre que, no intuito de avaliar as condies e o desenvolvimento da enfermidade, de 1930 ao incio de 1970, 400 pessoas negras, com diagnstico de sfilis, foram largadas sem o devido tratamento, tendo sido utilizado apenas o placebo. Os pesquisadores, todavia, afirmaram que se tratava de medida necessria, pois aps a descoberta e a difuso dos antibiticos, no era mais possvel acompanhar os efeitos da sfilis, em longo prazo. Aos pacientes, todavia, no decurso da pesquisa, no foi nada informado sobre o experimento e nem quanto possibilidade de um tratamento alternativo. No entanto, a penicilina15 que o principal medicamento para sfilis, j havia sido descoberta e j era comumente aceita e recomendada a sua utilizao nesses casos. O fato que o caso Tugeskee tornou-se notrio, alm da aberrante forma de recrutamento de pacientes, tambm devido relao existente entre ele e
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as formas de discriminao racial. Os pesquisadores haviam prometido, por exemplo, alm de outras coisas, internamento em hospitais, tratamento para as doenas, meios de deslocamento para os pacientes e lanches grtis. Jonsen esclarece que o caso s veio a pblico, atravs da reportagem do New York Times, aps vrias tentativas por parte de Peter Buxtun (funcionrio do PHS- Public Health Service), de esclarecimento aos rgos do governo americano, das impossibilidades ticas, morais e cientficas e de seu injustificado prosseguimento16.
The study had been perpetrated by the government through officials of the Public Health Service, whose sworn duty it was to protect the health of Americans, not to exploit them, even for sciences sake. The revelations seemed to bring the horrors of the Nazi medical experiments, which many had judged impossible in the United States, into our benign scientific and medical world. The ethics of research, which had been under quiet scrutiny for a decade, now broke into public view17.
Em sua historiografia da Biotica, Jonsen aponta, porm, como o terceiro evento relevante, os efeitos na sociedade aps a divulgao na mdia de um transplante de corao de uma pessoa quase morta em um doente cardaco terminal, realizado em 1967, por Christian Barnard, um cirurgio cardaco da frica do Sul. O fato que se tratava de um paciente que estava quase morto, ento houve ntida mobilizao social no sentido de forar a comunidade cientfica a estabelecer critrios que indicassem e, portanto, definissem o instante preciso da morte. Tal interrogao, who shall live? Who shall die?, se tornou desde ento, uma questo tanto plena quanto perene, na biotica. Em cinco de agosto de 1968 um comit ad hoc formado por mdicos e leigos da Universidade Harvard anunciou, atravs de artigo publicado no Journal of the American Medical Association, o estado de coma irreversvel como o critrio para a definio de morte enceflica e, com isto, a liberao para o transplante dos rgos no-afetados18. Ramsey acusou, no entanto, de utilitarista a deciso do comit e afirmou que se tratava de uma tentativa de ter mais rgos e materiais humanos disponveis para as cirurgias de transplante. E atribuiu a deciso de definir morte pelo critrio cerebral como algo resultante do fato de que dois dos membros do comit haviam sido transplantados19. Ento, ele conclamou a reviso desse critrio de morte enceflica, alegando que poderia ocorrer uma falta de devido cuidado com pacientes que, recorrendo s medidas de ressurreio, fossem simplesmente deixados de lado; e tambm que esse conceito de morte, considerado por ele obsoleto, causava controvrsias na obteno de rgos para transplante20.
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O fato que, muito embora no tenha sido aceito de forma unnime, o critrio estabelecido pela Escola Mdica da Universidade Harvard, passou a ser utilizado, no cenrio internacional, como modelo oficial de morte clnica. Porm, a despeito do desenvolvimento dos postulados que embasavam o conceito de morte, da legislao e da divulgao sobre o assunto, as bases cientficas arroladas pelos membros do comit da Harvard no satisfizeram muito a comunidade cientfica e a sociedade. Principalmente no que tange distino entre inconscincia permanente, normalmente causada por problemas cerebrais, e o conceito de morte enceflica. Havia uma substancial perplexidade, portanto, em torno da forma de definio da morte21, levando a formulao da pergunta em termos filosficos, ou seja: quais so as funes humanas necessrias para uma definio da vida, e como se reconhece a sua presena ou a sua ausncia? O surgimento desse tipo de argumento no meio de discusses de carter cientfico, segundo Morison, consistiu num dos momentos mais luminosos do incio da biotica22. Jonas foi um dos pioneiros, dentre os filsofos, a se ocupar da indagao e, para tanto, objetou que:
We must remember, that what the Harvard group offered was not a definition of irreversible coma as a rationale for breaking off sustaining action, but a definition of death by the criterion of irreversible coma as a rationale for transposing the patients body to the class of dead things, regardless of whether sustaining action is kept up or broken off [] (this was) motivated not by the exclusive interests of the patient but with extraneous interests in mind(and thus) they serve the ruling pragmatism of our time which will let no ancient fear and trembling interfere with the relentless expanding of the realm of sheer thing hood and unrestricted utility23.
Birnbacher, objetando as possveis questes acerca do critrio de morte enceflica, afirma que para uma definio de morte, necessria a pressuposio de um critrio. E entende que: In der Tat richten sich die hufigsten geuerten Bedenken gegen das Hirntodkriterium nicht gegen die wissenschaftliche Validitt des Hirntods als Kriterium, sondern gegen die von diesem vorausgesetzte Todesdefinition: Was immer dieses Kriterium anzeigt, es ist nicht der Tod des Menschen.24 Adverte que, segundo a sua definio de morte, se obtm que a morte pode ser entendida em duas perspectivas distintas, isto , uma perspectiva em que predomina o aspecto corporal e outra em que o indivduo concebido como pessoa. Porm, compreende que corpo e alma formam uma unidade individual que deve ser subentendida como a totalidade que perfaz o conceito de Homem25. Alude, todavia, a posio do crebro como rgo que, efetivamente, realiza a integrao das funes corporais do indivduo. E ensina que, no caso
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de leso ou mau funcionamento cerebral, o corpo no poder mais ser entendido como uma totalidade26. Observa que a morte enceflica entendida como um critrio no poder ser embasada em postulados morais ou ticos, e que a implicao principal desse critrio consiste em seu uso para a aceitao e regulamentao dos transplantes de rgos e para a definio do instante de incio da vida humana, gerando tambm inevitveis conseqncias sobre a forma de entendimento da condio humana dos fetos anenceflicos. 4 GENEALOGIA DO PRINCIPIALISMO NORTE AMERICANO Foi exatamente nesse clima de extremos questionamentos e consternao pblica que, em 1974, o Governo e o Congresso norte-americanos decidiram instituir um comit nacional com o objetivo27 de definir princpios ticos norteadores para as pesquisas envolvendo seres humanos. E assim formou-se a Comisso Nacional para a Proteo de Sujeitos Humanos na Pesquisa Biomdica e Comportamental. O que caracterizou a comisso foi a nova forma de discutir problemas ticos. Para a uniformizao de um discurso, mediante a determinao de princpios que servissem de critrios para todos os tipos de pesquisas realizadas em humanos, partiram de um caos tico, mediante anlise de dogmas, convices religiosas e regras jurdicas e morais, visando meios de solucionar os conflitos. Outro aspecto importante foi a transdisciplinaridade observada na seleo dos membros dessa comisso. Dentre os onze membros, havia: mdicos, telogos, advogados, eticistas, dentre outros. Esse critrio transdisciplinar marcou definitivamente as decises no mbito da Biotica. Durante o perodo de funcionamento, ou seja, de 1974 a 1978, foram editados vrios relatrios sobre os diversos entendimentos que haviam sido obtidos pela Comisso Nacional. A partir de 1976 foram editados relatrios que ressaltavam a necessria compatibilidade entre a vulnerabilidade de alguns grupos e a tutela que deveria ser proporcionalmente assegurada: Research Involving Prisoners(1976); Research Involving Children(1977); Psychosurgery(1977);Disclosure of Research Information(1977); Research Involving Those Institutionalized as Mentally Infirm(1978); Institutional Review Boards(1978); Delivery of Health Services(1978); and Special Study(1978). O documento mais importante produzido por esse grupo de pessoas ainda estava por vir. De fato, na tentativa de encontrar os princpios adequados, em fevereiro de 1976, houve um intenso debate no centro de conferncias Belmont House, isto , Centro de Conferncias do Smithsonian Institution em Elkridge, no Estado de Maryland.
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Participaram desse debate eticistas famosos como: Alasdair MacIntyre, Kurt Baier, James Childress, H. Tristam Engelhardt, LeRoy Walters, entre outros. Os principais temas tratados foram: princpios para a pesquisa mdica, relao risco-benefcio, consentimento informado etc. Somente no quadragsimo segundo encontro da comisso, no dia 10 de junho de 1978, o relatrio Belmont foi aprovado. Esse curto documento, contudo, repercutiu de maneira decisiva na histria e no desenvolvimento da biotica. Tornou-se a declarao principialista clssica, no somente para a experimentao em humanos, mas para a biotica em geral. Os trs princpios que ficaram estabelecidos neste relatrio foram: respeito pelas pessoas; beneficncia e justia. Inicialmente deve ser entendido que quanto ao respeito h uma conjuno de dois outros aspectos, ou seja, os indivduos devem ser considerados e tratados como agentes autnomos e as demais pessoas, com autonomia diminuda, os chamados socialmente vulnerveis, devem ser protegidos de toda e qualquer forma de abuso ou violao. 5 PROBLEMATIZANDO O PRINCIPIALISMO Importa considerar ainda que a vontade, uma espcie de pr-requisito, tornou-se o aspecto principal ressaltado nesse princpio, tendo como pano de fundo a obrigatoriedade de informao suficientemente clara e precisa para a validez do consentimento na participao de qualquer pesquisa. Pessini adverte, entretanto, que o conceito de autonomia empregado pelos participantes da comisso no era o conceito kantiano, ou seja, o homem como autolegislador, mas um conceito de natureza emprica que se resume a considerar autonma toda ao advinda de um consentimento legitimamente informado28. Adverte ainda que do princpio de respeito s pessoas deriva tambm dois outros procedimentos prticos: o mais importante, segundo ele, a obrigatoriedade do consentimento informado; e o outro a necessidade de se discutir a forma de tomada de deciso por substituio, ou seja, quando se trata de pessoa incapaz e portanto impossibilitada de praticar aes autnomas29. A Beneficncia, por sua vez, o princpio que mais se adqua deontologia mdica do ocidente, remontando histria da tica mdica, notadamente em relao ao juramento hipocrtico. Consiste no compromisso do pesquisador de assegurar o maior bem-estar aliado aos menores riscos possveis, aos seres humanos envolvidos, direta ou indiretamente, na pesquisa. De inspirao filosfica, o princpio da Justia se baseia no conceito de equidade social formulado por Rawls. Consiste basicamente no reconhecimento de necessidades diferentes para interesses iguais e considerado, portanto, a
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maior novidade instituda pelos membros da Comisso Nacional30. Segundo Diniz e Guilhem,
Os participantes do Relatrio Belmont justificaram a eleio de trs princpios ticos, dentre um universo de possibilidades, argumentando que a escolha baseava-se em uma estrutura profunda do pensamento moral. Para eles, os princpios ticos escolhidos pertenciam histria das tradies morais do ocidente, havendo uma relao de dependncia mtua entre eles, fato que garantiria sua harmonia quando aplicados31.
Os anos 90, todavia, marcaram um novo acontecimento relevante na histria da Biotica32. Para alguns autores, trata-se de um novo comeo que se destacava principalmente pelo abandono de um paradigma liberal dominado pelo principialismo norte-americano e pelo advento de uma nova fase, apoiada num paradigma ps-liberal33. 6 MULTICULTURALISMO E BIOTICA O esgotamento do modelo principialista se deu basicamente devido constatao das limitaes dos modelos nicos e universais, que seriam supostamente aptos a solucionar todos os conflitos ticos, apesar da diversificao. Assim, tanto o idealismo dos primeiros anos quanto a idia de universalidade dos princpios foram colocadas prova diante da necessria integrao das diferenas sociais, sexuais, econmicas, dentre outras, que separam os homens em diversos grupos. Houve, para isso, apenas o reconhecimento de que o indivduo compreendido no ato de elaborao dos princpios, no possua contrapartida no mundo real. Tratava-se de um indivduo livre de qualquer tipo de opresso social, independente de orientao poltica, destitudo de qualquer subordinao hierrquica. Um modelo humano, portanto, voltado totalmente ao individualismo e a conseqente marginalizao daqueles que no podiam ser enquadrados naquele prottipo universalista34. Nesse sentido, o indivduo da tica principialista era uma idealizao norte-americana que prefigurava uma situao tambm idealizada em que as desigualdades eram relevadas em nome de um modelo universal. Tratava-se de um imaginrio indivduo asctico, secularizado, limpo, culto, emocionalmente seguro, profissionalmente bem posicionado, branco35, do sexo masculino e aspirante imortalidade etc. E em nome desse projeto tico nico, as especificidades de cada grupo cultural foram submetidas a critrios absolutos, ou seja, a padres fechados e inflexveis de soluo das controvrsias morais.
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Diniz e Guilhem ensinam que:

Sob a ditadura da opresso, a vontade do oprimido antes a expresso da moralidade dominante que uma escolha livre. E para se referir liberdade ou mesmo autonomia preciso que a pessoa esteja livre de todas as formas de opresso social.Definitivamente preciso uma certa dose de crtica hegemonia da autonomia em contextos de desigualdade36.
Runtenberg e Ach apontam motivos para o abandono do modelo liberal em favor do reconhecimento de uma nova fase na afirmao histrica da Biotica. Inicialmente, declaram a incapacidade do modelo liberal para considerao adequada da dimenso afetiva, da complexidade dos problemas prticos e das necessidades cotidianas que circundam as prticas mdicas atuais37. Declaram tambm que houve uma hiperinflao no conceito de autonomia, gerando atualmente uma necessidade de reformulao desse conceito, em que sejam considerados no apenas os desejos, expectativas e convices morais dos pacientes, mas tambm dos mdicos e da sociedade em geral. Afirmam a precariedade do modelo liberal para a percepo das particularidades das minorias. E reconhecem a urgncia da reabertura do discurso biotico a grupos outrora simplesmente no considerados. Entendem como extremamente ingnua a forma que a universalidade foi utilizada para entender e solucionar as controvrsias morais da atualidade. Finalmente, demonstram que h uma significativa alterao nos postulados bsicos da medicina, na medida em que os conceitos de sade e enfermidade foram afetados no sentido de que no possa mais se embasar meramente em critrios cientficos objetivos, mas devem considerar a histria da vida do paciente e as condies as quais ele se encontra submetido. Face s incessantes crticas e ao choque com a realidade, iniciou uma fase de extremo ceticismo no mbito da biotica no sentido de uma formulao nica que viesse a atender a todas as demandas e tambm servisse de parmetro para os conflitos e inmeras diversificaes que envolvem o fenmeno humano. Assim, em dezembro de 1990, em Chicago, por ocasio do Congresso mdico no Park-Ridge-Centers, pode ser reconhecido o momento fundamental para a mudana do paradigma biotico. Houve o alargamento da perspectiva biotica a partir de uma perspectiva multicultural, mediante a profuso de discursos inditos38, e o deslocamento do centro de produo e difuso das idias e teorias dos EUA para outros pases e continentes. A Biotica deixava de ser um produto importado para adquirir caractersticas nacionais, particularizadas situao de cada Povo, Estado e Nao39. (Cardoso de Oliveira R, 1988)
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7 CONSIDERAES FINAIS Conclusivamente, entende-se que a biotica nasceu embalada pela dinmica do processo de extrema autonomizao estadudinense que eclodiu com o movimento de afirmao dos direitos civis, notadamente dos direitos dos diferentes, daqueles que eram lanados marginalizao das universalizaes. Tal circunstncia foi, ato contnuo, copiada pelos outros Estados, transformandose em fenmeno mundial, historicamente reforado com o fim da Guerra Fria, traduzindo-se pela urgncia dos apelos identitrios na mudana de paradigma de integrao dos vulnerveis. Alinhavaram-se igualmente discursos que, sobretudo, visam compreender a conjuno entre a essncia e a existncia face ao maior antema do ser humano: a transitoriedade, a multiplicidade e a complexidade da vida. Contributo relevante foi da Imprensa que, assumindo funo de vigilncia e, conseguintemente, de coresponsvel pela tutela dos vulnerveis, passou a denunciar casos que, posteriormente foram considerados paradigmticos para a construo e maturao da biotica como rea do saber de carter eminentemente crtico, cujos principais atributos so: o pluralismo, a tolerncia e a transdisciplinariedade. Importa destacar a radicalidade do pensamento biotico, notadamente quando se apercebe do movimento multiculturalista, abandonando a padronizao inicialmente regida pelo principialismo estadudinense para assumir feies prprias de profunda valorizao da singularidade de cada cultura, etnia e nao. REFERNCIAS BEECHER, Henry. Ethics and clinical research. The New England Journal of Medicine. v. 274, n. 24, 16 jun. 1996. BIRNBACHER, Dieter. Einige Grnde, das Hirntodkriterium zu akzeptieren. In: HOFF, Johannes; SCHMITTEN Jrgen in der (Hrsg.). Wann ist der Mensch tod? Organverpflanzung und << Hirntod>> -Kriterium. Hamburg: Rowohlt Verlag GmbH, 1994. CAHILL, Lisa Sowle; RICHARD A; McCORMICK, S.J.s. To Save or Let Die: The Dilemma of Modern Medicine. In: The Story of Bioethics: from seminal works to contemporary explorations. (Jennifer K. Walter and Eran P Klein Edi. tors). Washington D.C.: Georgetown University Press, 2003. DINIZ, Debora; GUILHEM, Dirce. O que biotica. So Paulo: Brasiliense, 2002, Coleo Primeiros Passos. JONAS, Hans. Against the stream. In: Philosophical Essays: From Ancient Creed to Technological Man. Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1974. JONSEN, Albert R.. The Birth of Bioethics. New York: Oxford University Press, 1998.
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1 MAINETTI, Jos Alberto. Biotica: una nueva filosofia de la salud. In: Boletn de La Oficina Sanitaria Panamericana, v. 108, 1990, p. 600. 2 Jonsen considera que as denncias em relao aos experimentos com seres humanos, tanto o caso conhecido como Tuskegee, quanto as pesquisas com fetos abortados, foram as principais causas da instaurao nos EUA, em 1974, da Comisso nacional para a proteo do sujeito humano na pesquisa biomdica e comportamental. (The National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research- 1974-1978). JONSEN, Albert R. The Birth of Bioetics. New York: Oxford University Press, 1998, p. 99. 3 Em 1974, um dos casos que chocaram a sociedade estadudinense foi o conhecido como caso Maine Medical Center. Diante das deformidades de uma criana nascida nesse hospital, foram iniciadas uma srie de debates que tinham como tema comum: To Save or Let Die. Imprescindvel nesse debate foi a ativa participao de Richard A. McCormick na tentativa de estabelecer a qualidade de vida como um dos critrios para a deciso quanto ao prolongamento indefinido da vida. Cf.: CAHILL, Lisa Sowle; RICHARD A.; McCORNICK, S.J.s. To Save or let Die: the Dilemma of Modern Medicine. In: The Story of Bioethics: from seminal works to contemporary explorations. Jennifer K. Walter and Eran P . Klein Editors). Washington D.C.: Georgetown University Press, 2003, p. 134-135. 4 ROTHMAN, David J. Ethics and Human Experimentation: Henry Beecher Revisited. The New England Journal of Medicine, v. 317, n. 19, 1587. 5 JONSEN, Albert R. The Birth of Bioetics. New York: Oxford University Press, 1998, p. 134. 6 Ibid., p. 134. 7 Ibid., p. 54.
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8 Ibid., p. 51-54. 9 Ibid., p. 51-54. 10 Henry Beecher era um mdico anestesista que compilou alguns relatos de pesquisas cientficas envolvendo seres humanos em condies imorais e degradantes, transcritos em jornais de grande circulao, tais como New England Journal of Medicine. 11 BEECHER, Henry. Ethics and clinical research. The new England Journal of Medicine. v. 274, n. 24, 16. jun. 1996, p. 1354-1360. 12 Ibid., p. 1354-1360. 13 Ibid., p. 1354-1360. 14 WEYERS, Wolfgang. The abuse of man: an ilustrated History of dubious medical experimentation. New York: Ardor Scribendi Ltd, 2003, p. 583-591. 15 A descoberta da penicilina ocorreu em 1928 e sua utilizao passou a ser recomendada e aceita internacionalmente a partir da dcada de 30. Para alguns autores esse acontecimento marca o incio da biotecnologia ou bioindstria, pois a penicilina foi obtida devido a uma manipulao do Penicilium notatum que fabricava a substncia em quantidades restritas ao seu prprio consumo. Cf.: OLIVEIRA, Ftima. Engenharia Gentica: o stimo dia da criao. In: PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Fundamentos da Biotica. So Paulo: Paulus, 1996, p. 154. 16 JONSEN, op. cit., p. 146-148. 17 Ibid., p. 239. 18 Ibid.,p. 238. 19 Ibid., p. 239. 20 JUNGHANNS. Ray, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin: eine juristische Grenzziehung. Frankfurt am Main: Surhkamp, 2001, s. 07. 21 WINAU, Rolf. Einstellungen zu Tod und Sterben in der europischen Geschichte. In: WINAU, Rolf; ROSEMEIER, Hans Peter (Hrsg). Tod und Sterben. Berlin, New York: Walter de Gruyter. 1984, s. 15. 22 MORISON, Robert, apud JONSEN, Albert R. The Birth of Bioetics. New York: Oxford University Press, 1998, p. 237. 23 JONAS, Hans. Against the stream. In: Philosophical Essays: from ancient creed technological man. Englewood Cliffs: Perentice Hall, 1974, p. 132-140. 24 BIRNBACHER, Dieter. Einige Grnde, das Hirntodkriterium zu akzeptieren. In: HOFF, Johannes; SCHMITTEN Jrgen in der (Hrsg.). Wann ist der Mensch Tod? Organverpflanzung und Hirntod Kriterium. Hamburg: Rowohlt Verlag GmbH, 1994, p. 31. 25 Ibid., p. 32. 26 Ibid., p. 35. 27 JONSEN, op. cit., p. 99. The Commission is designed to help us find the critical balance required to satisfy societys demands for advancement of knowledge while abiding by (the rights) of its individual members. 28 PESSINI, Lo. Os Principios da Biotica: breve nota histrica. In: PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de (Orgs.). Fundamentos da Biotica. So Paulo: Paulus, 1996, p. 53. 29 Ibid., p. 53. 30 Ibid., p. 53. 31 DINIZ, Dbora; GUILHEM. O que biotica. So Paulo: Brasiliense, 2002, Coleo Primeiros Passos, p. 22. 32 Ibid., p. 33. 33 RUNTENBERG, Christa; ACH, Johann S. Bioethik zwischen Disziplin und Diskurs. In: GESANG, Bernward (Hrsg.). Biomedizinische Ethik: Aufgaben, Methoden, Selbstverstndnis. Mnster: mentis Verlag GmbH, 2002, p. 16-17. 34 Ibid., p. 16-17. 35 Oliveira esclarece que a desigualdade entre brancos e negros, mulheres e homens, no mundo e particularmente no Brasil, um dado que precisa ser definitivamente apontado e confrontado com as propostas do discurso biotico e afirma, para isso, que: As mulheres e os negros, at hoje, so consideradas(os) inferiores, por parcela significativa da comunidade cientfica(The Bell Curve comprova isso). Historicamente, foram barradas(os), ou tiveram o acesso dificultado aos centros de produo do saber formal, institucionalizado. Hoje, quando freqentar universidades parece no ser to difcil para mulheres brancas, mas para negras ainda dificlimo, tornar-se cientista quase impossvel, para as mulheres em geral, na mesma proporo em que para os homens, brancos ou negros, mais fcil. (OLIVEIRA, op. cit., p. 160.) 36 DINIZ, op. cit., p. 33.
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37 RUNTENBERG, op. cit., p. 17-18. 38 Ibid., p. 18. 39 OLIVEIRA, Roberto Cardoso de. Antropologias perifricas versus antropologias centrais. In: O Trabalho do Antroplogo. Braslia: Paralelo 15, 1998, p. 110.
HISTORICAL ASSERTION OF BIOETHICS AND MULTICULTURALISM ABSTRACT This paper examines the historical and cultural process of the assertion of minorities and vulnerable groups as regards the access to health care, in comparison with the simultaneous consolidation of the movements of bioethics and multiculturalism, both originally from the USA. The paper intends to report paradigmatic cases of violation of the guarantees and fundamental rights of human beings and point to a reinvented profile of social relationships in health, which emerged especially after the insertion of Principialism, in which autonomy and dignity are the benchmarks. In the end, the paper compares the extent and the validity of American Principialism with the complex web of human beings, taking into account the impossibility of standardization and highlighting, as a natural consequence of the maturation of the bioethical discourse, the inclusion of all individuals, possible as pluralism and tolerance take to the recognition of social diversity.
Keywords: Bioethics. Diversity. Pluralism.
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A NATUREZA PRINCIPIOLGICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS E A PROTEO DO SEU CONTEDO ESSENCIAL
Germana Parente Neiva Belchior ** RESUMO Na medida em que o ps-positivismo confere a natureza normativa aos princpios e comprova que o valor inafastvel ao Direito, urge analisar as diferenas bsicas entre regras e princpios. Nessa linha, o objetivo principal deste trabalho investigar a natureza jurdica dos direitos fundamentais, haja vista que sua caracterizao imprescindvel para o estudo da sua eficcia, restrio e coliso, alm da proteo do seu contedo essencial. A metodologia utilizada bibliogrfica, terica, descritiva e exploratria. Constata-se que todo direito fundamental possui um contedo essencial oriundo de sua natureza principiolgica, intimamente ligado dignidade da pessoa humana e ao valor justia, essncia do Direito. Referido contedo, entretanto, no absoluto, nem imutvel. malevel, sendo definido pelo intrprete no momento de sua aplicao, de acordo com as questes fticas e jurdicas do caso concreto. Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Ps-Positivismo. Natureza Jurdica. Princpios. Contedo Essencial. INTRODUO No mbito da teoria do Direito, d-se incio a um perodo intitulado de ps-positivista, em que ocorre a superao dialtica da anttese entre positivismo e jusnaturalismo, com a distino das normas jurdicas em regras e princpios, tendo como contedo os valores. Alm da normatividade alcanada pelos princpios, percebe-se que os valores fazem parte das cincias sociais e, por consequncia, do Direito, amadurecendo a tridimensionalidade de Miguel Reale. Nessa linha, o objetivo principal deste trabalho investigar a natureza jurdica dos direitos fundamentais, haja vista que sua caracterizao imprescindvel para o estudo da sua eficcia, restrio e coliso, alm da proteo do seu contedo essencial.
* Doutoranda em Direito pela UFSC. Professora de Hermenutica Jurdica e Aplicao do Direito, Direito Ambiental e Ecologia da Faculdade Christus Fortaleza, onde tambm colaboradora do Escritrio de Direitos Humanos EDH. Pesquisadora do Projeto Casadinho (CNPQ-UFC-UFSC). Advogada.
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A natureza principiolgica dos direitos fundamentais e a proteo do seu contedo essencial
Para tanto, inicia-se o estudo pela evoluo da natureza jurdica dos princpios, at chegar ao ps-positivismo. Em seguida, apontam-se diferenas estruturais e qualitativas entre regras e princpios para analisar a natureza de um direito fundamental. Por fim, discute-se a caracterizao do contedo essencial dos direitos fundamentais e o papel do intrprete em sua materializao, mediante auxlio da hermenutica e da lgica jurdica. A metodologia utilizada bibliogrfica, terica, descritiva e exploratria. 1 A NATUREZA JURDICA DOS PRINCPIOS: DO JUSNATURALISMO AO POS-POSITIVISMO Os princpios, por muito tempo, eram considerados apenas instrumentos de interpretao e integrao do Direito, buscando auxiliar seus aplicadores. No possuam, assim, status de norma jurdica. importante, ainda que rapidamente, fazer um relato histrico sobre os princpios, desde o jusnaturalismo at o ps-positivismo, a fim de que se possa compreender a sua natureza jurdica hodierna. O jusnaturalismo1 moderno ocorre a partir do sculo XVI, com o intuito de superar o dogmatismo medieval, assim como vencer o fundamento teolgico que o criara. Naquele momento, os princpios tinham uma funo meramente informadora e esclarecedora do texto legal. Ocupavam, por conseguinte, uma esfera metafsica e abstrata, como matriz inspiradora de um ideal de justia, cuja eficcia se limita a uma dimenso tico-valorativa do Direito. No decorrer do sculo XIX, o jusnaturalismo inspira vrias teorias como o contratualismo, o iluminismo e o racionalismo, que fundamentam as revolues liberais marcando o incio do Estado Liberal. Naquele contexto histrico, a lei, a regra jurdica, era a nica espcie de norma jurdica. Assim, a lei como fonte criadora do Direito, condicionava validade somente o que estava escrito. Para garantir os direitos de liberdade (direitos civis e polticos), o Direito a forma de limitar o poder, evitando o abuso do Estado, em prol da segurana jurdica. Isto se deve ao fato de que, durante aquele perodo, a necessidade de segurana se sobrepe idia mais elevada de justia, fazendo com que o direito se circunscreva ordem formal. O que mais se preconizava era a liberdade individual. E, para se garantir a liberdade, era preciso segurana jurdica. 2 o que se verifica com a Escola da Exegese e o Cdigo Civil francs, em 1804, marcando o incio do movimento pela codificao na Europa. Havia a crena de se encontrar no Cdigo a resposta para todos os conflitos, nascendo o fetichismo legal que limitava o Direito ao plano formal, e, por conseqncia, a liberdade do intrprete. A codificao tende a identificar o direito com a lei. Na lio de Bobbio, a codificao a positivao do direito natural, oriunda do iluminismo e do racionalismo. Os iderios jusnaturalistas foram, portanto, incorporados aos textos legais. 3
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Com a sacrificao do direito letra da lei, surgiram movimentos e escolas com o intuito de criticar e buscar solues para o exagero da Escola da Exegese. o caso da Escola da Livre Investigao Cientfica de Franois Gny, que cria um mtodo cientfico para resolver as lacunas do sistema francs, utilizando pesquisa de base emprica e sociolgica. Por mais que Gny no tenha ousado ir contra a lei, constatou-se que o raciocnio jurdico meramente dedutivo e a legislao por si s no eram suficientes para resolver os conflitos sociais.4 Ainda nessa linha, pode-se destacar a Escola Histrica do Direito, na Alemanha, tendo como grande terico Savigny, que considerava o Cdigo um sinal de despotismo. Sob a influncia do historicismo, referida corrente sustentava que o costume o esprito do povo, que est em constante movimento, valorizando o direito consuetudinrio. De acordo com Savigny, o direito cientfico, ou seja, a cincia do Direito, era a forma mais adequada para resolver os impasses sociais, baseado no organicismo. 5 Apesar das crticas em torno da codificao, como resultado ltimo e conclusivo da legislao6, esta acabou sendo inevitvel em quase todos os pases da Europa. Nasce o positivismo jurdico que fornece um enorme e ilimitado poder ao legislador para dispor sobre o Direito do modo como bem entender, tendo por base a crena de que a sociedade se deixa reger em absoluto por normas jurdicas em sentido estrito. Ocorre, pois, a ruptura com o direito natural. 7 Durante o positivismo jurdico, os princpios s eram utilizados com o objetivo de orientar o intrprete na reconstruo da vontade do legislador, com uma funo subsidiria. Apesar da forte tendncia de a lei querer tudo abarcar, os princpios passaram a ser instrumentos de integrao do Direito, apenas para remodelar a vontade do legislador. Quando os meios de interpretao textual positivistas no eram suficientes para resolver um litgio, o juiz buscava os instrumentos de interpretao extratextual, nas modalidades da analogia legis e analogia juris. Nesta ltima, o magistrado recorria aos princpios gerais do ordenamento jurdico, por meio de um procedimento de abstrao e subsuno para completar o sentido da lei.8 Nota-se, aqui, um avano em relao ao momento anterior, na medida em que se admite uma aplicao diferida dos princpios como forma de soluo das lacunas. No entanto, os princpios no gozavam de normatividade, haja vista que esta s cabia s regras que davam competncia ao julgador para aplic-los. Por conseguinte, durante o positivismo jurdico, os princpios tinham funo puramente garantidora da inteireza dos textos legais, com o intuito de suprir os vcuos normativos que as leis, por acaso, no conseguiam realizar. No h dvida de que a normatividade uma das caractersticas essenciais do Direito, vez que, alm do aspecto normativo, o Direito possui, segundo a teoria tridimensional proposta por Reale, os aspectos ticos e axiolgicos. Observa o autor que fato, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica, seja ela estudada pelo filsofo ou socilogo
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do direito, ou pelo jurista como tal [...]. 9 Como se v, a exaltao da norma jurdica, em seu sentido mais estrito, ou seja, na forma de lei e regra jurdica, sem considerar os fatos e os valores, acaba por desnaturar o prprio Direito. A superao histrica do jusnaturalismo demonstra que o Direito no tem como se justificar por fundamentos abstratos e metafsicos de uma razo subjetiva. Por outro lado, a crise do positivismo jurdico ensina que h um longo caminho entre Direito e norma jurdica e que a tica e moral, prprias de uma sociedade em constante transformao, no tm como permanecer distantes da cincia jurdica. Nenhum dos dois movimentos consegue mais atender de forma satisfatria s demandas sociais. Inaugura-se, por conseguinte, um novo perodo intitulado de ps-positivista10, onde ocorre a superao dialtica da anttese entre positivismo e jusnaturalismo, com a distino das normas jurdicas em regras e princpios, tendo como contedo os valores. Alm da normatividade alcanada pelos princpios, percebe-se que os valores fazem parte das cincias sociais e, por conseqncia, do Direito, amadurecendo a tridimensionalidade de Reale. O que importa ser destacado, no momento, que os princpios jurdicos no atual contexto histrico do ps-positivismo so o espelho da ideologia da sociedade e dos valores acolhidos na ordem jurdica. Objetivam dar unidade e harmonia ao sistema, alm de serem guias do intrprete. 11 12 Segundo Canotilho, os princpios
[...] so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito).13
Interessante, ainda, mencionar que os princpios no precisam estar positivados de forma expressa na ordem jurdica para ter validade. No h como o rol dos princpios ser taxativo, na medida em que eles sinalizam os valores e os anseios da sociedade, que esto em constante transformao. Por conseguinte, limit-los ordem jurdica positiva impossvel, pois no se tem como engessar a sociedade. Os princpios nascem de um movimento jurdico de induo, ou seja, do individual para o geral, emanando a justia. A doutrina e, em especial, a jurisprudncia realizam referido processo de abstrao na teorizao e aplicao do Direito. V-se que, neste momento, eles j so normas jurdicas, condensando valores e orientando o intrprete, medida que o Direito no s a lei, como queria o positivismo jurdico. Com a sua reiterada aplicao e permanncia no seio social, o legislador, a fim de lhe garantir tambm segurana jurdica, ampara-o em uma lei, ou na prpria Constituio, por meio de um raciocnio jurdico por deduo.
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A partir de ento, os estudos vm ocorrendo no sentido de analisar as diferenas estruturais e qualitativas entre regras e princpios, conforme ser analisado a seguir. 2 DO DIREITO POR REGRAS E PRINCPIOS: DIFERENAS ESSENCIAIS Na medida em que o ps-positivismo confere a natureza normativa aos princpios e comprova que o valor inafastvel ao Direito, sendo contedo das normas, resta saber as diferenas bsicas entre regras e princpios, para ento determinar qual a natureza jurdica de um direito fundamental. A diferenciao entre regras e princpios foi inaugurada por Dworkin14 em sua crtica ao modelo positivista, marcando a entrada do momento pspositivista. Prope o autor norte-americano uma distino lgica entre regras e princpios, ambas normas jurdicas com fora vinculante e validade positiva. Os princpios possuiriam uma dimenso de peso, sendo sua coliso resolvida segundo o peso de cada um deles no caso concreto. Diante disso, devem ser levados a srio, reaproximando, por conseguinte, o Direito da Moral. J as regras, por sua vez, teriam estrutura lgica diferenciada dos princpios, sendo aplicadas caso estivessem presentes todos os seus pressupostos fticos. Trata-se do que Dworkin intitula de tudo ou nada (all or nothing), o que implica dizer que, havendo conflito entre regras jurdicas, este seria resolvido no mbito da validade.15 Como forma de complementar e aprofundar os estudos realizados por Dworkin, prope Alexy uma teoria mista de direitos fundamentais, fundamentando que podem se caracterizar por meio de regras ou princpios16, mas que a diferena entre as suas espcies normativas no se trata de grau, como queria Dworkin, mas sim uma diferena qualitativa.17 Os princpios relevantes para as decises que envolvem direitos fundamentais seriam aqueles que poderiam ser utilizados argumentativamente de forma substancial. 18 Bonavides aponta trs principais crticas teoria de Alexy: 1) a da possibilidade de se declarar a invalidade de princpios no caso de coliso; 2) a possvel existncia de princpios absolutos; 3) o conceito de princpio seria demasiadamente amplo e, portanto, sem qualquer aplicabilidade prtica.219 Alm disso, ainda h autores que sustentam que a dimenso de peso no seria exclusiva dos princpios, podendo ser atribuda s regras em determinado caso20, assim como outros defendem uma maior importncia para os princpios, haja vista que as regras jurdicas seriam originadas deles.21 vila diz que as regras so normas descritivas, retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, enquanto os princpios so normas imediatamente finalsticas, prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade. 22 No obstante a discusso que permeia na doutrina, apontam-se diferenas
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estruturais e qualitativas em relao s duas espcies normativas. Na estrutura dontica de uma regra, h relatos objetivos, com a descrio de determinadas condutas, possuindo mbito de incidncia delimitado.23 Os direitos nelas previstos so garantidos de forma definitiva.24 Outro ponto interessante que todas as regras esto expressas, possuindo, por conseguinte, um rol taxativo. Outrossim, a estrutura fechada da regra tem como objetivo a perseguio da segurana jurdica, pois um dos papis mais importantes das regras no ordenamento jurdico justamente aumentar o grau de segurana na aplicao do direito.25 Por conta disso, toda regra manifesta valor, mas de uma forma bem menor do que em relao norma-princpio. Basta pensar na segurana jurdica, autntico valor que emana de qualquer regra. Por fim, uma regra aplicada por meio de raciocnio jurdico deduo (de cima para baixo). Neste diapaso, em virtude do carter definitivo das regras, caso ocorra a hiptese prevista, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno, ou seja, enquadram-se os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso. A aplicao de uma regra se resolve na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matria em sua inteireza ou descumprida. Segundo Silva, caso contrrio no apenas haveria um problema de coerncia no ordenamento, como tambm o prprio critrio de classificao das regras dever-ser definitivo cairia por terra. 26 Notadamente, havendo conflito entre duas regras, aplicam-se os mandamentos de validade, de onde apenas uma ir prevalecer. O prprio vocbulo conflito j d a entender um choque, sendo impossvel que duas regras coexistam. Somente uma ser valida. Alerta Silva, entretanto, que, havendo incompatibilidade parcial entre os preceitos de duas regras, a soluo ocorre por meio de uma clusula de exceo em uma delas. No entanto, caso referida incompatibilidade seja total, que a soluo se d com a declarao de invalidade de umas delas. 27 Como forma de solucionar o clssico conflito entre regras, j presente desde o positivismo jurdico (j que naquele modelo s existiam as normas-regra), o ordenamento jurdico se utiliza de trs critrios tradicionais logicamente nessa ordem - para resolver as antinomias: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior (lex superior derogat legi inferiori) , o cronolgico ao assegurar que a lei posterior deve prevalecer sobre a anterior (lex posteriori derogat legi priori) e o da especializao em que a lei especfica prevalece sobre a lei geral (lex specialis derogat legi generali). J os princpios, por sua vez, contm, em sua estrutura dontica, relatos com maior grau de abstrao, no apontam uma conduta especfica a ser seguida, possuindo um mbito de incidncia amplo, e at indeterminvel de situaes. Os diretos previstos em um princpio so prima facie, no tendo o mesmo carter de definitividade das regras. Tem contedo altamente axiolgico, alm do fato de que nem todos os princpios esto obrigatoriamente expressos. Seu rol, por conseguinte, meramente exemplificativo, vez que surgem da prpria realidade, em busca da justia, captados por raciocnio jurdico indutivo (de baixo para
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cima). Ademais, as regras so oriundas dos princpios por meio da induo, o que comprova que ferir um princpio muito mais grave do que violar uma regra. Diante das caractersticas expostas, inevitvel, portanto, que ocorram tenses constantes entre os princpios jurdicos, em virtude da ordem democrtica e pluralista, o que faz com que haja uma tenso dialtica. Havendo uma coliso entre princpios, a soluo ser realizada por meio de mandamentos de otimizao, segundo Alexy, haja vista serem normas que exigem que algo deva ser realizado na maior medida possvel, diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes. 28 Como se v, diz-se coliso (e no conflito), porque no se pode excluir totalmente um princpio, cuja aplicao se d por meio do balanceamento para fixar as relaes condicionadas de precedncia.29 H acatamento de um em relao ao outro, sem que isso implique em completo desrespeito daquele que no prevaleceu. 30 Uma pergunta interessante que pode ser feita : como resolver uma coliso entre regras e princpios? H muita discusso em torno do tema. Ao adotar os mandamentos de validade (critrios de antinomias), conclui-se que caso um princpio no prevalea, em detrimento de uma regra, ter ele que ser expelido do ordenamento jurdico, o que um absurdo. Por conta disso, entende-se que a soluo mais conveniente que o princpio no entra em coliso com a regra, mas com o princpio no qual a regra se baseia, ou seja, o princpio de onde a regra foi abstrada. Diante disso, o mtodo para solucionar uma coliso envolvendo regras e princpios baseado nos mandamentos de otimizao. 3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO NORMAS-PRINCPIO E O SEU CONTEDO ESSENCIAL 3.1 Algumas notas sobre direitos fundamentais A expresso direitos fundamentais deve ser aplicada, segundo Sarlet, aos direitos do homem, reconhecidos e positivados nas constituies. Para o citado autor:
No h como olvidar, neste contexto, que a opo do Constituinte, ao erigir certa matria categoria de direito fundamental, se baseia na efetiva importncia que aquela possui para a comunidade em determinado momento histrico, circunstncia esta indispensvel para que determinada posio jurdica possa ser identificada como fundamental. 31
Notadamente, com base nos valores considerados importantes a uma dada sociedade que o constituinte, de forma intuitiva e racional, seleciona quais bens tero proteo na Lei Maior. Os direitos fundamentais so aqueles que, ao incorporar os valores mais importantes de determinada sociedade, protegem os bens mais caros a ela.
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Salienta-se, ademais, que os direitos fundamentais no so criados pela Constituio, e sim reconhecidos por esta, sendo originrios em meio sociedade, atravs da induo. por isso que se defende o carter vinculativo dos direitos fundamentais em relao ao Executivo, ao Legislativo e ao Judicirio. No se confundem, entretanto, com os direitos humanos, tpicos de normas de cunho internacional, carecendo, em regra, mas no sempre, de eficcia jurdica perante um dado ordenamento jurdico. Ainda sobre o tema, Marmelstein explica que
[...] a noo de direitos fundamentais como normas jurdicas limitadoras do poder estatal surge justamente como reao ao Estado absoluto. [...] Os direitos fundamentais pressupem um Estado juridicamente limitado (Estado de direito / separao dos poderes) e que tenha preocupaes ticas ligadas ao bem comum (direitos fundamentais / democracia). 32
No mbito da historicidade dos direitos fundamentais, a doutrina aponta a existncia de geraes ou dimenses33 de acordo com o contexto de determinada sociedade. Em um primeiro momento, com as Revolues liberais, inaugura-se o Estado liberal e, por conseguinte, surgem os direitos fundamentais de primeira gerao. Objetivam conferir direitos de liberdade, tipicamente individuais, revelando-se como direitos civis e polticos. Referidos direitos se caracterizam pela necessidade de no-interveno do Estado no patrimnio jurdico dos membros da comunidade.34 Esta categoria fundada no Estado Liberal absentesta, onde se deu a manifestao do status libertatis ou status negativus. Realam, portanto, o princpio da liberdade.35 Os excessos do iderio liberal, decorrentes da omisso estatal, acarretaram o aumento das desigualdades sociais, o que gerou movimentos revolucionrios de base proletria. Segundo Marmelstein, era uma liberdade de faz de conta, que beneficiava apenas a elite. Ou seja, tratava-se de uma igualdade meramente formal, da boca para fora, que no saa do papel, era mesmo que nada. Por isso, eles pretendiam e reivindicavam tambm um pouco mais de igualdade e incluso social. 36 O Estado Social entra em cena, objetivando a igualdade social contraposta igualdade jurdica da viso liberal, ou seja, da justia formal, que no inerente s pessoas nem preexiste ao Estado, cumprindo-se essencialmente por meio de prestaes por este devidas aos indivduos. A partir deste momento, visualizam-se os direitos fundamentais de segunda gerao. Os direitos de segunda gerao so os direitos econmicos, culturais e sociais, s que os ltimos requerem prestaes positivas (status positivus) por parte do Estado para suprir as carncias da sociedade. nessa dimenso que surge a idia de mnimo existencial como ncleo da dignidade da pessoa humana.37 So os direitos dos cidados s prestaes necessrias ao pleno desenvolvimento da existncia individual, tendo o Estado como sujeito passivo, que devem ser cumpridos
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mediante polticas pblicas. De uma forma objetiva, pode-se dizer que so direitos no contra o Estado, tipicamente liberais, mas direitos atravs do Estado. 38 No entanto, ainda perdura no Estado contemporneo o essencial da concepo liberal, traduzindo na afirmao de que o homem, pelo simples fato de o ser, tem direitos e que o Poder Pblico deve respeit-los. Assegurar o respeito da dignidade humana continua sendo o fim da sociedade poltica. Dignidade esta, no entanto, que no vista apenas no mbito do indivduo isolado, mas sim de uma forma coletiva, em virtude da solidariedade. Por conta disso, que surgem direitos de titularidade coletiva, intitulados pela doutrina de direitos fundamentais de terceira gerao. Consagram o princpio da solidariedade, englobando, tambm, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, progresso, autodeterminao dos povos e outros direitos difusos. Notadamente, so direitos que transcendem o individual e o coletivo, na medida em que os interesses individuais ou privados se subordinam a interesses da maioria em prol do bem-estar social. Tm como caracterstica a sua titularidade coletiva, sendo, muitas vezes, indefinida ou indeterminvel. 39 Na lio de Morais:
So interesses que atinam a toda a coletividade; so interesses ditos metaindividuais. So direitos que se referem a categorias inteiras de indivduos e exigem uma interveno ativa, no somente uma negao, um impedimento de violao exigem uma atividade. Ao contrrio do Direito excludente, negativo e repressivo de feitio liberal, temos um Direito comunitrio, positivo, promocional, de cunho transformador.40
Bonavides41 traz, ainda, uma quarta gerao de direitos fundamentais: o direito democracia, informao e o direito ao pluralismo. Recentemente, vem defendendo o mencionado autor o direito paz como direito fundamental de quinta gerao, por ser um direito natural dos povos ao abraar a idia de concrdia. 42 Em suma, no obstante a que gerao pertena, os direitos fundamentais tem como premissa promover a dignidade da pessoa humana. medida que a sociedade reclama por anteparos, o Estado e o Direito precisam se manifestar para atender s demandas sociais. 43 A cada nova gerao, h uma nova roupagem, um redimencionamento do direito fundamental anterior, com vistas a garantir a dignidade da pessoa humana. O constituinte brasileiro, inspirado em constituies sociais democratas do sculo anterior, inscreveu em seu art. 1, inciso III, o postulado da dignidade da pessoa humana entre os fundamentos da organizao nacional. De fato, pode-se afirmar que o Estado Democrtico de Direito, frmula poltica adotada pelo constituinte, marca uma abertura constitucional radicada no princpio da dignidade do ser humano, tendo-o como eixo central. Trata-se, pois, do cons160
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titucionalismo das comunidades humanas, mais orgnico e voltado mais para a sociedade do que para o Estado. 3.2 O status formal e material dos direitos fundamentais Ao analisar o art. 5, da Carta Magna, a doutrina j unssona ao defender que o rol dos direitos e garantias do art. 5 no taxativo, na medida em que o 2, do art. 5, traz uma abertura de todo o ordenamento jurdico nacional ao sistema internacional de proteo aos direitos humanos e aos direitos decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio. Notadamente, quando um direito fundamental estiver expresso na CF, como o direito vida (art. 5), os direitos sociais (art. 7) e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225), por exemplo, constata-se que tem status formal (pois est previsto no Texto) e material (vez que seu contedo imprescindvel dignidade humana). Tem, por conseguinte, aplicabilidade imediata, com fundamento no art. 5, 1, da Constituio de 1988, por possuir supremacia normativa conferida pela ordem jurdica constitucional. Trata-se da coerncia interna dos direitos fundamentais, baseada no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana defendida por Sarlet, sendo capazes de gerar efeitos jurdicos. 44 o mesmo entendimento de Krell ao observar que:
Todos os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata (art. 5. 1, CF), sem a necessidade de uma intermediao por leis ordinrias. No caso dos direitos fundamentais da segunda e terceira gerao, existe um espao mais abrangente que o legislador ordinrio deve preencher, concretizando e conformando a implementao dos direitos sociais e difusos, cuja densidade mandamental menos expressiva do que a dos direitos fundamentais individuais de liberdade. 45(Destaque no original.)
Sobre os tratados internacionais de direitos humanos, importa recordar que a Emenda Constitucional 45/2004 incluiu o 3 ao Texto Constitucional, dando a possibilidade de que os tratados de direitos humanos sejam submetidos a um procedimento diferenciado de incorporao legislativa, que consiste na aprovao de seu texto, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votao, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. Cabe destacar que a aprovao do tratado nesses termos confere s normas de direitos humanos que se encontram em seu bojo o carter de equivalentes s emendas constitucionais. A preocupao do constituinte derivado era, aparentemente, dirimir controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos, j existentes pela interpretao do 2, do art. 5, CF/88. Aps nova redao, a doutrina internacionalista, destacando Piovesan,
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defende que passam a existir duas categorias de tratados de direitos humanos: os materialmente constitucionais (antes da EC 45) e os material e formalmente constitucional (depois da EC 45). Vale lembrar que todo tratado de direitos humanos, uma vez ratificado, passa a ter status materialmente constitucional, em virtude do 2, art. 5 (clusula de abertura). Caso os mesmos tenham alcanado o referido quorum do 3, passaro a ser considerados, tambm, como formalmente constitucionais.46 47 A discusso maior gira em torno daqueles tratados que foram incorporados antes da EC 45. No mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, houve uma mudana de entendimento radical no que concerne natureza dos tratados internacionais de direitos humanos, pois sempre se defendeu que os mesmos equivaleriam s leis ordinrias, fazendo pouco caso da clusula de abertura do 2 do art. 5. Atualmente, o Ministro Gilmar Mendes entende que os mesmos possuem status de supralegalidade, ou seja, esto acima da lei ordinria, mas abaixo da Constituio. J o Ministro Celso de Mello lidera uma corrente no sentido de que os tratados de direitos humanos tm status de norma constitucional. 48 A importncia dessa discusso que o status material do direito fundamental alcana todos os tratados internacionais de direitos humanos incorporados pela Repblica Federativa do Brasil antes da EC 45. Em outras palavras, pode-se ir alm, ao afirmar que o status material dos direitos fundamentais faz parte do bloco de constitucionalidade, ou seja, do conjunto normativo que serve de parmetro para o controle de constitucionalidade e para a interposio de recurso extraordinrio. Entender que o bloco de constitucionalidade s a Constituio formal pensar de acordo com o modelo positivista, totalmente ultrapassado. 49 O Estado no obrigado a ratificar um tratado internacional. Se assim o faz, porque conveniente com seu modelo poltico e com o ordenamento jurdico interno, devendo ter a conscincia da repercusso de referido instrumento para a ordem jurdica local e global. cabvel, portanto, o controle de constitucionalidade, seja pela via concentrada ou difusa, alegando que determinado dispositivo inconstitucional por violar um tratado internacional, por conta do status material do direito fundamental ao meio ambiente. Ademais, possvel interposio de recurso extraordinrio pelo no cumprimento do mesmo tratado internacional, o que implica que no deve mais prosperar o entendimento de que violao reflexa da Constituio no to grave a ponto de fundamentar referido instrumento recursal. O STF precisa rever seu posicionamento para ser coerente com as recentes decises ora destacadas. Referido entendimento, como se v, uma conseqncia inafastvel da interpretao do 2, do art. 5, da Constitucional, que passa a ser fortalecido pelo ps-positivismo, pela unidade axiolgica da Constituio, pelo recente entendimento do STF, em especial pela corrente defendida pelo Ministro Celso de Mello.
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3.3 A natureza principiolgica dos direitos fundamentais No que concerne s normas de direitos fundamentais, mister ressaltar que no h identidade perfeita entre direitos fundamentais e princpios. No entanto, perceptvel o carter principiolgico que as normas de direito fundamentais possuem por conta do forte contedo axiolgico em face dos bens jurdicos que visam proteger. Segundo a doutrina majoritria, um modelo puro de princpios inadequado, pois a rejeio das normas-regra impossibilita limitaes aos princpios que consagram direitos fundamentais, prejudicando a segurana jurdica e sua concretizao.50 Ilustra Alexy que um modelo baseado puramente em princpios [...] no leva a srio a constituio escrita.51 A crtica de Alexy (assim como de boa parte da doutrina) acerca da abstrao, da relatividade e da insegurana jurdica oriunda de um modelo exclusivo de princpios pode ser refutada. As correntes que defendem que os direitos fundamentais so binormativos apontam que papel do intrprete decidir, no momento da aplicao, se referido direito fundamental uma regra ou um princpio. Oportuna manifestao de Silva:
tarefa do intrprete definir se a norma, produto da interpretao, uma regra ou um princpio. Qualquer distino das normas jurdicas em mais de uma categoria e a nfase no qualquer , aqui, fundamental ter que seguir sempre esse raciocnio. O texto legal, em geral, utiliza-se sempre da mesma linguagem e dos mesmos operadores donticos. No o legislador que tem que se preocupar com eventuais distines e classificaes dogmticas, mas o intrprete e o aplicador do direito. 52(Destaque no original)
A distino entre regras e princpios no de textos, mas de normas.53 Com base em que critrios o intrprete decidir acerca da natureza jurdica de um direito fundamental? Ora, depender de como ele quer que referido direito seja efetivado intuitiva e racionalmente e, por conseqncia, a melhor forma de se lidar com uma coliso (ou conflito, se for regras). simples verificar. Ao se tratar de uma coliso entre o direito vida com o direito liberdade de crena religiosa, por exemplo, caso o intrprete queira, previamente, que prevalea o direito vida de modo total e definitivo, dir que se trata de uma regra, excluindo, portanto, qualquer hiptese material do direito liberdade de crena ser aplicado. Por outro lado, caso seja interessante para o intrprete que os dois direitos fundamentais sobrevivam, concluir que se trata de princpios. Como se v, as mesmas crticas imputadas ao modelo puramente principiolgico podem ser atribudas ao um sistema binormativo de direitos fundamentais, na medida em que depender do intrprete decidir qual ser a natureza jurdica do direito no momento de sua aplicao.
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No entanto, ao se tratar de direitos fundamentais, percebe-se que no apenas seu forte contedo axiolgico que coopera para sua natureza jurdica principiolgica, mas tambm sua abertura semntica e dimenso objetiva.54 Na mesma linha, manifesta-se Steinmetz:
[...] os direitos colidem porque no esto dados de uma vez por todas; no se esgotam no plano da interpretao in abstracto. As normas de direito fundamental se mostram abertas e mveis quando de sua realizao ou concretizao na vida social. Da a ocorrncia de colises. Onde h um catlogo de direitos fundamentais constitucionalizado, h colises in concreto.55
Diante disso, defende-se que os direitos fundamentais so assegurados em normas-princpio, luz de uma teoria externa, com contedo essencial, intimamente relacionado dignidade da pessoa humana. 3.4 O contedo essencial dos direitos fundamentais Todo direito fundamental possui um contedo essencial oriundo de sua natureza principiolgica, ncleo este que representa a prpria justia, essncia do Direito. Referido contedo no absoluto, nem imutvel. Ora, para que serve o Direito, afinal? De uma forma bem simples, pode-se afirmar que o Direito tem como objetivo regular as condutas humanas em prol de uma pacificao social, ou seja, em busca da justia. Oportuna a lio de Bello Filho:
O ncleo essencial de um direito fundamental no um ncleo duro que impede todo e qualquer movimento restritivo de normas que se baseiem em outros princpios que colidem por trabalharem em sentidos invertidos. O ncleo essencial do direito um ncleo malevel, que se constitui desde a atividade de ponderao, e a partir da realizao do princpio da proporcionalidade. Na efetivao desta ponderao, com obedincia aos cnones da proporcionalidade, os direitos fundamentais enquanto princpios obedecem a limites, uma vez que o esvaziamento completo de sentido para uma norma princpio seria o mesmo que esvaziar completamente a sua prpria normatividade.56
E o que vem a ser a dignidade humana, este contedo essencial do direito fundamental e, por conseguinte, da prpria essncia do Direito? Entende-se que a dignidade humana se confunde com o prprio contedo essencial. Parafraseando Kelsen, um conceito emoldural, ou seja, trata-se de uma moldura dontica (dever-ser) criada pelo constituinte, mas que ser preenchido pelo intrprete de acordo com questes histricas, culturais, sociais e econmicas, por meio da induo, ou seja, de acordo com a realidade naquele momento da aplicao da norma. Basta refletir: o que dignidade humana para quem est na beira de um
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leito de morte por uma doena terminal, por mais que tenha excelentes condies financeiras? E para um membro de uma famlia grandiosa que vive (ou sobrevive) com uma cesta bsica por ms? V-se, pois, que um conceito relativo, emoldural e elstico, no havendo possibilidade de uma rigidez em seu contedo. Dignidade da pessoa humana, contedo essencial e justia so institutos que esto intrinsecamente ligados entre si por caracterizar a prpria essncia do Direito. So conceitos emoldurais que sero preenchidos pelo intrprete, considerando todas as condies fticas e jurdicas do caso concreto. Ao violar um deles, todos os outros sero atingidos, como efeito domin. Notadamente, quando ocorre a coliso entre direitos fundamentais, aquele que no prevalecer no caso concreto no pode ser simplesmente excludo da ordem jurdica porque desnaturaria a prpria razo de ser do Direito. 3.5 O apofntico e o dentico da norma jurdica de direito fundamental O estudo da hermenutica e da lgica jurdica so imprescindveis para delimitar o contedo essencial de um direito fundamental. Vilanova explica que a existncia da lgica jurdica se justifica se encontrarmos formas ou estruturas no discurso ou linguagem normativa (in specie, jurdica) prprias do direito.57 So as formas apofnticas e denticas, conforme sero analisadas neste tpico. A partcula operatria do dentico o dever-ser que, segundo Vilanova,
[...] estatui relao entre sujeitos-de-direito, que tomam o papel sinttico de termos-sujeitos, e relao entre tipos de aes ou condutas, decorrentes da verificao de pressupostos fcticos, que tomam o papel sinttico de proposies antecedentes de uma relao hipottica. A norma, que , fenomenologicamente, a significao do enunciado proposicional, diz que se se d (se ocorre na realidade) um fato que atravs do pressuposto a ele referido entre no universo do direito, ento um sujeito deve fazer ou omitir tal ou qual conduta face a outro sujeito, termo relato daquele termo referente. 58
A forma dentica refere-se a um dever-ser objetivo. A norma traz uma estrutura lgica, cognoscente da conduta, estando, assim, formalizada. Por conta disso, a lgica jurdica no tem como deixar de ser formal exatamente pelo fato de suas estruturas serem aptas a acolher o objeto jurdico, que uma espcie de objeto dentico (normativo). Tambm representa, ainda, a formalizao da linguagem do direito positivo, que se expressa por meio de normas. 59 Os raciocnios jurdicos, no entanto, so acompanhados por incessantes controvrsias, buscando uma deciso justa e com aceitabilidade social. Tal fato, segundo Perelman, o bastante para salientar a insuficincia, no direito, de um raciocnio puramente formal que se contentaria em controlar a correo das inferncias, sem fazer um juzo de valor da concluso. 60
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Em outras palavras, pode-se dizer que o Direito pretende atender aos anseios da sociedade, permitindo uma convivncia pacfica entre os homens. No que concerne aos direitos fundamentais, sua tarefa primordial garantir a dignidade da pessoa humana. O contedo dos direitos fundamentais, por conseguinte, dinmico, estando em constante transformao, haja vista que o conceito de dignidade humana no engessado. Nessa linha, o mesmo deve ocorrer com o sentido captado pela norma, sob pena de uma estagnao. exatamente nesse contedo que se visualiza a forma apofntica, ou seja, do ser, da prtica, do concreto, da dignidade humana de acordo com as condies fticas e jurdicas do caso, isto , do que efetivamente ocorre na realidade, o que nem sempre corresponde ao que est previsto na forma dentica. Logo, na formalizao da norma de direito fundamental, ocorrente pela sua estrutura dentica, no h como abranger todo o contedo do Direito, nem como assegurar de forma material o que vem a ser dignidade humana. Principalmente quando se verifica, durante a evoluo histrica, que o Direito vai muito alm daquilo que est explcitado na norma. Direito mais do que lei, mais do que regra, mais do que norma. de se notar, por oportuno, que referida afirmativa se coaduna com a natureza principiolgica dos direitos fundamentais. Notadamente, o intrprete no pode ficar adstrito norma, olvidando o grande mundo que o sistema jurdico. A norma pretende trazer a segurana, mas isso no implica o alcance da justia. Esta segurana garantida pela forma dentica, que cuida da estrutura da norma, impondo um dever-ser. Aqui, percebe-se claramente que o movimento do pensamento o dedutivo, partindo do geral (norma) para o individual (regular as relaes jurdicas), cuidando os argumentos do ponto de vista da sua correo formal. A estrutura dentica verificada, portanto, pela lgica formal. A norma de direito fundamental ganha uma estrutura, podendo ter vrios objetos, ou seja, inmeros contedos que sero delineados pelo operador do Direito, em especial, pelo julgador no momento de uma deciso, ao delimitar o contedo essencial de um direito fundamental. Como a sociedade, porm, dinmica e, por conseguinte, referido contedo tambm deve ser, necessria se faz outra forma, que exatamente o apofntico. Pode-se dizer, de uma forma bem simples, que o apofntico que permite a justia e a eqidade das decises judiciais, por meio do movimento indutivo. 61 O apofntico que traduz a materializao da dignidade da pessoa humana e do contedo essencial do direito fundamental no caso concreto. Assim, quando a norma criada pelo legislador (incluindo-se o constituinte), permanece no campo dontico, do dever-ser, formando uma espcie de moldura, que no poder nunca ser engessada, como queria o positivismo jurdico. o que ocorre no caso dos direitos fundamentais previstos de forma expressa no Texto Constitucional (status formal).
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Caber ao intrprete o preenchimento dessa moldura, com a captao de um (ou vrios) sentido(s) guiado(s) por meio da hermenutica jurdica, haja vista que os fenmenos da pr-compreenso, do crculo hermenutico e da dialtica dos opostos hegeliana comprovam que o sentido a ser interpretado filosoficamente inesgotvel. Notadamente, referido(s) sentido(s) dever(o) acompanhar os reclamos da sociedade de forma a preencher o contedo essencial do direito fundamental. Quando se tratar de direitos fundamentais apenas materialmente constitucionais, em virtude do 2, art. 5, CF, nada impede que o legislador, administrador ou juiz, por exemplo, no momento de uma tomada de deciso, capte por meio de um raciocnio jurdico por induo, ou seja, da realidade, um princpio que entenda ser imprescindvel para a dignidade humana, elevando-o, assim, ao rol dos direitos fundamentais. Nessa linha, no momento de referido processo de abstrao e induo, o intrprete/aplicador dever delimitar a moldura da dignidade da pessoa humana, preenchendo-a com o contedo essencial do direito fundamental que, como j dito, relativo, pois oriundo da prpria dialtica do Direito. A relao entre segurana jurdica e justia, deduo e induo, clssica, haja vista que em todo sistema jurdico coexistem dois valores tico-sociais: a justia e a segurana.62 O Direito deve se adequar sociedade (por meio da induo em prol da justia), assim como a sociedade deve se conformar ao Direito (realizado pela deduo, garantindo a segurana jurdica). Trata-se do equilbrio clssico que deve ocorrer no Estado Democrtico de Direito, como sugere a dialtica jurdica. CONCLUSO Os direitos fundamentais so determinados com base nos valores considerados importantes a uma dada sociedade, mediante captao intuitiva e racional do constituinte, de forma a garantir os bens que merecem especial proteo na Lei Maior. Verifica-se que referidos direitos no so criados pela Constituio, e sim reconhecidos por esta, sendo originrios em meio sociedade, atravs da induo. No atual momento do ps-positivismo, visualiza-se que os direitos fundamentais possuem natureza jurdica de princpios, o que, por sua caracterstica prima facie, demanda um esforo interpretativo bem maior do que em relao s regras. Isto se deve ao fato de os princpios serem abertos e possurem uma srie indeterminada de facti species, ou seja, de situaes concretas no seu mbito normativo. Ademais, todo direito fundamental possui um contedo essencial que precisa ser resguardado, com ntima ligao dignidade da pessoa humana e ao valor justia, razo de ser do Direito. Referidos contedos, como visto, so relativos e elsticos, devendo o intrprete delimit-los por meio da abstrao e induo da realidade, isto , do apofntico.
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Alm do status formal dos direitos fundamentais, quando esto previstos expressamente na Carta Magna, h ainda um imenso rol de direitos materialmente constitucionais fora do Texto, de acordo com a clusula de abertura do art. 5, 2, CF. Nessa linha, em virtude de os princpios no estarem necessariamente expressos na ordem jurdica, haja vista que nascem da realidade que est em constante transformao, o intrprete poder capt-los por induo ao verificar a sua importncia para a dignidade humana. Assim, poder nascer um direito fundamental, cujo contedo essencial ser delimitado de acordo com as situaes fticas e jurdicas do caso concreto. No entanto, resta destacar que, se tal atitude no for feita de forma racionalmente justificada pode, colocar em xeque os fundamentos de um Estado de Direito pautado na segurana jurdica. No se pode cair no subjetivismo e no ativismo exacerbado, havendo de se incorporar uma dimenso crtica que permita aos intrpretes e aos operadores do Direito manter uma postura de vigilncia, principalmente quando se trata de direitos fundamentais. REFERNCIAS ALEXY, Robert. In: SILVA, Virglio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ: Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 6, setembro, p. 1 32, 2001. Disponvel em: <www.direitopublico.com. br>. Acesso em: 20 de fev. 2009. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. BELLO FILHO, Ney de Barros. Pressupostos sociolgicos e dogmticos da fundamentalidade do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Tese apresentada junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: 2006. BOBBIO, Norberto. In: PUGLIESE, Mrcio (Trad.). O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do Direito. So Paulo: cone, 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
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constante movimento, onde a convico comum do povo seria o elemento primordial para a interpretao das normas. MOREIRA; PEIXOTO; BELCHIOR, op. cit., p. 1002. BOBBIO, op. cit., p. 212. Interessante que o movimento pela codificao representou o auge do direito natural e, por outro lado, de forma paradoxal, simbolizou a sua superao histrica. Como se v, no incio do sculo XIX, os direitos naturais cultivados por mais de dois milnios foram incorporados de forma generalizada aos ordenamentos positivos. Constata-se que no h mais a revoluo natural, na medida em que eles se encontram conservados em cdigos. O que prevalece a onipotncia positivista, deixando-os to-somente na margem da histria, considerados como metafsicos e anti-cientficos. BARROSO, op. cit., p. 16. BOBBIO, op. cit., p. 213. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1968, p. 73. Ainda na lio de Barroso, o ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. BARROSO, op. cit., p. 19. BARROSO, op. cit., p. 20. Diante da sua atual importncia, Barroso resume que os princpios desempenham trs papis distintos na ordem jurdica, a saber, a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete. Idem, p. 20. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1124. DWORKIN, Ronald. In: BOEIRA, Nelson (Trad.). Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 35-63. DIAS JNIOR, Jos Armando Pontes. Princpios, regras e proporcionalidade: anlise e sntese das crticas s teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. In: Revista NOMOS Fortaleza, v. 27, p. 177-201, jul./dez. 2007, p. 178. ALEXY, Robert. In: SILVA, Virglio Afonso da (Trad.). Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 135-144. Idem, p. 31-49. Idem, p. 135-144. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 600. GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 178-179. BONAVIDES, op. cit., p. 701. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 78-79. BARROSO, op. cit., p. 14. SILVA, Virglio Afonso da Silva. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 45. Idem, p. 52. Idem, p. 47-48. Idem, p. 48. ALEXY, op. cit., p. 117-118. SILVA, op. cit., p. 50. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003, p. 45. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 96. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas: 2008, p. 42. Willis Filho entende que melhor falar em dimenses de direitos fundamentais medida que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Para o autor, os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais adequada. GUERRA FILHO, op. cit., p. 47. LIMA, Francisco Grson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo: sob a perspectiva de eficcia dos direitos e garantias fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 34.
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35 Acerca do Estado liberal, Bastos ensina que seu pressuposto fundamental o mximo de bem-estar comum atingido em todos os campos com a menor presena possvel do Estado. [...] Sua mxima principal est esculpida na expresso francesa laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-mme (deixai fazer, deixar passar, o mundo caminha por si s). BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 139. 36 MARMELSTEIN, op. cit., p. 46. 37 Barcellos destaca que o ncleo da dignidade humana o mnimo existencial, na medida em que procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais, menor minimizando o problema dos custos mais preciso procurando superar a impreciso dos princpios e, mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado, sob a forma da eficcia jurdica positiva ou simtrica. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro, So Paulo: Renovar, 2002, p. 118. 38 Segundo Bulos, os direitos fundamentais de segunda gerao, advindos logo aps a Primeira Grande Guerra, compreende os direitos sociais, econmicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestao positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 104. 39 SARLET, op. cit., p. 53. 40 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 96. 41 BONAVIDES, op. cit., p. 571. 42 BONAVIDES, Paulo. O direito paz como direito fundamental da quinta gerao. In: Revista Interesse Pblico, v. 8, n. 40, nov./dez. 2006, p. 18-19. 43 Importante salientar que os direitos fundamentais se manifestam, segundo Alexy, em sua forma dentica, por meio de regras (comandos de definio) e de princpios (comandos de otimizao), tese que no ser adotada neste estudo. ALEXY, op. cit., p. 81-88. 44 SARLET, op. cit., p. 78-79. 45 KRELL, Andreas J. Desenvolvimento sustentvel s avessas nas praias de Macei/AL: a liberao de espiges pelo Novo Cdigo de Urbanismo e Edificaes. Macei: EDUFAL, 2008, p. 68. 46 PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio e direitos humanos. In: ALARCON, Pietro de Jesus Lora; LENZA, Pedro; TAVARES, Andr Ramos. Reforma do Judicirio: analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 47-48. 47 Outro ponto interessante que os tratados incorporados pelo procedimento do 3 sero equivalentes emenda constitucional. Nesse sentido, a doutrina aponta dois efeitos: a capacidade de reformar a Constituio, o que no possvel tendo-se apenas status materialmente constitucional, e a impossibilidade de os tratados, uma vez incorporados como emendas, serem denunciados, na medida em que a denncia um ato unilateral do Executivo pelo qual um Estado se retira de um tratado. PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Tratados Internacionais de Direitos Humanos: anlise luz do Princpio da Prevalncia dos Direitos Humanos nas Relaes Internacionais do Brasil. Dissertao de mestrado apresentada junto ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear UFC. Fortaleza: 2007, p. 268-275. 48 Referidos entendimentos foram manifestados por conta das discusses levadas a cabo pelo Tribunal em julgados nos quais se discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia. O inciso LXVII do art. 5 da Constituio Federal da Repblica estabelece que no haver priso civil por dvida, salvo o devedor de penso alimentcia e o depositrio infiel. O Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06.11.1992), em seu art. 7, n. 7, vedou a priso civil do depositrio infiel, somente permitindo-a na hiptese de dvida alimentar. Logo, a priori, percebe-se um conflito entre o texto constitucional e o referido tratado internacional de direitos humanos. Neste sentido, o voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343/SP cujo acrdo , foi publicado em 12 de dezembro de 2008, manifesta o entendimento no sentido de que os tratados de direitos humanos passam a ser considerados acima das leis ordinrias e abaixo da Constituio, ou seja, passam a ter status supralegal. Assim como o Min. Gilmar Mendes, tambm votaram no mesmo sentido os Ministros Cesar Peluso, Crmen Lcia, Ricardo Lewandoswki, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio. Recentemente, o Ministro Celso de Mello, no julgamento do HC 87.585/TO, modificou seu posicionamento anterior, reconhecendo que os tratados de direitos humanos se revestem de hierarquia
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constitucional. O acrdo do referido julgamento foi publicado tambm no dia 12 de dezembro de 2008, afastando de vez o entendimento do STF de paridade hierrquica entre os tratados de direitos humanos e a legislao ordinria. At o presente momento, a ementa dos julgamentos no est disponibilizada no site do STF. Entende Portela que, havendo conflito entre a norma constitucional e o tratado internacional de direitos humanos, devem ser aplicados o princpio da primazia dos direitos humanos e o princpio da norma mais favorvel. PORTELA, op. cit., p. 277-285. LOPES, Ana Maria Dvila. Democracia hoje: para uma leitura crtica dos direitos fundamentais. Passo Fundo: UPF, 2001, p. 21. ALEXY, op. cit., p. 122. SILVA, op. cit., p.57. AVILA, op. cit., p. 44. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao estudos das restries de direitos fundamentais na teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 94. STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63. BELLO FILHO, Ney de Barros. Pressupostos sociolgicos e dogmticos da fundamentalidade do direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Tese apresentada junto ao Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: 2006, p. 79-80. VILANOVA, Lourival. Lgica Jurdica. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 84-85. Idem, p. 86-87. Idem, p. 106. PERELMAN, Cham. In: PUPI, Vergnia K. (Trad.). Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 13. O raciocnio jurdico por induo parte do individual (relaes sociais, incluindo os costumes, valores e a jurisprudncia) para o geral (norma jurdica). Puigarnau ressalta um dos bices para a induo, ao acentuar que salta la vista que el problema de la induccin estriba en determinar cul sea el fundamento o principio de la misma, esto es, en justificar o legitimar el trnsito de la pluralidad a la totalidad y de la mera realidad a la necessidad. PUIGARNAU, Jaime M. Mans. Logica para juristas. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, S.A., 1978, p. 128. SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Poderes ticos do juiz. Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 19.
THE NATURE OF FUNDAMENTAL RIGHTS AND THE PROTECTION OF THEIR ESSENTIAL CONTENT ABSTRACT As postpositivism grants a compelling nature to principles and demonstrates that value is inherent to Law, it becomes more and more necessary to examine basic differences between principles and rules. In this sense, the main purpose of this paper is to analyse the juridical nature of fundamental rights, as establishing their main features is essential for studying their efficacy and their limits, as well as the possibility of collision with other fundamental rights and the protection of their essential content. Methodology used is bibliographical, theoretical, descriptive and exploratory. It is also to be noted that every fundamental right comprises essential
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features, that stem from their nature of principles and that are deeply related to human dignity and to justice, which is the very core of Law. Nevertheless, such essential content is neither absolute nor unchangeable, but it is flexible, being defined by the interpreter at the moment of the execution of the fundamental rights, according to the facts and juridical issues involved in the actual situation. Keywords: Fundamental Rights. Postpositivism. Juridical nature. Principles. Essential Content.
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ATIVISMO JURDICO DOS DIREITOS HUMANOS: AS ORGANIZAES NO-GOVERNAMENTAIS E O SISTEMA INTERAMERICANO

Guilherme Augusto Doin** Maria Cludia da Silva Antunes de Souza****
SUMRIO: Introduo; 1. Os Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos; 1.1 O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos; 2. As Organizaes NoGovernamentais ; 2.1 Ativismo Jurdico Interamericano dos Direitos Humanos; 2.2 Ongs e o Sistema Interamericano; 2.2.1 Casos de Notria Repercusso contra a Repblica Federativa do Brasil; 3 Avanos e Desafios das Ongs no Sistema Interamericano; 3.1 Avanos; 3.1.1 Capacidade Postulatria ao Sistema; 3.1.2 O Instituto do Amicus Curiae; 3.1.3 Educao para Defensores Locais dos Direitos Humanos; 3.1.4 Fundo de Amparo Aos Litigantes no Sistema Interamericano, 3.2 Desafios; 3.2.1 Problemas Internos das Ongs; 3.2.2 Legitimidade das entidades no governamentais; 3.2.3 Controle dos Estados; Consideraes Finais; Referncias.
RESUMO A proteo dos Direitos Humanos no continente americano conta na atualidade com um Sistema criado no seio da Organizao dos Estados Americanos (OEA), composto pela Comisso Interamericana dos Direitos Humanos com sede em Washington, D.C., e pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos, sediada em So Jos da Costa Rica. Entretanto, o trabalho destes rgos no controle dos Estados violadores no pode ser visto de forma isolada, devendo ser levado em conta a atuao da Sociedade Civil Organizada na luta pela promoo e proteo das garantias capitaneadas nos Tratados Internacionais e Regionais dos Direitos Humanos. Quando esta luta passa a contar com a estratgica da litigncia internacional no Sistema Interamericano nasce o ativismo jurdico dos direitos humanos, tendo como atores principais aqueles que normalmente tm sido relegados a um segundo plano na Comu* Acadmico do 8 perodo do curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, e do 6 perodo do curso de Administrao Pblica da Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC. ** Professora no Curso de Direito pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI- Campus Itaja (SC).Doutoranda em Derecho Ambiental y Sostenible pela Universidade de Alicante Espanha. Mestre em Derecho Ambiental y Sostenible pela Universidade de Alicante Espanha. Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Membro do Grupo de Pesquisa Regulao da Infraestrutura e Juridicidade da Atividade Porturia. Advogada
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Guilherme Augusto Doin e Maria Cludia da Silva Antunes de Souza
nidade Internacional: as Organizaes No-Governamentais (ONGs). Este artigo procura estudar o papel destas entidades no governamentais no Sistema Interamericano, identificando os principais avanos auferidos por elas, em especial, a conquista de uma capacidade postulatria ante a Comisso de Washington, D.C. originando assim uma presso jurdica internacional contra os Estados violadores na busca de modificaes em suas polticas pblicas e estruturas legais. Alm disso, procurou-se trazer baila os principais desafios internos e externos enfrentados pelas Organizaes No-Governamentais na consecuo de suas estratgias de trabalho, notadamente, seus problemas de gesto e transparncia, abordando-se ainda, a questo da legitimidade destes atores e sua capacidade nica na formao de redes de cooperao. O presente trabalho foi concebido segundo o Mtodo Indutivo, acionadas as Tcnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica. Palavras-chave: Direitos Humanos, Sistema Interamericano, Organizaes No-Governamentais INTRODUO O presente artigo tem como objetivo principal estudar as estratgias jurdicas dos atores no-governamentais na proteo e promoo dos direitos humanos (incluindo os direitos civis, sociais e econmicos) junto ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Tal fenmeno, incorporado por entidades da Sociedade Civil de todo o mundo resultou no processo conhecido por ativismo jurdico internacional. Na estrutura do projeto, parte-se, inicialmente, para uma definio dos Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos do Homem, especialmente o desenvolvido no quadro da Organizao dos Estados Americanos. A partir da, buscar-se- investigar os avanos e desafios enfrentados pelas Organizaes No-Governamentais envolvidas no ativismo jurdico interamericano. O presente trabalho foi concebido segundo o Mtodo Indutivo. Nas diversas fases da Pesquisa foram acionadas as Tcnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica. 1 OS SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS O perodo ps Segunda Guerra Mundial legou comunidade internacional frutos que ainda hoje marcam a estrutura dos Estados Democrticos de
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Ativismo jurdico dos direitos humanos: as organizaes no-governamentais e o Sistema Interamericano
Direito. A evoluo dos Direitos Humanos1, entretanto, pode ser considerada como uma das principais conquistas deste perodo, em especial a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1948. Desde ento, a necessidade da proteo de um mnimo tico2 dos direitos humanos acabou sendo reconhecida por meio de regras internacionais (tais como as Convenes de 1966), transformadas em verdadeiros parmetros de validade das normas constitucionais no mbito interno dos Estados3. A partir da a pessoa humana entra em destaque na comunidade internacional, pois passa da condio de mero espectador do direito para parte integrante de seu ordenamento, no na origem das normas, mas na aplicao delas. No mesmo norte TRINDADE4 aponta a preponderncia de valores, tais como a dignidade da pessoa humana, de forma a orientar o fenmeno constitucional dos Estados, ao afirmar que: No se pode visualizar a humanidade como sujeito de Direito a partir da tica do Estado; impe-se reconhecer os limites do Estado a partir da tica da humanidade. Na medida em que os indivduos passam a ter seus direitos fundamentais protegidos em esfera supranacional, assiste-se ao conhecido processo de justicionalizao internacional dos Direitos Humanos5, no somente atravs da criao de um Sistema Global de proteo (este muito atrelado ao carter penal, por meio dos Tribunais Penais Internacionais), mas especialmente do surgimento de Sistemas Regionais, notadamente, nos Continentes Europeu, Americano e Africano. Tal processo tem duas conseqncias relevantes trazidas tona por PIOVESAN6:
[...]1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida que so admitidas intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos isto , transita-se de uma concepo hobbesiana de soberania, centrada no Estado, para uma concepo kantiana centrada na noo de cidadania universal; e 2) a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de sujeito de direitos.
Pode-se assim perceber que no mais estaria livre o Estado de ser responsabilizado internacionalmente pela forma com que trata seus cidados. Tal responsabilizao acontece de modo mais efetivo quando se envolvem um nmero restrito de Partes, como ocorre nos Sistemas Regionais em detrimento do Global. Desta feita, salienta SMITH7: Na medida em que um nmero menor de Estados est envolvido o consenso poltico se torna mais fcil, [...]. Muitas regies so relativamente homogneas com relao cultura, lngua e s tradies, o que oferece vantagens.
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Portanto, quatro so as dimenses alcanadas pela justicionalizao regional dos direitos humanos: 1) o consenso do mnimo tico irredutvel de forma mais eficaz; 2) a celebrao da dicotomia direitos humanos vs. Deveres dos Estados na garantia destes direitos; 3) a instituio de rgos de proteo (Comits, Comisses e Cortes); e 4) a efetividade de mecanismos de monitoramento convencional (relatrios, peties individuais e etc.)8. 1.1 O Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos O Sistema Interamericano de promoo e proteo de direitos humanos se desenvolveu no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA)9 no curso dos ltimos quarenta anos, como uma rplica regional do movimento universal e europeu. Este sistema abrange todas as Amricas10 e se fundamenta
em duas normativas, a Carta da OEA lida conjuntamente com a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948 e a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969. Ele baseia-se, ainda, em dois rgos internacionais de superviso das obrigaes dos Estados: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com sede em Washington, D.C., e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sediada na cidade de So Jos da Costa Rica11.
As necessidades da promoo dos direitos civis, sociais, e econmicos na regio encontram fundamento na profunda desigualdade e excluso social enfrentada pela Amrica Latina, alm da fragilidade das recentes instituies democrticas na maior parte de seus Estados-Membros 12. O mecanismo prtico do sistema conta com um rgo prvio de submisso dos casos por particulares: a Comisso Interamericana13. Ela de fato o primeiro organismo de proteo de direitos humanos no Sistema. Seu trabalho considerado fundamental, pois compreende a admisso e investigao de reclamaes de indivduos ou organizaes no-governamentais, inspees nos territrios dos Estados-membros e solicitao de informes14. Segundo PINTO15, dentre as principais atribuies deste organismo, esto:
[...]a) o exame de peties, nas quais se alegue a violao de algum direito protegido pela Declarao Americana dos Direitos Humanos, encaminhadas por um indivduo ou organizaes governamentais ou no-governamentais; b) a elaborao de informes sobre a situao dos direitos humanos em qualquer pas do sistema interamericano, incluindo a deciso da Comisso acerca de situaes que afetem gravemente a vigncia desses direitos; c) a realizao de investigaes in loco, em territrio do Estadomembro a convite deste ou com o seu consentimento, que tenham por objetivo investigar fatos constantes de informes ou peties.
A Comisso Interamericana recebe, portanto, demandas subscritas por qualquer pessoa ou grupo de pessoas, incluindo organizaes no-governamen178
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tais16. Assiste-se, assim, uma interao direta deste rgo com atores no-estatais envolvidos na proteo desses direitos no continente. Aps um tratamento prvio pela Comisso de Washington, D.C., incluindo at mesmo averiguaes diretas junto aos Estados-membros acusados ante o sistema, os casos podero ser submetidos para apreciao da Corte Interamericana, que atua como rgo consultivo e jurisdicional17. Acerca de suas atribuies especiais, esclarece o j citado FIX-ZAMUDIO18:
[...] a primeira, de natureza consultiva, relativa interpretao das disposies da Conveno Americana, assim como das disposies de tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados Americanos; a segunda, de carter jurisdicional, referente soluo de controvrsias que se apresentem acerca da interpretao da prpria Conveno.
Neste contexto, depreende-se que, muito embora o sistema interamericano esteja profundamente inspirado na experincia jurisdicional europia, avista-se uma diferena fundamental entre os dois, notadamente, no que se refere ao acesso justia regional. Isso porque, diferentemente da Corte Europia, que a partir do Protocolo n 11 passou a aceitar demandas diretas de indivduos, os pleitos levados Corte Interamericana por particulares obrigatoriamente passam pela figura da Comisso19. Assim, indivduos e organizaes no-governamentais possuem perante a Corte Interamericana uma capacidade postulatria indireta. De mais a mais, fica claro que a pessoa humana e os Estados no esto sozinhos na conjuntura regional de proteo aos direitos humanos, tendo em vista a inevitvel participao das organizaes no-governamentais. Apesar disso, a maioria dos estudos acerca do tema tende a no dar o devido valor ao papel destas entidades na proteo dos direitos humanos, negligenciando o trabalho destes verdadeiros ativistas internacionais20. Parte-se agora para um estudo aprofundado destes novos atores do cenrio jurdico internacional, investigando a priori suas contribuies nas mais diversas Organizaes Internacionais da atualidade, au-del da temtica dos direitos humanos. Num segundo momento, porm, passa-se a esclarecer os conceitos que gravitam em torno do fenmeno do ativismo jurdico internacional liderado por estas organizaes. 2 AS ORGANIZAES NO-GOVERNAMENTAIS As Organizaes No-Governamentais (ONGs) esto inseridas no denominado terceiro setor, sendo normalmente classificadas como entidades que embora privadas, possuem uma vocao pblica, resultando assim, na constituio de uma esfera pblica no estatal21.
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Estes atores tm trabalhado ativamente na Comunidade Internacional, representando um importante papel em certas reas especficas, tais como a proteo ambiental e o Direito Humanitrio (nascido com a Conveno de Genebra de 1864, sob a influncia e os auspcios do Comit Internacional da Cruz Vermelha - CICR). Contudo, as ONGs no possuem uma Personalidade Jurdica Internacional propriamente dita, pois que no so criadas pela vontade dos Estados, mas sim, pela iniciativa privada perseguindo uma finalidade nolucrativa. CANAL-FORGUES e RAMBAUD22 conceituam tais entidades da seguinte forma:
So grupos de pessoas privadas de nacionalidades diferentes, constitudos normalmente sob a forma de associao ou fundao, que, agindo no plano internacional ao lado dos Estados e das organizaes internacionais, desempenham um importante papel na vida internacional. Seus domnios de interveno so variados e correspondem freqentemente s preocupaes da comunidade internacional [] quanto mais elas se associarem aos trabalhos das organizaes internacionais [] mais elas se encontraro na origem da elaborao de novas regras ou encarregadas do controle de suas aplicaes. [] Nenhuma regra geral rege atualmente estas organizaes. Elas relevam do direito interno do lugar de seu nascimento. Ningum jamais cogitou conceder-lhe uma verdadeira personalidade jurdica internacional[...]
O termo ONG nasceu no ano de 1945, como jargo das Naes Unidas, para diferenciar na Carta de So Francisco23, todas as organizaes diferentes dos Estados. Muito embora inicialmente estivesse compreendido em seu conceito todas as outras Organizaes que no faziam parte de governo algum, tais como Empresas e Grupos Nacionalistas ou Terroristas, sua definio foi evoluindo at alcanar a noo atualmente difundida e aceita pela prpria ONU. Apesar de contarem apenas com a Personalidade Jurdica de seu Estado Sede, as ONGs tm ganhado espao nas discusses internacionais. O artigo 71 da Carta de So Francisco24, por exemplo, dispe acerca destas Organizaes:
Artigo 71 - O Conselho Econmico e Social poder entrar nos entendimentos convenientes para a consulta com organizaes no governamentais, encarregadas de questes que estiverem dentro da sua prpria competncia. Tais entendimentos podero ser feitos com organizaes internacionais e, quando for o caso, com organizaes nacionais, depois de efetuadas consultas com o Membro das Naes Unidas no caso.
A atuao das ONGs, contudo, no se limita ao mbito do ECOSOC no Sistema das Naes Unidas. Com a Reforma da ONU, todos os seus rgos
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principais esto sendo convocados a engajarem-se na formao de parcerias e dilogos institucionalizados com a Sociedade Civil Organizada25. Observa-se, portanto, um crescente reconhecimento destes atores na Comunidade Internacional, atravs da formulao de polticas globais, especialmente no contexto das Naes Unidas, conforme ressalta VIEIRA26, citando o ento Secretrio Geral da ONU, ANNAN:
Em 1947, os Estados-membros da ONU eram virtualmente os nicos atores no processo internacional. As organizaes nogovernamentais eram vistas como aliados da ONU, importantes, mas modestos, e sobretudo como mobilizadores de opinio pblica em apoio unicamente aos objetivos e valores da Carta das Naes Unidas. Hoje, a relao se transformou numa parceria. As ONGs agora so vistas como parceiras indispensveis da ONU, no apenas na mobilizao da opinio pblica, mas tambm no processo de deliberao e formulao de polticas, e, ainda mais importante, na execuo de polticas, no trabalho de campo (press release do Secretariado-Geral da ONU, de 10/09/1997)
Desta forma, verifica-se que as ONGs vm formalizando seu contato com inmeras Organizaes Internacionais, de vocao universal e regional, atravs de mecanismos formais de participao (como ocorre com o Conselho Econmico e Social da ONU, por exemplo). Resta agora investigar a relao destas entidades no governamentais de forma direta com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, atravs de sua atuao jurdica transnacional. 2.1 Ativismo Jurdico Interamericano dos Direitos Humanos Duas classes entre as Organizaes No-Governamentais atuantes nas questes relativas aos Direitos Humanos podem ser destacadas. De um lado, constata-se a existncia de uma gama de entidades nacionais, preocupadas com a proteo dos direitos e garantias fundamentais no nvel local. De outro lado, porm, encontram-se as denominadas International Non-Governmental Organizations (INGOs), as quais em grande parte j esto inseridas nos mecanismos formais de participao da sociedade civil propostos pelos Organismos Internacionais, mencionados no item anterior. No que tange promoo e proteo de direitos humanos, essas ONGs Internacionais, representam um importante papel, pois que deram incio ao denominado fenmeno do ativismo jurdico internacional dos direitos humanos, aproveitando-se dos sistemas regionais de proteo27. Neste sentido esclarece SANTOS28: Por ativismo jurdico transnacional refiro-me a um tipo de ativismo focado na ao legal engajada, atravs das cortes internacionais ou instituies quase judiciais, em fortalecer as demandas dos movimentos sociais; realizar mudanas legais e polticas internas; reestruturar ou definir direitos humanos.
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As Organizaes No-Governamentais Internacionais (INGOs) acabaram se especializando na militncia jurdica dos direitos humanos, uma vez que em sua maioria, j foram criadas para atuar nesta rea, em escala universal (AMARAL)29. Assim, siglas conhecidas aparecem em mente, tais como o CEJIL (Centro pela Justia e Direito Internacional), Human Rights Watch, Amnesty International, Mdecins Sans Frontires, tambm vistas como representantes das ONGs de primeiro mundo (first world NGOs)30. Estes atores possuem diversas estratgias para atingirem seus objetivos, que vo desde campanhas locais at cursos para defensores e promotores de direitos humanos31. Destaca-se, que por ser o acesso direto justia regional tolhido aos particulares, vez que apenas a Comisso Interamericana e os Estados (que ratificaram o artigo 61 da Conveno de 1969) podem pleitear ante a Corte Interamericana de So Jos, essas ONGs ganharam uma capacidade postulatria apenas ante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos de Washington, D.C. Este rgo denominado de quase judicial, pois procura resolver possveis conflitos de violaes pelos Estados, de forma amigvel, antes de engendrar um processo internacional propriamente dito. O acesso Comisso por ONGs garantido pelo artigo 44 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 196932, in verbis:
Artigo 44 Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade nogovernamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao, pode apresentar Comisso peties que contenham denncias ou queixas de violao desta Conveno por um Estado Parte.
Para tanto, basta que a Organizao No-Governamental demandante respeite os critrios estabelecidos nos artigos 46 e 47 da Conveno, alm das regras formais dispostas no regulamento da CIDH33. Frise-se, porm, que as entidades da sociedade civil organizada atuantes no nvel local no foram excludas do ativismo jurdico interamericano. O que se percebe na realidade, que sua atuao ante o sistema fica condicionada a formao de parcerias com as Entidades internacionais j especializadas no assunto34. Para ilustrar a importncia das ONGs na conjuntura do Sistema Interamericano buscou-se colacionar alguns casos importantes envolvendo as Organizaes No-Governamentais, notadamente queles concernentes Repblica Federativa do Brasil. Antes, porm, procede-se a uma avaliao desta participao procurando destacar quais as conquistas e necessidades de aprimoramento na interao destes atores no-estatais com o Sistema Interamericano.
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2.2 ONGs e o Sistema Interamericano No estudo do Sistema Interamericano de proteo aos Direitos Humanos, flagra-se que a sociedade civil organizada tem participado de forma ativa, em especial, do campo de jurisdio contenciosa, vez que a maior parte das denncias submetidas Comisso so oriundas de ONGs35. Os dados falam por si s. Flvia Piovesan aponta que at o ano de 2001, 100% das reclamaes por violao dos direitos humanos apresentadas contra a Repblica Federativa do Brasil, no perodo de redemocratizao, foram encaminhadas por Organizaes No-Governamentais locais ou internacionais36. A questo que vem mente, porm, diz respeito aos motivos que levam ao caminho escolhido por esses ativistas dos direitos humanos, a saber, a litigncia internacional. Litigncia esta, que num primeiro momento, no passa de um carter quase judicial como j mencionado alhures. primeira vista, parece que as ONGs Internacionais dedicadas ao tema estariam apenas servindo de meros advogados de causas judiciais perante um Sistema Judicial Internacional. Tal hiptese no encontra fundamento quando, em uma anlise mais apurada das conseqncias do ativismo jurdico dos direitos humanos, observase que as intenes destas ONGs vo muito alm do ganho de causas para particulares. Seu principal papel o de pressionar mudanas na estrutura dos Estados envolvidos no litgio. Alm do mais, os casos levados perante a Comisso ensejam a diversos pareceres e anlises por parte deste rgo, pressionando o Estado violador a tomar uma atitude no apenas em relao vtima ad causam, mas forando o Estado em questo a rever toda sua estrutura jurdica ou funcional na matria violada. Desta forma, verifica-se que as ONGs atuam num vis de accountability, onde sua misso passa a ser o monitoramento dos direitos humanos nas polticas pblicas dos Estados Partes37. Trabalha-se, assim com a idia de criar exemplos, no apenas interessando-se na soluo de um caso individual, mas igualmente na mudana da polcia das leis e do Estado38. Lembra-se ainda, que as entidades no governamentais, ao questionarem acerca dos direitos contidos nos Pactos Internacionais rompem a inrcia do sistema judicial interamericano e fazem com que sejam formados entendimentos sobre pontos controversos dos textos internacionais, atravs de decises judiciais da Corte Interamericana. Destaca-se, sobretudo, que as redes formadas pelas ONGs Internacionais e as entidades no governamentais locais constituem, igualmente, uma relao de ganhos recprocos, na medida em que os atores locais ganham mais estratgias para atingirem seus objetivos e promoverem os direitos humanos, passando a contar com um forte brao jurdico internacional contra um possvel Estado violador; as ONGs Internacionais, por sua vez, ganham em legitimidade, vez que a formao de parcerias pode amenizar as crticas de sua origem, normalmente, de pases do Norte (first nation NGOs).
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Ademais, a atuao da sociedade civil organizada no est limitada Comisso Interamericana. No rgo jurisdicional do sistema, as ONGs vm assumindo um papel denominado de Amicus Curiae, colaborando na formao de entendimentos dos juzes internacionais e contribuindo na elucidao de questes concernentes aos direitos do homem. Por todo o exposto, pode-se perceber que a Sociedade Civil Internacional encontra-se no Sistema Interamericano para desempenhar um papel que vai muito alm da advocacia pura dos direitos humanos. A comprovao desta afirmao ser constatada com a anlise de alguns casos acionados por ONGs contra a Repblica Federativa do Brasil. 2.2.1 Casos de notria repercusso contra a Repblica Federativa do Brasil Os frutos do trabalho de ativistas dos direitos humanos esto nas modificaes legais e nas inovadoras polticas pblicas desenvolvidas no Brasil, desde a aceitao da competncia do Sistema Interamericano pelo pas. Apesar disso, nota-se que a maior parte dos operadores do direito no se do conta da atuao destes atores no estatais que se encontram na origem de instrumentos jurdicos utilizados por eles em seu dia a dia. Na busca de comprovar, no campo prtico, que a atuao das organizaes no-governamentais promotoras dos direitos humanos (e das redes por elas estabelecidas) tem influenciado a operacionalizao do direito interno brasileiro, procurou-se trazer baila dois casos conhecidos, objetos de denncias ante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos contra o Estado brasileiro. A primeira ocorrncia a ser lembrada diz respeito luta de uma forte rede de Organizaes No-Governamentais pelo direito memria no Brasil. Cuida-se do caso Guerrilha do Araguaia, onde os familiares das vtimas juntamente com as ONGs Internacionais CEJIL e Americas/Human Rights Watch em parceria com as entidades locais Grupo Tortura Nunca Mais (GTNM/RJ) e Comisso de Familiares dos Mortos e Desaparecidos Polticos (CFMDP/SP) reivindicam uma reparao do Estado brasileiro. Os fundamentos do caso so colhidos diretamente da demanda apresentada pela Comisso Interamericana Corte de So Jos da Costa Rica, datada de 26 de maro de 200939:
[...]em virtude de sua responsabilidade pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil (doravante PCdoB) e camponeses da regio, [...] como resultado de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964 1985).
Resumidamente, este caso ilustra a dificuldade de pr em ao os direitos capitaneados nas Cartas Interamericanas de Proteo dos Direitos Humanos, s
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quais o Brasil signatrio. Alm de uma batalha jurdica interna, que comeou no ano de 1982, o caso foi admitido pela Comisso de Washington D.C. em 2009, e posteriormente levado perante o rgo jurisdicional do Sistema. O intuito neste momento o de notar que, no caso em apreo, operacionalizou-se de forma clara a parceria entre ONGs locais e transnacionais. Isso porque, apesar desta batalha estar longe de ser resolvida, a presso exercida pelo acesso Justia Regional no Estado brasileiro j resultou na abertura de uma Comisso Interministerial para soluo do caso. Alm disso, as demandas que podem ser lidas nas entrelinhas desta ao vm sendo objeto do polmico Programa Nacional de Direitos Humanos do Brasil (PNDH) que j est na sua terceira edio40. Vale ressaltar que a estratgia de utilizao do Sistema Regional de Proteo no foi a nica alternativa colocada em prtica pelos peticionrios do caso, que tambm se utilizaram de outros meios de mobilizao social, notadamente, a mdia. Importante destacar as palavras de SANTOS41:
Diferentemente de ONGs de direitos humanos como o CEJIL, que se especializaram na defesa de causas legais de direitos humanos no Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o GTNM/RJ e CFMDP/SP vem a mobilizao jurdica interna e transnacional como ferramentas adicionais destinadas ao fortalecimento de suas lutas sociais e polticas.
Em que pese a mobilizao jurdica transnacional aparentar ser uma opo adicional na luta pelos direitos humanos, o prximo caso a ser aqui retratado exemplifica que a luta dos ativistas jurdicos dos direitos humanos pode influenciar de forma direta o direito interno do Estado violador. Trata-se, portanto, do caso Maria da Penha. Recente e polmico, eis a uma ocorrncia de inegvel repercusso social e jurdica no Brasil. Segundo informaes prestadas pelo CEJIL Organizao que representou a vtima perante o Sistema Interamericano depreende-se, sucintamente, que Maria da Penha Fernandes foi vtima de violncia domstica durante anos, tendo seu marido inclusive disparado contra ela, deixando-a paraplgica. Aps quase duas dcadas de luta processual na Justia Brasileira, e do flagrante descaso da Repblica Federativa do Brasil com as questes concernentes violncia domstica sofrida por milhares de mulheres no pas, Maria da Penha em pareceria com a ONG supramencionada apresentou uma demanda ante a Comisso de Washington, D.C. em 1998. Cumpre destacar, que, no caso em tela, a participao do CEJIL (Centro de Estudos de Justia e Direito Internacional), em conjunto com outras organizaes da sociedade civil de interesse local (em especial a AGENDE Aes em Cidadania, Gnero e Desenvolvimento) no teve como motivao principal apenas a busca pela reparao vtima Maria da Penha Fernandes, mas tamREVISTA OPINIO JURDICA
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bm ao desencadeamento de polticas de proteo mulher, como demonstra o relatrio destas entidades no-governamentais:
A razo para isso que alm de ter declarado a responsabilidade do Estado Brasileiro por negligncia, omisso e condescendncia com relao violncia domstica contra as mulheres, recomendando a adoo de medidas relacionadas ao caso individual (pargrafo 61, itens 1,2 e 3) [...] O caso da Maria da Penha, conseqentemente, tornou-se paradigmtico, porque expe o modelo sistemtico de violncia domstica contra as mulheres e estabelece a responsabilidade do estado no mbito internacional em razo da ineficincia do sistema judicial.42
Destaca-se, ainda, que o primeiro relatrio sobre o caso publicado pela CIDH data do ano de 2001. No ano de 2002, o governo brasileiro criou a Secretaria de Estado dos Direitos da Mulher, e apenas em 2006 foi promulgada no Brasil a Lei 11.340/2006, destinada proteo da mulher no ambiente domstico, batizada simbolicamente de Lei Maria da Penha. Comprova-se, assim, que como brevemente explanado por meio da retrospeco destes dois casos, as Organizaes No-Governamentais tm sim jogado um papel crucial no monitoramento e presso para transformaes em matrias de direitos humanos, especialmente no Brasil. Justamente, em nome da ascenso na participao destes atores no sistema, que se prope agora avaliar os avanos e desafios enfrentados por eles no contexto do Sistema Interamericano de Proteo e Promoo dos Direitos Humanos.
3 AVANOS E DESAFIOS DAS ONGS NO SISTEMA INTERAMERICANO
3.1 Avanos Indo alm das modificaes legais e polticas ocasionadas pela litigncia internacional das ONGs, buscou-se colacionar, brevemente, nos prximos tpicos alguns dos avanos que a Sociedade Civil Organizada tem obtido no contexto do ativismo jurdico pelos direitos humanos no continente Americano, a saber: a) Capacidade Postulatria ao Sistema; b) Supervenincia do instituto do Amicus Curiae; c) Educao para defensores locais dos direitos humanos; e por fim, d) criao do Fundo de Amparo aos Litigantes no Sistema Interamericano. 3.1.1 Capacidade Postulatria ao Sistema O primeiro ponto destacado o ganho pelas ONGs de uma Capacidade Postulatria, ainda que indireta perante o Sistema. Pese no poderem acessar diretamente a Corte de So Jos da Costa Rica, nos termos do artigo 44 do Pacto de 1969 garante-se a estes atores a postulao perante a Comisso de
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Washington. Eis um dos principais pontos que diferenciam o Sistema Europeu de Direitos Humanos do Sistema Interamericano. No primeiro, indivduos possuem uma Capacidade Postulatria Direta perante a Corte Europia. J no segundo, como evidenciado neste projeto, indivduos e ONGs devem inicialmente provocar o rgo quase judicial do Sistema (Comisso) que procurar resolver o litgio antes de lev-lo ao conhecimento da Corte. Este mecanismo judicial acabou concedendo s Organizaes NoGovernamentais uma importncia e participao muito maior no continente americano do que no Europeu. Nas palavras de PIOVESAN43:
A estratgia de litigncia das ONGs tem sido utilizar o sistema interamericano para obter ganhos e avanos no regime interno de proteo dos direitos humanos. Neste ponto especfico, uma vez mais o sistema interamericano se distingue do sistema europeu, cujos frutos tm decorrido em grande parte da atuao de indivduos singularmente considerados [...] Assim, com o intenso envolvimento das organizaes no-governamentais, a partir de articuladas e competentes estratgias de litigncia, o sistema interamericano tem constitudo efetivo instrumento para o fortalecimento da proteo dos direitos humanos no mbito nacional.
A mesma autora, entretanto coloca como um desafio do Sistema, a concesso de uma capacidade postulatria direta s ONGs Corte de So Jos. Todavia, h que se ressaltarem as dificuldades de colocar em prtica tal mecanismo no continente Americano, que, ao contrrio do europeu, deve conviver com profundas desigualdades sociais e econmicas, especialmente, no que tange aos pases da Amrica Latina. Por este motivo, sobreleva-se, aqui, a importncia do trabalho da Comisso de Washington que, ao atender as demandas levadas por indivduos, procura achar solues amigveis aos mais variados conflitos, evitando, assim, uma sobrecarga de trabalho para a Corte Interamericana. 3.1.2 O Instituto do Amicus Curiae Uma das principais formas de interao direta entre as Organizaes NoGovernamentais e a Corte Interamericana de Direitos Humanos d-se atravs do Instituto denominado Amicus Curiae. A expresso vem do latim e pode ser traduzida como Amigos da Corte. Desta feita, diversas organizaes se colocam a disposio para auxiliar o trabalho dos juzes de So Jos da Costa Rica, na busca de uma soluo imparcial e capacitada para temas em direitos humanos. O CEJIL atua como Amicus Curiae em diversos processos internacionais, portanto vale a pena destacar o explanado por esta organizao:44
Neste sentido, o regulamento da Corte estabelece em seu artigo 44.1 que esta poder, a qualquer tempo da causa, ouvir a
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qualquer pessoa cujo testemunho, declarao ou opinio estime pertinente. Este preceito consultivo o fundamento da possibilidade de intervir no processo na qualidade de amicus curiae. Os terceiros intervenientes podem ser organizaes internacionais, no-governamentais ou pessoas naturais que no se constituem parte no litgio.
Cumpre destacar que estes pareceres podem ser concedidos no apenas Corte mas tambm a rgos judiciais nacionais ou ainda prpria Comisso Interamericana de Washington. 3.1.3 Educao para defensores locais dos Direitos Humanos O papel das Organizaes No-Governamentais vai muito alm do ativismo jurdico nos direitos humanos. Isso porque, h tambm outra atuao desenvolvida por estes atores que compreende a educao para a promoo desses direitos no continente, notadamente, nos pases latino americanos. A maior parte das ONGs Internacionais mantm programas para a educao de ativistas dos direitos humanos em todos os pases onde atuam, entretanto cabe muito mais s entidades no governamentais locais esta tarefa. No Brasil algumas Organizaes podem ser destacadas como educadoras de tais direitos, optou-se por tratar brevemente de duas ONGs em especial. A primeira a denominada Justia Global. Assim como diversas organizaes da matria, ela atua na defesa e promoo dos direitos humanos atravs de mltiplas estratgias, sendo apenas uma delas a litigncia internacional. Destaca-se aqui sua linha de atuao voltada Formao de defensores dos direitos humanos, o que faz por meio da organizao de cursos, seminrios e debates, especialmente na regio do Rio de Janeiro.45 Outra entidade que merece destaque no campo da educao nos direitos humanos o Instituto de Desenvolvimento e Direitos Humanos (IDDH) situado em Joinville, Estado de Santa Catarina. Atuando nos moldes do Justia Global, trata-se de uma organizao praticamente voltada educao sobre a temtica dos direitos humanos, tal como pode se depreender de sua pgina oficial: Nossa misso promover a Educao em Direitos Humanos no Brasil e regio atravs de treinamentos e oficinas temticas para estudantes e professores de escolas e Universidades, funcionrios do Estado, operadores do Direitos e ativistas de organizaes no-governamentais46. Inmeras outras entidades trabalham com estas temticas por toda a Amrica Latina. Convm lembrar, que seu trabalho normalmente vem acompanhado de parcerias com outras Organizaes No-Governamentais (locais ou internacionais), rgos governamentais (em especial o Ministrio Pblico), Empresas e Sociedades de Advogados, ou ainda Centros Educacionais e Universidades.
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3.1.4 Fundo de Amparo aos Litigantes no Sistema Interamericano O recente Fundo de Amparo aos Litigantes no Sistema Interamericano foi aprovado em Regulamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, passando a entrar em vigor a parte de 1 de junho de 201047. O fundo tem por objetivo principal tornar o processo internacional ante Corte mais acessvel s vtimas e Organizaes que as representem. A criao do fundo fruto do trabalho de diversas ONGs ativistas de direitos humanos no Sistema, em especial o CEJIL. A necessidade de sua criao encontra fundamento no fato de um processo judicial na Corte custar em mdia cerca de U$S 55.000,00.48 O pedido deve ser feito atravs de solicitao Corte pela prpria vtima. Espera-se que esta ajuda, que conta com recursos oriundos de diversos pases e Organizaes, possa encorajar ainda mais a utilizao da Justia Regional no continente americano. 3.2 Desafios As organizaes no-governamentais dos direitos humanos, locais ou internacionais, assim como todas as demais criaes humanas encontram-se sujeitas a desvios e provaes, de ordem tanto interna quanto externa. Este ponto do projeto procura evidenciar os principais desafios destes atores, devendo ser encarados na realidade, como oportunidades para seu aprimoramento. 3.2.1 Problemas internos das ONGs Fatores de nvel interno podem ser destacados como um dos principais desafios das Organizaes No-Governamentais. Afinal, para que possam desempenhar seu constante papel enquanto movimento social, seja no nvel local, regional ou global, necessitam de um mnimo de preparo administrativo, poltico e financeiro. Sendo atores do espao pblico, mesmo que privados, no h como negar sua visibilidade social. Por este mesmo motivo, as cobranas sociais em relao s ONGs tm em muito aumentado ao longo do tempo. Desta forma, gestores de Organizaes dos Direitos Humanos passam a lidar com inmeros desafios estratgicos que podem ir desde a captao de recursos e voluntrios, at a conciliao de seus trabalhos na agenda de polticas nacionais e internacionais. Tudo isso, deve ser feito, diga-se de passagem, sob a tica imperiosa da sustentabilidade. Essa conjuntura que pe em risco o trabalho das ONGs bem colocada por ARMANI ao elencar os principais desafios na governana institucional de ONGs, aplicveis de forma inequvoca a todas as organizaes ativistas de direitos humanos no Brasil e na Amrica Latina49:
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Ser capaz de se comunicar com a sociedade, mobilizar uma base de apoio poltico a causas sociais, projetar-se como sujeito poltico no espao pblico e ampliar a gerao de recursos materiais e financeiros localmente so processos que exigem grande preparao institucional e o alinhamento da gesto e cultura da organizao ao princpio de que toda iniciativa de mobilizao de recursos um ato poltico e de educao cidad.
Neste norte, pode ser difcil tornar duradouro o valor social do projeto de uma Organizao No-Governamental caso seus lderes (diretores, conselheiros, mantenedores) no se proponham a uma gesto pautada na sustentabilidade, na boa comunicao social e principalmente na transparncia. Este ltimo ponto tem trazido graves crticas s ONGs. Como ressalta Roberto Cuellar chegou-se inclusive a afirmar que por no serem suficientemente representativas estas organizaes podem tornar-se um empecilho prpria democracia50. Pode-se considerar, portanto, que alm de trabalharem pelas modificaes a que se propem, as ONGs de direitos humanos devem prezar por uma gesto aberta, transparente, inclusive para que possam auferir diversas fontes de recursos, capacitando-se assim, para continuar e melhorar seu trabalho de promoo e defesa dos direitos humanos. 3.2.2 Legitimidade das entidades no-governamentais Um segundo ponto interessante a ser destacado no rol de desafios da sociedade civil organizada faz meno ao fato de grande parte das organizaes que se dizem monitoras e promotoras dos direitos humanos serem oriundas de pases do norte, notadamente quelas que atuam no contexto latino-americano. Como visto anteriormente, isso ocorre pela prpria vocao universal destas organizaes. Contudo crticas bvias podem ser reiteradas a elas, na medida que uma ONG norteamericana, por exemplo, coloque-se na discusso de questes atentatrias dos direitos humanos em pases da Amrica Latina, sem que seu pas de origem tenha sequer ratificado o Pacto de So Jos. O desafio de sua legitimidade nesta situao vem sendo respondido atravs do estabelecimento de redes entre ONGs transnacionais e locais. Tal qual enunciado nos casos acima estudados, observa-se que grande parte dos casos encaminhados Comisso Interamericana so propostas de redes de proteo dos direitos humanos que incluem entidades de todos os tamanhos51. 3.2.3 Controle dos Estados Ao arremate, destaca-se outro desafio que demanda esforos hercleos para ser superado: controlar um Estado violador. A problemtica do controle dos Estados passa por diversos pontos, especialmente, o descaso destes com as decises e pareceres emitidos pela Comisso e Corte Interamericana; a dificul190
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dade de se encontrar mecanismos de sano aos violadores; e principalmente, a complexidade de um controle externo exercido por Organizaes NoGovernamentais que podem vir a receber recursos deste mesmo Estado. Neste sentido, o comportamento do Estado em relao s investigaes e casos dos Direitos Humanos deve ser monitorado no apenas pela Sociedade Civil Organizada, mas tambm pela mdia e pela presso social. No tocante a percepo de recursos pelas ONGs no Brasil, isto ocorre tendo em vista a entrada em vigor da Lei 9.790/99, conhecida como Lei das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico. As ONGs atuantes nos direitos humanos encaixam-se perfeitamente no quadro de entidades beneficiadas pelos Termos de Parceria com o poder Pblico, podendo assim, vir a receber fundos pblicos para cumprirem seu trabalho. A questo estaria contida em poder separar nitidamente a causa da percepo de recursos (ou seja, a prestao de um servio de interesse pblico) e os motivos que conduzem a ao das ONGs monitoras dos deveres do Estado em matria de Direitos Humanos. CONSIDERAES FINAIS Ante todo o explanado, pode-se concluir que as Organizaes NoGovernamentais vm assumindo um papel crucial no Sistema Interamericano dos Direitos Humanos, seja denunciando casos violadores ante a Comisso de Washington, auxiliando os trabalhos da Corte de So Jos, ou at mesmo atravs de suas aes in loco, na concreta fiscalizao e monitoramento de violaes dos termos do Pacto de So Jos da Costa Rica em praticamente todos os Estados americanos. Ao longo do tempo, estes atores no-Estatais tm obtido xito na mudana de polticas pblicas e estruturas legais, fazendo com que o ativismo jurdico dos direitos humanos, no Sistema Interamericano, no seja apenas uma mera advocacia destes direitos, mas sim uma forma de atuao estratgica destas entidades. Ademais, a formao de redes entre ONGs internacionais e locais vm a corroborar com a importncia do trabalho conjunto destas organizaes, compreendendo no apenas a litigncia internacional, mas igualmente a educao para os direitos humanos no continente, alm de campanhas contra atos estatais que violem as garantias individuais e coletivas, sem mencionar modalidades de presso social por meio da opinio pblica e da mdia. Por fim, no h como deixar de mencionar os desafios colocados s ONGs que como mencionado anteriormente, devem superar seus problemas internos e sua legitimidade na atuao social, relembrando a constante luta pela transparncia em sua gesto. Alm disso, o controle estatal e outros problemas como a transnacionalizao de atos contrrios aos direitos humanos tambm devero ser colocados em pauta no intuito de garantir sustentabilidade ao trabalho das ONGs ativistas dos diretos humanos no continente americano.
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Uma clebre definio do termo em comento encontrada em Norberto Bobbio: [...] so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25.)
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2 A expresso remete, segundo Flvia Piovesan, a idia de que os Estados fixam um consenso internacional sobre a necessidade de adotar parmetros mnimos de proteo dos direitos humanos (os tratados no so o teto mximo de proteo, mas o piso mnimo para garantir a dignidade humana[...]). (PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 55.) 3 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 1217. 4 TRINDADE, Antnio Augusto Canado; ROBLES, Manuel Ventura. El futuro de la corte interamericana de derechos humanos. 2. ed. San Jos, Costa Rica: Corte Interamericana de Direitos Humanos, 2004, p. 206. 5 A justicionalizao internacional, por si, no um processo exclusivo dos Direitos Humanos, na realidade um tema que h muito tem sido debatido entre os internacionalistas. Ceclia Macdowell Santos expe que: Os juristas tm analisado a internacionalizao do judicirio a partir de uma perspectiva de resoluo de disputas, debatendo se a judicializao global inevitvel e desejvel para o fortalecimento eqitativo do Estado de Direito. Em um lado do debate esto aqueles a favor de uma regulamentao jurdica global sobre jurisdio e julgamentos, tanto no mbito cvel e comercial, quanto para a resoluo de questes criminais. [...] No outro lado do debate esto aqueles que no vem a judicionalizao global como um desenvolvimento inevitvel do direito internacional e parecem estar menos entusiasmados com esta tendncia. (SANTOS, Ceclia Macdowell. Ativismo jurdico transnacional e o Estado: reflexes sobre os casos apresentados contra o Brasil na Comisso Interamericana de direitos humanos. Sur-Revista Internacional de Direitos Humanos, p. 29. Disponvel em: <http://www.surjournal.org/conteudos/ getArtigo7.php?artigo=7,port,artigo_santos. htm>. Acesso em: 04 ago. 2010.) 6 PIOVESAN,op. cit., p. 12. 7 SMITH, Rhona. Textbook on international human rights. Oxford: Oxford University Press, 200, p. 84. 8 PIOVESAN, op. cit., p. 55. 9 Acerca desta Organizao Regional esclarece o Manual para la Participacin de la Sociedad Civil en la OEA y las Cumbres de las Amricas: La Organizacin de los Estados Americanos es el principal foro politico del Hemisferio para el dialogo multilateral y el establecimiento de la agenda interamericana. La OEA desempea un papel fundamental em promover la paz, la democracia y la justicia, fomentar la solidaridad, fortalecer la cooperatin y defender la soberana, la integridad territorial y la independencia de sus Estados Miembros (ORGANIZAO dos Estados Americanos. Manual para la Participacin de la Sociedad Civil en la OEA y las Cumbres de las Amricas, p. 4) 10 Ressalva-se, porm, que diversos Estados signatrios do Pacto de So Jos da Costa Rica no reconhecem plenamente a competncia do Sistema, tendo em vista a no ratificao do artigo 62 da Conveno que dispe sobre a competncia da Corte Interamericana. 11 GALLI, Maria Beatriz; DULITZKY, Ariel. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o seu papel central no Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flvio; PIOVESAN, Flvia. (Coord.) O Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o direito brasileiro. p. 53-80. 12 Sobre o assunto vale a pena citar Flvia Piovesan: [...] a regio latino-americana tem um duplo desafio: romper em definitivo com o legado da cultura autoritria ditatorial e consolidar o regime democrtico, com pleno respeito aos direitos humanos []. h uma relao indissocivel entre democracia, direitos humanos e desenvolvimento.[...] Em outras palavras, a densificao do regime democrtico na regio requer o enfrentamento do elevado padro de violao aos direitos econmicos, sociais e culturais, em face do alto grau de excluso e desigualdade social, que compromete a vigncia plena dos direitos humanos na regio, sendo fator de instabilidade ao prprio regime democrtico. (PIOVESAN, op. cit., p. 86-87.) 13 Refere-se aqui, aos casos que no sejam encaminhados Corte diretamente pelos Estados-partes da Conveno Interamericana de 1969. Estes podero encaminhar uma demanda sem passar pela Comisso Interamericana, nos termos do artigo 61 da Conveno. 14 FIX-ZAMUDIO, Hctor. Proteccin jurdica de los derechos humanos. Mxico: Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 164. 15 PINTO, Monica. Derecho internaccional de los derechos humanos: breve visin de los mecanismos de proteccin em El sistema interamericano. Montevido: Comisin Internacional de juristas/Colgios de Abogados Del Uruguay, 1993, p. 83. 16 BUERGENTHAL, Thomas; NORRIS, Robert. Human rights: the inter-american system. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, v. 45/46, n. 84/86, p. 11-36, dez. 1992/mai. 1993, p. 454.
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17 Cumpre resgatar que no plano contencioso as decises proferidas pela Corte so juridicamente vinculantes aos Estados-membros da Conveno Interamericana que aceitem sua competncia nos termos do artigo 62. A Corte poder condenar o Estado violador de direitos humanos e garantias fundamentais, ordenando-lhes o pagamento de indenizaes s vtimas. 18 FIX-ZAMUDIO, op. cit., p. 177. 19 Imperioso trazer em voga o destaque de Ceclia Macdowell Santos: Considerando que a CIDH e a Corte possuem uma funo subsidiria vis--vis o sistema judicial interno, a admissibilidade da denncia pela CIDH est sujeita ao esgotamento dos recursos internos pelo denunciante. Apesar da CIDH poder aceitar denncias individuais e realizar investigaes in loco, ela no um rgo judicial e no pode proferir decises judiciais vinculantes. (SANTOS, op. cit., p. 36) 20 SANTOS, op. cit., p. 27. 21 Esta esfera definida em Teixeira como uma dimenso aberta, plural, permevel, autnoma de interao social. Assim, a inteno neste trabalho a de se ater, no apenas ao conceito excludente do termo ONG (aquilo que no faz parte do governo), encarando-o tambm de maneira mais ampla. Por essas razes, ONGs e Sociedade Civil Organizada so por vezes tratadas aqui como sinnimos. Vale destacar a definio de sociedade civil trazida por Maia Gelman Amaral: [...] conjunto das organizaes responsveis pela elaborao e/ou difuso de diferentes ideologias, compreendendo todas as associaes civis que se formam em torno de interesses comuns (universidades, escolas, grupos religiosos, partidos polticos, sindicatos, organizaes profissionais, associaes de moradores, organizaes no-governamentais... [...] (AMARAL, Maia Gelman. A sociedade civil brasileira no monitoramento dos direitos humanos: os relatrios alternativos. Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 2006, p. 42.) e (TEIXEIRA, Elenaldo Celso. O local e o global: limites e desafios da participao cidad. 2. ed. So Paulo: Corte; Recife: EQUIP; Salvador: UFBA, 2001, p. 46.) 22 CANAL-FORGUES, rick; RAMBAUD, Patric. Droit international public. 2. ed. Paris: Flammarion, 2007, p. 256-258. 23 A Carta de So Francisco, assim conhecida por ter sido assinada na cidade norteamericana de So Francisco, Estado da Califrnia no ano de 1945, o tratado constitutivo da Organizao das Naes Unidas. 24 ORGANIZAO das Naes Unidas. Carta de So Francisco. ONU. Disponvel em: <http://www. onu-brasil.org.br/doc5.php>. Acesso em: 02 set. 2010. 25 Tal qual prope o Relatrio especial da 60 Assemblia Geral sobre relaes entre Estados Membros e ONGs, datada de 1 de setembro de 2006: A consulta de ONG com governos no nvel nacional indispensvel, e alguns Estados Membros da ONU tm includo representantes em suas delegaes em conferncias especiais da ONU e comisses. Mas vale lembrar que ONGs nas delegaes oficiais no falam livremente em seu prprio nome. Tal processo no substitui ou reduz a necessidade de um engajamento independente das ONGs a nvel internacional. Na realidade, crescentes questes globais requerem discusses de polticas globais que podem ser muito beneficiadas com a participao das ONGs. (UNITED Nations Non-Governmental Liaison Service. Relatrio da 60 Assembleia Geral das Naes Unidas. UNNGLS. Disponvel em: <http://www.un-ngls.org/spip.php?page=article_fr_s&id_article=1303> Acesso em: 20/08/2009.) 26 VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: A sociedade civil na globalizao. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 121. 27 Ressalta-se, porm que o incio, propriamente dito, do ativismo internacional dos direitos humanos tem origem anterior a isto. Tal como ressalta Maia Gelman Amaral: [...], o ativismo internacional de direitos humanos encontra seus primeiros ecos histricos em campanhas muito mais antigas como a campanha anglo-americana para extinguir a escravido nos EUA (1833-1865), a campanha pelo direito de sufrgio das mulheres (1888-1928), a campanha de missionrios ocidentais da China para erradicar a prtica de ps-atados na China (1874-1911) [...] (AMARAL, op. cit., p. 76.) 28 SANTOS, op. cit., p. 28 29 AMARAL, op. cit., p. 57 30 Sobre a expresso ensina Henry Steiner [...] o termo ONG de primeiro mundo indica tanto a base geogrfica da organizao, como tipifica certas caractersticas da entidade, como seu mandato, suas funes e sua orientao ideolgica. [...] Em resumo, ONGs de primeiro mundo significam aquelas organizaes comprometidas com tradicionais valores liberais ocidentais, associados com as origens do movimento de direitos humanos. [...] a categoria de primeiro mundo tambm inclui boa parte das poderosas ONGs que investigam fundamentalmente eventos do terceiro mundo. Sua auto-imagem a de monitora, investigadora
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objetiva, que aplica normas consensuais do movimento de direitos humanos aos fatos a serem apurados. Elas so defensoras da legalidade. (STEINER, Henry. Diverse partners: nongovernmental organizations in the human rights movement, the report of a retreat of human rights activists. Co-sponsored by Harvard Law School Human Rights Program and Human Rights Internet, 1991, p. 91.) No tocante importncia das ONGs para proteo dos direitos humanos expe Henry Steiner: As ONGs tm se tornado indispensveis para o movimento de direitos humanos, em virtude de suas atividades peculiares: monitoramento, investigao e relatrios referentes aos Estados violadores; lobby com relao aos governos nacionais e ONGs internacionais; mobilizao de grupos interessados; educao do pblico; [...] (STEINER, op. cit., p. 1.) COMISSO Interamericana de Direitos Humanos. Conveno Americana dos Direitos do Homem. Disponvel em: < http://www.cidh.org /Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm >. Acesso em: 9 ago. 2010. Dentre os critrios a serem atendidos pode-se destacar: a natureza das pessoas interveniente (diferenciando-se o peticionrio da(s) vtima(s), no sendo obrigatrio o consentimento desta(s)); exposio dos fatos atentatrios Conveno que est sendo alegado; a matria objeto da petio; os lugares aonde ocorreram os fatos; o esgotamento dos recursos internos; e demonstrar por fim, a ausncia de outro processo internacional ou de litispendncia. (CENTRO pela Justia e Direito Internacional (CEJIL). Guia para defensores y defensoras de derechos humanos. CEJIL. Disponvel em: < http://cejil.org/publicaciones/ guia-para-defensores-as-de-derechos-humanos > Acesso em: 9 ago .2010.) O fenmeno da formao de redes entre ONGs locais e internacionais de extrema importncia na promoo e proteo dos direitos humanos no continente americano, por isso ser tratado de forma mais concisa adiante. De antemo vale ressaltar o destacado por Kathryn Sikkink Presses e polticas transnacionais no campo dos direitos humanos, incluindo network de ONGs, tm exercido uma significativa diferena no sentido de permitir avanos nas prticas dos direitos humanos em diversos pases do mundo. Sem os regimes internacionais de proteo dos direitos humanos e suas normas, bem como sem a atuao das networks transnacionais que operam para efetivar tais normas, transformaes na esfera dos direitos humanos no tem ocorrido. (SIKKINK, Kathryn. Human rights, principled issued-networks, and sovereignty in Latin America. In: International organizations. Massachusetts: IO Foundation and Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 414-415.) PIOVESAN, op. cit., p. 140. Ibid., p.141. Retratando o trabalho da sociedade civil brasileira expe a j citada Ceclia Macdowell Santos: [...] as ONGs brasileiras tm formado redes nacionais e internacionais para a defesa de causa de direitos humanos a fim de pressionar o governo a cumprir a legislao progressiva, criar novas leis e formular polticas para a proteo dos direitos humanos. Desde meados dos anos noventa estas redes tm aumentado seu engajamento no ativismo jurdico transnacional, mobilizando-se para assegurar o apoio de organizaes internacionais tais como a OEA e seu Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Indo mais alm, Maia Gelman Amaral ensina que as ONGs brasileiras a partir da dcada de 90 extrapolam a proteo de reas tradicionais passando a abarcar os temas dos direitos humanos em todas as suas vertentes: homossexuais sem-terra, trabalhadores rurais, pessoas vivendo com HIV/AIDS, [...] (SANTOS, op. cit., p. 36) e (AMARAL, op. cit., p. 71.) SANTOS, op. cit., p. 44. COMISSO Interamericana dos Direitos Humanos. Relatrio do caso Guerrilha do Araguaia. CIDH. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/demandas/11.552%20Guerrilha%20do%20Araguaia%20 Brasil%2026mar09%20PORT.pdf >. Acesso em: 29 ago. 2010. Acerca do Programa esclarece a Secretaria dos Direitos Humanos: O PNDH 3 esta estruturado em seis eixos orientadores, subdivididos em 25 diretrizes, 82 objetivos estratgicos que incorporam ou refletem os 7 eixos, as 36 diretrizes e as 700 resolues da 11 CNDH. O Programa tem ainda, como alicerce de sua construo, as resolues das Conferncias Nacionais temticas, os Planos e Programas do governo federal, os Tratados internacionais ratificado pelo Estado brasileiro e as Recomendaes dos Comits de Monitoramento de Tratados da ONU e dos Relatores especiais. Ver mais em: BRASIL. Programa Nacional dos Direitos Humanos. Secretaria Dos Direitos Humanos. Disponvel em: < http://www1. direitos humanos.gov.br/pndh >. Acesso em: 29.ago.2010. SANTOS, op. cit., p. 43. Ibid., p. 44. PIOVESAN, op. cit., p.142-143.
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44 No original: En este sentido, el reglamento de la Corte establece en su articulo 44.1 que esta podra, en cualquier estado de la causa, oir a cualquier persona cuyo testimonio, declaracion u opinion estime pertinente195. Este precepto constituye el fundamento de la posibilidad de intervenir en el proceso en calidad de amicus curiae. Los terceros intervinientes pueden ser organizaciones internacionales no gubernamentales o personas naturales que no se constituyen como parte del litigio. (CENTRO pela Justia e Direito Internacional (CEJIL). Guia para defensores y defensoras de derechos humanos. CEJIL. Disponvel em: < http://cejil.org/publicaciones/guia-para-defensores-as-de-derechos-humanos > Acesso em: 9 ago .2010, p. 95.) 45 JUSTIA Global. Global.org. Disponvel em: <http://global.org.br/estrategias/formacao/>. Acesso em: 29 ago. 2010. 46 INSTITUTO de Desenvolvimento e Direitos Humanos. IDDH. Disponvel em: <http://www.iddh.org. br/v2/parceiros/ >. Acesso em: 29 ago. 2010. 47 CORTE Interamericana de Derechos Humanos. Reglamento de La corte interamericana de derechos humanos. Corte IDH. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/regla_victimas/victimas_esp.pdf >. Acesso em: 29 ago. 2010. 48 Custo estabelecido pelo Centro de Estudos de Justia e Direito Internacional. Para maiores informaes ver: CENTRO pela Justia e Direito Internacional (CEJIL). Guia para defensores y defensoras de derechos humanos. CEJIL. Disponvel em: < http://cejil.org/publicaciones/guia-para-defensores-as-de-derechoshumanos > Acesso em: 9 ago .2010. 49 ARMANI, Domingos. Mobilizar para transformar: a mobilizao de recursos nas organizaes da sociedade civil. So Paulo: Peirpolis, 2008,. p. 33. 50 CUELLAR, Roberto. Participacion de la sociedad civil y sistema interamericano de derechos humanos em contexto, p. 349. 51 Acerca do tema no h como no citar a inegvel contribuio de Ceclia Macdowell Santos citando Margaret Keck e Katharyn Sikkink ao definirem as redes entre ONGs Internacionais e locais como formas de organizao caracterizadas por modelos voluntrios, recprocos e horizontais de comunicao e troca. Apesar das diferenas entre os mbitos domstico e internacional o conceito de rede transita bem por estas esferas, porque ele enfatiza as relaes fluidas e abertas entre atores comprometidos e instrudos trabalhando em reas especficas. [...] Elas so organizadas para promover causas, idias principistas e normas e, com freqncia, envolvem indivduos apoiando mudanas polticas que no podem ser facilmente atribudas a um entendimento racionalista de seus interesses. (KECK, Margaret; SIKKINK, Kathiryn. apud SANTOS, Ceclia Macdowell. Ativismo jurdico transnacional e o Estado: reflexes sobre os casos apresentados contra o Brasil na Comisso Interamericana de direitos humanos. Sur-Revista Internacional de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo7. php?artigo=7,port,artigo_santos. htm>. Acesso em: 04 ago. 2010,. p. 30).
JURIDICIAL ACTIVISM ON HUMAN RIGHTS: THE NON-GOVERNAMENTAL ORGANIZATIONS AND THE INTER-AMERICAN SYSTEM. ABSTRACT The protection of human rights in the American continent currently counts with a System created within the Organization of American States (OAS), made up by the Inter-American Commission on Human Rights, based in Washington, D.C., USA, and the Inter-American Court of Human Rights, based in San Jose, Costa Rica. However, the work of these institutions in controlling violating States cannot be perceived as a feature separated
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from the rest of society, and, in this sense, the action of the organized Civil Society has to be taken into account in the quest for promotion and protection of the rights and guarantees ensured in the International and Regional Treaties of Human Rights. When this struggle is aided by the international litigation strategy of the Inter-American System, human rights legal activism is born, being the main players of this initiative those who are normally relegated to the background by the International Community: the Non-Governmental Organizations (NGOs). This work studies the role of these non-governmental bodies within the Inter-American System, identifying the main advances they have promoted, particularly the fostering of their advocacy capacity before the Inter-American Commission, putting international legal pressure on violating States in an attempt to bring changes in their public policies and legal structures. The paper also essays to present the most relevant internal and external challenges faced by NonGovernmental Organizations in the development of their working strategies, particularly addressing their problems in the areas of management and transparency. The paper also tackles the issue of the legitimacy of these players and their unique ability to form co-operation networks. This work was designed using the inductive method, through the techniques of referent, category, operational concept, and bibliographic research. Keywords: Human Rights, Inter-American System, Non-Governmental Organizations.
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LINGUAGEM E MTODO: ABORDAGEM

HERMENUTICA DO DIREITO COMO ALTERNATIVA AO PURISMO METODOLGICO
Juraci Mouro Lopes Filho**
RESUMO O presente artigo apresenta uma abordagem do direito a partir de uma perspectiva da hermenutica filosfica de Gadamer como uma alternativa ao purismo metodolgico tpica de uma perspectiva positivista. abordada a evoluo da epistemologia e sua transposio das cincias naturais para as cincias sociais, especialmente para o Direito, e as modificaes ocorridas no sculo XX a partir das crticas de Karl Popper. Ser tambm exposta a reviravolta lingstica na filosofia ocidental, que traz o referencial adequado para se superar as dificuldades da concepo empirista de mtodo e a inadequao da concepo construtivista para o Direito. Palavras-Chave: Epistemologia jurdica. Hermenutica. Filosofia da linguagem. 1 INTRODUO Assunto que tem dominado os debates epistemolgicos nas ltimas dcadas consiste na busca de uma alternativa, no mbito das cincias sociais, e em especial no Direito, ao positivismo de bases metodolgicas empiristas. Ainda no se apresenta um modelo acabado e definitivo, tampouco se acredita na simples transposio dos novos aportes da epistemologia das cincias naturais. Tanto assim que comum se aludir a um ps-positivismo, revelando simplesmente a superao de algo, sem que esse posterior tenha autonomia cientfica prpria. O presente trabalho tem por objeto a exposio das idias centrais da reviravolta hermenutica da ontologia, sobretudo a hermenutica filosfica de Gadamer, por acreditarmos que essa perspectiva terica, que se contrape justamente aplicao do mtodo cientfico aos domnios sociais, traz elementos suficientes para uma nova e adequada compreenso do Direito que supere, em definitivo, a perspectiva positivista, com feies suficientes para uma autonomia.
* Mestre (UFC) e Doutorando (UNIFOR) em Direito Constitucional. Ps-graduado lato sensu em Direito Processual Civil (UFC). Professor do Curso de Direito da Faculdade Christus. Procurador do Municpio de Fortaleza. Advogado
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Para tanto, apresentaremos a evoluo da epistemologia e sua transposio das cincias naturais para as cincias sociais, assim como explicitaremos as crticas feitas no sculo XX, especialmente por Karl Popper, e que mudaram a concepo do mtodo cientfico. Nesse ponto, tambm as profundas mudanas sociais que contriburam para a derrocada das concepes modernistas sero apresentadas. Em seguida, apresentaremos a reviravolta lingstica na filosofia ocidental, que traz o referencial adequado para se superar as dificuldades da concepo empirista de mtodo e a inadequao da concepo construtivista. Nesse ponto que se dar especial ateno ao pensamento de Gadamer. A evoluo da epistemologia jurdica, at a crise do positivismo, ser tratada em tpico prprio para s a partir dele apresentar as principais conseqncias da hermenutica filosfica na cincia jurdica, evidenciando elementos principais do novo modelo dela emergente. No pretendemos encerrar verdades ou exaurir o tema, o que seria impossvel em trabalho desta monta, mas simplesmente apresentar as idias centrais de uma nova perspectiva do Direito e o caminho percorrido at ela. 2 MTODO E CINCIAS SOCIAIS Caracterstica marcante do pensamento moderno foi a busca por um racionalismo na compreenso do mundo que se afastasse das influncias das tradies, supersties e referncias de autoridades prprias da Idade Mdia. Tudo que no fosse estritamente derivado de uma anlise puramente racional seria considerado um obstculo a um entendimento verdadeiramente cientfico. Da o prestgio de um mtodo racional que indicasse o caminho correto para se acessar propriamente a verdade sobre o objeto de investigao. Construiu-se, ento, a teoria para substituir a dogmtica da Idade Mdia. Conquanto a existncia de alguma espcie de mtodo no fosse ignorada pela filosofia clssica, foi a partir do pensamento moderno que gradativamente ele passou a ter contornos cada vez mais rgidos, com etapas estanques e formais, sendo esse mtodo considerado auto-sufiente para alcanar a verdade, entendida como relao com a realidade existente em si mesma. a partir dessa perspectiva que Descartes afirma: a cincia deve nos tornar senhores da natureza. Nesse perodo e no que imediatamente o segue, tem-se o pice da concepo empirista, de origem na medicina grega, que prima pela induo realizada a partir de experimentos e observaes dos fenmenos, a qual, uma vez complementada por aportes tericos, completa o conhecimento neutro do objeto. uma alternativa concepo racionalista, de prevalncia at o Sculo XVI, que tomava a cincia a partir de um mtodo dedutivo e demonstrativo derivado de axiomas gerais estabelecidos teoricamente, sendo os experimentos a busca da confirmao desses postulados abstratos.
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Linguagem e mtodo: abordagem hermenutica do direito como alternativa ao purismo metodolgico
A despeito das distines, ambas as concepes acreditavam poder reproduzir a realidade, dando um quadro da existncia em si mesma, livre de qualquer influncia ou distoro provocadas por elementos no racionais. Essas concepes epistemolgicas iam ao encontro da conjuntura social ento vigente, dominada por uma burguesia capitalista e liberal emergente, ciosa por um rompimento com o passado e pelo estabelecimento de um conhecimento que permitisse previsibilidade de resultados. De fato, a economia de mercado , intrinsecamente, refratria a incertezas e imprevises, justificando, assim, a ampla aceitao dessa nova cincia. Ademais, a necessidade de acumulao de capital impe essa tcnica dada pela cincia para modificar e explorar a natureza possibilitando um melhor aproveitamento da mo-de-obra. Com o sucesso do mtodo cientfico nas cincias naturais, foi realizada sua transposio para outros domnios que passaram tambm a receber o rtulo de cincias, ainda que com suas particularidades, pelo que a denominao de cincias sociais ou do esprito, o que afastava outras terminologias impuras como cincias morais ou letras clssicas. Com efeito, somente no sculo XIX, sobretudo aps o trabalho de Dilthey, se passou a tomar o ser humano como objeto da cincia. At esse perodo, s a filosofia teve tal sorte de preocupao, tendo como especial referncia o humanismo dos Sculos XV a XVII, alm da filosofia grega clssica. Foi Dilthey que concebeu uma perspectiva histrica, sendo esta nota que bem distinguiria cincias do esprito e cincias da natureza, pois os atos humanos s poderiam ser compreendidos se considerados adicionalmente seu valor, sentido, significao e finalidade. Refutava a mera transposio do mtodo empirista e propunha um prprio que buscasse o sentido desses atos humanos. Da porque concebeu uma hermenutica metodolgica que prima pelo elemento histrico para compreenso. Sobre o assunto, Jos Luis Brando da Luz1:
Por oposio aos factos materiais, os factos da conscincia pem s cincias humanas o problema da sua interpretao e conduzem-nos dissociao que Dilthey estabeleceu entre explicao causal e compreenso. Os factos de conscincia constituem um sistema de implicaes entre conceitos, valores afectivos, morais, etc., que se no deixam interpretar em termos de relao causais, como acontece com os fenmenos naturais, sejam, por exemplo, as conexes do sistema nervoso ou at mesmo os resultados duma mquina de calcular. Deste modo, no evidncia que acompanha o desenvolvimento conseqente dos factos de conscincias que, segundo regras da lgica, confere inteligibilidade a esses enunciados, mas antes a reconstituio do processo cognoscitivo que conduziu sua formao e determinou o seu lugar no contexto de significados que do sentido realidade. nesta linha que podemos entender a afirmao do autor, segundo a qual a compreenso e a interpretao constituem o mtodo que informa as cincias do esprito.
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Entretanto, dado o ambiente de forte influncia do empirismo, foi natural que as cincias sociais se vissem influenciadas pelo mesmo mtodo daquelas cincias tidas como nobres, resultando no positivismo que tanto marcou o Sculo XIX e boa parte do Sculo XX. Seu objeto de investigao seria o ato humano isolado, despojado de qualquer compreenso metafsica ou religiosa, representando, por esse motivo, a emancipao intelectual do homem. At chegar a essa emancipao, a humanidade teria passado por estgios. No primeiro, as explicaes do mundo seriam especulativas, fundadas em uma ao direta de entidades sobrenaturais. No segundo, os entes sobre-humanos teriam dado espao a abstraes personificadas, tpica da metafsica. O ltimo seria o estgio positivo, tambm conhecido como da racionalidade definitiva, no qual o valor de uma assero dependeria de sua relao com os fatos. Dava-se importncia criao de leis gerais inferidas por induo dos casos particulares, pressupondo e expondo suas relaes necessrias, aptas ao posterior exerccio de previses. Esse conhecimento geral e abstrato permitia um conhecimento cumulativo e enciclopdico, j que puro, neutro e absoluto, insuscetvel de alterao por influncias do local ou do tempo. Aps esse perodo de esplendor, as bases sociais e epistemolgicas da modernidade foram gradativamente alteradas. A epistemologia do Sculo XX no mais acreditou que o mtodo cientfico, seja o racionalista ou o empirista, seria capaz de reproduzir a realidade, dando espao uma concepo construtivista, segundo a qual a cincia apresenta modelos que provisoriamente explicam e interpretam a realidade e no que a representa de maneira definitiva. Os cientistas, encabeados por Karl Popper, no tm certeza da afirmao positiva, apenas da afirmao negativa. A cincia no poderia dizer o que certo ou o que bom, mas o que no bom, que pode ser melhor. Popper se ope certeza absoluta dos enunciados cientficos e anuncia sua descrena no indutivismo como base do conhecimento cientfico. Escreve:
Ora, est longe de ser bvio, de um ponto de vista lgico, haver justificativa no inferir enunciados universais de enunciados singulares, independentemente de quo numerosos sejam estes; com efeito, qualquer concluso colhida desse modo pode revelarse falsa: independentemente de quantos casos de cisnes branco possamos observar, isso no significa a concluso de que todos os cisnes so brancos. 2
Com essa passagem, Popper evidencia o salto indutivo dos casos particulares para o geral realizado sem a certeza absoluta empiricamente verificada, pelo simples fato de que todos os elementos contidos no caso universal no foram confirmados por uma verificao emprica. Ele desenvolve, ento, o ponto central de seu pensamento: a provisoriedade do
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conhecimento cientfico. Afirma:

Qualquer que possa ser nossa resposta final questo da base emprica, um ponto deve ser deixado claro: se concordarmos com a nossa exigncia de que enunciados cientficos devem ser objetivos, ento os enunciados que se refiram base emprica da cincia devero tambm ser objetivos, isto , suscetveis de teste intersubjetivo. A possibilidade de teste intersubjetivo implica em que outros enunciados suscetveis de teste possam ser deduzidos dos enunciados que devam ser submetidos a teste. Assim, se os enunciados bsicos devem ser, por sua vez, suscetveis de teste intersubjetivo, no podem existir enunciados definitivos em cincia no pode haver, em Cincia, enunciado insuscetvel de teste e, conseqentemente, enunciado que no admita, em princpio, refutao pelo falseamento de algumas das concluses que dele possam ser deduzidas3.
Contudo, essa afirmao no representa um abandono completo do empirismo, mas implicava em mudana na compreenso de que a cincia que no mais seria uma representao da realidade em si e, sim, uma conjectura provisria vlida at seu falseamento por outra melhor. Em outra de suas obras clssicas, escreve Popper:4
Pode-se formular o terceiro ponto de vista a respeito das teorias cientficas em poucas palavras, dizendo que elas so conjecturas genunas, altamente informativas, que, embora no verificveis (isto : passveis de ser provadas) resistem a testes rigorosos. So tentativas srias de descobrir a verdade. Sob esse aspecto, as hipteses cientficas so exatamente como a famosa conjectura de Goldbach a propsito da teoria dos nmeros. Goldbach pensou que ela pudesse ser verdadeira o que pode acontecer, embora no saibamos, e talvez nunca cheguemos a saber se de fato verdadeira ou no.
Portanto, Popper entende que no se pode ter certeza da verdade, apenas certeza daquilo que refutado numa conjectura. O acesso direto realidade, por via de conseqncia, tido como algo impossvel de ser alcanado com definitividade. As certezas cientficas no passariam de um modo de explicar e compreender a realidade, cujos embasamentos e justificativas ainda no foram refutadas por outra compreenso mais bem calcada. Essa firme posio epistemolgica abala a certeza e previsibilidade to cruciais para a modernidade, impedindo a pretenso da cincia de nos tornar senhores da natureza. A prpria apreenso direta da realidade, como visto, se tem como algo invivel, prevalecendo to-somente uma explicao, uma interpretao, por definio, provisria.
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No mbito das chamadas Cincias Duras, veio da Fsica o golpe. A incompatibilidade entre os princpios da fsica newtoniana (dos grandes corpos) e os da fsica quntica (dos microcorpos) lanaram os cientistas em um paradoxo no qual essas teorias excludentes entre si explicam, cada uma a seu modo, uma fatia da realidade, sem se saber onde se encontram as fronteiras que dividem precisamente o mbito de validade de cada uma delas. Por essa razo, no mais se cr, com segurana, em uma realidade unificada regida pelas mesmas leis, porquanto, para tentar justificar essa unicidade, tem-se apenas proposta ainda no inteiramente acabada na Teoria das Supercordas, que, porm, abala de maneira radical a prpria compreenso do que seja realidade.5 Mesmo no domnio interno da fsica quntica no se pode assegurar um pleno domnio da realidade, como demonstra a Teoria da Incerteza de Heisenberg, muito bem sumariada por Brian Greene6:
Por exemplo, quanto maior for a certeza com que voc sabe onde uma partcula est, maior ser a incerteza quanto sua velocidade. Reciprocamente, quanto maior for a certeza com que voc conhece a velocidade com que uma partcula est se movendo, menor ser a sua probabilidade de saber onde ela est. A teoria quntica estabelece, assim, a prpria dualidade: voc pode determinar com preciso certos aspectos fsicos do reino microscpico, mas, ao faz-lo, elimina a possibilidade de determinar com preciso outros aspectos complementares.
Na segunda metade do sculo XX, houve a consolidao dos avanos cientficos verificados na primeira metade, os quais derrogavam as leis newtonianas para certos domnios da fsica. Em livro com sugestivo ttulo, Ilya Prigogine afirma que todos sabem que a fsica newtoniana foi destronada no sculo XX pela mecnica quntica e pela relatividade7. A concepo de que a natureza, o cosmo seria regido por leis absolutas, imodificveis e perenes foi abaixo, passando a ser apenas uma verdade parcial. No mais predomina a arrogncia humana de outrora de que dominamos todo o mecanismo da existncia A compreenso total da realidade no mais se dava integralmente como base nos clculos newtonianos, que apresentavam resultados certos, seguros e previsveis. Instaura-se a era das incertezas, que no deixou o campo da cincia, de um modo geral, ileso. O contexto social no se manteve alheio a esse abalo s firmes bases do modernismo clssico, tanto assim que Zygmunt Bauman, socilogo polons de grande influncia nos dias atuais, cunhou a concepo de modernidade lquida8, na qual as relaes sociais so fludas e provisrias. Esse afrouxamento e perda de referncias tambm so expostos por Jorge Forbes:
Nosso mundo organizava-se por um eixo vertical das identificaes um homem queria ser igual ao pai, ou ao seu superior do trabalho, por exemplo. Padres ideais orientavam as formas de satisfao, 204
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de amor, de trabalho, de aproximao e separao, de ter e educar os filhos, de fazer poltica. Havia uma predeterminao de modelos no mundo vertical. A globalizao, porm, conduziu essas formas ao excesso, multiplicidade de modelos sem hierarquia predeterminadas. Hoje as relaes sofrem influncias globais. As referncias se contrapem, so mltiplas, invalidam-se.9
Em linha de pensamento anloga, Edgard Morin afirma que vivemos entre dois mundos, um que est morrendo, mas ainda no morreu, e outro que est nascendo, mas ainda no nasceu. O moribundo seria o mundo moderno com suas aspiraes de certeza, previsibilidade e de domnio absoluto da razo humana sobre fenmenos sociais e naturais. O nascente seria ainda carente de plena conformao, mas calcado na perda do domnio geral do homem sofre todos os fenmenos que o cerca. por essa carncia de definio acabada que comum se ouvir que os tempos atuais so ps-modernos, numa flagrante demonstrao de que no tem, por enquanto, identidade prpria e plenamente definida, ainda que distinta de uma anterior que est para ser abandonada, causando o que o mesmo Bauman denominou como o mal-estar da ps-modernidade10. Por via de conseqncia, a epistemologia das cincias sociais sofreu mudana. O prprio Karl Popper concebeu uma mudana nesse mbito, mas ainda considerando que ambos os domnios seriam compreensveis pelo mesmo mtodo, evidenciando crena numa unicidade cientfica mediante a criao da idia de sociedade aberta, cujo paradigma seria a argumentao crtica da comunidade de cientistas. A esse respeito, Karl-Otto Apel11 explica que Popper pretendia extrapolar o paradigma normativo do mtodo cientfico, no sentido de uma filosofia da sociedade e do progresso histrico possvel que se mostrasse tica e politicamente relevante. Entretanto, o mesmo Apel acusa Popper de se basear em aporia: A meu ver, h de fato dois tipos de falcias abstrativas [abstraktive fehlschsse] na estratgia popperiana de extrapolao, que, se no estou enganado, coexistem lado a lado na obra sem qualquer explicao12. A primeira, a falcia cientificistatecnicista, em sentido mais estrito, consiste no fato de Popper tomar a um s tempo o ideal metdico da cincia unitria (social engeering), para fazer de ambos os fundamentos da racionalidade crtica na poltica social de uma sociedade aberta13. A outra falcia abstrativa seria que, sendo a argumentao crtica o paradigma da sociedade aberta, ignora-se com facilidade que, dessa maneira, j se tero institudo um interesse cognitivo e o estabelecimento prtico de certos fins como parmetro para a argumentao crtica, e que, com isso, eles tero sido eximidos de qualquer discusso.14 Diante dessas crticas que se opem simples transposio dos aportes das cincias naturais para as sociais, vem-se buscando alternativas. Entre elas, pretendemos destacar, neste trabalho, a corrente hermenutica, cuja compreenso depende da compreenso da filosofia da linguagem e da reviravolta lingstica na filosofia ocidental.
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3 A REVIRAVOLTA LINGSTICA NA FILOSOFIA OCIDENTAL A expresso filosofia da linguagem pode ter, ao menos, duas acepes, uma mais restrita (entendida como uma anlise do funcionamento da linguagem) e outra mais ampla (consistente numa abordagem crtica de questes filosficas mediante concepo que se orienta pela investigao da linguagem). A acepo de filosofia da linguagem na qual se localiza o linguistic turn na mais ampla, precisamente porque apresenta uma abordagem nova de investigar os problemas da filosofia. Sua importncia para a filosofia e, conseqentemente, para a epistemologia, muito bem ressaltada por Manfredo de Arajo Oliveira j nas primeiras linhas de sua obra sobre o tema:
A linguagem se tornou, em nosso sculo, a questo central da filosofia. O estmulo para sua considerao surgiu a partir de diferentes problemticas: na teoria do conhecimento, a crtica transcendental da razo foi, por sua vez, submetida a uma crtica da linguagem; a lgica se confrontou com o problema das linguagens artificiais e com a anlise das linguagens naturais; a antropologia vai considerar a linguagem um produto especfico do ser humano e tematizar a correlao entre forma da linguagem e viso do mundo; a tica, questionada em relao a sua racionalidade, vai partir da distino fundamental entre sentenas declarativas e sentenas normativas. Com razo se pode afirma, com K.-O. Apel, que a linguagem se transformou em interesse comum de todas as escolas e disciplinas filosficas na atualidade.15
possvel fazer uma sistematizao em fases da filosofia da linguagem. A primeira apontada como da semntica tradicional apresenta uma viso da linguagem cujo escopo seria o de bem reproduzir a realidade. Agrega pensadores que, a despeito de variao e distino nas abordagens, tm por premissa a idia de haver uma realidade autnoma a que teria acesso direto o ser humano para, ento, descrev-la e reproduzi-la pelas palavras. Cronologicamente, vai desde Plato (com sua viso no Crtilo) at o primeiro Wittgenstein (com seu Tractatus) que sintetiza a compreenso de que os problemas da filosofia seriam decorrentes dos significados das palavras. Essa primeira uma fase instrumentalista da linguagem, em que ela reduzida a sua funo designativa, segundo a qual intermedeia o objeto a ser conhecido e o sujeito cognoscente e os toma como realidades autnomas e estanques, sem qualquer tipo de interferncia mtua. Haveria, portanto, o ato de conhecimento e, em seguida, o ato de comunicao, sendo apenas este estruturado em linguagem. Como esclarece Manfredo Arajo de Oliveira16:
A tradio do pensamento sempre pressups uma isomorifa entre realidade e linguagem: porque h uma essncia comum a um determinado tipo de objetos que a palavra pode design-los e 206
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assim aplicar-se a diferentes objetos que possuem essa essncia. A palavra designa, precisamente, no a coisa individual, mas o comum a vrias coisas individuais, ou seja, sua essncia. Para a metafsica clssica, o conhecimento verdadeiro consiste na captao da essncia imutvel das coisas, o que, precisamente, depois comunicado pela linguagem.
Como se percebe, nessa perspectiva, o conhecimento verdadeiro aquele que acessa diretamente a essncia das coisas e, posteriormente, o reproduz por uma linguagem precisa e clara, sem ambigidades, a outros indivduos. O conhecimento verdadeiro seria, portanto, metafsico, devendo a linguagem ser a mais precisa possvel de modo a no comprometer o perfeito e adequado conhecimento do objeto obtido por um ato cognitivo no lingstico. A impreciso terminolgica seria o pior dos males para o adequado conhecimento, tendo sido precisamente o objetivo do primeiro Wittgenstein resolver os problemas filosficos mediante proposta com o mximo grau de preciso. Toda a epistemologia moderna tem esse referencial de linguagem. Essa primeira fase comea a ser questionada por muitos filsofos precisamente a partir da crtica a esse conhecimento direito da realidade (que, como vimos, de certa forma tambm realizado pela concepo construtivista de cincia de Karl Popper). No mais haveria objetos em si mesmos ou realidade em si. Tudo decorreria de um modo de ver e compreender a realidade da maneira que se apresenta ao homem segundo o modo que ele mesmo constri de forma hermenutica. na segunda fase, da reviravolta pragmtica, quando ocorre realmente uma ruptura com o pensamento filosfico clssico consistente numa abertura da linguagem para os fatos. O segundo Wittgenstein (em suas Investigaes Filosficas), ao lanar mo da idia de jogos de linguagem, defende que entender a realidade, os termos, enunciados, palavras no pode ocorrer numa dimenso individualista, em um solipsismo epistemolgico, mas em um contexto em que os indivduos comunicam entre si. O segundo Wittgenstein (o da Investigaes Filosficas) o maior crtico do primeiro (doo Tractus Lgico Filosfico). Nessa fase, faz-se oposio mencionada funo designativa da linguagem, segundo a qual a palavra designa a essncia de uma determinada realidade do mundo, alcanvel pela razo humana desprendida de sua sociabilidade. Conforme explica Jos Medina,17 os argumentos da indeterminao, de Wittgenstein, tambm expressam alguma coisa de holstico sobre a linguagem, isto , que o significado no pode ser descontextualizado e encapsulado em uma interpretao. Contudo, a ltima fase, da Reviravolta Hermenutica da Ontologia, que h uma inegvel superao da filosofia moderna, pois ela prpria se torna hermenutica. No mais se cr, nesse mbito, em verdades absolutas e desprendidas da cultura, compreenso e histrica inerentes ao indivduo. O ser humano no capaz de obter um conhecimento puro e descontextualizado, no possvel definir
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a essncia imutvel e permanente de algo para, em um momento cognitivo distinto e isolado, submet-lo s variaes de espao e tempo. Como nada possui sentido em si, sendo o homem que d sentido s coisas, esse ato de atribuir sentido ao mundo feito linguisticamente, ou seja, no h um ato racional do indivduo que no seja linguisticamente estruturado e por meio desta racionalidade lingisticamente estruturada que o indivduo ver o mundo. O que Gadamer entende por mundo, evidencia a posio da linguagem na prpria ontologia (que deixa de ser uma abordagem abstrata e puramente ideal dos seres):
A linguagem no somente um dos dotes, de que se encontra apetrechado o homem, tal como est no mundo, mas nela se baseia e representa o fato de que os homens simplesmente tm o mundo. Para o homem, o mundo est a como o mundo, numa forma sob a qual no tem existncia para nenhum outro ser vivo nele posto. Essa existncia do mundo, porm, est constituda lingisticamente.18
Sobre esse especfico ponto, explica Lenio Streck:

Estamos mergulhados em um mundo que somente aparece (como mundo) na e pela linguagem. Algo s algo se podemos dizer que algo. Esse poder-dizer lingisticamente mediado, porque nossa capacidade de agir e de dizer-o-mundo limitada e capitaneada pela linguagem.19
A partir do existir na linguagem que as coisas podem ser conhecidas no a partir de uma existncia autnoma, mas nesse ambiente em que h o encontro de horizontes do intrprete e do objeto de interpretao, no qual a tradio (com significao que lhe prpria) e historicidade atuam de maneira determinante. Da sua famosa frase: o ser que se conhece linguagem. No aceita Gadamer que algo seria compreensvel abstrata e objetivamente a ponto de permitir uma sntese universalizante que constituiria sua essncia imutvel. O homem no capaz dessa objetivao porque ele est imerso em um mundo linguisticamente construdo. H uma similaridade com o pensamento popperiano ao se contrapor a um pensamento totalizador fruto do mtodo cientfico puro que retrataria realidade imutvel. Ao contrrio, prope um pensamento provisional que jamais explica e entende total e completamente o ser. No haveria, pois, uma fronteira bem distinta entre o fsico (existente independentemente do sujeito e da linguagem) e o que seria alm do fsico (prprio da razo humana), porquanto tudo condicionado e submetido pela subjetividade do indivduo linguisticamente constituda. A linguagem, portanto, passa a ter uma funo ontolgica e no de mera intermediadora entre sujeito e objeto. A filosofia passa a ser hermenutica, porque todos os seus problemas e proposies so lingisticamente formulados e investigados. No seria possvel um ser enquanto ser (objeto de estudo da metafsica clssica), apenas um ser
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no mundo (dasein, na expresso de Heidegger). Portanto, assim se tem uma superao da ontologia realista clssica por uma filosofia da linguagem. Gadamer, em sua principal obra Verdade e Mtodo Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica, tem por objetivo justamente se contrapor a aplicao irrestrita do mtodo cientfico s cincias do esprito. Logo na introduo da obra escreve:
O fenmeno da compreenso impregna no somente todas as referncias humanas ao mundo, mas apresenta uma validade prpria tambm no terreno da cincia, resistindo tentativa de ser transformado em mtodo da cincia. A presente investigao toma p nessa resistncia que vem se afirmando no mbito da cincia moderna, contra a pretenso de universalidade da metodologia cientfica. Seu propsito rastrear por toda parte a experincia da verdade, que ultrapassa o campo do controle da metodologia cientfica, e indagar por sua prpria legitimao onde quer que se encontre. assim que as cincias do esprito acabam confluindo com as formas de experincia da arte e com a experincia prpria da histria. So modos de experincia nos quais se manifesta uma verdade que no pode ser verificada com os meios metodolgicos da cincia.20
O ponto de vista de Gadamer refratrio s concepes empirista e dedutivista do mtodo cientfico, precisamente porque no admite, repita-se, que o homem seja capaz de conhecer e reproduzir a realidade em si mesma. Embora nesse ponto guarde similaridade com Popper, no se pode afirmar que ele proponha algo semelhante ao mtodo construtivista, porque no prope um mtodo, mas entende que o conhecimento uma experincia semelhante a das artes, insuscetvel de apreenso por normas rgidas que impe um embasamento emprico para sustentao do sentido proposto. Tanto assim que a primeira parte de sua Magnus Opus intitula-se a liberao da questo da verdade a partir da experincia da arte. Esse conhecimento como experincia seria algo mais profundo e revelador da verdade do que a rgida metodologia poderia revelar. Para sustentar seu ponto de vista, se vale das lies de Heidegger sobre a arte ao se contrapor ao pensamento de Plato e Kant. Plato ops arte e filosofia, mencionando que somente esta ensejaria o verdadeiro conhecimento, seria o nico meio de ser conhecer a verdade. Os filsofos, por possurem conhecimentos puros e no distorcidos pelas influncias das formas mundanas, alcanariam uma viso imediata dos vrios graus da realidade. Os artistas, em contrapartida, trabalhariam com iluso, porquanto a prpria arte seria uma distoro da realidade, e o mundo por eles apresentados seria retratado por perspectivas subjetivistas sem qualquer compromisso com a razo. com Plato que se inicia a suspeita da filosofia com todo tipo de arte. Kant seguiu a mesma linha ao conceber sua esttica apenas no mbito
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dos sentimentos. Portanto, para ambos a arte seria mero deleite subjugado por sentimentos inbeis de fornecer qualquer conhecimento altura da filosofia. Heidegger vai de encontro a esse papel inferior da arte ao defender que ela revela o ser por uma experincia que lhe prpria, sendo, portanto, hbil de tambm mostrar a verdade. Para ele, correspondncia ou relao apenas um modo de conceber a aletheia grega, que tambm pode ser entendida como revelao ou ato de manifestar alguma coisa de maneira aberta. muito cultuada e repetida a explicao de revelao da verdade que Heidegger faz ao discorrer sobre o quadro Sapatos de Campons de Van Gogh. Mais do que despertar o sentimento de consternao com a imagem de dois calados desgastados, maltratados e sujos, o quadro revela, de maneira insuscetvel de ser aprisionada por regras metodolgicas, o mundo do campons, sua vida, seus hbitos e seu sofrimento, o contexto social em que estaria inserido e sua realidade. Analogamente, podemos afirmar que o quadro Guernica de Picasso, sem qualquer compromisso de retratar um episdio especfico da guerra civil espanhola, mais bem demonstra a verdade sobre uma guerra do que seria capaz uma exposio metodologicamente estruturada a respeito de todos os fatos que a compem. A abertura e o jogo hermenutico que a pintura permite, inclusive dando espao para sentimentos e emoes, permitem a revelao mais ampla da verdade. Um pai pode ter relevada, a partir do quadro, a dolorosa experincia de perder um filho, enquanto um filho, a partir desse mesmo quadro, pode ter relevada em toda sua amplitude a perda do pai. Esse jogo, esse movimento dee-para, mais rico e revelador de uma verdade que no seria mera correlao com os fatos histricos que ocasionaram a pintura. Com efeito, a verdade sobre a guerra assim experimentada conseguida sem uma necessria relao com os fatos reais da guerra civil espanhola, mas que igualmente apresenta para o indivduo o que foi aquele trgico episdio histrico. essa idia de jogo, desse movimento de-e-para, que Gadamer procura transpor para sua hermenutica, especialmente a interpretao de textos, que teria, porm, especificidades em relao interpretao de uma obra de arte, bem explicada por Rui Verlaine Oliveira Moreira:
Porm, a criao artstica se ope compreenso do texto, pois do texto pode-se extrair o contedo. Na arte, partilha-se o sentimento e a percepo. Ao se olhar uma obra de arte, deve-se manter aberto para se poder fazer-lhe justia. O pblico deve jogar o jogo da obra de arte, entrar no seu mundo. S assim os seus mltiplos sentidos se revelam, ouvindo-se a voz da arte. Efetua-se desta forma a experincia esttica, isto , a captao do significado individual, intraduzvel e inesgotvel. Individual, porque pessoal, cada um l um quadro de forma diferente. Intraduzvel, diferentemente do texto, o significado da obra de arte no pode ser traduzido sem perder a essncia. Inesgotvel, a cada releitura, descobrem-se novos elementos.21
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Com essas especificidades prprias aos textos, Gadamer redefine a idia de ciclo hermenutico j apresentada por Schleiermacher e Dilthey. Embora concorde com ambos no sentido de ser a hermenutica o modo prprio de compreender os objetos das cincias sociais, Gadamer os critica por terem cado no canto da sereia da modernidade por submeterem a hermenutica metodologia, a qual contrape e isola sujeito e objeto, ignorando que ambos existem na linguagem e o objeto inarredavelmente influenciado pelas pr-compreenses e pr-juzos do intrprete, ou seja, o objeto no em si, ele para. Conhecer o objeto no deixa de ser conhecer a si mesmo em alguma medida. Diante da impossibilidade de afastar da cultura, tradio e momento histrico em que est inserido o sujeito os quais compem seu horizonte critica o mtodo divinatrio de Schleiermacher, por ser impossvel ao intrprete se colocar no lugar do autor. Critica ainda a subordinao da interpretao vontade do autor. Quanto a Dilthey, se contrape ao distanciamento entre o sujeito e contexto atual. Precisamente por conta de ser o objeto no algo em si, mas algo para, Gadamer combate o que chama de mito do dado, ou seja, no admite que o conhecimento parta de um dado que independa de interpretao do sujeito. A compreenso decorreria da fuso de horizonte que se opera em um jogo de perguntas e respostas, plenamente condicionados pelos prejuzos e pr-conceitos do indivduo e do objeto de investigao. Passagem de Arnaldo Vasconcelos, a propsito de prefcio de obra coletiva sobre epistemologia, pode ser explicada sob essa perspectiva. Escreve:
Acerca do tema, h ainda uma derradeira observao a fazer, e que a seguinte: a possibilidade de leituras diferentes de um mesmo texto. Fala-se a propsito, em nveis de leitura, o que perfeitamente legtimo. Esses so de duas ordens e dizem respeito, respectivamente: a) a leitura repetidas em tempos distintos; b) a leituras de um mesmo texto segundo perspectivas disciplinares diversas. Tem-se, na primeira, por exemplo, a leitura de um romance por uma pessoa aos quinze e aos cinqenta anos. As impresses colhidas numa e noutra oportunidades so to dessemelhantes, como desigual, em corpo e em esprito, a mesma pessoa nessas duas idades. O resultado disso , muitas vezes, a injusta decepo com o livro e seu autor, que nada tm a ver com o fenmeno. A outra hiptese remete diversidade de leituras segundo a vasta gama de perspectivas disciplinares possveis, com independncia do gnero a que pertena a obra. Fala-se, ento, em leitura econmica, sociolgica, poltica, etc., conforme a dimenso dela a ser sublinhada.22
As leituras em tempos distintos que ocasionam interpretaes igualmente diferentes pode ser explicada pela mudana de horizonte do intrprete
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entre os quinze e cinqenta anos. O conhecimento adquirido, sua vivncia e experincia em outros domnios da vida, modificaram os juzos e compreenses prvias que determinam as perguntas formuladas ao texto, o qual, por sua vez, pode ter tido seu prprio horizonte alterado por novas interpretaes, ocasionando, pois, sentidos diferentes para o intrprete nos dois momentos. Se naquela primeira ocasio representa uma revelao de algo novo para o indivduo, causando um estado de inovao, na segunda revelou algo a respeito do qual o intrprete passou a ter como ordinrio ou mesmo vulgar. Interpretar algo que ocorre em conformidade com o que se sabe previamente, e este saber se altera ao longo do tempo, mudando a interpretao. Por sua vez, com relao leitura luz de perspectivas distintas, tambm a idia de crculo hermenutico como um jogo de perguntas e respostas explica a distino de interpretao. Quem procura fazer uma anlise econmica de uma obra, formula, em sua interpretao, perguntas dessa natureza, quais responder o texto, revelando-se esse aspecto com muito mais evidncia do que qualquer outro. Em qualquer hiptese, no se pode falar de uma interpretao verdadeira no sentido de adequadamente relacionada a algo que estaria por traz do texto interpretado. No seria a interpretao do homem maduro mais verdadeira do que a do jovem adolescente. Nem a interpretao econmica de uma obra seria mais verdadeira do uma interpretao sociolgica. Precisamente por no existir algo por traz do texto com a qual a interpretao deveria guardar rgida correspondncia para poder ser verdadeira que, no domnio da hermenutica, no se pode falar de conhecimento como relao ou correspondncia, mas sim como experincia, nos moldes traados por Gadamer. Conhecer ter essa experincia fruto da fuso de horizontes e no descobrir aquilo que estaria escondido por trs dele. E mais, no existe um dado, um ponto inicial firme e objetivo a partir do qual o sujeito ir desenvolver o conhecimento, tudo condicionado pelo mundo linguisticamente constitudo e hermeneuticamente compreendido. O intrprete deve buscar racionalizar seus pr-conceitos e pr-juzos no intuito de submet-los prova, mant-los ou substituir por melhores, embora essa tarefa nunca seja capaz de ser realizada em relao a todos os seus prconceitos e pr-juzos de uma nica vez. Da porque se diz que a hermenutica descobrir e revelar o no dito, levando-o para um dilogo com o dito. Como se percebe, Gadamer prope uma maneira completamente distinta de entender a compreenso humana. Conquanto tenha se preocupado em apresentar novos parmetros para as cincias sociais, sua explicao extravasa esse mbito e realmente muda o modo de se compreender os questionamentos filosficos. O Direito no se manteve alheio no poderia a tudo isso, nem s disputas epistemolgicas, nem reviravolta lingstica, embora nosso pas de modernidade tardia ainda d prevalncia aos institutos modernos, sobretudo ao positivismo, conforme passamos a expor.
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4 EPISTEMOLOGIA JURDICA Desde a Roma antiga, se pode afirmar a existncia de um mtodo prprio de estudo, compreenso e aplicao do Direito. A vida social romana, com complexa ordenao jurdica, demandou a formao da jurisprudentia que indistintamente era nominada de arte, cincia e disciplina, tanto que o termo tanto se referia atividade do pretor (influenciando o que atualmente no Brasil se chama jurisprudncia) e o trabalho dos tericos (ensejando o termo jurisprudncia como sinnimo de cincia do Direito muito comum na Alemanha). Na Idade Mdia, o pensamento jurdico, na linha do pensamento teolgico cristo, foi essencialmente dogmtico, apresentando o Corpus Juris Civilis como um algo incontestvel e inquestionvel, fazendo, no Direito, papel similar ao da Bblia. Contudo, na esteira do que aconteceu com a epistemologia em geral, s no sculo XIX, com a Escola Histrica, surgiu propriamente a Cincia do Direito. Nesse primeiro instante, houve uma observncia aos aspectos histricos e sociais. Deu-se, gradativamente, prevalncia a um mtodo que buscasse frmulas universais e invariveis, decorrentes diretamente da razo humana. O embate em torno da criao de um cdigo civil para a Alemanha do Sculo XIX um amostra da contraposio dessas idias, sendo inegvel a prevalncia das grandes codificaes e, portanto, do mtodo formal. Tambm na Cincia Jurdica houve uma guinada para o positivismo. O Direito passou a ter por objeto a norma, entendida como um imperativo com feio prpria e distinta da moral. Em assim sendo, permitiu a aplicao da concepo empirista, sendo, portanto, a Cincia do Direito calcada na observao dos institutos comuns nas mais variadas ordens jurdicas, que deveriam ser objeto de uma anlise racional e pura para explicar seus institutos fundamentais, mediante a apartao entre sujeito e objeto, cuja verdade emergente se imporia a qualquer sujeito, podendo, ento, ser transplantada para qualquer pas, independentemente de sua histria e tradio. Naturalmente, cogitaes metafsicas no correlacionadas s normas positivas no seriam objeto da cincia, por serem impossveis de apreenso pelo mtodo empirista indutivo. A Teoria do Direito, portanto, seria essa organizao racional e sistematizada do Direito cujo objeto seria o ordenamento jurdico, suas leis, a maneira pela qual se relacionam, como deve ser interpretado, etc. O embasamento terico para essa perspectiva a constatao de que a lei escrita e posta seria o nico fato objetivo do Direito, nico passvel de uma compreenso racional objetiva. A partir desse ponto de vista, todo o resto passou a ser algo que no compunha o Direito, no merecendo ateno por parte de uma abordagem estritamente jurdica. Com isso, desnecessria tornou-se a Filosofia do Direito, que cedeu espao a essa Teoria Geral do Direito dedicada ao estudo dos elementos comuns a todas as ordens jurdicas estatais. Seu objeto o ordenamento, a norma e a distino entre Direito e Moral.
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Historicamente, essa compreenso encontra guarida no fortalecimento dos Estados-Naes e no incremento do ideal de soberania. Compreender o Direito como um produto do Estado nacional evidenciava sua relevncia para o indivduo e para a prpria sociedade. Essa perspectiva positivista deu origem a uma compreenso reducionista, formalista e vazia do Direito. Simone Goyard-Fabre muito bem explicita:
Assim, em seu formalismo, o positivismo legal apresenta-se como um dos maiores trunfos do Estado moderno e costuma ser apresentado pelos autores como uma aquisio definitiva da cincia do Direito. Por influncia da racionalidade cuja lgica intrnseca tende para a sistematizao da ordem jurdica, a natureza do direito acaba se confundindo com a forma estatutria da lei. Desse princpio decorrem todas as caractersticas do positivismo: o estatismo centralizador, a organizao dedutivista do direito e, portanto, a coerncia do aparelho jurdico, a separao entre legalidade jurdica e legalidade moral, a automatizao do direito que deve evitar, em seu formalismo, qualquer referncia ao horizonte de valor. O poder racional, que constitui a trama do positivismo jurdico, vem junto com o que Max Weber denomina neutralidade axiolgica do corpus jurdico.23
A lei (entendida como a prpria norma escrita), como se v, exaltada. Nada mais lgico, pois tomada como produto da prpria racionalidade humana (caracterstica redentora responsvel pela iluminao dos indivduos que deixaram as trevas medievais) para o Direito. lei so atribudas, alm da certeza, segurana e justia, capacidades superiores, indo ao encontro da busca de previsibilidade e certeza da burguesia liberal emergente. Hans Kelsen24, ilustre expoente da corrente (e principal responsvel por sua consolidao no sculo XX), no desconhecia os valores e a moral, apenas os considerava elementos estranhos ao Direito, fora de uma abordagem daquilo que seria puramente Direito: as normas postas pelo Estado. A axiologia possua importncia para o Direito, mas isso no significava que ela fizesse parte dele. A fenomenologia jurdica era reduzida ao esquema silogstico formal da subsuno, compreendida como uma deduo de concluses previamente inseridas na norma jurdica (que faria o papel de premissa maior) para os casos concretos (premissa menor). O aplicador do direito apenas enunciava aquilo j prenunciado na norma, deveria apenas conhecer aquilo que nela estivesse contido. No s se reduzia o Direito norma, mas esta tambm possua uma concepo reduzida, vez que confundida como o texto legislativo, com o enunciado. certo que, no prprio positivismo, Kelsen arrefeceu o rigorismo do entendimento passivo do intrprete do direito ao idealizar o quadro hermenutico, dentro do qual haveria vrias interpretaes vlidas, cabendo ao juiz, por um ato poltico, escolher qualquer uma delas. Contudo, a despeito
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disso, manteve-se como explicao suficiente da fenomenologia jurdica a atividade como meramente cognitiva do direito anteriormente posto. A norma concreta e individual de Kelsen no deixava de ser uma decorrncia da norma geral e abstrata. Passagem de Karl Engisch bem sumaria essa postura quando afirma que poderemos mesmo dizer que aquilo a que se chama metodologia jurdica tem por objecto em primeira linha a obteno da premissa maior jurdica. Foi precisamente a pureza metodolgica e a conseqente neutralidade axiolgica que ocasionaram a derrocada do positivismo (ou, ao menos, a mitigao de sua aceitao universal para compreenso do fenmeno jurdico). Sobretudo aps as agruras da Segunda Guerra Mundial, o mundo se viu chocado com as atrocidades que se poderia praticar sob o manto da legalidade e, portanto, segundo a perspectiva positivista, sob o manto da juridicidade. Nesse sentido, Luiz Roberto Barroso destaca:
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juzos de valor, por ter se tornado no apenas um modo de entender o Direito, como tambm de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.25
A busca por uma ordem justa, a busca pela justia mesmo, revigorou-se, inicialmente por mais uma retomada do jusnaturalismo. As idias de Rudolf Stammler, na defesa do Direito justo, datadas dos anos 20 do sculo XX, foram revigoradas, numa corrente procedente do neokantismo, inspirada na conjugao de duas grandes correntes das cincias do esprito, quais sejam, o jusnaturalismo e o historicismo. Como muito bem coloca Karl Larenz26, tais concepes reverberaram com Binder, Radbruch e Max Ernest Mayer. A superao do positivismo jurdico, entretanto, no impossibilitou se reconhecer o direito positivo como o modo de ser do Direito. Pe-se em evidncia, ento, a distino entre Direito Positivo e Positivismo, exposta por Lenio Streck:
O positivismo traduz uma certa ndole do pensamento jurdico, ou uma certa forma de considerar o Direito e a posio do jurista perante ele; enquanto que o Direito positivo tem a ver com o modo de existncia do Direito, o qual nesse modo de existncia pode ser ou no perspectivado positivisticamente. Por isso que a aceitao ou no do positivismo jurdico problema de gnosiologia
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e da metodologia jurdicas, e a considerao do Direito positivo o problema jurdico da teoria do Direito, especialmente das fontes do Direito, ou o problema jurdico da filosofia do Direito (o problema do ser do Direito).27
J a inviabilidade do purismo metodolgico muito bem exposta por Arnaldo Vasconcelos ao desferir suas crticas Teoria Pura do Direito de Kelsen:
Ocorreu que a lgica da teoria pura, por unilateralmente formal e absoluta, no conseguiu dar conta da complexidade do Direito bem como essncia, nem, tampouco, como fenmeno. Satisfez-se com imobiliz-lo, tornando Kelsen, demais, refm de seu mtodo, que tudo dirigia no rumo da via nica da realidade ideal e mental. O mundo fenomnico, a vida das relaes entre homens socialmente desiguais, com divergncias em suas possibilidades e aspiraes, nada disso lhe interessou. O motivo, muito simples: incompatibilidade com a pureza metdica. Entre a realidade ftica e a teoria sacrificouse, pois, sem a mnima contemplao, toda a realidade.28
De forma geral, passou-se a buscar alternativas ao positivismo e sua metdica pura e vazia, como se disse. Somente em pases de modernidade tardia como o Brasil, o positivismo jurdico experimentou uma sobrevida, ainda assim, no vem mais se sustentando. Abrem-se vrias alternativas. Comea a era das incertezas tambm para o Direito, tanto que muito comum se falar em um ps-positivismo, revelando a falta de definio de um critrio prevalente com identidade prpria. Exemplificando essa busca, Carla Farali29, aps mencionar a crise do positivismo, menciona a abertura da Filosofia do Direito aos valores tico-polticos; aos fatos e os estudos sobre a argumentao jurdica, como alternativas que se apresentam ao positivismo. A busca por uma nova forma de compreender o Direito sem o formalismo e purismo metodolgico do positivismo passa, necessariamente, ainda que no exclusivamente, a nosso ver, pela hermenutica filosfica de Gadamer, justamente por se crer na hermenutica como critrio prprio da Cincia do Direito e no uma transladao da concepo empirista ou construtivista (esta tentada por Arthur Kalfman). Mas a hermenutica no mais como um mero mtodo para se conhecer algo pr-existente, e sim como um modo de construo de sentido (hermenutica ontolgica). O papel do intrprete/aplicador tambm no mais pode relegado a uma dimenso passiva, secundria, de mero espectador e investigador apartado plenamente de seu objeto, passando a ocupar uma funo mais ativa e determinante, como agente construtor. A lei escrita no mais abarca todo o Direito, sendo pelo fio condutor da linguagem (que invoca a cultura, tradio e histria) que se pode buscar essa emancipao.
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5 O DIREITO PELA HERMENUTICA FILOSFICA facilmente perceptvel a manuteno no Direito dos paradigmas da semntica tradicional e do purismo metodolgico de origem moderna. Embora se fale em ps-positivismo ou ps-modernidade, ainda se mantm acriticamente vrias das premissas prprias do positivismo e da modernidade. Ainda se busca entender o Direito mediante um distanciamento entre o sujeito e o objeto de investigao, procurando compreender, para depois aplicar o Direito. A noo ainda comum que se tem de norma a confunde com o texto ou enunciado normativo, pressupondo que a linguagem legislativa pode comunicar a essncia de todas as hipteses fticas e significativas possveis de serem encontradas na realidade, fazendo-a figurar na premissa maior de um silogismo dedutivo tpico de uma relao sujeito-objeto. Ainda se tem como pressuposto de muitos institutos jurdicos e de vrias posturas da jurisdio e da doutrina a filosofia moderna a respeito da linguagem. exemplo disso o controle abstrato de constitucionalidade que se prope a vaticinar, com fora vinculante, a validade de uma norma jurdica, mediante uma anlise abstrata sem considerao real de um contexto de aplicao. Quando muito, imaginam-se situaes padres de aplicao, e supe-se que sero as nicas encontrveis nas diversas ocasies de incidncia, mediante uma busca da essncia dos institutos pertinentes, mesmo que nelas a resposta hermenutica correta devesse ser outra. A compreenso do Direito pela perspectiva da hermenutica filosfica de Gadamer (no contexto da reviravolta lingstica) tem por primeira conseqncia modificar a ontologia da norma jurdica ao lanar lcido enfoque sobre a distino/ relao entre texto e norma. Conquanto seja comum se apontar essa diferena, a doutrina e a jurisprudncia ainda no fizeram uma reviso de idias levando em conta rigidamente essa nova perspectiva e as conseqncias dela decorrentes, especialmente as oriundas da compreenso de que a norma sentido construdo e no um dado apriorstico a ser alcanado pela simples atividade intelectiva intermediada pela linguagem legislativa, doutrinria e jurisprudencial. A prpria existncia da norma ocorre na linguagem (que mais do que simplesmente o texto) e no algo que existe a par da linguagem que seria alcanado com uma mera mediao dela. O que se pode compreender linguagem e esse acontecer normativo na linguagem faz que os momentos de conhecimento, interpretao e aplicao deixem de ser estanques, confundindo-se em um nico acontecimento. No que a norma seja uma experincia individual e subjetiva, conhecida segundo uma perspectiva prpria um especfico intrprete/aplicador. A linguagem da maneira concebida por Gadamer, ao contrrio, permite a comunho de compreenso, pois ela, necessariamente, invoca a tradio e a histria de um povo, formando, inexoravelmente, a pr-compreenso do intrprete. Com efeito, Gadamer muito bem expe que ns pertencemos histria e no ela nos pertence,
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a compreenso que temos de ns mesmos e do mundo que nos cerca historicamente definida e conduzida pela linguagem. Assim, como somente um francs sabe o que , a seu modo e tradio, ouvir e cantar a Marseillaise, somente um jurista brasileiro pode conhecer o verdadeiro alcance e significao dos institutos jurdicos de nossa realidade, impedindo a mera transladao de institutos apriorsticos para interpretar nosso ordenamento. No se pode encapsular o entendimento, inseri-lo em uma enciclopdia e despach-lo para qualquer destino sem modificao. Embora muitos anunciem a distino entre texto e norma, no incorporam todas as srias mudanas que isso causa nem seguem, com coerncia e sistematicidade, os aportes tericos da perspectiva filosfica que ela invoca. Ainda se cr no mito do dado, ou seja, que a norma seria fornecida ao jurista que, a partir dela, deveria formular interpretaes. O conhecimento do Direito no mais puro, neutro e abstrato, concreto e compromissado com a realidade em que est inserido. A insistncia no purismo metodolgico, com categorias de conhecimento, causa uma ciso entre Direito e sociedade, em um descompasso pernicioso prpria legitimidade jurdica, causando um afastamento entre o cidado e os aplicadores/intrpretes formais das leis, to comum de se ver em salas de audincias. O fim da distino entre interpretao e aplicao e do mito do dado muda o papel do intrprete que no mais pode ser descompromissado e passivo, especialmente em relao s conseqncias de sua atividade. O mesmo acontece com a jurisprudncia que no mais deve se limitar a dizer o direito, j que o juiz, em grande medida, cria norma; no a norma individual e concreta de Kelsen que se situava no dispositivo do julgado e era fruto de um ato de vontade, mas a norma geral e abstrata utilizada no fundamento da deciso e fruto a experincia prpria do caso submetido a julgamento. Quanto mais o caso for padronizado e comum, mais geral e padronizada ser a premissa utilizada e a concluso a que se chega. Em contrapartida, quanto mais singular e permeado de particularidades, mais ser determinante a construo especfica da premissa de julgamento e mais particularizada ser a concluso. Isso demonstra quem nem todo julgado pode ser um precedente a ser utilizado no futuro para compreenso de uma lei, evitando prtica cada vez mais comum no frum e nas salas de aulas de tentar explicar o Direito mediante invocao de julgamentos apenas em suas ementas, sem qualquer considerao do contexto social e axiolgico em que foi produzida. Como muito bem explica Gadamer:
Antes, a ordenao geral da vida atravs das regras do direito e dos costumes bastante deficitria, necessitando de uma complementao produtiva. Ela precisa avaliar corretamente os casos concretos. Conhecemos essa funo do juiz, sobretudo a partir da jurisprudncia, onde a contribuio da hermenutica em complementar o direito consiste em promover a concreo do direito. 218
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Isso representa mais do que aplicao correta de princpios universais. Nosso saber acerca do direito e dos costumes sempre ser complementado e at determinado produtivamente a partir do caso particular. O juiz no s aplica a lei in concreto, mas colabora ele mesmo, atravs de sua sentena, para evoluo do direito (direito judicial).30
Nessa perspectiva, o ensino jurdico tambm deve alterar seu paradigma e tambm abandonar a preocupao de expor e explicar institutos jurdicos de maneira cientfica, ou seja, por categorias abstratas e enciclopdicas, tpicas da postura metodolgica do positivismo. Nesse sentido, Lenio Streck lana veemente crtica:
A doutrina que sustenta o saber jurdico resume-se a um conjunto de comentrios resumidos de ementrios de jurisprudncia, desacompanhados dos respectivos contextos. Cada vez mais a doutrina doutrina menos; isto , a doutrina no mais doutrina; , sim, doutrinada pelos tribunais. nisto que se baseia o casusmo didtico: a partir da construo de categorias, produzem-se raciocnios dedutivos, como se a realidade pudesse ser aprisionada no paraso dos conceitos do pragmatismo positivista dominante.31
Tambm a hermenutica filosfica apresenta aporte terico para se superar a idia de segurana jurdica do positivismo e que consistiria na previsibilidade de resultados decorrente do silogismo subsuntivo e que, na realidade, muito mais causava um sentimento de injustia quando havia variao necessrias de resultados em situaes aparentemente similares, mas essencialmente distintas. No se pode crer que toda situao possa ser antevista pelo legislador e encapsulada em um texto, o que se pode querer como segurana que o julgador tenha a autoridade (em sentido bem prprio para Gadamer como aquele que realmente suscita as questes importantes para o conhecimento, da porque seu modelo de autoridade, nesse aspecto, o professor) de avaliar as peculiaridades prprias e relevantes para se determinar o direito aplicvel. Escreve:
O caso individual no se limita a confirmar uma legalidade, a partir da qual, em sentido prtico, se poderia fazer previses. Seu ideal , antes, compreender o prprio fenmeno na sua concreo singular e histrica. Por mais que a experincia geral possa operar aqui, o objetivo no confirmar nem ampliar essas experincias gerais para se chegar ao conhecimento de uma lei por exemplo, com se desenvolvem os homens, os povos, os estados -, mas compreender como este homem, este povo, este estado o que veio a ser; dito genericamente, como pode acontecer que agora assim.32
Por todos os pontos aqui exemplificados, percebe-se que o Direito na perspectiva aqui apresentada se livra das amarras metodolgicas, com resultados expressivos e compromissados com a realidade que o circunda. Ocorre que, mais do que uma preferncia ideolgica, cremos que essa perspectiva
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uma constrio ontolgica ao Direito que tem de ser compreendido na nova perspectiva da reviravolta hermenutica da ontologia. Certamente, Gadamer no pode ser um nico referencial, mesmo porque recebe crticas de pensadores de igual envergadura intelectual, e com as mesmas referncias da reviravolta hermenutica, como Habermas e Karl-Otto Apel, mas suas contribuies em relao reinsero da histrica, tradio e cultura no mbito da hermenutica; e a considerao da compreenso como fuso de horizontes so marcas indelveis e contribuies definitivas para uma Cincia do Direito livre das amarras do purismo metodolgico. 6 CONCLUSO A epistemologia jurdica sempre esteve subordinada transposio terica provinda dos domnios das cincias naturais, tendo seu pice no positivismo de base empirista. Contudo, a superao da concepo empirista do mtodo no mbito das cincias naturais, bem como as intestinas mudanas sociais ocorridas nas ltimas dcadas impedem a permanncia no s dessa compreenso, mas tambm dessa prpria transladao do mtodo de um mbito cientfico para outro. Sendo a hermenutica o modo prprio de se compreender as cincias sociais, entre elas o Direito, livra-se ela das amarras do mtodo. A hermenutica filosfica de Gadamer se apresenta, ento, como alternativa prpria e adequada para compreender o Direito sem o purismo metodolgico do positivismo empirista que tanto dominou o sculo XX e causou srias conseqncias sociais. REFERNCIAS APEL, Karl-Otto. In: SOETHE, Paulo Asfor (Trad.). Transformao da Filosofia I: Filosofia Analtica, Semitica, Hermenutica. So Paulo: Edies Loyola, 2000. BARROSO, Luiz Roberto. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. _______. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. FARALLI, Carla, La Filosofa Del Derecho contempornea. Madrid: Servicio de Publicaciones Faculdad de Derecho Universidad Complutense, 2007. FORBES, Jorge; REALE JNIOR, Miguel; FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A inveno do Futuro: Um debate sobre a ps-modernidade e a hipermodernidade. So Paulo: Manole, 2005.
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LUZ, Jos Luis Brando da. Introduo epistemologia: Conhecimento, verdade e histria. Lisboa: Imprensa Nacional, Casa da Moeda, 2002, p. 80. POPPER, Karl. A lgica da Pesquisa Cientfica. So Paulo: Cultrix, 2007, p.27-28. Ibid. p. 49 POPPER, Karl. Conjecturas e refutaes: O progresso do conhecimento cientfico. 5. ed. Braslia: UNB, 2008, p. 142. Essa uma pretenso grandiosa e, se correta, representa um avano monumental. Mas o aspecto mais impressionante da teoria das supercordas, que, sem dvida, faria palpitar o corao de Einstein, o profundo impacto que ela exerce sobre o entendimento que temos do tecido do cosmo. Como veremos, a fuso entre a relatividade geral e a mecnica quntica que a teoria das supercordas oferece s faz sentido, matematicamente, se submetermos a nossa concepo do espao-tempo a uma outra revoluo. Em vez de trs dimenses espaciais e uma dimenso temporal da experincia comum, ela requer nove dimenses espaciais e uma temporal. E em uma verso mais robusta da teoria das supercordas, denominada de teoria-M, a unificao requer dez dimenses espaciais e um temporal um substrato csmico composto de um total de onze dimenses espao-temporais. Como no vemos essas dimenses adicionais, a teoria das supercordas nos informa que at aqui s vimos uma fatias estreita da realidade. GREENE, Brian. O Tecido do Cosmo: Espao, Tempo e a textura da realidade. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 34-35. GREENE, op. cit., p.121-122. PRIGOGINE, Ilya. In: FERREIRA, Roberto Leal (Trad.). O Fim das Certezas: Tempo, caos e as leis da natureza. So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista,1996. BAUMAN, Sygmunt. In: DENTZIEN, Plnio (Trad.). Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. FORBES, Jorge. Mundo Mutante, Sculo XXI: as identidades em crise. In FORBES, Jorge; REALE JNIOR, Miguel; FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A inveno do Futuro: Um debate sobre a psmodernidade e a hipermodernidade. So Paulo: Manole, 2005, p.5. BAUMAN, Sygmunt. In: GAMA, Mauro; MARTINELLI, Cludia (Trad.). O mal-estar da psmodernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. APEL, Karl-Otto. In: SOETHE, Paulo Asfor (Trad.). Transformao da Filosofia I: Filosofia Analtica, Semitica, Hermenutica. So Paulo: Edies Loyola, 2000, p. 16. Ibid., p. 17. Ibid., p.17. Ibid., p.20. OLIVEIRA, Manfredo de Arujo. Reviravolta Lingstico Pragmtica na Filosofia Contempornea. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2006, p.11. Ibid., p.120. MEDINA, Jos. Linguagem. Porto Alegre: Artmed, 2007, p. 100. GADAMER, Hans-Georg. In: MEURER, Paulo (Trad.). Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 3. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p. 643. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma explorao hermenutica da Construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 234. Ibid.p. 29. MOREIRA, Rui Verlaine Oliveira. A hermenutica filosfica de Gadamer. In MOREIRA, Rui Verlaine Oliveira; BARRETO, Jos Anchieta Esmeraldo (Org.). O elefante e os cegos. Fortaleza: Casa Jos de Alencar, 1999, p. 52. VASCONCELOS, Arnaldo (Coord.); ARAGO, Nlsiton Rodrigues de Andrade; VIANA, Renata Neris (Org.). Temas de Epistemologia Jurdica. Fortaleza: UNIFOR, 2009, v. 2, p. 16. GOYARD-FABRE, Simone. In: BERLINER, Claudia (Trad.). Os Fundamentos da Ordem Jurdica. So Paulo : Martins Fontes, 2002, p. 76. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. BARROSO, Luiz Roberto. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 26. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 113. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 29. VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria Pura do Direito: repasse crtico de sues principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 208.
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29 FARALLI, Carla, La Filosofa Del Derecho contempornea. Madrid: Servicio de Publicaciones Faculdad de Derecho Universidad Complutense, 2007. 30 Ibid. p. 79. 31 STRECK, 2009, op. cit., p. 79. 32 Ibid. p. 39.
LANGUAGE AND METHOD: A HERMENEUTICAL APPROACH OF LAW AS AN ALTERNATIVE TO METHODOLOGICAL PURISM ABSTRACT This paper presents an approach of Law from a different outlook, inspired in the philosophical hermeneutics of Gadamer, which the author considers as an alternative to the methodological purism typical from a positivist point of view. The paper includes an account of the evolution of epistemology, of the moment it started to be used in social sciences, especially Law, and of the changes it went through in the last century, provoked by the critical ideas developed by Karl Popper. The author also intends to expose the radical linguistical change that took place in western philosophy, which contributed to build the appropriate references to overcome the challenges imposed by the empiricist idea of method and the lack of adequacy of the constructivist perception of Law. Keywords: Juridical epistemology. Hermeneutics. Philosophy of language.
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A SOBREVIVNCIA DO MODELO PATRIMONIALISTA

NA REFORMA ADMINISTRATIVA GERENCIAL DO ESTADO BRASILEIRO
Luiz Henrique Urquhart Cademartori** Rasa Carvalho Simes**** RESUMO O objetivo principal desse artigo demonstrar que, apesar de oportuna a estratgia do governo na dcada de 90 de estruturar a administrao pblica sob um modelo gerencialista, como uma forma de superao da crise fiscal que atingia o Estado, a reforma administrativa nasceu fadada a ser um retrocesso institucional em virtude da persistncia de um modelo existente desde o colonialismo e que nesse momento vinha revestido de um moderno aparato de gesto, o patrimonialismo. Palavras-chave: Interveno do Estado. Patrimonialismo. Sobrevivncia. Reforma Administrativa Gerencial. 1 INTRODUO A crise fiscal que atingiu o Estado brasileiro na dcada de 80 trouxe consigo tendncias reformadoras mundiais em minimizar, em grau significativo, o papel estatal na vida econmica e poltica dos pases1. A partir disso, no contexto brasileiro, j no vendo outra esperana de soluo ao perodo de instabilidade seno questionar a administrao pblica baseada em estruturas burocrticas, a gesto governamental de Fernando Henrique Cardoso apresentou ao Congresso Nacional o plano de Diretrizes da Reforma do Aparelho do Estado. Compilada em tpicos voltados reduo do dficit pblico, eficincia administrativa e a sua conseqente transparncia e participao, foi aprovada em julho de 1998 a Emenda Constitucional n19, que tinha como finalidade incorporar na administrao pblica brasileira um modelo gerencialista de gesto. Todavia, como se ver adiante, o plano de desestatizao um dos pilares do
* Mestre em Instituies Jurdico-polticas e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC; tem Ps-Doutorado em Filosofia do Direito pela Universidade de Granada Espanha, professor Adjunto I da Universidade Federal de Santa Catarina UFSC na graduao e ps-graduao; consultor do INEP e SESu MEC para avaliao de cursos de direito no territrio nacional; foi assessor jurdico do CECCON Centro de Controle de Constitucionalidade da Procuradoria de Justia de Santa Catarina; autor de vrias obras e artigos sobre Direito Pblico. ** discente integrante do grupo de pesquisa do Projeto Casadinho (Edital MCT/CNPq/CT-Infra/CT-Petro/Ao Transversal IV n 16/2008) parceria entre a Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC- e a Universidade Federal do Cear - UFC, pesquisando temtica referente Interveno do Estado no domnio econmico.
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A sobrevivncia do modelo patrimonialista na reforma administrativa gerencial do estado brasileiro
novo modelo de gesto - proposto pela EC/19 possua em sua estrutura diversos pontos que permitiam a fcil confuso do patrimnio da esfera pblica com a esfera dos interesses privados, caracterstica fundamental do modelo patrimonialista2 que imperou na sociedade brasileira durante todo o sculo XIX e que, supostamente, havia sido superado pelo advento do modelo burocrtico de organizao administrativa, posteriormente implantado. Atualmente, observa-se uma constante pretenso em buscar um modelo de organizao governamental primoroso, que seja capaz de atender s demandas sociais e cumpra, principalmente, a funo para o qual o Estado foi destinado constitucionalmente. No entanto, ainda que no seja o objetivo desse trabalho descrever um modelo de gesto administrativa em detalhes, o que se pretende a identificao de prticas patrimonialistas no seu bojo, contrariando a idia de j ter sido superado pelos modelos de organizao posteriores. Cumpre mencionar, a propsito, que os pontos a serem suscitados revelam apenas alguns dos requcios do patrimonialismo na reforma administrativa gerencial, a fim de instigar uma reflexo sobre o tema no contexto jurdico-administrativo brasileiro, no sendo o propsito desse artigo, pois, totalizar os estudos sobre a matria.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 Aspectos histricos do Patrimonialismo J no de hoje que o termo favoritismo surge no contexto da administrao pblica brasileira e nos holofotes da mdia. Durante o processo de formao do Estado e, sobretudo, desde o incio da modernizao da administrao pblica do pas, j se evidenciavam prticas de favorecimento indevido imperando na esfera pblica e seu entorno de relaes privadas. Em contrapartida aos tempos atuais, em que o conceito, associado ao termo patrimonialismo, objeto de repdio por parte das modernas sociedades, noutro tempo, o favoritismo demonstrava-se como um dos traos fortes do sistema patrimonialista vigente nos modelos de organizao do Estado pr-legalista. Pertencia, pois, a um padro social tradicionalista propenso a entrelaar a coisa pblica com a privada e supervalorizar os interesses pessoais no mbito pblico. Patrimonialismo uma definio oriunda das obras do socilogo Max Weber que, ao estudar detalhadamente as relaes das sociedades com o Estado, concebeu ser um tipo especfico de dominao tradicional existente entre uma autoridade poltica e o povo. Para o autor, est presente a dominao tradicional quando a legitimidade do soberano d-se por meio da prpria crena de seus sditos na santidade das ordens emanadas pelo seu senhor, caracterizando-se, o patrimonialismo, quando a forma do exerccio desse modelo de dominao tendesse ao seu extremo, momento em que o poder individual do governante
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Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Rasa Carvalho Simes
amparado por critrios unicamente pessoais, sendo natural a apropriao da coisa pblica como se sua fosse3 Sobre o assunto, Reinhard Bendix4 ensina que:
No patrimonialismo, o governante trata toda a administrao poltica como seu assunto pessoal, ao mesmo modo como explora a posse do poder poltico como um predicado til de sua propriedade privada. Ele confere poderes a seus funcionrios, caso a caso, selecionando-os e atribuindo-lhes tarefas especificas com base na confiana pessoal que neles deposita e sem estabelecer nenhuma diviso de trabalho entre eles. [...] Os funcionrios, por sua vez tratam o trabalho administrativo, que executam para o governante como um servio pessoal, baseado em seu dever de obedincia e respeito. [...] Em suas relaes com a populao, eles podem agir de maneira to arbitraria quanto aquela adotada pelo governante em relao a eles, contanto que no violem a tradio e o interesse do mesmo na manuteno da obedincia e da capacidade produtiva de seus sditos. Em outras palavras, a administrao patrimonial consiste em administrar e proferir sentenas caso por caso, combinado o exerccio discricionrio da autoridade pessoal com Weber descrever a caracterstica historicamente vislumbrada do fenmeno da distribuio das terras senhoriais, sendo este o ncleo embrionrio da transformao de um patriarcalismo originrio em patrimonialismo puro. considerao devida pela tradio sagrada ou por certos direitos individuais estabelecidos.
J a tpica forma moderna de legitimar a dominao poltica, conhecida por racional-legal, nos dizeres de Max Weber, constituir-se-ia quando todas as funes pblicas pertencessem a um mesmo sistema de normas racionalmente organizadas que, de forma impessoal e universal, estabeleam as esferas necessrias de atuao da autoridade. Da Histria de formao do Estado brasileiro retira-se que, desde a poca em que o pas era uma colnia de Portugal, a administrao pblica j atuava como sendo uma extenso do quintal do patrimnio do soberano, caracterstica tpica do modelo patrimonialista de dominao. Como representao mais original nessa seara, jurista e intelectual Raymundo Faoro, em sua paradigmtica obra Os donos do Poder, apontou ter sido estruturado o pas pelos ditames do patrimonialismo, fruto de uma cultura herdada dos colonizadores portugueses. Para ele, os primrdios de existncia do Estado brasileiro estariam inspirados no estamento, modelo no qual os membros da sociedade so rigidamente divididos em grupos conforme a posio social que ocupam. Estruturado, sobretudo, na desigualdade social, o estamento configuraria, assim, o governo em que poucos dirigem e percebem privilgios em decorrncia do status ocupado. um sistema governamental em que uma minoria, ao pretexto de representar o povo, deturpa, o controla5
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Nesse sentido, elaborando uma refinada teoria descritiva do patrimonialismo sobre o territrio brasileiro, ensina Faoro6:
De outra natureza o estamento primeiramente uma camada social e no econmica, embora possa repousar, em conexo no necessria real e conceitualmente sobre uma classe. O estamento poltico, de que aqui se cogita, abandonado o estamento profissional, por alheio ao assunto constitui sempre uma comunidade, embora amorfa: os seus membros pensam e agem conscientes de pertence a uma mesmo grupo, a um crculo elevado, qualificado para o exerccio do poder. A situao estamental, a marca do indivduo que aspira aos privilgios o grupo, se fixa no prestgio da camada, na honra social que Lea infunde sobre toda a sociedade. [...] ao contrrio da classe, no estamento no vinga a igualdade das pessoas o estamento , na realidade, um grupo de membros cuja elevao se calca na desigualdade social. [...]. Significa esta realidade o Estado patrimonial de estamento que a forma de domnio, ao contrrio da dinmica da sociedade de classes, se projeta de cima para baixo. Todas as camadas, os artesos e os jornaleiros, os lavradores e os senhores de terra, os comerciantes e os armaleiros, orientam suas atividade dentro das raias permitidas, respeitam os campos subtrados ao controle superior e submetem-se a regras convencionalmente fixadas
O monarca portugus enxergava-se como uma autoridade incontestvel no Brasil-colnia, no admitindo aliados ou scios, acima dele s a Santa S. Aos sditos, cumpria o dever de obedincia suprema majestade e, aos que bem o serviam, restava a gratificao com privilgios sob de todas as formas, como doaes de terras, iseno de impostos, cargos administrativos, qualificaes honorficas, etc. A propsito, extrai-se da aludida obra:
A propriedade do rei suas terras e seus recursos se confundem nos seus aspectos pblicos e particulares. Rendas e despesas se aplicam, sem discriminao normativa prvia, nos gastos da famlia ou em obras e servios de utilidade geral. O rei, na verdade, era o senhor de tudo tudo hauria dele a legitimidade para existir como expresso de sua autoridade incontestvel bebida vorazmente da tradio visigtica e do sistema militar7
Entretanto, Raymundo Faoro no foi o nico estudioso a associar o termo patrimonialista, proposto por Weber, como descrio histrica da organizao brasileira. Antes dele, Srgio Buarque de Holanda, em seu livro Razes do Brasil, j constatava a essncia fundamental do homem cordial brasileiro. Predispostos a confundir o espao pblico com o privado, os membros da pequena classe dominante do pas estavam adstritos ao modelo patrimonialista de gesto:
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No era fcil aos detentores das posies publicas de responsabilidade, formados por tal ambiente, compreenderem a distino fundamental entre os domnios do privado e do publico. Assim, eles se caracterizam justamente pelo que separa o funcionrio patrimonial do puro burocrata, conforme a definio de Max Weber. Para o funcionrio patrimonial, a prpria gesto poltica apresenta-se como assunto de seu interesse particular; as funes, os empregos e os benefcios que deles aufere, relacionam-se a direitos pessoais do funcionrio e no a interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrtico, em que prevalece a especializao das funes e o esforo para se assegurarem garantias jurdicas aos cidados. A escolha dos homens que iro exercer as funes publicas faz-se de acordo com a confiana pessoal que meream os candidatos, e muito menos de acordo com as capacidades prprias. Falta a tudo a ordenao impessoal que caracteriza a vida no Estado burocrtico. [...]8
Seguindo em seus estudos, o socilogo paulista traz tona o ponto chave de sua obra. Salienta que, exatamente por estarem desde as suas histricas formaes entrelaados ao ncleo familiar, o homem pblico brasileiro no consegue desfazer-se de seus valores antiquados e, portanto, mesmo com as evolues democrticas na administrao pblica, continuam a tratar a coisa pblica sob o comando de seus prprios interesses. Alis, retira-se de seus trabalhos:
No Brasil, pode dizer-se que s excepcionalmente tivemos um sistema administrativo e um corpo de funcionrios puramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrario, e possvel acompanhar, ao longo de nossa historia, o predomnio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente prprio em crculos fechados e pouco acessveis a uma ordenao impessoal. Dentre esses crculos, foi sem duvida o da famlia aquele que se exprimiu com mais forca e desenvoltura em nossa sociedade. E um dos defeitos decisivos da supremacia incontestvel, absorvente, do ncleo familiar a esfera, por excelncia dos chamados contatos primrios, dos laos de sangue e de corao esta em que as relaes que se criam na vida domestica sempre forneceram o modelo obrigatrio de qualquer composio social entre ns. Isso ocorre mesmo onde as instituies democrticas, fundadas em princpios neutros e abstratos, pretendam assentar a sociedade em normas antiparticularistas.9
A histria de Portugal demonstra que o pas lusitano, desde as primeiras conquistas de terras inimigas, estabelecia mal o liame entre o bem pblico e o bem privado, justificando, pois, a origem dos valores patrimonialistas na administrao pblica brasileira. Sem qualquer receio, o rei lusitano utilizava o patrimnio pblico para o
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pagamento das despesas do seu prprio lazer e de sua famlia e, principalmente, para o sustento de todos aqueles que por ele eram, de alguma forma, privilegiados. Formava a Coroa, assim, um imenso patrimnio rural de bens requengos, regalengos, regoengos, regengos. Aliado s circunstncias na qual se organizava Portugal, a mudana da Coroa lusitana para o Brasil foi o fator preponderante para estruturar a administrao pblica brasileira sob os valores portugueses vinculados ao patrimonialismo. Com D. Joo IV e sua famlia, embarcavam cerca de 10 a 15 mil pessoas no comeo do sculo XIX que, diante dos receios de invaso francesa no territrio portugus, buscavam, essencialmente, a manuteno do sistema de privilgios do qual eram dependentes. Os dados histricos revelam que a realeza portuguesa, contando com 736 (setecentos e trinta e seis) anos de existncia, detinha 16 marqueses, 26 condes, 8 viscondes e 4 bares. J a monarquia brasileira, depois de somenos oito anos de vivncia, j ultrapassava o nmero de nobres portugueses, possuindo cerca de 28 marqueses, 8 condes, 16 viscondes e 21 bares. Mas no era s isso que evidenciava o sistema de privilgios no incio da formao da sociedade brasileira. A primeira das conhecidas vantagens a ser oportunizada naquela poca foi a oferecida aos desbravadores das terras do Brasil-colnia. Atravs da carta de doao e do foral os exploradores e o monarca estabeleciam os direitos e obrigaes de cada um acerca da regncia das capitanias hereditrias. Entretanto, a Coroa portuguesa no simplesmente distribua as terras para quem as quisesse explorar. Ao contrrio, meticulosamente, selecionava pessoas prximas de sua prpria realeza, com o nico intuito de manter-se vigilante do aparelhamento estatal e manter o sistema de privilgios que imperava na sociedade. Como mencionado alhures, o Estado brasileiro era gerido por um estamento, de modo que ser um mero sdito brasileiro no bastava para perceber as vantagens concedidas pela Coroa. A ttulo de exemplo, era requisito indispensvel para a investidura em funes pblicas que o candidato fosse um homem bom. Estavam nesse grupo enquadrados, alm dos nobres de linhagem, os senhores de terra e engenhos, a burocracia civil e militar, com a contnua agregao de burgueses comerciantes 10 A partir do sistema de concesses das capitanias hereditrias, advieram inmeras outras formas de gratificaes, dentre elas as delegaes de chefia de poder e as nomeaes em cargos pblicos. O sistema de cabides de emprego demonstrar-se-, como se ver adiante, como sendo uma das formas mais evidente do favoritismo brasileiro durante todo o processo de desenvolvimento da administrao pblica. O clientelismo uma conhecida prtica poltica contempornea que consiste em confundir o patrimnio pblico com o privado que, prxima corrupo pura, faz uso das finanas do Estado de forma indireta, utilizando
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os recursos estatais para a promoo de interesses pessoais e favorecimento da prpria carreira poltica. O fisiologismo o outro termo utilizado para essa prtica no Brasil. Assim, o modo patrimonialista de gesto, como bem ressaltado pelos historiadores Raymundo Faoro e Srgio Buarque de Holanda, no ficou adstrito ao sculo XIX. Como se pretende demonstrar adiante, o sistema de privilgios configura-se como uma herana tradicionalista lusitana capaz de atravessar as fronteiras do tempo e da democracia, medida que, em sua manifestao mais recente na administrao pblica, a reforma administrativa da dcada de 90, que pretendia superar o modelo burocrtico de gesto e instituir o gerencialismo, acabou perpetuando, inclusive institucionalmente, o patrimonialismo existente desde o colonialismo e que, com a ltima reforma administrativa, revestiu-se de um moderno aparato de gesto. 2.2 Os modelos da administrao pblica brasileira e sua evoluo A Administrao pblica brasileira vivenciou desde a sua formao trs modelos de gesto: o patrimonialista, o burocrtico e o gerencialista. Produto da sociedade mercantil e senhorial lusitana, o primeiro deles marcou todo o sculo XIX, persistindo at a Era Vargas do sculo XX. Buscando ampliar o grupo minoritrio que governava o pas e superar o sistema de privilgios que imperava na sociedade oligrquica, o governo de Getlio Vargas burocratizou a administrao pblica, criando em 1936 o Departamento de Administrao do Servio Pblico DASP Com o passar do . tempo, portanto, a Administrao pblica brasileira, estruturada basicamente pelos ditames do patrimonialismo, passou a sofrer mudanas significativas, de modo a reprimir paulatinamente a prtica de favorecimento pessoal praticando dentro do Poder Pblico. Promovida por Maurcio Nabuco e Luiz Simo Lopes, a reforma administrativa de 1936, dentre outras coisas, instituiu: a) o ingresso no servio pblico por concurso; b) os critrios gerais e uniformes de classificao de cargos; c) a organizao dos servios de pessoal e de seu aperfeioamento sistemtico; d) a administrao oramentria; e) a padronizao das compras do Estado e f) a racionalizao geral de mtodos. Destarte, baseada no mrito profissional e obediente ao princpio da hierarquia dos cargos, a administrao pblica burocrtica foi adotada em substituio administrao patrimonialista. que o modelo vigente no estado oligrquico do sculo XIX no mais se revelava compatvel com a expanso inevitvel do capitalismo industrial, que necessitava para a sua atuao uma definida e clara separao entre o Estado e o mercado. Alm do mais, as democracias parlamentares surgidas naquele tempo no compactuavam com o favoritismo e com a corrupo, intrnsecas ao sistema patrimonial de gesto pblica.
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No entanto, no perodo do ps-guerra, a partir do momento que o chamado Estado do bem-estar social comea a ser delineado e, definitivamente, quando este passa a suplantar o anterior Estado liberal, a lenta e cara administrao burocrtica anuncia a sua fuga. As bandeiras do humanismo, do pluralismo e do reformismo levantadas pelo Welfare State no se mostram, pois, amigveis burocracia. A recesso econmica decorrente das duas grandes guerras mundiais e a anterior quebra da bolsa de Nova York, em 1929, foram marcos decisivos para traduzirem a urgncia da superao dos postulados liberais da mo invisvel do mercado, e consequentemente, da no interveno do Estado na esfera econmica11 Isto porque o Estado do bem-estar social insere-se numa concepo de Estado-Providncia, colocando-se como agente promotor positivamente da educao, da sade, da previdncia, do desenvolvimento econmico, da garantia salarial, ou seja, dos direitos e garantias fundamentais de segunda dimenso inerentes aos cidados. Acerca das finalidades cometidas ao Estado-providncia, retira-se da doutrina que:
[...] a funo primordial atribuda ao Estado do sculo XX pondose de lado as experincias totalitrias de direita e esquerda, aqui consideradas como regimes de exceo a proteo a uma determinada gama de direitos fundamentais. Noutros termos, o Estado est a servio da sociedade e perante ela deve legitimar o poder de que foi investido, utilizando-o para cumprir as promessas inscritas no estatuto da modernidade. [...]. Humanismo, pluralismo e reformismo so, pois, valores bsicos desse Estado nascido da Ilustrao e que pretende levar a efeito as promessas inscritas no estatuto da modernidade, e o Welfare State produto da articulao, da dinmica, desse princpios num momento histrico especfico.12
Nesse sentido, no instante em que o gigante Estado social do sculo XX toma posio central no contexto mundial, produto das acirradas crticas teoria liberal clssica do Estado mnimo, percebeu-se que a burocracia racional-legal descrita por Max Weber no proporcionava nem rapidez, nem boa qualidade e tampouco custo baixo pra os servios prestados ao pblico. Verificou-se que apenas enquanto prevaleceu o abstencionismo social do Estado Liberal a administrao burocrtica revelou-se hbil a atender as demandas societrias e, sobretudo, a superar a administrao patrimonialista existente desde os primrdios de existncia do Estado brasileiro at o incio do sculo passado. No Brasil, a administrao pblica burocrtica predominou at a dcada 60, quando, durante o regime militar, o pas comeava a dar os seus primeiros
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passos contra a densa, centralizadora e burocrtica gesto administrativa e rumava ao modelo gerencialista, que se inspirava numa concepo de Estado e de sociedade democrtica e plural13 Proporcionando, pois, a implantao de uma filosofia de desburocratizao, atravs do Decreto-Lei n 200 de 1967, a administrao pblica federal brasileira foi descentralizada e as noes de administrao direta e indireta institudas. Em seu art. 4, foram estabelecidos os rgos e entidades integrantes de cada uma das esferas, compreendendo nesta as autarquias, as empresas pblicas e sociedades de economia mista e naquelas os rgos de cpula da presidncia da Repblica e de seus Ministrios. Tambm, pelo mesmo Decreto Lei foram inseridos os institutos das concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos14 Fragmentada, assim, a administrao pblica em direta e indireta, a gerncia de recursos pblicos e a prestao de servios foi flexibilizada e os controles meramente formais foram abrandados no setor indireto. Todavia, apesar de destitudo o poder hierrquico nessa esfera, um sistema de controle de resultados ainda se fez presente. Elencando os produtos advindos com o Decreto-Lei 200/1967, ensina Bresser Pereira15:
A reforma iniciada pelo Decreto-Lei 200 foi uma tentativa de superao da rigidez burocrtica, podendo ser considerada como um primeiro momento da administrao gerencial no Brasil. Toda a nfase foi dada descentralizao mediante a autonomia da administrao indireta, com base no pressuposto da rigidez da administrao direta e da maior eficincia da administrao descentralizada. Instuturamse como princpios de racionalidade administrativa o planejamento e o oramento, a descentralizao e o controle de resultados. Nas unidades descentralizadas foram utilizados empregados celetistas, submetidos ao regime privado de contratao de trabalho. O momento era de grande expanso das empresas estatais e das fundaes. Com a flexibilizao de sua administrao, buscava-se uma maior eficincia nas atividades econmicas do Estado.
Entretanto, apesar da suposta superao do patrimonialismo com o modelo anterior de gesto administrativa, as alteraes administrativas proporcionadas pelo texto do Decreto-Lei pretendendo a reforma administrativa no mbito federal trouxeram conseqncias inesperadas. Isso porque, ao permitir a contratao de funcionrios pblicos para o ingresso na administrao pblica indireta sem a efetiva aprovao em concurso pblico, incitou prticas obsoletas de favoritismos e desprestigiou qualquer mudana a ser feita na administrao pblica, enrijecendo ainda mais o sistema burocrtico nela antes implantado. E, no obstante a desejvel situao econmica existente naquela poca, as dcadas seguintes revelaram-se financeiramente problemticas ao Estado.
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Nos anos 70 e 80, cinco fatores foram componentes bsicos para desencadear a crise fiscal experimentada pela maioria dos pases do mundo, sobretudo para aqueles em desenvolvimento. So eles: dficit pblico, poupanas pblicas negativas, dvidas internas e externas exorbitantes, falta de crdito do Estado e baixa credibilidade do governo. No caso brasileiro, as rentveis poupanas pblicas dos anos 70, capazes de financiar as infindveis obras do Estado a que tudo prestava, so substitudas por uma crescente dvida pblica externa na dcada seguinte. No mbito interno, os dados revelavam que 48,1% do PIB brasileiro representavam a dvida interna do Estado.16 Diante do fracasso das economias do Estado-providncia, aliado ao caminho de runa pela qual rumava o comunismo, as crticas, ditas neoliberais contra o protecionismo estatal, desencorajador do trabalho e alvo de interesses pessoais, ganhavam nfase no contexto mundial. Se, nos anos 30, os tempos propiciavam uma avaliao crtica do liberalismo econmico, os anos 70 e 80 favoreceram o reaparecimento do discurso neoliberal defendendo o Estado-mnimo, quanto ao intervencionismo nos setores sociais e econmicos. Em decorrncia de tal contexto econmico, os pases da Amrica Latina, Estados ainda fracos quanto s suas instituies polticas, foram submetidos a rgidas polticas de ajuste fiscal e levados a reverem suas posies intervencionistas perante a sociedade. O Consenso de Washington, preconizado por John Willianson numa conferncia realizada em Washington pelo IEE (Institute for International Economics), elencava uma srie de polticas pblicas neoliberais a serem adotadas pelos pases a fim de superar a crise fiscal. As frmulas poltico-econmicas apresentadas foram adotadas, posteriormente, pelo Fundo Monetrio Internacional (FMI) e pelo Banco Mundial para aparentemente - todos os pases do mundo, mas na realidade incidiu nos pases latino-americanos endividados, em toda e qualquer renegociao de dvida externa. Assim, a privatizao, a desregulamentao e a liberao comercial apresentaram-se como meios de ultrapassagem da crise fiscal do Estado e o setor privado tornou-se, pois, estratgico. O Estado interventor, ento, sujeita-se a uma reforma administrativa. Em outras palavras:
Nessa perspectiva, o rigor do cumprimento do ritual burocrtico no conseguiu sobreviver aos avanos tecnolgicos e ao mundo globalizado, de mudanas constantes e imprevisveis. A gesto da coisa pblica passou a exigir uma forma de administrar mais gil, descentralizada, e mais voltada para o controle dos resultados que dos procedimentos. nesse contexto que surge a chamada administrao gerencial.17
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Nesse sentido, com a crise estatal das dcadas de 80 e 90 atingindo diversos pases, as crticas neoliberais contra a ineficincia do gigante EstadoProvidncia reaparecem no contexto mundial e propuseram a sua substituio pelo chamado Estado mnimo. Passa a ser o grande projeto de marketing poltico do governo de Fernando Henrique Cardoso, o modelo gerencial de administrao, vale dizer, a resposta efetiva para parte da crise fiscal do Estado brasileiro. O mero ensaio de desburocratizao experimentado com o DecretoLei 200 d lugar, pois, Emenda Constitucional n 19/98. Com a crise assolando as contas pblicas brasileiras, portanto, teve-se como necessrio reduzir a interveno do Estado e a dcada de 90 foi o momento ideal para tanto. Compilada em tpicos voltados reduo do dficit pblico, eficincia administrativa e a sua conseqente transparncia e participao, a Emenda Constitucional n19 foi aprovada em julho de 1998, apresentando um novo modelo de gesto administrativa, o gerencialismo. No entanto, apesar de oportuna, a estratgia dos congressistas em estruturar a administrao pblica em moldes gerencialistas, a reforma nasceu voltada ao retrocesso poltico em virtude da persistncia de um modelo existente desde o colonialismo e que agora vinha revestido de um moderno aparato de gesto, o patrimonialismo. que, como bem concludo pelo economista Bresser, para uma perfeita e possvel administrao pblica em moldes gerencialistas, o modelo de dominao tradicional patrimonialista no pode ser intrinsecamente desejvel de ser exercido ou, muito menos, fazer-se claramente presente e aceito na sociedade. E, ao contrrio do caso brasileiro, deve-se demonstrar ultrapassado e arcaico.18 2.3 A sobrevivncia do modelo patrimonial na reforma administrativa Como se pode perceber pelo detalhado histrico traado anteriormente, o Brasil, quando de sua colonizao, recebeu da tradio cultural portuguesa a prtica patrimonialista de conduo das relaes entre interesses pblicos e privados e que, diante tal fato, fez com que a herana recebida se refletisse em diversos setores do Pas, fazendo-se presente ainda hoje, sobretudo na administrao pblica. Quanto aos pontos a seguir suscitados, como j mencionado anteriormente, o que se pretende demonstrar so os requcios do patrimonialismo no corpo do texto da Reforma Gerencial da dcada de 90. Para tanto, tratar-seno tpico seguinte, de alguns institutos criados com a reforma e sua repercusso no contexto social e poltico. 2.3.1 Contratos de gesto e organizaes sociais As organizaes sociais so figuras alternativas ao engessado e falido
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Estado burocrtico que foram implementadas no Brasil com a Reforma Administrativa Gerencial no final da dcada de 90. Na Lei das Organizaes Sociais (Lei 9.637/98), faculta-se ao Poder Pblico a possibilidade de firmar parcerias com pessoas de direito privado, sem fins lucrativos, a fim de desenvolver atividades importantes para a coletividade, como ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade (art. 1). Representavam as organizaes sociais, pois, uma estratgia de execuo descentralizada de polticas sociais. Desde que atendidos os requisitos estabelecidos em lei, as entidades privadas tornam-se aptas a habilitarem-se como organizaes sociais, cabendo, no entanto, ao Ministro ou titular de rgo supervisor da rea de atividade, correspondente aos seus objetos sociais, e ao Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, aps um juzo de convenincia e oportunidade, portanto, de ampla discricionariedade, assim qualific-las. As parcerias travadas seriam estabelecidas atravs de um chamado contrato de gesto, em que o Estado, saindo da posio de prestador de servios e nesse instante atuando como mero controlador de resultados, sujeitar-se-ia a destinar recursos oramentrios, bens pblicos e ceder servidores pblicos para o efetivo cumprimento do referido contrato (arts. 12 e 14). Em contrapartida, caberia entidade privada a fiel obedincia ao programa de trabalho proposto, bem como o alcance s metas nele estipuladas, sob pena de sua desqualificao como organizao social (art. 16). Os requisitos especficos para a habilitao de uma entidade privada como organizao social so:
Art. 2- So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se qualificao como organizao social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de atuao; b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei; d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atribuies da diretoria; f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do
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contrato de gesto; g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto; h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado.
O primeiro ponto a ser levantado diz respeito ao procedimento de habilitao e qualificao de uma organizao social. O art 2, II, da Lei 9.637/98 estabelece que, alcanados todos os requisitos para a habilitao, a qualificao de uma entidade privada como organizao social s ser efetivada caso haja: aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado (atual Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto). Ou seja, aps atendidas as exigncias previstas em lei para habilitao, ficaria a entidade privada merc da ampla discricionariedade de dois Ministros do Estado. O procedimento de qualificao das organizaes da sociedade civil de interesse pblico, figuras tambm criadas com a Reforma Administrativa Gerencial, em compensao, vinculado, sendo permitida a todo e qualquer entidade privada que preencha as condies necessrias previstas em lei. Tratase de entidades privadas sem fins lucrativos que, semelhantes s organizaes sociais, firmam parcerias com o Poder Pblico, com a qual a ele se credenciam a receber recursos e bens pblicos e sujeitam-se ao fomento de assistncia social, combate pobreza, promoo gratuita de sade, da cultura, da cidadania ou dos direitos humanos. No se trata aqui de questionar o instituto jurdico da discricionariedade administrativa. Em diversas situaes, na verdade, a figura jurdica demonstra-se pertinente atuao dos agentes polticos e, acima de tudo, imprescindvel para a atuao do Estado como administrador dos interesses da sociedade. Entretanto, sendo o contrato de gesto um instrumento que permite que o Poder Pblico destine recursos oramentrios, bens pblicos e at mesmo servidores pblicos a
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serem por ele prprio custeados, o juzo de convenincia e oportunidade, caracterizador da conduta discricionria, no se pode fazer presente. Permitir tal prtica, afrontar o princpio administrativo da licitao, no oportunizar um processo de qualificao igualitrio entre as entidades privadas, , pois, abrir as portas para o favorecimento e retroceder a prticas semelhantes a condutas patrimonialistas. A questo da discricionariedade outorgada aos Ministros de Estado tornase ainda mais crtica quando evidenciados outros dois pontos: a possibilidade do fornecimento de bens pblicos sem um regular processo licitatrio (art. 12, 3) e a transferncia de servidores pblicos, s custas do errio, para as organizaes sociais (art 14). A propsito, como bem apontado por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao relacionar os singelos requisitos exigidos para estarem aptas as organizaes sociais a receberem todas as gratificaes previstas em lei com o emaranhado de condies necessrias para se firmar meras relaes contratuais com o errio pblico:
[...] para algum qualificar-se a receber bens pblicos mveis e imveis, recursos oramentrios e at servidores pblicos, a serem custeados pelo Estado, no necessita demonstrar habilitao tcnica ou econmico-financeira de qualquer espcie. Basta a concordncia do Ministro da rea (ou mesmo do titular do rgo que a supervisione) e do Ministro da Administrao que j no existe mais, por fora da Medida Provisria 1795, de 1.1.99, hoje 2.216-37, de 31.8.2001, e cujas atribuies passaram para o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Enquanto que para travar com o Poder Pblico relaes contratuais singelas (como um contrato de prestao de servios ou de execuo de obras) o pretendente obrigado a minuciosas demonstraes de aptido, inversamente, no se faz exigncias de capital mnimo nem demonstrao de qualquer suficincia tcnica para que um interessado receba bens pblicos, mveis ou imveis, verbas pblicas e servidores custeados pelo Estado, considerandose bastante para a realizao de tal operao a simples aquiescncia de dois Ministros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de um supervisor da rea correspondente atividade exercida pela pessoa postulante ao qualificativo de organizao social. Trata-se, pois, da outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebvel, at mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitir favorecimentos de toda espcie.19
O questionamento sobre a constitucionalidade da Lei 9.637/98, que se refere qualificao de entidades de direito privado como organizaes sociais, j chegou, inclusive, no Supremo Tribunal Federal. Em 1999, o Partido dos Trabalhadores PT e o Partido Democrtico Trabalhista PDT ajuizaram ao direta de inconstitucionalidade em face do dispositivo de lei que trata das organizaes sociais e do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93.
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Argumentaram, em sntese, que os textos impugnados tiveram como nica finalidade a transferncia de atividades j desenvolvidas por autarquias e fundaes de direito pblico para entidades de direito privado, mantendo, contudo, a possibilidade de transferncia pelo Poder Pblico de recursos pblicos, bens do errio e, ainda, de servidores pblicos, tudo s custas do Estado, de maneira que permaneceram, portanto, em seu substrato, encargos pblicos, devendo ser orientadas, por conseguinte, pelas normas de direito pblico. A ADIN ainda no foi julgada pelo plenrio, tendo havido apenas o julgamento da medida cautelar, aps a realizao de quatro sesses. A ltima sesso aconteceu em 01.08.07, tendo o tribunal, ento, por unanimidade, indeferido a cautelar que requeria a suspenso imediata dos textos contestados. Ainda sobre os contratos de gesto, dispe o art. 3 da Emenda Constitucional n 19/98:
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. 9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
Nesse sentido, alm da possibilidade da Administrao direta firmar contratos de gesto com organizaes sociais, poder ainda firmar ajustes com entes da prpria administrao pblica indireta. A previso demonstra-se um tanto quanto estranha, na medida em que os contratos de gesto so instrumentos que permitem Administrao Central conceder maior autonomia aos contratados, liberando-os de determinados procedimentos supostamente excessivos, em troca do cumprimento efetivo de um programa pr-definido, bem como do alcance das metas pr-estabelecidas. Ora, abrir brechas nos procedimentos constitucionais a serem seguidos pelo Poder Pblico, a fim de que esse mesmo errio cumpra determinados programas de forma efetiva, no ter em mente que, com ou sem contratos, est livre a Administrao Pblica para exigir que seus entes assim o faam. No h razo lgica para que o errio responsabilize-se gratuitamente em contratos de gesto para atingir determinado objetivo se pode alcan-lo sem que se firme qualquer contrato. E, ainda que se possa questionar quanto possibilidade que os administradores pblicos firmem contratos de gesto com o errio, ou considerando
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que a lei a que faz meno o dispositivo da EC/19 ainda no se faz vigente no ordenamento jurdico brasileiro, tal previso torna-se imperativa de ser aqui suscitada. que o que se nota sobre tal instituto, num primeiro momento, um propsito de fugir todo custo das normas de direito pblico a que esto sujeitos todos os integrantes do Poder Pblico, caso contrrio, vota-se confuso patrimonial de interesses pblicos e privados. 2.3.2 Sujeio das empresas estatais de prestao de servios pblico ao regime jurdico prprio das empresas privadas Visando superar o modelo de administrao pblica burocrtico e detallhista, que se fazia presente at ento, A Emenda Constitucional n 19/98 visou sujeitar as empresas estatais prestadoras de servios pblicos ao regime jurdico prprio das empresas privadas. (). As empresas estatais compreendem as empresas pblicas, estas formadas por capital unicamente de pessoas de direito pblico, e as sociedades de economia mista, caracterizadas por serem sociedades annimas constitudas com recursos pblicos e privados, tendo como maior detentor de aes com direito a voto o Poder Pblico. Revelando-se como um instrumento de ao do Estado, h duas espcies de empresas estatais, umas que exploram atividade econmica, praticando, pois, uma atividade substancialmente atpica do Estado e outras que prestam servios pblicos ao Estado, exercendo, ento, atividades prprias do Estado. Exatamente por praticarem atividades essenciais do Estado, comparada com as primeiras, as empresas prestadoras de servios pblicos, ocupam um posio de maior sujeio aos princpios e regras que regem a Administrao Pblica. Tais espeficidades eram, at ento, inquestionveis na doutrina publicista brasileira. No obstante, disps o art. 22 da EC/19:
Art. 22. O 1 do art. 173 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art.173.............................. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: [...]; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; [....]
Desse modo, estranhamente, sem que fosse feita qualquer distino entre as empresas prestadoras de servios e as exploradoras de atividade econmica,
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o dispositivo de lei submeteu ambas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, livres, portanto, numa primeira anlise, de licitarem, de abrirem concursos pblicos, de prestarem contas com o Poder Pblico, bem como de sujeitarem-se s rgidas normas de direito pblico. Nesse sentido, a lio de Bandeira de Mello:
Como os objetivos estatais so profundamente distintos dos escopos privados, prprios dos particulares, j que almejam o bem estar coletivo e no o proveito individual, singular (que perseguido pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profundo entre as atividades que o Estado criou para secund-la e as demais pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por emprstimo a forma jurdica, ao ser transposto para empresas pblicas e sociedades de economia mista, tem que sofrer tambm naturalmente significativas adaptaes, em ateno a suas peculiaridades. Se assim no fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma liberdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria comprometimento de seus objetivos e funes essenciais, instaurando-se, ademais, srio risco para a lisura no manejo de recursos hauridos total ou parcialmente nos cofres pblicos. [...] Em suma: a correta interpretao do art. 22, XVII, e s pode ser a de que a lei a ele se refere dispor sobre o estatuto das empresas exploradoras de atividade econmica, nada tendo a ver com as prestadoras de servio pblico ou outra atividade propriamente pblica.20
Por tal motivo e visando reprimir qualquer possibilidade que prticas tipicamente patrimonialistas comeassem a ser exercidas, alguns publicistas manifestaram a opinio de que a norma de sujeio das empresas estatais ao regime prprio das empresas privadas limita-se s empresas exploradoras de atividade econmica, sendo esta a verso que se incorporou definitivamente na Constituio Federal, no art. 173, 2 2.3.3 Agncias reguladoras e a previso de admisso de pessoal tcnico em carter temporrio Atualmente, as agncias reguladoras tm recebido grandes destaques na doutrina publicista brasileira. Muito se discute sobre o poder de regulao que estaria ao seu alcance, bem como quais seriam os limites pertinentes a serem impostos, a fim de que no haja uma efetiva invaso na competncia do Poder Legislativo. No obstante, outro tema a ela referente mostra-se igualmente importante e, alis, imprescindvel de ser tratado no presente artigo, a saber, a admisso de pessoal tcnico em carter temporrio sem concurso pblico por at 36 meses. Talvez, em funo de ser fruto da Reforma Administrativa Gerencial da dcada de 90 e a brecha no quadro de pessoal tcnico ter sido prevista naquela
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mesma poca, o tema tenha perdido certo impulso aps ter sido exaustivamente debatido por renomados doutrinadores e magistrados sem que qualquer medida retificadora fosse tomada pelo Poder Pblico. Brasilino Pereira dos Santos, procurador regional da Repblica, no interessante artigo Ilegalidade das contrataes temporrias para o quadro das agncias reguladoras e fiscalizadoras e o projeto para proibio de concurso, escancara ao pblico a sua indignao sobre o assunto. Assim tambm faz Celso Antnio Bandeira de Mello, incansavelmente e seguidamente, em todas as edies de seu Curso de Direito Administrativo desde que o fato esdrxulo veio tona. Agncias reguladoras so entidades da administrao pblica indireta enquadradas no gnero de autarquias sob regime especial, tendo como funo precpua o controle de pessoas jurdicas privadas prestadoras de servios pblicos, regidas sob o regime de concesso e permisso. A ttulo de exemplo, pode-se citar a ANEEL, ANCINE, ANPM, ANVISA, ANA, ANP ANATEL, dentre outras . , Os pontos principais que as diferenciam da generalidade das autarquias, conforme detalhado na Lei da ANATEL, est na independncia administrativa (grau maior de liberdade), ausncia de subordinao hierrquica, autonomia financeira, fixidez do mandato e estabilidade de seus dirigentes (art. 8, 2, da Lei 9.472/97). Diversas agncias reguladoras, como a ANP (Agncia Nacional do Petrleo), a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), a ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria), a ANS (Agncia Nacional de Sade Suplementar) e a ANA (Agncia Nacional de guas) prevem em seus dispositivos originais de lei a admisso de pessoal tcnico temporrio pelo perodo de 36 (trinta e seis) meses. propsito:
1 Nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituio, fica a ANA autorizada a efetuar contratao temporria, por prazo no excedente a trinta e seis meses, do pessoal tcnico imprescindvel ao exerccio de suas atribuies institucionais. 2 Para os fins do disposto no 1, so consideradas necessidades temporrias de excepcional interesse pblico as atividades relativas implementao, ao acompanhamento e avaliao de projetos e programas de carter finalstico na rea de recursos hdricos, imprescindvel implantao e atuao da ANA (Lei 9984/00 - ANA). 2 a ANEEL autorizada a efetuar a contratao temporria, por prazo no excedente de trintae seis meses, nos termos do inciso (Lei 9.479/96 - ANEEL). Art. 76. A ANP poder contratar especialistas para a execuo de trabalhos nas reas tcnica, econmica e jurdica, por projetos ou prazos limitados, com dispensa de licitao nos casos previstos na legislao aplicvel. Pargrafo nico. Fica a ANP autorizada a efetuar a contratao temporria, por prazo no excedente a trinta e seis meses, nos
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termos do art. 37 da Constituio Federal, do pessoal tcnico imprescindvel implantao de suas atividades (Lei 9.478/97 - ANP). Art. 36. So consideradas necessidades temporrias de excepcional interesse pblico, nos termos do art. 37 da Constituio Federal, as atividades relativas implementao, ao acompanhamento e avaliao de projetos e programas de carter finalstico na rea de vigilncia sanitria, regulamentao e normatizao de produtos, substncias e servios de interesse para a sade, imprescindveis implantao da Agncia. 1 Fica a ANVS autorizada a efetuar contratao temporria, para o desempenho das atividades de que trata o caput deste artigo, por perodo no superior a trinta e seis meses a contar de sua instalao. 2 A contratao de pessoal temporrio poder ser efetivada vista de notria capacidade tcnica ou cientfica do profissional, mediante anlise do curriculum vitae (Lei 9.782/99 ANVS, hoje ANVISA). Art. 28. Nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituio Federal, a ANS autorizada a efetuar contratao temporria por prazo no excedente a trinta e seis meses, a contar de sua instalao (Lei 9.961 - ANS).
Tratando sobre a contratao excepcional sem concurso pblico, a Constituio Federal de 1988 permite que determinada lei estabelea os casos de contratao temporria, fora, portanto, do regime do concurso pblico, a fim de atender necessidade provisria de excepcional interesse pblico (art. 37, IX). Em vista disso, por no haver tempo hbil para a realizao de concurso e porque presente uma situao, frisa-se, excepcional, ou seja, destoante dos casos normais, permite-se que a exigncia de prvia aprovao em concurso pblico para a investidura em cargos seja amenizada. No obstante, ao passo que a Carta Magna consente tal gozo, no autoriza que, sob a aparente escusa de uma situao de excepcional interesse pblico, admita um ente pblico a contratao de pessoal tcnico sem concurso pblico para atender demandas que, em realidade so de carter rotineiro e/ou permanente. O que se infere dos transcritos textos de lei que se trata de normas genricas que no fazem qualquer tipo de meno a qual situao excepcional as agncias estariam enfrentando, nem tampouco justificam o longussimo e no temporrio prazo de 36 (trinta e seis) meses de contratao. Efetivada nesses termos, a lei termina por tornar as entidades verdadeiros antros de cabides de emprego. Evidenciando ainda mais a total disparidade com as normas de direito pblico, em 25 de fevereiro de 2000, o ento Presidente da Repblica assinou a Mensagem n 25, que encaminhava o projeto de Lei n 2.549/2000. Dentre os atos atentatrios aos bons princpios consagrados na democrtica Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil de 1988, previa o projeto a prorroga242
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o dos referidos contratos de trabalho temporrios por um prazo, novamente curto, de 24 (vinte e quatro) meses. Demonstrando seu repdio contra tais prticas, retira-se do ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Ora, nos casos das Agncias citadas, se a atividade realmente apenas temporria no se justifica contrato que possa se estender por 36 meses, que este seria um temporrio longussimo. Se o preenchimento PE que deveria ser temporrio, pela necessidade ingente de preencher cargos ou empregos necessrios, ento igualmente absurdo o prazo, pois no se concebe que seja necessrio tanto tempo para realizar o cabvel concurso pblico. Em suma: h nisto uma ostensiva burla ao disposto no art. 37, II, da Constituio, pelo qu so inconstitucionais as regras introduzidas nas referidas leis de tais Agncias. Pelas duas amostras intento de escapar ao rigor moralizante da Lei Geral de Licitaes e admitir pessoal sem concurso pblico bem se v a que vieram as tais agncias controladoras. Se tal despautrio j no bastasse, foi ainda ampliado pela citada Lei 9986, de 18.1.2000, cujo art. 26 estabeleceu: As agncias reguladoras j instaladas podero, em carter excepcional, prorrogar os contratos de trabalho temporrio em vigor, por prazo mximo de vinte e quatro meses alm daqueles previstos na legislao pertinente, a partir do vencimento de cada contrato21
E, em que pese os mencionados dispositivos de lei ter sido objeto de revogao na Lei 10.871/04, fruto da Medida Provisria n 155/2003, o fato inusitado no ordenamento jurdico brasileiro j havia se disseminado para outros rgos, institutos e agncias (agora no mbito estadual e municipal). A fim de evitar a burla constitucional de exigncia de concurso pblico para o provimento em cargos pblicos, a jurisprudncia, incansavelmente, vem reprimindo desde ento tal conduta e declarando, por conseguinte, inconstitucionais as normas de direito que nesse moldes so editadas. Nesse sentido, ttulo de exemplos, o Supremo Tribunal Federal, analisando casos de contratao temporria no Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI, na Secretaria de Estado de Sade de Santa Catarina e, mais recentemente, na Secretaria de Sade SESA- do Esprito Santo, assim se manifestou:
Deferido pedido de liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores, para suspender, at deciso final, a eficcia do art. 2 da MP n 2.014/2000, que autoriza o Instituto Nacional de Propriedade Industrial a efetuar contratao temporria de servidores, por doze meses, nos termos do art. 37, IX, da CF (CF, art. 37 ... IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;). O Tribunal, primeira vista, entendeu haver
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relevncia na tese sustentada pelo autor, em que se alegava inconstitucionalidade por ofensa obrigatoriedade de concurso pblico para investidura em cargo ou emprego pblico (CF, art. 37, II), por se tratar de contratao por tempo determinado para atender necessidade permanente atividades relativas implementao, ao acompanhamento e avaliao de atividades, projetos e programas de rea de competncia do INPI no se enquadrando na hiptese prevista no inciso IX do art. 37 da CF. (Ao Direta de Inconstitucionalidade em Medida Cautelar n 2.125-DF, Rel.: Min. Maurcio Corra, j. em 06.04.2000 - INFORMATIVO STF 03 A 07 DE ABRIL DE 2000 N 184). Julgado o pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra os artigos 1 e 2 da Lei 9.186/93, do Estado de Santa Catarina, que dispunha sobre a concesso de autorizao e estabelecia os casos e condies para contratao de pessoal, por prazo determinado, no mbito da Secretaria de Estado da Sade. Preliminarmente, o Tribunal, vista da superveniente revogao do art. 2 da norma impugnada, julgou prejudicada, no ponto, a ao direta. Em seguida, o Tribunal, por ofensa ao art. 37, II e IX, da CF/88, julgou procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1 da mencionada Lei que, sem especificar quais seriam as atividades de necessidade pblica para a contratao temporria, nem demonstrar a real existncia de necessidade temporria, autorizava a contratao de pessoal, no mbito da Secretaria de Estado da Sade, por tempo determinado. Precedentes citados: ADI 1500/ES (DJU de 16.8.2002) e ADI 2125 MC/DF (DJU de 29.9.2000). ADI 2987/SC, rel. Min. Seplveda Pertence, 19.2.2004. (ADI-2987) (Ao Direta de Inconstitucionalidade 2987, DI 2987/ SC, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 19.2.2004. - INFORMATIVO N 337 16 a 20 de fevereiro de 2004). Por entender caracterizada a ofensa aos incisos II e IX do art. 37 da CF, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da Repblica contra a Lei Complementar 300/2004, prorrogada pela Lei Complementar 378/2006, ambas do Estado do Esprito Santo, que dispem sobre a contratao de servidores, em carter temporrio, para atender as necessidades da Secretaria de Sade SESA e do Instituto Estadual de Sade Pblica - IESP Realou-se . que a Corte possui orientao consolidada no sentido de que, para a contratao temporria, preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratao seja predeterminado; c) a necessidade seja temporria; e d) o interesse pblico seja excepcional. Entendeu-se que as leis impugnadas fixam hipteses abrangentes e genricas de contratao temporria, sem especificar a contingncia ftica que, presente, justificaria a edio de lei que indicaria a existncia de um estado de emergncia, atribuindo-se, ao Chefe do Executivo interessado na contratao, a competncia para estabelecer os casos. Tendo em conta a situao excepcional pela qual passa o pas em virtude do surto da denominada gripe 244
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suna (Influenza A), o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da deciso, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para que ela tenha eficcia a partir de 60 dias da data de sua comunicao ao Governador e Assemblia Legislativa. Vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurlio, que simplesmente declarava as leis inconstitucionais, sem adentrar o campo da modulao. Precedente citado: ADI 2987/SC (DJU de 2.4.2004). ADI 3430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.8.2009. (ADI-3430). (Ao Direta de Inconstitucionalidade 3430/ES, rel. Min. Min. Ricardo Lewandowski, 12.8.2009 - INFORMATIVO N 555, de 10 a 14 de agosto de 2009).
3 CONCLUSO Diante de tudo o que aqui foi exposto, observa-se que o modelo de dominao patrimonial, caracterizado pela confuso indiscriminada dos interesses pblicos com os interesses privados e pela concentrao do poder numa camada institucionalizada, imperou na sociedade brasileira durante todo o sculo XIX. Tal fato decorreu de uma herana tradicionalista lusitana assimilada pelo Brasil na poca em que era uma colnia de Portugal que, capaz de atravessar as fronteiras do tempo e da democracia, mostra-se bastante presente, ainda nos dias atuais, especialmente na administrao pblica brasileira. No que toca reforma admiministrao gerencial, certo que para se entender os novos entes com ela advindos preciso que se modifique o modo de pensar e enfocar a administrao pblica, desonerando o aparato pblico das excessivas exigncias formasi nos processos de implementao de medidas administrativas e nas variadas formais de interao do Poder Pblico com os particulares. Em contrapartida, ainda que no se questione sobre ser o gerencialismo o modelo de gesto mais indicado para a administrao pblica brasileira, uma mudana drstica no modo de atuao do Estado no poderia ser feita como aconteceu na dcada de 90. Resumidamente, sob um processo de mega-privatizao de entes pblicos, pouco transparente, voltado a grandes grupos empresarias, ao invs de uma pulverizao acionria dessas empresas aos cidados, com subsdos generosos do BNDS para a aquisio das empresas pblicas pelos grupos privados a juros muito baixos de retorno ao ente pblico. Isto sem mencionar a extrema rapidez das privatizaes, tendo sido criadas as agncias reguladoras, aps as vendas das empresas, quando o bom senso recomendaria primeiro a criao e aparelhamento dos entes controladores e aps isto a alienao das empresas a serem fiscalizadas. Isto porque a administrao gerencialista, ao conferir maior autonomia aos entes pblicos e parceiros privados e passando a controlar apenas os resultados das suas atividades, parte do pressuposto de que existe uma ilibada inteno das entidades e parceiros em primarem pelo interesse pblico, ou seja, que interesses pessoais no se faro presentes nesse mbito de gesto administrativa. No entanto, no se pode perder de vista a herana patrimonialista que recebeu o Pas, por um largo tempo, de Portugal, especialmente porque a confuso do interesse pblico com o privado vm se demonstrado quase imutvel ao longo do tempo e bastante
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atuante atualmente na administrao pblica, embora deva-se reconhecer vrios avanos institucionais criados ou redefinidos na Constituio de 1988, tais como o novo papel do Ministrio Pblico, a Controladoria da Unio, novas legislaes como as de responsabilidade fiscal e improbidade administrativa, dentre outros. Tais mecanismos de garantias republicanas vm, dia a dia travando duro combate com as mais diversas formas de atividades antirepublicanas, sem falar nas prticas de corrupo. Esta realidade, portanto, no se quer aqui questionar e sim, a contraproducente reforma administrativa, como exemplo de prticas que, embora baseada numa frmula geral aparentemente mais racional, descentralizando a execuo de atividades pblicas via parceriros privados e mantendo com o Estado a fixao dos marcos regulatrios de tais implementaes, encetou tal mudana a partir de critrios abertos a uma excessiva falta de controle prvio sobre decises polticas por parte de tecnocratas sem o respaldo da legitimidade popular, tpica dos parlamentares ou chefe do Executivo. que, se num primento momento as propostas de implementao de uma desestatizao na administrao pblica serviriam como forma de superarao crise fiscal que vinha enfraquecendo o estado brasileiro, num segundo momento tais mudanas poderiam vir a fomentar as velhas prticas de trfico de influncia, clientelismo e favoritismos em geral. A propsito, Luiz Carlos Bresser Pereira, ex-ministro da Adminsitrao Federal e Reforma do Estado no governo de Fernando Henrique Cardoso (19951998), ao tratar das mudanas imprescindveis de serem realizadas junto com a Reforma Administrativa Gerencial, ressaltou que o mero repdio ao patrimonialismo no seria capaz de extingui-lo da cultura brasileira. Seria preciso mais.22 Apenas a ttulo de exemplo, convm enumerar determinados pontos da Reforma Administrativa que tenderam ao regime patrimonialista de dominao. Antes de tudo, preciso ter em mente que licitao, concurso pblico e legalidade administrativas representaram avanos democrticos muito importantes para o Brasil, na medida em que se revelaram como instrumentos hbeis para reprimir o favoritismo clientelista. No entanto, s agncias reguladoras, como a ANP ANEEL, ANVISA, , ANA, e outras, foi dada a permisso de admitirem pessoal tcnico em carter temporrio (sem concurso pblico), pelo curto prazo de 36 meses. Outras distores se revelam com a qualificao das organizaes sociais, as quais, mesmo aps preencherem os requisitos de habilitao previstos em lei, ficam sujeitas ao juzo discricionrio de dois Ministros de Estado quanto sua contratao com o Poder Pblico. Ainda que os pontos levantados nesse artigo no representem uma total influncia patrimonialista na Reforma Administrativa Gerencial, revela-se essencial denunciar seus pontos problemticos para que seja dado um passo importante rumo uma autntica democratizao da gesto administrativa do Estado. Assim, considerando que o modelo patrimonial, como prtica instituda e hegemnica, j foi objeto
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de superao na organizao administrativa do Brasil e que atualmente a sua prtica aparentemente repudiada, mostra-se oportuno evidenciar a permanncia de alguns traos tpicos desse antigo modelo organizacional no atual modelo gerencialista, de modo a ser, futuramente, objeto de supresso e aperfeioamento da gesto pblica. REFERNCIAS BENDIX, Reinhard. In: HANNA, Elisabeth; VIEGAS FILHO, Jose (Trad.). Max Weber: um perfil intelectual. Brasilia: Unb, 1986. BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado. Barueri: Manole, 2003. BRASIL.Decreto Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em: 22 nov. 2009. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Crise econmica e reforma do Estado no Brasil: para uma nova interpretao da Amrica Latina. So Paulo: Editora 34, 1996. ______. Da administrao pblica burocrtica gerencial. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; SPINK, Peter Kevin (Org.). Reforma do Estado e administrao pblica gerencial. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, 1998a. HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jose Olympio, 1969. JUC, Maria Carolina Miranda. Crise e reforma do Estado: as bases estruturantes do novo modelo. 2002. Jus Navigandi. Disponvel em <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=3598>. Acesso em: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia: EdUnb, 1991, v. 1.
1 Embora tenha se apresentado como uma tendncia aparentemente geral, em realidade as frmulas minimizadoras do papel do Estado no contexto scio-econmico foram direcionadas aos pases de terceiro mundo e em desenvolvimento que apresentavam grave dficit fiscal aliado a hiperinflao, dentre eles o Brasil 2 A categoria descritiva patrimonialismo foi utilizada inicialmente por Max Weber, ao descrever o modelo de organizao estatal pr-burocrtico e posteriormente utilizada por Raymundo Faoro, ao descrever a forma de organizao administrativa do colonialismo brasileiro. Conferir respectivamente: WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. vol 1. Braslia: EdUnb, 1991 e FAORO, Raimundo. Os Donos do Poder: Formao do Patronato Poltico Brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Globo, 1989. 397p. 2. 1v. 3 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Braslia: EdUnb, 1991, v. 1. 4 BENDIX, Reinhard. In: HANNA, Elisabeth; VIEGAS FILHO, Jose (Trad.). Max Weber: um perfil intelectual. Brasilia: Unb, 1986, p. 270-271.
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FAORO, Raimundo. Os Donos do Poder: Formao do Patronato Poltico Brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Globo, 1989, v.1. Ibid., p. 46-47. Ibid., p. 8. HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Livraria Jose Olympio, 1969, p. 105-106. Ibid., p. 106. FAORO, op. cit. BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado. Barueri: Manole, 2003. Ibid., p. 8-10. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Crise econmica e reforma do Estado no Brasil: para uma nova interpretao da Amrica Latina. So Paulo: Editora 34, 1996. BRASIL.Decreto Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispe sobre a organizao da Administrao Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e d outras providncias. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em: 22 nov. 2009. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Da administrao pblica burocrtica gerencial. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; SPINK, Peter Kevin (Org.). Reforma do Estado e administrao pblica gerencial. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, 1998a, p. 273. Ibid. JUC, Maria Carolina Miranda. Crise e reforma do Estado: as bases estruturantes do novo modelo. 2002. Jus Nagigandi. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3598>. Acesso em: BRESSER, 1996, op. cit. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 200, 239. Ibid., p. 216. Ibid., p. 180-181. BRESSER, 2003, op. cit.
THE SURVIVAL OF THE PATRIMONIALIST MODEL IN THE ADMINISTRATIVE REFORM OF THE STRUCTURE OF BRAZILIAN STATE ABSTRACT The main objective of this article is to demonstrate that, despite the timely strategy of the Brazilian government, executed in the nineties, to re-structure public administration based on a managerial model, aimed at overcoming the fiscal crisis that struck the State, the administrative reform was ill-fated since the beginning, due to a patrimonialist model, that has existed since colonial times and that still persists. Keywords: State Intervention. Patrimonialism. Survival. Managerial Administrative Reform.
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n. 11 - 2009
A REGULAMENTAO DA PROSTITUIO E A
EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PROFISSIONAIS DO SEXO
Maria Lidiane Pinheiro* Roberta Laena Costa Juc** RESUMO Inobstante a evoluo normativa dos direitos fundamentais das mulheres no Brasil, as profissionais do sexo ainda so vtimas de discriminao de gnero e preconceito social, o que reflete na efetividade de seus direitos mais bsicos. Essa situao agravada pela adoo do sistema abolicionista pelo Ordenamento brasileiro, que no regulamenta nem criminaliza a prostituio, mas apenas algumas condutas que ocorrem no entorno da atividade. Nesse diapaso, objetiva-se com este artigo mostrar como a regulamentao da atividade prostituinte pode auxiliar na efetivao dos direitos fundamentais das prostitutas brasileiras. Palavras-chave: Prostituio. Regulamentao. Direitos Fundamentais. 1 INTRODUO No Brasil, o Estado Democrtico de Direito est preconizado na Constituio Federal de 1988, que tambm disciplina os direitos fundamentais dos cidados brasileiros. Tais direitos traduzem os valores essenciais e necessrios vida digna do ser humano1, como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a igualdade perante a Lei, a liberdade de exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, a cidadania, a vida, a segurana, a liberdade e a igualdade entre homens e mulheres, a moradia etc. Em relao s mulheres, a Carta Magna brasileira estabeleceu vrios direitos fundamentais que lhes asseguram condies bsicas para uma vida digna: artigo 5, inciso I, que preconiza a igualdade de homens e de mulheres perante
* Graduanda em Direito pela Faculdade Christus, aluna da Iniciao Cientfica, com o projeto intitulado O trfico interno de mulheres para fins de explorao sexual e sua relao com a prostituio: anlise das aes de enfrentamento e preveno realizadas pelo Estado do Cear. lidicelso@yahoo.com.br ** Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Professora da Faculdade Christus. robertalaena@gmail.com
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a lei; artigo 6, inciso XX, que versa sobre a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; artigo 7, incisos XVIII, que dispe sobre a licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias, e XX, que estabelece a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei, e o art. 226, que garante a proteo e a participao das mulheres no mbito familiar, dentre outros. Todavia, tais direitos nem sempre so concretizados e assegurados s mulheres brasileiras, as quais ainda enfrentam a discriminao de gnero e o machismo da maioria da populao. Essa situao se agrava quando se trata das profissionais do sexo, que exercem a prostituio, em razo do acentuado preconceito ainda persistente em relao a essa atividade.
Outro problema que contribui para essa situao a adoo do sistema abolicionista, vigente no Brasil, o qual no regulamenta e nem criminaliza a prostituio, tratando as prostitutas apenas como vtimas dos aliciadores e ignorando a vontade desse grupo de exercer sua atividade de forma profissional, com o resguardo de seus direitos fundamentais.
Nesse contexto, objetiva-se entender como a regulamentao da prostituio pode auxiliar na efetivao dos direitos fundamentais das mulheres que exercem essa atividade. 2 REFERENCIAL TERICO - SISTEMAS NORMATIVOS DA PROSTITUIO: O REGULAMENTARISMO COMO OPO MAIS FAVORVEL CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PROSTITUTAS Como se sabe, a prostituio reconhecida mundialmente como a profisso mais antiga do mundo e a sua definio trabalhada por alguns doutrinadores, a exemplo de Revern2, que d a seguinte conceituao: A prostituio (do latim prostitutio onis, de prostituere, que significa expor em pblico, pr venda) toda atividade na qual uma pessoa troca servios sexuais por dinheiro ou qualquer outro bem. Para Rago3 a prostituio reside em
[...] fenmeno essencialmente urbano, que se inscreve numa economia especfica do desejo, caracterstica de uma sociedade em que predominam as relaes de troca, com a presena de todo um sistema de codificaes morais, que valoriza a unio sexual monogmica, a famlia nuclear, a virgindade, e a fidelidade feminina.
Assim, a prostituio deve ser entendida como uma atividade de prestao

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A regulamentao da prostituio e a efetividade dos direitos fundamentais das prossionais do sexo
de servios sexuais em favor de uma contraprestao pecuniria, que deve ser analisada como um fator histrico mutvel, pois vrias foram as modificaes ocorridas com o tempo, adequando essa atividade s caractersticas e aos avanos de cada sociedade. Ela pode acontecer de forma autnoma, quando a profissional no depende de ningum para o exerccio dessa atividade, ou dependente, quando a mulher trabalha para outrem, podendo haver explorao ou no. Acerca da condio normativa da prostituio, h trs sistemas legais que dispem sobre o tema: o regulamentarismo, o proibicionismo e o abolicionismo. No Brasil, a concepo regulamentarista surgiu de forma associada poltica higienista. Gabriela Silva Leite esclarece como se desenvolveu a relao entre o regulamentarismo e o higienismo na sociedade brasileira:
Na perspectiva higienista, a prostituta era considerada uma ameaa construo da famlia higienizada. Ela era vista como responsvel pela degradao fsica e moral dos homens e, por extenso, pela destruio das crianas e da famlia. Alm disso, pervertiam, com o exemplo desregrado de suas vidas, a moral da mulher-me com os homens, o advento das doenas venreas (no caso, a sfilis, para a qual no havia medicao curativa considerada eficaz) trouxe a necessidade de implementao de uma interveno preventiva em relao prostituio. Esse fato fomentou a discusso entre neo-regulamentaristas e abolicionistas que norteou a poltica sanitria de combate prostituio implementada na poca no Brasil. Uma das conseqncias dessa poltica foi a regulamentao confinatria ou isolacionista, que tolerava o meretrcio apenas no mbito fechado do bordel, aliada represso prostituio de rua. Embora se soubesse da existncia de outras modalidades de prostituio, principalmente as mais refinadas, considerava-se que essas envolviam um nmero pequeno de mulheres e, portanto, no necessitavam de interveno.4
E segundo Luis Regis Prado5:

A regulamentao tem por escopo objetivos higinicos, a fim de prevenir a disseminao de doenas venreas e tambm a ordem e a moral pblicas. Por este sistema a prostituio fica restrita a certas reas da cidade, geralmente distantes do centro, onde as mulheres sujeitam-se a um conjunto de obrigaes, como a de submeterem-se a exames mdicos.
Portanto, a ideia inicial do regulamentarismo no era fundamentada no interesse de resguardar os direitos das prostitutas; ao revs, objetivava isolar a prostituio das demais atividades e confinar as prostitutas a locais afastados do centro das cidades. Atualmente, o regulamentarismo funda-se na proteo e na efetividade
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dos direitos das prostitutas. Esta a tendncia mundial, tendo como expoentes a Holanda, o Uruguai, a Bolvia, a Alemanha etc. Nesses locais, a prostituio est sob responsabilidade estatal para facilitar o combate explorao sexual de mulheres, evitar a discriminao sofrida pelas profissionais do sexo e angariar mais tributos para o pas. De acordo com Greco6: Nesse sistema de regulamentao, as pessoas que se prostituem trabalham, em geral, com carteira assinada, possuem plano de sade, aposentadoria, tal como ocorre na Holanda. Nas palavras de Dimenstein7:
Quebrando tabs! Pases do Primeiro Mundo esto agora adotando leis que tratam a prostituio como se fosse qualquer outro negcio. Neste ms, o governo da Blgica apresentou um projeto de lei para legalizar os bordis, medida que a Nova Zelndia adotou no ms passado. H trs anos, os holandeses legalizaram os bordis, e as prostitutas passaram a ter os direitos de qualquer trabalhador: carteira assinada, plano de sade e aposentadoria. Em contrapartida, vo descontar para a previdncia e pagar imposto de renda, como todo mundo.
J segundo o proibicionismo, a prostituio uma atividade criminosa, devendo serem punidos todos os envolvidos na atividade, inclusive as prostitutas. De acordo com essa corrente, tal atividade consiste em infrao penal, como leciona Sanchez8:
Proibicionista, a terceira concepo v a prostituio como uma situao de compra e venda de prestao de servios sexuais que deve ser proibida acredita que a interveno na demanda a soluo do problema. Durante a dcada de 60, comeou a surgir na Frana uma quarta concepo, chamada de autodeterminao. Esta linha de pensamento nasceu de um Movimento formado por prostitutas e simpatizantes causa, tendo como bandeira a defesa dos direitos civis das mulheres em situao de prostituio, trabalhando questes como o resgate da auto-estima, a preservao s doenas em particular s DSTs e AIDS, e o exerccio pleno da cidadania, afirma Irm Roseli. A luta deste Movimento serviu de referncia para a organizao da Associao Nacional de Prostitutas e a Rede.
O proibicionismo trata a prostituio como uma chaga social ao tentar repreender todas as pessoas ligadas ao meretrcio, no diferenciando as que apenas exercem daqueles que a exploram. Sendo assim, para esse sistema, at os clientes e as prostitutas devem ser punidos. Felizmente, essa uma corrente minoritria, at pelo seu grau de abstrao, dada a dificuldade de se determinar quem seriam as profissionais do sexo. Por fim, o abolicionismo consiste na crena de que a prostituta uma mera
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vtima do explorador e, portanto, no deve ser considerada criminosa, responsabilizando criminalmente aquelas pessoas que contribuem de alguma forma para o seu exerccio, a exemplo do cafeto. Esse pensamento parte do pressuposto de que a prostituta sempre coagida por um terceiro a exercer a prostituio, e nunca a exerce por vontade prpria. a corrente adotada pelo Brasil e pela maioria dos pases. Acerca do abolicionismo, preleciona Barreto9:
O Brasil um pas considerado abolicionista em relao prostituio, tendo assinado, em 1951, o Tratado Abolicionista Internacional, da ONU. Possui uma poltica de tolerncia, no penalizando quem exerce a atividade, mas considerando crime ser gerente ou dono de casa de prostituio, impedindo o requerimento de leis trabalhistas. Pode-se observar que, por trs de tal postura, h uma viso de que a prostituta no tem culpa, embora esteja fazendo algo errado, sendo uma vtima que induzida ou atrada prostituio, conforme descrito no Cdigo Penal Brasileiro.
A viso abolicionista foi adotada, no Brasil, pelo Cdigo Penal de 1940, estando positivada no ttulo Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual, ttulo alterado pela Lei n 12.015, de 7 de agosto de 2009. O legislador optou em criminalizar apenas as condutas que esto no entorno da atividade prostituinte, no considerando criminoso o ato de se prostituir, como se depreende dos artigos a seguir mencionados.
Artigo 228: Induzir ou atrair algum prostituio ou outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou dificultar que algum a abandone: pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1o Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos. 2 Se o crime cometido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: pena - recluso, de quatro a dez anos, alm da pena correspondente violncia. 3 Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa.
Como se percebe, esse dispositivo criminalizou condutas acessrias prostituio, menos significantes, na contramo na tendncia contempornea de proteo liberdade sexual. Em consonncia com esse pensamento est o insigne jurista Cezar Roberto Bitencourt, que expe crtica sobre as alteraes feitas pelo legislador no presente artigo, a saber:
O falso moralismo impediu o legislador contemporneo de excluir do ordenamento jurdico brasileiro um tipo penal completamente superado e absolutamente desacreditado, em razo de sua (praticamente) inaplicabilidade ao longo de quase sete dcadas de
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vigncia. Contraditoriamente, para um legislador que pretende proteger a liberdade sexual individual, que a finalidade que esse texto se autoatribui (Lei n. 12.015/2009, criminaliza, ao mesmo tempo o exerccio dessa liberdade. Com efeito, tratando-se de prostituio entre adultos, sem violncia ou grave ameaa, temos dificuldades em aceitar que o legislador infraconstitucional tenha legitimidade para criminalizar exatamente o exerccio livre da sexualidade de cada um(art. 5, X e XLI).10
Apesar disso, deve-se reconhecer um ponto positivo na diferenciao entre a prostituio e a explorao sexual, pois, anteriormente, o caput de tal dispositivo s se referia prostituio, como se prostituio e explorao sexual fossem institutos idnticos. Na verdade, fundamental que se faa a distino entre prostituio e explorao sexual, notadamente porque, em geral, se d o mesmo significado a esses conceitos, o que acaba contribuindo com a intensificao do preconceito e da marginalidade da atividade prostituinte. A explorao sexual o aproveitamento ilcito ou o comrcio da atividade sexual de outrem para obter benefcios para si. o ato de um terceiro intermediar a prestao de servios sexuais de mulheres com vistas obteno de algum tipo de pagamento. A prostituio, na acepo desta pesquisa, consiste na livre prestao de servios sexuais, com ou sem intermedirios, em troca de uma contraprestao pecuniria. Por sua vez, o artigo 229 versa sobre a casa de prostituio: Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: pena - recluso, de dois a cinco anos, e multa. A principal modificao nesse artigo foi a substituio do termo casa de prostituio ou lugar destinado a encontro para fins libidinosos por estabelecimento em que ocorra a explorao sexual. Muitas crticas so formuladas pelos doutrinadores, pois, no que concerne prostituio de adultos, contraditrio que se permita o seu exerccio, mas que seja proibido o funcionamento de local onde ela ocorra de forma livre, porque nem sempre a prostituio acontece vinculada explorao sexual. Sobre a real situao desse crime no Brasil, versa Rogrio Greco:11
A existncia de tipos penais como o do art. 229 somente traz descrdito e desmoralizao para a Justia Penal (Polcia, Ministrio Pblico, Magistratura, etc), pois, embora sendo do conhecimento da populao em geral que essas atividades so contrrias lei, ainda assim o seu exerccio levado com efeito a propagandas em jornais, revistas, outdoors, at mesmo em televiso, e nada se faz para tentar coibi-lo. [...] Acreditamos que o controle social informal, praticado pela prpria sociedade, seria suficiente para efeitos de conscientizao dos males causados pela prtica de 254
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determinados comportamentos que envolvem a prostituio, no havendo necessidade de sua represso por parte do Direito Penal, que deve ser entendido como extrema ou ultima ratio.
Greco confirma a inaplicabilidade dos dispositivos referentes ao meretrcio. Por fim, o dispositivo 230 refere-se ao rufianismo, aduzindo:
Tirar proveito da prostituio alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exera: pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 1o Se a vtima menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia: pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. 2oSe o crime cometido mediante violncia, grave ameaa, fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao da vontade da vtima: pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuzo da pena correspondente violncia.
O artigo 230 trata de quem aufere alguma vantagem daquela que exerce a prostituio. Assim, faz-se mister explicitar a diferena entre rufianismo ativo e passivo. O rufio ativo o que participa diretamente dos lucros obtidos pela prostituta, caracterizando uma relao de trabalho, em que o agente funciona como agenciador ou empresrio da prostituta; o rufio passivo, a seu turno, aquele que se faz sustentar pela prostituta, sendo vulgarmente conhecido como gigol. Em relao a esse tipo penal, parte da doutrina critica sua permanncia no Cdigo Penal, alegando que o princpio da interveno mnima, como explicita Nucci:
No Brasil, permanece-se atrelado a uma figura tpica ultrapassada: pune-se quem tira proveito da prostituio alheia sem examinar se o quadro merece interveno penal, vale dizer, o simples agenciamento da prostituio alheia pode ser altamente interessante para pessoa prostituda, consistindo em medida natural para a repartio de lucros com quem presta auxlio. No fosse a questo moral, tratar-se-ia de uma prestao de servio a quem presta servio. Ilustrando, o agenciamento de modelos para desfilar em uma passarela provoca lucros e tanto a modelo quanto o agenciador os repartem. Qual a diferena no tocante a prostituta e o rufio? Para responder a essa indagao, deve-se abstrair a questo moral (prostituio imoral) e no se leva em conta qualquer ato constrangedor (para tanto, a interveno penal justa). Assim fazendo, parece- nos difcil sustentar a existncia do delito previsto no art. 230, caput, do Cdigo Penal.12
Nesse panorama normativo, deve-se destacar que um elemento essencial

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para o conceito jurdico de prostituio a habitualidade. Com efeito, para que se configurem os crimes preconizados nos artigos supracitados, a prostituio deve ser exercida com frequncia e habitualidade, sendo possvel aferir que o exerccio espordico da atividade prostituinte no pode ser caracterizado como prostituio. Nesse tocante, interessante analisar a conceituao, dada por alguns juristas, ao termo prostituio, a exemplo de Luis Rgis Prado13: Prostituio, elemento normativo extrajurdico, consiste no exerccio habitual do comrcio do prprio corpo para a satisfao sexual de um nmero indeterminado de pessoas. No mesmo sentido, manifesta-se Rogrio Greco14 ao definir prostituio: [...] Percebe-se, portanto, mediante as lies dos renomados autores, que a prostituio, como atividade profissional do sexo, somente se configura com o requisito da habitualidade. De acordo com as explanaes, possvel destacar algumas caractersticas essenciais para a caracterizao do exerccio da prostituio, quais sejam, a habitualidade, o fim lucrativo, o nmero indeterminado de pessoas para quem se presta os servios sexuais e a precindibilidade do contato fsico. Deve-se esclarecer, por oportuno, que, no obstante a opo do legislador brasileiro pelo abolicionismo, predomina entre as prostitutas o sentimento de ilicitude de sua atividade. Esse fator decorre tanto da conexo da prostituio com os crimes acima citados como - e, sobretudo - do preconceito social que ainda impera na sociedade brasileira, fruto de muitos anos de condenao moral intensa e reiterada.
[...] o reflexo resultante da conjugao desses fatos histricos trouxe a consolidao de um senso comum em que a prostituta passou a ser representada como sendo uma mulher desprovida de alguns traos mais distintivos do gnero feminino. como se nela estivesse incorporada uma anomalia no sistema de gnero: a mulher que possui uma maneira peculiar de exercer a sua sexualidade, ou seja, o faz de forma pblica desprovida de laos afetivos e, pelo fato de experimentar o sabor da transgresso sexual, no merecedora da vivncia conjugal, familiar e, sobretudo, da maternidade. Esse modo de representar a mulher prostituta, atribuindo-lhe caractersticas transgressoras, presentes no senso comum, incide na percepo que ela faz de si mesma. Ao mesmo tempo interfere nas interaes que ela ter, seja no momento de exercer a profisso, seja no momento de buscar servios mdicos ou mesmo em diferentes mbitos da vida ntima e social.15
A adoo do sistema abolicionista e esse preconceito social fazem que as profissionais do sexo encontrem dificuldades para efetivar direitos fundamentais. Com efeito, o fato de a prostituio no ser regulamentada pela legislao brasileira e a natureza marginal que dada prostituta so circunstncias que prejudicam essas mulheres no exerccio e na concretizao de seus direitos mais bsicos. Consideradas criminosas pela sociedade, as prostitutas so constantemente violadas em sua dignidade, no lhes sendo assegurada igualdade com
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os homens, liberdade (compreendendo a liberdade de expresso locomoo, pensamento etc), segurana, moradia digna, sade, lazer e tampouco proteo no mercado de trabalho. Na verdade, essas profissionais so diariamente vtimas de discriminao de gnero, sendo, muitas vezes, humilhadas e tratadas como meros objetos sexuais, como se a atividade que exercem possusse o condo de retirar-lhes a natureza humana e a dignidade. No Brasil, so vrios os casos concretos de violncia e desrespeito dirio aos direitos fundamentais das prostitutas, como se pode depreender dos exemplos elencados a seguir:
Em So Paulo, um jovem de 24 anos foi preso sob suspeito de atear fogo a uma garota de programa em So Jos dos Campos, a 91 km da Capital. A vtima, de acordo com a polcia, teve queimaduras de 1 e 2 graus do joelho para baixo. Em outro caso, no Rio de Janeiro, rapazes que espancaram uma empregada domstica em um ponto de nibus, na madrugada de 23 de junho, tentaram justificar a violncia afirmando que acharam que se tratava de uma prostituta. Na mesma madrugada, uma prostituta foi agredida em outro ponto de nibus. Um dos rapazes que espancou a domstica tambm foi reconhecido pela prostituta como um de seus agressores.16
Com apenas dois exemplos, afigura-se possvel perceber a transgresso a vrios direitos fundamentais das prostitutas, como os direitos vida, dignidade, integridade fsica e moral, ao livre exerccio da atividade prostituinte e igualdade, entre outros. Tais matrias jornalsticas registram e divulgam os atos de violncia perpetrados contra as prostitutas e refletem o desrespeito a seus direitos fundamentais, demonstrando como tais mulheres continuam sendo vtimas de intenso preconceito social. Em razo desse cenrio, entende-se que o regulamentarismo aparece como a melhor alternativa para que os direitos fundamentais das prostitutas sejam assegurados. Isso porque, ao invs de ignorar (abolicionismo) ou proibir (proibicionismo) a prostituio, essa corrente trata a atividade prostituinte como um fator social, merecedora de respeito e proteo estatal como qualquer outra profisso, resguardando s prostitutas todos os seus direitos fundamentais. Primeiramente, deve-se ressaltar que as prostitutas so seres humanos como todos os demais, dotadas de plena capacidade para o exerccio da cidadania. No se pode admitir a excluso das prostitutas como sujeito de direitos apenas em razo da prtica da atividade prostituinte, sob pena de afronta aos princpios humanitrios e Constituio Federal de 1988. A Profissional do Sexo, como qualquer outra pessoa, sujeito capaz de Direitos e Obrigaes na ordem civil. O nosso Cdigo Civil ampara, sem distino entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos Direitos Civis17.
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Em segundo lugar, com a regulamentao da prostituio, seria possvel a garantia de vantagens trabalhistas e previdencirias s prostitutas, como a carteira de trabalho, a aposentadoria, o seguro desemprego etc. Indubitavelmente, a regulamentao dessa atividade traria benefcios bvios para as trabalhadoras do sexo, as quais, ao terem seus direitos reconhecidos, poderiam lutar contra a discriminao e o abuso de que so vtimas, facilitando, tambm, a denunciao daqueles que as ameaam. Outrossim, importante ressaltar que, com a regulamentao da prostituio, o Estado brasileiro, alm de garantir a dignidade das profissionais do sexo, poderia angariar contribuies por meio dos impostos, tornando mais eficaz o combate aos crimes que envolvem a explorao da prostituio. As crticas ao sistema regulamentarista podem advir, dependendo do tipo de regulamentao proposta, se tiver a concepo higienista agregada, podendo ser, assim, considerada conservadora, obrigando as profissionais do sexo a exames de sade compulsivos, locais determinados e limitados ao exerccio de tal atividade, e toda a espcie de requisitos ou de condies limitadora direcionadas ao exerccio da prostituio. Por ltimo, imprescindvel ressaltar que a prostituio j reconhecida como atividade pela Classificao Brasileira de OcupaesCBO -, documento que normatiza e nomeia os ttulos e os contedos das ocupaes do mercado de trabalho brasileiro. A atividade reconhecida pela CBO a de profissionais do sexo, sob o nmero 5198-05. Portanto, pode-se aferir que, apesar de abolicionista, o Brasil caminha em direo regulamentao da prostituio. 3 METODOLOGIA DA PESQUISA No presente artigo, utilizou-se do mtodo dedutivo, partindo da anlise geral acerca da prostituio e dos direitos fundamentais das profissionais do sexo para o exame especfico das prostitutas do Cear. Foi utilizada a pesquisa bibliogrfica, a partir da consulta de livros, normas, artigos jurdicos e documentos sobre o tema, complementada por pesquisa de campo, que se desenvolveu mediante a aplicao de questionrios estruturados com prostitutas de trs municpios do Cear, a saber, Fortaleza, Caucaia e Sobral. Foram ouvidas 13 (treze) profissionais do sexo, com a faixa etria de 18 a 40 anos de idade. 4 ANLISE DOS RESULTADOS - ENTENDENDO AS PROFISSIONAIS DO SEXO: RELATOS DE PESQUISA DE CAMPO REALIZADA NO CEAR Partindo dessa premissa [regulamentarismo como opo mais favorvel concretizao dos direitos fundamentais das prostitutas], por meio de pesquisa de campo, buscou-se entender qual a concepo das prostitutas
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acerca da regulamentao da sua atividade e a percepo das profissionais em relao prostituio. Inicialmente, indagou-se sobre a prostituio ser considerada como profisso: 54% (ciquenta e quatro por cento) das prostitutas afirmou que encaram a atividade como profisso e 46% (quarenta seis por cento) asseveraram que no. Portanto, a maioria considerou a prostituio como atividade profissional, como se pode verificar no grfico abaixo:
Emps, indagou-se se a prostituio transgride a dignidade humana ou a integridade fsica e a moral de quem a exerce. Nesse caso, 38% (trinta e oito por cento) disse que a prostituio fere a sua dignidade ou a sua integridade fsica e moral, e 62% (sessenta e dois por cento) afirmou que no:
importante destacar que as justificativas das prostitutas que responderam afirmativamente a questo acima estavam diretamente relacionadas ao preconceito de que so vtimas. So exemplos dessas justificativas: sim, por causa dos preconceitos das pessoas; sim, porque fere a Constituio; por causa do preconceito e do afastamento dos amigos; sim, pois [a prostituta] mal
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vista pela famlia e pela sociedade; sim, porque sou vtima de preconceito. Aps analisar as respostas das prostitutas, percebe-se que o preconceito de que elas so vtimas um dos maiores problemas enfrentados por essas mulheres, ferindo diretamente os direitos fundamentais igualdade, liberdade e ao livre exerccio profissional. Em seguida, indagou-se como as entrevistadas se sentiam em relao a sua profisso.
A maioria representada por 54% (ciquenta e quatro por cento) aduziu que se sente satisfeita e nunca foi explorada; 23% (vinte e trs por cento) se sente satisfeita, mas j foi explorada sexualmente; e 23% (vinte e trs por cento) no se sente satisfeita, pois j foi ou vtima de explorao sexual. Diante disso, inquiriu-se se as prostitutas escolheriam uma atividade distinta da prostituio.
Eis que 69%(sessenta e nove por cento) das prostitutas escolheria outra profisso, e 31% (trinta e por cento) permaneceria exercendo tal atividade. Diferentes profisses alternativas foram apontadas, a saber, advogada, professora, gerente e secretria. Essa resposta apresenta certa contradio com as demais: nas primeiras questes, a maioria das entrevistadas se mostrou
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satisfeita com a profisso, ao passo que, ao responder este questionamento, elas revelaram certa vontade de mudar de atividade. Por fim, foi feito um questionamento com as profissionais do sexo acerca da regulamentao da atividade, intencionando entender o seu comportamento mediante a aplicao da corrente regulamentarista.
E 62% (sessenta e dois por cento) aferiu concordar com a regulamentao da prostituio, enquanto 38% (trinta e oito por cento) no aquiesceu ideia de regulamentar a prostituio. Das prostitutas que justificaram esta questo, uma delas explicou que traria muita discrdia na famlia e outra afirmou sim, para as pessoas respeitarem mais a gente. Como se percebe, nas duas afirmativas, sobressai-se a questo da discriminao tanto por parte da famlia como por parte da sociedade. De acordo com as respostas obtidas na pesquisa de campo, possvel aferir que incomoda s profissionais do sexo a imagem do crime associada atividade que praticam bem como o fato de serem vtimas constantes do preconceito da sociedade machista que mantm um modelo de famlia patriarcalista, em que os direitos fundamentais das mulheres so os mais restritos possveis. Analisando tais respostas em conjunto com o aporte terico, possvel concluir que a regulamentao da prostituio seria muito benfica para as prostitutas, as quais teriam seus direitos fundamentais reconhecidos e poderiam conviver de forma harmnica com a sociedade, sem serem vtimas de constantes preconceitos. O regulamentarismo possibilitaria mulher a liberdade de dispor de sua sexualidade sem as restries do pudor social. 5 CONCLUSO O Brasil tem como fundamento do seu Ordenamento Maior os direitos fundamentais, que asseguram ao ser humano direitos bsicos a uma vida digna, como a cidadania, a sade, a liberdade, a igualdade e o livre exerccio de qualquer tipo de trabalho. Entretanto, na contramo do Constitucionalismo, o Brasil signatrio da corrente abolicionista, que no criminaliza nem regulamenta a prostituio. Essa atividade j uma prtica antiga e intrnseca a todas as sociedades, e o seu no reconhecimento legal finda por contribuir com a marginalidade da prostituio.
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O Estado brasileiro deveria regulamentar a atividade prostituinte para, assim, proporcionar uma maior efetividade dos direitos fundamentais das prostitutas. Essa regulamentao proporcionaria acesso a direitos constitucionais bsicos, como a igualdade entre homens e mulheres, a liberdade sexual, o livre exerccio do trabalho, os direitos previdencirios, dentre outros, levando as mulheres a exercerem sua atividade com amparo no Estado Democrtico de Direito, que cumpriria seu papel de assegurar a dignidade da pessoa humana de todo o povo brasileiro. Ademais, a regulamentao da prostituio facilitaria o combate de crimes relacionados ao meretrcio, a saber, o turismo sexual e o trfico de mulheres para fins de explorao sexual. Outrossim, o Estado poderia cobrar tributos para auxiliar no custeio dos benefcios estendidos s profissionais do sexo, contribuindo para o fim da explorao, pois o dinheiro que hoje pago queles que auferem algum tipo benefcio ilegal com a prostituio se destinaria ao Estado brasileiro. Portanto, a regulamentao da prostituio s traria benefcios ao Estado brasileiro, notadamente no que concerne concretizao dos direitos fundamentais das profissionais do sexo. Essa mudana contribuiria, sobretudo, para o incio da quebra de um tabu que marginaliza a prostituio com arrimo em uma moral atrelada a crenas e a interesses restritos e ultrapassados, fruto da discriminao de gnero ainda arraigada na sociedade brasileira. A regulamentao seria, pois, um passo firme em direo a construo de uma nova viso de mundo, menos preconceituosa e mais harmoniosa com o Estado Democrtico de Direito e com os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988. REFERNCIAS ARAJO, Glauco. Jovens acham que prostituta saco de pancada. G1. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/JOVENS+ACHAM+QUE+PROST ITUTA+E+SACO+DE+PANCADA.html>. Acesso em: 11 out. 2010. BARRETO, Luciana . Prostituio, gnero e sexualidade: hierarquias sociais e enfrentamento no contexto de Belo Horizonte. UFMG. Disponvel em: <www.fafich. ufmg.br/npp/.../dissertacao%20leticia%20barreto.pdf.>. Acesso em: 26 Jun. 2010. BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 4. DIMENSTEIN, Gilberto. Pases ricos decidem legalizar a prostituio. Folha Online. Disponvel em: <www1.folha.uol.com.br/.../gd210703a270703.htm>. Acesso em: 20 abr. 2010. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 3. GUIMARAES, Katia; MERCHAN-HAMANN, Edgar. Comercializando fantasias: a representao social da prostituio, dilemas da profisso e a construo da cidadania. Rev. Estud. Fem., Florianpolis, v. 13, n. 3, Dec. 2005. Disponvel
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1 Como ensina Ana Maria D`vila Lopes, direitos fundamentais so princpios constitucionais legitimadores do Estado, que refletem a dignidade humana de uma sociedade, em um determinado perodo: Os direitos fundamentais, como normas principiolgicas legitimadoras do Estado que traduzem a concepo da dignidade humana de uma sociedade -, devem refletir o sistema de valores ou necessidades humanas que o homem precisa satisfazer para ter uma vida condizente com o que ele . Com efeito, os direitos fundamentais devem exaurir a idia de dignidade humana, porm no mais uma idia de dignidade associada a uma natureza ou essncia humana entendida como um conceito unitrio e abstrato, mas como um conjunto de necessidades decorrentes da experincia histrica concreta da vida prtica e real (LOPES, Ana Maria D`vila. Os Direitos Fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Fabris, 2001, p. 39). Sobre o conceito de direitos fundamentais, ver tambm: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. REVERN, Nayine. Prostituio: explorao sexual e dignidade humana. So Paulo: Paulinas, 2008, p. 25. RAGO, Margareth. Os Prazeres da Noite: Prostituio e Cdigos da Sexualidade Feminina em So Paulo (1890-1930). Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 23. LEITE, Gabriela Silva. Estigma, gnero e prostituio. Conscincia.net. Disponvel em: <http://www. consciencia.net/comportamento/leite.html>. Acesso em: 20. Set. 2010. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: parte especial. 8. ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2010, v. 2, p. 647.
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GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, v. 3, p. 574. DIMENSTEIN, Gilberto. Pases ricos decidem legalizar a prostituio. Folha Online. Disponvel em: <www1.folha.uol.com.br/.../gd210703a270703.htm>. Acesso em: 20 abr. 2010. SANCHEZ, Angela Gnova. Prostituio: entenda esse fenmeno social. Oblatas. Disponvel em: <www.oblatas.org.br/artigos_detalhes.asp>. Acesso em: 05 Maio 2010. BARRETO, Luciana. Prostituio, gnero e sexualidade: hierarquias sociais e enfrentamento no contexto de Belo Horizonte. UFMG. Disponvel em: <www.fafich.ufmg.br/npp/.../dissertacao%20leticia%20barreto. pdf>. Acesso em: 26 ago. 2010. BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 4, p.152. GRECO, op. cit., p.584-585. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte especial. 6. ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2009, p. 854. PRADO, op. cit., p.649. GRECO, op. cit., p.582. GUIMARAES, Katia; MERCHAN-HAMANN, Edgar. Comercializando fantasias: a representao social da prostituio, dilemas da profisso e a construo da cidadania. Rev. Estud. Fem., Florianpolis, v. 13, n. 3, Dec. 2005. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-026X2005000300004&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 06 Out. 2010. ARAJO, Glauco. Jovens acham que prostituta saco de pancada. G1. Disponvel em: <http://g1.globo. com/Noticias/Brasil/JOVENS+ACHAM+QUE+PROSTITUTA+E+SACO+DE+PANCADA. html>. Acesso em:11.Out.2010. SILVA, Mario Bezerra da. Profissionais do sexo e o Ministrio do Trabalho. mbito Jurdico, Rio Grande. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5233>. Acesso em: 29 set. 2010.
THE REGULATION OF PROSTITUTION AND THE EFFECTIVENESS OF THE BASIC RIGHTS OF FEMALE PROSTITUTES. ABSTRACT Regardless of the evolution in the field of the assurance of fundamental rights of women in Brazil, female prostitutes are still victims of gender discrimination and social prejudice, which reflects in the lack of effectiveness of their fundamental rights. This situation is exacerbated by the adoption of the abolitionist system by the Brazilian juridical order, which neither regulates nor criminalizes prostitution, but only considers illegal some behaviors related to the activity. In this sense, the aim of this paper is to show how the regulation of the prostitution activity could help to enforce fundamental rights of Brazilian female prostitutes. Keywords: Prostitution. Regulation. Fundamental Rights.
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INTENO TRANSPARENTE DO TEXTO E AFASTAMENTO JUDICIAL DE ESCOLHAS LEGISLATIVAS: O CASO DA

DEMISSO DE SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS
Trcio Arago Brilhante* RESUMO O regime disciplinar dos servidores pblicos, constante dos Ttulos IV e V da Lei n. 8.112/90, estabelece, em seu artigo 128 o necessrio respeito individualizao e proporcionalidade da penalidade a ser infligia. Por sua vez, o artigo 132 da Lei n. 8.112/90 estabelece uma relao fechada entre determinadas faltas e a atrao da penalidade de demisso. O controle judicial exercido sobre os atos administrativos que veiculam a demisso, segundo orientao jurisprudencial da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, pode afastar o apenamento, por critrios de proporcionalidade, mesmo nos casos em que os fatos apurados sejam daqueles enquadrveis na enumerao do artigo 132. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal possui orientao jurisprudencial que mantm o apenamento, caso seja respeitada a equao fato tipo pena, calcada no artigo 132. Neste trabalho, enfrentar-se- essa questo, analisando criticamente as orientaes jurisprudenciais, opinando-se sobre como deve ser interpretada/aplicada a legislao e os princpios da proporcionalidade e individualizao da pena. O mote do estudo a defesa de um controle judicial amplo, mas que no constitua substituio de escolhas legislativas, sem a devida declarao de inconstitucionalidade. Palavras-chave: Legalidade. Escolhas legislativas. Escolhas judiciais. 1 INTRODUO Muito se evoluiu no Brasil em relao prxis administrativa e ao exame judicial dos atos aplicadores de penalidades disciplinares, especialmente aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa de 1988. Os crculos de imunidade, entendidos como os atos dos poderes pblicos impassveis de controle judicial, foram sendo restringidos passo a passo, pela atuao do Judicirio.
* Mestre em Direito Constitucional (UNIFOR). Professor de Hermenutica e aplicao do Direito da Faculdade Christus. Procurador Federal.
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Trcio Arago Brilhante
O paradigma dessa evoluo o acrdo do Mandado de Segurana n. 20.999, do Plenrio do STF, relatado pelo Ministro Celso de Mello. Naquela oportunidade, sob os ares da recente redemocratizao, a Corte Suprema assentou que:
A Constituio brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica e livre ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes entre Estado e indivduos processam-se, no plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que simples legado histrico-cultural, constitui, no mbito do Estado Democrtico de Direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem o poder. preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito conseqencial, a interdio de seu exerccio abusivo.
Desde ento, o controle judicial vm ganhando em amplitude e intensidade. E justamente essa a questo a ser enfrentada. At onde pode ir o Judicirio em seu exame da licitude da demisso aplicada? A ferramenta do princpio da proporcionalidade autoriza que forma de tomada de deciso? Esta segunda pergunta se justifica por ser a proporcionalidade ou desproporcionalidade da pena disciplinar argumento recorrente nos arestos sobre a matria. Ao longo do texto, sero trazidos para o debate, alm dos pertinentes acrdos do STF e do STJ, autores nacionais e estrangeiros, que tratem do tema especfico sob anlise e que enfrentem questes outras vinculadas ao estudo. 2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: ORIENTAOES DIVERSAS O Supremo Tribunal Federal, ao utilizar a proporcionalidade no exame das sanes disciplinares, toma posicionamento mais contido do que o posicionamento da Terceira Seo do STJ, uma vez que labora sob o raciocnio de que a proporcionalidade estaria respeitada se tiver sido respeitada a equao fato-tipo-penalidade, tal qual estatuda legalmente. Cite-se, a ttulo exemplificativo, deciso da Primeira Turma sobre o assunto que foi proferida no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 24.956, Relator Ministro Marco Aurlio. Assentou, ento, a Corte Suprema a existncia de uma equao entre tipo e pena administrativa, que aponta para a atrao de determinada penalidade para determinado tipo disciplinar. Presente a equao, no caberia ao Poder Judicirio, em substituio autoridade do Poder Executivo
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Inteno transparente do texto e afastamento judicial de escolhas legislativas: o caso da demisso de servidores pblicos federais
competente para aplicar a pena administrativa, rever demisso fundamentando-se no princpio da proporcionalidade. Eis o trecho pertinente da ementa:
PROCESSO ADMINISTRATIVO - ACUSADOS DIVERSOS - PENA - ABSOLVIES. Uma vez presente, a equao tipo administrativo e pena aplicada exclui a tese da ausncia de proporcionalidade. Enfoques diversificados, tendo em conta os envolvidos, decorrem da pessoalidade, da conduta administrativa de cada qual.
Outro , como se demonstrar, o entendimento do Superior Tribunal de Justia. O estudo das decises do STJ sobre o controle judicial da penalidade disciplinar aponta para o Mandado de Segurana n. 6.663, Terceira Seo, Relator Ministro Antonio Gonalves, DJU de 02/10/2000, como acrdo paradigmtico da jurisprudncia que se firmaria na Terceira Seo do STJ sobre a proporcionalidade como possibilitadora do afastamento, sem declarao de inconstitucionalidade, da penalidade disciplinar. L-se na ementa desse aresto que:
Na aplicao de penalidade, a par da estrita observncia ao princpio da proporcionalidade, ou seja, a devida correlao na qualidade e quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor, impe-se autoridade administrativa, em decorrncia dos comandos insertos na Lei n 8.112/90, mxime em se tratando de demisso, a verificao da natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor.
No ano de 2009, esse posicionamento ganhou notas de prevalncia ampla nos arestos da Terceira Seo do STJ. Mais: o posicionamento do STJ descrito acima vai de encontro ao entendimento adotado pela Advocacia-Geral da Unio. A Corte se mostrava alheia a essa discordncia, at ento. Nesse ano, a orientao jurisprudencial de afastamento da penalidade expulsiva por critrios de proporcionalidade se consolidou na Terceira Seo, o que deve ter ocasionado um trabalho mais atencioso dos membros da AGU na elaborao das informaes em mandado de segurana e nos recursos pertinentes. Os pareceres normativos foram invocados expressamente, e, enfim, o Superior Tribunal de Justia se manifestou sobre eles. Por exemplo, eis trecho do acrdo proferido no Mandado de Segurana n. 12.991, pela Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 03/08/2009:
3. So ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da AdvocaciaGeral da Unio, segundo os quais, caracterizada uma das infraes disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.11290, se torna compulsria a aplicao da pena de demisso, porquanto contrariam
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o disposto no art. 128 da Lei 8.11290, que reflete, no plano legal, os princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade, de extrato constitucional. 4. O ideal de justia no constitui anseio exclusivo da atividade jurisdicional. Deve ser perseguido tambm pela Administrao, principalmente quando procede a julgamento de seus servidores, no exerccio do poder disciplinar. 5. A conduta do impetrante, que participava de gerncia de empresa privada, embora reprovvel, no afasta a possibilidade de aplicao da pena mais branda, diante da natureza e gravidade da infrao cometida, dos bons antecedentes funcionais e da lesividade ao errio. Do cotejo entre seu histrico funcional e o ilcito administrativo praticado, impe-se seja anulada a pena de demisso, sem prejuzo da aplicao de outra, de acordo com juzo da autoridade impetrada, diversa da demisso.
Os pareceres normativos nmeros GQ 177 e GQ 183, da AdvocaciaGeral da Unio, foram afastados expressamente pelo STJ, por consider-los ilegais. Na dico da Corte, a ilegalidade apontada caracteriza-se pela injustia1 e pela irracionalidade decorrentes da aplicao da pena de demisso em todos os casos enquadrveis no artigo 132 da Lei n. 8.112/90. Do corpo do voto do Ministro Relator, colhemos o seguinte:
A fiel observncia dos pareceres em discusso no permite que a autoridade julgadora atue de forma racional, justa, no exerccio do poder disciplinar. Impede que a Administrao observe os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. O ordenamento jurdico ptrio no se alinha com atos administrativos desproporcionais, desprovidos de razoabilidade, que prestigiam solues incompatveis com os valores consagrados em nossa legislao e mesmo na Constituio Federal. Se, conforme estabelecido no mbito do Poder Executivo, a demisso compulsria quando caracterizada infrao prevista no art. 132 da Lei 8.11290, parmetros de valorao eqitativa dos atos praticados pelos servidores so desprezados, dando margem ao cometimento de excessos pela Administrao. oportuno registrar que o princpio da legalidade no se mostra prestigiado quando se busca soluo que se harmonize com interpretaes isoladas, no caso, do disposto no art. 132 da Lei 8.11290. A fiel observncia da lei reside na busca de solues coerentes com o sistema normativo como um todo e, no presente caso, h flagrante contrariedade regra contida no art. 128 da Lei 8.11290, conforme exposto.
No mesmo sentido do acrdo acima, inclusive considerando ilegais os pareceres da AGU: MS n. 13.523, Terceira Seo, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 04/06/2009. Ainda no mesmo sentido e com meno farta a precedentes: ROMS n. 28.487, Quinta Turma, DJe de 30/03/2009.
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O Mandado de Segurana n. 12.991, constitui um caso de controle jurisdicional da substncia2 mesma do ato administrativo. O Superior Tribunal de Justia, alm dos aspectos formais do processo disciplinar, analisou a essncia da deciso, ponderando as variveis do caso e entendendo - diferentemente do juzo da autoridade administrativa - que no se tratava de infrao administrativa atrativa da penalidade de demisso, apesar de estar enumerada no rol do artigo 132 da Lei n. 8.112/90. No considerar que nesse caso houve controle da essncia do ato administrativo, seria laborar em pudor ou respeito a uma noo vetusta da separao de poderes. Afinal, se o que h de mais substancioso e decisivo no processo disciplinar a anlise dos fatos para a extrao da pena cabvel, e justamente a pena escolhida que considerada como desproporcional, no haveria razes para se negar que o exame da essncia do ato foi efetivado. Em sntese: a anlise da essncia do julgamento administrativo, e pode, sim, o Judicirio, em razo da configurao contempornea das funes do Estado, por decises motivadas e racionais, sempre atento Constituio, proceder a essa espcie de controle. A impossibilidade desse tipo de controle deve compor apenas a historiografia das ideias jurdicas, at porque o controle judicial dos atos administrativos se daria em razo da juridicidade, e no apenas da legalidade estrita. Alm dos aspectos legais stricto sensu, tambm os aspectos principiolgicos seriam objeto do crivo do Poder Judicirio, o que possibilita reviso mais ampliada.3 Esclarea-se: no h, neste trabalho, qualquer inteno de imunizar os atos administrativos do controle judicial. No estamos a tratar aqui e isso nos parece ser depreensvel de trechos outros deste estudo de uma disputa dstica entre pode haver o controle ou no pode haver o controle da penalidade disciplinar. O tema do controle enfrentado sobre outro aspecto. Est-se a um passo ou a vrios saltos alm dessa disputa, que parece datada e superada. No um trabalho sobre a possibilidade do controle. Enfrenta-se a questo e so propostas ideias sobre como esse controle deve ser exercido. Cuida-se de um trabalho sobre quais seriam os fundamentos do controle, sobre como deve ser seu discurso racional-justificativo, sobre at sobre que ponto o controle deve recair, sobre o avano do exame sobre o substrato ftico subjacente querela, sobre o crivo sobre as concluses extradas administrativamente das provas colhidas. So essas as questes. Especificamente, o princpio, a regra, a mxima ou o parmetro da proporcionalidade, a depender de sua intensidade, d ensejo reconfigurao plena dos papis exercidos pelos Poderes do Estado, alando o julgador ao papel de protagonista, um papel ascendente, como observa Paulo Bonavides:4 Debaixo de certos aspectos, a regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendncia do juiz (executor da justia material) sobre o legislador, sem chegar todavia a corroer ou abalar o princpio da separao de poderes. Afora isso, frise-se que no h discricionariedade na aplicao de pena disciREVISTA OPINIO JURDICA
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plinar prevista no regime da Lei n. 8.112/90. No h, portanto, mrito no sentido de oportunidade e convenincia. No devemos tomar a indeterminao dos tipos e a margem de conformao existente na quantidade de dias da penalidade suspensiva como precedidos por juzo de convenincia. Essa espcie de juzo, no que toca s penalidades disciplinares, s existe na eventual converso da penalidade suspensiva pela multa, pois eventuais acmulo de servio ou capacitao especfica do servidor punido podem conduzir deciso de mant-lo na prestao de servio.5 Entretanto, no se deve levar a amplitude do controle judicial do ato punitivo disciplinar a paroxismos descabidos, evitando-se a mera substituio da deciso administrativa pela deciso judicial. No caso da anulao judicial de pena de demisso, pode ocorrer a substituio do critrio de proporcionalidade da lei pelo critrio do rgo julgador, sem que se divise no ato administrativo qualquer pecha suficientemente dimensionada a ocasionar sua nulidade, a concluso judicial de o julgamento administrativo no estar a cumprir o princpio da proporcionalidade, o bom senso ou o ideal de justia, pode caracterizar subjetividade exagerada. Houve uma escolha de ordem legislativa pela pena de demisso para determinados tipos disciplinares. Identificado processualmente o cometimento de condutas enquadrveis nesses tipos, seria desbordar do sistema normativo e aplicar norma especfica e sem respaldo no ordenamento. Exemplo: foi cometida a prtica de improbidade administrativa. Todavia, apesar da previso do artigo 132 da Lei n. 8.112/90, entende-se que a demisso desproporcional ou injusta para o caso, anula-se a deciso. Ora, em um sistema democrtico, mesmo com o forte colorido dado s funes jurisdicionais, o afastamento de uma norma, no julgamento de um mandado de segurana, deve ser feito ou pelo resultado de estudo de conflito aparente ou pela declarao de inconstitucionalidade incidental. A leitura dos arestos do STJ, contudo, conduz caracterizao de um controle de proporcionalidade e razoabilidade das escolhas que couberam ao legislador, e cujo afastamento mais se relaciona com preferncia de solues do que com o exame de parmetros jurdicos. 3 PRINCPIO DA JURIDICIDADE, OU LEGALIDADE CONSTITUCIONAL, OU LEGALIDADE RAZOVEL OU PROPORCIONAL A atuao dos entes pblicos, nomeadamente em sua atuao de ordem administrativa, informada pelo princpio da legalidade. A Constituio da Repblica de 1988 assegurou natureza constitucional ao princpio da legalidade, enumerando-o como princpio da Administrao Pblica, ao lado dos princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (este ltimo em texto emendado). A noo do princpio da legalidade como a necessria atuao da administrao pblica pautada e vinculada ao ordenamento jurdico como um todo, e no apenas lei no sentido mais estrito e formal da expresso, j constava das obras de autores como Miguel Reale,6 para quem, ao se tratar de respeito
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legalidade: Ser mais preciso afirmar que a Administrao no executa leis, mas sim o ordenamento jurdico, que a legislao in acto [...].7 Todavia, no por isso que est autorizada a negao de marcada ressignificao que as noes contemporneas de legalidade como juridicidade ou legalidade constitucional ou legalidade razovel ou proporcional tm. Mesmo podendo haver uma relao entre ambas as perspectivas, mesmo encontrando autores dantanho que j mencionavam legalidade como respeito ao ordenamento, e no apenas como respeito lei formal, no so idnticas as compreenses. E muito menos assemelhadas as prticas administrativas e judiciais. Hoje, se trabalha muito mais com os princpios e normas constitucionais do que antes. A exigncia de respeito ao ordenamento muito mais real e menos livresca do que parece ter sido at o incio da redemocratizao brasileira e das alteraes paradigmticas que o neoconstitucionalismo proporcionou. Essa redefinio da legalidade, essa mudana paradigmtica, ganha especial repercusso e destacada importncia no controle exercido pelo Judicirio sobre os atos da Administrao Pblica. Como bem anota Germana Oliveira de Moraes:8
A assuno pelo princpio da legalidade desses novos contedos: de legalidade constitucional, ao ordenar e regular o Poder Legislativo, e o de juridicidade, ao ordenar e regular o Poder Executivo, repercutir diretamente sobre a compreenso terica da discricionariedade e a amplitude do controle jurisdicional da atividade administrativa [...].
Todavia, no se perca de vista que a legalidade ainda e tambm - respeito lei. Decerto que no apenas lei ou qualquer lei. O respeito a que se deve ser tributrio o respeito lei constitucional. Mas o alcance de como iro os intrpretes atuar em cima dessa ideia merece alguma ateno. Colhamos um exemplo oriundo de artigo publicado por membro de alto escalo do Poder Judicirio, a Ministra do Superior Tribunal de Justia, Eliana Calmon:9
O n grdio da questo est na resposta seguinte indagao: at que ponto o Judicirio pode avaliar a proporcionalidade e afastar as razes tcnicas e concretas do legislador? No resta dvida que tem a magistratura de fazer um exame macro da situao para no cometer o erro de privilegiar um princpio em detrimento, tendo sempre a ideia de que o administrador age de acordo com a lei e, no limite do que decida, pode-se sacrificar a lei em nome de um princpio maior, cujo pice est no princpio da dignidade da pessoa humana.
Para se considerar juridicamente lcito o sacrifcio da lei em nome de um princpio, entende-se que esse sacrifcio deve ser o resultado da tcnica de controle que o sistema constitucional brasileiro outorga ao Judicirio: o controle de constitucionalidade. Ao resolver uma questo, o julgador deve encontrar
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soluo que se adque ao texto legal e ao princpio constitucional aplicveis. Caso seja impossvel tal soluo, caso seja necessrio o sacrifcio da lei, essa lei h de ser declarada inconstitucional.10 Eros Roberto Grau,11 em tom assertivo, escreve que o intrprete, equivocadamente, acaba por excluir situaes da esfera de incidncia de uma norma, baseado na proporcionalidade. Promovida, assim, a substituio do controle de constitucionalidade pelo controle de proporcionalidade ou razoabilidade:
Aqui a transgresso escancarada, praticando-a freqentemente os tribunais para excluir determinadas situaes da incidncia das normas do sistema. Os textos a que correspondem essas normas, que sobre essas situaes incidiriam, so interpretados a partir da proporcionalidade e/ou da razoabilidade, consumando-se ento tal excluso.
A chamada legalidade razovel ou proporcional isso mesmo: uma ideia de legalidade sem absurdos ou desmesuras desviantes. No se deve extrair da legalidade razovel/proporcional quaisquer justificativas para a imposio daquilo que o intrprete/aplicador cr ser razovel em detrimento daquilo que o legislador entendeu s-lo. Em um quadro, em uma moldura para ficarmos com a expresso kelseniana de possibilidades; cabe ao Legislativo a escolha das repostas ou da resposta que pode vir a ser enquadrada. Ao Judicirio, cabe afastar a entrada indevida do que no pode ser enquadrvel. o verdadeiramente irrazovel ou desproporcional que h de ser coartado. Coartao feita luz dos parmetros normativos dados. O juzo h de ser: essa aplicao respeitadora dos parmetros legais e constitucionais do ordenamento. O juzo no h de ser: esta aplicao no me parece ser to boa quanto aquela. Por isso, prefiro aquela a esta. Para aquela escolha, imponho minha censura. Para esta escolha, rendo meu plcito. A deciso judicial que anulasse essa penalidade teria que afastar, por inconstitucionalidade, o dispositivo correspondente do artigo 132 da Lei n. 8.112/90. Esse afastamento no encontrado em qualquer dos arestos estudados. O que nos parece mais adequado que o controle da pena disciplinar, especialmente quando examinada a substncia da mesma, seja direcionado para a avaliao de seus motivos. Existentes e juridicamente corretos os motivos legais e fticos, mantido deve ser o ato. No caso do regime da Lei n. 8.112/90, a correlao tipo pena deve ser respeitada pelo Judicirio como limite ao avano de seu crivo institucional. Afinal, essa correlao de ordem legislativa. Seu afastamento indevido, salvante situaes de aplicao timbradas pela pecha de inconstitucionalidade. Essa pecha h de ser motivadamente demonstrada e decisoriamente declarada de forma incidental ao caso concreto sob destrame.
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A no aplicao do dispositivo legal, por considerao de razoabilidade ou de absurdidade, sem que haja a necessria declarao incidental de inconstitucionalidade, alm de incorreta, fere no s o ordenamento em sentido material, como em sentido procedimental, pois fere a necessria clusula de reserva de plenrio. 4 INTENO TRANSPARENTE DO TEXTO: DEMISSO DEMISSO Mesmo escolas arrojadas de hermenutica, encontram no texto um dado que no pode ser esquecido. O intrprete o fertilizar, construir sentidos, criar, enfim. Entretanto, sempre que fizer isso, haver de faz-lo em cima do texto, partindo do texto. Na lio de Gadamer,12 o juiz, ao proceder complementao produtiva, no deixa de se sujeitar lei. o que Friedrich Mller13 assevera ao reconhecer ser insubstituvel a funo explicativa e estabilizadora do texto literal da norma. Umberto Eco,14 sob perspectiva diversa, vinculada semitica, chega mesma concluso, apresentando a bela figura da inteno transparente do texto:
[...] a inteno do texto evidente e, se as palavras tm significado convencional, o texto no diz o que aquele leitor que obedece a algum impulso ntimo acreditava ter lido. Entre a inacessvel inteno do autor e a discutvel inteno do Leitor, est a inteno transparente do texto que contesta uma interpretao insustentvel.
A palavra demisso possui significado prprio. Dentro da Lei n. 8.112/90, no h qualquer plurissignificao, vaguidade ou ambigidade do termo. Demisso demisso, e s. No pode significar outra coisa, no pode significar outra penalidade. No existe demisso pela metade ou demisso e meia, razo pela qual no nos parece correto modular o que a lei no modula. No parece correto romper a fronteira estabelecida pelo texto normativo. 5 O ARGUMENTO DO ARTIGO 128 DA LEI N. 8.112/90 Respeitar o texto legal no se aferrar a um nico dispositivo, negando o restante das normas e o caso concreto. Respeitar o texto legal saber que durante o processo hermenutico, com ateno aos elementos a serem levados em considerao, pode-se defrontar com uma barreira instransponvel ao resultado que supnhamos, subjetiva e aprioristicamente, mais adequado. Konrad Hesse chamou essa barreira de limite inultrapassvel.15 Barreira essa que, em um Estado Democrtico de Direito, tem o respaldo de ser fruto das escolhas legislativas. Fruto das escolhas dos representantes eleitos do Povo. Enriquea-se a anlise, trazendo para o debate alguns outros dispositivos da legislao pertinente. Logo aps a enumerao das penalidades disciplinares aplicveis aos servidores pblicos (art. 127), a Lei n. 8.112/90 estabelece critrios a serem levados em considerao pela autoridade administrativa ao tempo
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da inflio da penalidade disciplinar. Reza o artigo 128 da Lei n. 8.112/90: Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Esse dispositivo invocado por arestos do STJ, como justificativa legal para a aplicao do princpio da proporcionalidade, a fim de afastar a penalidade demissria, apesar da tipificao em uma das hipteses do artigo 132. O dispositivo do artigo 128 foi expressamente invocado, por exemplo, no paradigmtico acrdo proferido no Mandado de Segurana n. 6.683, deflagrador do entendimento da aplicao do princpio de proporcionalidade pelo STJ.16 Seria o artigo 128 o reflexo, [...] no plano legal, dos princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade [...],17 para o processo administrativo disciplinar. primeira vista, o argumento do artigo 128 parece fazer ruir a tese acima exposta de que a inaplicao da penalidade demissria a casos em que as condutas foram enquadradas nos tipos enumerados no artigo 132 constituiria um afastamento indevido do regime legal aplicvel e um desapego s escolhas legislativas. Afinal, tambm foi escolha legislativa normada a enumerao de critrios condutores da aplicao das penalidades, os quais poderiam servir de razo para a anulao de penalidades expulsivas. Por esse fio condutor de raciocnio, a tese desenvolvida nesta dissertao, sem sombra de dvida, ser tachada de formalista-literal. Ter-se-ia esquecido de fazer uma necessria leitura total da Lei n. 8.112/90, aferrando-se em apenas um de seus artigos, esquecendo-se dos demais. Todavia, essa contra-argumentao no convence. que a lei estabeleceu uma modalidade de penalidade especfica, a qual no pode deixar de ser aplicada pela autoridade administrativa, mesmo tendo em mente os critrios do artigo 128, que podem, em casos tais, servir de guia para a classificao, ou no, dos fatos em tipos passveis de demisso; mas no podem servir para o afastamento da penalidade relacionada ao tipo disciplinar. Se for a penalidade de advertncia o caso, essa penalidade ser aplicada. Se for o caso de suspenso, ser suspenso a punio, com o juzo sobre a quantidade de apenao, uma vez que a suspenso a penalidade mais plstica. Da mesma maneira, se o caso for de demisso, se o caso for daqueles previstos no artigo 132, da Lei n. 8.112/90, ser a penalidade de demisso aplicada. Pense-se analogicamente nos processos criminais. Existe, sem dvida, o princpio da individualizao da pena estatudo legalmente no artigo 59 do Cdigo Penal. Todavia, no correto defender que, para um crime a que se destina apenas a pena de priso, seja, em respeito ao princpio da individualizao da pena, aplicada uma multa. Ou, ainda, que seja aplicada uma pena de priso inferior ao mnimo legalmente estabelecido.18 Vlido lembrar que o artigo 59, I, do Cdigo Penal, por termos expressos, limita a individualizao s penas cabveis:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento 274
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da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas
O mesmo raciocnio pode ser transposto para a esfera disciplinar. O princpio de individualizao da pena, os critrios de apenamento estatudos no artigo 128 da Lei n. 8.112/90, devem trafegar dentre as bitolas legais, no podendo implicar o afastamento da correlao entre fato e penalidade. No se perca de vista que a penalidade de demisso no pode ser graduada. Se for apurado em processo disciplinar a ocorrncia dos tipos previstos no artigo 132, a penalidade de demisso que h de ser aplicada, no outra penalidade.19 6 CONCLUSO A Lei n. 8.112/90 estabelece, em seu artigo 132, faltas administrativas que so atrativas da penalidade de demisso. Durante o ltimo lustro, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou posicionamento que considera possvel, em respeito proporcionalidade, o afastamento dessa sano, mesmo nos casos em que a lei a destina para os fatos apurados e sem a declarao de inconstitucionalidade do dispositivo em que se embasou o ato administrativo. O Supremo Tribunal Federal, ao utilizar a proporcionalidade no exame das sanes disciplinares, toma posicionamento mais contido do que o posicionamento da Terceira Seo do STJ, uma vez que labora sob o raciocnio de que a proporcionalidade estaria respeitada se tiver sido respeitada a equao fato-tipo-penalidade, tal qual estatuda legalmente. Entende-se que houve uma escolha legislativa sobre a adequao entre os fatos apurados e a penalidade por eles atrada. Apenas se houver a declarao incidental de inconstitucionalidade, respeitada a clusula de reserva de plenrio, o Poder Judicirio pode afastar a aplicao de norma que estabelece a correlao entre falta e a penalidade expulsiva. Isso no implica o amesquinhamento das funes judicantes ou uma tomada de posio autocontida. Entende-se que o escrutnio judicial sobre as penalidades disciplinares deve ser amplo. O juzo de proporcionalidade, sem declarao de inconstitucionalidade, pode servir para afastar a punio, em razo da anlise de sua base emprica, acaso no seja encontrada a lesividade necessria para a configurao da falta legalmente estabelecida. Todavia, se essa configurao estiver presente, apenas a declarao de inconstitucionalidade do dispositivo legal embasador da punio pode dar margem sua anulao. O artigo 128 da Lei n. 8.112/90, tal qual o artigo 59 do Cdigo Penal, veicula a individualizao e proporcionalidade da pena, mas dentro dos demais parmetros legais. No h, portanto, sobre posio desse dispositivo sobre a enumerao do artigo 132 da Lei n. 8.112/90.l
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O aresto aproxima proporcionalidade, racionalidade e justia. Alm do voto do Ministro Relator, foi pronunciado voto pelo Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, que seguiu o do Relator e o elogiou, nos seguintes termos: Sr. Presidente, o voto do eminente Relator, na minha percepo, foi antolgico e pedaggico. Antolgico porque pe no cenrio devido a cautela que a Administrao tem de ter ao exercer esse terrvel poder de punir. Pedaggico porque ensinou como deve ser aplicada a sano pela autoridade administrativa. Gostaria de ter escrito este voto. O Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (2009, p. 176) demonstrou coerncia com sua produo de ordem doutrinria, em que, tambm, aproxima proporcionalidade e justia: O princpio da proporcionalidade na aplicao da norma , sobretudo, a realizao da justia no caso concreto. Mais uma vez para evitar confuses conceituais e terminolgicas, fez-se a escolha de no se utilizar o termo mrito do ato administrativo neste item do trabalho, utilizando os termos substncia e essncia. A motivao foi a doutrina que considera serem apenas os atos administrativos discricionrios aqueles que possuem mrito administrativo. Cf., por exemplo, Fagundes (2005, p. 180). Noutro sentido - que nos parece mais adequado , h autores que esmaecem a diviso de atos administrativos em vinculados e discricionrios, por considerarem que discrio e vinculao so componentes do ato, existindo aqueles que sejam predominantemente discricionrios e aqueloutros que sejam predominantemente vinculados, (MORAES, 1999, p. 37). MORAES, op. cit., p. 19-25. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 399 Conforme artigo 130, 2, da Lei n. 8.112/90: Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer a prestar o servio. Na doutrina estrangeira, colha-se o exemplo de Entrena Cuesta (1974, p. 117), para quem tambm, o respeito legalidade o respeito ao ordenamento como um todo. Ao utilizar-se do termo lei, o autor faz questo de demarcar que est a se referir ao conceito em seu sentido mais amplo possvel. Miguel Reale (1968, p. 21). MORAES, op. cit., p. 23. CALMON, op. cit., p. 8. Raciocnio semelhante se colhe do magistrio de Germana de Oliveira de Moraes sobre o controle dos atos administrativos, sob o color do princpio da proporcionalidade: A rigor, no Direito Brasileiro, o controle jurisdicional dos atos administrativos, luz do princpio da proporcionalidade, corresponde, em ltima anlise, a um controle desconcentrado de constitucionalidade das leis. (MORAES, op. cit., p. 130.) GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre interpretao/aplicao do direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 299. GADAMER, Hans-Georg. In: MEURER, Flvio Paulo (Trad.). Verdade e mtodo. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 9. ed. Petrpolis: Vozes, 2008. v. 1, p. 432. MLLER, Friedrich. In: NAUMANN, Peter; SOUZA, Eurides Avance de. (Trad.). Teoria estruturante do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 203. Umberto Eco (2008, p. 91). HESSE, Konrad. In: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires (Trad.). Temas fundamentais do direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 117. Referncia colhida no texto intitulado A interpretao constitucional, traduzida por Inocncio Mrtires Coelho. Mas, o texto da norma como limite da interpretao se encontra em diversas passagens da obra de Konrad Hesse, sendo uma das caractersticas de sua doutrina. Por exemplo, a mesma ideia pode ser encontrada em seu livro Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, traduzido por Afonso Heck. (HESSE, 1998, p. 69). No mesmo sentido, amalgamando o artigo 128 e os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade: [...] no exame da razoabilidade e da proporcionalidade da demisso da impetrante, verifica-se que a autoridade coatora se distanciou de tais postulados, pois, consideradas as particularidades da hiptese em apreo, aplicou penalidade desproporcional conduta apurada, em desobedincia ao comando do art. 128 do Regime Jurdico dos Servidores Federais (MS n. 8.693, Terceira Seo, Relatora Ministra Maria Thereza Assis Moura, DJe de 08/05/2008). MS n. 13.523, Terceira Seo, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 04/06/2009. Na seara do direito penal, a tese de aplicao de pena abaixo do mnimo legalmente estabelecido, especialmente frente a atenuantes, foi agitada na comunidade jurdica brasileira depois da promulgao da Constituio de 1988. Para sumariar a jurisprudncia consolidada sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia, em 1999, editou a Smula n. 231: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
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19 Em sentido contrrio, considerando possvel o abrandamento da penalidade demissria em razo do artigo 128, da Lei n. 8.112/90, mesmo percorrendo a mesma senda analgica com o direito penal: Unes, 2007, p. 83-88. Em sentido concorde: Farias, 2004, p. 69-70 e Furtado, 2007, 990-991. Ambos, entretanto, consideram presente a discricionariedade na aplicao da penalidade suspensiva, em razo do artigo 128, da Lei n. 8.112/90, o que discordamos; por acreditar que a margem eletiva de dias de apenao no ser informada pela discricionariedade.
CLEAR INTENTION OF THE LEGAL TEXT AND THE JUDICIAL AVOIDANCE OF LEGISLATIVE CHOICES: THE CASE OF THE DISMISSAL OF FEDERAL CIVIL SERVANTS ABSTRACT The disciplinary system of civil servants, found at Titles IV and V of Act 8.112/90, includes, in Section 128, the need of government authorities to respect the principles of individuality and of proportionality as penalties are defined. On the other hand, Section 132 of Act 8.112/90 indicates that it is necessary to exist a close link between certain violations and the possibility of dismissal of civil servants. Judicial control over administrative acts that define the dismissal of civil servants may, however, reject the dismissal penalty, as the Third Panel of the Brazilian Higher Court of Justice (STJ), using proportionality criteria, indicates in their judgements, even when facts deemed as illicit are included in the list presented at Section 132. The Federal Supreme Court (STF), however, stands by the dismissal, every time the relation fact type of offense penalty, evident in the content of the Section 132, is respected. In this paper, the author intends to examine the confrontation found in the opinions of Brazilian higher tribunals, critically assessing the case law involved and presenting his own opinions on how the law on the subject should be interpreted and applied and on the principles of proportionality and individualization of penalties. The inspiration of this study is the defense of a broad judicial control regarding the dismissal of civil servants, limited, however, to the obligation of not replacing legislative choices without counting with the relevant unconstitutionality statement. Keywords: Legality. Legislative choices. Judicial choices.
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REAPRECIAO DA AUTOPOIESE DO DIREITO NA PS-MODERNIDADE

Willis S. Guerra Filho* RESUMO O presente artigo visa abordar a adequao da concepo sistmica de Luhmann (e outros, como Teubner), para descrever a ordem jurdica dos chamados estados (democrticos) perifricos sob as presentes condies histricas, ps-modernas, que conduzem globalizao da sociedade (ps-industrial). Ao final, h uma saudao disjuno (Entzweiung) virtica do mutualismo rizomtico, a unidade que mltipla em si mesma, uma vez que (autopoieticamente) criada no meio de plos antagnicos. Palavras-chave: Direito. Poltica. Globalizao. Estados democrticos perifricos. Autopoiese. Ps-modernidade.
O presente artigo visa abordar a adequao da concepo sistmica de Luhmann (e outros, como Teubner), para descrever a ordem jurdica dos chamados estados (democrticos) perifricos sob as presentes condies histricas, psmodernas, que conduzem globalizao da sociedade (ps-industrial). Trata-se de uma reelaborao da apresentaes feitas em 1994 no Instituto Internacional Oati e no mesmo ano no Congresso Mundial de ISA em Bielefeld, as quais traduzi e publiquei em 1997, juntamente com algumas entrevistas com NiklasLuhmann, como livro, no Brasil. Como pano de fundo ns vamos encontrar a questo central colocada pelo encontro onde o presente trabalho foi apresentado, qual seja, que tipo de relao h em tal concepo nos estudos crticos scio-jurdicos, especialmente no chamado ps-estruturalismo, como em Derrida. Mas antes de tratar estes problemas (no item IV) e questes (item V), a descrio desta sociedade (item I) e as caractersticas da sua ordem jurdica (item II), bem com um esboo de minha compreenso daquela teoria (item III). Uma sociedade ps-industrial no a entendemos, por exemplo, no sentido original proposto por Daniel Bell, de uma sociedade que se encontra em estgio de desenvolvimento onde a economia do setor de servios predominante. A perspectiva aqui a da emergncia de sociedades onde um novo,
* Professor Titular da Escola de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor do Programa de Estudos Ps-Graduados em Direito da PUCSP e da Universidade Candido Mendes (Rio de Janeiro, RJ). Doutor pela Universidade de Bielefeld, Alemanha.
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quarto setor desenvolvido, uma vez que essas sociedades se baseiam, fundamentalmente, na circulao e na troca deinformao e de uma forma cada vez mais intensa e sofisticada. (Nesse sentido, cf. v.g. Baudrillard2). Estas so sociedades onde os processos cibernticos de informao tornam-se absolutamente necessrios para a produo tanto de bens quanto do conhecimentotecnolgico (ou das tecnologias do conhecimento). Eles representam o principal fator de acelerao e circulao do capital, causando a flexibilizao da acumulao que tpica da fase presente do capitalismo psfordista (cf. David Harvey3). A grande quantidade de informao disponvel e a velocidade de sua circulao , com sua substituio cada vez mais rpida por novas informaes, devido maneira com que elas so transmitidas pelas mdias, alm da natureza mesma de tais informaes, fazem-nas incompatveis com a preservao da memria e dos valores individuais e coletivos. por isso tambm que impossvel ocorrer qualquer coordenao ideolgica da ao num sentido histrico determinado. Assim, ns vivemos na condio psmoderna quer dizer, num mundo altamente complexo e diferente daquele de um passado recente, onde no h mais lugar para Grandes Teorias ou grandes narrativas (grandrcits), frmulas simples para resolver qualquer problema social baseadas numa pretensa verdade cientfica (ou crena religiosa). Hoje, a falta de confiana nas falsas pretenses dos que afirmam ter acesso privilegiado realidade e a uma (nica) soluo certa para as questes complexas com as quais estamos lidando, o que requer a assuno de uma perspectiva epistemolgica democrtica. Isto significa que temos de promover umamplo debate para incluir o maior nmero de posies, sem excluir vertentes ideolgicas, pois assim ns podemos reunir os aspectos coerentes de cada uma, de molde a construir as respostas apropriadas s nossas questes. E tais respostas viro expressas na forma de narrativas, sim, mas sem levantar a pretenso de se aplicarem para alm das circunstncias que a produziram uma pequena narrativa (petitrcits), nos termos valorizados pelo giro narrativo (narrativeturn), to bem representado pelo trabalho de Jerome Brunner,4ou narrativa menor, para ecoar a noo de Deleuze/Guattari5, de literatura menor.6 Esta a literatura sempre poltica e necessariamente revolucionria daqueles que esto margem, desterritorializados, a ponto de empregarem para fazer literatura a linguagem do colonizador, dos que exercem o domnio poltico e lingstico no territrio em que habita o povo dominado lembremos, aqui, que em sua origem romana, o territorium o local onde se demarca o dominium pelo exerccio do terror. E no seria esta a situao em que nos encontramos todos, na sociedade mundial em vivemos? II Como bem observou Habermas7, uma mudana na conscincia moral moderna superou a rgida separao entre os campos da lei, da moral, da poltica etc., que agora se rearticulam em outro nvel, sem perder suas autonomias. Esta nova conscincia diferencia normas, princpios justificadores e procedimentos
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Reapreciao da autopoiese do Direito na ps-modernidade
para (auto-)regular e (auto-)controlar suas correlativas adequaes. Assim, a legitimidade do direito passa a depender sobretudo dos procedimentos que institui (e, correlativamente, o instituem), tanto quanto seus resultados precisam coincidir com um dos possveis contedos dos seus princpios e demais normas, para estar de acordo com valores bsicos tais como racionalidade, participao democrtica, pluralismo ou eficincia econmica, que so j perseguidos no momento mesmo em que so institudos os procedimentos. Nesse passo, h de se mencionar enfaticamente o filsofo do direito frankfurtiano R. Wiethlter8, a quem Habermas segue, de acordo com quem nas sociedades ps-industriais encontramos como caracterstica mais distintiva do direito, justamente, sua procedimentalizao (Prozeduralisierung). Isto significa que a tese de M. Weber9 sobre o direito na sociedade moderna ser essencialmente formal, com a prevalncia de normas abstratas gerais em contraste com o tipo de direito mais substantivo das sociedades pr-modernas , no mais adequada descrio do direito na atual sociedade, que por simetria temos de classificar como ps-moderna, desde que seu maior problema no a proteo da liberdade individual em face da ao arbitrria do Estado, mas a efetivao de interesses coletivos pelo Estado e a sociedade civil organizada. Na persecuo desses interesses coletivos, h tambm que se respeitar interesses pblicos e individuais, o que bastante difcil seno impossvel de ser totalmente atingido pelas normas jurdicas, gerais e abstratas, objetivamente positivadas. Neste contexto, evidencia-se que a magistratura se torna de importncia central para a eficincia da ordem legal nas presentes sociedades com organizao poltica democrtica. A legislao no mais se adequa s linhas mestras a um tratamento judicial satisfatrio das questes, como estas que vimos referindo, da sociedade ps-moderna, hiper-complexa, trazidas luz aps as determinaes do ordenamento jurdico. E isto tambm indica uma nfase na importncia das leis processuais, por regularem o exerccio do poder judicirio. Tal conceito de procedimentalizao congenial tese de Luhmann10 da legitimidade pelo procedimento e pode muito bem ser entendida como um chamado responsabilidade judicial (Drucilla Cornell11). Deve-se, ento, passar a uma considerao contextualizada, caso a caso, pois como diria Rawls12, o melhor que podemos fazer, pelo direito, assegurar um procedimento isento, de modo a alcanar decises aptas a equalizar todos os interesses e/ou valores em conflito. Isto ocorre principalmente pela ponderao (Abwgung) destes interesses e/ou valores de acordo com o princpio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhltnismigkeit), tal como apontado por Ladeur13, em sua concepo terica do direito por ele mesmo qualificada de ps-moderna. Ns podemos considerar este um bom exemplo do loop hierrquico de Hofstadter, enquanto tal princpio, que tem assento constitucional, localizado no mais alto nvel da hierarquia legal, mas pode ser aplicado para decidir conflitos concretos e problemas legais, trazendo harmonia para as mltiplas possibilidades de soluciona-los, inclusive de modo que no esteja previamente
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regulado. Isto significa que este princpio vlido, no somente devido ao seu status constitucional, mas tambm porque valida a soluo que oferecida regncia do caso especfico, da situao concreta, por meio de um concerto entre as diversas possibilidades, muitas vezes dissonantes, por conflitantes os princpios que nela incidem. Pode-se dizer que assim, em termos de teoria de sistemas sociais autopoiticos,o principio da proporcionalidade vai realizar a funo de um oscilador,14 necessria para alterar em ambas as direes, de hetero-referncia para auto-referncia, algo que vital para o sistema autopoitico. Aqui a distino relevante, ao invs daquela epistmica, de verdadeiro/falso, ou tica, entre justo/injusto, melhor seria algo como a alternncia entre para cima/para baixo (flip/flop), como certa vez foi apontado por Luhmann.15 Assim, parece ser atravs desse princpio que, ao leva-lo para cima, tem-se o mais prximo que pode chegar o sistema legal da frmula contingente da justia, enquanto um cdigo de hierarquia alta, quer dizer, a unidade da diferena no metacdigo justo/injusto e tambm um sobre-conceito (berbegriff) - mas no um protoprograma que o direito interno (como parece ser para Derrida16 em seu livro sobre Marx) -, sem chegar a propriamente pertencer a ele. Mas o princpio da proporcionalidade, ao mesmo tempo, tambm responsvel pela introduo de uma exceo no sistema, no que o puxa perigosamente para baixo, levando-o prximo negao do direito, pela violncia e arbitrariedade. Estas circunstncias tornam tentadora a concepo da proporcionalidade como a melhor candidata a ocupar o lugar da legendria Grundnorm kelseniana, especialmente se se levar em considerao sua ltima verso, enquanto norma ficcional (einefingierte Norm) no sentido vaihingeriano, atravs da qual a iluso de (conhecer) a justia e satisfao dos direitos fundamentais como iluso necessria para o fechamento operacional para/com o ambiente ser facilmente evocada enquanto a abertura cognitiva para o futuro mantida. III Na verdade existe, de acordo com Luhmann17, uma dependncia entre judicirio e legislativo, que claramente perceptvel como na regra do art. 97 da Constituio Federal da Alemanha: O juzes so independentes e se sujeitam somente s normas do direito. Isto significa que so livres da tarefa poltica de fornecer as regras de conduta em geral de uma sociedade dada e no podem ser politicamente responsabilizados pelas suas decises, que apenas impem tais regras. De outro lado, so livres para operar com o direito, na medida em que usem apenas argumentos jurdicos para resolver problemas sociais que so trazidos sua considerao. Somos aqui confrontados com o que Luhmann18chamou o paradoxo da coero que se torna liberdade, uma vez que os juzes so submetidos legislao mas no aos legisladores, tanto quanto cada lei aprovada pelo legisladores submetida interpretao dos juzes mesmo as regras como aquela mencionada acima, do art. 97 da Constituio Alem, onde norma de
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direito (Gesetz) entendida como sendo de direito no sentido mais amplo (Recht), para incluir assim, por exemplo, regras e princpios constitucionais. Estas circunstncias fazem do judicirio a unidade do sistema legal que por definio opera recursivamente (i.e., por retroalimentao e relao autoreferenciada), somente com elementos desse sistema, criando um sistema funcionaldiferenciado. Embora nele apaream elementos que so encontrados no ambiente e que tambm pertencem a outros sistemas de moral, econmicos, polticos etc. , namedida em que eles so usados pelo judicirio para justificar decises, quando por uma espcie de toque de Midas eles so convertidos em elementos do sistema legal: o sistema fechado com, no para o ambiente. por isso que se postula que a magistratura ocupa o centro de um sistema jurdico que seja autnomo ou auto-produzido (= autopoitico Maturana/Varela19), enquanto o legislativo, juntamente com outras unidades, perifrico. IV A teoria dos sistemas sociais autopoiticos desenvolve uma moldura conceitual para ser aplicada nos estudos das sociedades que alcanam uma condio histrica particular, a qual pertencem de antemo, a caracterstica democrtica das instituies polticas e o domnio dos valores econmicos capitalsticos nessas sociedades. O processo de globalizao nos leva a perceber o mundo todo como uma sociedade, a sociedade mundial (Weltgesellschaft cf. Luhmann.)20 Considerando esta sociedade como um sistema, ns tambm teremos nesse sistema um ncleo (ou centro) e uma periferia. Central deve ser a (participativa) parte avanada da sociedade mundial democrtica e capitalista, enquanto as outras permanecem perifricas, at que atinjam sua integrao na sociedade econmica mundial (wirtschaftlicheWeltgesellschaft). No se deve pensar aqui em termos de pases, desde que o centro e a periferia podem ser fisicamente qualquer lugar, na medida em que suas caractersticas so percebidas. Mas se seguirmos as indicaes de Luhmann21 em seu grande trabalho final de 1997, quando ele afirma que os protestos sempre advm da periferia contra o centro, pela pretenso de estarem fora da sociedade, ento ns chegamos concluso que enquanto a sociedade de sociedade autopoieticamente se dobra sobre si mesma, ento a distncia entre os desejos e as satisfaes tendem a desaparecer, algo que as conferncias de Kojve sobre a Fenomenologia do esprito de Hegel poderia apoiar, onde encontramos a idia (Herderiana) de geistigeTierreich, ou seja, reino animal do esprito (cf. Forster). Como se v, na sociedade mundial na qual vivemos, com sua hipercomplexidade e multicentralidade, como descrito pela teoria social dos sistemasautopoiticos, h a necessidade de investigar a presente diferenciao do sistema nessa sociedade. Um desses sistemas o legal, no qual ao mesmo tempo separado earticulado com os outros, de modo que as irritaes mtuas so absorvidas atravs dochamado acoplamento estrutural entre o centro e
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a periferia recproca, de modo amanter sua estabilidade e simultaneamente favorecer o seu crescimento no ambiente, autonomamente. Sistemas legais e polticos so conectados atravs de um meio particular de operatividade fechada chamado constituio do Estado. As Supremas Cortes Constitucionais emergem do ncleo do sistema legal e dessa forma pertencem ao centro desse sistema, mas ns podemos muito bem postular que elas esto atravessando por algo como uma migrao para a periferia, pela forte tendncia a se deslocarem para o centro do sistema da poltica, ocasionando uma espcie de entrelaamento (Verkettung) brunniano de dois elementos, portanto, uma dobra desses sistemas sobre si mesmos numa espcie de fita de Mebus, a transformar o dentro e o fora de dois em um, no sentido explorado por Lacan, e tambm naquele que Deleuze toma de Leibniz, por possibilitar outros mundos, novos planos, imanentes. Estas cortes se tornam co-responsveis pela operao do cdigo binrio de ambos os sistemas, ou seja, o cdigo da licitude ou ilicitude no caso do sistema legal, e o de sobreposio - dos detentores de poder (machtberlegen) - ou submisso (machtunterlegen), a partir da diferena entre governo e oposio, no caso do sistema poltico. Isto se d graas centralidade das definies acerca da constitucionalidade nas normas jurdicas tanto no sistema legal quanto no poltico. Portanto, agora devemos nos confrontar com a questo do risco que tais desenvolvimentos apresentam, como Luhmann22 (1997) advertiu, referindo-se ao livro de Dieter Grimm sobre o futuro das Constituies. Est em causa a manuteno da autopoiese no sistema global, se ns considerarmos o sistema legal como proposto por Luhmann23 (1993), ou seja, como um tipo de sistema imunolgico da sociedade, com a tarefa de vacin-la contra as doenas dos conflitos atravs da representao desses conflitos como prescries a serem seguidas pelas cortes, concebidas como imunes contra a poltica. E o principal risco aqui parece ser o da auto-imunidade, no sentido trabalhado por Derrida24 primeiro em uma entrevista sobre as drogas e ento mais amplamente em trabalhos como Traos e, com base nele, por autores como Andrew Johnson, Protevie Nass25. V Tal concepo obriga mudana da proposio lgica, dentro versus fora, para um lgica diferencial das potencialidades que promove a sobreposio e oposio de sistemas. Protevi explica a importncia de tal mudana:
A tarefa do sistema imunolgico a de ler, espionar e contraespionar. O jogo final das doenas auto-imunes especialmente quando o alvo o sistema imunolgico em si aquele de realizar a tarefa impossvel de desfazer os erros cometidos pela polcia interna, que confunde a prpria polcia interna dos agentes externos mascarados de polcia interna dedicados a eliminar os agentes externos mascarados de polcia interna (...). Para a imunologia, nunca 284
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se trata do problema do interno e externo, mas da distribuio econmica entre a ingesto, assimilao ou rejeio e excreo. A unidade do organismo, o corpo autopresente explodido nos intercmbios sistmicos, um ponto de troca de foras, em outras palavras, a imunologia estuda a instituio de corpos polticos. O fora tambm o dentro, em relao com o dentro, a regulao desse intercmbio o trabalho do sistema imunolgico.26
A auto-imunidade uma aporia: aquilo que tem por objetivo nos proteger o que nos destri. O paradoxo da autopoiese do direito terminando em autoimunidade revela a inevitvel circularidade do Direito e suas razes polticas nas constituies. Uma constituio um estatuto legal de definies. Uma constituio enquanto conjunto de leis cria um vocabulrio estrutural e portanto co(-i)nstitui seu prprio jogo de linguagem lgico. O que contra a constituio , por definio, ilegal. O uso da lgica, enquanto a mobilizao de estratgias-imunes divergentes, um mecanismo de poder com o intento de se proteger a priori. A poltica no passa de uma estrutura especfica da linguagem. Eis como se mostra ser a poltica que fornece a estrutura da lgica binria do sistema legal, da licitude/ilicitude. Derrida27 acredita que o conceito de auto-imunidade, ao perturbar este mau uso tradicional e prevalente das definies, pode abrir possibilidade para novos tipos de pensamento poltico. apenas se abrindo ao outro, com a ameaa da auto-destruio, que o organismo tem a chance de receber o outro e se tornar outrem, de modo a permanecer o mesmo, i.e., vivo. Isto explica a soluo que ele prope sob o nome de hospitalidade, a qualidade hspede, que gramatologicamente ao mesmo tempo similar e antittico a refm e hostilidade, uma circunstncia tambm referida por Lyotard28 em seus escritos polticos, quando ele apresenta uma hospedagem secreta como aquela para a qual cada singularidade refm. Isto se deve problemtica analogia na sua origem comum: hostis. A hospitalidade carrega dentro de si o perigo da hostilidade, mas igualmente toda hostilidade retm uma chance de hospitalidade. Se a hospitalidade carrega internamente sua prpria contradio, a hostilidade, ela no capaz de se proteger de si mesma e atingida por uma propenso auto-imune autodestruio. Somos aqui confrontados com a verdade exposta por Walter Benjamim29 no ensaio de 1922, Kritik der Gewalt, onde Kritik significa tanto crtica como fundamentao,quanto Gewalt significa tanto a violncia quanto o poder oficial do estado. L, ele argumenta, assim como Nietzsche30 antes dele em seu polmico tratado Sobre a genealogia da moral (Segunda dissertao, seco 17), que a lei no pode se estabelecer sem um ato original de violncia, assim como no pode ser mantida e preservar a ordem social sem uma violncia contnua. A inteno da lei proteger os cidados da violncia, mas sua estrutura inerente implica que sua autoridade seja tanto fundada pela/quanto mantida com a violncia. A violncia seria como um cncer ou uma doena auto-imune, como a AIDS,
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secretamente implicada no prprio conceito de Direito. E em se adotando a tese ainda mais radical de Ren Girard31, a violncia, tal como se apresenta entre os humanos, de maneira gratuita, mimtica, causada pelo terror que acomete um ser que se desvia do sentido estabelecido por uma ordem natural para buscar um apaziguamento, segurana e certeza na unanimidade de todos contra uma vtima que excluda, separada, depois de massacrada, torna-se sacra, sagrada, fundando o interdito, ritos e mitos. Nos termos de Luhmann, a distino original entre lei e violncia resulta na negao, mas se o negado no cancelado, ela se mostra uma denegao, mantendo o que no indicado como atualizvel para a prxima seleo, sendo o operador da potencializao na seleo mesma dos sistemas sociais. Como resultado fica claro que a relao da violncia com a lei auto-imune. A lei no pode se definir em oposio violncia, porque inteiramente dependente dela. A fundao do direito e do estado so exibidas nesta reverso auto-imune. O entendimento mais prprio do que seja para Luhmann a denegao aquilo que abre co-origem da atualidade e possibilidade, assim como aquela do direito e da violncia: direito atual violncia potencial, afastada com ela pelo direito. Carl Schmitt32 iria ento num tom hobbesiano advogar, em um livro bastante elogiado por Benjamin, que proteger e preservar a lei requer soberania, a qual preserva o privilgio de quebr-la (supostamente) se necessrio. Se ns lembrarmos que a etimologia da palavra imunidade vem do latim immunis, que literalmente significa isento, ento para imunizar adequadamente a lei no deve haver barreiras, limites, isenes, as quais a lei no pode, por definio, ultrapassar. Assim a violncia o parasita da lei, quer dizer, se a comunicao pode ser vista como o esforo mtuo de excluso do terceiro indesejado, existe um rudo ou paradoxo que deve ser ultrapassado de modo a produzir significado, como Luhmann33 colocou em sua opus magnumde 1997 citando A lgica dos sentidos de Deleuze, e se este o parasita, ento lcito v-lo como o operador que reabre a comunicao pela interrupo na contra-corrente dos fluxos de informao descarregando-as na correnteza de uma maneira distorcida e menos definida (na proposta de Michel Serres34). Tornar-se imune a este parasita mostra-se letal para os sistemas sociais, uma vez que so definidos por Luhmann precisamente como sistemas comunicacionais. A morte do parasita possibilita uma espcie de segunda morte depois da ressurreio de Deus e do homem, desde que em sua fala polmica proferida na conferncia em Frankfurt para discutir a herana crtica da Escola local (Eu vejo algo que vocs no vem), Luhmann35 nomina o parasita de Serres para substituto do sujeito da observao do observador. Como ns podemos concluir com Badiou36 (e Kojve, como Pluth37 convincentemente demonstrou), o homem com seu acesso a idias como as de justia e verdade o parasita da eternidade que foi inoculada nos animais mortais que vivem no humano, e este um ato antropognico de auto-criao do homem sobre o suporte material do animal homo sapiens, como sugerido por Kojve em seu livro sobre fenomeno286
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logia do direito (v. o 34). Deve ser nesse sentido que Kojve escreveu que o homem uma doena fatal do animal (cf. Agamben38, 2003). Assim, na sua leitura de Hegel ele claramente sugere que a auto-conscincia uma espcie de desordem ou doena. E, na verdade, o sistema legal e sua contraparte mais prxima, a poltica, esto longe de ficarem fortes na sociedade da sociedade, como Luhmann39 acaba se referindo presente sociedade mundial. Ns encontramos aqui tanto os limites quanto o potencial crtico da idia de direito como um sistema social autopoitico na contempornea sociedade mundial: a diviso ambgua que separa a ameaa poltica da promessa poltica, quando todo poder executivo usa da exceo para definir sua autoridade excedendo e ultrapassando o direito, que assim se torna fraco enquanto meio que falha incrivelmente em alcanar seus fins e atualizar sua potncia, na medida em que, literalmente, se torna sem significado e significar, para Luhmann, lembremos, a unidade da distino atualidade/potencialidade, como ele elegantemente definiu em simpsio ocorrido em Montpellier, Frana, em 9 a 11 de maio de 1984 (ou, expressis verbis, Significado o elo entre o atual e o possvel: no um ou outro). No de admirar que os eventos do 11 de setembro no incio desta dcada, que agora chega ao fim, ilustrem to bem as contribuies precedentes de Giorgio Agamben40 filosofia poltica, seguindo os passos de Foucault, Hannah Arendt e acima de tudo, o mencionado entrelaamento das idias nos trabalhos de Carl Schmitt e Benjamin sobre a prioridade da exceo sobre a normalidade. Esperemos que as predies deste ltimo, em sua dcima primeira tese sobre a filosofia da histria, seja plenamente alcanada, e ento ns veremos como o estado de emergncia no qual ns vivemos no a exceo mas a regra (sendo nossa tarefa) fazer surgir um real estado de emergncia, e isto melhorar nossa posio na luta contra o Fascismo. Infelizmente, o que mais visvel agora a generalizao desta ltima idia, de partidarismo, a qual borra a linha que divide inimigo/amigo, dominante/submisso, lcito/ilcito, e assim o inimigo pode ser qualquer um. A desconstruo do estado, feita por Derrida41 luz da crtica de Benjamin (cf. Fora do direito) prov a crtica necessria s muletas do estado enquanto segurana contra a violncia. No tivssemos ns atingido o ponto onde todos so, de facto, um inimigo de estado, ao menos luz daquelas regras da Diretiva Presidencial de Segurana Nacional dos Estados Unidos de se destacar a coincidncia do acrstico, em ingls, com a sigla do Partido Nazista, nos termos originais, ou seja, NSDAP). No somos agora todos policiados? Desde que podemos ser atacados por inimigos internos, todos so potencial e eminentemente um inimigo atual. Schmitt42 assevera que isto propriamente uma despolitizao, enquanto para ele a essncia da poltica reside na distino dos amigos e dos inimigos. Ao contrrio, para Derrida, na poltica partidria, o inimigo interno realmente nossa corrente saturao na superpolitizao. O conflito partidrio a real essncia do sintoma da autoimunidade de uma guerra civil mundial em anREVISTA OPINIO JURDICA
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damento. Derrida, na verdade, quer, reconhece e postula a despolitizao (outro nome para a desconstruo como para a ps-modernidade de Lyotard, ou um sinal do abandono democrtico como sugerido por S. iek43?), especialmente nesta poca de superpolitizao. Ademais, ele patrocina um novo conceito de poltica, um conceito a-poltico de poltica, em suma, ele demanda um novo conceito de democracia. Esta , com certeza, a democracia por vir, dentro de uma poltica por vir, atravs de uma amizade por vir. possvel? A resposta de Derrida44: talvez. Na sua conhecida frmula, somente possvel enquanto impossvel. Esta impossibilidade a condio da possibilidade. Luhmann no negaria esta com-possibilidade no mundo humano, que ele concebe sob as condies da dupla contingncia. Do meu ponto de vista, poderamos dizer com Leibniz e Kant que, se necessrio, deve ser (feito) possvel. Por ora ns s podemos afirmar que a Poltica no mais apta a manter pela imposio de uma ordem legal a irredutvel oposio entre o que interno e o que externo a ela enquanto sistema, o qual sob tais condies tende a se dediferenciar, desintegrando no ambiente. O aumento do desrespeito aos direitos humanos nos estados de direito tradicionais muito sintomtico. E eles so negados sem qualquer compensao tangvel, nem mesmo uma iluso da (segurana do) contato com o ambiente. Poder a sociedade mundial resistir a tal colapso de ambos os sistemas, legal e poltico, um no outro? E se for, poder um dia se tornar um lugar melhor para se viver ou ainda pior do que j ? Estamos diante da dissoluo dos estados nacionais pela sua absoro num imprio mundial? o katechonde Schmitt (J. Hell45), o mais poderoso inimigo, o adversrio par excellence, o Anticristo, retendo a paz perptua doEstado universal impossvel de surgir (ao menos, para Schmitt46, em O conceito do poltico)? O aumento da violncia ultrapassar o estado, o direito e a moral humana que ela mesma forjou (nos termos de Nietzsche47)? E novamente, pode tal desenvolvimento fazer surgir o ultrapassamento da espcie humana ou o retorno ao desumano? Ns definitivamente devemos aprender a pensar em termos da distino de cima/ baixo (flip/flop). E autores como Drucilla Cornell,48 Peter Sloterdijk49 e Andreas Philippopoulos-Mihalopoulos50 esto definitivamente certos, quando estabelecem conexes entre Luhmann e Derrida, contra a vontade do ps-luhmanniano Teubner51, pois o prprio Luhmann52 fez a desconstruo equivalente sua observao de segunda ordem, finalmente considerando-a a mais pertinente descrio da auto-descrio da sociedade moderna enquanto ps-moderna ou, para respeitar sua opo, ps-catastrfica (catstrofe aqui entendida no sentido da teoria matemtica de Ren Thom53). Ento, temos que enfrentar uma mudana no somente dentro do paradigma, mas na forma mesma que se estabilizam os estado-de-coisas e imputamos significado aos eventos, aps sua exploso fragmentria, que resulta na perda do nico-e-o-mesmo mundo ao qual devotamos o que Husserl54 chamou na seo 104 das suas Ideias a crena primria (Urglaube) ou Protodoxa (Urdoxa) em sua tentativa de expressar o pano de fundo intencional de todas as modalidades de crena. Isto nos faz lembrar o que Luhmann55 em seu livro anterior sobre sociologia do direito se
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refere como a dimenso material das expectativas sociais, as quais Andreas Philippopoulos-Mihalopoulos56dispe como o reconhecimento da necessria comunidade do mundo de modo a dar ensejo s expectativas, que aparecem na forma da necessidade de um consenso fictcio no qual a confirmao e limitao recproca das expectativas exercido. Compreende-se ento o alerta dado por Luhmann57 a todos aqueles que pensam o universal como os Frankfutianos ainda fazem, ao dizer a eles algo que eles no vem, ou seja, que eles no percebem, na medida em que assumem que vivem em um e mesmo mundo e que isto uma questo de se referir coerentemente a este mundo. Voltamos a pensar que na instantnea e catastrfica destruio do World Trade Center, quando desabaram no apenas uma mas as duas torres, ou seja, a real e seu clone simulacro, pode ter causado um impacto duradouro devido materializao feita na perda de nossa confiana em uma realidade crvel, uma vez que to mutvel quanto um vrus. Ento, temos que realizar o luto pelo parasita consensual de modo a parar de esperar pela alergia das alergias (como diria Lvinas, de acordo com Bojanic) e saudar a disjuno (Entzweiung) virtica do mutualismo rizomtico (Deleuze &Guattari58 aqui til lembrar, com M. Zahani59, quando em uma entrevista com Didier Eribon, Deleuze, se referindo a Mil plats, assinalou que o que ele e Guattari chamam de rizoma tambm um exemplo de sistema aberto), produzindo o diferendo (Lyotard60), a unidade que mltipla em si mesma, uma vez que (autopoieticamente) criada no meio de plos antagnicos. Como ns aprendemos de uma recente contribuio para o pensamento social de um estudioso de Luhmann e Baudrillard, A persistncia da forma-binria somente pode ser assegurada pela produo dosada de algum outro-simulado, no mais disponvel em sua forma natural (Ren Capovin61). Se assim, tenhamos esperana na vinda no sistema societal mundial de vrus como o da AIDS - a primeira doena importante a receber uma sigla como nome, conforme destacou Susan Sontag62, e uma sigla com um significado em ingls, ambguo, antittico mesmo -, um vrus que realmente ajude a dar fim sociedade desumana e ao nosso (duplo) vnculo contraditrio (doublebind) de amor/dio com a natureza (Carla Pinheiro63), operando uma auto-imune apocatstase. REFERNCIAS AGAMBEN, G. In: HELLEN-ROAZEN, Daniel (Trad.). Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life. 1998. _______. The Open: Man and Animal, 2003. _______. In: ATTELL, Kevin (Trad.). State of Exception. 2004. BADIOU, Alain. Logiques des mondes. 2006. BAUDRILLARD, Jean. A lombre des majorits silencieuses ou la fin du social. 1978.
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1 Texto elaborado a partir do trabalho apresentado no encontro anual da Conferncia de Crtica Jurdica (Critical Legal Studies), no painel organizado por Andreas Philippopoulos-Mihalopoulossobre Autopoiese Crtica, em 11 de setembro de 2010, na Universidade de Utrecht. Agradecimentos a Belmiro Patto pela primeira verso do original em ingls para portugus BAUDRILLARD, Jean. A lombre des majorits silencieuses ou la fin du social. 1978. HARVEY, David. The Condition of Postmodernity: an enquiry into the origins of culturalchange. 1990. V., para uma excelente exposio, com a vantagem suplementar de abordar a temtica tambm no campo jurdico, do A.. La Fbrica de Historias. Derecho, literatura, vida, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2003. DELEUZE, G.; GUATTARI, F. In: GUIMARES, Castaon Jlio (trad.). Kafka. Por uma literatura menor. 1977. Em Kafka. Por uma literatura menor, Rio de Janeiro: Imago, 1977. Para uma extenso desse conceito de literatura menor, para com ele abranger e explicar a teologia, cf. WINQUIST, Charles E. Desiring Theology. Chicago/Londres: Universityof Chicago Press, 1995. HABERMAS, J. WieistLegitimittdurchLegalittmglich? In: KritischeJustiz, n. 20, 1987. WIETHLTER, R. Proceduralization of the Category of Law. In: CH. Joerges; D. M. Trubek (eds.). Critical Legal Thought: An American-German Debate. 1989. WEBER, Max. In: G., Roth; C., Wittich (eds.). Economy and Society. 1978. LUHMANN, Niklas. Legitimation durchVerfahren. 1969. CORNELL, Drucilla. Philosophy of the limit. 1992. RAWLS, John. A Theory of Justice, 1972. LADEUR, Karl-Heinz - Àbwgung - einneuesRechtsparadigma? Von der Einheit derRechtsordnungzurPluralitt der Rechtsdiskurse. In: ArchivfrRechts- undSozialphilosophie, n. 69, 1983. SPENCER BROWN, G. Selfreference, Distinctions and Time. In: TeoriaSociologica, v. 1, n. 2, 1993. LUHMANN, Niklas. Why Does Society Describes Itself as Postmodern? In: RASCH, W.; WOLFE, C. (eds.). Observing Complexity. 2000. DERRIDA, op. cit. LUHMANN, op. cit. LUHMANN, Niklas. Die Stellung der GerichteimRechtssystem. In: Rechtstheorie, n. 21, 1990. MATURANA, H.; VARELA, F. De maquinas y seres vivos. 1973. LUHMANN, Niklas. Die Weltgesellschaft. In: ArchivfrRechts- und Sozialphilosophie, n. 57, 1971. Ibid. LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. 1997, v. 2. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. 1993. DERRIDA, op. cit. NASS, Michael. One NationIndivisible: Jacques Derrida on the Autoimmunity of Democracy and the Soverignty of God. In: Research in Phenomenology, v. 36, 2006. PROTEVI, JOHN. Political Physics: Deleuze, Derrida, and the Body Politic, 2001. PROTEVI, op cit., p. 102. DERRIDA, op. cit. LYOTARD, Jean-Franois. La condition post-moderne. 1979. BENJAMIN, W. Critique of Violence. In: BULLOCK, M.; JENNINGS, M. W. (Eds.). Selected Writings. (1913-1926). 2004, v. 1 NIETZSCHE, F. In: DIETHE, Carol (trad.). ANSELL-PEARSON, Keith (ed.). On the Genealogy of Morality. 1994. GIRARD, Ren. In: GAMBINI, Martha (trad.). Coisas ocultas desde a fundao do mundo: revelao destruidora do mecanismo vitimrio. So Paulo: Paz e Terra, 2008. SCHMITT, Carl. In: SCHWAB, G. (trad.). The Concept of the Political, 1996. LUHMANN, op. cit.
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SERRES, M. In: SCHEHR, Lawrence R. (trad.). The Parasite. 1982. LUHMANN, op. cit. BADIOU, Alain. Logiques des mondes. 2006. PLUTH, E. Alain Badiou, Kojve, and the Return of the Human Exception. In: Filozofskivestnik, v. XXX, n. 2, 2009. AGAMBEN, G. The Open: Man and Animal, 2003. LUHMANN, op. cit. AGAMBEN, op. cit. DERRIDA, op. cit SCHMITT, op. cit IEK, Slavoj. The Puppet and the Dwarf. 2003. DERRIDA, op. cit. HELL, Julia. Katechon: Carl Schmitts Imperial Theology and the Ruins of the Future. In: Germanic Review, v. 84, n. 2, 2009. SCHMITT, op. cit. NIETZSCHE, F. In: DIETHE, Carol (trad.). ANSELL-PEARSON, Keith (ed.). On the Genealogy of Morality. 1994. CORNELL, op. cit SLOTERDIJK, Peter. In: HOBAN, Wieland (trad.). Derrida, an Egyptian: On the Problem of the Jewish Pyramid. 2009. PHILIPPOPOULOS-MIHALOPOULOS, Andreas. NiklasLuhmann: Law, Justice, Society, 2009. TEUBNER, G. Substantive and reflexive elements in modern Law. In: Law & SocietyReview, v. 17, n. 2, 1983. LUHMANN, op. cit. THOM, Ren. Structural Stability and Morphogenesis: An Outline of a General Theoryof Models, Fowler, D. H. (trad.). 1975. HUSSERL, E. In: BOYCE Gibson, W. R.(trad.). Ideas. General Introduction to Pure Phenomenology. 1931. LUHMANN, op. cit. PHILIPPOPOULOS-MIHALOPOULOS, op. cit. LUHMANN, op. cit. DELEUZE, G.; GUATTARI, F. In: GUIMARES, Castaon Jlio (trad.). Kafka. Por uma literatura menor. 1977. ZAHANI, Mohamed. Gilles Deleuze, Flix Guattari and the total system. In: Philosophy & Social Criticism, v. 26, n. 1, 2000. LYOTARD, op. cit. CAPOVIN, Ren. BaudrillardAs A Smooth Iconoclast: The Parasite And The Reader. In: International Journal of Baudrillard Studies, v. 5, n. 1, 2008. SONTAG, Susan. AIDS and its metaphors. 1988. PINHEIRO, CARLA. Responsabilidade Ambiental em decorrncia de Ato Lcito. Tese, PUCSP , 2006.
THE REAPPRAISEMENT OF LAW AUTOPOIESIS IN POSTMODERNITY ABSTRACT This paper intends to examine the adequacy of the systemic perception Luhmann, Teubner and other theorists use to describe the juridical order of the socalled peripherical democratic States in the present historical postmodern context, which is leading to the globalization of postindustrial society. In the conclusion,
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the author salutes the virotical separation (Entzweiung) of rizomatic mutualism, a unity which is multiple in itself, as it is autopoietically created amidst opposite poles. Keywords: Law. Politics. Globalization. Peripherical democratic States. Autopoiesis. Postmodernity.
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PARECER
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4252 Requerente: Procurador-Geral da Repblica Requerido: Governador e Assemblia Legislativa do Estado de Santa Catarina Relator: Ministro Celso de Mello Amicus Curiae: Federao das Entidades Ecologistas Catarinenses FEEC e Grupo de Pesquisa em Direito Ambiental da UFSC - GPDA 1 CONSULTA O Procurador-Geral da Repblica ajuizou, em 16 de junho de 2009, ao direta de inconstitucionalidade ADI 42521, aps representao do Ministrio Pblico Estadual, invocando a inconstitucionalidade do art. 28, incisos XV, XVI, XVII, XVIII, XX, XXII, XXXX, XL, XLVIII, LX, LXV e LXIV e 1, 2 e 3, art. 101 a 114, com todos seus incisos e pargrafos, art. 115, 1 e 2, art. 115 e 116, com todos seus incisos, art. 118, inciso X, art. 121, pargrafo nico e, por fim, o art. 140, 1 e incisos da Lei n. 14.675, de 13 de abril de 2009, que instituiu o Cdigo Ambiental catarinense. Diante da relevncia da discusso para as condies ecolgicas do Estado de Santa Catarina, a FEEC e o GPDA pleitearam o ingresso na referida ADI na condio da amicus curiae, pedido deferido pelo Ministro relator. Com o intuito de contribuir com o julgamento, expem-se argumentos tcnicos e cientficos, no mbito do Direito, a fim de responder aos seguintes quesitos formulados pelo amicus curiae: (i) De acordo com a Hermenutica Jurdica, a lei impugnada fere o Estado de Direito Ambiental? (ii) Quais os fundamentos utilizados pela Hermenutica Jurdica Ambiental no caso da ADI?
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Ao direta de inconstitucionalidade n. 4252
2 CONSIDERAES GERAIS SOBRE O TEMA Ao analisar a citada lei, extrai-se que os dispositivos invocados pelo PGR afrontam a Carta Magna em cinco dimenses distintas, porm complementares na fundamentao do Estado de Direito Ambiental: a) competncia legislativa concorrente em matria ambiental (art. 24, 1 e 2, CF); b) direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, CF); c) princpio da solidariedade e valor sustentabilidade (arts. 1, III; 3, I, IV; 225, CF); d) princpio do mnimo existencial ecolgico (art. 1, III e art. 225, CF); e) princpio da proibio do retrocesso ecolgico (art. 1, III e art. 225, CF). Os pontos destacados sero tratados, a seguir, sob a viso de uma Hermenutica Jurdica Ambiental. 2.1 A utilizao de uma Hermenutica Jurdica Ambiental para a efetivao do Estado de Direito Ambiental Hodiernamente, vive-se em uma sociedade de risco, utilizando a expresso de Beck2, marcando a falncia da era moderna, oriunda das incertezas cientficas, o que se coaduna com a crise ecolgica. Existem riscos que podem ser controlados pela sociedade industrial, enquanto outros escapam da racionalidade humana. A realidade inexplorvel em todos os ramos de conhecimento, mas a questo se torna ainda mais evidente quando se trata da problemtica ambiental, fortalecendo o princpio da precauo. Se h uma nova dimenso de direitos fundamentais, em especial, o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF), so constitudas novas condies jurdicas protetivas ao homem para se ter uma sadia qualidade de vida. de se notar que o direito ao meio ambiente se irradia por todos os direitos fundamentais e pela ordem jurdica em geral, desencadeando o fenmeno da Ecologizao. Se no h ambiente sadio, no h vida. Como conseqncia, muitos institutos jurdicos so renovados e outros so criados dentro do ordenamento para atender ao novo olhar conferido tutela jurdica ambiental. Diante disso, o Estado e o Direito precisam se transformar para atender aos efeitos emergenciais da crise ecolgica em prol da sobrevivncia da humanidade, justificando a necessidade de um Estado de Direito Ambiental. No h dvida de que, por outro lado, a construo de um Estado Ecolgico implica em mudanas profundas na estrutura da sociedade e na atividade estatal, com o objetivo de apontar caminhos em resposta aos novos pilares de uma sociedade de risco. Ao adotar o paradigma do Estado de Direito Ambiental, preciso um novo modo de ver a ordem jurdica, com uma pr-compreenso diferenciada do intrprete, na medida em que a hermenutica filosfica comprova que o sentido a ser captado da norma jurdica inesgotvel. As normas precisam ser interpretadas de forma a concretizar o Estado de Direito Ambiental. Por mais que a Constituio e as normas infraconstitucionais tenham muitos pontos inalREVISTA OPINIO JURDICA
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terados, o intrprete deve perceber o movimento dialtico do Direito, formado por raciocnios jurdicos no apenas dedutivos, mas tambm indutivos, o que justifica a importncia de uma Hermenutica Jurdica Ambiental. A particularidade de uma Hermenutica Ambiental se fortalece, ainda, pelo fato de o conceito de bem ambiental ser globalizante, o que faz surgir a idia de macrobem.3 As condies fsicas e qumicas que cercam a sadia qualidade de vida (art. 3, da Lei n. 6.938/81, que criou a Poltica Nacional do Meio Ambiente), esto em constante transformao. Assim, o bem ambiental um conceito juridicamente indeterminado, ou seja, uma moldura dentica que ser preenchida no caso concreto pelo intrprete, de acordo com as situaes especficas. Nunca ser, pois, um conceito engessado. Uma Hermenutica Jurdica especfica para lidar com juridicidade ambiental, portanto, objetiva orientar e guiar o intrprete com o intuito de captar sentidos da ordem jurdica ambiental que sejam convenientes com os ditames e postulados do Estado Ecolgico. Notadamente, analisar-se- a Lei n. 14.675/09, objeto da presente ADI, por meio de princpios interpretativos prprios de uma juridicidade ambiental, em resposta aos quesitos inicialmente formulados na pea de amicus curiae. 2.2 A invaso de competncia legislativa concorrente e a violao do princpio do mnimo existencial ecolgico Ao tratar da competncia concorrente para legislar sobre matria ambiental, o constituinte optou por conferir Unio, nos termos do art. 24, 1 e 2, a competncia para legislar sobre normas gerais, atinentes a questes ambientais de todos os nveis de federao. O rgo legiferante estadual s pode se manifestar de forma residual, ou seja, no caso de omisso de normas gerais pela Unio ou para tratar de questes jurdicas especficas. Caso a Unio venha a editar posteriormente referida norma geral, a lei estadual anterior ter sua eficcia suspensa no que contrariar a normatividade federal. Ponto interessante que merece ser mencionado que, segundo a pea exordial, a concorrncia legislativa no pode servir de fundamento para um processo de deteriorao do regime de proteo, como ocorre nessa hiptese. No entanto, caso a lei estadual venha a criar condies mais favorveis de proteo ambiental, entende-se que, ao utilizar o princpio da ponderao, o equilbrio ambiental ter um peso maior em relao segurana jurdica, validando a lei estadual. Foi o que aconteceu, recentemente, no julgamento de liminar da ADI 3937, quando da constitucionalidade de lei paulista que probe o uso de qualquer produto que utilize amianto no estado em detrimento da norma geral. O STF mudou radicalmente entendimento fixado anteriormente, pois o vcio formal restou absorvido pela sustentabilidade ambiental, amadurecendo o Estado de Direito Ambiental. 4 A lgica da competncia federativa ambiental se baseia, ademais, na
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proteo do princpio do mnimo existencial ecolgico, que feita na edio de normas gerais pela Unio. Assim, o que se encontra previsto na legislao geral o mnimo para se propiciar uma sadia qualidade de vida, contedo essencial do direito fundamental ao meio ambiente (art. 225, CF). Trata-se de uma limitao formal e material funo legiferante estadual, haja vista que no se podem criar normas que violem as condies gerais previstas pela Unio. O Estado tem a obrigao de implementar polticas pblicas que propiciem uma condio de vida digna para todos e que garantam fatores mnimos de sobrevivncia ao ser humano, ou seja, o mnimo existencial.5 Isto se deve pela dimenso prestacional de vrios direitos fundamentais que exigem atividades positivas do Poder Pblico, como o caso do direito fundamental ao meio ambiente que possui dupla dimensionalidade. Parece bvio que a dignidade da pessoa no se materializa se um mnimo para a existncia humana no for garantido, pois ambos esto diretamente ligados, podendo, inclusive, confundir-se. No entanto, no paradigma do Estado Ambiental, o princpio do mnimo existencial toma uma nova dimenso para incluir um mnimo de equilbrio ambiental. Ou seja, alm dos direitos j identificados pela doutrina como integrantes desse mnimo existencial (saneamento bsico, moradia digna, educao fundamental, alimentao suficiente, sade bsica, dentre outros), deve-se incluir, dentro desse conjunto a qualidade ambiental, com vistas a concretizar uma existncia humana digna e saudvel, ajustada aos novos valores e direitos constitucionais da matriz ecolgica. 6 No existe dispositivo expresso no Texto Constitucional que trate do referido princpio, mas inconteste que sua previso captada indutivamente da dignidade da pessoa humana, conforme o art. 1, III, da CF, corao de todos os direitos fundamentais, assim como do art. 225, CF. , assim, um dos princpios estruturantes do Estado de Direito Ambiental. No caso em tela, a temtica j se encontra abordada na Lei n. 4.771/65 (que criou o Cdigo Florestal), na Lei n. 7.661/88 (que instituiu o Plano Nacional do Gerenciamento Costeiro), na Lei n. 9.985/00 (que cuida das unidades de conservao) e na Lei n. 11.428/06 (que trata da proteo Mata Atlntica), todas sendo normas gerais, alm de resolues do CONAMA. O art. 28 da lei catarinense, entretanto, cria e altera o sentido de vrios institutos legais j determinados pela Unio, como banhado de altitude, campos de altitude, campo de dunas, canal de aduo, coprocessamento de resduos, corpo dgua, corpo receptor, floresta, dentre outros. Na mesma linha, os arts. 101 a 113 invadem a esfera da Unio ao tratar do mbito de proteo da Mata Atlntica, assunto j normatizado em norma geral. O art. 121 aborda a compensao das reas de preservao permanente (APPs) de forma diferenciada do disposto tambm em norma geral. Por fim, o art. 140 da lei impugnada tambm invade a competncia da Unio, na medida em que ousa cuidar das unidades de conservao (UCs).
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Contata-se, pois, luz de uma Hermenutica Jurdica Ambiental, que a lei catarinense extrapola a competncia legislativa prevista no art. 24, IV, 1 e 2, da CF, e, conseqentemente, viola o princpio do mnimo existencial ecolgico, captado indutivamente dos arts. 1, III e 225, CF, que se revela como um dos princpios estruturantes do Estado de Direito Ambiental. 2.3 A violao do direito fundamental ao meio ambiente sadio e a afronta ao princpio da proibio do retrocesso ecolgico importante lembrar que os direitos fundamentais tm natureza principiolgica, luz do ps-positivismo, de carter prima facie e de suporte ftico amplo. Outrossim, todo direito fundamental possui um contedo essencial que precisa ser resguardado, em ntima ligao com a dignidade da pessoa humana, ao entrar em rota de coliso com outros direitos fundamentais. Referido ncleo relativo, pois ser delimitado pelo intrprete de acordo com o caso concreto. Ao se tratar do direito ao meio ambiente, o contedo essencial a sadia qualidade de vida (art. 225, CF). Com as conquistas jurdico-sociais oriundas da evoluo dos direitos fundamentais, fica resguardada uma espcie de patrimnio existencial do homem que deve ser mantido, no se podendo voltar atrs de forma desfavorvel. Ou seja, a cada conjunto de situaes jurdicas benficas aos homens, como concretizao da dignidade da pessoa humana, referido conjunto deve continuar a existir, s se redimensionando a cada roupagem de geraes e nunca piorando. Essa a idia do princpio da proibio do retrocesso, intrnseca prpria natureza dos direitos fundamentais, em especial, aos direitos de carter prestacional. O objetivo vincular o legislador infraconstitucional ao poder constituinte, na direo de que a norma infraconstitucional no retroceda no que concerne aos direitos fundamentais declarados e assegurados pela Constituio. Segundo Sarlet, referido princpio encontra guarida no princpio da segurana jurdica, no princpio da proteo da confiana ou mesmo na previsibilidade do enquadramento normativo das relaes jurdicas, podendo nela se enquadrar as garantias constitucionais do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico perfeito, assim como as limitaes materiais do poder de reforma constitucional, pilares do Estado de Direito. 7 Notadamente, referido princpio busca proteger os titulares dos direitos fundamentais da atuao do legislador, vez que este no pode elaborar uma norma infraconstitucional que venha a retroceder nas garantias e nas tutelas jurdicas j existentes no momento da sua elaborao. Alm da impossibilidade de se retroceder para piorar as condies jurdicas dos indivduos, a proibio do retrocesso deve buscar garantir o mnimo existencial, que vinculado, por conseqncia, ao contedo essencial dos direitos fundamentais. Trata-se de uma garantia constitucional do cidado contra o rgo legislador no intuito de salvaguardar os seus direitos fundamentais consagrados pela Constituio,
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aos quais o legislador deve atender na maior medida possvel.8 No mesmo sentir que a doutrina ambientalista aponta a existncia do princpio da proibio do retrocesso ecolgico, captado implicitamente da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e do art. 225, raiz ecolgica do ambientalismo brasileiro. Logo, a tutela normativa do meio ambiente deve operar de modo progressivo no mbito das relaes jurdicas com o objetivo de ampliar a qualidade de vida existente hoje. Busca-se, pois, a materializao da dignidade da pessoa humana, no podendo, assim, retroceder a um nvel de proteo inferior quele visualizado neste mesmo hoje. Molinaro, um dos entusiastas da temtica no Brasil, prefere chamar de princpio da proibio da retrogradao socioambiental em vez da proibio do retrocesso ecolgico, como a maioria da doutrina jusambiental aponta, na medida em que, segundo o autor, retrogradar expressa melhor a idia de retroceder, de ir para trs, no tempo e no espao, principalmente quando se trata da proteo ao meio ambiente. 9 Importante mencionar que a proibio do retrocesso ambiental no pode deixar de ser cumprida sob a alegativa da reserva do possvel, ou seja, no h possibilidade, sob pena de negar-se a qualidade do Estado-Socioambiental, alegar a carncia de recursos materiais e humanos para concretizar a vedao da degradao ambiental. 10 O princpio da proibio do retrocesso ecolgico possui natureza material, ao impor limites funo legiferante, assim como instrumental, ao orientar o intrprete na tomada de decises ambientais. Nessa linha, leciona Canotilho que a proibio constitucional de retrocesso ecolgico-ambiental utilizada como instrumento de critrio de avaliao do risco global, devendo ser utilizado, para tanto, a ponderao e o balanceamento dos bens envolvidos.11 Portanto, o principio da proibio do retrocesso ecolgico significa que, a menos que as circunstncias de fato se alterem significativamente, no de se admitir o recuo para nveis de proteo inferiores aos anteriormente consagrados, implicando, pois, limites adoo de legislao de reviso ou revogatria, assim como no que concerne s clusulas ptreas. Sobre a importncia edificadora deste princpio, esclarece Fensterseifer:
[...] o princpio da proibio do retrocesso ambiental guarda importncia mpar na edificao do Estado Socioambiental de Direito, pois busca estabelecer um piso mnimo de proteo ambiental, para alm do qual as futuras medidas normativas de tutela devem rumar e ampliar-se, contemplando sempre um nvel cada vez mais amplo de qualidade ambiental e salvaguarda da dignidade humana, sem deixar de lado a nossa responsabilidade para com as geraes humanas vindouras.12
Como se v, o princpio da proibio do retrocesso ecolgico se qualifica

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como um dos estruturantes do Estado de Direito Ambiental, imprescindvel para efetivar os postulados e as metas do novo paradigma estatal, haja vista que objetiva alcanar condies de vida sustentada no s para a presente gerao, mas tambm para aquelas que ainda esto por vir, em consonncia com a solidariedade e com a justia ambiental. de ressaltar, entretanto, que o estudo do referido princpio ainda embrionrio no seio da doutrina, o que no o torna menos precioso em relao aos demais. Ao contrrio, importante o seu amadurecimento no mbito da pesquisa jurdica, a fim de que a proibio do retrocesso ecolgico seja efetivamente um guia material e instrumental para o Poder Pblico na adoo de suas polticas pblicas, assim como no seu controle realizado pelo Judicirio, como no caso da presente ADI. No seio da discusso em tela, visualiza-se que a lei catarinense contm, alm das inconstitucionalidades citadas anteriormente, ofensa direta e imediata ao direito fundamental ao meio ambiente e, ainda, ao princpio da proibio do retrocesso ecolgico. Ao observar os dispositivos invocados pelo PGR, constata-se que o Cdigo Ambiental catarinense relativiza e flexibiliza o sistema de proteo ambiental j disposto em normas gerais, assim como em resolues do CONAMA, de forma a retroceder para condies ambientais mais degradantes. O legislador estadual parece no demonstrar preocupao com a problemtica ambiental, deixando nitidamente prevalecer interesses econmicos em detrimento dos interesses difusos ambientais, o que no se coaduna com o Estado de Direito Ambiental. o que se v no 1 do art. 28 da mencionada lei, ao ampliar o conceito de interesse social, que atua diretamente no regime protetivo previsto no Cdigo Florestal brasileiro. Ademais, o 2 do mesmo dispositivo confere ao rgo ambiental estadual, a indicao de medidas mitigadoras de proteo, que o exercer no mbito de sua discricionariedade administrativa, violando a tripartio de funes (art. 2, CF). Ainda nessa linha, o 3 do art. 28 diminui o mbito jurdico de proteo ambiental ao prever as atividades desenvolvidas em pequenas propriedades rurais. Ao continuar caminhando pela lei ora impugnada, depara-se com o art. 114, que restringe a seara de proteo ambiental das matas ciliares e das faixas marginais ao longo dos rios, cursos dgua, banhados e nascentes, conceitos j previstos pelo Cdigo Florestal e pelas Resolues 303/02 e 396/06 do CONAMA. Reduz-se, pois, as medidas de APPs. Na mesma linha, os arts. 115, 116 e 121 da legislao estadual buscam tambm relativizar o sistema de proteo de reas de preservao permanente. Ponto culminante ocorre, por fim, com o art. 118, X, ao consolidar situaes constitudas, ainda que em flagrante desobedincia ao sistema legal de proteo. Seria uma espcie de direito adquirido deteriorao ambiental, o que macula de uma vez por todas a ordem jurdica ambiental e, por conseqncia,
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o Estado de Direito Ambiental. Notadamente, a lei catarinense dispe de forma que restringe o contedo essencial do direito ao meio ambiente, sacrificando-o em detrimento de interesses econmicos, vez que no aplicou os princpios do sopesamento e da proporcionalidade de forma adequada. Ao comprometer o seu contedo essencial, atinge-se a dignidade da pessoa humana e o valor justia, razo de ser do Direito. V-se, desse modo, que analisando a lei impugnada sob a tica de uma Hermenutica Ambiental, h violao clara do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, CF) e do princpio da proibio do retrocesso ecolgico (art. 1, III e art. 225, CF), pois o Cdigo Ambiental catarinense cria condies desfavorveis qualidade ambiental, comprometendo no apenas a atual gerao, mas tambm as que esto por vir. 2.4 A ofensa ao princpio da solidariedade e ao valor sustentabilidade Na edificao de um Estado de Direito Ambiental, constata-se que o princpio da solidariedade o marco terico-constitucional, assim como a sustentabilidade releva-se como o fundamento axiolgico-constitucional do novo paradigma estatal. Ambos so utilizados como orientao hermenutica do novo intrprete constitucional. A CF/88 trata do princpio da solidariedade como objetivo da Repblica, em seu art. 3, I, ao prever a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. No inciso IV do mesmo artigo, visualiza-se outro objetivo que comprova a preocupao do constituinte originrio com a solidariedade, ao estabelecer a erradicao da pobreza e da marginalizao social e a reduo das desigualdades sociais e regionais. Como se v, os dispositivos estabelecem um novo marco normativo-constitucional, ao consolidar a solidariedade como princpio da Carta Magna. A solidariedade deve se dar entre todos os seres humanos da atual gerao, entre todas as formas de vida, assim como entre aqueles que ainda esto por vir. Como manifestao do princpio da solidariedade, extrai-se a sustentabilidade, que se mostra como um valor bsico do Estado Ecolgico, captado indutivamente da crise ambiental e da sociedade de risco. Na h dvida de que a preocupao com as geraes futuras amplia temporalmente os braos do Direito Ambiental.13 A materializao da sustentabilidade deve ser ponderada no caso concreto seguindo o trip do princpio do desenvolvimento sustentvel, qual seja, equidade social, desenvolvimento econmico e equilbrio ambiental. Ao observar o Cdigo Ambiental catarinense, verifica-se ofensa direta ao princpio da solidariedade, que funda o Estado Ambiental, pois h total descaso equidade intergeracional e a todas as formas de vida, luz de um antropocentrismo alargado. Ademais, a lei catarinense no pondera os inteREVISTA OPINIO JURDICA
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resses envolvidos da sustentabilidade, priorizando, de forma clara e absurda, o desenvolvimento econmico. 3 RESPOSTA AOS QUESITOS Diante da fundamentao jurdica desenvolvida, pretende-se responder de forma objetiva aos quesitos formulados pelo amicus curiae: (i) De acordo com a Hermenutica Jurdica, a lei impugnada fere o Estado de Direito Ambiental? A lei catarinense despreza toda a fundamentao terica em torno do Estado de Direito Ambiental, haja vista que, seguindo os cnones interpretativos de uma Hermenutica Jurdica especfica, os dispositivos invocados violam: a) o princpio federativo que dispe sobre a competncia legislativa concorrente em matria ambiental (art. 24, 1 e 2, CF); b) o princpio do mnimo existencial ecolgico (art. 1, III, CF e art. 225, CF); c) o direito fundamental ao meio ambiente sadio (art. 225, caput, CF); d) o princpio da proibio do retrocesso ecolgico (art. 1, III, CF e art. 225, CF); e) o princpio da solidariedade e o valor sustentabilidade (arts. 1, III; 3, I, IV; 225, CF). O legislador estadual atua de forma alheia aos postulados do Estado de Direito Ambiental, na medida em que interpreta equivocadamente a ordem jurdica ambiental preexistente ao criar o Cdigo Ambiental catarinense. Assim, ao afrontar referidos dispositivos, constata-se que a lei impugnada fere os princpios fundantes e estruturantes do Estado de Direito Ambiental. (ii) Quais os fundamentos utilizados pela Hermenutica Jurdica Ambiental no caso da ADI? A Hermenutica Jurdica Ambiental proposta por meio de princpios de interpretao que objetivam a busca de solues justas e constitucionalmente adequadas para a interpretao de normas ambientais. Ao se tratar da Lei n. 14.675, objeto da ADI, utilizam-se os princpios fundantes e estruturantes do Estado de Direito Ambiental, assim como os princpios de interpretao especificamente constitucional, alm das tcnicas exegticas adequadas para a coliso de direitos fundamentais. Percebe-se que os princpios da razoabilidade, da ponderao, da proporcionalidade e da precauo so o incio e o fim da Hermenutica Jurdica Ambiental, na medida em que o princpio da precauo tem natureza material e instrumental, manifestando-se, ainda, em in dubio pro ambiente, que no absoluto. um s na manga do intrprete ecolgico, pois, na medida em que este se v impossibilitado de usar outros instrumentos hermenuticos, utilizar o princpio in dubio pro ambiente como forma de garantir o mnimo existencial
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ecolgico, especialmente na coliso do direito ao meio ambiente com outros direitos fundamentais. In casu, o legislador catarinense violou diversos princpios estruturantes do Estado de Direito Ambiental que compem a ordem jurdica esverdeada, alm do direito fundamental ao meio ambiente sadio (art. 225, CF). Cabe, pois, a interveno do Judicirio, que utilizar a Hermenutica Jurdica Ambiental de forma a captar sentidos convenientes com o Estado Ecolgico. 4 CONCLUSO Verifica-se, luz de uma Hermenutica Jurdica Ambiental, total desprezo e abuso do legislador catarinense em relao ordem constitucional ambiental, com graves violaes formais e materiais. A temtica emergencial, na medida em que os danos causados ao meio ambiente so de difcil reparao, principalmente considerando as condies especficas do Estado de Santa Catarina. Outrossim, um dano ambiental no fica limitado ao local de sua realizao, fazendo com que os impactos oriundos da aplicao do Cdigo Ambiental catarinense ultrapassem as limitaes territoriais, polticas e econmicas, atingindo, assim, todo o povo brasileiro. A Suprema Corte ptria, guardi da Constituio, deve atuar como legislador negativo em prol da harmonizao do sistema constitucional. O STF tem legitimidade constitucional para efetivar os direitos fundamentais, principalmente quando se trata do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, luz que irradia os demais direitos fundamentais. Sem dvida, o STF o principal guardio da Constituio Ecolgica, exercendo importante papel no controle de constitucionalidade das normas em obedincia aos fundamentos tericos do Estado de Direito Ambiental. Por fim, o intrprete constitucional ambiental deve analisar a evoluo social, prpria da dialtica do Direito, preenchendo as molduras denticas dispostas na Constituio de acordo com o contexto social, realidade esta traduzida em uma sociedade de risco e em uma crise ecolgica, totalmente desconsiderada pela lei catarinense em questo. 5 REFERNCIAS BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 1998. BENJAMIN, Antonio Herman. A Natureza no Direito Brasileiro: coisa, sujeito ou nada disso. In: CARLIN, Volnei Ivo (org.). Grandes Temas de Direito Administrativo: homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi. Campinas: Millenium, 2009. LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extraREVISTA OPINIO JURDICA
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patrimonial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 54, p. 28 39, jan./mar., 2006. FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do meio ambiente: a dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2008. MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004. Eis o parecer. Fortaleza, 08 de setembro de 2009. ________________________________________ Germana Parente Neiva Belchior
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear Pesquisadora do Projeto Casadinho (CNPQ-UFC-UFSC)
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O andamento da ADI, assim outros pareceres na qualidade de amicus curiae, podem ser visualizados no site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 1998, p. 24. LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 79 e 84. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 3937 / SP Liminar indeferida pelo Pleno. Julgado em 04 de . junho de 2008. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, n. 54, p. 28 39, jan./mar., 2006, p. 38 FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do meio ambiente: a dimenso ecolgica da dignidade humana no marco jurdico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2008, p. 264. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 438-442. FENSTERSEIFER, op. cit., p. 259.
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MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 67-68. Idem, p. 112-113. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 183. FENSTERSEIFER, op. cit., p. 263. BENJAMIN, Antonio Herman. A Natureza no Direito Brasileiro: coisa, sujeito ou nada disso. In: CARLIN, Volnei Ivo (org ). Grandes Temas de Direito Administrativo: homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi. Campinas, Millenium, 2009, p. 59.
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ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE DU CONSEIL

CONSTITUTIONNEL SUR LES DROITS FONDAMENTAUX
Vronique Champeil-Desplats* Pour livrer une analyse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les droits fondamentaux, comme dailleurs sur dautres aspects de sa jurisprudence, il semble opportun de partir dun rappel simple et pourtant souvent nglig : contrairement dautres cours constitutionnelles, le Conseil constitutionnel franais na pas t cr pour protger les droits et liberts. Il a avant tout t conu comme un instrument de rationalisation du parlementarisme destin contenir les excs dans lesquels les parlements de la IIIme et de la IVme Rpublique ont pu sombrer. Cest ainsi quen 1958, les fonctions essentielles du Conseil constitutionnel taient de sassurer que le parlement respecte la rpartition nouvelle quopre la constitution entre le domaine de la loi dfini larticle 34 et le domaine rglementaire, de contrler la constitutionnalit des rglements intrieurs de chacune des assembles parlementaires, de veiller la rgularit des oprations lectorales nationales (lections prsidentielles, lgislatives, snatoriales et rfrendum) et de contrler certains aspects du statut des parlementaires (compatibilit des fonctions, dchance). Sous les Rpubliques antrieures, ces dernires fonctions ne faisaient lobjet daucun contrle ou taient assures par le parlement lui-mme Ainsi, non seulement le Conseil constitutionnel na pas t cr pour garantir les droits et liberts, mais pire, souffrant dune mfiance endmique lgard du contrle de constitutionnalit vcu comme une remise en cause de la souverainet parlementaire et comme un mcanisme de censure de lexpression de la volont gnrale, il nest pas demble une institution lgitime. Au gr des alas politiques dans lesquels il a rendu ses dcisions, il a support les critiques peu envies de chien de garde de lexcutif puis, sitt aprs sa grande dcision du 16 juillet 1971, de gouvernement des juges ou d organe politique . Aujourdhui parfois encore, si peu voque lide de supprimer le Conseil constitutionnel, un climat de suspicion lgard de cette institution resurgit ds lors quune dcision relative des dispositions lgislatives sensibles emporte le mcontentement. Et ce mcontentement est politiquement invitable puisque les dcisions du Conseil constitutionnel porte sur une loi, par dfinition, soutenue par la majorit et critique par lopposition. Cest donc soit la majorit censure qui crie au gouvernement des juges, soit lopposition qui na pas t suivie qui met en avant labsence de courage et le conservatisme des juges. Finalement, au regard de cette situation, on peut affirmer que lhistoire du Conseil constitutionnel est celle de la construction de sa lgitimit. Dans un premier temps, cest dans limage dun juge protecteur des droits et liberts que le
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Professeur de droit public lUniversit de Paris X-Nanterre

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Analyse de la jurisprudence du conseil constitutionnel sur les droits fondamentaux
Conseil constitutionnel a trouv une source de lgitimation (I). Mais sans renoncer compltement cette image, pour plusieurs raisons qui seront analyses, le Conseil constitutionnel a t contraint den limiter les effets. Bien plus, depuis la fin des annes 1990, on voit se dessiner une nouvelle re de laction du Conseil constitutionnel dans laquelle la protection des droits et liberts est gagne par la timidit et sincline plus facilement quauparavant devant dautres exigences (II). I LIMAGE DU JUGE CONSTITUTIONNEL, PROTECTEUR DES DROITS ET LIBERTES Aprs avoir montr comment le Conseil constitutionnel a conquis son image de gardien des droits et libert (A), on exposera les caractristiques de la protection des droits et liberts (B). A. La conqute de limage de gardien des droits et liberts La figure du juge gardien des liberts apparat comme un des premiers moyens de lgitimation de linitiative prise dans la dcision du 16 juillet 1971 de contrler les lois par rapport au prambule de la Constitution franaise, et en particulier par rapport des droits ou liberts qui ntaient pas expressment formuls dans le texte de ce prambule. On le rappelle, dans cette grande dcision que beaucoup de constitutionnalistes franais comparent la dcision Marbury v. Madison de la Cour suprme des Etats-Unis, le Conseil constitutionnel a considr que la libert dassociation tait un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Or, si lexpression principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique est bien inscrite la fin de la premire phrase du prambule de la Constitution du 26 octobre 1946 auquel renvoie le prambule de la Constitution du 4 octobre 1958, il nexiste aucune prcision quant au contenu de cette catgorie. En dclarant contraire la constitution une loi qui restreignait la libert dassociation en soumettant la cration des associations une autorisation pralable du prfet, le Conseil constitutionnel a ainsi fait dune pierre deux coups : il confrait une valeur constitutionnelle au prambule de la constitution de 1958 et enrichissait sa liste de droits et liberts. A cette poque cette liste comprenait les droits et liberts collectives et sociales numrs dans le prambule de la constitution de 1946 (droit dasile, galit des sexes, libert syndicale, droit lemploi) et la Dclaration des droits et du citoyen de 1789, textes auxquels le prambule de 1958 renvoie. Les commentaires de J. Rivero au lendemain de la dcision du 16 juillet 1971 sont trs loquents sur leffet quelle a produit sur linstitution : La place que le Conseil vient ainsi de sassurer parmi les organismes protecteurs des liberts rendent dsormais plus difficiles les accusations politiques parfois formules contre lui. Quelle majorit se rclamant de la tradition librale oserait, aprs ce coup dclat, supprimer une institution dont lefficacit pour la dfense des droits de lhomme vient de saffirmer ?1 .
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Alors que, comme on la rappel, le Conseil constitutionnel navait pas initialement t cr pour cette fonction, la protection des droits et liberts de lhomme sest progressivement impose comme la principale source de lgitimit de son action. La mission premire du Conseil constitutionnel devient dsormais, pour le bonheur dune doctrine quasi-unanime, de soumettre les pouvoirs publics, et notamment le lgislateur, des droits et liberts exprimes au plus haut degr de la hirarchie des normes. Pendant longtemps, les membres du Conseil constitutionnel se sont largement appuys sur cette source de lgitimation de leur activit normative. Pour G. Vedel par exemple, le Conseil constitutionnel est le gardien du trsor des droits de lhomme 2. Cette image naissante du juge constitutionnel protecteur des liberts sest en outre progressivement impose aux yeux dautres acteurs juridiques. Elle a ainsi largement t prsente lors des dbats doctobre 1974 sur la rvision constitutionnelle qui allait permettre 60 dputs et 60 snateurs de saisir le Conseil constitutionnel. Certains sen sont notamment servis pour justifier linitiative de la rvision, en minimisant parfois les craintes et les critiques quavait pu susciter auparavant le Conseil constitutionnel3. Par la suite, limage du juge protecteur des droits et liberts a t dun indfectible soutien tant pour hisser le Conseil constitutionnel au rang des grandes Cours constitutionnelles europennes et du monde que pour faire face au courroux des majorits parlementaires censures. Il suffit dvoquer limplacable dfense dans le journal Le Monde de Robert Badinter, Prsident du Conseil constitutionnel de lpoque, alors que le Premier ministre avait jug utile dengager une rvision de la Constitution pour prendre le contre-pied de la dsormais clbre dcision du 13 aot 1993 au sujet du droit dasile. Ainsi affirme R. Badinter : du droit dassociation au droit dasile, [le Conseil constitutionnel] a toujours veill au respect des liberts publiques et des droits fondamentaux de lhomme et du citoyen 4. Sans succomber un excs de personnalisation, on peut dailleurs souscrire lide de D. Rousseau dune jurisprudence Badinter 5 en matire de droits et liberts, porteuse dun ge dor de linstitution. Evacuation faite de lapprciation que lon peut subjectivement porter sur la protection apporte par le Conseil constitutionnel aux droits et liberts et, donc, en dpit des regrets que certains peuvent formuler sur le degr de protection de certains droits (constitutionnalisation lacunaire des droits des trangers ou reconnaissance imparfaite dun droit constitutionnel au logement), limage du gardien des droits et liberts est jusqu cette poque, cest--dire le milieu des annes 1990, reste un vecteur essentiel des dcisions et de laction de linstitution. B. Les caractristiques de laction du juge protecteur des droits et liberts La mission affiche par le Conseil constitutionnel de protger les droits et liberts prsentent plusieurs caractristiques. Elle tend tout dabord un usage maximal des catgories ouvertes, cest--dire des catgories de droits et liberts
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qui nont pas un contenu prdfini. Il sagit de la sorte dlargir la garantie des droits et liberts au profit des individus. Ainsi, au cours de la premire dcennie de lexercice du contrle de constitutionnalit par rapport au prambule, le Conseil constitutionnel na pas hsit, par lintermdiaire de la catgorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique a nonc de nouveaux droits et liberts qui ne sont pas t expressment nonc dans le texte de la Constitution : libert dassociation (1971), droits de la dfense (1976), libert individuelle, libert denseignement, libert de conscience (1977), indpendance des professeurs duniversit (1984), comptence du juge judiciaire en matire de protection de la proprit prive immobilire (1989). Bien plus, le Conseil constitutionnel sest rfr des catgories de droits et liberts qui ntaient pas prvues dans le texte de la constitution. Tel est le cas de la catgorie des principes et rgles valeur constitutionnelle et de celle des objectifs valeur constitutionnelle apparu la fin des annes 1970 et au dbut des annes 1980. Ce faisant, le Conseil constitutionnel manifeste un double pouvoir crateur : il cre la catgorie et les principes, droits ou liberts quil y inclut. Le Conseil constitutionnel a pu ainsi considrer comme principes valeur constitutionnelle , la libert daller et venir, la libert contractuelle, la protection de la vie prive, la libert dentreprendre, le droit au recours, le principe de responsabilit ou encore le principe de la dignit de la personne humaine. Il a considr comme objectifs valeur constitutionnelle, le pluralisme de la presse ou laccs un logement dcent. Autre signe caractristique de laction du juge protecteur des droits et liberts, la formulation de ces droits et libert est entoure de trs peu de justification (du moins jusqu la fin des annes 1980). Tout se passe alors comme si le but dlargir la protection des droits et liberts tait autosuffisant, et quil ne ncessitait pas de plus amples explications ou prcautions. Un des points daboutissement de cet activisme du juge en faveur de la protection des droits et libert est sans nul doute la cration dun rgime de protection renforce pour des droits que le Conseil constitutionnel qualifie de droits fondamentaux constitutionnels . Alors que la qualification de fondamentale sagissant de droits ou liberts napparat pas expressment dans le texte de la constitution, le Conseil constitutionnel va progressivement y procder. La premire rfrence apparat dans la dcision n 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur les nationalisations. Cette dcision affirme le caractre fondamental du droit de la proprit . En 1984, est qualifie de libert fondamentale la libert de communication des penses et des opinions (dcision n 84-181 DC, 10 et 11 octobre 1984). En 1994, sont ainsi qualifies les liberts dcrire, dimprimer et de parler (dcision n 94-345 DC, 29 juillet 1994). Entre temps, prs avoir fait rfrence aux liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus tous ceux qui rsident sur le territoire de la Rpublique sans prciser les liberts et droits dont il sagit (dcision n 89-259 DC du 22 janvier 1990), le Conseil y inclut les droits de la dfense, le droit dasile, la libert individuelle et la sret, la libert daller et venir, la libert du mariage, le droit de mener une vie familiale normale, (dcision n 93-325 DC
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du 13 aot 1993). Enfin, le Conseil se rfre aux droits et liberts fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salaris parmi lesquels figurent notamment, la libert proclame par lart. 4 de la Dclaration de 1789, dont dcoule la libert dentreprendre, lgalit devant la loi et les charges publiques, le droit lemploi, le droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer la dtermination collective des conditions de travail et la gestion des entreprises (dcision du n 98-401 DC du 10 juin 1998 relative la loi dorientation et dincitation la rduction du temps de travail). Les droits fondamentaux constitutionnels se prsentent ainsi comme une catgorie ouverte dont le Conseil constitutionnel livre le contenu au cas par cas. Surtout, si dans un premier temps le Conseil constitutionnel na tir aucune consquence particulire de ce travail de qualification, il va singulariser le catgorie des droits fondamentaux constitutionnels par un rgime spcial et renforc de protection : le lgislateur ne peut rduire leur niveau de garantie. En dautres termes, le lgislateur ne saurait intervenir que pour les rendre plus effectifs6. Ce rgime est connu des constitutionnalistes sous le nom d effet cliquet ou d effet anti-retour 7. Enfin, laction du juge protecteur des droits et liberts se caractrise par une absence de crainte ou dhsitation sanctionner des mesures polmiques et politiquement sensibles. Pour ne prendre que quelques exemples, en 1971, le Conseil constitutionnel na pas hsit censurer, dans un climat trs tendu, la loi qui restreignait la libert dassociation essentiellement pour faire barrage lorganisation et lexpression de groupes dextrme gauche. Il sagissait en effet lpoque de passer outre une dcision du tribunal administratif de Paris qui avait annul le refus du prfet de la Seine denregistrer une association de soutien un journal maoste ( La cause du peuple ) qui avait fait lobjet dune interdiction de publication. L association en question tait symboliquement prside par Simone de Beauvoir. En juillet 1977, le Conseil constitutionnel na pas non plus hsit dclarer contraire la libert individuelle une loi qui autorisait de faon quasiinconditionnelle la fouille des vhicules par les agents de polices. Officiellement la loi tait justifie par la lutte contre le terrorisme ; officieusement, comme le confie un membre du Conseil constitutionnel, il sagissait daccrotre les pouvoirs des maires des communes situes en bord de plage pour carter des individus jugs indsirables en procdant une fouille systmatique de leur vhicule8. Enfin en 1993, le Conseil constitutionnel na pas hsit non plus censurer plusieurs dispositions lgislatives relatives au droit des trangers, sengager dans un dbat public avec le Premier ministre propos du droit dasile, et sexposer la convocation du pouvoir constituant pour contrecarrer sa dcision prise sur une conception humaniste radicale et intransigeante du droit dasile. Il ne fait donc aucun doute que le Conseil constitutionnel sest bti une image de protecteur des droits et liberts et que celle-ci reste un important facteur de lgitimation de sa jurisprudence. Pourtant, divers facteurs tendent montrer que ce rle de protection des droits et liberts est en proie certains inflchissements.
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II. LIMITES ET EFFACEMENT DE LIMAGE DU JUGE PROTECTEUR DES DROITS ET LIBERTES Il est toujours possible dtre mcontent, au nom dune conception exigeante ou militante des droits de lhomme, du niveau de protection de ces droits par le Conseil constitutionnel. Ainsi, au milieu des annes 1980, au moment mme o tout le monde saluait laction librale du Conseil constitutionnel, non sans provocation, D. Lochak signait un article dans la revue Pouvoirs sur le mode interrogatif charg de sens : Le Conseil constitutionnel, protecteur des liberts ?9. Pour lauteur la gnralit, le flou des dispositions partir desquelles le Conseil constitutionnel justifie ses dcisions ne garantiraient aucunement quil oriente sa jurisprudence vers une meilleure protection des droits fondamentaux. Souvent mme, ses dcisions seraient lacunaires, en trompe-lil et entaches de conservatisme. Il nexercerait quune vigilance clipses . Mais ce nest pas ce type de critiques fondes sur le sentiment subjectif que le Conseil constitutionnel remplit mal ou imparfaitement sa mission de gardien des droits et liberts qui retiendra mon attention ici. On peut en effet galement montrer une forme de recul ou dattnuation de laction mene en faveur de la protection des droits et liberts par le Conseil constitutionnel partir de facteurs objectifs ou structurels . Cela est possible en mettant en perspective que la protection des droits et liberts nest pas le seul objectif poursuivi par le Conseil Constitutionnel, et que dautres exigences semblent gagner en priorit. Le Conseil constitutionnel a ainsi tout dabord t proccup par le fait de montrer quil nest pas matre du bloc de constitutionnalit (A), et sa ensuite engag une forme de repli technicien de lexercice de son contrle (B). Les effets de ces deux facteurs sur la protection des droits et liberts par le juge constitutionnel ne sont pas identiques. Tandis que limage dun juge non matre du bloc de constitutionnalit ne remet pas fondamentalement en cause la protection des droits et liberts mais en attnue certains effets, le repli technicien au contraire tend manifester un changement dorientation plus profond de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. A. Le Conseil constitutionnel, non matre du bloc de constitutionnalit Dans un premier temps, limage de protecteur des droits et libert a t attnue par celle du juge non matre du bloc de constitutionnalit, promue par le doyen Vedel lorsquil a intgr le Conseil constitutionnel en 1980. L ide que le Conseil constitutionnel nest pas le matre des sources du droit quil impose au lgislateur est formule de faon la plus loquente dans un article publi en 1984 sur le prcdent en droit public franais 10. la plus sre garantie de la stabilit, sinon de la prennit de la jurisprudence constitutionnelle , nous dit-il, se trouve dans le fait que le Conseil constitutionnel, largement mis en garde contre le danger du gouvernement des juges, ne sestime pas matre des sources du droit constitutionnel . Le doyen Vedel carte toute rfrence de
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part du Conseil constitutionnel au droit naturel , des principes inscrits dans la conscience des justes , ou appel un ordre politico-social 11. Une fois son mandat achev, il prcisera de faon encore plus intressante pour nous que le Conseil constitutionnel a pris garde dchapper la drive de limage dun juge gardien des liberts12 ; il rappelle que juridiquement le Conseil constitutionnel nest pas le gardien des droits de lhomme mais est avant tout le gardien de la Constitution 13. Toutefois, pour nuancer quelque peu ces propos, comme on la voqu, limage dun juge non matre du bloc de constitutionnalit ne remet pas dfinitivement en cause celle de protecteur des droits et libert ; elle en attnue la porte et les effets. Dailleurs, ces deux images sont tout fait compatibles. Il suffit de considrer que la premire garantie de la protection des droits et liberts constitutionnels rside dans la simple opration dapplication par le juge des droits qui ont pos dans texte constitutionnel. En revanche, il est vrai que ces deux modles daction lgitime du Conseil constitutionnel achoppent sur la question de la cration normative. En dautres termes, le modle dun juge protecteur des droits et liberts permet de justifier lnonciation de nouveaux principes constitutionnels qui viennent enrichir le catalogue de droits et liberts protges par le Conseil, nonciation qui saccommode mal du modle dun juge non matre des sources du droit constitutionnel. Aprs avoir tudi les caractristiques de la politique jurisprudentielle auxquelles mne ce nouveau modle (2), nous tenterons dexpliquer ce qui a pu conduire le Conseil constitutionnel a lui apport crdit et attnuer son rle de gardien des droits et liberts (1). 1. Caractristiques : le retour au texte. Le modle dun juge non matre du bloc de constitutionnel est par-dessus tout marqu par une foi dmesure mais inbranlable en la force des textes et des rfrences aux textes dans le fonctionnement du droit. La seule et simple rfrence au texte est considre comme un rempart contre larbitraire des dcisions et comme un facteur de contraintes et dobligations pour le juge. La source crite simpose comme une source de la lgitimit 14, de nature confrer la jurisprudence du Conseil constitutionnel un surcrot de crdibilit et dautorit 15. Pris dune vritable obsession textuelle 16, non seulement le Conseil constitutionnel svertue dornavant justifier ses dcisions et lnonciation de nouveaux principes ou objectifs de valeur constitutionnelle par la citation de textes juridiques, mais il affirme rtrospectivement, par la voix de ses membres ou de son Secrtaire Gnral, la raret des cas o les principes utiliss ne peuvent se rattacher des textes. Ainsi les membres du Conseil constitutionnel, parfois aid par la doctrine, sengagent dans un vritable travail de reconstruction a posteriori du fondement textuel de droits et liberts qui avaient pourtant t noncs sans justification particulire. Le nombre de cas o le Conseil a nonc
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des principes ou objectifs de valeur constitutionnelle sans texte lappui est volontairement minimis : ou bien des textes sont aprs coup retrouvs, ou bien est mise en avant lvidence de lexistence du principe. Ainsi, le rapport dAnkara de 1990 prsent au nom du Conseil constitutionnel insistait ainsi sur le fait que certains principes noncs sans rfrence voient dornavant leur origine textuelle prcise. Est donn en exemple au demeurant peu contestable -, le principe de la sparation des pouvoirs dabord nonc sans justification (dcision n79-104 DC du 23 mai 1979) mais par la suite, rattach directement larticle 16 de la Dclaration des droits de 1789 17 (dcision n 88-248 DC du 17 janvier 1989). On peut aussi citer la libert daller et venir dabord qualifie de principe valeur constitutionnelle sans justification particulire puis rattache larticle 2 de la Dclaration des droits de lHomme. Plus gnralement, depuis les annes 1990, lorsquil nonce de nouveaux principes, droits ou liberts, le Conseil constitutionnel sefforce systmatiquement de les prsenter comme dcoulant des textes constitutionnels pralables. Par exemple, dans sa dcision sur les lois biothique de 1994, le principe de la dignit de la personne humaine est rattach la premire phrase du prambule de 1958 tandis que lobjectif valeur constitutionnelle daccs un logement dcent lui-mme est rput dcouler du principe de dignit et du prambule de 1946. Aujourdhui, les articles 2, 4 et 16 de la Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen rencontrent un succs particulier dans cette entreprise de retour au texte . Le Conseil a pu leur rattacher le respect de la vie prive, la libert contractuelle, la libert dentreprendre, le droit un recours effectif Mais un des symboles essentiels de ce modle o le support textuel apparat comme le remde larbitraire du juge reste leffort du Conseil constitutionnel dencadrer et de verrouiller les conditions de production des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Alors que cette catgorie tait dans les annes 1970 lun des principaux ressorts de laction du Conseil constitutionnel en faveur des droits et liberts, depuis une dcision du 20 juillet 1988, celui-ci dfend dornavant une conception stricte de cette catgorie. Pour quun droit ou une libert soit rige en principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, il exige que le principe ait t nonc dans au moins une loi issue dun rgime rpublicain antrieur lentre en vigueur de la Constitution de 1946, et quil ait t reconnu de faon continue sans avoir souffert dexception. Rsultat : depuis cette dcision seuls deux nouveaux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ont t consacrs, celui de la comptence du juge judiciaire en matire de proprit immobilire (1989) et celui spcificit de la justice pnale applicable aux mineurs (2002), tandis que dinnombrables principes invoqus par les auteurs de saisines taient rejets. Le cas des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique est rvlateur dune tendance plus gnrale de la prudence et de la mesure du juge qui sestime non matre de ses sources lgard de la formulation de nouveaux principes, droits ou liberts. Rien ne se fait plus sans texte. La rfrence au texte juridique est devient le gage du caractre authentiquement et
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incontestablement juridictionnel du contrle exerc. A tort ou raison, cest ainsi en comptant sur ses appuis textuels que le Conseil constitutionnel entend dmontrer ceux qui le rabattent au rang dorgane politique quil est un vritable juge, une vritable juridiction, quitte sacrifier la marge son action en faveur des droits et liberts. Celle-ci ne seffectue plus que dans la stricte mesure o les droits et liberts qui fondent sont formuls dans un texte juridique. 2. Hypothses explicatives Au-del de linfluence dune membre, mme aussi prestigieux et respects que le doyen Vedel, comment expliquer lattnuation des consquences lies limage dun juge protecteur des droits et liberts et lintgration progressive de la ncessit de montrer que le juge constitutionnel nest pas matre du bloc de constitutionnalit ? Avant denvisager les facteurs explicatifs proprement dit, il convient de relever que, dans la configuration du systme constitutionnel et politique franais, la protection des droits et liberts par le Conseil constitutionnel se heurte un dilemme. En multipliant les dcisions cratrices de nouveaux droits et liberts et en censurant laction du lgislateur alors que les acteurs politiques nen avaient ni lhabitude, ni le dsir (linitiative, on le rappelle, provient du Conseil constitutionnel lui-mme), le Conseil a rapidement t suspect de gouvernement des et d usurpation du pouvoir constituant 18. Ainsi, sinterrogent par exemple lpoque, MM. Avril et Gicquel, lthique dmocratique promue de la sorte la dignit constitutionnelle, ne constituet-elle pas larme du gouvernement des juges ? 19. Tel est donc le dilemme auquel se heurte le Conseil constitutionnel anim par la protection des droits et liberts : alors que celle-ci justifie et lgitime sa cration normative qui en retour parfait cette protection (cercle vertueux), cette cration ne peut toutefois seffectuer de faon incontrle au risque de discrditer lautorit du Conseil constitutionnel et de sattirer non seulement les ractions de la doctrine, mais surtout celles des autres acteurs juridiques et, entre tous, le pouvoir constituant (cercle vicieux). Autrement dit, la cration normative, mme justifie par la protection des droits et liberts, ne peut seffectuer de manire inconsidre. Cette limite laction du Conseil constitutionnel met en vidence la ncessit laquelle sest heurte cette institution de composer avec dautres modles daction perus comme lgitimes. Cest ce quexprime particulirement bien la remarque de D. Turpin propos du recours aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique : L tat de droit risquait de tourner au gouvernement des juges, et beaucoup souhaitaient que le Conseil constitutionnel sen tienne davantage au texte mme de la Constitution (certes interprt par lui), y compris bien sr de son prambule, pour censurer les lois liberticides 20. A laune du rappel de cadre gnral, trois types de facteurs permettent denvisager les raisons dune attnuation de laction du juge en faveur des droits
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et liberts et notamment de son interprtation extensive du bloc de constitutionnalit : a) lintriorisation de la critique doctrinale, b) lvolution de la composition du Conseil, c) linterdpendance des acteurs. a) L intriorisation de la critique doctrinale Un premier facteur explicatif de lattnuation de lactivisme du juge notamment en matire de protection des droits et liberts peut tre recherch dans la rception et lintriorisation de la critique du gouvernement des juges. Comme le souligne notamment D. Rousseau, la lgitimit du Conseil constitutionnel repose en partie sur la reconnaissance et lacceptation de sa jurisprudence par ce quil appelle la communaut des juristes cest--dire une la communaut des professionnels intresss - universitaires, hommes politiques, journalistes spcialiss 21. Cette reconnaissance suppose que les membres de cette communaut puissent avoir limpression vritable de participer au processus dinterprtation en retrouvant - parfois - dans la motivation des dcisions, tout ou partie de leur argumentation 22. Cette explication est dautant plus tentante que peu aprs sa nomination, G. Vedel faisait tat dune prise en compte des critiques doctrinales, propos mme de la production de nouveaux principes constitutionnels : Le Conseil constitutionnel, largement mis en garde contre le danger du gouvernement des juges, ne sestime pas matre des sources du droit constitutionnel 23, dclarait-il. Plus tard, il prcisait galement: tout effort critique de la doctrine engendre un effort dautocritique du Conseil constitutionnel et donc est prcieux pour celui-ci 24. Toutefois, la limite principale laquelle se heurte cette hypothse explicative rside dans le fait quelle ne permet pas de comprendre les raisons pour lesquelles le Conseil constitutionnel se trouve vritablement contraint de modifier son action en fonction de lopinion de la doctrine. La finesse et de la force des argumentations doctrinales ne sont pas toujours suffisantes pour influencer le Conseil constitutionnel. L intriorisation de lopinion de la communaut des juristes repose donc in fine sur une simple bienveillance du Conseil constitutionnel qui peut sans grand risque passer outre cette opinion. Par ailleurs, cette explication prsuppose que la communaut des juristes mette des opinions convergentes. Or, cela est loin dtre le cas. Il est alors possible au Conseil constitutionnel de jouer sur les divergences pour finalement poursuivre librement sa route. En revanche, lhypothse change de nature, si la critique est partage ou reprise par des autorits qui, elles, disposent de moyens juridiques pour agir contre le Conseil (voir c)). b) La composition du Conseil constitutionnel et la logique du processus dlibratif L attnuation de lexpression du pouvoir normatif du Conseil constitutionnel en matire de droits et liberts trouve une deuxime explication dans
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les effets que peut avoir sur le contenu des dcisions, et en particulier sur les motivations, la composition du Conseil constitutionnel25. Cette explication se dcline en deux hypothses nullement incompatibles. Une premire hypothse susceptible dexpliquer la rduction des rfrences des principes non explicitement inscrits dans le texte de la Constitution, ainsi que le silence souvent observ quant lorigine de ces principes, rside dans la diversification de la composition du Conseil. Celle-ci engendrerait des dbats plus serrs et imposerait de ne pas utiliser dans la dlibration, et donc a fortiori dans la motivation des dcisions, des principes impossibles fonder de manire contraignante. () Obligs plus que jamais de camoufler leurs prfrences derrire une argumentation juridique, [les membres] devraient rendre celle-ci plus convaincante par un retour au texte 26. La seconde hypothse est lie la prsence accrue de juristes professionnels (). Plus laise pour dcouvrir dans les textes eux-mmes un sens propre justifier les solutions retenues par le Conseil, ils imposeraient une certaine manire de les motiver, parce queux-mmes exploiteraient dans les dbats toutes les ressources de linterprtation 27. Pour tre vrifie cette hypothse ncessite que soit montres la fois une corrlation entre la qualit de juristes et la rcurrence de certains arguments (notamment la ncessit de faire valoir que lnonciation de nouveaux principes constitutionnels nest que le produit des textes juridiques euxmmes), et une prdominance des arguments des juristes dans les dlibrations. Faute davoir accs aux procs-verbaux des dlibrations du Conseil constitutionnel, rien ne peut tre prouv mais rien nest non plus invraisemblable. L intrt de ces deux hypothses est quelle offre un point de passage entre une explication sattachant des facteurs subjectifs (la formation personnelle des membres, leur habitus professionnel) et une explication en termes de contraintes daction extrieures la volont des acteurs. Elles attirent en effet lattention sur lexistence de contraintes inhrentes au processus dlibratif des institutions qui tiennent inscrire leur dcision dans un cadre juridique et juridictionnel. Au sein de ces institutions, ces contraintes favorisent les modes dargumentation des juristes. En associant un changement de conception quont les juges de leurs propres pouvoirs des contraintes argumentatives, ces deux hypothses dpassent donc la simple prise en considration des facteurs extra-juridiques que constituent la pression doctrinale et son corollaire la bienveillance des membres du Conseil constitutionnel pour suggrer que les volutions jurisprudentielles se dtachent parfois de la seule et simple volont de ceux qui les initient. c) L interdpendance des acteurs Un troisime type dhypothses explicatives de lattnuation de laction du juge constitutionnel en faveur des droits et liberts peut tre fournie par une thorie des contraintes juridiques, cest--dire des contraintes qui psent sur les acteurs juridiques et qui sont le produit de la configuration du systme
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juridique28. La jurisprudence constitutionnelle est soumise ainsi un ensemble de contraintes lies lappartenance du Conseil constitutionnel un systme juridique dans lequel sont prsents dautres acteurs qui peuvent agir contre lui, ou quil convient de persuader dagir dans un sens voulu. Cette interdpendance des acteurs conduit ce quaucun dentre eux, quand bien mme ils en auraient la possibilit, ne puisse totalement et durablement agir dans la dmesure. Elle donne lauto-limitation et au respect des prescriptions de la Constitution, non laspect dune bienveillance ou une sagesse, mais le caractre dune contrainte extrieure la volont du juge et qui influe sur ses dcisions et son action. Comme le suggre les travaux de N. lias29, lacteur juridique, comme tout autre acteur, se situe dans un rseau dinterdpendances qui rgle et limite ce qui lui est possible de dcider ou de faire. Le tissu dinterdpendances lintrieur duquel lindividu trouve une marge de choix individuel lui impose, en mme temps, des limites sa libert de choix 30. Pour illustrer cette hypothse, N. lias sappuie sur une analogie avec le jeu dchec. Comme au jeu des checs, toute action accomplie dans une relative indpendance reprsente un coup sur lchiquier social, qui dclenche infailliblement un contrecoup dun autre individu () limitant la libert daction du premier joueur 31. Les dcisions des acteurs sont donc soumises aux possibilits quont les autres de ragir, de sopposer eux ou dagir conformment leur volont. Dans ce cadre danalyse, le choix de dcider de telle ou telle manire dpend des ractions possibles quil peut dclencher 32 de la part des autres acteurs. Dans le cas du systme juridique, les ractions possibles dpendent des comptences, des moyens quoctroient les textes juridiques pour agir contre les autres acteurs, tant entendu que ces textes sont interprts par les acteurs en fonction de la capacit suppose de rtroaction des autres acteurs juridiques. La principale raction laquelle peut se trouver confront le Conseil constitutionnel est la rvision de la Constitution. Celle-ci peut tre dclenche pour priver deffets une dcision ou pour rduire les comptences du Conseil constitutionnel, en excluant par exemple expressment le prambule des normes pouvant servir de rfrence son contrle, voire, dans un cas extrme, pour supprimer linstitution. Les dcisions du Conseil sont donc toujours soumises un possible contrecoup du constituant, la probabilit de ce contrecoup dpendant des chances qua la procdure de rvision daboutir au rsultat voulu par ceux qui en prennent linitiative. Dans un contexte de recherche de lgitimation, dentretien et de consolidation de lautorit et de crdibilit de ses dcisions, ce sont prcisment les contrecoups que le Conseil constitutionnel cherche viter., sauf considrer, comme cela a sans doute t le cas en 1993 au sujet du droit dasile, que le Conseil aille volontairement au conflit avec le constituant, dans le but prcis dafficher ses priorits dactions (en loccurrence lattachement au droits de lhomme et au droit dasile) face aux contingences politiques. Au constituant alors de prendre ses responsabilits politiques et dafficher un visage conservateur.
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Ces contraintes juridiques pesant sur lactivit normative du Conseil constitutionnel dessinent alors un cadre qui dlimite les marges lintrieur desquelles celui-ci peut agir. Il met en perspective quelques facteurs qui ont conduit le Conseil constitutionnel contenir les effets de sa recherche lgitime de protection des liberts, alors que rien hors contexte ne lui interdisait de continuer poursuivre cette fin. Sil a t possible de rationaliser dans un cadre explicatif de type juridique la faon dont le Conseil constitutionnel en est venu concilier son image de gardien des droits des liberts avec celle dune juge non matre de la Constitution, lentreprise est sans doute moins facile avec la deuxime tendance, plus rcente encore (fin des annes 1990-dbut 2000) qui vient attnuer laction protectrice des droits de lhomme du Conseil constitutionnel. Cette tendance au repli technicien ressort, semble-t-il, moins de contraintes juridiques objectivables que dune vritable politique et volont jurisprudentielle dinflchir laction du Conseil et de modifier ses priorits au dtriment de limage dun juge protecteur des droits et liberts. Le repli technicien du Conseil constitutionnel Repli technicien, timidit, routine : un vent nouveau semble souffler sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis le dbut du nouveau millnaire. Le Conseil prsente un nouveau visage. On peroit, tout dabord, une baisse tendancielle du nombre de censures fondes sur des droits et liberts (except peut-tre le principe dgalit). Le Conseil pointe dornavant davantage des inconstitutionnalits techniques : usage inadquat du droit damendement, cavaliers budgtaires ou sociaux, irrespect de la procdure lgislative, incomptence ngative du lgislateur. Il prfre sappuyer sur ce type darguments pour dclarer inconstitutionnelles des dispositions lgislatives plutt que de prendre position sur le fond, cest--dire sur le fondement des droits et liberts constitutionnels. La rcente dcision n 2007-557 DC du 15 novembre 2007 portant sur la loi relative la matrise de limmigration, lintgration et lasile, en offre une illustration trs nette propos de dispositions permettant de procder des statistiques sur la base de donnes ethniques. Cette disposition, comme dautres dailleurs de la loi, tait au centre de nombreuses polmiques. De faon trs caractristique de son attitude actuelle, le Conseil constitutionnel prfre sanctionner le lgislateur sur le fondement de motifs techniques plutt que sur terrain des droits et liberts. Ainsi, la loi ouvrait la possibilit aux institutions publiques de traiter des donnes caractre personnel faisant apparatre, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques des personnes . Pour dclarer cette disposition inconstitutionnelle, le Conseil a trouv un argument de procdure imparable, lui vitant de sanctionner la loi sur le fond et donc de prendre position. Conformment une jurisprudence constante et de plus en plus stricte sur le droit damendement, le Conseil constitutionnel a relev que larticle 63 rsultait dun
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amendement dpourvu de tout lien avec les dispositions qui figuraient dans le projet dont celle-ci est issue . Il est dclar pour cette raison contraire la Constitution. Toutefois, le Conseil apporte au pralable une importante prcision qui devrait conduire le lgislateur rflchir avant de reprendre linitiative de ce type de mesure. Ainsi nous dit le Conseil constitutionnel, si les traitements ncessaires la conduite dtudes sur la mesure de la diversit des origines des personnes, de la discrimination et de lintgration peuvent porter sur des donnes objectives, ils ne sauraient, sans mconnatre le principe nonc par larticle 1er de la Constitution, reposer sur lorigine ethnique ou la race . Outre que les censures du Conseil constitutionnel repose sur des arguments de plus en plus techniques, on observe une baisse tendancielle du nombre de dclaration dinconstitutionnalit. Certes, on pourrait se rjouir de ce diagnostic soit au nom du respect de la souverainet parlementaire, soit parce quil pourrait traduire une amlioration de la prise en compte en amont des exigences de la jurisprudence constitutionnelle. Il reste que certaines non censures ou timides rserves dinterprtation en ont laiss beaucoup dubitatifs. Cest par exemple le cas sagissant des dcisions n2003-467 DC du 13 mars 2003 relative la loi pour la scurit intrieure, n2004-492 DC du 2 mars 2004 dont les quelques dclarations chirurgicales dinconstitutionnalit, nentame pas lessentiel du dispositif de la loi portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit (terrorisme, criminalit organise, lutte contre limmigration clandestine). On peut aussi mentionner la dcision n2005527 DC du 8 dcembre 2005 par laquelle le Conseil rejette le recours contre la loi sur le traitement de la rcidive des infractions pnales au moyen dun habile travail de qualification de la nature juridique de la surveillance judiciaire des prisonniers par port dun bracelet lectronique. Tandis que beaucoup de professionnels de la justice estimaient que cette surveillance constituaient une vritable sanction pnale rtroactive contraire larticle 8 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen, le Conseil constitutionnel estime quimposer le port dun bracelet lectronique nest qu une modalit dexcution de la peine, de caractre non punitif qui peut donc tre rendue applicable aux personnes dj condamnes sans contrevenir au principe de non rtroactivit des peines et des sanctions rsultant de larticle 8 de la Dclaration de 1789 . Ou encore, on peut voquer la dcision n2005-532 DC du 19 janvier 2006 sur la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives la scurit et aux contrles frontaliers. La censure de quelques mots de la loi est fonde sur la sparation des pouvoirs. Pour le reste, le Conseil ny a rien vu redire, pas mme sur la mise en place du dispositif automatique de lecture des plaques minralogique et de photographie des passagers du vhicule au sujet duquel lavis du 26 octobre 2005 de la Commission Nationale de lInformatique et des Liberts stait montre trs rserve. A cet effet daccumulation de labsence de censure, sajoute le trs faible nombre de conscration de nouveaux droits et liberts constitutionnels. Dans ce contexte, on peut alors relever la quasi-audace que reprsente la formulation
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dun nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique en matire de justice des mineurs (dcision n2002-461 DC, 29 aot 2002). Plutt que de consacrer de nouveaux droits et liberts, le Conseil constitutionnel a prfr entreprendre un travail de redfinition des fondements de droits et liberts dj consacrs, notamment en les rattachant autant que possibles aux articles 2, 4 ou 16 de la Dclaration des droits de lHomme. Les rares nouveaux principes produits ont une tonalit nettement technique et sont destins encadrer la rationalit de la production lgislative : intelligibilit, accessibilit, clart, normativit de la loi33. Pour finir, le Conseil constitutionnel rappelle dornavant de faon quasisystmatique la ncessit de procder une conciliation des droits et liberts non seulement entre eux (ce qui na rien de surprenant) mais aussi avec dautres exigences constitutionnelles moins librales souvent non expressment crites dans le texte constitutionnel. A dire vrai, le Conseil veille au respect dune telle conciliation depuis la fin des annes 1970, sagissant tout particulirement de la libert individuelle et de lordre public. Toutefois la systmatisation de la ncessit de procder des conciliations ainsi que la nette valorisation de certaines des exigences constitutionnelles opposes aux droits et liberts, notamment lintrt gnral, confre une envergure nouvelle au phnomne. Les voeux pour 2006 du Prsident du Conseil constitutionnel sont significatifs : L intrt gnral, en matire sociale, cest nenvisager un nouvel avantage ou une nouvelle prestation quen en assumant la contrepartie en terme de cots, dorganisation administrative ou deffets secondaires (). Dans le domaine des liberts publiques, lintrt gnral consiste concilier avec ralisme les droits potentiellement en conflit, sans oublier que la dfense trop intransigeante dun droit peut compromettre la protection des autres () L intrt gnral, en matire dimmigration, est de mener de pair une intgration chaleureuse et volontariste des trangers tablis sur notre sol et la stricte application de notre lgislation sur lentre et le sjour des trangers34. Cet appui sur lintrt gnral est ambigu ou habile, cest selon. Il conduit mettre face face lordre civique dans lequel sinsre le concept dintrt gnral, et non plus seulement un ordre scuritaire ou rpressive exprim par la notion dordre public, contre lordre humaniste des droits et liberts. Tandis quil est ais aux humanistes de sopposer un ordre scuritaire, lopposition est plus dlicate face aux valeurs civiques quils partagent assurment. Leur reste alors la critique, cule mais invitable, de linstrumentalisation du standard quest lintrt gnral. L ordre public et lintrt gnral ne sont pas les seules exigences constitutionnelles non crites avec lesquelles les droits et liberts doivent tre concilis. Parfois, comme cela a t rcemment le cas dans la dcision prcite portant sur la loi relative la matrise de limmigration, lintgration et lasile (dcision n 2007-557 DC du 15 novembre 2007), cest la ncessit de lutter contre la fraude qui est oppose aux droits et liberts. En loccurrence, un amendement dpos par un dput (M. Mariani) imposait le recours des tests dADN pour prouver la filiation des enfants de famille dimmigrs candidate au regroupement familial. La
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brutalit de cet amendement avait provoqu de trs vives controverses. Devant les doutes sur la constitutionnalit de cet amendement et de sa conformit la Convention Europenne des droits de lHomme, la majorit a fait machine arrire tout en souhaitant symboliquement conserver le principe du test. La version finale de lamendement en prsentait donc une forme dulcore. Elle permet les tests mais condition quils soient raliss la demande expresse de la personne qui souhaite obtenir un visa, pour tablir une filiation lgard de la mre et avec le consentement des personnes concernes. Cette mesure est institue titre exprimental pendant une priode dau maximum 18 mois pour des pays dont la liste doit tre dfinie par Dcret en Conseil dEtat aprs avis du Comit consultatif national dEthique. Les requrants estimaient que ces dispositions portaient entre autre atteinte au principe dgalit , ne respectaient pas le droit au regroupement familial, le droit au respect de la vie prive et le principe de la dignit humaine . Pour dclarer conforme la constitution ce dispositif, le Conseil constitutionnel dclare de faon trs caractristique des formes, des justifications et des tournures nouvelles quadopte son contrle, quen limitant la nouvelle facult de preuve ltablissement dune filiation avec la mre et eu gard aux finalits quil sest assignes, le lgislateur a adopt une mesure propre assurer une conciliation qui nest pas manifestement dsquilibre entre le droit une vie familiale normale, le respect de la vie prive de lenfant et du pre et la sauvegarde de lordre public, qui inclut la lutte contre la fraude . Enfin, on signalera que cest notamment sous couvert des difficults darticuler sa jurisprudence sur leffet cliquet avec la ncessit de concilier les normes constitutionnelles entre elles que le Conseil a annonc, au dbut des annes 2000, avoir renonc cette premire. L ide est quil serait difficile de ne pas diminuer le niveau de protection des droits lorsquon procde des conciliations. On peut nanmoins rpliquer que sagissant des droits constitutionnels fondamentaux qui bnficiaient de leffet cliquet, il nexiste aucune ncessit de les concilier avec dautres objectifs ou mme avec dautres droits et liberts (beaucoup vont mme jusqu associer conceptuellement le caractre fondamental et le caractre absolu des droits et liberts). Cela suppose alors dassumer une hirarchie sinon formelle du moins axiologique entre certains droits et liberts et des exigences constitutionnelles non librales, et ventuellement entre des droits et liberts. *** Le Conseil constitutionnel du nouveau millnaire semble avoir des difficults imposer limage de gardien des droits et liberts laquelle certains nont peut-tre jamais totalement cru, mais qui a amplement contribu assurer sa lgitimit au sein des institutions franaises. Cette lgitimit tait pourtant loin dtre acquise. Dj corne par sa volont de ne pas apparatre matre du bloc de constitutionnalit, limage de gardien des droits et liberts est aujourdhui brouille par un repli technicien de la part Conseil constitutionnel. Sur le plan
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institutionnel, ce repli pourrait tre analys comme une bonne nouvelle pour le Conseil constitutionnel. Il pourrait tre la marque dun luxe suprme qui montrerait que le Conseil a enfin trouv sa place dans la vie institutionnelle franaise. Il na plus besoin de justifier son existence ni sa jurisprudence par un ancrage constant et systmatique de ses dcisions dans le cadre hautement lgitimant de la protection des droits de lHomme. Sans renoncer totalement la protection des droits et liberts, le Conseil peut, si lon peut dire, passer autre chose . Il reste quau regard dune conception intransigeante de lEtat de droit et du rle du juge constitutionnel dans sa construction, une ngligence trop marque de la protection des droits et liberts peut terme savrer problmatique. L observation des dcisions futures dun Conseil constitutionnel en formation renouvele (nominations de trois nouveaux membres en fvrier dernier dont un nouveau Prsident auxquelles sajoute la prsence indite de deux anciens Prsident de la Rpublique) devrait permettre de mesurer si les inflexions jurisprudentielles entames la fin des annes 1990 se confirment et, si tel tait le cas, jusquo, institutionnellement et politiquement, pourrait aller un service minimum en matire de droits et liberts. Cest alors peut-tre moins sur le Conseil constitutionnel que lon apprendra que sur lvolution des exigences de la classe politique et de la socit franaise lgard de la protection droits de lhomme. RFRENCES D. Lochak, Le principe de lgalit. Mythes et mystifications, A.J.D.A., 1981. _______, Le Conseil constitutionnel, protecteur des liberts ? , Pouvoirs, n 13, 1986. D. Rousseau, Une rsurrection : la notion de Constitution, R.D.P 1990. ., _______, Sur le Conseil Constitutionnel : la doctrine Badinter et la dmocratie, Paris, 1993, Descartes et Cie. D. Turpin, Le juge est-il reprsentatif ? Rponse, oui, Commentaire, n 58, 1992. _______, Les liberts publiques, Paris, Dunod, 1993. _______, Le juge est-il reprsentatif ? Rponse, oui, Commentaire, n 58, 1992. F. Goguel, Objet et porte de la protection des droits fondamentaux. Conseil constitutionnel franais, in Cours constitutionnelles et droits fondamentaux, Economica, 1982. F. Luchaire, Le conseil constitutionnel et la protection des droits et liberts du citoyen, Mlanges Waline, LGDJ, 1974. _______, Procdures et techniques de la protection des droits fondamentaux ,
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in Cours constitutionnelles et droits fondamentaux, Economica, 1982. G. Vedel, Doctrine et jurisprudence constitutionnelles, R.D.P 1989. ., _______, Le prcdent judiciaire en droit public franais, R.I.D.C., Journes de la Socit de lgislation compare, 1984, vol. 6. J. Favre, B. Tardivel, Recherches sur la catgorie jurisprudentielle de liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle , R.D.P., n 5, 2000. J. Meunier, Le pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai danalyse stratgique, Paris, L.G.D.J., 1994. J. Rivero, note sous DC 23 juillet 1975, A.J.D.A., 1976. _______, Note sous la dcision du 16 juillet 1971, A.J.D.A., 1971. L. Hamon, Les juges de la loi, Paris, Fayard, 1987. M. Troper, La Constitution et ses reprsentations sous la Vme Rpublique, Pouvoirs, n 4, 1978. _______, V. Champeil-Desplats, C. Grzgorczyk, (dir.), Thorie des contraintes juridiques, Paris, L.G.D.J., 2005. MM. Avril et Gicquel, Chronique constitutionnelle franaise, Pouvoirs, 1977, n1, P .U.F., N. lias, La socit de cour, Paris, Flammarion, 1985. V. Champeil-Desplats, La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais , D., 1995, chr. 323. _______, Les nouveaux commandements du contrle de la production lgislative , in L architecture du droit, mlanges offerts en lHonneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006. Vedel, Doctrine et jurisprudence constitutionnelles, R.D.P 1989. .,
1 2 J. Rivero, Note sous la dcision du 16 juillet 1971, A.J.D.A., 1971, p. 539 G. Vedel, Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou dfenseur de la transcendance des droits de lhomme, op. cit., p. 253. Ce dernier crivait alors quil appartenait encore linstitution : Le trsor des droits de lhomme saccrot au long des sicles et des dcennies, mais aucunes des gemmes qui le composent nen est retire pour faire place une autre. Le juge constitutionnel est gardien de ce trsor. Il doit accueillir de nouvelles richesses mais ne rien perdre des anciennes.Voir aussi les dclarations ou articles dautres anciens membres du Conseil constitutionnel, F. Luchaire, Le conseil constitutionnel et la protection des droits et liberts du citoyen, Mlanges Waline, LGDJ, 1974, p. 563 ; F. Luchaire, Procdures et techniques de la protection des droits fondamentaux , in Cours constitutionnelles et droits fondamentaux, Economica, 1982, p. 65 ; F. Goguel, Objet et porte de la protection des droits fondamentaux. Conseil constitutionnel franais, in Cours constitutionnelles et droits fondamentaux, Economica, 1982, pp. 225 et s.. 3 Lors des dbats, le garde des Sceaux J. Lecanuet dclarait ainsi devant lAssemble Nationale : Le Conseil constitutionnel est au plus haut niveau le gardien des droits. () Aprs seize annes dexprience, il apparat que lexistence du Conseil constitutionnel a t bien accepte et quil a pris dans le fonctionnement de nos institutions la place de tout premier plan qui lui revenait, cit in L. Hamon, Les juges de la
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loi, Paris, Fayard, 1987, p. 173 Le Monde, 23 novembre 1993, p. 1 D. Rousseau, Sur le Conseil Constitutionnel : la doctrine Badinter et la dmocratie, Paris, 1993, Descartes et Cie, Dcision 84-181 DC, 10 et 11 octobre 1984 ; dcision 93-325 DC, 13 aot 1993 ;dcision 94-345 DC, 29 juillet 1994.. Voir V. Champeil-Desplats, La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais , D., 1995, chr. 323 ; J. Favre, B. Tardivel, Recherches sur la catgorie jurisprudentielle de liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle , R.D.P., n 5, 2000, p. 1420. Entretien cit in J. Meunier, Le pouvoir du Conseil constitutionnel. Essai danalyse stratgique, Paris, L.G.D.J., 1994., p. 88 D. Lochak, Le Conseil constitutionnel, protecteur des liberts ? , Pouvoirs, n 13, 1986, p. 41. G. Vedel, Le prcdent judiciaire en droit public franais, R.I.D.C., Journes de la Socit de lgislation compare, 1984, vol. 6, p. 283, p. 283 Ibid., p. 287 Voir G. Vedel, The Conseil constitutionnel : problems of legitimization and interpretation, op. cit., p. 346. Propos rapports du Colloque de Rennes des 20 et 21 septembre 1996, La lgitimit de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ibid. 15 D. Lochak, Le principe de lgalit. Mythes et mystifications, A.J.D.A., 1981, p. 389 D. Turpin, Le juge est-il reprsentatif ? Rponse, oui, Commentaire, n 58, 1992, p. 389 Normes de valeur constitutionnelle et degr de protection des droits fondamentaux, op. cit., pp. 324325 J. Rivero, note sous DC 23 juillet 1975, A.J.D.A., 1976, p. 47 ; voir galement J. Rivero, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, une nouvelle catgorie constitutionnelle ?, op. cit. MM. Avril et Gicquel, Chronique constitutionnelle franaise, Pouvoirs, 1977, n1, P .U.F., p. 219 D. Turpin, Les liberts publiques, Paris, Dunod, 1993, p. 24 D. Rousseau, Une rsurrection : la notion de Constitution, R.D.P 1990, p. 17 ., Ibid. G. Vedel, Le prcdent judiciaire en droit public franais, op. cit., p. 287 G. Vedel, Doctrine et jurisprudence constitutionnelles, R.D.P 1989, p. 14 ., Voir J. Meunier, op. cit., pp. 155-156 ibid. ibid. Voir, M. Troper, V. Champeil-Desplats, C. Grzgorczyk, (dir.), Thorie des contraintes juridiques, Paris, L.G.D.J., 2005 En particulier N. lias, La socit de cour, Paris, Flammarion, 1985 N. lias, La socit de cour, op. cit., p. LXXI N. lias, op. cit., pp. 152-153 M. Troper, La Constitution et ses reprsentations sous la Vme Rpublique, Pouvoirs, n 4, 1978, p. 70 Voir V. Champeil-Desplats, Les nouveaux commandements du contrle de la production lgislative , in L architecture du droit, mlanges offerts en lHonneur de Michel Troper, Paris, Economica, 2006. www.conseil-constitutionnel.fr
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ENTREVISTA COM PROFESSOR DOUTOR ARNALDO VASCONCELOS

Por Trcio Arago Brilhante Arnaldo Vasconcelos Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito. autor de inmeros trabalhos, entre livros, captulos de livros e artigos. Como docente universitrio, funo que exerce desde a dcada de 1960, contribuiu para a formao de diversas geraes de operadores do Direito no Cear. Teoria da Norma Jurdica; Direito, Humanismo e Democracia; Direito e Fora, Teoria Pura do Direito: repasse crtico de seus principais fundamentos so livros de autoria do Professor Arnaldo Vasconcelos, cuja leitura a Opinio Jurdica recomenda. Nesta entrevista, a Opinio Jurdica foi representada por Trcio Arago Brilhante, ex-aluno do Professor Arnaldo no curso de mestrado em Direito Constitucional. E, como ele quer que se destaque, ex-aluno apenas no Mestrado, pois continua a se considerar aluno do Professor. Sem mais delongas, eis a entrevista: Professor Arnaldo me recebeu para esta entrevista em seu gabinete universitrio. Jocoso que , ao perceber que, em vez de um gravador contemporneo, eu portava um daqueles gravadores que ainda demanda fitas cassete, olhou para mim e fez um mofa memorativa sobre um fotgrafo que teria ido retratar uma tela de sua propriedade e que se esquecera de pr filme na mquina. Teria eu, indagou-me o Professor, cometido o mesmo deslize? A partir dessa brincadeira, a entrevista teve incio: J que o senhor falou de tela, falemos de Arte. Em suas obras e tambm em sala de aula, o senhor faz muitas aluses Literatura e Arte em geral. Essa no uma postura muito comum dos professores de Direito. Como se d essa relao? necessrio o contato com as artes para quem estuda o Direito? O Direito uma cincia humana, e o que humano deve interessar de perto ao jurista. No s a cincia, como a filosofia, como a prpria arte. A arte uma expresso da cultura do homem, como o Direito tambm o . Por outro lado, o Direito tambm estudado como arte. H uma arte no Direito. Alias h um livrinho escrito pelo Carnelutti, que uma obra prima, chamado justamente A arte do Direito. J que o senhor falou em cincia humana, eu peo que trate um pouco sobre
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Por Trcio Arago Brilhante
a cientificidade do Direito em contraponto idia de que apenas as cincias exatas seriam cincias, verdadeiramente, cincias por excelncia... No h nada que seja por definio cincia, no h nada que seja por definio filosofia. Qualquer objeto pode tanto ser estudado como cincia quanto como filosofia e, inclusive, pode ser apreciado do ponto de vista do senso comum e do ponto de vista da teologia. Evidentemente, as cincias exatas seriam as cincias por excelncia de um ponto de vista que contemplasse um maior grau de segurana e certeza. J as cincias humanas encontram sua excelncia por dizerem respeito ao homem: dignidade do homem, vida do homem em sociedade. H graus de excelncia em cada tipo de cincia, no que haja um tipo de cincia excelente e outro no. As duas so excelentes por razes diversas. Da epistemologia sigamos para a Teoria do Direito. O senhor conhecido como defensor do Direito Natural. At que ponto o senhor realmente carrega esse facho e o que poderia falar do embate: Direito Natural versus Direito Positivo? Esse trao distintivo de minha vida uma conseqncia lgica de quem no se ateve exclusivamente do Positivismo. O Positivismo, que quis fazer do Direito uma cincia da natureza, afastou a metafsica e, consequentemente, o Direito Natural; mas, quando voc vai fazer cincia do Direito, h pelo menos dois captulos imprescindveis: o capitulo do fundamento e o captulo da legitimidade. Esses temas s podem ser vistos pelo ngulo da metafsica. E a metafsica inclui, necessariamente, o Direito Natural. O reducionismo implica uma distoro do objeto focalizado. Os positivistas so reducionistas. Eles reduzem o Direito ao Direito Positivo e o Direito Positivo lei. Duas redues. Seu livro, Teoria Pura repasse crtico dos seus principais fundamentos, ganhou recente segunda edio. Fale-nos um pouco do livro, que j foi chamado de duelo com Hans Kelsen *. Esse livro decorreu da necessidade de fazer a tese de doutorado e era, na ocasio, o tema sobre o qual tinha mais fichas escritas, mais anotaes feitas. Kelsen o maior filsofo de Direito do sculo XX. Apesar disso, as omisses, as redues, as insuficincias da teoria do Kelsen so gritantes e alarmantes. Eu chego a dizer no livro, parafraseando Voltaire sobre o Sacro Imprio RomanoGermnico, que a Teoria Pura do Direito nem teoria nem pura e nem do Direito. O Direito, para ele, norma, norma pensada. A pureza, tal como ele
* A expresso duelo para caracterizar o embate intelectual entre Arnaldo Vasconcelos e Hans Kelsen do Professor Humberto Cunha, autor de excelente resenha sobre a obra do Professor Arnaldo. Cf. CUNHA FILHO, F. H. O ltimo duelo de Kelsen. Leis & Letras, Fortaleza - Cear, p. 50 - 51, 12 jun. 2008.
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Entrevista com Arnaldo Vasconcelos
quer, no existe. Uno puro, sem mistura, s Deus. Teoria propenso, projeo. Teoria predio, algo para o futuro. J a cincia de Kelsen uma cincia descritiva, com fundamento em premissas idealistas de inspirao hegeliana. A que o senhor deve todo o incensamento que Kelsen teve durante o sculo XX? Kelsen teve uma sorte extraordinria. Ele viveu muito, deu aula durante muitos anos, adotou uma s temtica e passou a vida toda tentando aperfeioar sua teoria. Mais: lutou em todas as frentes para defender a teoria dele, que teve discpulos tanto no Ocidente como no Oriente. Nenhum outro terico conseguiu essa abrangncia; por isso, a imensa divulgao do seu nome. H pouco, quando falvamos de Direito Positivo, veio a lume a legitimidade. Em seu Teoria da Norma Jurdica, o senhor trata das instncias da norma: instncias de validade e instncias de valor. Exatamente isso, a onde se define, de modo claro, minha posio antipositivista, porque o Positivismo no aceita valor. ponto de honra do Positivismo que Direito no tem nada a ver com valor. Kelsen diz, por exemplo, que o Direito nada tem a ver com justia, ao tempo em que parece identificar legitimidade com validade. Essas questes so metafsicas e so repelidas pelo Kelsen justamente por isso. Porque ele positivista e quer ser um positivista de um positivismo estreme de toda impureza. A distino das instncias das normas, em instncia de validade e de valor, levou-me projeo de uma teoria que denominei tridimensionalismo axiolgico, segundo a qual o Direito o jurdico, o justo e o legtimo. um dado original dos seus escritos. Acho que sim. No tenho notcia de ningum que, antes, tenha proposto algo semelhante. Do mesmo modo que o estudo da norma jurdica sob o prisma de instncias de validade e instncias de valor. Na sua obra Direito, Humanismo e Democracia, o senhor enfrenta, dentre outras questes, a democracia entre os gregos antigos. Seu estudo aponta peculiaridades e promove desmistificaes como, por exemplo, a afirmao de que no era direta a democracia antiga. A democracia grega algo de historicamente extraordinria. E o que mais extraordinrio que a democracia grega foi comandada por tiranos, para
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Por Trcio Arago Brilhante
depois ser aperfeioada por democratas, que se tornariam tiranos. Pricles, no segundo discurso da guerra do Peloponeso, chega a declarar que a democracia grega, na verdade, uma autocracia. Outro aspecto interessante esse que voc mencionou. Os autores geralmente afirmam ter havido democracia direta na Grcia, e o exemplo que eles do de democracia direta a experincia ateniense. Ora, em Atenas, no houve democracia direta. A democracia ateniense foi semi-direta, porque entre os rgos de elaborao das leis, que so os instrumentos principais e definidores da democracia, havia a Assemblia que era dirigida pelo povo na gora e o Conselho dos Quinhentos, que era formado por representantes das dez tribos. justamente a que se configura a representao poltica. Portanto, o poder legislativo na Grcia era, numa parte, democracia direta, Assemblia do povo, e noutra, democracia indireta, o Conselho dos Quinhentos, que era rgo representante por excelncia e que atuava, inclusive, como revisor da Assemblia. Outros dados caractersticos da experincia grega so a conceituao de cidadania e a inexistncia de direitos individuais. O conceito de liberdade grego completamente diferente do conceito de liberdade dos modernos. A liberdade dos gregos era a liberdade de ser cidado, de servir o Estado, era uma liberdade em prol do Estado. A liberdade dos modernos uma liberdade do cidado ser autnomo, uma liberdade contra o Estado. Ento, o cidado grego era aquele que se dedicava exclusivamente aos negcios pblicos, se dedicava ao Estado, que estava pronto a dar sua vida por ele. O cidado moderno, no. O cidado moderno quer que o Estado assegure a ele as condies da sua vida, dentre as quais: a liberdade individual apenas limitada pela lei. Essas diferenas me trazem mente a necessidade de um Estado que possa garantir essa demanda, que tenha fora para isso. Voltemos, portanto, Teoria do Direito, para enfrentarmos tema mui caro ao senhor e que mereceu livro prprio, intitulado: Direito e Fora. Professor Arnaldo, eu pergunto: qual o papel da coao no Direito? A coao no est dentro do Direito, est fora. Ela o instrumento por meio do qual o Estado tenta assegurar o direito judicialmente apurado. Sua funo tentar garantir a execuo da sentena. S isto. Fora da, se existir alguma coisa parecida com coao no Direito, fora, violncia, Direito que no .
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Entrevista com Arnaldo Vasconcelos
Direito, ento, no fora, no poder, no imprio. Absolutamente, no. Mas o emprego da fora, excepcionalmente, pode ser autorizado pelo juiz com vista garantia do Direito. O senhor, no livro, chega a dizer que, se fssemos achar que o Direito fosse fora, teramos que achar que todos da sociedade seriam maus e a desobedincia seria inerente a essa maldade, apenas refrevel pela fora. Exatamente. O homem no um ser mal, o homem no um ser bom, o homem um ser com propenses para o bem e para o mal. Ele pode agir no sentido do bem e no sentido do mal. Com muita propriedade, diz Nietzsche que o homem uma ponte entre dois extremos. Uma ponte que ele percorre com perigo. O senhor falou antes do papel da metafsica para a Cincia e do carter reducionista do Positivismo. O senhor se destaca, dentre os professores de Direito, como um defensor da metafsica. Eu peo, portanto, que encerremos com consideraes suas sobre a metafsica. As pessoas pensam geralmente que metafsica algo de extraordinrio, fora do comum, exclusiva do mbito dos grandes juristas, dos grandes filsofos. Mas, no assim. A metafsica um modo de ser do ser do homem comum. O homem faz metafsica como respira, j foi dito por Gusdorf. Faz metafsica naturalmente, faz metafsica toda vez que deixa o mundo dos sentidos procura de justificao, alguma razo, algum fundamento, alguma legitimidade para o mundo das coisas sensveis. E isso ele faz, quer seja letrado, quer no o seja, quer tenha escolaridade, quer no a tenha. Todo homem pensa alm do que v, todo homem pensa alm daquilo que se coloca diante dele como realidades do mundo sensvel. Ele conjectura a respeito do mundo inteligvel, daquilo que devia ser, daquilo que podia ser. E o Direito no nada mais, nada menos do que um ser para ser, um ser que deve ser. Eis a razo principal de eu lembrar aos alunos que a metafsica fundamental: a metafsica uma postura natural do homem, do ser humano que possui o dom do pensamento.
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NORMAS DE PUBLICAO
1 LINHAS DE PESQUISA
Os temas podero receber abordagens variadas, tanto de natureza mais dogmtica, quanto teortica. So admissveis leituras histricas, polticas, jurdicas, metodolgicas e interdisciplinares. facultado aos autores abordar apenas aspectos especficos no contexto maior da linha de pesquisa escolhida. So elas:
1) Constituio, Estado e Sociedade 2) Direitos Humanos e Fundamentais 3) Teoria Poltica e do Direito 4) Estado Democrtico de Direito
2 ESTRUTURA GERAL DO ARTIGO CIENTFICO ( 15 a 30 PGINAS)

Elementos pr-textuais: Ttulo e subttulo (se houver), separado por dois pontos; Nome do autor (e do co-autor, se houver), acompanhado de breve currculo que o qualifique na rea de conhecimento do artigo, com a respectiva titulao acadmica e endereo eletrnico (em nota de rodap);* Resumo na lngua do texto: sequncia de frases concisas e objetivas, e no uma simples enumerao de tpicos, de 150 a 250 palavras, espacejamento entre linhas simples. Seguem-se as palavras-chave, representativas do contedo do trabalho, separadas por ponto e finalizadas por ponto (de 3 a 5 palavras).
* A submisso do artigo, sem qualquer meno de autoria, para os pareceristas, ficar a cargo da Editora-responsvel.
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Elementos textuais: Modelo A: 1 Introduo 2 Referencial Terico 3 Metodologia da Pesquisa Modelo B: 1 Introduo 2 Referencial Terico 3 Metodologia da Pesquisa 4 Anlise dos Resultados (deve conter a anlise dos dados obtidos) 5 Concluso Elementos ps-textuais: Agradecimento (no obrigatrio) Referncias Notas de fim, aps referncias, em Times Nem Roman 10
3 FORMATAO DO ARTIGO
O ttulo deve estar centralizado, em negrito e em caixa alta, sendo escrito em tamanho 14. Logo abaixo do ttulo do trabalho devem constar o(s) nome(s) completo(s) do autor, do(s) co-autor(es) recuados direita, acompanhados de breve currculo que os qualifiquem na rea de conhecimento do artigo, com a respectiva titulao acadmica e endereo eletrnico (em nota de rodap identificada com asterisco).
333
Exemplo: TTULO DO ARTIGO Joo J. Joo* Pedro P Pedro** . Maria M. Maria*** O texto deve ser digitado com letra Times New Roman, tamanho 12, usando espao entrelinhas 1,5 e espaamento entre pargrafos de 0 pt antes e 06pt depois. O espao da primeira linha dos pargrafos de 1cm. As citaes de mais de trs linhas, as notas de rodap, as referncias e os resumos em vernculo e em lngua estrangeira devem ser digitados em espao simples. O formato do papel a ser utilizado, tanto na verso eletrnica quanto na impressa, deve ter formato A4 (210 mm x 297 mm), com as seguintes margens: superior e esquerda - 3,0cm; inferior e direita - 2,0 cm. O trabalho deve estar obrigatoriamente digitalizado em Word.
4 REFERNCIAS
As referncias devem ser constitudas por todas as obras citadas no artigo e devem ser listadas de acordo com a norma ABNT-NBR-6023/2002, conforme exemplos abaixo: Livros ALVES, Roque de Brito. Cincia Criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995. BANDEIRA, Manuel (Org). Gonalves Dias: poesia. 11. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1983. Artigos em peridicos MONTEIRO, Agostinho dos Reis. O po do direito educao... Educao & Sociedade, Campinas, SP v. 24, n. 84, p. 763-789, set. 2003. ,
* ** *** Breve currculo Breve currculo Breve currculo
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O MELHOR de dois mundos. Aps, So Paulo, ano 1, p. 24-25, fev. 2003. Artigos em revistas, jornais etc. MONTEIRO NETO, Armando. Desonerao da folha salarial. Estado de Minas, Belo Horizonte, n. 22.368, p. 9, 26 mar. 2003. Sites CONY, Carlos Heitor. O frgil lenho. Folha online, So Paulo, 19 jan. 2004. Disponvel em: <www.folha.uol.com.br/folha/pensata/ult505u135.shtml>. Acesso em: 19 jan. 2004.
FREIRE, Jos Bessa. O patrimnio cultural indgena. In: WELFORT, Francisco; SOUZA, Mrcio (Org.). Um olhar sobre a cultura brasileira. Braslia: Ministrio da Cultura, 1998. Disponvel em: <http: // www.minc.gov. br/textos/olhar/patrimonioindigena>. Acesso em: 20 jan. 2004.
5 CITAES
As citaes devero ser feitas da seguinte forma (NBR 10520): citaes de at trs linhas devem estar contidas entre aspas duplas; as citaes de mais de trs linhas devem ser destacadas com recuo de 4cm da margem esquerda, em Times New Roman 10, sem aspas. Para enfatizar trechos da citao, deve-se destac-los indicando essa alterao com a expresso grifo nosso entre parnteses aps a chamada da citao ou grifo do autor, caso o destaque j faa parte da obre consultada. A referncia da citao ser feita em nota de fim, aps as referncias do texto.
6 ABSTRACT E KEYWORDS
Aps as referncias, seguem-se as notas de fim; aps as notas de fim, culminando todo o trabalho, deve-se fazer constar o ttulo do artigo, o resumo e as palavras-chave em verso para o ingls, com recuo de 4cm, em espao simples.
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Este nmero da revista foi composto na fonte GoudyOlSt BT, corpo 11. O miolo foi impresso em papel AP 75 g/m2 e a capa em carto supremo 250 g/m2. Impresso pela Grfica LCR.

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O AQUECIMENTO GLOBAL E O PAPEL DAS EMPRESAS, DOS GOVERNOS E DOS CONSUMIDORES

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Alexandre Aguiar Maia

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Alexandre Aguiar Maia

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POLTICA CRIMINAL NO BRASIL?

Poltica criminal no brasil?

Alxis Mendes Bezerra

Poltica criminal no brasil?

Alxis Mendes Bezerra

Poltica criminal no brasil?

Alxis Mendes Bezerra

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Alxis Mendes Bezerra

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Alxis Mendes Bezerra

Poltica criminal no brasil?

Continua a mencionada doutrinadora arrematando a questo:

Alxis Mendes Bezerra

Poltica criminal no brasil?

Alxis Mendes Bezerra

POLTICAS ECONMICO-TRIBUTRIAS E CIDADANIA ECONMICA: PELA NECESSIDADE DE AES CONJUNTAS

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Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias

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Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias

Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias

Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias

Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias

Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias

Ana Stela Vieira Mendes e Joo Luis Nogueira Matias

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