1

O que o Direito? Fins e Meios (Was ist Recht? Ziele und Mittel)

Autor: Prof. Dr. Dr. Dietmar von der Pfordten Instituio do Autor: Universidade de Gttingen (Professor Catedrtico) Tradutor: Saulo de Matos, LL.M. (Heidelberg) Instituio do Tradutor: Universidade de Gttingen (Doutorando e Assistente no Departamento de Filosofia do Direito e Filosofia Social) Endereo: Lehrstuhl fr Rechts- und Sozialphilosophie (Prof. Dr. Dr. Dietmar von der Pfordten) Juristische Fakultt Georg-August-Universitt Gttingen Platz der Gttinger Sieben 6 37073 Gttingen/Alemanha Telefone: (+49) 17628342597 Email: saulomdematos@hotmail.com

O que o Direito? Fins e meios.*

O texto original em alemo foi publicado sob o ttulo Was ist Recht? Ziele und Mittel na Juristen Zeitung 13 (2008), pp. 641692.
*

Resumo: Este estudo busca esclarecer, a partir de uma perspectiva filosfica, o que o direito. A tese central consiste na idia de que o direito s pode ser compreendido atravs de seus fins e meios. O fim do direito a mediao entre interesses potencialmente contraditrios e conflitantes. Palavras-chave: Direito Filosofia Fins e Meios Interesses Abstract: This paper attempts to clarify what is Law from a philosophical perspective. The central thesis is that Law can only be understood through its aims and means. The aim of the Law is to mediate potentially opposing and conflicting interests. Keywords: Law Philosophy Aims and Means Aspirations

I. O Direito sob Diferentes Perspectivas. De modo semelhante a todos os demais objetos particulares do conhecimento, o direito pode ser observado em diferentes perspectivas. Sob uma perspectiva dogmticojurdica, o direito pode ser compreendido como fonte e realizao da aplicao das leis. Numa acepo histrica, ele se mostra como parte da histria geral e da histria dos dogmas no mbito das transformaes temporais. Numa perspectiva sociolgica, pode ser descrito como uma espcie de fato social e instituio em contraposio a outros fatos sociais e instituies, como, por exemplo, a Poltica e a Economia. 1 J sob o prisma das cincias naturais, ele consiste em processos e estados mentais, comportamento humano e ondas sonoras. Finalmente, ultrapassando-se o ponto de vista de cada ordenamento jurdico, sob uma perspectiva descriptiva interna limitada, ele pode ser idealizado em normas abstratas como objeto de uma Teoria Geral do Direito, uma Teoria Pura do Direito ou no sentido estrito da palavra Jurisprudence.2 Qual pode ser ento a contribuio da perspectiva filosfica para a compreenso do direito? II. A Perspectiva da Filosofia. A resposta depende de qual tarefa uma tal perspectiva filosfica se dispe a cumprir. O que pode diferenciar a Filosofia de outras investigaes cientficas como a da Dogmtica, Histria, Sociologia, Cincias Naturais e Teoria Geral do Direito?

Para uma perspectiva sociolgica e jurdica, cf. Dreier, 1991: 95116. Acerca do sentido de Jurisprudence, cf. Austin , 1995: 11, 18, 288. Para uma outra compreenso como uma investigao de segunda ordem do Direito: Ross , 1959: 25 ss. Para uma compreenso mais ampla no sentido da pergunta o que o Direito?: Bix, 2006: 9.
1 2

Qualquer busca pelo conhecimento envolve, necessariamente, pelo menos, trs elementos: (1) um objeto a ser conhecido, i.e., um objeto formal3; (2) um fim do conhecimento; e (3) especficos meios para que o objeto possa ser compreendido com base no fim do conhecimento alvejado, ou seja, um mtodo. A Biologia tem, de certa forma, todas as espcies vivas como seu objeto; seu nascimento, crescimento e comportamento, como seu fim; e experimentos, investigaes empricas, construo de hipteses, bem como, a formulao de teorias, como seus meios, a dizer, seus mtodos. Qual pode ser, nesse sentido, objeto, fim e meio, i.e., mtodo da perspectiva filosfica? Nesta pergunta cabe adentrar por ora somente de maneira curta e propositiva. Trs vises so decisivas: primeiro, a Filosofia no possui um tipo particular de coisa ou fato como objeto, como o caso da Fsica (energia e matria), Biologia (seres vivos), Sociologia (sociedade), Lingstica (lngua), Psicologia (psique), Matemtica (nmeros, funes, evidncias/comprovaes) etc. Segundo, na medida que todas as formas especficas de objetos cognoscveis, i.e., coisas e fatos, so investigadas, particularmente, por cada espcie de cincia, o objeto formal especfico da Filosofia precisa ser um outro. Terceiro, a Filosofia, como uma forma de busca do conhecimento, no pode prescindir da anlise de um objeto, no sentido de um objeto formal. Ela no pode, por outro lado, se limitar a um fim do conhecimento ou/e a um mtodo. 4 De certo, o agir humano pode ser compreendido, de maneira geral, isoladamente, atravs de seus fins e meios. Contudo, qualquer forma especfica de agir humano, cujo sentido seja a busca do conhecimento, , em razo do prprio termo, necessariamente, conhecimento de algo. Tal busca pelo conhecimento sempre relacional, a dizer de maneira precisa: sempre direcionada, intencionalmente, a um objeto formal do conhecimento o qual, contudo, de maneira semelhante Matemtica, no precisa ser uma coisa real, i.e., um fato real determinvel no espao e no tempo, podendo, ao longo da investigao, resultar, inclusive, em algo no existente, como aconteceu, por exemplo, no fim do sculo XIX com o ter no campo da Fsica. A viso, segundo a
Objeto deve ser compreendido em um sentido gnosiolgico muito amplo. Compreende-se como tal no somente coisas ou fatos, mas tambm objetos abstratos, como por exemplo nmeros, funes e estruturas matemticas. 4 Alguns autores, contudo, propem a limitao da Filosofia a um nico mtodo. Cf. Rosenberg , 1989: 17; Ross,1959: 25: A Filosofia no , afinal, uma teoria, mas, sim, um mtodo. Este mtodo a anlise lgica. A Filosofia a lgica da cincia e o seu objeto a linguagem cientfica. Esta citao demonstra a impossibilidade de no se buscar um objeto da Filosofia, visto que, de maneira contraditria, assevera Ross primeiramente que a Filosofia um mtodo e, logo em seguida, prope que o seu objeto seja considerado a linguagem cientfica.
3

qual, um objeto do conhecimento pode no ser uma coisa ou um fato, j , em si, um importante conhecimento sobre este objeto. O objeto da Filosofia muito mais difcil de se conceber e muito mais incomum do que os outros tipos especficos de coisas e fatos que formam o objeto das demais cincias. Ademais, possvel e muitos j o fizeram, como Wittgenstein (1977: 121 ss., 309), colocar a prpria existncia deste objeto em questo. Todavia, dado ser impossvel a busca pelo conhecimento sem um objeto formal, tambm impossvel possuir uma determinada perspectiva filosfica sem um objeto formal. III. Objeto, Fim e Mtodos da Filosofia. O que pode ser, ento, o objeto do conhecimento da Filosofia? O nico objeto do conhecimento e um outro parece no ser claro, o qual ainda resta Filosofia, dado que as demais cincias se ocupam de todos os objetos particulares do conhecimento, i.e., tipos de coisas ou fatos, so todos os objetos particulares em todas as suas possveis associaes, i.e., todas as possveis associaes destas espcies de objetos , ou, expresso de outra forma, o mundo como um todo em um sentido mental-abstrato, e no em um sentido emprico-fsico ou como uma mera forma de pensar a somatria dos significados pertencentes s diversas cincias em particular. Questes filosficas procuram compreender objetos particulares como direito, linguagem, conhecimento ou ser humano, como parte de uma associao com outras coisas ou fatos particulares. Ou seja, investigaes filosficas possuem numa espcie de perspectiva complementar como objeto, todas estas formas de associao entre coisas e fatos particulares. 5 Os objetos particulares no so, desse modo, investigados de forma isolada, como na Teoria Geral do Direito, i.e., na Teoria Pura do Direito, ou a partir de uma mera referncia a outras espcies de objeto, como no caso da Sociologia, na qual os objetos particulares como Direito, Poltica ou Economia so investigados somente a partir de sua relao com a sociedade, constituindo este o objeto particular prprio do conhecimento sociolgico.6

Cf., por exemplo, Plato, 1990a: 199d4-e5, Plato, 1990b: 504d7 505a4; Schopenhauer, 1961; Wittgenstein, 1995: 11: o mundo tudo o que ocorre; Carnap ,1998; Nagel, 1986; Mackie, 1980. 6 Cf. a srie de ensaios de Luhmann, 1993; 2000; 1990, entre outros.
5

A perspectiva filosfica no se relaciona, necessariamente, com uma realidade ideal ou transcendente, pois, se tal realidade existe, questionvel. 7 A aceitao de uma tal realidade ideal ou transcendente j implica em uma especfica concepo filosfica, como a doutrina platnica das Idias ou a teoria aristotlica do Primeiro Motor como causalidade de todos os demais movimentos.8 Tal perspectiva no pode, portanto, ser uma condio necessria de um conceito geral da Filosofia. Como objeto da Filosofia, deve-se considerar, pelo contrrio, somente a abstrao da totalidade de todas as relaes e, nesse sentido, de todas as possveis referncias a todos os objetos particulares, a dizer, uma espcie de moldura para as nossas diversas espcies de compreenses singulares do mundo. O fim do conhecimento da Filosofia depende do seu objeto. Se o objeto da Filosofia consiste na ligao de todos os objetos possveis com todos os objetos possveis, o seu fim s pode ser uma viso conformadora desta ligao. Toda viso restrita no possuiria como objeto a ligao de todos os objetos com todos os objetos, mas, pelo contrrio, somente coisas ou fatos particulares de maneira isolada, ou as suas ligaes isoladas com outros objetos ou fatos particulares, no abrangendo, portanto, todos os fatos e coisas. Conformadora (Umfassend), neste contexto, no deve ser compreendido como uma espcie de simples somatria de elementos. Embora todo conhecimento singular seja relevante Filosofia, a mera somatria destes conhecimentos singulares no pode ser o seu fim. Filosofia no nenhuma enciclopdia. Trata-se, pelo contrrio, de uma abrangente e abstrata viso de mundo, a dizer, uma moldura para todos os conhecimentos singulares. Todavia, em relao aos objetos singulares do conhecimento, como o direito, esta viso abstrata e filosfica , conforme j aduzido no incio, somente uma perspectiva dentre outras, em princpio, igualmente vlidas. Dado ser o objeto da Filosofia a ligao de um objeto particular com todos os demais objetos, a dizer, a ligao de todos com todos, e o seu fim cognitivo, uma viso conformadora acerca desta ligao, no h razo para limitar os meios para atingir este fim. O mtodo da Filosofia pode compreender assim todos os possveis mtodos das diversas espcies de cincia e demais formas de busca pelo conhecimento. O mtodo da Filosofia no pode ser reduzido a uma deduo apriorstica, como no caso da Matemtica e Lgica, nem a uma investigao emprica, como no mbito das cincias
Acerca dessa compreenso da Filosofia como uma espcie de busca por uma realidade absoluta ou sua crtica, cf. Passmore, 1967: 217. 8 E.g.: Plato: Phaidon, Menon, A Repblica, passim; Aristteles, 1982: 1071b3.
7

naturais e sociais, nem tampouco a uma descrio, como no caso da Teoria Geral do Direito ou Teoria Pura do Direito. Qualquer mtodo pode ser til e empregado, a fim de que se possa alcanar o objetivo de proporcionar uma viso conformadora da ligao de todos com todos, a dizer, da ligao de um objeto particular, como o direito, com todos os demais objetos. IV. A Perspectiva da Filosofia do Direito. Quais conseqncias resultam desse entendimento para a Filosofia do Direito? 9 A Filosofia do Direito no investiga o direito somente para o fim especfico da aplicao das leis, como a Dogmtica Jurdica, nem apenas como um fenmeno histrico que se transforma ao longo do tempo, como no caso da Histria do Direito, nem somente em sua relao com a sociedade, como a Sociologia Jurdica, nem tampouco apenas como um fato isolado natural ou normativo, como as Cincias Naturais e a Teoria Geral do Direito ou Teoria Pura do Direito, mas tambm, e sobretudo, nas suas possveis e reais ligaes com todas as outras coisas e fatos possveis e reais. A Filosofia do Direito busca uma viso conformadora do direito. Ela pode se valer de quaisquer mtodos possveis para atingir tal fim. , porm, possvel essa espcie de olhar filosfico a partir de um referencial externo sobre o direito? O direito no uma mera coisa emprico-material determinvel no tempo e no espao. Ele uma prxis intencional-simblica e, portanto, uma prxis interpretativa (Dworkin, 1986: 46 ss.). O direito compreende amide uma referncia dos prprios aplicadores do direito a esta prxis intencional-simblica e interpretativa, ou seja, autointerpretaes, a dizer, interpretaes a partir de um metaplano. Estas autointerpretaes dos juristas e dos demais aplicadores do direito no deveriam ser consideradas decisivas para a compreenso do direito? A sua prpria essncia simblica exclui a possibilidade de uma compreenso do direito sem recorrer s intenes perseguidas pelo prprio direito. A auto-interpretao dos juristas relativa a estas intenes pode ser considerada um referencial fundamental para a imprescindvel compreenso das mesmas. Todavia, esta importante e louvvel autointerpretao dos juristas e dos demais aplicadores do direito no exclui uma perspectiva filosfica sobre o direito a partir de um referencial externo por, ao menos,
Acerca de uma primeira formulao da tarefa da Filosofia do Direito, cf. von der Pfordten , 2004: 157166.
9

cinco razes: primeiro, ao lado da autointerpretao, existem ainda outras perspectivas igualmente vlidas para a compreenso das respectivas intenes perseguidas, como outras expresses anteriores ou posteriores, ou o agir concreto, no qual se contextualizam as intenes a serem interpretadas. Segundo, a autointerpretao diverge de aplicador para aplicador do direito e de Ordenamento Jurdico para Ordenamento Jurdico. Terceiro, a autointerpretao do prprio agir do aplicador do direito pode ser falsa ou incompleta. O magistrado at pode ter a inteno de publicar o seu juzo, mas a autointerpretao do seu prprio agir como deciso judicial um equvoco, visto que o tipo de procedimento jurisdicional no autoriza tal prtica. Quarto, no claro por que as respectivas intenes e autointerpretaes dos aplicadores do direito no possam se tornar objeto do conhecimento a partir do referencial de terceiros. No h azo para este tipo de proibio. Quinto, no h, finalmente, razo para compreender um fato social como o direito especialmente quando se trata do direito de uma comunidade poltica, o qual atinge a todos e diz respeito a todos como monoplio dos juristas e demais aplicadores do direito, e como uma forma de conhecimento secreto dos mesmos. As arcana imperii so ilegtimas do ponto de vista epistemolgico e tico-democrtico, e tornaram-se, com razo, por meio da participao democrtica, obsoletas. Toda autointerpretao est sujeita crtica por meio de terceiros e isto pode tambm acontecer a partir de uma perspectiva tica, a menos que se trate de um pensamento altamente pessoal, o qual no diz respeito a terceiros. Os juristas e aplicadores do direito podem compreender e esclarecer melhor, i.e., mais adequadamente, do ponto de vista metdico, fenmenos jurdicos especficos e particulares, como os conceitos jurdicos de hipoteca e ato administrativo. Entretanto, para questes gerais e conformadoras acerca do carter integral do fenmeno direito, eles no dispem de melhor competncia. Como pode, ento, ser concebida a perspectiva filosfica sobre o direito? Uma primeira resposta a esta pergunta ser uma negativa: no se pode mais aceitar, sem justificativa condizente, a idia de que o direito possui uma substncia ou uma essncia. Tais pretenses da Metafsica e Ontologia foram colocadas em dvida j por Kant (1904: 57) e outros com boas razes de cunho gnosiolgico. Ns no podemos conhecer a coisa em si, mas podemos ainda assim investigar as caractersticas constantes e, assim, relativamente necessrias de uma determinada manifestao naturalmente, todavia, somente como ns as percebemos. Desse modo, podemos buscar as caractersticas

constantes e relativamente necessrias da manifestao direito, as quais, visto que so constantes e relativamente necessrias, devem ser vistas como determinantes para todas as relaes com todas as demais coisas e fatos. Nesse vis, pode-se buscar compreender a ligao do direito com todos os outros objetos do conhecimento. V. Anlise do conceito Direito. Um importante caminho para o conhecimento das caractersticas constantes da manifestao direito parece consistir em investigar as caractersticas relativamente necessrias do conceito direito partindo da assuno de que at hoje nenhuma manifestao particular do direito foi encontrado sem aquelas caractersticas, s quais correspondem as caractersticas necessrias do direito. Esta assuno fundamenta outra assuno de que igualmente outras manifestaes do direito no podem ser encontradas sem estas caractersticas uma assuno que, contudo, s pode ser postulada, mas no provada. Ou, expresso de outra forma, e com vistas totalidade dos conceitos em nosso sistema conceptual: a Filosofia do Direito pode procurar compreender qual possvel e invarivel posio, dentro do sistema conceptual de todos os tempos e povos, ocupa o conceito de direito. controverso o que so conceitos: entes ideais (idealismos, platonismo), qualidades reais de coisas particulares (realismo, Carnap), imagens, a dizer, representaes mentais (conceptualismo, i.e., nominalismo fraco, Descartes, Locke, Hume, Kant, Fodor, Prinz ) ou unidades lingsticas (nominalismo estrito, Hobbes, Wittgenstein, Quine).10 Para uma viso conformadora, a qual o fim da Filosofia, a terceira, i.e., representao mental dos conceitos, a mais frutfera, porque representaes mentais se encontram entre as qualidades representadas e a linguagem, e se relacionam com ambas. Por isso, elas parecem ser o melhor meio para obteno de uma viso conformadora dos objetos particulares e suas ligaes.

Qualidades: Carnap, 1962: 7 ss. Idias/Imagens: Locke, 1959: Introduo, p. 32, II livro, 1, 1, p. 121; Kant, 1904: 85; Fodor, 1998; Prinz, 2002: 1, 3, passim. Unidades da Linguagem: Hobbes, 1961: I, II 9, p. 17 ss., I, XXV 6, p. 322; Hobbes, 1961: I, 20; Hobbes (em alemo), 1997: 32 ss., 255; Hobbes, 1961: V 8, p. 53 ss.: Sexto modo errant qui dicunt ideam alicujus rei esse universalem, tanquam esset in animo imago quaedam hominis quae nullius unius hominis esset, sed hominis simpliciter, quod est impossible, nam Idea omnis, et una est, et unius rei; decipiuntur autem in eo quod nomen rei pro idea ejus ponunt / em alemo: Hobbes, 1997: 70 ss.; Wittgenstein, 1977: 96, 383; Quine, 1960: 3, 12, 161, 270 ss. Para uma apresentao histrica ampla: Weitz, 1988. Ver acerca do nominalismo estrito de Hobbes: von der Pfordten, 2001: 386402.
10

Ao lado do problema da caracterizao ontolgica, h a questo de como os conceitos podem ser analisados. O mtodo tradicional de definio atravs do gnero superior e diferena especfica (per genus proximum et differentiam specificam) (Aristteles, 1982: 1037b29 ss.) est sujeito a crticas, visto que pressupe duvidosos entes metafsicoontolgicos como genera e differentiae. Todavia, ele pode ser reformulado como busca por condies relativamente necessrias de um conceito, as quais como ns podemos admitir correspondem s caractersticas relativamente necessrias do fenmeno direito. Wittgenstein (1977: 67) sugeriu, como defensor do nominalismo estrito, que palavras isto , conceitos em sua compreenso nominalista estrita devem ser compreendidas com base em semelhanas de famlia de diferentes sinais caractersticos, sem um comum pertencente a todos, como algo que percorre inteiramente uma espcie de linha. Esta no uma possibilidade a ser excluda, a qual, contudo, possui a grave desvantagem de no possibilitar uma relativamente clara diferenciao dos conceitos particulares frente a outros conceitos, a partir de suas caractersticas. possvel, desse modo, aceit-la somente como ltima e mais fraca posio alternativa. O prprio Wittgenstein considera, em um exemplo central, no obstante todas as diferenas de suas propriedades, os jogos uniformemente como processos (Vorgnge), i.e., ele menciona uma necessria caracterstica do conceito jogo. 11 Com base em uma interpretao fraca desta idia, possvel concluir que Wittgenstein questiona somente a necessidade e a generalidade das definies conceptuais por meio de caractersticas necessrias e suficientes, mas no a sua possibilidade por meio, pura e simplesmente, de caractersticas relativamente necessrias.12 Se no se aceitasse a existncia de caractersticas necessrias, ento os conceitos no poderiam cumprir sua funo como instrumentos de conhecimento da realidade em virtude da ausncia de uma clara delimitao com relao a outros conceitos. Aceitando-se, contudo, que conceitos podem possuir condies fundamentais necessrias, ento no se pode excluir que um conceito se refira a vrias destas condies necessrias. Referindo-se, contudo, um conceito a vrias destas condies necessrias, ento estas podem ser agrupadas. Encontrando-se, assim, vrias condies necessrias para um conceito como o de
Wittgenstein, 1977: 66: Considere, por exemplo, os processos que denominamos jogos. Eu me refiro a jogos de tabuleiro, jogos de carta, jogos com bola, jogos de luta, entre outros. O que eles tm em comum? .... 12 Acerca dessa interpretao: Wennerberg, 1967: 110; von Savigny, 1988: 66, 3.
11

10

direito, ento o seu agrupamento pode ser visto, pelo menos, como um progresso no sentido de uma determinao necessria e suficiente para o objeto em questo, mesmo que o lograr de uma tal determinao necessria e suficiente e, com isso, a identidade ou, ao menos, equivalncia entre definiendum e definiens no possa ser aceita como segura ou qui comprovada a partir de uma definio puramente especulativa, como a da Matemtica ou Lgica.13 Destarte, pode se tratar de um processo da maior aproximao possvel entre definiens e definiendum, no qual o maior nmero possvel e significante de caractersticas necessrias ser agrupado, possibilitando a delimitao do fenmeno investigado progressivamente com outros fenmenos. Este modo processual no ser impossibilitado pelo fato de no se tratar, no caso do direito, de um fenmeno natural, mas, sobretudo, de um fenmeno social, visto que tambm, no caso de fenmenos sociais, possvel diferenciar entre caractersticas relativamente necessrias e relativamente contingentes e, do mesmo modo, entre caractersticas conceptuais relativamente necessrias e relativamente contingentes. Quais caractersticas necessrias podem ser aceitas para o conceito de direito, as quais, porventura, podem conduzir, atravs das suas associaes, sua determinao necessria e suficiente, i.e., a uma definio relativamente elucidativa? VI. O Fenmeno Direito. Direito pode ser compreendido numa perspectiva conceptual como direito divino, natural ou humano. O direito humano estar na sequncia deste estudo no centro da investigao.14 O direito humano no tanto um fato natural, mas, sobretudo, um fato social. Entretanto, esta determinao ainda no to elucidativa, pois, existe um grande nmero de fatos sociais, como por exemplo, a opinio pblica, o mercado de trabalho, o desenvolvimento da populao, entre outros. Como se diferencia o direito destes outros fatos sociais? Um primeiro passo fundamental consiste em observar que o direito humano necessariamente uma forma do agir humano em seu sentido mais amplo (incluindo as suas conseqncias previstas ou, ao menos, previsveis). O direito agir humano de duas diferentes formas: como um fenmeno comum e em todas as suas manifestaes particulares. Se um magistrado decide, ento ele age. Se o agente pblico exterioriza um ato administrativo, ento, isto uma ao humana. Se o parlamento aprova uma lei, ento, ele produz uma ao humana coletiva.
13 14

A ltima hiptese j foi postulada por Kant, 1904: 477 ss. Radbruch, 2003: 11: O Direito obra humana ....

11

1. Direito como agir humano. Sendo o direito, conceptual e essencialmente, um agir humano, ento, sua compreenso exige que as caractersticas necessrias do agir humano sejam levadas em considerao. Quais so as caractersticas necessrias do agir humano? O agir humano compreende, pelo menos, duas caractersticas necessrias:15 um fim, a dizer, uma inteno, e um meio, em sentido muito amplo para alcanar este fim. Isto vlido para todas as aes, mesmo quando a escolha dos meios parece ser fortemente reduzida. O meio pode em um sentido muito amplo consistir tambm na prpria execuo da ao, como, por exemplo, quando algum, somente com objetivo de andar, anda, ou somente com objetivo de olhar, olha. Um exemplo para a necessidade de um fim para cada ao: se algum levanta a mo, isto pode significar uma saudao, a anuncia a um contrato, um exerccio aerbico, um pedido de permisso para falar ou outros tipos de ao. Todas estas, do ponto de vista externo, idnticas ocorrncias do levantar a mo, s podem ser diferenciadas se forem aceitos e determinados diferentes fins, a dizer, intenes, como quando se pergunta ao agente acerca do seu fim, ou quando se considera a situao da execuo da ao: na rua, o levantar do brao consiste, no raramente, em uma saudao; em um leilo, a anuncia a um contrato; em um ginsio de esportes, um exerccio aerbico; e em uma conferncia, um pedido para que a palavra seja concedida. De outro lado, a ao de saudar algum pode ser executada por meio de diferentes manifestaes exteriores, como quando algum balana os braos, sacode a mo de outrem, diz Bom dia!, sorri para uma outra pessoa, entre outras. Acerca da linguagem como importante forma do agir humano, Grice (1989: 219) demonstrou que a compreenso de uma expresso no pode se reduzir s suas manifestaes exteriores. Antes de se apresentar a tentativa de compreender os especficos fins e meios do direito, necessrio investigar um possvel argumento contra a tese de que o direito deve ser compreendido, sobretudo, como agir humano em sentido muito amplo, incluindo fins e

Acerca da necessidade de um fim em cada ao, ver Aristteles, 1980: 1094a1; Searle, 1983: 107 ss. Nem todas as aes tm um fim nico, mas determinadas formas de aes, como o Direito, podem ser determinadas mais precisamente por meio de um nico mas, por razes evidentes, muito abstrato fim.
15

12

meios. No raramente, admite-se caracterizar o direito como ordem, sistema, instituio ou organizao.16 Acerca disso, possvel dizer: Primeiro, ordem, i.e., sistema, como palavra estrangeira equivalente, vale para o direito desde que seja concebida como uma caracterizao muito abstrata de mltiplos elementos e relaes. Mas, nesse sentido, ventos e nuvens formam tambm uma ordem, a dizer, um sistema de mltiplos elementos e relaes. A especificidade concreta do direito humano, como agir humano, no assim contemplada atravs desta caracterizao. Todas as compreenses especficas de sistema, em especial as sociolgicas, que caracterizam o direito como parte especial da sociedade, so convincentes, mas no podem conduzir a uma perspectiva conformadora do direito. Segundo, ao humana , de certo modo, um conceito natural do dia-a-dia. Ele utilizado mesmo fora de determinadas sociedades e teorias cientficas. um conceito da vida normal. Todo homem capaz de julgar compreende, fundamentalmente, o que uma ao humana, eventualmente, em oposio a um mero reflexo ou a um evento puro da natureza. Em contrapartida, os conceitos de instituio, organizao ou sistema, para alm do sentido de ordem, so conceitos artificiais e tericos, em especial, sociolgicos. Parece insatisfatrio explicar um conceito relativamente abstrato mas, igualmente, factual como o de direito, por meio desses conceitos muito vagos, muito artificiais, carentes de definio e, de certo modo, meramente tericos, visto que se busca uma viso filosfica conformadora acerca do direito e no meramente uma viso sociolgica limitada acerca da compreenso do direito e da sociedade. Terceiro, conceitos sociolgicos, como sistema em sentido estrito e instituio, so frequentemente compreendidos mesmo que nem sempre como descrio de fenmenos sociais, os quais no consistem em agir humano direcionado a um fim. Definindo-se direito como um sistema ou uma instituio, ento corre-se o perigo em todo o caso, em um possvel e freqente entendimento deste conceito de se olvidar o seu aspecto decisivo, a dizer, a dimenso do agir humano e, com isso, a condio fundamental do seu fim e dos seus meios. A partir de uma perspectiva sociolgica, o fim especfico do direito pode ser desinteressante. Uma tal perspectiva sociolgica acerca do direito pode, em razo do seu prprio interesse, limitar-se aos efeitos causais e/ou s funes sociais do direito. Igualmente, para uma descrio isolada dos abstratos
Acerca do conceito de instituies: Llewellyn, 1962: 233242. Acerca do conceito de sistema: Luhmann, 1993; Teubner, 1989.
16

13

conjuntos de regras do direito atravs de uma Teoria Geral ou Pura do Direito, parece no se destinar essencialmente o fim especfico do direito. Este tipo de tratamento restrito pode ser talvez suficiente para a descrio dos meios do direito, i.e., suas regras, normas e princpios. Contudo, para uma investigao filosfica do direito, no possvel este tipo de reducionismo. 2. Fins e Meios do Agir Humano. Da assuno de que o direito, como espcie de agir humano em sentido muito amplo, possui fins necessrios, no se pode concluir ainda que todas aes singulares do direito seguem necessariamente um fim especfico idntico ou ao menos semelhante. Ou seja, que se pode observar, como caracterstica necessria do conceito de direito, em todos os momentos de sua produo, o mesmo fim ou, ao menos, um fim especfico semelhante.17 Como se pode fundamentar este prximo passo essencial? Uma possvel resposta diz: conceitos so como instrumentos do conhecimento do mundo, somente teis caso sejam diferenciveis. Caso se queira diferenciar o conceito de uma forma especfica do agir humano, como da produo do direito ou o resultado previsto ou, ao menos, previsvel desta produo, i.e., o direito, de um conceito amplo do agir humano, ento se necessita de um fim. No possvel basear a diferena somente nos meios, pois, os mesmos meios podem ser empregados em todos os casos a ns conhecidos para alcanar diferentes objetivos. Regras e normas no so utilizadas somente no direito como meios, mas tambm na Moral, na Religio, na Poltica, na Tcnica, na Medicina, em convenes no-morais, entre outros. A aceitao de um fim idntico e especfico para as produes singulares do direito no implica que se trate de um fim comum imposto a todos os sujeitos produtores do direito, como se poderia aceitar no caso de uma empresa ou uma comunidade religiosa. Um determinado parlamentar, juiz ou funcionrio da Administrao Pblica, segue, com sua produo jurdica, um fim especfico idntico, mas todos os parlamentares, juzes e funcionrios da Administrao Pblica no fazem isso conjuntamente, pois a eles falta o conhecer e o querer dessa espcie coletiva de persecuo de um fim.

Questiona-se se a aceitao de um desses tipos idnticos ou, ao menos, semelhantes de fim para todo sujeito produtor do Direito no se torna impossvel por meio de um nominalismo estrito. Se palavras abstratas ou fins humanos so, ao menos, em princpio possveis, no parece ser este necessariamente o caso.
17

14

A aceitao de um fim idntico e especfico para todos os atos produtores do direito no implica, conjuntamente, que cada produtor do direito no possa alvejar, de maneira complementar, fins no-especficos subjetivos com a sua produo jurdica. Um parlamentar, em particular, parece poder satisfazer, conjuntamente, os interesses de seus eleitores; um juiz, em particular, pode buscar no frustrar as expectativas do seu auditrio; um agente da Administrao Pblica pode querer transparecer zelo. Para algumas aes humanas, incluindo os seus resultados, um fim especfico no somente necessrio, mas, at mesmo suficiente para delimit-las de outras aes. A produo de uma cadeira, por exemplo, definida j por meio de seu fim, i.e., proporcionar a uma e, somente uma pessoa, o assento por meio de um artefato. A forma e a matria da cadeira no so determinantes para a sua determinao conceptual. A cadeira pode ter trs, quatro ou cinco pernas. Ela pode ser de madeira, ferro, pedra ou plstico. O meio necessrio da sua produo vlido para todos os artefatos. Possui o direito, como uma forma de agir humano, tambm uma espcie de fim necessrio e especfico em cada uma de suas aes particulares e em sua prxis como um todo? A tese aqui defendida afirma que o fim especfico do direito , para a sua determinao conceptual, necessrio, mas no suficiente. O fim no assim suficiente para diferenciar o direito de outros fatos sociais com fins comparveis, como o da Moral ou o da Poltica. Nesse sentido, torna-se imperioso tambm delimitar os meios necessrios e especficos do direito com objetivo de lograr o seu esclarecimento conceptual. Atravs disso, a definio do direito se torna difcil e controversa uma dificuldade de que j Kant (1904: 479), com ironia, se apercebia: Ainda procuram os juristas por uma definio para o seu conceito de direito. Uma primeira resposta para a pergunta -O que o direito, assere, assim, no sentido do direito humano: direito agir humano em sentido muito amplo. Assim, s pode ser compreendido por meio de seu fim especfico e de seus meios especficos. Caso se tente reduzir a compreenso do direito, ou ao seu fim, ou aos seus meios, no haver a produo de uma viso filosfica conformadora acerca do direito, mas somente, em todo caso, de um conhecimento acerca de um aspecto parcial do fenmeno. Aqueles que aceitam que existe um direito divino supem tambm, possivelmente, que Deus, com este direito divino, persegue um fim especfico e emprega determinados meios ao menos alguns meios pertencentes a este direito divino. Determinante para

15

compreenso do direito divino so, desse modo, igualmente o seu objetivo, a dizer, o fim e os seus meios. Pensamento semelhante vlido para a aceitao de um possvel direito natural, o qual, amide, se fundamenta em uma concepo teleolgica do mundo. Assim, para todas as formas imaginveis do direito, vlido o seguinte: necessrio para a compreenso do conceito de direito so o seu fim e seus meios. VII. Fins e Meios do Direito. Na histria da Filosofia do Direito, a idia acerca do significado dos fins e meios do direito se transformou de maneira dramtica. Para que se possa obter uma viso adequada do direito, til, primeiramente, acompanhar esta transformao. 1. Da Antiguidade at o Sculo XVIII. Do incio do filosofar na antiguidade, at a baixa idade mdia, o direito foi delimitado, em contraposio a outros fenmenos, por meio de seus fins especficos. Para Plato (1990b: 327a1 ss.) e Aristteles (1980: I 1, 1094a, V 1 ss., 1129a ss.), o fim do direito e da Poltica era o Bem, explicado de maneira mais especfica como Justia e, especialmente em Aristteles (1984: 1328a36), como Felicidade (eudaimonia) e Bem Comum. Os meios no possuam papel determinante. Igualmente Ccero (1979: I, 29) assinala a Justia como fim do direito. Toms de Aquino (1977: III, qu. 90) define o direito como uma determinao da razo com objetivo do Bem Comum, a qual foi promulgada e colocada ao conhecimento de todos por aqueles que possuem o zelo pela comunidade.18 O fim, nesse sentido, o Bem Comum, e os meios so a ordem e publicidade. Contudo, Toms (Aquino, 1953: II-II, qu. 57 ss.) menciona tambm a Justia como fim do direito positivo. No sculo XVII, comea a desaparecer a acentuao de um fim especfico do direito. O Bem, a Justia, a Felicidade e o Bem Comum passaram a no ser mais vistos como fim primordial do direito e da Poltica. Em contrapartida, os meios passaram a ser cada vez mais importantes. Thomas Hobbes (1991: cap. 17, 1) sugestionou um fim j fortemente reduzido, mas ainda assim especfico e uniforme para o direito e para a Poltica, a saber, a autopreservao. Contudo, ele coloca j como ponto central para a determinao do direito, o meio do comando (Hobbes, 1991: cap. 26, 1). Locke (1991: Second Treatise 3, 6, 7, 123, 124) admite, como fim especfico da Poltica e do direito, a preservao
Na Quaestio, estes quatro elementos so cada vez mais desenvolvidos. A definio condensada se encontra no fim da resposta ao artigo 4.
18

16

da propriedade esta deve ser compreendida em um sentido amplo, o qual inclui tanto a vida e a liberdade, como tambm bens materiais. Os utilitaristas partiram ainda de um fim especfico do direito, mas em uma forma reduzida: a maximizao do bem-estar, entendido como o aperfeioamento coletivo de estados individuais contingentes de prazer e sofrimento (Bentham, 1988: I, 1). Kant (1907: B, 230) define o direito, com os olhos voltados a um fim liberal e muito delimitado, como a essncia das condies, sob as quais o arbtrio de um pode conciliar-se com o arbtrio do outro, segundo uma lei geral da liberdade. Para Hegel, o fim do direito a Liberdade, contudo, no em um sentido liberal-kantiano de liberdade exterior do agir, mas em um sentido moralobjetivo e comunitrio.19 2. O Sculo XIX e XX. Nos sculos XIX e XX, o ceticismo em relao aos fins necessrios, o relativismo axiolgico e, em geral, o positivismo terico-cientfico, conduziram renncia dos fins especficos do direito e fundamentao da sua compreenso, exclusivamente, com base nos meios. Na Inglaterra, John Austin (1995: 12, 2137) caracteriza o direito como mandamentos passveis de cumprimento mediante coao. Na Alemanha, Rudolf v. Jhering (1983: 320) define o direito de maneira puramente formal, a saber, como ncleo essencial de normas de coao vlidas em um Estado . Norma e coao eram para ele os meios determinantes do direito. Jhering (1893: 443) denomina, contudo, ainda um objetivo do direito, embora seja um relativo e menos especfico: a segurana das condies de vida em sociedade.20 Hans Kelsen no menciona mais nenhum fim especfico do direito. Em sua teoria, o direito determinado exclusivamente atravs de seus meios particulares: atravs da formao de um sistema hierrquico e dinmico de normas, o qual confere validade a todas as demais normas inferiores, com uma norma fundamental como ltimo fundamento de validade uniformizador (Kelsen, 1960: 3 ss., 196 ss.). De outros ordenamentos normativos sociais como a moral, o direito se diferencia somente atravs dos seus meios especficos: atravs do necessrio uso da coao, a qual assegura o
Hegel, 1970: 40, 98: O Direito , primeiramente, o Dasein imediato, o qual projeta a Liberdade de modo tambm imediato, 4, 46: O alicerce do Direito , em geral, o espiritual e a sua posio mais prxima e ponto de partida a vontade, a qual livre, de tal modo que a liberdade constitui a sua substncia e determinao, e o sistema do Direito o reino da liberdade realizada, o mundo do esprito produzido a partir dele mesmo, enquanto uma segunda natureza. 20 Na pgina 446, ele salienta a relatividade da medida finalstica. Na pgina 511, as duas determinaes so ento conjugadas.
19

17

cumprimento da norma, e atravs da caracterstica de ser um sistema dinmico, i.e., da sua hierarquia de validade no baseada em uma concordncia de contedo, mas, to somente, em autorizaes formais (Kelsen, 1960: 34 ss.). H. L. A. Hart (1997: 98) v o ponto nodal do direito moderno desenvolvido, o corao de um sistema jurdico, igualmente, somente nos meios, a dizer, em um sistema de regras primrias e secundrias. Ele trabalha com trs tipos de regras secundrias: regras de alterao, regras de deciso e regras de reconhecimento (rules of recognition). A regra de reconhecimento de um determinado sistema jurdico o meio necessrio para identificar as demais regras do direito (Hart, 1997: 79). Um fim do direito mencionado por ele somente en passant como um fim muito indeterminado, o qual muitas outras aes humanas perseguem igualmente: I think it quite vain to seek any more specific purpose which law as such serves beyond providing guides to human conduct and standards of criticisms of such conduct (Hart, 1997: 249). Joseph Raz abdica, em sua definio do direito, da exigncia de um sistema de regras de dois planos e considera a autoridade como fator decisivo. 21 Contudo, a autoridade tambm somente um meio, assim como, mandamentos, normas, sanes, regras secundrias etc. Ningum aceitaria a autoridade como ltimo fim amplo do direito em geral ou de suas manifestaes singulares em particular. Ronald Dworkin , sem dvida, o terico do direito anglo-saxo da segunda metade do sculo XX, para quem os fins do direito possuem um papel mais forte, sendo, por isso, especialmente importante. A sua famosa diferenciao entre regras e princpios , de fato, essencialmente, uma diferenciao de meios, pois se trata somente de dois tipos diferentes de regras como meios, a saber, regras do tudo-ou-nada ou regras ponderveis (Dworkin, 1977: 22 ss., 71 ss.). Atravs dos princpios, os fins morais necessrios encontram, entretanto, pelo menos, uma entrada no direito. Todavia, Dworkin no sugeriu, em seus primeiros trabalhos, nenhum nico fim especfico de contedo como condio necessria para o conceito do direito. Posteriormente, ele coloca o valor da igual considerao (equal concern), a dizer, a equidade, no centro da tica, caracterizando, contudo, este valor somente como ideal mais elevado da Poltica, a dizer, de um governo legtimo (Dworkin, 2000: 1). Em sua obra Laws Empire, ele
Raz, 1979: 43: Put in a nutshell, it (law) is a system of guidance and adjudication claiming supreme authority within a certain society and therefore, where efficacious, also enjoying such effective authority.
21

18

introduz ento, ao lado da justia e fairness, um terceiro valor especfico, a dizer, uma terceira convico especfica do legislador e aplicador do direito, a saber, a integridade no sentido da coerncia de toda extenso do direito em um ordenamento jurdico (Dworkin, 1986: 166 ss., 176 ss.). Entretanto, ele no afirma que este valor, i.e., esta convico da integridade, consiste em um fim necessrio de todo direito e, com isso, uma condio necessria do conceito do direito. Trata-se muito mais de um ideal tico de coerncia, o qual deve ser aceito por comunidades polticas, legisladores e aplicadores do direito (Dworkin, 1986: 176 ss., 189, 214 ss., 218). De resto, vale: se a integridade fosse considerada no somente como ideal tico do direito bom e justo, mas, muito mais, como necessidade conceptual do fenmeno direito, tal hiptese seria forte demais. quase impossvel afirmar que todas as culturas e sociedades perseguem o fim da integridade do direito como uma coerncia de toda sua extenso. Um dos poucos filsofos do direito do sculo XX que formulou um fim especfico para o direito e que, portanto, merece ateno especial, foi Gustav Radbruch.22 Em retorno tradio pr-moderna, Radbruch (2003: 34 ss.) v novamente a Justia como fim necessrio, i.e., idia do direito. Justia, em sentido amplo, compreende para ele trs fins inferiores (Radbruch, 2003: 54 ss., 73 ss.): Justia no sentido de igualdade formal, adequao ao fim e segurana jurdica. Este esclarecimento acerca da Justia geral , contudo, pouco convincente, visto que a segurana jurdica um fim intermedirio relativamente concreto e, desse modo, apenas secundrio em comparao com o fim principal da Justia; consiste muito mais em um meio, enquanto que a adequao ao fim permanece muito abstrato e indeterminado. De fato, a adequao ao fim se refere aludida condio necessria de todo agir humano, no somente do direito: a persecuo de um fim. A Justia no sentido da igualdade formal o primeiro sub-fim da Justia em sentido amplo e, talvez, at mesmo a Justia em sentido amplo poderiam ser esse fim. Nesse sentido, necessrio se faz a identificao de fins especficos. A explicao de Radbruch acerca da Justia em sentido amplo, com base nas sobreditas trs partes, permanece, assim, insatisfatria, porque muitos elementos distintos da relao fim-meio so agregados, sem que uma referncia clara a esta relao seja feita.
O seu discpulo Arthur Kaufmann o seguiu na aceitao desse fim. Ver Kaufmann , 1997: 135 ss. Hermann Kantorowicz, um amigo de Radbruch, defende, de maneira pouco consistente, uma definio com um fim e ento outra sem um fim: O Direito um conjunto de regras, as quais objetivam a evitao ou a soluo de querelas em conformidade com o ordenamento (Kantorowicz, 1963: 29), e Direito um conjunto de regras, as quais prescrevem comportamentos exteriores e que podem ser vistas como adequadas do ponto de vista judicial (Kantorowicz, 1963: 36).
22

19

3. Consequncias Quais consequncias podem ser traadas dessas diferentes tentativas de encontrar um fim especfico do direito ou de renunciar a um fim? Imperioso se torna buscar um fim do direito que satisfaa duas exigncias: tal fim no pode ser abstrato demais, do contrrio, como fim necessrio do direito, ele permanecer inespecfico em comparao com outras aes humanas, i.e., sem capacidade de diferenciao. A mencionada proposta de Hart, conduo do agir humano, pode ser, de fato, aceita, mas ainda , segundo o exposto, abstrata demais. O agir humano conduzido por diversos outros fatores: idade, localidade, amizades, relaes com o clima, entre outros. Simultaneamente, o fim buscado no pode ser particular demais. Ele precisa ser caracterstico de todas as formas do direito, a dizer, precisa constituir uma necessria condio do conceito de direito. O Bem, a Justia ou a Igualdade, em um sentido substancial, no podem, por isso, ser o fim de todas as formas possveis de direito, visto que, de um lado, o Bem, a Justia e a Igualdade foram e so compreendidos de formas muito diferentes e, por outro lado, partimos do pressuposto de que mesmo o direito nobom, i.e., ruim, a dizer, no-justo, ou seja, injusto, a dizer, no-igual, ou seja, desigual, ainda direito. A identificao de um fim nico do direito , no entanto, necessria. No se pode compreender o direito atravs somente de seus meios, pois todos os tipos propostos de meios podem ser tambm meios de sistemas no-jurdicos. Isto evidente no que concerne a mandamentos, normas e sanes. Todavia, vlido tambm para o sistema de dois planos de regras de Hart. Admita-se, por exemplo, que Madame X era uma figura central na Paris burguesa do sculo XIX. As regras que eram vlidas no seu salo, eram vlidas para os pertencentes classe alta do seu tempo. Neste caso, h um sistema de dois planos de regras, com uma regra de reconhecimento: as regras, as quais valiam atravs da Madame X, foram aceitas como as regras vlidas para os parisienses da classe alta daquele tempo. Este sistema se assemelha ao sistema de regras primrias e secundrias de regras, conforme foi proposto por Hart como caracterstico para o direito moderno. Contudo, o sistema de regras da Madame X no seria visto por ns como direito. O exemplo demonstra que a diferena entre regras primrias e secundrias no suficiente para a caracterizao do direito.

20

Mas, ele , ao menos, necessrio? Pode-se imaginar uma simples sociedade tribal, na qual, sem qualquer responsabilidade sistemtica, eventuais membros procuram, no caso de uma desavena entre diferentes opinies, conciliar-se, de modo semelhante prxis jurisdicional e de maneira categrico-formal, com outros membros dantes no determinados. Em outros casos, os membros desta sociedade resolvem seus conflitos com ajuda de um simples acordo categrico-formal. Estes simples fatos sociais, a dizer, aes humanas, podem ser, muito provavelmente, compreendidos como direito. Mas, alm do mero conceito, no existe nestes casos uma regra geral de reconhecimento aceita, a qual identifique qual destes fenmenos deve se designado como direito e qual no deve. Isto significa que a diferenciao entre regras primrias e secundrias no , de todo modo, necessria para o conceito de direito. Hart (1997: 239 ss.) iria, porventura, argumentar que o sistema de Madame X no um sistema poltico, i.e., estatal. Contudo, nota-se que o direito Pblico Internacional , de fato, poltico, mas no estatal. Desse modo Hart descreve, com o sistema de regras de dois planos, somente uma caracterstica largamente difundida, porm igualmente contingente dos sistemas jurdicos desenvolvidos modernos. Ou seja, no se trata de uma caracterstica necessria do direito em todos os perodos e culturas imaginveis. Ele prope uma compreenso do direito, a qual nas suas prprias palavras poderia ser uma compreenso de uma sociologia descritiva (Hart, 1997: 6); uma compreenso que possui, como descrio sociolgica dos sistemas jurdicos modernos desenvolvidos, um grande valor, mas que no pode substituir uma perspectiva filosfica sobre o direito. O que pode ento ser visto como um fim necessrio do direito? A resposta a esta pergunta encontra, naturalmente, grande dificuldade, tendo em vista a existncia de um possvel direito divino ou direito natural como fenmenos transcendentes, eis que, no podemos reconhecer possveis fins ltimos divinos ou naturais. Dado que se trata, contudo, tambm com relao a estes direitos caso eles existam, de direito para os homens, torna-se possvel aceitar que seus fins e meios so, ao menos, comparveis, neste ponto, com os fins e meios do direito humano. VIII. O Fim Necessrio do Direito. O direito possui conforme a tese aqui defendida como fim necessrio e, desse modo, caracterstica necessria do seu conceito, o fim da mediao entre interesses potencialmente contraditrios e conflitantes.

21

A Constituio media, de certa forma, diferentes concepes fundamentais acerca do modo de vida humano, as leis conciliam diferentes interesses gerais, as decises dos magistrados mediam interesses em conflitos particulares e os atos administrativos dos agentes da Administrao Pblica conciliam a vontade concreta de um cidado em particular e da comunidade. Quatro elementos do fim conceptual necessrio do direito precisam ser diferenciados: (1) ao menos dois possveis interesses, i.e., aspiraes, os quais (2) sejam potencialmente contraditrios e junto aos quais (3) haja a possibilidade de conflito, assim como (4) a sua mediao factual seja alvejada. 23 Cada um destes elementos carece de esclarecimento: 1. Possveis aspiraes/interesses. As expresses aspirao e interesse so usadas aqui como sinnimos. Elas no devem ser compreendidas, reduzidamente, em um sentido egostico ou econmico. Uma importante aspirao consiste, possivelmente, na vontade de enviar suas prprias crianas para uma escola de boa qualidade. As aspiraes no precisam ser reais para provocar sua mediao atravs do direito. suficiente a mera possibilidade de seu surgimento, como, por exemplo, os interesses de futuras geraes como ponto de partida do fim da mediao. O conceito de interesse, i.e., aspirao, abstrado das caractersticas concretas das entidades a serem consideradas. Quatro dessas caractersticas imanentes aos seres vivos interessam: propenses, necessidades, desejos e objetivos de todas as entidades, as quais possam ser possuidoras de interesses. Estas quatro caractersticas formam uma espcie de continuum entre uma pura determinao corporal e uma pura determinao mental. Propenses do nosso corpo, como as do sistema imunolgico, so puramente corporais. Necessidades como aquelas de dormir, comer, beber, calor e proteo, so corporais, mas influenciveis pela vontade. Os
Caso se busquem reflexes anteriores acerca do tema, pode-se pensar certamente em algumas passagens de Rudolf v. Jhering e Philipp Heck. Segundo Rudolf v. Jhering (1872: 11 ss.), os antagonismos dos interesses sociais devem conduzir a determinados regramentos jurdicos. Esta compreenso do Direito , contudo, ainda muito baseada no darwinismo-social no sentido da descrio de uma luta e, tambm, no , tendo em vista a outra espcie de tentativa acima mencionada de definio do Direito junto a Jhering, nenhuma determinao conceptual verdadeira. Em Philipp Heck (1932: 4), parece ser relativamente vaga a idia de que o legislador quer delimitar entre si os interesses da vida humana conflitantes. Para o fim da soluo de conflitos, ver tambm Kurt Seelmann, 2007: 20 ss. Objetivamente, possvel tambm, nesse mesmo sentido, interpretar o conceito de paz. Todavia, o conceito geral usual de paz muito vago e no expressa do mesmo modo o pensamento do antagonismo entre aspiraes.
23

22

desejos tm, no raramente, uma origem corporal, mas so, sobretudo, mentais e podem tambm ser completamente oprimidos, como o desejo de ler um livro. Os objetivos so puramente mentais, como o objetivo de desenvolver uma possvel boa teoria do direito. Entidades coletivas e fictcias, como as pessoas jurdicas, no podem, em virtude da carncia de um corpo, desenvolver quaisquer propenses, necessidades ou desejos. A elas podem ser atribudos somente objetivos, os quais so estabelecidos por meio de seus representantes naturais. Aspiraes so tanto objetivas como subjetivas. Tendo em vista este aspecto, existe mais um continuum, o qual especialmente relevante no campo da biotica, a saber: mister se faz, primeiramente, considerar a vontade concreta efetiva. Se isso no for possvel, torna-se necessrio tomar em considerao a vontade abstrata efetiva. O terceiro passo seria considerar a vontade pretrita efetiva, como no caso de uma pessoa inconsciente, tendo em vista medidas de salvamento, a dizer, tratamentos mdicos gerais. Caso este tipo de vontade pretrita efetiva no exista ou no possa ser reconhecida, necessrio se faz, em um quarto passo, averiguar a vontade presumida da pessoa e, finalmente, em um quinto e ltimo passo, a vontade presumida de uma pessoa comparvel. Uma certa importncia autnoma necessria para a configurao de uma aspirao, i.e., interesse jurdico carente de mediao. Esta , de fato, a razo porque ns no consideramos as regras de um jogo como direito, apesar do seu indiscutvel poder de mediao. O jogo em si mesmo suficiente e no possui nenhum fim exterior necessrio. Os objetivos internos so somente relacionados ao jogo, de modo que os desejos e objetivos dos jogadores so puramente relacionados ao jogo e, assim, no logram a importncia autnoma necessria para mediar aspiraes jurdicas. Aquele que leva a srio um jogo no entendeu o carter ldico do mesmo. Por isso, o rbitro de uma partida no diz o direito, embora a palavra rbitro indique a semelhana da sua atividade de mediao para com a do magistrado. No entanto, possvel que um tribunal desportivo diga, hipoteticamente, o direito para alm da esfera desportiva. 2. Potencialmente contraditrios. Os interesses precisam ser potencialmente, de um modo ou de outro, contraditrios, i.e., no deve haver perfeita e segura concordncia entre eles. Havendo concordncia perfeita e segura, ento no h possibilidade ou razo para uma mediao atravs do

23

direito. Todavia, suficiente uma mera possibilidade de contradio, como a possvel contradio entre aspiraes de pessoas vivas entre si ou com futuras geraes. 3. Possibilidade de um conflito. Mesmo que haja dois interesses contraditrios, pode ser que um conflito entre estes interesses, ou mais precisamente, sobre estes interesses, seja impossvel, o que exclui tanto a possibilidade como tambm a razo para uma mediao dos interesses por meio do direito. Exemplo: o veranista quer sol, o lavrador chuva. Enquanto o tempo no for influencivel de modo pontual e local, no possvel haver qualquer conflito entre as suas aspiraes contraditrias. Uma mediao atravs do direito no possvel, nem necessria. 4. Mediao. Ao contrrio das primeiras trs exigncias, a mediao no deve ser somente um possvel contedo do fim do direito. Ela precisa ser, ao revs, realmente, i.e., efetivamente objetivada, visto que o direito em si, de fato, uma forma da realidade e no da virtualidade. O que significa mediao? O direito precisa buscar uma deciso refletida, i.e., uma deciso que leve em considerao, pelo menos, os interesses contraditrios e os seus titulares. Isto significa: a medio no necessita ter ou at mesmo alcanar o objetivo de ser boa, justa ou equnime, num sentido exigente e perfeccionista. Necessrio se faz, contudo, a fundamental considerao dos titulares de interesses possivelmente afetados e dos seus respectivos interesses. A execuo (morte), o acordo para executar algum e a ordem para executar enquanto no so resultados de um processo judicial e, desse modo, de uma mediao no apresentam nenhuma considerao acerca dos envolvidos e seus interesses, visto que, nessas espcies de negociao, as atuais e possveis aspiraes contraditrias dos afetados pela deciso executria e dos assassinos, em sentido amplo, no so de maneira nenhuma mediadas. Execues durante a guerra no so, nesse sentido, direito, podendo, contudo, ser autorizadas no mbito do direito Internacional Pblico e justificadas no plano tico como meio de defesa. Do mesmo modo que a total excluso e privao da proteo jurdica de grande parte da populao no pode ser conceptualmente direito. No que concerne ao vetusto direito escravocrata, a sua qualificao como direito depende de se observar se os interesses dos escravos so levados em considerao, pelo menos, de uma forma mnima.

24

A aqui formulada exigncia, com relao ao direito, relativamente abstrata e fraca. O direito no precisa possuir como fim necessrio o cumprimento de todas ou, at mesmo, das exigncias centrais da moral e da tica. Entretanto, ele possui um fim nico, estrito, conceptual, relativo e necessrio, sem o qual um fato no pode ser identificado como direito. Caso se queira, pode-se caracterizar este fim muito estrito, como Justia em um sentido muito fraco, desde que se observe a diferena essencial com relao a outros conceitos muito mais fortes de Justia como necessidade do conceito de direito e medida tica. Como se pode precisar se um agir, de fato, serve a este fim de mediao entre interesses potencialmente contraditrios e conflitantes? Esta uma pergunta emprico-pragmtica. As fontes essenciais dessa identificao so as intenes empiricamente reconhecveis dos agentes, o seu agir efetivo, o contexto pragmtico do seu agir, porventura a referncia de outros direitos a este agir, e, no por ltimo, a aprovao e aceitao de outros participantes da sociedade, na qual acontece o agir em questo. Do mesmo modo, normas que parecem ser puramente impositivas, como a deciso sobre as cores da bandeira nacional ou a capital do Estado atravs de leis, decretos ou atos administrativos, mediam interesses atualmente ou, ao menos, potencialmente, contraditrios e conflitantes, visto que, antes de se dispor juridicamente sobre a bandeira nacional ou a capital do Estado, no raramente alguns cidados, nobres ou grupos concorrem, a dizer, concorreram, respectivamente, com suas bandeiras regionais e polticas, e muitas cidades, atravs de seus representantes. A deciso, nesses casos, conduz ao trmino dessa concorrncia e evita conflitos. O aqui afirmado fim necessrio do direito menos exigente que a frmula de Radbruch.24 Ele nem nega a validade da norma jurdica quando o conflito com a Justia insuportvel (primeira parte), nem a prpria natureza jurdica quando a Justia, em um sentido mais forte, no nem por um momento alvejada pelos legisladores (segunda
Radbruch, 2003: 216: O conflito entre justia e segurana jurdica deve ser resolvido no sentido de que o direito positivo, garantido atravs da legisferao e do poder, tenha preferncia, mesmo quando o seu contedo seja materialmente injusto e no adequado ao seu fim; a menos que a contraposio da lei positiva com relao justia atinja um nvel to insuportvel, que a lei, como direito incorreto, tenha que ceder lugar justia. impossvel traar uma linha exata entre os casos de injusto legislativo (gesetzliches Unrecht) e das, embora com contedo incorreto, leis vlidas; um outro limite pode ser, contudo, percebido com toda exatido: quando a justia no nem por um momento pretendida, quando a igualdade, a qual forma o ncleo da justia, , conscientemente, negada no ato de fixao do direito positivo, neste momento, a lei no somente direito incorreto, ela carece da prpria natureza jurdica.
24

25

parte). Entretanto, mesmo que as exigncias fortes da formula de Radbruch, de uma perspectiva terico-jurdica, no possam ser vistas como condies necessrias do conceito de direito, pode-se observar muitas vantagens, do ponto de vista tico, na incorporao das mesmas ao direito consuetudinrio ou ao direito constitucional positivo de uma sociedade. Sob os fundamentos da tica, o direito precisa perquirir materialmente muito mais a saber, buscar ser direito bom e justo do que impe a sua delimitao conceptual com relao a outros fenmenos sociais, baseada no fim relativamente amplo da mediao entre interesses contraditrios. As exigncias ticas muito fortes com relao ao direito precisam ser diferenciadas cuidadosamente da determinao conceptual do fenmeno direito. IX. Os Meios Necessrios do Direito. Por meio do fim da mediao entre interesses possivelmente contraditrios e conflitantes, pode-se diferenciar o direito de muitas outras aes, a dizer, fatos sociais. Contudo, alguns fatos sociais so tambm aes num sentido muito amplo e possuem o mesmo ou, ao menos, um fim necessrio conceptual semelhante. Isto vale, especialmente, para a Moral, Poltica, Religio ou convenes no-morais. Com relao a estas aes sociais com fim igual ou, ao menos, semelhante, o direito pode ser diferenciado somente com recurso aos seus meios necessrios. Todavia, nem todos os meios necessrios so aptos para este fim. O direito utiliza meios que todas as demais aes sociais, as quais servem ao fim da mediao entre interesses possivelmente contraditrios e conflitantes, utilizam indubitavelmente em razo do fato de que a aspirada mediao pressupe factualmente a utilizao desses meios. Os dois meios essenciais desse tipo so o pensar e a linguagem. No simplesmente possvel imaginar como se pode mediar interesses conflitantes sem o pensar e a linguagem. Das espcies de pensar e linguagem, o direito se vale de todas as possveis, a dizer, descrio, valorao e prescrio (normatizao).25 As normas, em especial, so um meio necessrio do direito, porque a mediao entre interesses conflitantes no possvel sem obrigar o titular do interesse a um certo agir. O direito , portanto, necessariamente normativo. A normatividade no , contudo, especificidade do direito, pois tambm todas as outras aes sociais, as quais servem mediao entre interesses possivelmente contraditrios
25

Ver von der Pfordten, 1993.

26

e conflitantes, so necessariamente normativas. Igualmente a Moral, a Poltica, a Religio e as demais convenes no-morais precisam se valer de normas para a realizao de seu fim de mediao. preciso buscar outros meios necessrios que sejam especficos do direito. Os elementos decisivos em comparao com outras aes sociais so, com relao / s: (1) Convenes (por exemplo: costumes mesa): o direito no comporta somente regras, i.e., normas voluntrias, mas, tambm, obrigaes categricas; obrigaes categricas so aquelas que no possuem a aceitao concreta-prtica dos obrigados como condio necessria para sua validade (o que no significa dizer que todas as normas jurdicas so categricas). Desse modo, o direito como a moral diferenciado de outras meras convenes no-morais atravs da sua parcial categorizao.26 A deciso judicial se diferencia tambm da mera mediao atravs da sua categorizao. (2) Moral: o direito apresenta, em todas as suas manifestaes, apenas fontes e meios externos (promulgar, acordar, julgar, ordenar, votar), mas nenhuma fonte puramente interna, como a conscincia humana, a qual uma mas no a nica fonte da moral.27 Desse modo, o direito se diferencia da moral atravs da externalidade de todas as suas manifestaes particulares. (3) Poltica: o direito se caracteriza, nas suas manifestaes, atravs de uma determinada formalidade no que concerne sua produo, publicidade e aplicao, a qual no comum aos simples atos polticos, a dizer, por exemplo, uma deciso de poltica externa, e.g. uma regra como a da doutrina Monroe ou Breschnew.28 Nesse sentido, a caracterstica diferenciadora do direito em comparao com a Poltica e tambm com relao a outros atos sociais comparveis a formalidade em todas as suas manifestaes particulares. A formalidade conduz segurana jurdica. A exigncia da formalidade vlida, em sua derradeira realizao, tambm para o direito
A exigncia da categorizao precisa ser, contudo, diferenciada cuidadosamente da coao. Ver Immanuel Kant, 1907: Einleitung, 219 ss., 225. Em contrapartida, no necessrio para o Direito, num sentido filosfico, a possibilidade da coao psquica ou fsica (ver Max Weber, 1985: 17 ss.) porque, de um lado, Direito sem coao e outras normas distintas com coao so imaginveis, como a Moral. Entretanto, uma perspectiva sociolgica acerca do Direito moderno ir observar o Direito, de fato, como uma ordem coativa. 28 Acerca da formalidade do Direito, ver: Robert Summers, 2006. O conceito de formalidade de Summers , contudo, em diversas perspectivas mais do que o necessrio para diferenciar o Direito da Poltica.
26 27

27

consuetudinrio, o qual precisa encontrar a sua forma em processos parlamentares, judiciais e administrativos. (4) Religio: o direito se refere, assim como um possvel direito divino ou natural, a relaes mundanas imanentes dos homens e de suas aes. A religio possui tambm, ao revs, como prxis da f, uma referncia a um fim transcendente, como o fim de uma bem-aventurana eterna, um renascimento ou, pelo menos, uma paz espiritual eterna. Nesse sentido, a caracterstica diferenciadora do direito com relao Religio a sua imanncia em seu ato de referncia desde que a religio e o direito sejam separados e no, mais ou menos unidos, como no direito judaico ou islmico. X. Contra um Reducionismo dos Meios. A moderna teoria do direito reduz no somente o conceito de direito a determinados meios, mas tambm defende uma instrumentalizao. Os prprios meios tambm so reduzidos, e. g., a normas (Kelsen), regras (Hart) ou regras e princpios (Dworkin). possvel denominar tal reducionismo dos meios de normativismo. Igualmente, este segundo reducionismo carece de fundamentao. Ele est ligado com o primeiro reducionismo, o qual prope uma compreenso geral do direito apenas com base em seus meios. Se adotarmos um fim especfico do direito, ento no h necessidade de se reduzir os meios do direito a apenas um tipo, em especial, a normas, regras ou princpios. Qualquer meio apropriado, necessrio e adequado pode ser escolhido para o alcance do fim. possvel, ento, aceitar que o direito pode utilizar e utiliza uma pluralidade de meios para o alcance de seus fins, no somente normas, regras ou princpios. Desse modo, pode-se considerar, sobretudo, dois outros meios: conceitos e institutos. O direito marcado por conceitos como pessoa, dignidade humana, vida, ao, liberdade, contrato, propriedade, posse, danos, imprudncia, ato administrativo etc. Estes conceitos so instrumentos para a compreenso do mundo. Eles so meios para diferenciar fenmenos, de modo que diferentes obrigaes possam ser imputadas. Os conceitos do direito no podem simplesmente ser reduzidos a elementos das normas. Pode-se formular a difcil seguinte pergunta: o que primrio, conceitos ou normas/regras/princpios?29 Muitos representantes da moderna teoria do direito tomam por vlido, de maneira explcita ou implcita, que os conceitos so determinados atravs
29

Ver Alf Ross, 1957: 812 ss.

28

das normas, sendo considerados parte destas. Todavia, esta ideia simples demais. O direito incorpora muitos conceitos naturais e sociais conceitos como gua, solo, ar, arte, cincia, famlia sem determin-los completamente ou sem tambm conseguir determin-los somente com referncia aos seus fins internos. Uma pluralidade de regras, i.e., normas, conjugada, a fim de se formar um instituto, como o instituto do matrimnio ou o instituto da propriedade privada. Alm do fim geral do direito, estes institutos servem a fins concretos, como a estabilizao e promoo do instituto social do matrimnio. XI. Direito e Direito Desenvolvido. A definio do direito, atravs dos seus fins e meios, til para uma melhor compreenso do fenmeno direito? possvel diferenciar, atravs dessa definio, as trs seguintes espcies simples de direitos, as quais j se referem exigncia do fim e dos meios especficos do direito: o acordo formal-categrico e mediado, a obrigao formal-categrica e mediada atravs de uma comunidade e a mediao formalcategrica atravs do magistrado. Todas essas formas simples do direito servem fundamentalmente ao fim da mediao entre interesses possivelmente contraditrios e conflitantes.30 Elas preenchem, alm disso, todas assim se pode aceitar as exigncias, com relao aos meios, a saber, categorizao, externalidade, formalidade e desde que direito e religio sejam separados imanncia. Um acordo formalcategrico media, por exemplo, os interesses das partes possivelmente contraditrios e conflitantes, os quais as atinjam. Ele compreende, pelo menos em parte, obrigaes categricas. Ele necessariamente externo. Ele possui uma forma, como, no caso da anuncia, o aperto de mo, a forma escrita, o depsito de documentos, a participao de testemunhas, entre outros. E ele imanente, caso, repita-se, direito e Religio sejam separados. Essas trs formas simples de direito, que podem ser observadas ainda de forma preponderante no direito internacional pblico e no direito das sociedades indgenas, foram aperfeioadas e estruturadas de forma mais complexa ao longo da histria humana em vrias etapas. Elas formam, desse modo, o direito moderno. As etapas de aperfeioamento sero aqui esboadas, a fim de que se possa compreender melhor o
No caso da obrigao formal, isso vlido, pelo menos, para o obrigado, visto que o obrigado pode se recusar a cumprir. Ele no ser forado. Entretanto, tal noo no sempre vlida no caso de um terceiro envolvido.
30

29

conceito de direito, malgrado uma descrio e explicao mais completa desse processo contingente no seja mais tarefa da Filosofia do Direito, mas, sim, da Histria do Direito e da Sociologia Jurdica. (1) (2) (3) (4) Acordo formalcategrico Direito consuetudinrio Obrigao formalcategrica atravs de uma comunidade Normatizao formalcategrica atravs de uma comunidade Direito positivo de uma comunidade Direito constitucional de uma comunidade Mediao formalcategrica atravs do Magistrado Direito baseado em precedentes

J na primeira e segunda etapa desse desenvolvimento, essas formas jurdicas impem a existncia de uma comunidade em um sentido fraco e amplo: uma comunidade de contratantes, uma comunidade de partes com um magistrado ou uma outra comunidade, que estabelece obrigaes e possui obrigaes para com os seus membros. No mais, todas as formas simples do direito sero at certo grau dependentes das formas de direito desenvolvidas e preferencialmente mais exigentes de terceiro e quarto grau. Isto , a lei e a constituio legitimam e regulam o contrato, a obrigao social e a mediao atravs do magistrado. XII. Direito e Moral/tica. Qual a conseqncia da definio de direito aqui proposta para a discutida relao controversa entre direito e Moral/tica? Ou perguntando de maneira mais precisa: Direito e Moral/tica so conceptualmente e, assim, necessariamente ligados, ou eles so unidos somente numa relao causal externa e internamente atravs de uma deciso incorporadora e, portanto, de maneira contingente?31 Para um adequado tratamento dessa questo, mister se faz diferenciar entre moral (moral positiva, mora factual) e tica (moral crtica, filosofia da moral). A moral positiva , de um lado, um fato social, o qual pode ser verificado empiricamente. Ns podemos descrever as normas morais e o comportamento moral de certas pessoas em determinadas sociedades, como, por exemplo, a sua sinceridade, o seu bem-querer ou as restries sociais do seu comportamento sexual. As normas morais dirigem o nosso agir
31

Ver Robert Alexy, 1992: 15 ss.

30

com relao aos outros diretamente e primariamente. A tica no necessariamente um fato social, mas, sim, um produto do intelecto, um ideal com pretenso universal. A tica no dirige o nosso agir diretamente e primariamente, mas, sim, fundamenta e critica as normas primrias da moral, do direito, da religio, das convenes etc. A relao entre moral e direito uma relao entre dois fatos sociais. Esta relao necessariamente causal, assim como, incorporadora e, portanto, contingente, pois no cognoscvel como fatos possam ser conceptualmente associados. Existe somente uma semelhana, a dizer, os dois fatos sociais possuem o mesmo fim fundamental, o fim da mediao entre interesses possivelmente contraditrios e conflitantes. O estabelecimento do direito precisa, assim, perquirir o mesmo fim abstrato da moral. E o direito faz bem em levar em considerao na sua realizao, com base em fundamentos finalsticos, eventuais contrapontos ou auxlios da moral. Alm disso, no h, contudo, nenhuma necessidade conceptual do direito se orientar materialmente em valores e obrigaes da moral. Essa necessidade que exige do direito a concretizao do seu fim e de seus meios de um determinado modo, a fim de que possa ser considerado direito bom, i.e., justo, s pode ser uma necessidade normativo-tica. Isto conduz a uma segunda parte da pergunta: pergunta acerca da relao entre direito e tica. O fim especfico da tica consiste em criticar e justificar fatos normativos como o direito. Destarte, direito e tica esto, nesse sentido normativo-tico, ligados. Esta ligao conceptual , contudo, somente decisiva para a necessidade de qualificar o direito como bom, i.e., justo ou ruim, i.e., injusto. direito injusto no sentido de injustia, que significa muito mais do que a injustia para o conceito de direito de mediao entre interesses potencialmente contraditrios e conflitantes direito conceptual-fenomnico. A tica exige, contudo, o aperfeioamento do direito. A questo se ns devemos observar/cumprir esse direito injusto uma outra questo moral e tica independente. Cada Moral pode decidir tal questo, factualmente, de maneira distinta. Na tica, tal questo respondida do seguinte modo: se o direito injusto ultrapassa um certo limite, o seu no-cumprimento , do ponto de vista tico, permitido e at mesmo exigido. O modo do no-cumprimento permitido do ponto de vista tico depende, assim, da intensidade da injustia. Tais modos podem variar de um

31

simples no-cumprimento, para uma desobedincia civil, a uma resistncia armada e at ao assassinato do tirano.32 XIII. Concluso. A perspectiva filosfica, que conduz a um conceito de direito abstrato e conformador, somente uma dentre outras formas de anlise do direito. Esta perspectiva no pode reivindicar nenhuma primazia com relao sua viso do direito. Todavia, a perspectiva filosfica no pode tambm ser substituda por outras formas de tratamento do direito, como a perspectiva dogmtico-jurdica, histrica, sociolgica, das cincias naturais e interno-descriptiva. Todas as tentativas dessa espcie de reducionismo so per definitionem inadequadas, porque elas passam a compreender o direito apenas como um fenmeno isolado ou limitadamente relacionado, mas no em sua ligao com todos os outros fenmenos possveis, a dizer, como parte do mundo como um todo, como tenta realizar a Filosofia do Direito. A perspectiva filosfica acerca do direito tem um valor? Para esta pergunta so possveis, pelo menos, trs respostas. Primeiro, toda compreenso de um fenmeno mundano possui um valor, porque essencialmente melhor compreender o mundo do que no o compreender, desde que esta compreenso seja satisfatria. Segundo, a diferenciao entre diferentes fatos sociais e atos humanos, como determinao fundamental do direito humano, importante do ponto de vista prtico. , possivelmente, importante saber que a excluso e privao de todos os direitos de parte da populao j no pode ser, com relao aos excludos, conceptualmente direito. Terceiro, se o fim necessrio conceptual do direito consiste na mediao entre interesses potencialmente contraditrios e conflitantes, e se os meios necessrios do direito so pensar, linguagem, normatizao, categorizao, externalidade, formalidade e no caso da separao entre direito e religio imanncia, ento o direito bom, a dizer, justo consiste na boa, i.e., justa mediao entre estes interesses possivelmente contraditrios e conflitantes e o justo emprego destes meios. O direito justo e bom pressupe, portanto, o exame do seu conceito, i.e., o exame do seu fim e meios necessrios.

Bibliografia
32

Ver Dietmar von der Pfordten, 2001: 522 ss.

32

ALEXY, Robert. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg (Breisgau)/Munique: Karl Alber Verlag, 1992. AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined. Cambridge: Cambridge University Press, 1995. ARISTTELES. Metafsica . Trad. e org. Franz F. Schwarz. Stuttgart: Reclam, 1982. ____. tica a Nicmaco. Trad. Franz Dirlmeier. Stuttgart: Reclam, 1980. ____. A Poltica. Trad. e org. Olof Gigon. 5. ed. Munique: Deutscher Taschenbuch Verlag, 1984. AQUINO, Toms de. Summa Theologiae. Deutsche Thomas-Ausgabe. Trad. Dominicanos e Beneditinos da Alemanha e ustria. Albertus-Magnus-Akademie Walberberg bei Kln (org.). Vol. 13, III, qu. 90105. Heidelberg: Gemeinschaftsverlag F. H. Kerle und Anton Pustet, 1977. ____. Summa Theologiae. Deutsche Thomas-Ausgabe. Trad. Dominicanos e Beneditinos da Alemanha e ustria. Albertus-Magnus-Akademie Walberberg bei Kln (org.). Vol. 18, IIIII, qu. 5759. Heidelberg: Gemeinschaftsverlag F. H. Kerle und Anton Pustet, 1953. BENTHAM, Jeremy. The Principles of Morals and Legislation. Buffalo: Prometheus Books, 1988. BIX, Brian. Jurisprudence. 4. ed. Londres: Sweet & Maxwell, 2006. CARNAP, Rudolf. Der logische Aufbau der Welt. Hamburgo: Meiner,1998. ____. Logical Foundations of Probability. 2. ed. Chicago: University of Chicago Press, 1962. CICERO, Marcus Tullius. De Legibus. Stuttgart: Reclam, 1979. DREIER, Ralf. Der Begriff des Rechts. In: Ralf Dreier (org.). Recht-Staat-Vernunft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge (Mass.): Belknap Press, 1986.

33

____. Sovereign Virtue: the theory and practice of equality. Cambridge (Mass.): Harvard Uni. Press, 2000. ____. Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth, 1977. FODOR, Jerry. Concepts: where cognitive science went wrong. Oxford: Oxford University Press, 1998. GRICE, Paul. In: Paul Grice (ed.). Studies in the ways of words. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1989. HART, H. L. A. The Concept of Law. 2. ed. Oxford: Oxford University Press, 1997. HECK, Philipp. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Tbingen: Mohr Siebeck, 1932. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse. Tomo 7. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1970. HOBBES, Thomas. De Corpore. Opera Latina. Wilhelm Molesworth (ed.). Londres: 183945. Aalen (Reimpresso): Scientia, 1961. ____. Elemente der Philosophie. Primeira Parte: Der Krper. Trad. e org. Karl Schumann. Hamburgo: Meiner, 1997. ____. English Works. Wilhelm Molesworth (ed.). Londres: Bohn, 183945. ____. Leviathan. Cambridge: Cambridge University Press, 1991. JHERING, Rudolf v. Der Kampf ums Recht. Viena: Manz, 1872. ____. Der Zweck im Recht. Vol. 1. 3. ed. Leipzig: Breitkopf & Hrtel, 1893. KANT, Immanuel. Kritik der reinen Vernunft. 2. ed. (1787). Akademie-Ausgabe. Berlim: Reimer, 1904. ____. Metaphysik der Sitten. Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre. Vol. VI. Akademie-Ausgabe. Berlim: Reimer, 1907.

34

KANTOROWICZ, Hermann. Der Begriff des Rechts. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1963. KAUFMANN, Arthur. Rechtsphilosophie. 2. ed. Munique: Beck, 1997. KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2. ed. Viena: Deuticke, 1960. LLEWELLYN, Karl N. Jurisprudence: realism in theory and practice. Chicago: University of Chicago Press, 1962. LOCKE, John. An Essay Concerning Human Understanding. Nova Iorque: Dover Publ., 1959. ____. Two Treatises of Government. Cambridge: Cambridge University Press, 1991. LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993. ____. Die Politik der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2000. ____. Die Wissenschaft der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1990. MACKIE, J. L. The Cement of the Universe: a study of causation. Oxford: Oxford University Press, 1980. NAGEL, Thomas. The View from Nowhere. Oxford: Oxford University Press, 1986. PASSMORE, John. Philosophy. In: Paul Edwards (org.). The Encyclopedia of Philosophy. Tomo VI. Nova Iorque/Londres: Macmillan, 1967. PLATO. Laqus. Trad. Friedrich Schleiermacher. 2. ed. Tomo 1. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1990a. ____. A Repblica. Trad. Friedrich Schleiermacher. 2. ed. Tomo 4. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1990b. PRINZ, Jesse J. Furnishing the Mind: concepts and their perceptual basis. Cambridge (Mass.): MIT Press, 2002. QUINE, Willard Van Orman. Word and Object. Nova Iorque: MIT Press, 1960. RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. Ralf Dreier/Stanley Paulson (ed.). 2. ed. Heidelberg: Mller, 2003.

35

RAZ, Joseph. The Authority of Law: essays on law and morality. Oxford: Claredon, 1979. ROSENBERG, Jay. Philosophieren. 2. ed. Frankfurt am Main: Klostermann,1989. ROSS, Alf. Tu-Tu. Harvard Law Review 70-5/812825, 1957. ____. On Law and Justice. Berkeley: University of California Press, 1959. SCHOPENHAUER, Arthur. Die Welt als Wille und Vorstellung. Smtliche Werke Band. 1+2. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1961. SEARLE, John. Intentionality: an essay in the philosophy of mind. Cambridge: Cambridge University Press, 1983. SEELMANN, Kurt. Rechtsphilosophie. 4. ed. Munique: Beck, 2007. SUMMERS, Robert. Form and Function in a Legal System. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. TEUBNER, Gnter. Recht als autopoietisches System. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1989. VON DER PFORDTEN, Dietmar. Deskription, Evaluation, Prskription: Trialismus und Trifunktionalismus als sprachliche Grundlagen von Ethik und Recht. Berlim: Duncker und Humblot, 1993. ____. Was ist und wozu Rechtsphilosophie? Juristen Zeitung (JZ) 4/157166, 2004. ____. Thomas Hobbes Sprachphilosophie und ihre philosophiehistorische Bedeutung. Logos N. F. 7/386402, 2001. ____. Rechtsethik. Munique: Beck, 2001. VON SAVIGNY, Eike. Wittgenstein Philosophische Untersuchungen: ein Kommentar fr Leser. vol. 1. Frankfurt am Main: Klostermann, 1988. WEBER, Max. Wirtschaft und Gesellschaft: Grundri der verstehenden Soziologie. 5ed. Tbingen: Mohr Siebeck, 1985.

36

WEITZ, Morris. Theories of Concepts: a history of the major philosophical tradition. Londres: Routledge, 1988. WENNERBERG, Hjalmar. The Concept of Family Resemblance in Wittgensteins later philosophy. Theoria 33/107 132, 1967. WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophische Untersuchungen. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1977. ____. Tractatus logico-philosophicus. 2. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995.