Teoria Geral Das Obrigacoe1

Teoria Geral das Obrigaes - Curso ministrado entre 05/05/2003 e 14/07/2003 Professor Capanema
Programa: -Teoria Geral das Obrigaes - Fontes das Obrigaes - Classificao das Obrigaes (pela natureza da obrigao) - Obrigao Indivisvel e Solidria - Obrigao Divisvel - Pagamento das Obrigaes - No Pagamento. Mora. - Pagamento Indireto das Obrigaes - Extino das Obrigaes 1 aula- 05/05/2003 A palavra obrigaes utilizada no s no Cdigo como linguagem comum com diferentes acepes. Hora se fala na obrigao de ser honesto, na obrigao de ser solidrio, na obrigao de alimentar parentes necessitados. Ora se fala na obrigao de jejuar na semana santa, ora se fala na obrigao de comparecer no casamento do melhor amigo, ora se fala em obrigao representando o ttulo que traduz uma obrigao jurdica. Ento, vejam quantos significados atribuem-se palavra obrigao. Em alguns casos se confere palavra uma conotao puramente moral, como a obrigao de ser solidrio e honesto. Estudaremos as obrigaes como relaes jurdicas, nas obrigaes como o processo que une duas pessoas tendo como objeto uma prestao. Conceito- Caractersticas: A primeira caracterstica que vislumbramos na obrigao o vnculo jurdico constrangendo uma delas a oferecer uma prestao. Este conceito de vnculo jurdico importante para que no se pense que a obrigao uma brincadeira leviana. Da obrigao emerge um vnculo jurdico, que prende o devedor ao credor constrangendo a uma prestao. Da porque se diz que o credor tem um direito subjetivo a essa prestao, podendo usar dos meios conducentes a compelir o devedor a oferec-la. Se no houvesse esse vnculo jurdico obviamente no teria o credor a compelir o devedor a lhe pagar. Tal como acontece nas obrigaes morais. Tambm observamos que a relao obrigacional interpessoal, encontramos os dois plos o solvens (devedor) e no outro plo o accipients (credor). Outra caracterstica marcante da obrigao sua temporariedade. Este vnculo sempre temporrio. No h obrigao perpetua. Alias, esta uma das distines mais importantes entre a obrigao e o direito real. Os direitos reais nascem para se perpetuar como dizia Santiago Dantas, uma das caractersticas fundamentais sua perpetuidade. O proprietrio poder manter o seu poder sobre a coisa at o ltimo dos seus dias se assim o desejar, por mais longa que seja sua vida. Mas, a relao obrigacional um dia fatalmente se extinguir, libertando o devedor. Alis, basta que o devedor pague, entregando ao credor a prestao avenada, para que o vnculo se desfaa, exonerando o devedor. O credor no tem como manter o devedor preso a ele at o fim de seus dias. E ainda que o credor se recuse a receber a prestao para
manter o devedor a ele preso, o devedor poder alforriar-se atravs do mecanismo da consignao em pagamento. Isto garante a perenidade da relao obrigacional. Se a obrigao fosse perptua, eterna o devedor estaria condenado a uma pena de priso perptua. O devedor pode se exonerar da obrigao seja pelo pagamento, seja pela impossibilidade da prestao, seja at pela porta obliqua da prescrio. Uma outra caracterstica que a obrigao tem sempre por objeto uma prestao, um bem da vida. Ao contrrio dos direitos reais em que o objeto sempre e necessariamente uma coisa que fica submetida ao poder de uma pessoa. Na relao obrigacional a obrigao pode at ser por coincidncia uma coisa, por exemplo, nas obrigaes de dar, ou de restituir, mas a prestao tambm pode ser um servio, como nas obrigaes de fazer, como pode ser uma absteno ou um silncio. Ento vejam que o objeto da obrigao pode ser uma coisa, um servio, uma determinada quantidade de dinheiro, pode ser uma absteno, pode ser um silncio. H uma enorme variedade quanto natureza da prestao, o que j no ocorre com os direitos reais, em que o objeto sempre uma coisa. Mas, a uma outra caracterstica importante que o contedo econmico que necessariamente se reveste a prestao. S haver obrigao civil se a prestao representar para o credor um interesse econmico. Reparem que este interesse econmico no se vislumbra nas obrigaes morais, religiosas e sociais, mas indispensvel nas obrigaes civis, a economicidade inerente s relaes obrigacionais, da porque que Chiovenda chamava as prestaes de um bem da vida que o credor persegue. Claro que este interesse econmico pode variar, sendo umas obrigaes mnimas quase simblicas e em outras vultuosas. Este interesse econmico no precisa estar quantitativamente declarado no ttulo obrigacional, basta que ele seja afervel. No obrigatrio que do ttulo obrigacional conste expressamente o valor econmico da prestao, mas sempre se vislumbrar nesta prestao um interesse econmico para o credor, sem o que a obrigao no pertencer ao mundo do direito. Este interesse econmico do credor pode ser auferido imediatamente, como tambm pode ser diferido, ou seja, projetado para o futuro. Por isso que se diz que a prestao tem que ser economicamente afervel e isto importante porque na eventualidade de um inadimplemento culposo do devedor, a maneira clssica de ressarcir o credor substituir a prestao pelo seu equivalente em dinheiro. Ora, se a prestao no puder ser economicamente afervel no seria possvel calcular o equivalente em dinheiro. Uma outra caracterstica da obrigao que a garantia do pagamento representada pelo patrimnio do devedor , ou seja, como a obrigao um vnculo jurdico preciso criar mecanismos capazes de assegurar ao credor a realizao do seu interesse econmico. As fragilidades da alma humana fazem com que os devedores no se disponham facilmente a pagar. O inadimplemento uma constante no mundo das obrigaes e preciso criar mecanismos de reforo do crdito para compelir o devedor a cumprir a obrigao. O sistema jurdico mais primitivo j tinha percebido isto, e criado mecanismo de coero, dos mais brbaros, como por exemplo, em Roma, quando o devedor pagava com a vida o inadimplemento. O devedor era sacrificado em um local prprio. Alis, antigamente o vnculo jurdico repousava diretamente sobre o corpo do devedor, ou seja, a garantia do pagamento era o prprio corpo do devedor.
Por incrvel que possa parecer, ainda restaram algumas lembranas desse sistema em pleno sculo XXI, ainda temos embora como exceo, hipteses em que o inadimplemento das obrigaes pode custar liberdade do devedor. E o que ocorre com a obrigao alimentar, com a obrigao do depositrio. Claro que eles no se tornam escravos do credor, mas pagam com a liberdade de seu inadimplemento. Esto sujeitos a priso civil o que e sem dvida vestgio do passado. Coube a famosa lex poetelia papiria deslocar o eixo da garantia da obrigao do corpo do devedor para o seu patrimnio. Os bens do devedor que representam a garantia do pagamento e no o seu corpo. Uma outra caracterstica da obrigao e esta submisso do patrimnio do devedor ao credor, o que no significa dizer que os bens do devedor ficam indisponveis a partir da celebrao da obrigao. O que se quer dizer que aos nos obrigarmos temos que saber que nossos bens podero ser expropriados pelo credor em caso de inadimplemento culposo. Da o velho brocardo: Enquanto o devedor tiver bens, o credor dorme tranqilo. Da porque tambm se criou como defeito do negcio jurdico a fraude contra credores. Caracterizada quando o devedor aliena onerosa ou gratuitamente seus bens no evidente propsito de impedir ou dificultar a realizao do crdito. Criou-se ainda no direito romano uma ao prpria para anular estes atos de alienao praticados pelo devedor para fraudar o direito do credor. Ao pauliana ou revocatria, que visa trazer de volta ao patrimnio do devedor os bens por ele alienados. Temos, portanto as caractersticas das obrigaes, a existncia de um vnculo jurdico que prende o devedor ao credor, vnculo este temporrio, tendo por objeto uma prestao positiva ou negativa, economicamente afervel e cuja garantia representada pelo patrimnio do devedor. Diferena entre a relao obrigacional e a relao de direito real: H diferenas marcantes entre a relao obrigacional e o direito real, e algumas delas eu j mencionei acima. Falei por exemplo que enquanto a obrigao sempre temporria o direito real pode ser perptuo. Enquanto a obrigao tem por objeto uma prestao que pode ser positiva ou negativa, o direito real tem por objeto sempre uma coisa. Uma outra diferena sempre lembrada e exatamente a relatividade das obrigaes, em relao oponibilidade erga omnes do direito real. Enquanto o direito real absoluto o que significa dizer oponvel erga omnes, a relao obrigacional relativa. Relativa aos que dela participam, s quem esta legitimado para exigir a prestao o credor, ou quem o represente legitimamente. S quem pode ser compelido a pagar o devedor. Uma outra diferena que tambm importante lembrar que o direito real esta submetida ao princpio do numerus clausus, s a lei e ningum mais do que a lei pode criar um direito real. O princpio da tipicidade legal se aplica aos direitos reais, enquanto as obrigaes ficam subordinadas apenas a criatividade do homem e sua inteligncia. A todo o momento certamente esto surgindo novas formulas obrigacionais, novos modelos. O titular do direito real pode se dar ao luxo de no exerc-lo e nem por isso perder este direito. Costuma-se dizer que um dos direitos do proprietrio e no exercer o direito de proprietrio. A inrcia do proprietrio por si s, no acarretar perda da propriedade. Por
maior tempo que esta inrcia se verificar. A inrcia do proprietrio s acarretar a perda do direito se durante o perodo de sua inrcia levantar-se uma situao jurdica antagnica ao seu direito de propriedade, como a posse de um terceiro. Mas, de durante o perodo da inrcia ainda que seja, 30,40,50 anos ningum tomou posse da coisa que objeto da propriedade esta inrcia que durou 50 anos no levara a perda da propriedade. J a relao obrigacional, ela no se compadece com a inrcia do credor. A inrcia do credor fatalmente acarretar a prescrio que a perda da pretenso ao crdito. A prescrio fulmina a pretenso ao crdito, tirando da obrigao toda a sua coercibilidade, a o credor no poder mais compelir o devedor a lhe pagar, como sano pela sua inrcia. Por isso que eu lhes disse que uma das vias que o devedor se alforria a prescrio. Ocorrida prescrio o devedor se alforria porque no mais pode ser alcanado pelo credor. Existem duas grandes teorias que vislumbram na relao obrigacional dois momentos distintos, ou um s momento. Os franceses, por exemplo, seguem a teoria monista e no decompem a obrigao em dois momentos como faz a Teoria Dualista. O direito brasileiro segue a tradio romano-germanica que vislumbra na obrigao esses dois momentos: o debitum e a obligatio. Os romanos assim estabeleciam distinguindo estes dois momentos da obrigao. O debitum seria um dever primrio e a obligatio que seria a responsabilidade. Os alemes seguiram esta tendncia com a sua noo de shuld(debitum) e raftum(responsabilidade). E ns tambm seguimos esta tendncia falando em responsabilidade. A responsabilidade o dever secundrio enquanto que o debito dever primrio. No satisfeito o dever primrio, ou seja, no entregando o devedor voluntariamente a prestao, nasce o dever secundrio, a responsabilidade. A responsabilidade como se fosse a sombra da obrigao, seguindo a onde quer que ela v. Em nome da obligatio que o credor poder ento usar dos meios conducentes a compelir o devedor a pagar. O devedor responde pelos prejuzos que o seu inadimplemento causaram ao credor, h, portanto uma responsabilidade civil que recai sobre os ombros do devedor inadimplente. E nos notamos isto nitidamente na vida prtica, quando o devedor voluntariamente no cumpre a obrigao exaurindo o seu dever primrio se inicia a segunda fase chamada segunda fase chamada de execuo ettica, porque feita atravs do Estado. O credor movimenta as engrenagens do Estado para compelir o devedor a pagar ou ressarcir os prejuzos da decorrente. O Estado substitui o credor para expropriar os bens do devedor, levando-os a praa. Quem os faz o Estado. Alguns alunos me perguntam porque o Estado se coloca ao lado do credor tomando as suas dores, movimentando a sua custosa engrenagem judiciria para substituir o credor. Isto no seria uma odiosa discriminao contra dos devedores? Absolutamente que no, h um interesse social no pagamento da obrigao. O pagamento da obrigao no satisfaz apenas ao credor, no apenas o credor que respira aliviado, quando ocorre o pagamento. E toda a sociedade. O inadimplemento da obrigao sempre um fato social traumtico que gera turbulncia social. Por isso que o Estado se interessa no cumprimento das obrigaes, para garantir o equilbrio da sociedade. Esta idia to importante que o Kelsen chegou a considerar como o pilar de sustentao do equilbrio social, o pacta sunt servanda.
O pacta sunt servanda o pilar de sustentao do equilbrio social. A certeza que as obrigaes so feitas para serem cumpridas. O Estado facilita o pagamento, o Cdigo esta repleto de regras facilitarias do pagamento, porque o legislador sabe que ningum paga por prazer. H diversas regras, como por exemplo, nas obrigaes de dar coisa incerta cabe ao devedor em princpio escolher as coisas, nas obrigaes alternativas, aquele que primeiro escolhe qual a prestao entre as vrias possveis a ser oferecida ao credor, o devedor. No silencio do ttulo o pagamento se faz no domicilio do devedor. O princpio de ouro da execuo que ela se far da maneira menos onerosa para o devedor. Mas, se apesar de tudo isto o devedor no pagar, o Estado mais exigente, fazendo cair sobre os ombros do devedor as mais rigorosas sanes, expropriando bens do devedor, levando-os a praa, e s vezes at tirando a liberdade. Isto tudo em nome do interesse social do pagamento das obrigaes. Da a importncia desse segundo momento-a responsabilidade. J os monistas entendem que a obrigao monoltica. S existe o dbito. E a responsabilidade j e extra relao obrigacional. E um outro instituto que no estaria dentro da relao obrigacional. Mas, no Brasil adotamos a posio romano-germanica. Nos vamos observar que nem sempre esses dois momentos precisam estar presentes. Na chamada obrigao civil, nos temos o debitum e a obligatio, nitidamente compondo a obrigao. Mas, h obrigaes que s h dbitum e no obligatio, que o caso das obrigaes naturais. A obrigao natural uma relao obrigacional h um vnculo jurdico ligando o devedor ao credor, mas no h responsabilidade. O credor no dispe de nenhum meio conducente a compelir o devedor a lhe pagar, e a o pagamento uma questo de conscincia. A obrigao natural uma obrigao moral? A obrigao moral aquela cujo pagamento um dever de conscincia do devedor. H uma diferena entre obrigao moral e obrigao natural. E que na obrigao moral no h vnculo jurdico, enquanto que na obrigao natural existe um vnculo jurdico, s no existe a responsabilidade . Um exemplo sempre lembrado a dvida de jogo tolerada. A dvida de jogo no obriga o pagamento, o jogador que ganha a aposta no tem ao para expropriar os bens do devedor se ele se recusar a pagar a aposta (isto referente ao jogo tolerado e no regulamentado). O jogo regulamentado traduz obrigao civil, como por exemplo, a sena, a loteria. So jogos regulamentados e por isso a debitum e obligatio. Agora, o jogo ilegal no gera obrigao nenhuma. Um outro exemplo so as obrigaes prescritas. Toda as obrigao que alcanada pela prescrio tem um converte-se automaticamente em obrigao natural. Ela perde a obligatio, mas o debitum persiste. A prescrio no fulmina o direito subjetivo, o que a prescrio fulmina a pretenso, exatamente a obligatio, mas o debitum permanece vivo. E pode haver a hiptese inversa, e possvel uma obrigao que s h obligatio e no h debitum. Alis estes exemplos, mostram que a razo estava com os romanos. Com estes exemplos, fica ntido de que de fato existem dois momentos , que podem estar presentes ou apenas um deles. H obrigaes em que apenas a responsabilidade e no existe debito.
A obrigao do fiador e um exemplo em que s h responsabilidade e no h dbito. Na fiana o fiador assume uma obrigao em que na verdade ele nada deve. Ele no o devedor. O devedor o afianado, mas o fiador responde pelo inadimplemento do afianado.O que ele assume com o credor a responsabilidade pelo pagamento, mas no o dbito. O dbito do afianado. Na obrigao natural e na obrigao prescrita temos apenas o dbito sem a responsabilidade. Nas obrigaes dos devedores garantidores temos a responsabilidade, sem o dbito. A regra geral que a obrigao tenha estes dois momentos. Passando-se ao dever secundrio caso inadimplido o dever primrio. Na fiana temos uma relao jurdica que liga o credor ao devedor da qual no parte o fiador. E a outra relao jurdica que liga o credor ao fiador da qual no parte o devedor. Entre o credor e o devedor vislumbramos o dbito e a obligatio, mas entre o credor e o fiador s vislumbramos a obligatio e no o dbito. Uma outra questo importante que vale a pena uma observao e o problema das FONTES DAS OBRIGAES, de onde nascem s obrigaes. As obrigaes no so fatos jurdicos naturais, no caem do cu, no nascem da terra. Elas so produtos da vontade do homem. Portanto, so fatos jurdicos humanos e no naturais. A doutrina clssica vislumbrava trs fontes de obrigaes: Em primeiro lugar a lei, o que muitos chamam de obrigaes legais. Como o nome esta dizendo aquela que nasce da prpria lei, por exemplo, obrigao alimentar. No preciso que o pai assine com o filho um contrato assegurando penso alimentcia. Essa obrigao do parente alimentar o outro nasce da lei. Mas, a doutrina moderna repele a idia da lei como fonte de obrigao. Portanto, no admite as obrigaes legais. Segundo a doutrina moderna o que se entendia por obrigao legal na verdade um dever jurdico. Quando a lei cria uma obrigao, na verdade aquilo um dever jurdico. O dever jurdico um comando genrico dirigido pela lei a todos os membros da sociedade e sancionado em caso de inadimplemento. O que distingue o dever jurdico da obrigao exatamente isto. O dever jurdico dirigido genericamente a todos os membros da sociedade. Todos aqueles que tm parentes tem o dever jurdico de aliment-los se for necessrio. Um outro exemplo, o dever jurdico de se restituir o que se recebeu indevidamente, no preciso constar do contrato a seguinte clusula-obriga-se o contratante a devolver o que eventualmente receber ou o que for devido. Isto um dever jurdico que se impe a qualquer membro da sociedade. Qual a diferena ento entre dever jurdico e obrigao? Quando a lei cria uma obrigao, na verdade esta criando um dever jurdico. O dever jurdico um comando genrico dirigido pela lei a todos os membros da sociedade. A segunda fonte de obrigao o ato jurdico lato sensu - Quando eu falo ato jurdico estou me referindo ao ato jurdico propriamente dito e ao negcio jurdico. Inclusive, a fonte por excelncia das obrigaes o contrato, que uma espcie de negcio jurdico. A maioria das relaes obrigacionais nasce de contratos.Os contratos so uma das espcies de negcio jurdico. Os atos jurdicos lato sensu, a includos os atos jurdicos stritu sensu e os negcios jurdicos constituem as grandes fontes das obrigaes.
A terceira fonte das obrigaes seria o ato ilcito, fonte da obrigao de indenizar o dano. E o ato ilcito que faz nascer esta obrigao peculiar, a obrigao de ressarcir a vtima. E o que chamamos de responsabilidade civil. Responsabilidade civil nada mais que a obrigao de ressarcir o dano decorrente do ato ilcito. Agora, no fundo a quem diga que a obrigao s tem uma fonte que a vontade humana. O seu habitat ser o ordenamento jurdico. De nada adiantaria a vontade do homem se a obrigao dela resultante colidir com a ordem pblica, com uma norma cogente. A gnese das obrigaes a vontade humana e seu habitat(o ordenamento da qual ela se nutre) a ordem jurdica. Classificaes das Obrigaes Cada tipo de obrigao esta submetida a um determinado regime jurdico. A primeira preocupao que devemos ter a nos defrontarmos com uma obrigao classificar. Se em uma prova cair um problema prtico envolvendo as obrigaes, primeiro temos que classificar as obrigaes. O tipo de obrigao que esta ali referida ir gerar efeitos diferentes. Vamos abordar a classificao adotada pelo Cdigo Civil. 1 Classificao-Natureza do Vnculo: - obrigao natural ou civil. Na obrigao natural no h a responsabilidade e sim apenas o dbito. O credor no dispe de ao para compelir o devedor a pagar. O pagamento fica submetido conscincia do devedor. Se o devedor tiver bons fundamentos morais ele paga. Exemplo: obrigaes prescritas e dvidas de jogo toleradas. Pergunta: Nas obrigaes naturais o credor fica inteiramente desamparado. A lei no lhe d nenhuma proteo? Resposta: No bem assim. A lei no protege o credor at o momento do pagamento, mas a proteo que a lei confere ao credor da obrigao natural se verifica aps o pagamento porque feito o pagamento voluntariamente pelo devedor o credor no pode exigir a restituio. Existe proteo legal ao credor na obrigao natural, s que esta proteo depois do pagamento. J a obrigao civil aquela que esto presentes o debitum e a obligatio. O credor tem ao contra o devedor. Existe ainda um outro tipo de obrigao que uma espcie de zona hbrida entre o direito real e a obrigao, a chamada obrigao propter rem. E uma modalidade curiosa vez que aquela obrigao que tem subjacente a ela um direito real. E aquela obrigao que nasce da propriedade. Obrigao propter rem um direito pessoal que nasce de um direito real. Voc s devedor da obrigao propter rem quando for titular do direito real de propriedade. O exemplo mais lembrado a cota condominial. A obrigao de contribuir que recai sobre os ombros do condomnio. Uma outra caracterstica das obrigaes propter rem que o primeiro mecanismo de garantia do seu pagamento a prpria coisa sobre a qual se origina. O que garante o pagamento de uma obrigao propter rem a prpria coisa cuja
propriedade a fonte dessa obrigao. S deve o condomnio quem co-proprietrio da coisa comum ou locatrio a quem se atribui obrigao de pagar o condomnio. No momento em que eu alieno a frao ideal eu no sou mais o devedor dessa obrigao que passa a ser assumida pelo comprador. Uma das caractersticas da obrigao propter rem que ela no retroage. Se eu alienei minha frao em abril o adquirente s devedor do condomnio a partir de maio. As cotas at abril continuam da responsabilidade do alienante, e se o adquirente tiver que pag-las para conservar a coisa poder regredir contra o alienante porque na verdade o adquirente pagar estas prestaes como terceiro interessado e no como devedor. O devedor era o alienante que era o proprietrio na poca em que se venceu aquela obrigao. No se transfere a dvida ao adquirente a no ser que haja acordo entre as partes. As obrigaes propter rem no retroagem, voc no pode considerar devedor de uma obrigao propter rem quem no era o proprietrio na poca do seu nascimento. Um outro exemplo de obrigao propter rem so os direitos de vizinhana. Os direitos de vizinhana tem natureza jurdica de obrigao propter rem porque eles vinculam proprietrios ou possuidores de imveis lindeiros. Exemplo: obrigao de no abrir janela a menos de metro e meio, isto obrigao propter rem que vincula os dois proprietrios vizinhos. A natureza jurdica dos direitos de vizinhana direito obrigacional -obrigao propter rem. Outro exemplo de obrigao propter rem o IPTU. Toda obrigao tributria que tem como fonte geradora a propriedade de uma coisa uma obrigao propter rem. IPVA, IPTU. 2 Classificao-Obrigaes positivas e Obrigaes negativas As obrigaes positivas so aquelas cujo pagamento exige uma ao, por exemplo, a entrega de uma coisa, a prestao de um servio. O devedor jamais conseguira cumprir ficando inerte. J as obrigaes negativas o devedor tem que ficar inerte. E uma obrigao de no fazer. A inrcia tem contedo econmico. Exemplo: No construir acima de determinada altura. As obrigaes positivas so subdivididas em obrigaes de coisas (so aquelas que a prestao uma coisa). O que o credor persegue uma coisa; obrigao de fato, tambm conhecidas como de fazer so aquelas em que h exigncia do cumprimento de um fato. Temos ainda, as obrigaes pecunirias que so aquelas em que a prestao dinheiro. As obrigaes pecunirias uma subespcie autnoma. O regime jurdico das obrigaes pecunirias diferente do regime jurdico das obrigaes de coisas, embora o dinheiro seja coisa. J as obrigaes de coisas se dividem em: -obrigaes de dar; -obrigaes de restituir. Em ambos os casos a prestao representada por uma coisa. Nas obrigaes de dar a coisa no era antes do credor. Esta sendo entregue ao credor pela 1 vez, exatamente para transferir ao comprador a propriedade. J nas obrigaes de restituir a coisa j era do credor. Exemplo, o locatrio, depositrio, credor pignoratcio.
Todo possuidor indireto assume com o possuidor indireto a obrigao de restituir. As obrigaes de dar se subdividem em dar coisa certa e dar coisa incerta. Na obrigao de dar coisa certa h regras especificas. A coisa j determinada no momento do nascimento da obrigao. J na obrigao de dar coisa incerta no momento em que nasce a coisa individualizada apenas pelo gnero ou quantidade. Exemplo: X comprou 20 cabeas de gado- uma obrigao de dar coisa incerta. O gnero nunca perece. Ver a proposta de alterao do projeto 6960 quanto ao artigo 246. J a obrigao de restituir no tem esta subdiviso, a obrigao de restituir sempre de dar coisa certa. Obrigao de Fazer, se dividem em: -Fungvel- aquela em que a prestao pode ser oferecida por outrem. -Infugvel- aquela em que s o devedor pode exonerar-se. Exemplo: show de artista consagrado. J as obrigaes pecunirias se dividem em: dvidas de dinheiro e dvidas de valor. As primeiras so aquelas em que o dinheiro o prprio objeto. A obrigao j nasceu em torno do dinheiro. J nas segundas o dinheiro a medida da prestao. Toda obrigao alimentar divida de valor. Outro exemplo de divida de valor a obrigao de indenizar o dano. As obrigaes negativas no tm subdiviso. Aula do dia 12/05/2003. 2 aula OBRIGAES DE DAR Obrigaes de dar importam em seu cumprimento na transferncia do domnio ou posse das coisas exemplo: quando um devedor aliena a coisa a um comprador atravs da obrigao de dar, que nasce para o vendedor e se transferir a posse ou a transferncia do domnio. De todo, o contrato que resulte de transferncia de domnio ou posse das coisas, emerge de uma obrigao de dar. Numa compra e venda, por exemplo, o devedor dessa obrigao o vendedor e o credor o comprador. Nessas obrigaes de dar, tambm se verificam que as coisas no pertenciam ao credor, ou seja, atravs dela que se transferir a posse ou o domnio pela primeira vez. Distino entre obrigaes de dar e obrigaes de restituir: Obrigaes de dar a coisa esta sendo entregue pela primeira ao credor. Obrigaes de restituir a coisa j pertencia antes ao credor e a sua posse havia sido transferida provisoriamente ao devedor que se obriga a restituir essa coisa. Exemplo: o locatrio, o comodatrio, o depositrio, ou seja, todos aqueles que recebem a posse direta da coisa.
OBRIGAO DE DAR COISA CERTA e INCERTA. Distino: Obrigaes de dar coisa certa o objeto j indicado no momento da celebrao do negcio, o credor j tem a certeza daquilo que lhe ser entregue. Obrigaes de dar coisa incerta a prestao apenas indicada pelo seu gnero e quantidade no momento do nascimento do vnculo. Caractersticas: Obrigaes de dar coisa certa a regra de ouro de que o credor no pode ser compelido a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa. Essa ressalva muito importante, irrelevante que o devedor tenha oferecido coisa mais valiosa que aquela que era objeto da obrigao. Ainda assim, o credor tem todo o direito de rejeitar essa coisa. Da mesma forma, a contrario sensu, o devedor no pode ser compelido pelo credor a entregar coisa diversa do objeto, ainda que menos valiosa. O que se quer que se entregue ao credor aquela coisa determinada, no momento do nascimento do vnculo. Os dois pontos importantes que, certamente seriam objetos de perguntas em prova, dizem respeito teoria do risco e da responsabilidade, diante do perecimento da coisa antes da entrega. Em se tratando de coisas mveis, a propriedade s se transferir ao adquirente (credor) com a entrega, ou seja, com a tradio, isso significa dizer que, enquanto no se opera a tradio, o alienante continua sendo o proprietrio da coisa, mesmo que j tivesse recebido a integralidade do preo e, se a coisa mvel ainda no foi entregue ao comprador, a propriedade ainda continuar em mos do devedor. Teoria do Risco (conceito) significa saber quem suportar o prejuzo, caso a coisa venha a se perder ou deteriorar antes da tradio, ou seja, o prejuzo recair para o credor ou para o devedor. Aplica-se a teoria do risco, quando o perecimento da coisa inimputvel ao devedor, ou seja, sem culpa do devedor, como no caso fortuito. Exemplo: Jos vende um cavalo a Joo e antes da entrega, o cavalo fulminado pelo raio. Assim, quem suportar o prejuzo? A resposta que ser o devedor, porque, a propriedade no se transferiu por fora da tradio. Os romanos diziam que a coisa perece para o dono (res periti dominus), ainda que, no tenha havido culpa do proprietrio. Regras para o risco da obrigao de dar: Primeira - Se a coisa vier a perecer antes da tradio, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigao, ou seja, desfaz-se o vnculo, retornando as partes a situao anterior. Se o preo j tiver sido pago, o devedor ter que devolver e, caso o preo no tenha sido pago, no mais ser devido. Conseqncia, quem suportar o prejuzo ser o devedor, que deixou de vender a coisa e, caso tenha recebido o preo, ter que devolver, alm de ter perdido a aquele bem em conseqncia do caso fortuito. Quanto ao credor, via de regra, no perdeu,
no mximo, deixou de ganhar com a coisa que havia pretendido comprar, ou seja, deixou de receber a coisa, mas no precisar pagar por ela. O minus patrimonial, ou seja, o prejuzo caber ao devedor, por ser ele ainda o proprietrio da coisa . Logicamente, se a coisa perecer aps a tradio, quem suportar o risco ser o credor, uma vez que, j ocorreu a tradio e, por via de regra, a coisa j se incorporou ao seu patrimnio. Segunda Se a coisa vier a se deteriorar antes da tradio, sem culpa do devedor. No exemplo acima, se o raio no matasse o cavalo e ao cair prximo, assustou o animal que numa fuga, veio a tropear e machucar-se, conseqentemente, ficou manco e, se tratasse de um cavalo de corrida. Como se resolver tal obrigao? Nesse caso, havendo deteriorao da coisa antes da tradio, o credor ter uma dupla opo: ele poder resolver a obrigao, enjeitando a coisa defeituosa, ou seja, no pode ser compelido a receber uma coisa defeituosa (diversa), poder romper o vnculo sem receber perdas e danos. Tambm possvel ao credor, preferir receber a coisa, mesmo defeituosa, mas com um abatimento no preo. A deduo da teoria do risco que, quem suportar o risco da coisa o devedor.Assim, importante a ele, numa obrigao de dar evitar ao mximo o retardamento na entrega da coisa, conseqentemente, evitar o risco que cair sobre seus ombros. Importante a principal razo da teoria do risco (que est na perda da prestao, sem culpa do devedor) saber quem ir suportar o prejuzo quando a coisa se perde sem culpa, como por exemplo, no caso fortuito. Teoria da responsabilidade est relacionada a saber quem responder por perdas e danos, caso a coisa se perca por culpa do devedor. Nesse caso, obvio, se a coisa se perder por culpa do devedor, o credor ter o direito ao equivalente ao dinheiro, o que representa a mera substituio da coisa que se perdeu e mais as perdas e danos. Essa substituio por dinheiro pode no ser suficiente para satisfazer o credor. Exemplo: O credor compra um cavalo de corrida e, por culpa do devedor o animal vem a morrer por falta de alimentao. Alm de receber o equivalente ao que pagou pelo animal, poder ainda ser ressarcido pelos lucros cessantes, o que deixou de ganhar por no poder inscrever esse cavalo numa corrida, assim como o que j gastou com o jquei ou com o aluguel de uma baia, desde que comprovada. O equivalente em dinheiro, via de regra, dispensa prova, salvo, se houver um pedido acima do valor real da coisa perdida. Se a coisa se deteriorar antes da entrega, mas por culpa do devedor. O credor poder enjeitar a coisa, reclamando-a ao equivalente e pleiteando perdas e danos ou tambm poder ficar com a coisa pleiteando a reduo do preo, alm das perdas e danos. Nesse caso, o devedor responsvel pela coisa tratando-se de culpa sua. A coisa tambm pode acrescer, ou seja, tornar-se mais valiosa. Exemplo: Joo vende a Jos uma vaca e, antes da entrega, descobre-se que ela estava prenha. Nesse caso, h quem pertencem os cmodos da coisa (que so exatamente as valorizaes, os acrscimos, antes da entrega). Obviamente ao devedor, pois, caso a coisa
se deteriore sem sua culpa, ele suportar o prejuzo e, por uma regra de equidade, ele que ainda o proprietrio antes da entrega, a ele cabvel a valorizao. O devedor, diante desse acrscimo, poder pedir ao credor a diferena por tal acrscimo, independentemente de ter assinado o contrato, ter recebido o preo e ter dado quitao. No ofende o ato jurdico perfeito pelo simples motivo de que ainda no houve a tradio e, por isso, ainda no houve a transferncia da propriedade. Contudo, ao credor, pode no ser interessante receber a coisa com essa valorizao, desta forma, ele no est obrigado a receber a coisa. O legislador deu uma soluo hbil, inteligente e acima de tudo justa. Assim, caso a coisa se valorize antes da tradio o devedor poder pedir um acrscimo do preo e, caso o credor no queira a coisa com esse acrscimo, resolve-se quela obrigao, devolvendo o devedor ao credor o que havia recebido e se desfaz o vnculo, permitindo ao devedor vender a coisa a outrem pelo preo com aquela valorizao. O credor no obrigado a complementar o preo. O devedor ao pedir o acrscimo do preo pela valorizao da coisa, antes da tradio estar exercendo um ato lcito e, portanto, no h que se falar em direito de perdas e danos para o credor que agora se v compelido, caso queira aquela coisa, a pagar esse acrscimo. A doutrina usa uma frase em que nas obrigaes de dar o devedor suporta o risco da perda da coisa e o credor o risco do preo (o devedor suporta o risco da perda, porque se a coisa se deteriora sem culpa, antes da entrega, ele ficar sem a coisa e tambm sem o preo o risco da perda da coisa sem culpa suportado pelo devedor). Agora o credor tambm suporta o risco do preo da coisa, ou seja, se a coisa se valorizar antes da entrega, ele ter que complementar o preo, pois do contrrio no a receber, perdendo a coisa. A lgica para isso que numa obrigao de dar coisa certa, o devedor ter a maior pressa em entregar a coisa ao credor para no correr o risco de que venha a deteriorar-se em seu poder e ficar no prejuzo e, por conseguinte, o credor tambm ter o maior interesse em receber logo a coisa, pois ela poder sofrer uma valorizao e, com isso, ele ter que acrescer ao preo para poder ficar com a coisa. ( objetiva-se assim um exaurimento rpido das obrigaes). A obrigao de dar, quanto mais rpida morrer melhor e, nesse caso, ela morrer havendo a satisfao da obrigao com a entrega da coisa. A teoria do professor a seguinte: felicidade a ignorncia da realidade, ou seja, enquanto o devedor no souber dos riscos que passa ao retardar a entrega da coisa certa, acreditando que, quanto mais tempo ficar com a coisa ser melhor, conforme visto, os risco para essa suposta esperteza sero maiores, principalmente se j tiver recebido o preo. Obrigao de Restituir sempre de coisa certa. Quando a coisa entregue ao devedor ela j est individualizada.
A nica diferena est relacionada aos cmodos da coisa, ou seja, na obrigao de dar os cmodos pertencem ao devedor, mesmo decorrente do caso fortuito, ainda que no tenham sido produzidos pelo trabalho e investimento do devedor (exemplo: eu vendi o terreno e antes de entregar, descobri que havia ouro no subsolo). Na obrigao de dar irrelevante que os cmodos da coisa decorram do trabalho do devedor. Na obrigao de restituir, pelo contrrio, ao devedor da obrigao (comodatrio, locatrio) s ter direito ao cmodo da coisa, ou seja, a valorizao, se tiver contribudo com o seu trabalho. Exemplo: o locatrio de uma fazenda (obrigao de restituir a coisa), no curso da locao, ocorre uma avulso (que o fenmeno do arrancamento de um pedao de terra por uma corrente de gua que ir juntar-se a propriedade modo de aquisio da propriedade, diferente da aluvio que o acrscimo, mas de maneira lenta que as vezes leva dcadas). Essa terra acresceu a fazenda e o locatrio, no pode exigir do locador uma indenizao em decorrncia desse acrscimo, pois se trata de um fenmeno natural, sem qualquer participao do devedor. Se houver o arrendamento de uns animais e antes de entregar a coisa, percebe-se que houve alguns acrscimos, ou seja, uma possvel prenhez e, nesse caso, o arrendatrio ter direito a esse acrscimo (possvel cria). Note que, esse trabalho ou investimento no se refere exclusivamente a um trabalho braal, por exemplo. Neste caso especfico, o trabalho do arrendatrio seria o cuidado com o animal, alimentao e, por conseqncia, caso a mesma tenha cruzado, a ele caber uma parcela pela cria, visto que, se no fosse o seu cuidado, certamente aquele animal no poderia sequer encontrar-se no estado de prenhez. Se eu alugo uma casa e um raio vem a cair em cima desse imvel e pega fogo, o locador (credor) no poder pedir perdas e danos. Diferente daquela situao em que o locatrio (devedor), vem a esquecer o ferro de passar roupa ligado e, conseqentemente, a casa pega fogo, nesse caso, sem dvida caber indenizao. Assim as regras entre as obrigaes de dar e de restituir so idnticas , o que difere so os cmodos (valorizaes, acrscimos). Na obrigao de dar irrelevante que o devedor tenha contribudo para esses cmodos, porm na obrigao de restituir fundamental que o devedor tenha contribudo com o trabalho ou investimento na valorizao. DAS OBRIGAES DE DAR COISAS INCERTAS tambm chamadas obrigaes de gnero (ao nascer a obrigao, o credor ainda no a conhece, salvo pelo gnero e quantidade). Note que a coisa incerta no coisa indeterminada (que inclusive, no novo cdigo, diz ser nulo o negcio jurdico quando o objeto for indeterminado, ou seja, eu vou comprar uma determinada coisa, mas, na verdade, nem sei ao certo o que ). Trata-se de um nada jurdico. Diferente das coisas incertas (vinte cabea de gado bovino). Sabe-se a quantidade
e o gnero, no caso, gado bovino. por isso que elas so chamadas de obrigao de gnero, ou seja, o credor sabe o gnero que receber. Essa indefinio da coisa no pode perdurar para sempre. Ela subsistir at o momento em que houver a concentrao do dbito ( o ato pelo qual se separam as coisas, se apartam as coisas, se pesam as coisas que, por enquanto, ainda no foram entregues ao credor ). A concentrao do dbito tem uma conseqncia fundamental, ou seja, transforma a coisa incerta em coisa certa e, a partir da, aplicam-se todas as regras j vistas. A quem caber a concentrao da coisa? A faculdade de concentrar o dbito, em princpio do devedor (o fazendeiro que ir separar os bois). Qual a razo para isso? para facilitar no pagamento, ou seja, se algum tiver que escolher as coisas que seja o devedor para lhe ser menos onerosa. Contudo, no uma regra cogente, ou seja, as partes podem livremente acordar acerca da concentrao. No pode o devedor ser compelido a entregar as piores coisas, mas tambm no est obrigado a entregar as melhores. O que o legislador quer um equilbrio, ou seja, uma base, um ponto de equilbrio (art.244 CC/2002). Havendo deteriorao da coisa, sem culpa do devedor, antes da concentrao, como se resolver essa obrigao? Exemplo: um credor chega a um fazendeiro e acertam a compra de 60 sacas de caf e acertam que no dia seguinte, o credor levar o produto. Porm, durante a noite, houve um incndio no galpo proveniente de um raio (caso fortuito). No dia seguinte, o credor vem apanhar o produto e, mesmo sendo caso fortuito, antes da concentrao, a obrigao no se perder para o devedor, ele no se exonera, porque o gnero nunca perece . Assim, aquele produtor que, por ironia do destino, teve um raio que incendiou todo o seu galpo, mesmo assim, ficar obrigado a entregar ao credor aquele produto.(pois no havia ainda feito a concentrao separao). Desta forma, deduz-se que nas obrigaes de dar coisa incerta, o grande interesse do devedor ser separar o produto, ou seja, (concentra-lo). Assim, se houvesse a concentrao, ou seja, a separao das 60 sacas e se houvesse um incndio nesse galpo, nesse caso em especial, aplicaria a regra do caso fortuito para as obrigaes de dar coisa certa e, com isso, a obrigao se resolveria. O fundamental nesse tipo de obrigao que o gnero nunca perece. O que a limitao do universo do gnero? , Ou seja, os devedores na obrigao de dar coisa incerta, percebendo o risco, enquanto no houver feito a concentrao, atravs dos advogados, criaram essa espcie de limitao. Desta forma, enquanto no acabar o caf no mundo, tal obrigao persistir. Por isso que se criaram as regras da limitao do universo do gnero. Exemplo: compro do fazendeiro Jos as 60 sacas de caf que estavam no galpo nmero trs da fazenda. Assim, se houver um incndio nesse galpo, a obrigao estar resolvida para o devedor, essa a grande sutileza da coisa. (visto que no se refere a todo o caf existente no mundo e sim aquele caf especificado que se encontra num determinado local). Perdeu-se, com isso, o gnero ilimitado da coisa. Essa limitao no pode ser feita de tal maneira que possa vir a converter aquela obrigao em alternativa.
DAS OBRIGAES DE FAZER Tem por excelncia a prestao do servio, ou seja, o fato, por isso tambm so chamadas obrigaes de fato (um trabalho, um servio). A aula que o professor ministra uma obrigao de fazer. Toda atividade humana lcita ensejar uma obrigao de fazer. So inesgotveis as possveis obrigaes de fazer. Elas se distinguem nitidamente das obrigaes de coisa (obrigaes de dar). Note que o verbo DAR enseja uma obrigao de dar, ou seja, uma obrigao de coisa. Assinar uma escritura, por exemplo, no uma obrigao de dar (pois ningum da a escritura e sim outorga e, com isso, a obrigao ser de fazer). O fato na obrigao de fazer pode ser simplesmente um fato qualquer, uma emisso de vontade, por exemplo, e no necessariamente um trabalho sempre. Basta uma simples emisso de vontade. Diviso das obrigaes de fazer: Obrigao de Fazer Fungvel no so contratadas com o objetivo de um servio exclusivo do devedor, podendo ser realizadas por qualquer um profissional, sem prejuzo para o credor. No requer uma qualificao especial do devedor, podendo ser prestada por qualquer um. Exemplo: engraxar um sapato, conduzir um passageiro (qualquer um, desde que esteja habilitado). Obrigao de Fazer Infungveis - so aquelas que o credor contratou objetivando a qualificao especial do devedor. So servios que exigem uma qualificao especial do devedor. Exemplo: obrigaes assumidas por artistas, profissionais que tenham grandes prestgios no mercado, etc. Assim, o devedor no pode se fazer substituir, sob pena do credor poder enjeitar. Conseqncias do Inadimplemento da obrigao de fazer: Podem ocorrer de duas maneiras: Primeira o servio se torna impossvel de ser executado. Exemplo: um cantor. Segunda - quando houver a recusa do profissional em executar o servio. No primeiro caso, quando a obrigao se tornou impossvel sem culpa do devedor, resolvese sem perdas e danos. (exemplo o cantor que ficou sem voz, caso tenha recebido o dinheiro, ter que devolver sem qualquer perdas e danos). No segundo caso, se houver culpa do devedor, ou seja, um cantor que se encontra completamente drogado em seu camarim, momentos antes da apresentao do show. Ele ter que indenizar os prejuzos. A impossibilidade ter que ser absoluta.
Se a obrigao for infungvel e o devedor se recusa a cumpri-la, caber perdas e danos. Se a obrigao for fungvel caber ao credor a opo de pedir perdas e danos ou uma autorizao judicial para que o servio seja realizado pelo devedor inadimplente (atravs do pagamento de um outro profissional). uma maneira obliqua de ressarcimento. A grande discusso era no tocante, a saber, se ao compelir o devedor, estaria ou no violando o seu direito individual de liberdade, estaria invadindo o sagrado territrio dos direitos humanos. A soluo que a lei dava era a propositura de uma ao objetivando a condenao (ou seja, condenar o marceneiro a fazer o armrio contratado). Ele se recusava, ento o credor pedia que o juiz mandasse que o armrio fosse feito por outro marceneiro e ento, o juiz fazia uma espcie de licitao para saber quem oferecia o mesmo servio pelo melhor preo e condies (qualidade) e depois de tudo isso, o devedor ainda poderia arrepender-se e fazer o servio, nas mesmas condies daquele vencedor da licitao. Atualmente, com a reforma do art.461 do CPC c/c art.84 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, o juiz detm um poder maior para compelir a efetividade daquele servio, no podendo usar a fora. Por exemplo: o juiz pode determinar que, se no fizer aquele armrio no far nenhum outro, mandando interditar aquele estabelecimento. Poder o juiz de ofcio fixar astreinte, (segundo o professor o bolso o rgo mais sensvel do corpo humano... rs). No h nenhuma violao de direitos humanos, pois o sujeito no est proibido de trabalhar, porem ter que trabalhar, mas pagando aquela multa diria, inclusive, se o juiz verificar que aquela astreinte insuficiente, pode ser majorada de ofcio. Astreinte um meio de coero indireta visando o cumprimento daquela obrigao, no se confunde com perdas e danos, so coisas distintas e, portanto, vigoraro at que o servio se torne possvel, ou seja, realizado. O artigo 84 do Cdigo do Consumidor trouxe a tutela especfica da obrigao de fazer. Tambm existe uma execuo especfica (quando for emitir vontade art.639 CPC substituio daquela vontade por fora de deciso judicial. uma maneira in natura de se substituir quela vontade). O novo cdigo civil, nos captulos dos contratos preliminares, ou seja, se a parte se recusar a assinar o contrato definitivo, inadimplir a obrigao de fazer, a outra parte pode pedir ao juiz uma sentena que venha conferir a definidade daquele contrato preliminar uma maneira especfica de executar a obrigao de fazer, consistente na obrigao de fazer. (art. 464 CC/2002). Todo o contrato preliminar h uma obrigao de emitir o contrato definitivo. O art.639 do CPC a famosa ao substitutiva de vontade em que se pede uma sentena que produza os mesmos efeitos daquela vontade prometida e negada. O art.461 CPC consiste em obrigao de fazer relativa a vontade fsica, aplica-se tambm a efetividade do processo.
Dia 19/05/2003 3 aula- Transcrio feita por Vivian Pergunta: O senhor pode deixar mais clara a diferena entre Obrigao de Fazer e Adjudicao Compulsria? Resposta: As obrigaes de fazer que importam um esforo fsico do devedor no podem ser executadas in natura. O juiz no pode compelir o devedor a realizar um trabalho se assim ele no quiser fazer. Isto invadiria o sagrado territrio da liberdade individual. Por isso que no passado a execuo dessas obrigaes de fazer, consistente em um esforo fsico era incua porque o mximo que acontecia ao devedor era responder pelas perdas e danos diante da sua recusa em realizar o servio e isto muitas vezes frustrava o credor, vez que ele no estava interessado nas perdas e danos e sim no trabalho contratado. Com o advento do CDC, o seu artigo 84 trouxe grandes modificaes a essa questo, permitindo ao juiz a adotar uma srie de medidas de coero indireta, para levar ao devedor da obrigao de fazer a realizar o servio. Posteriormente, o impacto que este dispositivo causou na doutrina foi to grande que o CPC seguiu na mesma linha e modificou a redao do artigo 461. Este artigo 461 cria uma execuo especifica da obrigao de fazer, permitindo ao juiz uma serie de medidas poderosas, que acabam levando o devedor a preferir cumprir a obrigao. O juiz j pode na obrigao de fazer determinar o fechamento do estabelecimento, interditar suas atividades, promover a busca e apreenso de documentos e poder de ofcio fixar astreints, que uma multa diria, at que o devedor finalmente cumpra a obrigao. Ver artigo 461 do CPC. Respeita-se ao direito individual de no trabalhar, s que isto agora sai caro porque o devedor que optar por no realizar o servio ter que suportar todas essas sanes. Agora, isto tudo referente a obrigao de fazer que importe em esforo fsico. Mas, a uma outra obrigao de fazer que no importa em esforo fsico do devedor, so as obrigaes de fazer que consistem na emisso de uma vontade. Algum se obriga perante outrem a emitir uma vontade celebrando um contrato. Isto ocorre nos chamados contratos preliminares. Em todo contrato preliminar emerge uma obrigao de fazer que a de celebrar o contrato definitivo. Quando isto ocorre, o CPC no artigo 639 imaginou uma outra modalidade de execuo, pois agora no se exige do devedor que ele trabalhe, que ele faa um esforo fsico. O que se quer do devedor que emita uma vontade, outorgue uma escritura, um contrato. Ver artigo 639 do CPC O artigo 639 diz exatamente isto, que quando a obrigao de fazer consiste apenas na emisso de uma vontade, o credor pode preferir pedir ao juiz uma sentena que substitua esta vontade. O que no deixa uma maneira de execuo in natura porque na verdade o credor no esta pedindo perdas e danos, o que ele quer a prpria vontade prometida. Por isso que esta ao tem um nome prprio-ao substitutiva de vontade. E isto que se tem no artigo 639 que no se confunde com o artigo 461. O artigo 461 estabelece medidas coercitivas que levam o devedor a realizar o servio. O juiz no pode substituir o devedor realizando o servio por ele. O juiz estabelece medidas de coero direta para que o prprio devedor finalmente realize o servio. J o artigo 639 consiste em uma execuo de obrigao de fazer de emitir vontade, a o juiz prolata uma sentena que produzir os mesmos efeitos da vontade prometida.
O NCC j trouxe grandes modificaes porque no captulo sobre os contratos preliminares que so exatamente aqueles que se encerram obrigaes de contratar, inseriuse um artigo inovador, salutar que aduz que preenchendo o contrato preliminar todos os requisitos da lei, ou seja, se ele contiver todos os elementos essenciais do contrato definitivo, se ele estiver registrado no Registro Pblico e no contiver clusula de arrependimento, neste caso o contratante pode pedir ao juiz uma sentena que confira definitividade ao contrato. Portanto, uma forma mais poderosa e direta de execuo de obrigao de fazer. Agora, a sentena do juiz transformar em definitivo o contrato preliminar. No preciso mais uma sentena que substitua a vontade. O juiz j por sentena transforma aquele contrato preliminar em definitivo. Por isso, que o NCC diz que o contrato preliminar tem que conter todos os requisitos de validade do contrato definitivo menos quanto forma. J a adjudicao compulsria, se refere a promessa de compra e venda de imveis, que um contrato preliminar especfico. Este contrato preliminar to importante que criou-se para ele um sistema prprio. A Lei fez surgir o DL 58/30 um direito real de aquisio. Isto s para os promitentes compradores de imveis. H um direito real de aquisio do qual titular o promissrio comprador, desde que a promessa de compra e venda de imvel seja irrevogvel e esteja registrada. Ora, se um direito real como qualquer outro, tal como, hipoteca, usufruto, que agora esta expressamente elencado entre os direitos reais pelo Cdigo Civil. Esta no rol dos direitos reais. Se um direito real ele adere ao imvel e por isso dotado de seqela, sendo oponvel erga omnes como qualquer direito real. Conseqentemente o promissrio comprador no precisa promover estas aes de execuo de obrigao de fazer, uma ao substitutiva de vontade. Ele tem ao seu servio uma ao prpria chamada de adjudicao compulsria, que esta prevista no DL 58, a qual o Decreto j atribua o rito sumrio, independente do seu valor. Neste caso, o promissrio comprador, satisfeitas estas condies entra com ao de adjudicao compulsria e a sentena que julgar procedente o pedido de adjudicao compulsria vale como ttulo aquisitivo de domnio. E essa sentena que ser levada a registro. O registro de imveis registra a sentena como se fosse uma escritura de compra e venda. Mas, isto s se aplica a promessa de compra e venda de imvel. Ao passo que a regra do artigo 639 se aplica a qualquer outra obrigao de fazer que consiste em emitir vontade. Da o professor dizer que o promissrio comprador de imvel dispensa esta regra do artigo 639, pois tem um instrumento muito mais poderoso e eficiente para obter o seu interesse. No inicio a jurisprudncia era mais rigorosa e s admitia adjudicao compulsria quando a promessa de compra e venda era irrevogvel, feita por instrumento pblico e estivesse registrada no RGI. O STJ em homenagem a densidade social mitigou esta jurisprudncia e hoje j admite a adjudicao compulsria mesmo para promessa particular e at mesmo sem registro.
A adjudicao compulsria continua existindo, s que cabe apenas ao direito real de aquisio. OBRIGAOES PECUNIRIAS As obrigaes positivas so obrigaes de coisa entre as quais esto as de dar e as de restituir, sendo que as obrigaes de dar podem ser de dar coisa certa ou dar coisa incerta e as obrigaes de fato que so as obrigaes de fato. Para completar o quadro das obrigaes positivas temos as obrigaes pecunirias que so aquelas cuja prestao constituda por dinheiro. O devedor se obriga a entregar o credor uma certa quantidade em moeda. Alis, na compra e venda um contrato interessante, pois neste contrato nascem duas obrigaes recprocas: uma obrigao de dar, da qual o devedor o vendedor e o comprador o credor dessa obrigao de dar que inerente aos contratos de compra e venda. Mas no mesmo contrato de compra e venda nasce uma obrigao pecuniria representada pelo pagamento do preo avenado. E a h uma inverso dos plos obrigacionais porque agora na obrigao pecuniria o devedor o comprador e o credor o devedor. Do mesmo contrato podem nascer vrias obrigaes, mas com inverses de plos, da o exemplo, do mesmo contrato de compra e venda nasce uma obrigao de dar cujo devedor o vendedor e uma obrigao pecuniria cujo credor o devedor tambm. Tem gente que pensa que de um contrato s pode nascer uma obrigao, mas isto no verdade porque do contrato podem nascer dezenas de obrigaes com naturezas diferentes, pecunirias, obrigao de fazer, obrigao de dar, etc. Ento as obrigaes pecunirias so importantssimas no direito moderno. O que muitos estranham e que criaram uma categoria autnoma para regular estas obrigaes, vez que o dinheiro uma coisa. E se o dinheiro uma coisa estas obrigaes seriam de dar, j h uma categoria prpria para enquadrar estas obrigaes porque dinheiro coisa. Por que ento falar em obrigao pecuniria como uma categoria prpria? Pela importncia que se confere ao dinheiro. No uma coisa qualquer, o dinheiro exerce um papel fundamental na sociedade moderna. Os Estados modernos viram-se forados a criar todo um sistema para as obrigaes que tenham por objeto dinheiro, sempre com a finalidade de coibir os excessos. Quando surgiu o CC/16 havia uma grande liberdade para celebrar obrigaes pecunirias. A taxa de juros era absolutamente livre.No havia qualquer interferncia do Estado. Tambm era perfeitamente possvel contratar em moeda estrangeira. As partes escolhiam livremente a moeda pela qual iriam contratar. Era perfeitamente possvel tambm traduzir o preo em metal. Tantas gramas de ouro, prata, platina. Tudo isto se justifica pela economia extremamente primitiva que nos tnhamos, no tnhamos a dvida externa que temos hoje e por isso o Governo deixava as partes livres. A partir da dcada de 30 comeou a aparecer a inflao e em 1933 o Governo brasileiro comeou a restringir os direitos dos credores de obrigaes pecunirias. Da que surgiu a famosa lei de usura e foi este decreto que modificou o Cdigo Civil. Primeiro para proibir o uso de metal precioso para traduzir o preo das coisas. Por isso que se fala em proibio da clausula ouro. Clausula ouro era esta clausula que se fixava o preo por metais preciosos.
Tambm este mesmo decreto limitou a taxa de juros, limitando em 1% ao ms, tipificando como ilcito penal cobrana de juros acima dessa taxa, crime de usura. Este mesmo decreto vetou o uso de moeda estrangeira para as obrigaes que se executassem no Brasil. Proibiu-se o anatocismo-contagem de juros sobre juros a no ser em situaes especiais. Proibiu-se a indexao por moeda estrangeira. A lei do Inquilinato tambm proibia expressamente a fixao de aluguel em moeda estrangeira ou de ndice de correo de aluguel ligado a moeda estrangeira. O CC/16 tambm limitava a taxa de juros moratrios. O NCC se mantm na mesma linha proibindo o uso de moeda estrangeira, clausula ouro, etc, e criaram-se algumas mudanas que esto provocando uma turbulncia jurdica, talvez a maior delas seja do artigo 406, que estabelece os juros legais. Se no Cdigo passado no poderia ultrapassar de 6%, o NCC estabelece que no tendo sido convencionado no contrato a taxa de juros moratrios, eles sero os mesmos que a Fazenda Nacional cobra dos contribuintes morosos. Esta redao muito vaga e esta gerando uma controvrsia que vai desaguar nos tribunais. Quase todos os mercados esto se valendo da famosa taxa SELIC para os devedores de obrigaes pecunirias que estejam em mora. Esta taxa SELIC de constitucionalidade extremamente duvidosa, at porque elas no so uma taxa de juros. Os juros so a remunerao do capital, enquanto a taxa SELIC inclui uma previso de inflao, sendo ao mesmo tempo um ndice de correo monetria e de juros. Aplicar esta taxa ao devedor moroso de obrigao pecuniria seria um bis in idem, porque alm dela se aplica correo monetria. Portanto, a vozes que entendem que no constitucional a cobrana da taxa SELIC (posio do Capanema). Outros ainda sustentam que inconstitucional a taxa SELIC vez que a taxa maior estabelecida de 1% ao ms, vez que no teria sido revogada a lei de usura. Estas obrigaes pecunirias ainda se dividem em dividas de dinheiro e dividas de valor. As dividas de dinheiro a moeda o prprio objeto da obrigao. O devedor se obriga a entregar ao credor uma certa quantidade de moeda. A obrigao j nasce tendo o dinheiro como objeto. Exemplo: mtuo de dinheiro. J nas dividas de valor a prestao no o dinheiro, o dinheiro funciona apenas como medida do valor da prestao. O dinheiro o equivalente ao valor da prestao. Os dois exemplos clssicos de divida de valor so a obrigao alimentar e a obrigao de indenizar o dano no ato ilcito. Na obrigao alimentar a prestao so os alimentos que incluem comida, transporte, lazer. Essa a prestao devida ao credor da obrigao alimentar, porm como seria muito difcil pag-la in natura, mede-se em dinheiro o valor desses alimentos. Porm isto nunca foi o objeto da prestao. O dinheiro apenas a medida. Na prestao de reparao do dano o raciocnio o mesmo. Esta diferena no passado era muito importante. Discutia-se a natureza jurdica da obrigao pecuniria. No passado s as dividas de valor estavam sujeitas atualizao monetria. Como nas dividas de dinheiro era sempre a obrigao de entregar certa quantidade de moeda, era irrelevante que esta quantidade de moeda tivesse perdido o seu valor. J nas
dividas de valor entendi-se que apenas nestas obrigaes haveria atualizao monetria. Se no fosse assim elas no mais traduziriam o valor. O credor sempre sustentava que sua obrigao era de valor e o devedor sempre falava que era obrigao de dinheiro. E isto gerava muita discusso. S que esta discusso perdeu o interesse quando se atribui a correo monetria tanto para divida de valor como para divida de dinheiro. O NCC diz que a atualizao monetria esta implcita nas obrigaes pecunirias, sejam elas dividas de valor ou de dinheiro. A atualizao monetria no acrscimo. Correo monetria apenas preserva o contedo econmico da obrigao pecuniria. Incluir a correo no esta aumentando a obrigao, apenas se evita este minus patrimonial para o credor. Agora, o credor no precisa pedir ao juiz que acrescente a condenao a correo monetria, ainda que o credor no tenha pedido no se considera julgamento extra pedido quando o juiz condena o ru a pagar com correo.O pedido de correo estaria implcito. Tambm muito importante atentar agora para o artigo 317 do NCC. Ele tem uma influencia direta nas obrigaes pecunirias. Este artigo vai revolucionar o mundo das obrigaes pecunirias. Este artigo 317 esta ligada a questo da correo monetria, foi criada para o problema da correo. Este artigo diz que se por motivos imprevisveis verificar no curso das obrigaes uma manifesta desproporo entre o seu valor no momento da celebrao e do pagamento o devedor pode pedir ao juiz que corrija quando possvel esse valor inaugural. Alias no projeto original falava expressamente neste artigo na correo monetria. Depois, nas discusses finais chegou concluso que no deveria falar expressamente em correo monetria porque um instituto que s existe quando h inflao. Ento no deveria ser consolidada no NCC matria que sazonal. Matria que s tem importncia em havendo inflao. A crtica que esta se fazendo que este artigo s se aplica ao devedor. Porm, o professor apesar de s se referir ao devedor ele acha que tambm poder ser aplicado ao credor. Pergunta: o artigo fala em parte, no especifica. Resposta: E mais a interpretao que se d que devedor. Exemplo: Isto e, por exemplo, quando voc assume uma obrigao, que no momento do nascimento da obrigao corresponde a 10% do seu oramento, mas no curso do contrato sobe o automvel e esta prestao corresponde a 40% do seu oramento. Pode pedir para revisar, vez que possvel agora que as obrigaes pecunirias se mantenham equilibradas do nascimento at o pagamento, se refletir estas turbulncias econmicas. Este artigo 317 ir permitir sempre uma equao econmica estvel nas obrigaes pecunirias, autorizando o judicirio a intervir nelas a pedido da parte prejudicada para restaurar o seu devido valor. Pergunta: E se houver inflao, vez que o artigo fala em fatos imprevisveis? Resposta: A jurisprudncia j se orientou no sentido de que o fato pode ser previsvel, mas desde que os efeitos sejam imprevisveis voc poderia pedir a interveno do judicirio. Pergunta: Mesmo que as partes convencionarem um aumento progressivo de prestaes sucessivas, poder o judicirio intervir?
Resposta: Esta a clausula de escala mvel prevista no artigo 316. Mesmo neste caso, se comprovar que esta clausula insuficiente para manter o contedo econmico poderia pedir a reviso. Estes dois dispositivos 316 e 317 modificam profundamente o regime jurdico das obrigaes pecunirias. Eles mitigam o principio do pacta sunt servanda. E mais um exemplo, eloqente da releitura dos princpios dos contratos. Pergunta: Esta clusula s pode ser aplicada nos contratos firmados sob a gide do NCC? Resposta: Isto discutvel porque o artigo 2035 diz que as condies de validade continuam pelo Cdigo de 1916, mas os efeitos ainda no produzidos j se submetem ao CC/02. Portanto, se a variao j se deu no Cdigo Novo seria possvel aplicar o artigo 317. H uma corrente que sustenta que no poderia se aplicar o artigo 317, vez que o artigo 2035 seria inconstitucional. Pergunta: Qual a diferena do artigo 317 para o artigo 478? Resposta: O artigo 317 se refere a uma obrigao especifica, pecuniria cujo valor tenha se tornado manifestamente desproporcional. J o artigo 478 trata de uma onerosidade excessiva que alcana todo o contrato, permitindo a parte pedir a resoluo. No artigo 317 parte prejudicado no esta pedindo a resoluo da obrigao. Ele no esta interessado em resolver a obrigao, ele apenas quer restaurar o equilbrio econmico, ao passo que no artigo 478 a parte pode pedir a resoluo de todo o contrato. Ambos tem a mesma origem-a questo da onerosidade excessiva. OBRIGAES NEGATIVAS As obrigaes negativas so aquelas que importam em uma absteno do devedor ou no silencio, em uma tolerncia. So conhecidas como obrigao de no fazer. A prestao pode ser uma inrcia, um silncio uma tolerncia. Os leigos custam a enxergar onde estaria a economicidade que inerente as obrigaes.Porm a interesse econmico tambm em uma omisso. A prestao tem que ter um contedo econmico, se no houver interesse econmico no obrigao. O credor esta sempre perseguindo a prestao que para ele tem um interesse econmico. A obrigaes de no fazer que o interesse econmico infinitamente maior que as obrigaes de fazer. A certas inrcias que para o credor vale mais que aes. Alis, todos ns estamos submetidos a uma obrigao de no fazer. Todos estamos obrigados a no causar dano a outrem. Todo direito real faz nascer para os membros da sociedade uma obrigao negativa, no violar o direito real do seu titular. As obrigaes de no fazer so exatamente o oposto das obrigaes de fazer. Nas obrigaes de fazer, quando o devedor age ele esta cumprindo a obrigao e quando fica inerte esta inadimplindo. Na obrigao de no fazer exatamente o inverso, quando ele fica inerte esta cumprindo a obrigao, quando ele age esta inadimplindo. O que pode acontecer com o inadimplemento de uma obrigao negativa? Se o inadimplemento imputvel ao devedor, por exemplo, o advogado recebe do cliente documentos valiosos, segredos que para o cliente so de valor inestimvel, no podem ser conhecidos pelos demais membros da sociedade. O advogado ento coloca esses
documentos no cofre do seu escritrio, tranca o escritrio e toma todas as cautelas, s que de madrugada o escritrio e arrombado e abre o cofre com uma exploso e retira todos os documentos do cofre. No dia seguinte o segredo do cliente esta estampada na primeira pgina do jornal. No houve culpa do advogado, no podendo se exigir perdas e danos. Se no h culpa do devedor no inadimplemento da obrigao negativa ela se resolve sem perdas e danos. Caso contrrio, se houver culpa caber perdas e danos. O inadimplemento da obrigao de no fazer gera para o credor uma dupla opo: ele pode pedir perdas e danos, mas alm das perdas e danos pode pedir o desfazimento do ato quando for possvel. Exemplo: No construir acima de determinada altura. E a o devedor inadimplindo esta obrigao construa acima da altura permitida. Ento, neste caso alm das perdas e danos poder exigir do devedor proceda demolio do prdio. Isto fisicamente possvel. No sistema antigo, a execuo in natura dessa obrigao de no fazer era muito demorada, e muitas vezes incua. O NCC com esta preocupao com efetividade tem um dispositivo surpreendente no captulo das obrigaes de fazer e no fazer. Este dispositivo preceitua que em caso de urgncia, o credor da obrigao de no fazer pode diretamente desfazer o ato, para depois se ressarcir. Ele no precisa mais de autorizao judicial para se desfazer o ato. Antigamente, s com autorizao judicial poderia se desfazer o ato, o juiz tinha que condenar o devedor inadimplente a desfazer o ato. Jamais, se permitia ao credor fazer justia com as prprias mos. Mas, agora esta a a exceo, porm s nos casos de urgncia. Se no for caso de urgncia o juiz pode condenar o credor a ressarcir o devedor. Porm uma analise subjetiva por parte do juiz. E muito freqente que os alunos confundam as obrigaes de no fazer com as servides. Se eu celebrar com o meu vizinho uma obrigao de no fazer, por exemplo, no construir no seu terreno acima de determinada altura. Porm, tambm existe servido de vista. Eu celebro com o meu vizinho uma obrigao negativa, por exemplo, no impedir a sua passagem pelo meu terreno. Porm, servido de passagem diferente. Por exemplo, eu assumo com o meu vizinho obrigao negativa de no desviar o curso do rio que passa pelo meu terreno para que ele tambm possa utilizar a gua, porm existe tambm servido de aqueduto. O resultado final o mesmo, por isso que o leigo no consegue diferenciar estas duas figuras. Estas figuras so completamente diferentes: A primeira diferena que a obrigao negativa uma relao pessoal, obrigacional e conseqentemente relativa, significa dizer que s oponvel as partes contratantes. J servido direito real, e sendo direito real dotado de seqela e, portanto absoluto. Ento se voc assumir uma obrigao negativa, quem assume o proprietrio original, se ele porventura vier a vender o imvel, o novo proprietrio no obrigado a respeitar. Caso diametralmente oposto ocorre na servido, vez que direito real, que fica inerente a coisa. Onera o imvel, servido serve ao imvel e no ao proprietrio do imvel. O adquirente fica obrigado a respeitar a servido, ele compra o imvel onerado com este direito real. A servido um nus, um gravame que deprecia o imvel, e por isso que as servides tm que ser estipuladas mediante indenizao. A servido diminui o valor do imvel serviente e por isso ela onerosa. Embora, nada impea que eu estabelea a servido sem cobrar nada, mas em regra ela onerosa.
Outra questo interessante quanto ao desfazimento do ato. O Cdigo diz que absolutamente possvel pedir o credor da obrigao negativa pedir o desfazimento do ato, e em caso de urgncia fazer diretamente. Porm o que se pergunta se absoluto o direito do credor de exigir o desfazimento do ato sendo possvel fisicamente? Esta questo j suscitou controvrsias nos Tribunais. Caso concreto: Havia uma obrigao negativa de no construir acima de determinada altura. S que o devedor desta obrigao negativa inadimpliu e constru um prdio de 12 andares, tirando a vista do credor. O devedor alienou as fraes ideais do prdio. O credor s tomou conhecimento do fato quando regressou de viagem e intentou ao de execuo de obrigao de no fazer e pediu ao juiz a demolio do prdio e pediu perdas e danos O juiz de primeiro grau julgou parcialmente o pedido, condenando o ru a indenizar o autor, mas negou o pedido de demolio. Houve recurso, e o STF manteve a sentena de primeiro grau. O STF entendeu que no absoluto este direito, prevalece o direito do adquirente de boa f, vez que como era uma obrigao negativa isto no registrvel. Obrigao negativa no vai a registro, portanto os adquirentes daquelas unidades estavam de absoluta boa-f, eles no sabiam que haviam uma obrigao negativa. O direito do credor de pedir o desfazimento do ato no absoluto. O juiz deve aplicar o princpio da proporcionalidade. Qual o bem jurdico mais importante? O direito do credor que inegvel ou o direito dos compradores de boa f desses imveis? Agora, se fosse servido no haveria nenhum problema vez que os adquirentes no poderiam alegar boa f. Classificao das Obrigaes quanto aos nmeros de que delas emanam Obrigaes Simples-So aquelas em que h uma nica prestao. O devedor se obriga a entregar ao credor um nico bem da vida. Por exemplo, entregar um cavalo. O que se quer do devedor uma nica prestao. Se for uma nica prestao s duas hipteses podem ocorrer: Primeiro: o devedor entrega a prestao ao credor e resolve a obrigao. Segundo: o devedor no entrega a prestao a ter que se verificar se houve culpa ou no. Mas, h obrigaes que contem mais de uma prestao, so vrios bens da vida que o credor persegue por isso que se chamam mltiplo-subjetiva, da a expresso mltiplo subjetiva tem vrios objetos, cada objeto uma prestao. Estas obrigaes mltiplas se subdividem em: Obrigaes Cumulativas Obrigaes Alternativas As obrigaes cumulativas so obrigaes de onde emergem vrias prestaes e o devedor s se exonera ao entregar ao credor todas elas. No basta entregar uma ou duas, se so oito s quanto entregar a oitava que o devedor poder se exonerar da obrigao. Alis, h um expediente prtico para voc verificar as obrigaes cumulativas, e verificar se as diversas prestaes esto ligadas entre si por vrgula ou pela conjuno aditiva e.
O Cdigo no diz uma palavra sobre as obrigaes cumulativas, porque ela no oferece maiores dificuldades. Se o devedor entrega todas as obrigaes cumpriu a obrigao e tem direito a quitao, se falta uma ou algumas teremos que verificar se foi por culpa ou sem culpa. Se foi sem culpa fica exonerado e se houve culpa pedir perdas e danos pelas prestaes que no lhe forem entregues. Assim, como nas obrigaes simples as cumulativas no oferecem maiores dificuldades. As obrigaes mltiplas tambm podem ser alternativas. Obrigao alternativa aquela que tem vrias prestaes, mas basta ao devedor oferecer uma nica para ter direito a quitao. Podem ser 20 prestaes, mas sendo alternativa basta que o credor oferea uma das 20 para ter cumprido esta obrigao. O mtodo prtico para se identificar obrigao alternativa e verificar se as prestaes esto ligadas pela conjuno ou. O Cdigo tem todo um captulo dedicado a obrigao alternativa. As obrigaes alternativas geram muitos problemas. Dia 26/05/2003. 4 aula - transcrio feita por Jos Carlos. Obrigaes alternativas so modalidades de obrigaes mltiplas objetivas, ou seja, obrigaes que tem mais de uma prestao, mais de uma forma de cumpri-la. Ao contrrio das obrigaes cumulativas em que o devedor para se exonerar precisa entregar ao credor todas as prestaes avenadas, nas obrigaes alternativas, o devedor se exonera cumprindo apenas uma das prestaes. O segredo para identifica-las verificar se as diversas prestaes que compem a obrigao esto ligadas entre si pela conjuno alternativa ou. Semelhanas com as obrigaes de dar coisa incerta: A primeira questo a se resolver saber a quem cabe, em princpio, escolher entre as prestaes possveis, aquela que ser oferecida ao credor. Alis, h uma grande afinidade entre as obrigaes de dar coisa incerta e as obrigaes alternativas. Por exemplo, esse hbito de escolher entre as prestaes possveis umas delas para oferecer ao credor, tambm se chama concentrao do dbito, tal como ocorre nas obrigaes de dar coisa incerta. Quando se estudam as obrigaes de dar coisa incerta, esse hbito de escolher as coisas, de se separar as coisas, se chamam concentrao do dbito, tal como ocorre nas obrigaes alternativas. Tambm nas obrigaes de dar coisa incerta, em que, quando se concentrava o dbito, escolhendo as coisas a ser entregue ao credor, a obrigao de dar coisa incerta, automaticamente se convertiam em obrigao de dar coisa certa. Nas obrigaes alternativas, ocorre um fenmeno semelhante, ou seja, concentrado o dbito, escolhida a prestao a ser entregue ao credor, a obrigao que at ento era mltipla, passa a ser especfica. Ela agora se compor de apenas uma nica prestao, que aquela escolhida para ser cumprida. Tanto nas obrigaes de dar coisa incerta quanto nas obrigaes alternativas, a escolha em princpio, cabe ao devedor e a razo a mesma, pois existe uma regra para
tornar o pagamento menos oneroso para o devedor. evidente que o devedor podendo escolher entre as diversas prestaes, ele escolher aquela que lhe for menos onerosa, a fim de facilitar o pagamento. Portanto, no por acaso que se atribui ao devedor tal faculdade, atravs da concentrao do dbito, mas tal regra no dispositiva, ou seja, as partes podem escolher previamente a quem ir escolher, ou seja, concentrar. No silncio do ttulo obrigacional, caber ao devedor a escolha da prestao a ser oferecida. Tambm se pergunta, se feita a concentrao, ou seja, escolhida a prestao se poder o devedor arrepender-se, modificar a escolha, eleger uma outra prestao. Em principio a concentrao definitiva, irrevogvel, no podendo mais ser modificada e as razes para essa regra so: Primeira se a concentrao transforma a obrigao mltipla em simples, o devedor no poderia escolher uma outra prestao, j no mais existiria, porque com a concentrao todas as demais opes desaparecem e a obrigao se torna simples, tendo como objeto quela prestao que foi escolhida, portanto, seria impossvel mudar essa prestao tecnicamente. Segunda uma razo de ordem tica, ou seja, feita a concentrao qualquer eventual mudana agrediria o princpio da estabilidade das relaes jurdicas, da seriedade das obrigaes, essa possibilidade de mudar a concentrao, transformaria a obrigao numa brincadeira inconseqente, mergulharia o credor numa absoluta incerta, sem ao certo saber qual a obrigao que viria a receber e por esse motivo, que no se permite como regra geral tal mudana e, uma vez feita a concentrao, torna-se definitiva. Contudo, h uma exceo o cdigo de 1916, numa redao muito criticada, dizia que se tratando de prestaes anuais, subentende-se para o devedor a faculdade de a cada ano mudar a escolha (art.884 2 CC/1916). Era entendido, que no silncio do ttulo se asseguraria ao devedor essa faculdade de se substituir a prestao, mas poder-se-ia dizer o contrrio, ou seja, mesmo em se tratando de prestaes anuais se impediria essa regra. Outra discusso era tambm se caberia s ao devedor, ou seja, se a prestao fosse escolhida pelo credor, poderia ele se valer dessa substituio? Na verdade, uma corrente entendia que se tratando de regra restritiva deveria ser aplicada de maneira restritiva, ou seja, s o devedor poderia se valer dessa substituio. Outra corrente, no entanto, no havia como negar tal direito ao credor, desde que coubesse a ele a escolha, pois estaria ferindo o princpio da isonomia. Outra crtica era que a lei falava em prestaes anuais, ou seja, entre as prestaes mediassem um ano, portanto, se as prestaes se dessem em perodos diferentes, no se aplicaria tal regra.(s serviam para as prestaes que fossem separadas por 365 dias). J uma segunda corrente, mais liberal, dizia que essa interpretao, no tinha nenhuma lgica, ou seja, o que se queria era que essas prestaes fossem separadas por um ciclo e, com o encerramento desse ciclo, ento surgiria um outro ciclo inteiramente independente e no se poderia se tolerar no meio de um perodo, at por fora do princpio da segurana das relaes jurdicas que no houvesse tal mudana, porm uma vez encerrado o ciclo (que tanto faz que fosse de um ano, trs meses, seis meses, enfim), nada impediria a mudana da escolha. S num pargrafo, surgiam trs dvidas.
Com o novo cdigo, tal dispositivo ficou muito mais tcnico, ou seja, no se falam mais em prestaes anuais e sim peridicas (pode ser um ano, trs meses), tambm no se fala mais em subentender-se- para o devedor, portanto, atualmente pode ser garantida tanto para o credor como para o devedor, ou seja, aquele que estiver incumbido da escolha. No se fala mais em subentender-se- (que era estranho, pois uns achavam que a regra no admitia qualquer modificao) e sim, ficou bem mais claro, onde se diz poder. a nica exceo, (contida no art 252 2 do CC/02) em que possibilita uma modificao aps ter sido feita a concentrao, nas prestaes peridicas. Tambm h uma regra de ouro que rege as obrigaes alternativas, ou seja, o devedor no pode compelir o credor a receber parte de uma prestao e parte de outra. O direito de escolher quanto a uma das obrigaes, mas uma vez escolhida ter que ser entregue por inteiro e ser justa a recusa do credor, se o devedor lhe oferecer partes de cada obrigao possvel. Com o novo cdigo trouxe dois outros pargrafos no art.252 que so o 3 e 4. No pargrafo 3- trata da hiptese de serem vrios os optantes, podendo ter uma obrigao mltipla objetiva e mltipla subjetiva ao mesmo tempo, ou seja, tenham vrias prestaes e vrios devedores e credores. uma multiplicidade tanto de objeto quanto de sujeito. Na hiptese de se atribuir aos credores a faculdade escolher a prestao, s que eles no chegaram a um acordo, ou seja, no indicaram a prestao a ser escolhida e, pela regra do inciso 3 caberia ao juiz escolher. A crtica no sentido de que tal dispositivo ir assoberbar o judicirio com uma questo que, em princpio, no haveria nenhum critrio para o magistrado, ou seja, qual a melhor prestao que atenderia o interesse das partes. O melhor seria que o legislador dissesse que fosse o critrio que atendesse a vontade da maioria. O cdigo no d nenhuma chance, ao passo que poderia ser perfeitamente evitado tal questo ser levantada ao judicirio, pois se trata de direito exclusivamente patrimonial. No pargrafo 4 - criou-se uma hiptese pouco comum, em que os sujeitos deixariam a critrio de um terceiro, ou seja, como se fosse um rbitro. como aquela hiptese na compra e venda em que as partes deixam a um terceiro a escolha do preo. Tratando-se de obrigao alternativa, na prtica fica muito difcil que esse terceiro venha a indicar, pois se trata de interesse exclusivamente das partes e, caso esse terceiro no indique, leva-se a questo ao judicirio para que ento o juiz decida. Melhor seria que se aplicasse a regra geral (se o terceiro no indicasse, devolveria a faculdade ao devedor) ao invs de se levar tal questo, exclusivamente patrimonial ao judicirio, evitando-se assim o assoberbamento da mquina judiciria. Esses dois pargrafos so novidades, porm segundo o professor no foram muitos felizes. Nas obrigaes alternativas, tambm surge outro conflito, ou seja, em que momento da vida da obrigao alternativa se procederia a concentrao do dbito? , por exemplo, pela regra geral, a escolha do devedor. Assim qual o prazo que o devedor teria para concentrar o dbito?(ato de comunicar ao credor qual a prestao que escolheu ). Seriam 48 horas, 24 horas antes do vencimento, enfim, qual seria o prazo? Tal questo atormenta em muito a jurisprudncia e isso o cdigo no diz, segundo o professor, nesse
particular, foi muito feliz, pois no deveria dizer mesmo, ou seja, qualquer prazo que o cdigo fixa-se poderia ser exguo para uma determinada prestao a ser oferecida (dependeria de cada caso concreto). A doutrina responde a essa indagao, pois ela pode ser feita a qualquer tempo, inclusive no momento do pagamento, ou seja, depender de cada obrigao e o credor no pode recusar essa obrigao sob o argumento de que no foi comunicado dessa escolha. Alis, se o devedor tiver o mnimo de bom senso, ou seja, conhecer bem a estrutura de uma obrigao alternativa, deixar para fazer essa escolha o mais tarde possvel, de preferncia no momento do pagamento. Exemplo: se ele tinha que entregar um automvel ou uma motocicleta, ele pode tocar a campainha na casa do credor, na hora do vencimento e entregar a chave da motocicleta, deixando-a a disposio do credor. Tal fato se deve, pelo simples motivo de que uma vez feita a escolha no poder haver mudana e se o devedor fizer essa comunicao, por exemplo, dez dias antes do vencimento da obrigao, ele no pode mais mudar e quem sabe, se at o vencimento, por uma mudana do mercado, o preo da motocicleta sofre uma valorizao em relao ao automvel e, como j fizera a escolha e a comunicao, ter que entregar a motocicleta, mesmo que sofra esse prejuzo. Assim a escolha ideal aquela feita no momento do pagamento , pois, com isso, ser feita a escolha menos onerosa para o devedor. (a doutrina deixa a escolha para a ltima hora, principalmente para facilitar o pagamento, tornando-a menos onerosa, possibilitando assim o pagamento). Agora, no entanto, apesar dessas facilidades todas e, mesmo assim o devedor no as cumpre, ento ter que suportar as conseqncias que so drsticas o legislador sobra e morde, afaga e castiga, nada disso por acaso, ou seja, a permisso do devedor em assegurar at o ltimo momento a escolha, tem o objetivo de facilitar ao mximo o cumprimento da obrigao menos onerosa. Agora e se a escolha for do credor, a regra a mesma? Haver a isonomia? No ser possvel, pois se o credor escolher a obrigao no momento do pagamento da obrigao, poderia tornar invivel o pagamento da obrigao, constituindo o devedor em mora. Exemplo: se a obrigao alternativa fosse a seguinte, escrever um livro ou ministrar uma conferncia aos seus alunos. O colgio (credor) contratou um profissional (devedor) com essa obrigao e lhe foi acertado que a escolha caberia ao credor e assim, no dia do cumprimento da obrigao, o credor diz ao professor (devedor) que escolheu a obrigao de que ele escreva o livro, no dia do vencimento. Assim, em relao ao credor dever haver um prazo para que a obrigao possa ser cumprida. Ento, qual ser esse prazo? O cdigo no diz qual esse prazo, nem poderia dizer, pois depender de cada caso concreto, exemplo, escrever um livro, dependeria de um prazo razovel, enfim uma espcie de prazo moral, ou seja, a prpria parte que vai fixar. a prpria experincia dos contratantes que ir determinar qual o prazo razovel para o cumprimento daquela obrigao. Agora se houver divergncia entre a escolha do prazo, nesse caso caber ao judicirio solucionar tal situao, dentro de uma razoabilidade. O devedor ir dizer que no est em mora porque foi o credor que lhe deu um prazo curto para cumprimento daquela obrigao. E ento, o juiz dentro de um juzo de experincia da vida ir verificar se o prazo ou no razovel para o cumprimento da obrigao.
O juiz pode se valer inclusive de percia, ou seja, se aquele prazo em que foi feita a concentrao pelo credor, permitiria o devedor desincumbir-se da obrigao. O cdigo est cheio de hipteses semelhantes, quando se fala das formaes dos contratos, das propostas epistolares, ou seja, por quanto tempo permanecer a proposta feita por carta com a sua fora vinculante, quando no se d prazo ao oblato, o cdigo diz que se dar pelo prazo razovel para a resposta. Quem ir calcular esse prazo razovel o proponente. A esses prazos se d o nome de morais (a lei no estabelece rigidamente uma cronologia), por que a prpria parte interessada que dever calcula-lo, segundo as regras da experincia comum da vida. Nada impede, dentro do principio da autonomia da vontade, que as partes, no prprio ttulo obrigacional, estabeleam um prazo quando a escolha for do credor. Tambm nada impede que o devedor avise ao credor um prazo para a concentrao. ( regras dispositivas podem ser modificadas pela vontade das partes). O maior desafio das obrigaes alternativas quando uma das prestaes ou alguma delas ou todas elas se perdem antes da concentrao. Ainda no se escolheu a prestao, ou seja, ainda no houve a concentrao e uma das prestaes ou todas elas se deterioram. Evidente que quando a prestao se perde depois da concentrao, no h nenhum problema, pois a obrigao passa a ser simples. Se foi por culpa do devedor haver perdas e danos e se for sem culpa a obrigao se resolve e, portanto, no haver nenhuma dificuldade. A dificuldade quando ocorre antes da concentrao. Exemplo: a obrigao entregar um automvel ou uma motocicleta e tal escolha caber ao devedor (regra geral). O devedor ainda no concentrou, est esperando o vencimento, caso o automvel venha a ser soterrado por uma avalanche, ou at mesmo os dois. Como se resolve? Na primeira hiptese, se perdem se ambas as obrigaes sem culpa do devedor, ou seja, os dois bens so soterrados. Neste caso, se no houve culpa do devedor, resolve-se (quer dizer que as coisas se resolvem, voltando as partes ao status quo ante ) a obrigao, logicamente que o prejuzo econmico suportado pelo devedor, porque como ele ainda no havia entregado a coisa (res periti dominus), ele ainda continua dono, no entanto, o credor no poder requerer perdas e danos. Numa segunda hiptese, se o devedor, antes da concentrao, resolve dar um passeio com o carro e vem a bater destruindo-o totalmente, neste caso, perdendo-se uma das prestaes seja por culpa ou sem culpa do devedor, concentra-se automaticamente o dbito na prestao remanescente. Haver o que se chama de concentrao automtica , que significa na prtica dizer que o devedor fica obrigado a entregar ao credor a obrigao remanescente (no caso de ser a escolha do devedor), ter que entregar a motocicleta de qualquer maneira. Assim, concentrao automtica do dbito quando uma das prestaes da obrigao alternativa se perde, seja por culpa ou sem culpa e a outra remanesce. Numa terceira hiptese, ambas as prestaes se perdem por culpa do devedor. Exemplo: o devedor deixou o carro aberto, com as chaves na ignio em lugar perigoso, logo, no foi prudente tendo sido furtado o veculo. Em seguida, resolve apanhar a
motocicleta para tentar localizar o carro e, imprimindo velocidade excessiva, vem a causar um acidente, destruindo toda a motocicleta.(houve culpa do devedor nas duas prestaes) O credor, neste caso, tratando-se de culpa do devedor, estaremos no terreno da responsabilidade e no mais no terreno da teoria do risco ( que s aplica-se quando no houver culpa). O credor ter direito ao equivalente e mais perdas e danos, mas surge uma pergunta. Qual das prestaes? Ambas ou ficar a sua escolha? Ambas, evidentemente no, pois se ele s tinha direito a uma das prestaes, tambm no cabe a ele (credor) a escolha, visto que pertencia ao devedor tal escolha. A soluo para esse problema ser que o credor ter direito ao equivalente em dinheiro mais perdas e danos, correspondente a ltima das prestaes a se perder . A razo obvia, pois no momento em que o carro foi furtado, concentrou-se a prestao na motocicleta, passando a obrigao a ser simples, pois s havia ela. No momento em que ambas se perderam, a obrigao que j era simples, ensejar direito ao credor de exigir a reparao ao equivalente daquela prestao, mais perdas e danos. Uma crtica que sempre se fez e que o novo cdigo no corrigiu quando no se pode precisar a cronologia das perdas. Assim, se voc perde uma e depois perde a outra prestao, neste caso, fica fcil identificar a ltima prestao perdida. Porm, se houvesse uma espcie de comorincia, em que no pudesse identificar qual das prestaes se perdeu em primeiro lugar, nesse caso, no havendo como precisar a cronologia das prestaes, no havendo tempo para a concentrao dos dbitos. O cdigo omisso e a doutrina coerente e entende que, nesse caso, como a escolha caber ao devedor ser aquela menos onerosa, inclusive, pois se ele fosse pagar, logicamente pagaria a menos onerosa. H, no entanto, opinio contrria sustentando que nesse caso, por haver culpa do devedor, caberia a mais onerosa, como uma espcie de punio ao devedor desidioso. Havendo a escolha por parte do credor, as regras so parecidas, se as prestaes se tornarem impossveis sem culpa, resolve-se a obrigao. Caso uma se perca e a outra remanesce, como fica? Exemplo: a escolha do credor em relao a um carro ou uma motocicleta e, suponhamos que o carro tenha se perdido por culpa do devedor (dirigia de maneira imprudente), neste caso, no h concentrao automtica. Assim, o credor pode exigir a outra prestao remanescente (moto) ou tambm pode exigir o equivalente ao carro mais as perdas e danos e, no adianta o devedor alegar que ainda possui a moto, pois, neste caso, a escolha do credor e caber a ele a opo, visto que a culpa pela perda coube ao devedor e a escolha era do credor. Se o carro, por exemplo, se perder sem a culpa do devedor, mesmo sendo a escolha do credor, alguns autores sustentam que, neste caso, houve uma concentrao automtica. O professor acha que neste caso, o credor tem duas solues, ou seja, a primeira receber a moto, porm caso no lhe seja interessante ele pode resolver a obrigao. A majoritria doutrina entende que haver a concentrao automtica. Por ltimo, se por culpa do devedor, ambas as prestaes se perdem. Neste caso, no haver que se averiguar qual das prestaes se perdeu em primeiro lugar, posto que, como a escolha caberia ao credor, ele poder exigir o equivalente mais perdas e danos , independente do perdimento.
Se num concurso o examinador no disser a quem caberia a escolha, presume-se que seja o devedor por ser regra geral. OBRIGAES FACULTATIVAS Tal obrigao no foi tratada no novo cdigo, assim como o anterior tambm nada falava a respeito. Caber a doutrina solucionar, visto que elas se confundem em muito com as obrigaes alternativas. Exemplo: Jos obriga-se a entregar a Joo um automvel ou uma moto. Outro exemplo: Jos obriga-se a entregar a Joo um automvel com a faculdade de entregar uma moto. No primeiro exemplo, a obrigao ser alternativa ( por causa da conjuno ou), enquanto que no segundo exemplo, a obrigao ser facultativa com conseqncias diversas. A denominao mais utilizada para a obrigao facultativa a mais infeliz possvel, pois se entende, num primeiro momento que seria assegurado ao devedor a faculdade de pagar ou no. Tal obrigao do devedor de pagar ou no seria a obrigao natural. Quanto facultatividade haveria meios para se cobrar. O professor Arnoldo Wald utiliza uma expresso que seria obrigao com faculdade de substituio da prestao por outra, j indicada no ttulo. A que est a faculdade, da decorre o nome facultativa. Diferena entre obrigao facultativa e obrigao alternativa: Primeira a obrigao alternativa uma obrigao mltipla em que h duas ou mais prestaes possveis e entre elas, o devedor ou o credor escolhero uma delas. As prestaes esto todas no mesmo nvel hierrquico, todas so principais (exemplo: entregar o carro ou a moto) temos a duas prestaes, o que transforma essa obrigao em mltiplo objetiva alternativa, elas so iguais hierarquicamente, ou seja, so obrigaes principais, tem vida prpria, so independentes uma das outras, no h uma principal e outra acessria. J a obrigao facultativa, desde o nascimento obrigao simples, ou seja, uma nica prestao. Exemplo: entregar o automvel. Na verdade, o que existe uma nica prestao e a outra ser substitutiva, subsidiria uma sutileza.( funcionaria a segunda, ou seja, a prestao subsidiria, como uma espcie de reserva tcnica). Diferena entre obrigao natural e obrigao moral ( ambas no obrigam ao pagamento) em princpio poderamos admitir que no existe nenhuma diferena, contudo a obrigao natural tem vnculo jurdico, enquanto a obrigao moral tem vnculo tico.
Segunda nas obrigaes alternativas que so mltiplas, a escolha em princpio cabe ao devedor, porm pode ser dada ao credor (autonomia da vontade). J nas obrigaes facultativas, a faculdade de substituir exclusiva ao devedor, no cabendo ao credor. S poder ser substituda por aquela que estiver prevista no ttulo. Terceira (cuidado! Costuma ser perguntado em prova ) nas obrigaes alternativas (entregar o carro ou a moto, havendo perda com ou sem culpa do devedor), neste caso, ocorrer a concentrao automtica do dbito, o devedor ficar obrigado a entregar a prestao remanescente. J na obrigao facultativa, ou seja, entregar um automvel com a faculdade de substituir a prestao por uma moto. Ento, a avalanche destri o automvel e o credor exigiu a prestao remanescente. Neste caso, no possvel tal exigncia, visto que ocorreu sem culpa do devedor (avalanche) e como a segunda obrigao subsidiria, ou seja, ela s ir socorrer a primeira em havendo culpa do devedor e, como o problema bem disse, tal fato ocorreu por fora da natureza. Assim, no caberia ao credor tal escolha, resolvendo-se a obrigao (note que as obrigaes no so autnomas). Perdendo-se a nica prestao que simples, sem culpa, resolve-se a obrigao. Qual a razo de se criar tais obrigaes com a faculdade de substituir a prestao? Em regra o credor no seria obrigado a correr tal risco, mas, via de regra, o credor tem levado em conta se a prestao substitutiva for equivalente. A vantagem do credor tambm seria a desnecessidade de se buscar no judicirio as perdas e danos, pois no caso da prestao substitutiva ser equivalente, j haveria uma satisfao para ele, desde que, obviamente esteja prevista no ttulo. Em princpio, no haveria nenhum prejuzo para o credor, pois pela autonomia da vontade ele tem todo o direito de aceitar ou no. A obrigao facultativa, nada mais que uma dao em pagamento previamente ajustada. A dao em pagamento um meio indireto de se pagar a obrigao, ou seja, quando o devedor no tem condies de pagar a prestao e oferece ao credor uma outra obrigao que aceita pelo credor, a esse fenmeno chama-se dao em pagamento. Essa substituio oferecida na hora do pagamento, e na prtica, o credor indignado com tal situao, via de regra, no aceita aquela substituio que no estava avenada. a chamada indignao, pois se houvesse a concordncia do credor, sequer haveria necessidade de se socorrer ao judicirio. Assim, no momento da formao do negcio jurdico, ou seja, com o nascimento da obrigao mais fcil se fazer um negcio com uma obrigao substitutiva. Para o credor, a vantagem a desnecessidade de se recorrer ao judicirio, brigando pelas perdas e danos. J para o devedor vantajoso tambm, pelo fato de haver mais uma porta para se solucionar a obrigao. IMPORTANTE na dao em pagamento h uma espcie de pagamento indireto, enquanto que na obrigao com faculdade de substituio ou obrigao facultativa, o que ocorre o pagamento direto. O devedor no precisa sentir-se constrangido por no ter cumprido com a obrigao principal, no haveria um inadimplemento.
Quarta imagine que o devedor no entregue o bem principal nem substitua pelo bem que estava como garantidor. Ao credor s possvel requerer o equivalente acrescido de perdas e danos s do bem principal, nunca do subsidirio. Na alternativa, havendo equivalncia o credor poder reclamar o equivalente e as perdas e danos em relao a qualquer um dos bens. Formas das Obrigaes: Solenes chamadas de formais No solenes chamadas de informais. A regra geral que as obrigaes sejam informais, ou seja, no solenes. A forma irrelevante para a qualidade das obrigaes. Assim tanto faz que seja por escritura pblica ou por instrumento particular. a chamada liberdade de forma das obrigaes. No entanto, h algumas obrigaes que exigem formas, h uma presuno de veracidade. A importncia prtica da distino que, se houver forma especfica e as partes celebram de modo diverso, tal obrigao j nasce morta. OBRIGAES DE MEIO, DE RESULTADO E DE GARANTIA. Obrigao de meio o devedor no se vincula ao xito, no assegura ao credor que satisfar integralmente o seu interesse econmico. Porque a obrigao assumida pelo devedor de utilizar-se de todos os meios, toda a sua tcnica, toda a sua arte ao seu dispor para se alcanar o xito, mas se mesmo assim no alcanar o xito, no haver, em princpio, inadimplemento, culpa do devedor. Exemplo: profissional liberal, inclusive dito expressamente no cdigo de defesa do consumidor. O credor que no teve seu interesse econmico totalmente satisfeito, s ter direito a indenizao se provar a culpa do devedor. Portanto, na obrigao de meio a responsabilidade civil do devedor inadimplente se aferir pela velha teoria subjetiva da culpa provada. Exemplo: o doente no se curou. O cliente no foi absolvido. Em princpio no quer dizer que o advogado responder pelo insucesso, ter o cliente que provar que o advogado foi negligente. A obrigao do profissional liberal, em princpio, desde que no seja relao de consumo, ter o lesado que se valer da teoria subjetiva da culpa. Obrigao de resultado o devedor vincula-se ao xito, assegura ao credor que atender ao seu interesse econmico, a se inverte a questo da responsabilidade civil, ou seja, o inadimplemento se presume culposo. Exemplo: o contrato de transporte, clusula de incolumidade, qualquer dano que o passageiro sofra no percurso do trajeto, presume-se culpa do transportador. A importncia prtica que hoje em dia quase todas as relaes de consumo se convertem em obrigao de resultado, salvo os profissionais liberais, como visto acima. Ento a responsabilidade segundo o devedor se afere pela teoria do risco, objetiva. Os fornecedores de servio em geral, respondem pela teoria do risco, ou seja, assumem com o credor que entregaro um produto que no tenha defeito nem lhe traga dano e, se o produto tiver defeito ou causar um dano, o devedor estar faltando ao
compromisso de entregar o produto imune de defeito ou de causar dano. Neste caso, a obrigao infinitamente maior que nas obrigaes de meio. Na prtica, s vezes no fcil detectar se a obrigao de meio ou de resultado. Caso dos cirurgies plsticos, h quem entenda ser de meio, enquanto outros entendem ser de resultado, depender do caso concreto. Geralmente de resultado, mas depende do caso concreto, no se pode estabelecer uma posio pr-concebida. Obrigao de garantia aquela que visa afastar dos ombros do credor os riscos da inadimplncia do devedor. Exemplo: fiana no obrigao nem de meio nem de resultado. O fiador no o devedor, apenas um garantidor. Dia 02/06/2003. 5 aula transcrio feita por Jos Carlos. Parcelamento das prestaes originam as obrigaes divisveis e indivisveis. Obrigaes divisveis - a prestao admite fracionamento, ou seja, pode ser entregue ao credor em parte. Exemplo: uma obrigao de dar, consistente na entrega de 600 sacas de caf, onde o devedor poder se desincumbir entregando 200 sacas de caf at perfazer o total. O pagamento de uma obrigao pecuniria de R$ 12.000,00, que pode ser pago em 3 parcelas de R$ 4.000,00. Obrigaes indivisveis a prestao tem que ser entregue por inteiro ao credor. Exemplo: a obrigao de ser entregar um semovente. Regras Especficas: Primeira se a obrigao tem um s credor e um s devedor, presume-se que seja indivisvel, ou seja, se o ttulo nada disser a respeito do modo de pagamento, presume-se que seja indivisvel (de uma s vez). Para que haja o parcelamento necessrio um prvio ajuste. Nada impede que se parcele a prestao havendo um s credor e um s devedor, mas desde que haja um ajuste prvio. Segunda - tratando-se de obrigaes mltiplo subjetiva, significa dizer que haver mais de um credor ou mais de um devedor, nesse caso, presume-se que a obrigao seja divisvel, ou seja, cada credor s poder reclamar o seu quinho e o devedor s ser compelido a pagar a sua cota. Tal princpio decorre do direito romano, ou seja, concursu partes fiunti (a parcela se dividir em tantas parcelas quanto forem os credores ou devedores ). Obrigaes divisveis se h um s credor ou um s devedor, ou seja, se ajustarem que a prestao divisvel, o devedor s se exonera quando entregar a ltima parcela. Se faltar alguma preciso saber se houve culpa do devedor (se houver culpa pode pedir perdas e danos) em no havendo culpa, resolve-se a obrigao em relao quela parcela.
Se houver mais de um credor ou mais de um devedor, presume-se que cada credor s pode exigir a sua parte e o devedor compelido a pagar somente aquela que lhe competir. Se o devedor for acionado para pagar tudo, alegar que no est obrigado a pagar toda a obrigao e apenas quela que lhe compete. Tendo o devedor o pagamento da ltima parcela, ou seja, a quitao da ltima parcela numa obrigao divisvel, presume-se que houve a quitao de todas (presuno relativa). Haver uma inverso do nus da prova, ou seja, o credor que ter que provar que tal prestao no foi paga.(decorre pela regra normal dos fatos da vida, ou seja, ao credor no seria razovel receber a ltima parcela enquanto persistir as anteriores em aberto ).Nada impede que o credor receba a ltima parcela, ficando em aberto as parcelas anteriores, h de ficar ressalvado nas quitaes, exemplo, no caso do consrcio, em havendo um lance, aquele lance vitorioso ir quitar justamente as ultimas parcelas. J consta no contrato, ou seja, em havendo lance vitorioso, a quitao se dar na ordem inversa das parcelas. Note que toda a antecipao das prestaes ter que ficar expresso no contrato. Obrigaes indivisveis um s credor e um s devedor, sendo a obrigao indivisvel se entregar a obrigao estar adimplente e se no entregar estar inadimplente. Ter que observar, no entanto, o caso da culpa por parte do devedor em no entregar a coisa. O importante a questo da obrigao indivisvel em havendo mais de um sujeito na obrigao. Causas da indivisibilidade: quantas causas podem levar a obrigao a ser indivisvel: A indivisibilidade da obrigao pode se resultar de quatro causas diferentes : Primeira a prpria natureza da obrigao, ou seja, se pela sua natureza a obrigao no admitir a divisibilidade, ela ser naturalmente indivisvel. Exemplo: um semovente, entregar um imvel. Segunda a vontade das partes, ou seja, indivisibilidade contratual ou convencional. Exemplo: a entrega das 600 sacas de caf podem ser feitas de uma nica vez. Note que essa indivisibilidade decorre to-somente da vontade das partes. Pela natureza possvel que seja divisvel, mas as partes preferiram no faze-la. Terceira a lei de maneira cogente que determina. Exemplo: Lei do inquilinato no captulo da ao renovatria (as diferenas de aluguel apurada na ao renovatria sero apurada e pagas de uma s vez), nada impede que as partes estipulem um parcelamento. Quarta a sentena, a chamada indivisibilidade judicial, ou seja, a sentena condena o devedor pagar de uma s vez. Exemplo: aes de ressarcimento por atos ilcitos, o juiz pode determinar a formao de um fundo para que se pague de uma s vez ao invs de ficar pagando mensalmente. Regras Principais.
Vrios credores e um s devedor se houver ajuste que ela seja indivisvel ou caso venha a ser indivisvel por natureza. A primeira dificuldade prtica que surge como se paga isso. Exemplo: a obrigao pecuniria, mas ajustaram que ela seria indivisvel. Portanto A,B,C so credores de R$ 10.000,00 cada um. Como o D ir pagar se ele tem que fazer de uma s vez. Em princpio o devedor deveria reunir os credores num mesmo local para receber tal prestao de uma s vez. Na prtica nem sempre possvel, exemplo, se um deles achar que o preo da obrigao est errado ou algum dos credores est ausente. Neste caso, ao devedor, caso encontre s um dos credores, no pode compelir o credor A a receber os R$ 10.000,00 que lhe cabe, visto que a obrigao indivisvel e gira em R$30.000,00 , sendo trs os credores. O pagamento a um s dos credores se far desde que os demais credores dem uma autorizao aquele credor para receber os seus quinhes. (essa autorizao no precisa ser um solene mandato, bastando, por exemplo, o simples recibo dos dois outros credores). Na hiptese desse credor no possuir a autorizao dos demais credores, qual a soluo para esse devedor? Ele poder pagar toda a importncia ao credor, desde que esse credor oferea uma cauo de recebimento (pode ser real ou pessoal o objetivo dessa cauo ser a garantia de que A entregar a B e C os respectivos quinhes). Essa garantia pode ser real (representada por uma coisa, uma anel, por exemplo) ou tambm essa garantia pode ser pessoal, por exemplo, um fiador. No momento em que A provar que entregou os quinhes de B e C ser levantada automaticamente a cauo. Essa cauo ser levada em conta pelo simples fato de que B e C podem se voltar contra o devedor, alegando que no recebeu de A, desta forma, esse devedor se valer da cauo fornecida pelo credor que recebeu e ento far o pagamento aos outros dois que alegaram no receber. Outra hiptese tambm pode ocorrer que o devedor s encontre o credor A, no tenha autorizao dos demais e ainda diga que no ir dar cauo nenhuma, como se resolver tal impasse? Se o devedor pagar a A estar pagando indevidamente, pois ter que pagar a B e C, para que no pague indevidamente, ter esse devedor que propor ao consignatria contra os credores. Se a obrigao for solidria , no haver necessidade de se prestar cauo, desnecessrio a autorizao e o devedor para se exonerar, bastar pagar a um s dos credores. Numa obrigao indivisvel em que existam trs credores e um s devedor, a dvida de R$ 30.000,00, caso um desses credores venha a falecer, poder seus herdeiros E, F cobrarem a dvida toda? Resposta: possvel, inclusive um nico herdeiro s, teria legitimidade para cobrar os R$ 30.000,00 sozinho e no apenas o seu quinho que seria de R$ 5.000,00. Note que sendo a obrigao indivisvel (caracteriza uma unicidade da prestao), ento se esse herdeiro s pudesse cobra apenas o seu quinho, a obrigao indivisvel inicial se tornaria divisvel. A indivisibilidade significa uma unicidade da prestao, acarreta unicidade da prestao, ou seja, a prestao tem que ser nica. Bem diferente da obrigao sendo solidria e no divisvel , pois em sendo a obrigao solidria, esse credor herdeiro E no poderia cobrar os R$ 30.000,00. S lhe
seria possvel cobrar os R$ 5.000,00 referente ao seu quinho, pois a regra diz que a solidariedade cessa em relao aos herdeiros do co-credor morto , por uma razo, porque a solidariedade importa em unicidade de prestao e tambm de vnculos, ou seja, a solidariedade tem que resultar da lei ou do contrato e os herdeiros no participaram da obrigao, portanto, no assumiram solidariamente. Ento a solidariedade no poderia se transferir aos herdeiros do co-credor solidrio morto, porque eles no participaram da obrigao, portanto, no manifestaram a sua anuncia com a solidariedade. Ento as regras da solidariedade nem sempre so iguais as da indivisibilidade. Assim, a indivisibilidade persiste em relao aos herdeiros do credor morto, seria uma outra regra. Se essa obrigao for de entregar um animal, indivisvel por natureza. A,B,C venderam um cavalo a D e eles se obrigam a entregar o animal. Caso A, percebendo que a prescrio se aproxima, resolve interpelar o devedor para interromper a prescrio, os outros dois nada fizeram. A pergunta saber se a interpelao feita por apenas um dos credores aproveita a todos? A resposta afirmativa, neste caso ser idntica a solidariedade, no precisando que todos faam a interrupo da prescrio, ou seja, basta que um deles faa, pois a prestao nica e, portanto, a todos aproveita. Outro problema: O devedor D manda uma carta s a A reconhecendo a dvida, dizendo que ir paga-la assim que melhorar de situao, ou seja, na verdade, o que esse devedor fez foi interromper a prescrio, s se dirigiu a um dos credores . Tal interrupo afetar aos demais credores? A resposta afirmativa, basta se dirigir a um s para que atinja os demais. Outra questo: S o credor A foi beneficiado com a suspenso da prescrio (exemplo: est servindo ao Governo brasileiro no exterior). A suspenso decorre de uma causa pessoal, neste caso, a suspenso da prescrio em relao a um dos credores na obrigao indivisvel atinge aos demais? A resposta afirmativa, tratando-se de obrigao indivisvel atingir a todos, porm a diferena que se a obrigao fosse solidria, nesse caso, no atingiria aos demais credores. A suspenso da obrigao em relao a um dos credores, sendo ela indivisvel, atinge a todos pelo vnculo, pela natureza da obrigao. No entanto, se essa mesma obrigao for solidria e divisvel, por ser a causa de suspenso de carter pessoal, ento, nesse caso no atingir aos demais credores. No caso de uma obrigao indivisvel , com um s credor e vrios devedores - uma dvida de R$ 30.000,00 que se ajustou no contrato que era indivisvel e paga de uma s vez, cabendo R$10.000,00 para A, R$15.000,00 para B e R$ 5.000,00 para C ( note que os quinhes podem ser perfeitamente diferentes, no caso de obrigao indivisvel ), no entanto, no silncio do ttulo, presume-se que os valores so iguais.Essa obrigao indivisvel, o credor est legitimado a cobrar os R$ 30.000,00 de qualquer devedor, por outro lado, o devedor A, no pode se exonerar consignando apenas o valor que deve, ou seja, R$ 10.000,00. Neste caso, aquele que pagou por inteiro sub-roga-se por inteiro automaticamente para cobrar dos demais devedores, decorre da lei, pois nesse caso, estar pagando o quinho dos demais
como terceiro interessado e, conseqentemente, haver sub-rogao. O objetivo dessa subrogao ser regredir contra os demais para exigir os seus quinhes. Neste caso, haver a cessao da indivisibilidade, na hiptese de feito o pagamento por um dos credores. Assim, aquele devedor que pagou por inteiro ter que cobrar dos demais devedores os respectivos quinhes e no a dvida total paga, excluindo o seu quinho. O regresso ter que ser feito individualmente a cada um dos devedores e seus respectivos quinhes, pois j no se fala mais em indivisibilidade. Outra questo prtica: O A credor interpela apenas um dos co-devedores para interromper a prescrio. Neste caso, haver prejuzo para os demais devedores. Outra questo: o devedor B morre deixando dois filhos, a sua obrigao de 10, tratando-se de obrigao indivisvel ela continua em relao aos co-devedores. Assim o herdeiro de B se for cobrado pela totalidade da dvida que era de 30 ter que pagar para depois se sub-rogar no direito de cobrar dos demais, inclusive do seu irmo tambm herdeiro. Note que a obrigao indivisvel, mas no solidria (a solidariedade cessa em relao aos herdeiros do co-devedor morto). Questo de prova B, C e D venderam um cavalo a A. Os trs venderam o cavalo a outro e no entregaram a A ( ter direito ao equivalente mais perdas e danos). Quanto ao equivalente, extingue-se a indivisibilidade. O credor ter que cobrar o valor individualmente referente aos quinhes de cada devedor. Qual a razo para que no ocorra a solidariedade em relao ao equivalente ? Tal divisibilidade se faz pelo fato de que esse equivalente ser pago em dinheiro e, como o dinheiro divisvel, assim, o legislador entendeu que poderia haver diviso entre os devedores nas suas respectivas propores (no caso apresentado, presume-se que os valores sejam iguais). Quanto as perdas e danos, sero tambm cobradas aos trs, na proporo de seus quinhes. Em suma: inadimplida a obrigao indivisvel por culpa dos devedores, o credor ter direito ao equivalente mais perdas e danos, mas cessando a indivisibilidade. J na solidariedade, o credor poder cobrar o equivalente por inteiro de qualquer um dos devedores. No caso da obrigao da entrega do cavalo, os devedores combinaram que B ficaria com o animal at o dia da entrega, o C ficaria incumbido de colocar o animal no caminho para transporta-lo e o D ficou encarregado de dirigir o caminho e entrega-lo ao credor. O primeiro devedor cumpriu rigorosamente o que havia combinado, assim como o segundo devedor, mas durante a viagem D aps embriagar-se voluntariamente sofre um acidente e o animal vem a falecer. Na verdade s o ltimo teve culpa do inadimplemento dessa obrigao. Pergunta-se: De quem reclama o credor pelo equivalente mais as perdas e danos? Pelo equivalente, todos os devedores respondem, ou seja, tem que entregar os quinhes em proporo idntica 10 para cada, mas as perdas e danos pela perda do animal, s quem teve culpa responder.(perdas e danos tm conotao de culpa e, portanto, s o culpado pode ser apenado, logo os demais no poderiam sofrer tal pena). O equivalente no pena uma mera substituio da coisa pelo valor em dinheiro. A pena no pode ultrapassar da pessoa do culpado.
Indivisibilidade importa em unicidade da prestao, no importa quantos sujeitos sejam, a prestao tem que ser entregue por inteiro, de uma s vez.
Obrigaes solidrias e no solidrias: A solidariedade uma fico criada pelo ser humano, ou seja, eles perceberam que a multiplicidade de sujeitos, na mesma obrigao potencialmente perigosa, gerando conflitos na hora do pagamento. Exemplo: vrios devedores, um deles pode querer receber, enquanto o outro prefere discutir, enfim... Gera via de regra um problema, pois as pessoas no pensam iguais. Note que no sempre e sim potencialmente. Ento os juristas comearam a bolar uma soluo para esse angustiante problema e a solidariedade foi a soluo. A solidariedade exclusiva, privativa das obrigaes mltiplo subjetivas ( quando ou seja, o sujeito no pode ser solidrio com ele mesmo e sim solidrio com algum.
houver mais de um credor ou devedor ),
Diferena entre solidariedade e indivisibilidade: perfeitamente possvel na obrigao indivisvel com um s credor e um s devedor (exemplo: Jos vendeu um cavalo a Pedro). Quanto obrigao solidria ela s existe nas obrigaes em que haja mais de um credor ou devedor. Finalidade da obrigao solidria: A regra de ouro da solidariedade que cada credor poder agir como se fosse um nico credor. Assim como cada um dos devedores ser tratado, como se fosse um nico devedor, ou seja, como se fosse um nico devedor ou um nico credor. A solidariedade converte em nico, aquilo que era mltiplo. A solidariedade trata aquilo que mltiplo (vrios sujeitos), como se fosse nico. uma fico porque os outros credores ou devedores no desaparecem, eles continuam a existir. A indivisibilidade provoca a unicidade de prestao, ou seja, os vnculos permanecem, para pagar um s dos credores tm que ter autorizao dos demais, porque eles no desapareceram, a prestao que nica. J na solidariedade, provoca unicidade de vnculos e no apenas da prestao. Exemplo: A.,B,C so credores de D em uma obrigao indivisvel, mas esses vnculos permanecem, tanto que se D quiser pagar a B ele ter que ter a autorizao dos demais, portanto, a indivisibilidade s provoca a unidade da prestao, mas preserva o sujeito, ou
seja, os vnculos. por isso que para pagar a um s dos credores, ter que ter autorizao dos demais. No entanto, em relao solidariedade (fico jurdica) acarreta uma unicidade de vnculo, mas por via de conseqncia se o vnculo um s, por isso fica uma nica prestao. O objetivo na solidariedade unificar os vnculos que ligam os diversos sujeitos. como se A e C sumissem, ou seja, B seria o nico credor e, portanto, D poder pagar quele nico credor. O objetivo unificar os vnculos jurdicos. Conseqncia prtica: unificados os vnculos, a prestao fica nica, porque ter que pagar a prestao inteira a B. Espcies de solidariedade: Solidariedade ativa, passiva e mista. Ativa quando temos vrios credores e um s devedor, ou seja, a multiplicidade subjetiva est no plo ativo. Passiva um nico credor e vrios devedores, ou seja, a multiplicidade subjetiva est no plo passivo. Mista - multiplicidade em ambos os plos, perfeitamente possvel, ou seja, vrios credores e vrios devedores. O novo cdigo no trata da solidariedade mista, no acabou, na verdade, aplicam-se as mesmas regras da solidariedade ativa e passiva. A regra de ouro da obrigao solidria a seguinte a solidariedade s existe nas relaes externas da obrigao, enquanto nas relaes internas, o que existe no solidariedade e sim co-responsabilidade. A solidariedade atua nas relaes externas, existe nas externas, enquanto nas relaes internas a co-responsabilidade. Ningum conseguiria criar a solidariedade sem a idia de co-responsabilidade. Para se entender essa regra necessrio saber o que relao externa e interna de uma obrigao: Relao Externa a que liga os sujeitos que esto em plos opostos, ligam os credores aos devedores. nela que atua a solidariedade, ou seja, foi criada para atuar sob esses vnculos que so os sujeitos. Relao Interna aquele que ligam os sujeitos que esto no mesmo plo. A solidariedade atua nas relaes externas, pois essa a sua funo, transformar o que mltiplo em nico, onde voc vislumbra vrios vnculos voc vai ver um s. Agora imaginando que o devedor D pagou toda a prestao de R$ 30.000,00 ao credor A, cabendo R$ 10.000,00 a cada um(B e C), o que houve, em verdade, no
solidariedade nas relaes internas, o C, por exemplo, poderia exigir de A R$ 20.000,00, juntando os dois quinhes e s pode, em verdade, exigir os R$ 10.000,00 que lhe pertencem, pois existe co-responsabilidade, ou seja, aquele credor que recebeu o valor integral, ficar responsvel perante os demais credores de entregar os respectivos quinhes. Num exemplo em que D (devedor) paga toda a quantia para A e ele no repassa o respectivo quinho aos demais credores, no pode esse credor lesado se insurgir contra o devedor D exigindo o cumprimento da obrigao, pois uma vez feito o pagamento aquele credor solidrio (A), esse devedor se exonerou da obrigao, pois pagou quele nico credor fictcio e esse credor ficar co-responsvel perante os demais credores em repassar os quinhes. Nas relaes externas, que ligam os sujeitos que esto em plos opostos, a solidariedade atua para converter os diferentes vnculos em um s (como se houvesse um nico credor e um nico devedor). Nas relaes internas, o que mantm a solidariedade a idia de coresponsabilidade, ou seja, o credor que receber por inteiro tem a responsabilidade de repartir entre os demais credores aquele valor. Enquanto os devedores sabem que se houver o pagamento por um nico, os demais ficaro encarregados de entregar os respectivos quinhes. As causas da Indivisibilidade se dividem em quatro: natural, convencional, judicial e a legal. Enquanto que na solidariedade s existem duas causas de indivisibilidade e elas decorrem ou da vontade dos contratantes ou da lei, no existindo a solidariedade natural nem a judicial. A solidariedade tem que estar no contrato ou quando decorrer da lei, no pode haver solidariedade tcita, presumida. O juiz por mais poderoso que seja o seu poder discricionrio ele no pode criar solidariedade. A sentena no tem poder de transformar solidariedade. Qual a razo para que a solidariedade decorra da lei ou do contrato? pelo fato de que, o que mantm a solidariedade a idia da co-responsabilidade e, portanto, no se pode obrigar ningum a ser co-responsvel sem que deseja. Tem que ouvir as partes no momento do nascimento da obrigao para saber se eles desejam ser ou no solidrios ( essa
a razo para o caso de que, em havendo morte de um dos credores solidrios, cessa para os herdeiros a solidariedade, ou seja, eles no foram ouvidos para saber se querem ser co-responsabilidade ).
Agora na indivisibilidade irrelevante, porque ela repousa na idia de unicidade de prestao. H obrigaes em que a lei, por circunstncias prticas ou ticas cria determinados vnculos de solidariedade: Exemplos: comodato, eu empresto meu apartamento para trs amigos, a fim de passarem as frias, ao devolver o apartamento, constato que a pia do banheiro est quebrada. Eu tenho todo o direito de pedir outra pia mais perdas e danos, no h necessidade de saber qual dos
comodatrios que quebrou, pois a prpria lei diz que eles so solidrios. Assim, no necessrio colocar no contrato uma clusula de que os comodatrios so solidrios, pois ela decorre da lei. Outro exemplo: os scios respondem solidariamente pelas obrigaes da sociedade, quem cria uma sociedade, j sabe que todos os scios so responsveis. Outro exemplo: coao feita por terceiro para beneficiar outrem, que tem cincia dessa coao. Diz o cdigo que pelas perdas e danos causadas ao coactoDia , respondero solidariamente o autor da coao e o beneficirio que dela teve conhecimento. Outro exemplo: multiplicidade de fiador basta haver mais de um fiador para que esses fiadores queiram os no so fiadores entre si. Isso quer dizer que o credor pode escolher um nico fiador, dentre os vrios e cobrar toda a obrigao. O fiador solidrio com o afianado? Exemplo: Jos credor de Joo, que por sua vez apresenta Pedro e Maria como seus fiadores. Os fiadores so solidrios com o devedor em relao ao credor? No, a fiana no importa em solidariedade, salvo se as partes expressamente estabeleam (passar a ser convencional, nada impede que num contrato esteja uma clausula em que os fiadores assumem solidariamente com o devedor). Note que o credor no pode considerar os fiadores como devedores solidrios, por isso que existe o benefcio de ordem, ou seja, s depois de cobrar do devedor que poder cobrar dos fiadores. Contudo entre os fiadores haver a solidariedade que decorre da lei. Outro exemplo: no condomnio necessrio que se estabelecem muro, cerca viva, parede. Os confinantes so solidrios pelas despesas para a conservao do muro, da parede, etc. Dia 09/06/2003- 6 aula Transcrio- Vivian SOLIDARIEDADE O captulo da solidariedade mostra a inigualvel capacidade do homem de enfrentar desafios e encontrar solues para seus conflitos de interesses. Primeira observao: a solidariedade s ocorre, s pode existir nas obrigaes mltiplo-subjetivas. Esta outra diferena entre a solidariedade e a indivisibilidade. A vendeu a B um cavalo de corrida, esta obrigao indivisvel por natureza. Agora, no existe obrigao solidria quando temos apenas um credor e um s devedor. A solidariedade s existe nas obrigaes mltiplas em que h mais de um credor e mais de um devedor. Alis, o nome j esta dizendo: solidria. Voc no pode ser solidrio com voc mesmo. Voc s pode ser solidrio se tiver algum ao seu lado. A uma expresso que tem conotao diferente da jurdica: ser solidrio ao credor. Eu choro com voc, rio com voc. Eu sou seu amigo. Outra diferena que enquanto a indivisibilidade pode ocorrer tanto nas obrigaes simples quanto nas obrigaes mltiplas, a solidariedade s aparece nas obrigaes mltiplas. E por que surgiu a idia da solidariedade? Na verdade, solidariedade um artifcio da inteligncia humana, j a indivisibilidade no. Quando h a obrigao de entregar o semovente qual a inteligncia do homem de transformar esta obrigao em
indivisvel? a natureza no tem como dividir o semovente, quer dizer a tendncia ser indivisvel. Uma vez eu disse isso numa sala, que o exemplo perfeito de um bem indivisvel um semovente, um boi, e a uma aluna falou na divisibilidade do quarto do boi pendurado num aougue. Ocorre que ali no h nada de semovente, o quarto do boi pendurado num aougue no semovente, mvel propriamente dito. Semovente indivisvel, porque quando se corta um semovente no meio ele deixa de ser semovente. A solidariedade surgiu nas obrigaes mltiplo-subjetivas para facilitar o pagamento. Quando tem mais de um devendo no possvel que um esteja desaparecido? Internado no CTI? Um quer receber, o outro no quer? Um quer receber e fazer acordo e o outro quer discutir? Todo o trabalho do devedor cumprir a obrigao. Um tem dinheiro para pagar e o outro no tem, um acha que deve mais o outro acha que deve menos, um quer ir para juzo discutir e consignar a prestao o outro quer pagar, um esta pendente, o outro est insolvente. Ento vocs reparem que toda vez que numa obrigao aparecem mais de um sujeito seja no plano ativo, seja no plano passivo, isso pode criar dificuldades no pagamento. Pode criar e fazer com que parte nenhuma pague tudo. A multiplicidade do sujeito fator de risco ao credor que acompanha a multiplicidade do sujeito fator de risco ao pagamento. Aqui tem um exemplo da indivisibilidade. Olha aquela confuso toda com o infeliz do devedor para pagar , tem que ter cauo, tem que ver se tem autorizao. Tudo isso seria intil se fosse um s credor. Se A tem de pagar a B, ele no precisa saber se B tem autorizao dos outros, se h cauo. Isto acontece se s B o credor. Quando h vrios credores o devedor j tem dificuldade de pagar. Ento, quando o homem percebeu isso comeou a pensar numa soluo prtica e a, de repente, teve o estalo da solidariedade. O objetivo da solidariedade transformar o que mltiplo em nico, ou seja, trata a multiplicidade de credores como se fosse um s credor ou a multiplicidade de devedores como se fosse um s devedor. Onde havia 3 credores passa-se a haver um s, onde havia 3 devedores passa-se a haver um s. A solidariedade transforma o que mltiplo em nico, trata a multiplicidade com os princpios da unicidade. Tanto que a regra de ouro da solidariedade essa: obrigao solidria cada credor age ou poder agir como se fosse nico credor cada devedor ser tratado como se fosse o nico devedor.E por isso que muito advogado mal preparado confunde indivisibilidade com solidariedade porque neste aspecto so iguais. Na indivisibilidade tambm o credor recebe por inteiro e o devedor compelido a pagar por inteiro, a nica coisa que aproxima indivisibilidade de solidariedade. Agora, as causas so diferentes. Na indivisibilidade ele pode cobrar por inteiro porque a prestao nica e na solidariedade, A ser tido como o nico credor. As causas so diferentes mas o efeito igual. E isso leva os advogados mal preparados sem base doutrinria a confundir indivisibilidade com solidariedade. Primeira observao: a solidariedade presume que a obrigao seja mltiplosubjetiva, outra caracterstica da solidariedade, a solidariedade representa uma idia de coresponsabilidade do sujeito porque repare se cada credor pode reclamar a prestao por inteiro ele fica responsvel perante os demais pelos seus quinhes. Ele ter que receber e, depois, repartir os quinhes entre outros credores. Cada devedor ficar responsabilizado pelo seu quinho perante o devedor que pagou por inteiro. Ento, a solidariedade pressupe a co-responsabilidade do sujeito? Eu no posso presumir. Como posso presumir que B autorizou A receber o seu quinho? No posso presumir isso. Ento, a solidariedade s tem duas causas: a lei e o contrato, enquanto a indivisibilidade tem 4 causas, a indivisibilidade natural; a contratual; a legal e a judicial. Voc no pode dizer que essa obrigaes
solidria porque obvio. Os credores esto sempre juntos. evidente que solidariedade. A solidariedade deve estar expressa, tem que estar prevista no contrato. Quando eu falo presumir significa algum ser solidrio a outro, ser co-responsvel a outro. Ou ento essa solidariedade tem que resultar da lei. Eu vou dar exemplo: comodato. Emprestei a minha casa a trs amigos para eles passarem frias juntos. Ao receber a minha casa de volta eu percebo que a pia do banheiro foi quebrada no sei por quem, mas est quebrada. A lei diz que os comodatrios esto solidrios na obrigao de reparar o dano causado a coisa emprestada. Vocs sabem o que eu vou fazer como comodante? Eu vou escolher qualquer um dos trs comodatrios para exigir dele o pagamento integral da pia. Eu estou pouco ligando em saber quem quebrou a pia porque a lei diz que os comodatrios esto solidrios queiram ou no, quanto ao ressarcimento dos danos da coisa emprestada. O conserto da pia eu cobro de qualquer um deles. Os co-fiadores de uma mesma obrigao a lei diz que esto solidrios entre si. Ento eu tenho 4 fiadores eu posso escolher qualquer um deles para cobrar a obrigao por inteiro. Ento, a solidariedade s pode resultar da lei ou do contrato. Essa solidariedade pode ocorrer no plo ativo da obrigao, chamada solidariedade ativa. Aqui um exemplo: temos vrios credores de um mesmo devedor. Temos solidariedade ativa em que a multiplicidade est no plo passivo e, temos ainda a chamada solidariedade mista em que a multiplicidade ocorre em ambos os plos. Uma outra regra importante para se conhecer que a solidariedade atua nas relaes externas da obrigao, enquanto que nas relaes internas o que existe no solidariedade co-responsabilidade. As relaes externas so essas aqui representadas por este quadro que eu fiz, so vnculos que se estabelecem entre os sujeitos que esto em plos opostos. Em outras palavras, relaes externas so as que ligam os credores aos devedores, aqui que a solidariedade atual. O objetivo transformar cada um desses credores num s, cada um dos devedores em um s. Ento as relaes externas so as que ligam os sujeitos que esto em plos opostos da obrigao. E o que tem as relaes internas? Relaes internas so aquelas que existem entre sujeitos que esto no mesmo plo da obrigao solidria, em outras palavras, relaes internas apresentam direitos da obrigao solidria entre os devedores. Por que se diz que nas relaes internas no h solidariedade? Vamos analisar. Vamos imaginar que B tenha pago os R$ 3mil de uma vez s, ou seja, cada um deve R$ 1 mil. Se nas relaes internas no h solidariedade, se B pagou os R$ 3 mil ele vai ter que reclamar R$ 1mil de C e D, porque nas relaes internas no h solidariedade. O que co-responsabilidade? E o seguinte, se A recebeu por inteiro ele responsvel perante B e C por lhes entregar a coisa. Ser responsvel A perante o devedor. Aqui, se B pagou por inteiro os demais so responsveis perante B pela coisa. A regra de outro que j vimos: a solidariedade privativa das obrigaes mltiplosubjetivas. A solidariedade no se presume, ou seja, da lei ou do contrato. Ento a solidariedade atua nas relaes externas, mas nunca nas relaes internas (artigo 265/266 NCC). Outra regra geral o princpio da variabilidade do modo de ter nas obrigaes solidrias(essas regras so gerais sobre solidariedade), o princpio presente no artigo 266 do CC. Quando o CC trata das obrigaes solidrias ele fala exatamente numa primeira questo de disposies gerais que estabelecem estes princpios gerais e depois fala na solidariedade ativa e passiva.
O primeiro principio geral esta no artigo 265 que aduz que a solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Eu j lhes disse por que ela no se presume? Porque quando ela repensa na idia de co-responsabilidade entre os sujeitos, voc no pode presumir a co-responsabilidade. Ento, ela tem de vir direta ou resultante da lei. Essa idia acompanhada entre ns. Antigamente, a jurisprudncia s admitia a solidariedade quando o tipo obrigacional fizesse uma referncia expressa a ela. Era preciso que o tipo diga assim: Assumem os credores solidariamente a obrigao em relao aos devedores, ou ento dissesse assim: a presente obrigao ser solidria. A palavra solidria mgica. Se no aparecesse no tipo a palavra solidria ou solidariamente a jurisprudncia entendia que esta obrigao no podia se considerar solidria. A interpretao absolutamente literal e restritiva do artigo 265 do CC. Se a solidariedade no se presume tinha que haver uma referncia expressa que ela solidria. Isto hoje mudou. A jurisprudncia e a doutrina so unnimes ao dizer que no h mais necessidade dessa referencia expressa da palavra solidariedade. Basta que o tipo obrigacional se refira de maneira inequvoca ao efeito da solidariedade. Querem um exemplo? Quando um contrato descreve uma obrigao e diz esse contrato que qualquer um daqueles credores ali referidos poder exigir a prestao por inteiro, obvio que tenho que considerar esta obrigao solidria. E sabem por que? Porque o tipo est se referindo a um efeito caracterstico da solidariedade. Ento, eu digo que o devedor poder pagar a qualquer um dos credores independente da autorizao dos demais. Eu preciso dizer que esta obrigao solidria? Qualquer um vai perceber que ela solidria, isso uma caracterstica da solidariedade. Ento, a jurisprudncia entende hoje que no h mais necessidade de uma referncia literal a solidariedade, basta uma referncia ao efeito da solidariedade. Exemplo: O individuo comprou 80 espcimes de computador de 3 pessoas diferentes. Dizia expressamente que o comprador poderia reclamar os espcimes de Pedro, Jos ou Maria que eram os vendedores. O problema era para ser resolvido pelas regras da solidariedade. Quem no aplicou as regras da solidariedade errou, porque isso obrigao solidria, mas naquela conjuno ou estava a soluo do problema. Quando falava que podia cobrar de fulano ou fulano era uma referncia aos efeitos da solidariedade. Ns no chegamos ainda aonde os italianos chegaram. Os italianos esto muitos a nossa frente, porque a recente reforma do CC italiano um avano. O Cdigo italiano diz que nas obrigaes mltiplo-subjetivas se presume a solidariedade. Para no ser solidria ter que dizer expressamente.A presuno para os italianos s em relao ao plo passivo, ao ativo se houver mais de um credor, na Itlia no se presume solidariedade. A lei do Inquilinato no seu artigo 2 diz que onde h mais de um locador ou mais de um locatrio eles se consideram solidrios. Que quer dizer isso? Para manter esta posio ter que dizer se no for solidrio. No h solidariedade presumida legal, eu disse que eles se consideram solidrios. Mas o tal negcio, eles esto cientes deste ttulo. Voc assiste Joo, Maria e Jos alugarem um imvel do seu colega Pedro. SE nada mais se diz Joo, Jos e Maria se consideram solidrios. Eles disseram que eram solidrios? No disseram. Ento, vocs reparem que este artigo da Lei do Inquilinato j um indicio veemente que este princpio(de que a solidariedade no se presume) tem uma raridade entre ns. Vamos ao ltimo principio geral: o principio da variabilidade de ser da obrigao solidria (artigo 266). O que quer dizer isso? Temos aqui uma obrigao solidria passiva, os advogados brasileiros na sua maioria pensam que esta obrigao solidria deve ser
rigorosamente igual para todos, porm nada impede que voc diga que em relao ao codevedor B, esta obrigao est sujeita a uma suspensiva. Exemplo: Imagine que voc diga que esta obrigao que de R$ 3 mil, R$ 1mil para cada um, mas que em relao a B eu estabeleo que s posso cobrar no dia 30/12, em relao a este por prazo indeterminado eu no fixei prazo, isso quer dizer que eu posso cobrar de C os R$ 3 mil a qualquer momento, mas s posso cobrar de B no dia 30/12. Agora, esta variabilidade tem que estar expressa no momento em que nasce, est a regra que o Cdigo no diz, mas evidente. O que eu no posso fazer estabelecer uma condio igual para os dois co-devedores e no meio da obrigao j constituda eu estabelecer agora um termo ou uma condio s para o B. S posso fazer isto se os outros concordarem. SOLIDARIEDADE ATIVA Na solidariedade ativa, ns vamos encontrar vrios credores e um s devedor. A relao de obrigao solidria significa dizer que cada um desses credores poder agir como se fosse o nico credor, conseqentemente cada um deles poder compelir o devedor a pagar por inteiro independentemente de autorizao dos demais ou de oferecimento de cauo. Da mesma maneira o devedor poder escolher qualquer um dos credores para pagar por inteiro. Alis, a solidariedade ativa foi criada para facilitar o pagamento do devedor. Imagine se o devedor que tivesse que pagar a todos conjuntamente ou dependendo da autorizao dos demais? Isso dificultaria o pagamento para o devedor. Essa liberdade do devedor escolher qualquer um dos credores para pagar cessa no momento em que o devedor afrontado judicialmente por um dos credores. Lgico, reparem bem, nenhum dos credores acionou ainda o devedor para cobrar, ento o devedor pode escolher qualquer um deles para consignar ou pagar. Agora, se A j moveu ao contra D ocorre a concentrao automtica, ou seja, o devedor s pode pagar a A. Isto para evitar que o devedor dissesse assim: Ah! Eu no escolhi voc para pagar, eu quero pagar a B. Ento no momento em que um dos credores aciona o devedor, cessa o direito deste de escolha. Em outras palavras, o devedor s pode escolher o credor a quem pagar, enquanto no for judicialmente afrontado por um dos credores, sendo inteiramente irrelevante se ele tem autorizao dos outros ou preste cauo. Se A receber pelo inteiro e no entregar os quinhes de B e C, contra quem B e C tero que mover a ao? Contra A jamais contra o devedor. O devedor est exonerado, basta que ele exiba quitao integral que lhe foi dada por A. Conheamos algumas regras prticas: nos veremos que a obrigao de R$ 3 mil, como sempre valendo 1 mil para cada um (agora, s a ttulo de observao, no precisa ser necessariamente 1 mil para cada um, pode ser 2, 1 e 0). A prope ao contra D, ganha a ao, nessa ao ele esta cobrando os R$ 3mil, mas surpreendentemente ele no d inicio execuo da sentena. Ele ganha a ao mas no d inicio execuo. A sentena transitou em julgado e A sozinho que o autor queda-se inerte, no prossegue com a execuo. Poder B encontrando-se na posio de co-credor solidrio, aproveitar esta ao e dar inicio execuo? No pode. A regra a seguinte, qualquer um dos credores poder mover a ao de cobrana integral, mas s pode executar a sentena quem for parte na relao processual. Agora, o que pode fazer B se A no executar a sentena? Nada impede que B e C proponham contra
D outra ao. O que eles no podem fazer aproveitar a ao de A para executar a sentena, porque eles no foram parte da ao. No por acaso que se diz que B e C no poderiam executar a sentena. O devedor poderia ter em relao a B e C uma exceo pessoal que no mais poderia ser oposta por fase da execuo da sentena. Por isso, que no se permite, seja na obrigao solidria ou em qualquer outra hiptese, no se permite jamais que algum possa executar uma sentena se no faz parte da relao processual. Imaginemos que A tenha interpelado o devedor para interromper a prescrio. Essa interpelao aproveita todos os demais credores. E difcil, portanto, na obrigao solidria, e, tambm na indivisvel se um dos co-credores interrompe a prescrio, sito aproveita a todos os demais. Se o credor A morre deixando 2 filhos E e F a solidariedade em relao a E e F desaparece, exatamente por aquele princpio geral de que a solidariedade no se presume. Como E e F no participaram da constituio da obrigao no se pode presumir que eles sejam solidrios. Ento, E s estar legitimado para cobrar de B R$ 500. Se ele entrar em juzo pleiteando os R$ 3,000 no ter xito. Ele s poder cobrar os R$ 500 a no ser que a obrigao alm de ser solidria seja indivisvel. Questes formuladas em Concurso: 1- Poder o A condodo da situao do devedor perdoar o seu quinho sem consultar os demais credores? Pode, acontece da obrigao continuar solidria em relao aos outros credores e diminuda do quinho do credor remitente, do credor que perdoou. Em outras palavras, essa obrigao solidria que era de R$ 3.000 passa a ser de R$ 2.000, mas continua solidria para B e C. E B poder cobrar de D R$ 2.000, s no pode cobrar R$ 3.000 porque R$ 1.000 o A perdoou. Ento, se um dos credores perdoa o devedor quanto ao seu quinho obrigao persiste solidria em relao aos outros credores, mas reduzida no quinho do credor remitente. Onde o examinador vai colocar o complicador? Imaginemos que o A mais condoda ainda da situao do devedor resolva perdoar a dvida toda, sem qualquer pedido de autorizao dos demais credores, ele diz ao devedor que ele no deve mais nada. A tem legitimidade para perdoar a dvida toda, sem consultar os outros? Teria claro. A pode perfeitamente perdoar a dvida toda sem qualquer autorizao dos demais credores porque ele age como se fosse um nico credor. S que ele vai responder perante B e C pelos seus quinhes quer dizer A vai ter que tirar do prprio bolso. A diferena da solidariedade e indivisibilidade que na indivisibilidade tanto para receber quanto para dar quitao ele recebe autorizao dos demais, se ele no tiver autorizao dos demais esta quitao perde eficcia porque ele no dispunha de direito. 2- Vamos imaginar que essa obrigao pecuniria (R$ 3.000), o devedor no tem o dinheiro mas tem um anel de brilhante. A ele procura A e lhe prope o pagamento, querendo substituir os R$ 3.000 pelo anel. A pode receber o anel sem consultar os demais? Pode. A idia a mesma, mas o que ele vai fazerem relao aos demais credores? Ele se responsabiliza perante os demais credores pelos seus quinhes junto a obrigao original, ou seja, ele fica com o anel, e tira do bolso R$ 1.000 e entrega a B e R$ 1.000 e entrega a C. Em relao aos demais credores ele tem que pagar o quinho da obrigao original. Agora, a dao ele pode celebrar independentemente do consentimento dos outros. B prope a A uma transao, A pode celebrar a transao para receber menos sem
consultar os demais? Pode, agora ele responde perante os demais pela obrigao original como se no houvesse prestao. Da dizer que cada credor age, atua como se fosse um nico credor. Agora, em razo daquela co-responsabilidade ele sempre responder perante os credores pela obrigao original. Mas, o que o examinador vai fazer uma questo interessantssima que envolve a compensao. Olha este exemplo, temos uma dvida de R$ 3.000 cabendo R$ 1.000 a cada credor. Imagine que o devedor credor de C de R$ 1.500, em uma outra obrigao que no tem nada haver com essa. Nessa obrigao que solidria A, B e C so credores de D de R$ 3.000, cabendo R$ 1.000 a cada um solidariamente. Numa outra relao obrigacional D credor de C de R% 1.500. o credor A aciona D cobrando R$ 3.000. Poder D alegar que tem um crdito de R$ 1.500 e deseja compensar. Quem respondeu que sim errou, e quem respondeu que no tambm errou. A resposta correta que ele pode compensar, mas at o limite do quinho de C, ou seja, ele poder compensar R$ 1.000. Na obrigao solidria o A pode cobrar s de B os 3.000, ou pode cobrar de B e C , como pode cobrar de B, C e D ao mesmo tempo, pode escolher: ou ele prope ao contra todos ou contra alguns ou s contra um, problema dele, mais uma vantagem para o credor. Adiantaria ele propor uma ao contra B se ele sabe que B no tem bens disponveis? Ento, ele prope contra D e C, se ele achar que D esta cheio de dinheiro, ele prope direto contra D , outra vantagem da solidariedade passiva para o credor, ele escolhe contra quem atestar sua pretenso. Se ele prope ao s contra B, obtm a sentena de mrito ganha a causa, tem que dar inicio a execuo e a descobre que B insolvente, pode iniciar a execuo contra C? No pode participar da execuo da sentena quem no foi parte da relao processual. Ento o que o A teria que fazer para receber o dinheiro? Tem que entrar com outra ao contra C. Vamos imaginar que o devedor props a ao s contra B, a lei permite a B ( um direito de B, uma faculdade de B, contratual) , que chame ao processo os outros codevedores, a figura do CHAMAMENTO. No nomeao, a figura tcnica de interveno de terceiro chamamento ao processo. Pode o autor se opor ao chamamento ao processo? No,como tambm no pode o juiz indeferir. Isso uma faculdade do co-devedor. Essa medida polemica porque muitos autores alegaram que com esse chamamento ao processo o legislador tirou com a mo esquerda o que havia dado ao credor com a mo direita. Isso quer dizer que a solidariedade fortalece o credor, permitindo que ele proponha a ao contra um s dos devedores (sendo vinte) para no gastar citao, etc. Porm, se esse que citei quiser chamar os 19 no tem como impedir, essa uma medida apelatria, porque at que cheguem os outros 20 ao processo ira demorar. Ento, uma corrente acha que essa possibilidade que assegura ao ru chamar ao processo os demais deveria ser eliminada porque tira do credor a vantagem. De outro lado, o chamamento evita o regresso porque sendo procedente o pedido, j desde logo se rateia a condenao entre seus devedores. Ento, o B no precisa mais regredir contra os demais co-devedores porque eles j estaro na relao processual e j se far ali o rateio. Ento, o objetivo desse chamamento ao processo evitar a ao in rem verso. Com isso, se diminuiu o assoberbamento do judicirio. Se no se admitisse o chamamento ao processo o A teria que propor uma ao contra B e, depois de terminada essa ao, o judicirio receberia uma poro de outras aes de regresso.
Vamos imaginar que um credor acionou B,C e D, citados pessoalmente s B contestou. C e D nada fizeram. O autor pede ao juiz que decrete a revelia de C e D? Se a defesa de B aproveita a todos, isto , contm excees comuns a todos, ento C e D no sero revis, porque C e D no contestaram porque tudo que B falou serve para C e D. Se essa dvida est paga, isso no uma defesa que interessa a todos? A defesa comum a todos, como por exemplo, a alegao de que a dvida est paga. B alegou que a dvida esta paga. Esse o principio do litisconsrcio ativo, em que a defesa de um dos litisconsortes aproveita a todos, mas a defesa de B contm apenas uma exceo pessoal de B (uma defesa que s B pode apresentar), ento C e D sero revis. Vamos imaginar que d a sentena e que seja procedente o pedido de A. Julgado procedente o pedido de A, s B apela. Ser transitada em julgado a sentena em relao a C e D? Depende. Se a apelao de B envolve matria comum a todos, ela aproveita a todos os latos basta que um apele. Agora, se A interromper a prescrio em relao a B isso prejudica os demais devedores. Ele no precisa interromper a prescrio para todos os devedores. Interrompendo-se a prescrio em relao a um, interrompe-se em relao a todos os codevedores, a igual a indivisibilidade. Agora, um elemento complicadssimo. Se B transferido para Londres, suspende-se a prescrio em relao a B, isso aproveita os demais? Na indivisibilidade aproveita, mas na solidariedade no aproveita. Na solidariedade, a suspenso da prescrio se ela estiver em relao a B, s aproveita a B. O B dirige uma carta a A reconhecendo a dvida e manifestando a inteno de pag-la. Estar B ento interrompendo a prescrio. Isso prejudica os demais? No porque interrompe s a prescrio pelo devedor um ato de liberalidade e a a solidariedade no chega a esse ponto. SOLIDARIEDADE PASSIVA A solidariedade passiva a nirvana do credor, fortalece o credor, eu costumo dizer que o credor de uma obrigao solidria passiva um supercredor, porque na solidariedade passiva, ele pode escolher qualquer dos devedores para cobrar. A insolvncia de qualquer um dos devedores no afeta o credor, ele est se lixando se algum devedor se tornar insolvente. Enquanto um dos devedores solidrios for solvente, o credor dorme tranqilo. Os contratos de locao de papelarias j trazem sem nem perguntar que os fiadores se obrigam solidariamente com os locatrios porque nenhum locatrio aluga casa aceitando fiador que no se declare solidrio. Eu sou fiador de Jos, mas no sou solidrio com Jos, para eu ser solidrio com Jos eu tenho que dizer expressamente no contrato que alm de fiador sou solidrio. E qual a diferena? Se eu for s fiador, o credor tem que cobrar primeiro do devedor e no conseguindo receber cobrar do fiador(isso se chama beneficio de ordem). Mas, se o fiador se declara solidrio, o credor pode cobrar primeiro do fiador, sem cobrar do locador antes. Ento, todo o contrato de locao j atribui ao fiador a condio de solidrio. A solidariedade passiva muito mais freqente que a solidariedade ativa, porque ela quase sempre imposta pelo credor, da porque os italianos partindo para a idia oposta da nossa de que na obrigao com mais de um devedor j h presuno de solidariedade porque essa seria a vontade do credor. Na solidariedade cada credor age como se fosse um nico devedor.
Insolvncia do Devedor nas Obrigaes Solidrias Exemplo: Tenho uma obrigao solidria, mil de cada codevedor, s que D ficou insolvente. Se o D ficou insolvente, o credor cobrou os 3.000 de B e o B pagou 3.000. Ele tem ao de regresso contra os demais devedores. A regra a seguinte: O quinho do devedor insolvente ser dividido em partes iguais entre os demais devedores solventes (artigo 283). B pagou 3.000, que era obrigao integral. Ele vai regredir contra C, reclamando de C no 1000 e sim 1.500. O quinho de B, que esta insolvente vai ser rateado em partes iguais entre D e C. Por que eu falei em partes iguais? Vamos imaginar que nesta obrigao o quinho de B fosse 2.800, o de C 100 e o de D 100. O B deve 2.800, o C 100 e o D 1000. D ficou insolvente, o quinho de D vai ser rateado e fica 50 para C e 50 para B. Embora o quinho de B seja maior que os demais, isso no importa na hora de ratear, porque em partes iguais. O quinho do insolvente dividido em partes iguais, no importando a proporcionalidade dos quinhes de todos. O credor que no tem prejuzo algum. Questo polmica: Primeiro, o credor exonerou o B da solidariedade. A obrigao que era de 3000 ficou reduzida a 2.000. A cobrou os 2.000 de C porque depois de ter exonerado B, o D ficou insolvente. A j complica. O C teve que pagar os 2.000. Adianta C regredir contra D? No. O C podia regredir contra B? Pode. No rateio do quinho do insolvente contribuem at os co-devedores que j haviam sido exonerados (artigo 284). Agora, se C e D concordarem com a exonerao no podem regredir. Se a exonerao de B foi feita sem o consentimento de C e D, ele vai ter que participar do rateio, porque se no participar essa exonerao estar prejudicando demais. Direito adquirido dos demais devedores que vo ratear de terem o quinho do insolvente rateado por todos. REMISSO DA DVIDA- PERDO Vamos imaginar que o credor A tenha remetido(perdoado) o devedor B. diferente de exonerado, onde liberta B da solidariedade, mas B continua devendo a A, 1000. Ele no mais responsvel pela dvida toda. Ento vamos imaginar que o credor A perdoou B, depois de perdoar B o efeito desse perdo, dessa remisso e que a obrigao persiste solidria para os demais e diminuda do valor do quinho remitido. Ento A poder cobrar 2000 de C ou de D. Digamos que o D fique insolvente depois dessa remisso e o credor cobre 2000 de C. Poder o C exigir 500 de B que havia sido remitido? Divergente: Uma corrente diz que pelo quinho do insolvente o remetido no responde. O C no poderia reclamar de B. Se a lei se refere expressamente ao exonerado e silencia quanto ao remetido e porque quer que essa regra se aplique ao exonerado e no se aplique ao remetido. Seno a lei diria que pelo quinho do insolvente respondem todos os demais co-devedores, mesmo os exonerados ou remetidos. Como s se referiu aos exonerados no se pode aplicar aos remetidos essa regra J uma segunda corrente (Capanema) Entende que no pode agravar a situao dooutro no rateio. Esta corrente tambm defendia por Orizimbo Nonato na sua antolgica
obra sobre obrigaes solidrias, sustenta que os remetidos tambm participam, reconhece que o legislador cometeu um erro tcnico, mas no prejudica o entendimento de que se nos exclussemos o remitido do rateio, nos estaramos prejudicando os demais. Ento, para que o remitido no responda, teria que haver a concordncia dos outros co-devedores para a remisso. Mas, se o credor remeteu um dos co-devedores sem consultar os demais esse remetido ter que participar do rateio do insolvente sob pena de se estar admitindo o agravamento da posio dos outros co-devedores, o que o princpio da solidariedade probe Outro problema o da compensao. Vamos imaginar que na obrigao solidria passiva, cada devedor deve mil. O credor aciona B cobrando 3000. Vamos imaginar que D credor de A de 1.500, ao ser acionado por A, o B pode dizer assim: tudo bem, eu reconheo que devo R$ 3.000, mas como voc deve 1.500 ao nosso companheiro D ao invs de pagar 3.000, eu vou lhe pagar 1.500. Eu posso fazer isso? No. A regra a mesma. O B vai pagar a A 2.000, porque ele s pode compensar 1000, o co-devedor s pode compensar com o credor o que ele deve a outro co-devedor at o limite do quinho desse co-devedor na dvida comum. O B pagou 2.000, 1000 a parte dele, os outros 1000 ele vai regredir contra C, e contra D ele no precisa regredir porque na verdade, a parte de D ele no pagou ele descontou. Se ele pudesse descontar tudo, ele tinha uma vantagem porque ele s pagou 1.500 ento, cada um dos dois ia ficar pagando 750. Ento, e para isso que se faz essa regra. Da vai decorrer uma outra regra interessante, quem est como Cdigo leia o ltimo artigo sobre solidariedade passiva (artigo 285). Se a dvida solidria interessar exclusivamente a um dos devedores responder este por toda ela para com aquele que pagar. Vou retratar a seguinte obrigao solidria, veja se isto possvel: uma obrigao pecuniria, B deve 3.000, C deve zero e D deve zero. O advogado mo preparado pensa que os outros no devem nada, pensa que no obrigao solidria, mas isso freqente e possvel. Exemplo: Um contrato de locao com dois fiadores. Locatrio B, fiadores D e C. Neste contrato de locao como sempre acontece existe uma clusula dizendo que os fiadores so solidrios. B que o locatrio sai do imvel devendo 3.000 reais de aluguel. Qual o quinho de B? 3.000. O C devedor desses 3.000? Claro que no. E devedor solidrio, ele no deve nada, ele responde pelos 3.000, mas seu quinho zero, o mesmo acontece com D. Vamos imaginar que quem pagou os 3.000 foi o D. D foi chamado e teve que pagar os 3.000. Seu quinho era zero, as ele era devedor solidrio e a que se aplica a regra do artigo 285. Se o D perceber que B est solvente, o D pode regredir inteiramente contra B, no incomodando C. Se a dvida solidria interessar exclusivamente a um dos codevedores responder este por toda ela para aquele que pagar. evidente que se o B estiver insolvente, o D vai regredir contra C, reclamando 1.500, e este vai ter que pagar 1.500. Se o B for solvente o D vai regredir inteiro contra ele, no perturbando C. E a nica hiptese em que um dos co-devedores que pagou por inteiro pode regredir (sempre) contra um s, porque repare que a o regresso vai ser de 3.000, o D vai regredir por inteiro contra B . Esta hiptese muito explorada pelo examinador. Outra exceo est no artigo 278, qualquer clusula, condio obrigacional estipulada entre um dos devedores solidrios e o credor no poder agravar a posio dos outros sem o consentimento deles.
SOLIDARIEDADE MISTA O Cdigo no dedica uma sesso para as peculariedades da solidariedade mista, mas ela nada mais do que a soma da solidariedade ativa e passiva. Conseqentemente, todas as regras da solidariedade ativa e passiva aplicam-se na solidariedade mista. Dia 23/06/2003 7 aula- Transcrio Jos Carlos OBS dia 16/06/2003 no houve aula. Curiosidade questo do ltimo concurso da magistratura (maio/2003) primeira questo da prova especfica: Pergunta: Jos obrigou-se a entregar a Mvio um automvel, mas convencionou-se que at o pagamento o devedor poderia substituir o automvel pela motocicleta. O automvel foi destrudo por uma avalanche, provocada por chuvas torrenciais, permanecendo a motocicleta intacta. O credor ento exigiu a entrega da motocicleta, alegando que houve concentrao automtica do dbito, recusando-se o devedor a entregar. Decida a questo. Resposta: No se trata de obrigao alternativa, no havendo concentrao automtica. Na verdade, trata-se de obrigao facultativa onde a perda de uma das prestaes sem culpa do devedor resolve a obrigao, porque a outra prestao estaria vinculada a prestao principal, onde se perdendo a principal, no h que se falar em obrigao alternativa. Note que a observao da redao fundamental, pois ali consta que o devedor convencionou entregar o automvel, podendo substituir pela motocicleta. Para que fosse tal obrigao tida como alternativa, a redao deveria ser a seguinte o devedor entregar o automvel ou a motocicleta. Portanto, muito importante observar o contexto da pergunta, pois uma simples expresso muda completamente a resposta. Assim, a soluo seria o fato de que uma vez no havendo culpa do devedor, a obrigao estaria resolvida, pois no caberia a ele entregar a motocicleta. DO PAGAMENTO DA OBRIGAO: o ponto mais importante do direito das obrigaes, pois o importante o cumprimento das obrigaes mediante o pagamento, ou seja, as obrigaes foram feitas para serem cumpridas. a regra pacta sunt servanda. O pagamento da obrigao significa a entrega da prestao ao credor. Quando o devedor entrega ao credor a prestao, satisfazendo o seu interesse econmico, ele estar pagando a obrigao. Na linguagem do leigo, a palavra pagamento est sempre associada a entrega de dinheiro ao preo. O conceito jurdico de pagamento muito mais amplo, pois o pagamento importa na entrega da prestao ao credor seja ela qual for , por exemplo, dinheiro, uma absteno, um silncio. Assim, por exemplo, numa obrigao de dar em que o devedor se compromete a entregar ao credor um automvel, no momento em que o faz, ele estar pagando a obrigao. Da mesma maneira, numa obrigao de fazer em que o devedor se obrigou a construir um armrio, no momento em que ele construiu tal armrio, ele estar
pagando a obrigao. Do mesmo modo, enquanto o advogado permanecer silente, no revelando o segredo do cliente, ele estar pagando a obrigao de no fazer. Tratando-se de uma obrigao pecuniria, quando o devedor entregar o dinheiro ele estar pagando a obrigao. Alguns autores sugerem outra definio ao pagamento da obrigao. Exemplo, Antunes Varela sugere que utilize a expresso cumprimento da obrigao. Outros autores sugerem que seja utilizando a expresso adimplir a obrigao, soluo da obrigao, execuo da obrigao. O Cdigo Civil se manteve fiel a tradio e manteve a expresso do pagamento. Na verdade, o professor quis chamar a ateno, pois essa palavra pagamento tem um sentido bem mais amplo que aquele conhecido na linguagem comum, ou seja, pagamento o modo de se cumprir uma obrigao, seja ela qual for (dar, fazer, no fazer).
Efeito Principal do Pagamento a extino da obrigao, ou seja, atravs do pagamento que o devedor se liberta do vnculo que o prendia ao credor. o que se chama de efeito liberatrio do devedor. Resta ao devedor sempre um consolo, ou seja, haver sempre a sua disposio, um fato capaz de liberta-lo do credor que o pagamento. Por isso, que o pagamento, ao contrrio do que muitos imaginam, no s um dever do devedor e sim um direito tambm, ou seja, o devedor no tem apenas um dever tem tambm um direito de se libertar do vnculo. A prova mais eloqente de que o pagamento tambm um direito do devedor o mecanismo criado para proteger o devedor, na hiptese de efetuar o pagamento mediante a recusa injustificada do credor e, no caso, ser o pagamento por consignao e a correspondente ao consignatria. O pagamento se faz de maneira direta ou indireta: Pagamento Direto: aquele que o devedor entrega ao credor a prestao na forma, no lugar e no tempo convencionado. a chamada morte natural da obrigao e seria um ideal social, ou seja, uma sociedade perfeita em que todas as obrigaes morressem pelo pagamento direto, ou seja, o interesse econmico do credor satisfeito plenamente, ele no tem nada a reclamar do devedor, pois recebeu o bem da vida devido. No entanto, tal hiptese uma utopia, em nenhuma sociedade se d o pagamento direto com freqncia, como exemplo, h o caso fortuito em que inviabiliza o pagamento e, portanto, haver necessidade da manifestao jurisdicional para se por termo quela obrigao. Pagamento Indireto: Tendo em vista a dificuldade, muita das vezes em se cumprir a obrigao de maneira direta, criou o legislador o mecanismo do pagamento indireto. Na verdade, so pagamentos, pois satisfazem o credor e o devedor, inclusive libertando o devedor do jugo do credor, no entanto, elas ocorrem de forma diferente daquela que foram convencionadas. Trata-se de forma alternativa de pagamento, novas modalidades de pagamento que permitem a extino da obrigao com a satisfao do interesse econmico do credor.
Exemplo: dao em pagamento, pagamento por consignao, pagamento por sub-rogao, pagamento por compensao, pagamento mediante imputao. Existem outros meios de extinguir a obrigao sem o pagamento seja ele direto ou indireto, como exemplo, a confuso e a remisso. Nestes casos, a obrigao se extingue com a libertao do devedor que no se considera inadimplente, apesar de no ter feito qualquer pagamento. Trata-se de exceo, pois a regra principal que a obrigao se extinga atravs do pagamento. Natureza Jurdica do Pagamento: controvertida, alguns autores dizem que se trata de um mero ato jurdico, pois os efeitos j esto previstos em lei. Outros, no entanto, vislumbram um negcio jurdico bilateral, que existe a conjugao de duas vontades (devedor e credor). Requisitos de Validade e Eficcia do Pagamento : (quando que o pagamento se considera hbil para libertar o devedor, extinguindo a obrigao). preciso que o pagamento satisfaa os requisitos subjetivos e objetivos. Requisitos Subjetivos - esto ligados aos sujeitos da relao obrigacional, ou seja, quem est legitimada para receber a obrigao e dar a quitao ou quem est legitimado a pagar ou ser compelido a pagar. O pagamento s ter fora liberatria para o devedor, se for feito quele legitimado credor ou a quem o represente legitimamente. No pode o credor compelir algum que no seja o devedor. Assim necessrio verificar se o pagamento foi feito por quem tinha legitimidade para faze-lo e foi dada quitao por quem estava legitimado para tal. Requisitos Objetivos esto relacionados ao lugar do pagamento, ou seja, se o pagamento foi feito no lugar convencionado. Outro requisito objetivo o tempo do pagamento, ou seja, h um tempo para pagar que tem que ser obedecido pelo devedor. Um terceiro requisito objetivo diz respeito prova do pagamento, pois no basta pagar para que o devedor se alforrie, necessrio que haja a prova do pagamento. Quem estar autorizado a receber a prestao e dar quitao? Resposta: numa resposta simplista seria o credor, ou seja, ningum mais interessado que ele para receber e dar quitao. Mas tal resposta no acaba simplesmente no credor, pode ser que os herdeiros do credor estejam autorizados a receber e dar quitao,salvo nos chamados crditos personalssimos, em que s o credor originrio estaria legitimado a receber e, portanto, dar quitao.Esses crditos personalssimos se extinguem logicamente com o termino da vida do credor. A regra geral, portanto, que o crdito que um bem patrimonial, inserido na herana e, desta forma, podem os herdeiros compelir o devedor a cumprir a obrigao.
Da mesma forma, possvel que o legatrio esteja legitimado, ou seja, o credor legou a uma terceira pessoa o crdito. So exemplos de transmisso de crdito causa mortis. (herana ou por testamento). Tambm estaro legitimados a receber e dar quitao ao crdito os cessionrios, nada impede que esse crdito possa ser transmitido inter vivos, ou seja, onerosa ou gratuitamente, ou seja, uma vez apresentado o instrumento da cesso de crdito, estaria o cessionrio autorizado a compelir o devedor a cumprir a obrigao, mediante a sua recusa. Da mesma forma, o representante legal do credor, no caso de ser ele incapaz. No h nenhum problema em ser o incapaz credor, pois so sujeitos de direito (dotados de personalidade e capacidade genrica) podem adquirir direitos e contrair obrigaes, desde que faam atravs de seus representantes. Neste caso, sendo o credor incapaz, o legitimado ser seu representante legal (pai, tutor, curador). O representante convencional do credor (mandatrio seu procurador) tambm estaria legitimado a receber a prestao e dar quitao. O simples portador da quitao firmada pelo credor presume-se autorizado a receber a prestao e entregar a quitao, no h necessidade de outorga de um mandato, firmado atravs de uma procurao. Basta que o credor redija a quitao e a entregue a um terceiro para que ele receba a prestao. Assim, quem est portando a quitao fornecida pelo credor se presume por ele autorizado a receber a prestao. A lei procura facilitar o pagamento, dispensando a feitura de um ato solene para receber a quitao. Contudo, sendo essa presuno relativa, ou seja, se o devedor tiver justas razes para duvidar que a quitao esteja nas mos de um terceiro, ele poder recusar-se a cumprir a pagamento (pode ter sido furtado o recibo, achado, adquirido mediante extorso, etc). Em princpio, o simples fato de algum portar a quitao regularmente firmada pelo credor, firma a presuno de que o portador dessa autorizao est apto a receber o pagamento. O pagamento pode ser feito validamente ao credor ou a quem lhe faa as vezes ou o represente. A primeira preocupao do solvens (devedor) examinar a legitimidade do accipiens (credor ou quem se apresente como tal). Assim, importante que o devedor exija que aquele que se apresente como curador, por exemplo, fundamental que se exija a exibio do termo de curatela. No h que ficar constrangido em exigir tal termo, trata-se de uma cautela elementar, pois do contrrio, estar o devedor pagando indevidamente, ou seja, pagando mal e, desta forma, ter que efetuar o pagamento ao verdadeiro credor. um erro inescusvel pagar a quem no demonstre ser o legtimo credor ou o seu representante regular. H uma exceo em que pode haver o pagamento a quem no represente o credor, ou seja, um terceiro que no esteja por ele autorizado a receber e, mesmo assim estaria liberando o devedor do jugo do credor. a chamada hiptese do pagamento ao credor putativo (liberta o devedor).
Credor putativo aquele que qualquer outra pessoa, alm do devedor e nas mesmas circunstncias suporia ser o credor legtimo, ou seja, tudo leva a crer que aquela pessoa que se apresenta para receber a prestao seja de fato o credor legtimo ou quem o represente. Desta forma, o erro do solvens ao entregar a prestao justificvel, escusvel, desculpvel, no foi negligente, imprudente. Ele tomou as cautelas do homem normal, mas mesmo assim, acreditou que se tratava do verdadeiro credor. No se justifica ao devedor pagar novamente. Exemplo sempre citado pela doutrina o caso do pagamento feito a um irmo gmeo do credor. Outro exemplo: algum que se apresente como mandatrio do credor atravs de instrumento pblico, porm tal instrumento falso. Outro exemplo: algum que comparece ao enterro do credor e l encontra o filho nico do credor. No dia seguinte esse filho se apresenta para receber a prestao e, posteriormente, o devedor fica sabendo que aquele filho nico havia sido deserdado. A soluo legal apresentada pelo legislador que o credor legtimo no tem ao contra o devedor para exigir o pagamento. O credor putativo est feliz da vida, pois enriqueceu indevidamente. O credor legtimo tem ao de regresso contra o putativo . O devedor estar liberado, no cabendo qualquer ao contra ele, desde que ocorra erro justificvel. Toda essa matria ter que ser provada, ou seja, analisar o caso concreto para se aferir se houve erro justificvel ou no do devedor e, uma vez comprovado que houve cautela do devedor, tal pagamento ter efeito liberatrio. Na hiptese de no ser comprovado que o erro foi justificvel, caber ao devedor efetuar o pagamento novamente ao legtimo credor e depois regredir em fase do credor putativo. Para que o pagamento seja eficaz necessrio que o credor seja legtimo, porm no o bastante.Ter que verificar a disponibilidade do crdito. Desta forma, possvel que possa haver uma hiptese em que o devedor entregue a prestao ao credor legtimo, em suas mos e mesmo assim pagou mal, podendo ser compelido a pagar novamente, no tendo efeito liberatrio? possvel, desde que no seja observado o segundo requisito de validade e eficcia, ou seja, necessrio que o solvens verifique a disponibilidade do crdito para o credor, pois pode ser que tenha recado sobre esse credito uma constrio. Exemplo: uma terceira pessoa sabendo que esse credor ir receber do devedor uma prestao, prope uma ao executiva em face desse credor, a fim de que seja penhorado o credito (prestao) a ser paga pelo devedor. Logo se esse devedor vier a efetuar o pagamento quele credor originrio, estar efetuando o pagamento de maneira indevida a quem no poder lhe dar quitao (no tem mais disponibilidade do credito). O devedor, para se exonerar da obrigao dever depositar a disposio do juzo da execuo, a fim de se exonerar daquela obrigao. A esse devedor, fundamental que seja intimado dessa penhora do crdito, do contrrio ser um caso tpico de pagamento a credor putativo (qualquer outra pessoa pensar que esteja pagando ao legtimo credor). Os dois requisitos de validade em relao ao sujeito ativo da obrigao so:
A legitimidade do accipiens e a disponibilidade do crdito . Cabe ao devedor apurar de maneira criteriosa, pois do contrrio estar sujeito a efetuar o pagamento novamente. Pagamento Efetuado pelo ngulo do solvens (devedor), ou seja, quem pode pagar, quem pode compelir o credor a receber ou quem pode ser compelido pelo credor a pagar? O credor no pode exigir de qualquer um o pagamento. importante verificar se aquele que estaria oferecendo o pagamento estaria legitimado para tanto. Numa resposta simplista, diramos que o sujeito que figura na relao obrigacional, no plo passivo o legitimado a efetuar o pagamento. A rigor, pagar qualquer um pode, porm receber s o credor legtimo ou quem lhe faa as vezes. Alm do devedor, tambm estar compelido a pagar o seu herdeiro, pois o dbito tambm se transfere do seu devedor aos seus herdeiros (a transferncia do dbito para os herdeiros respeitar as foras da herana). O terceiro que assumir a dvida, ou seja, aquela pessoa que assume o lugar do devedor original poder ser compelida a pagar. O dbito tal como o crdito pode ser transferido aos herdeiros por ato causa mortis ou tambm por ato inter vivos. Tambm estar autorizado a pagar, podendo inclusive compelir o credor a receber o terceiro interessado (aquele que no o devedor principal, mas pode ser alcanado pela execuo do devedor exemplo clssico dos fiadores, avalistas). Em verdade, o fiador nada deve ao credor ele tem o interesse jurdico que evitar a possibilidade de ser alvo de uma execuo pelo credor. Conseqncia jurdica do pagamento feito por terceiro interessado: Esse terceiro interessado, sub-rogasse automaticamente em todos os direitos do credor original (ex vi legis), ocorre independentemente da vontade do credor, esse simples fato de pagar, j sub-roga ao terceiro todos os direitos (no s o crdito e sim todas as garantias porventura que o credor original tivesse). Tudo que o credor original pudesse fazer em relao ao devedor, esse sub-rogado ter o direito de faze-lo. Exemplo: A credor de B de R$ 50.000,00 e exigiu de B uma fiana, prestada por C e, no satisfeito, duvidando da honestidade de B, exige ainda uma garantia real, por exemplo, uma hipoteca sobre o imvel de B. Trata-se de uma obrigao com dupla garantia (real e fidejussria). Caso o devedor no pague a obrigao alis, confirmando as suspeitas do credor e o fiador, tomando cincia que o devedor no pagou e no querendo sujeitar-se a uma execuo ele efetua o pagamento da dvida a A. Neste momento, efetuando o pagamento C sub-rogasse naquela obrigao, podendo inclusive mover uma execuo hipotecria, no valendo como defesa de B o argumento de que havia hipotecado o bem ao credor originrio (A), haver a transferncia de todos os direitos ao terceiro interessado, a fim de que utilize de todas as foras contra o devedor inadimplente.
O credor interessado, tambm pode mover ao consignatria compelindo o credor a receber a obrigao e tal ao ser movida em nome prprio. Conseqncia jurdica do pagamento feito por terceiro no interessado: O terceiro no interessado tambm pode efetuar o pagamento aquele que no sendo o devedor indireto, nem podendo ser alcanado pelo credor mesmo assim resolve efetuar o pagamento (no tem nenhuma relao direta obrigacional). A diversidade em relao ao pagamento, ou seja, o fato dele poder ser efetuado at por terceira pessoa que no venha a ser atingida naquela relao, se d pelo fato de haver um interesse social no cumprimento das obrigaes, por isso a lei admite inclusive o pagamento efetuado por um terceiro sequer interessado.Sendo que, a interferncia de um terceiro no interessado pode gerar uma certa turbulncia naquela relao jurdica.Desta forma, o legislador ficou numa situao difcil, ou seja, evitar o pagamento por um terceiro no interessado iria de encontro ao interesse social e, por outro lado, aceitar o pagamento por um estranho poderia gerar uma certa intromisso nas relaes pessoais dos contraentes. Diante disso, o legislador, de maneira inteligente, permitiu o pagamento por um terceiro no interessado, contudo, no garante que ele usufrua as mesmas garantias que tem o terceiro interessado. Exemplo: um homem apaixonado que resolve pagar a dvida de uma mulher amada. ( o homem apaixonado fica cego, surdo, mudo e burro). Exemplo: pai que paga a dvida de filho maior e capaz. H interesses abjetos, ou seja, um inimigo que vem a pagar a dvida de um desafeto, para ficar em situao privilegiada em relao quele devedor. Um inimigo poltico, por exemplo. O terceiro no interessado pode pagar a dvida do devedor de duas maneiras diferentes (ficando a sua escolha). Primeiro: paga em nome ou por conta do devedor. como se fosse o prprio devedor quem paga. (exemplo: o homem apaixonado, que vai at a butique e efetua o pagamento da conta da amada, emitindo-se o recibo em nome da mulher amada). Segundo: pagamento em nome prprio. (exemplo: o homem no muito apaixonado vai at a butique e efetua o pagamento da conta da mulher, porm o recibo emitido em seu nome). Conseqncia Jurdica: No primeiro exemplo, o terceiro no ter nenhuma ao, nenhum mecanismo para recuperar o que pagou, no tem sequer uma miservel ao de regresso para recuperar o que pagou, ou seja, o devedor est exonerado sem a obrigao de entregar ao terceiro
qualquer quantia que empregou para exonera-lo da obrigao original. Esse um mecanismo utilizado pela lei para evitar que um terceiro se intrometa nas relaes. Trata-se de um ato de pura liberalidade, no uma doao, pois no houve um contrato. O terceiro que paga em nome do devedor, no ter nenhum mecanismo para recuperar o que pagou. Esse terceiro no interessado poder estar legitimado para consignar a obrigao (legitimidade extraordinria). (exemplo; aquele homem apaixonado que foi at a butique a fim de efetuar o pagamento em nome da amada e inesperadamente ocorre uma recusa do credor em receber. Na verdade, esse homem que terceiro no interessado poder propor ao de consignao, ou seja, seria uma hiptese de legitimao extraordinria), a fim de defender direito alheio. Admite-se essa ao, porque a recusa do credor meramente injustificvel, ou seja, trata-se de um capricho do credor e o direito no pode tolerar. No segundo exemplo, o terceiro que resolve pagar em nome prprio faz presumir que no houve uma liberalidade total, ou seja, ele indiretamente quis se resguardar. Ter ao de regresso contra o devedor original, mas no tem sub-rogao automtica. Exemplo: A credor de B em R$ 50.000.00 e, como garantia do pagamento dessa dvida exigiu do devedor uma hipoteca sobre um determinado imvel. C que um amigo de B paga a A em nome prprio (exigiu que o recibo sasse em seu nome), neste caso, C no poder executar essa hipoteca, ele receber apenas o crdito e a respectiva ao de regresso, mas no poder executar a hipoteca, pois ele no titular desse crdito hipotecrio. Assim o terceiro interessado que paga a dvida se sub-roga automaticamente nos direitos do credor, mas se for no interessado que pagar em nome prprio ele no se subroga automaticamente, porm lhe garantido o direito de regresso. Isso mostra que sub-rogao no sinnimo de ao de regresso (apesar dela estar implcita), porm pode haver regresso sem sub-rogao. O terceiro no interessado que paga em nome prprio tem ao de regresso contra o devedor, embora no se sub-rogue automaticamente e no dispem de ao consignatria contra o credor (a recusa do credor em receber a prestao por terceiro no interessado justificvel). Exemplo: relao de locao, um terceiro no interessado chega para o locador e se dizendo ser amigo do inquilino que est devendo trs meses de aluguel atrasado, informa que ir pagar a dvida, porm exige que o recibo saia em seu nome. Neste caso, o locador perfeitamente poder recusar-se a receber os valores, visto que amanh esse terceiro poder alegar que havia um contrato entre eles, inclusive permanecendo no imvel. Logo no se pode compelir ao credor o recebimento de valores que ir amanh interferir naquela relao jurdica existente. (note que diferentemente daquele exemplo da butique em que haveria um mero capricho, esse credor poder recusar-se a receber o pagamento). Com essas regras, o legislador permite o pagamento por um terceiro no interessado, porm no o incentiva.
Poder o devedor recusar-se ao pagamento feito por terceiro no interessado? O cdigo civil de 1916 exigia uma justa razo para que o credor opusesse o recebimento por um terceiro no interessado. O novo cdigo, no entanto, permite que o devedor se oponha a esse pagamento, mesmo no aduzindo justa razo. Na prtica o devedor no faz uma interpelao ao credor no sentido de que aquela prestao no venha a ser recebida por um terceiro no interessado. Assim, em havendo uma interpelao do devedor a esse credor no seria permitido receber. Dia 30/06/2003 8 aula- Transcrio Vivian
Hoje vamos estudar os requisitos objetivos do pagamento, que dizem respeito ao objeto e a prova do pagamento, ao lugar do pagamento e ao tempo do pagamento. Quanto ao objeto do pagamento houve umas modificaes interessantes introduzidas pelo NCC, a comear pelos artigos 313 e 314 que no Cdigo passado estavam inseridos na disciplina das obrigaes de dar (313) e o artigo 314 na disciplina das obrigaes divisveis e indivisveis. Artigo 313 o credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida ainda que mais valiosa Artigo 314 ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou Estes artigos agora esto inseridos no objeto do pagamento. O artigo 313 aduz que ..., isto estava nas obrigaes de dar, s que a mudana topogrfica das mais justificveis porque essa regra obviamente no se aplica apenas as obrigaes de dar. No Cdigo anterior poderia parecer ao leitor desavisado que ela era exclusiva das obrigaes de dar coisa certa, quando na verdade ela se aplica a qualquer obrigao. Havendo uma prestao, e a prestao todos nos sabemos o objeto da obrigao, seja ela de dar, de fazer, pecuniria, de no fazer, obvio que o credor no pode ser compelido a receber uma prestao diversa ainda que ela seja mais valiosa. No Cdigo passado dizia que o credor no podia ser compelido a receber coisa diversa. A regra estava inserida nas obrigaes de dar. Agora, est muito mais tcnico, de que adiantaria estabelecer qual seria a prestao a ser entregue ao credor se o devedor pudesse se exonerar entregando uma outra prestao. Ento parece que esta mudana de localizao ficou muito mais adequada. A ressalva prevista no artigo 313 tambm muito importante, pois diz que ainda que mais valiosa, ou seja, no adianta o devedor querer argumentar que a prestao diversa que est pretendo entregar ao credor mais valiosa que a prestao avenada, ainda assim, o credor tem todo o direito de recusar a prestao se ela diversa. Essa recusa no um mero capricho. Embora, o Cdigo no diga expressamente, mas uma concluso lgica, tambm no pode o devedor ser compelido pelo credor a entregar uma prestao diferente ainda que menos valiosa.
Vamos imaginar que o credor derepente percebeu que uma outra prestao lhe interessa mais e a exige essa prestao, argumentando que essa prestao menos valiosa que aquela que objeto da obrigao. Ainda assim, o devedor poder se recusar a entregar uma prestao diferente, mesmo que menos valiosa. Fcil perceber que o objetivo dessa regra que se cumpra integralmente a obrigao. O ideal social que a obrigao morra naturalmente quando h a entrega ao credor da prestao avenada. Inclusive a idia do pacta sunt servanda. A idia do pacta sunt servanda recomenda que se entregue ao credor a prestao que foi combinada e no uma outra, mais valiosa ou menos valiosa. E evidente que se o credor aceitar a substituio nada o impedir, e a haver a dao em pagamento. Dao em pagamento exatamente isso, a substituio na prestao de uma outra, mas com a concordncia do credor. O que no se pode tolerar que o devedor obrigue o credor a receber uma prestao diferente. O artigo 314 dizia respeito s obrigaes divisveis e indivisveis, mas agora est nas disposies gerais do NCC, na parte do objeto do pagamento. Isso uma regra muito importante, o que se chama PRESUNO DA INDIVISIBILIDADE DA OBRIGAO que s tenha um credor e um devedor. Se a relao obrigacional simples, apresentando um s credor e um s devedor, a presuno que ela seja indivisvel, no podendo o devedor compelir o credor a receber em partes se isto no ficou ajustado. Tambm, nada impede que se parcele a prestao, desde que haja a anuncia do credor. Essa regra muito importante, vez que havendo mais de um credor e mais de um devedor a presuno e exatamente o oposto. A presuno que a obrigao seja divisvel, que a prestao se divida em tantas parcelas quanto sejam os credores e devedores. E o principio do concursu partes fiunt. Se a obrigao tem um s credor um s devedor aplica-se regra do 314, ou seja, o devedor no pode parcelar a prestao se isso no foi previamente ajustado com o credor. Prevalece ento a regra da indivisibilidade. Mas ao contrrio nas obrigaes mltiplosubjetivas, ou seja, aquelas em que h mais de um credor e mais de um devedor, a regra se inverte. Presuno e que ela seja divisvel, dividindo-se a prestao em tantas parcelas quanto sejam os credores e devedores.Para que ela seja indivisvel ser necessrio que as partes tenham ajustado ou ento que essa indivisibilidade resulte da natureza da prestao. Isso nos examinamos quando tratamos das obrigaes indivisveis, princpio do concurso partes fiunt. Ento esses dois dispositivos 313 e 314 no so nenhuma novidade, a modificao foi que eles mudaram de lugar. Eles migraram do captulo que trata das obrigaes de dar e das obrigaes divisveis e foram para as disposies gerais, o que tecnicamente muito melhor. O artigo 315 refere-se exclusivamente a obrigaes pecunirias que so aquelas que tem por objeto dinheiro. Uma certa quantidade de moeda. O pagamento em moeda tem que ser feito pelo valor nominal salvo os disposto nos artigos subseqentes que so exatamente as excees que se abrem a essa regra. O artigo 316 veio eliminar uma velha polemica doutrinria, durante muito tempo se discutiu se seria vlida a clausula de escala mvel. Essa clausula era aquela que se estabelecia o valor do aluguel e ia aumentando progressivamente de tempos em tempos. A prestao pecuniria ia aumentando o valor e isto j ficava previamente ajustado. A jurisprudncia acabou se consolidando no sentido de rejeitar essa clausula, pelo menos nos alugueis, por considerar abusiva.
Agora, por favor, no confundam a clusula de escala mvel com a correo monetria. So coisas completamente diferentes. A correo ou atualizao monetria no aumenta o valor da prestao, o valor continua exatamente o mesmo. Com a correo simplesmente se devolve a obrigao o que a inflao dela retirou. Ajustar que cada ano a prestao ser corrigida isso no escala mvel, isso mera atualizao monetria. Escala mvel se ajusta desde logo, um aumento da prestao e ningum fala em correo inflacionria. Inclusive esse aumento pode ser superior a taxa de correo monetria. O artigo 316 agora autoriza essa clausula de escala mvel, vez que aduz que licito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas. Isso foi estabelecido as vezes at para facilitar o pagamento porque muitas vezes o devedor no pode nas primeiras prestaes pagar mais. Ento, ele pode ajustar uma prestao menor no inicio e maior ao final ou vice-versa. E claro que essa clausula ira ser valida se os aumentos forem razoveis, caso contrrio, poder ser revisto pelo Judicirio. Se for previso de 100% a cada 6 meses, e claro que qualquer juiz ir aplicar o abuso de direito. No pensem que o artigo 316 deixa as partes inteiramente livres para ajustarem como quiserem esses valores. Pergunta: Pode usar essa clusula na locao? Resposta: O professor acha que no, pois no h previso. Na locao s admite a correo. O artigo 317 o mais importante de todos esses. E um temperamento do velho princpio da pacta sunt servanda. O NCC no eliminou esses velhos dogmas, pacta sunt servanda, autonomia das vontades, esses dogmas foram adaptados ao nosso tempo. Esse artigo 317 mostra isso claramente, ele autoriza que o juiz possa modificar o valor da prestao, portanto rompendo o principio do pacta sunt servanda, que engessa as obrigaes. Esse artigo 317 diz que quando por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Na redao original do projeto esse dispositivo aludia expressamente a correo monetria, era o artigo que inseria a correo monetria nas obrigaes. S que nas discusses finais chegou a concluso que a correo monetria decorre da inflao e que a inflao um fenmeno sazonal e, portanto no deve estar previsto no Cdigo Civil, que um instrumento feito para vigorar por dcadas. O CC/16 no havia previso sobre este fato. Agora, temos um artigo expresso autorizando a qualquer das partes ir para o Judicirio para pedir a correo do valor real da prestao. O que se quer, portanto, e que se preserve a equao econmica da obrigao desde o momento do seu nascimento ao pagamento. Da o professor falar que o papel do juiz no NCC exige muito mais aplicao, ele vai ser chamado a equilibrar as obrigaes. Agora, essa modificao s ser possvel se houver um fato imprevisvel, porque no sendo assim, no se justifica romper o princpio do pacta sunt servanda . Os juizes no podem corrigir as obrigaes por qualquer desproporo, vez que isso pode gerar uma catstrofe pois vai afetar o principio da estabilidade das relaes jurdicas. O NCC diz que tem que haver uma manifesta desproporo. No um simples fato de haver um prejuzo um pouco maior do que o devedor imaginava.
As obrigaes todas elas tem uma certa dose de alea. s vezes o devedor acaba pagando um pouco mais do que esperava ou o credor recebendo um pouco menos, mas isso no justifica que se rompa o principio do pacta sunt servanda. Agora, quando essa desproporo for manifesta ou mais ainda resultar de fatos imprevisveis o juiz esta agora expressamente autorizado pelo artigo 317 a corrigir quanto possvel esse valor real da prestao. Essa modificao tanto pode ser pedida pelo devedor como pelo credor. O artigo 317 diz a pedido da parte. Ento o credor na opinio do professor Capanema tambm poder pedir ao juiz que corrija a prestao, se o valor tiver ficado muito abaixo do ajustado. A parte que sofreu o prejuzo poder pedir a reviso. O conceito de fato imprevisvel tambm esta sendo muito debatido. O STJ j tirou o enunciado interpretativo segundo o qual o fato pode ser previsvel, mas desde que os efeitos desse fato previsvel sejam imprevisveis. Finalmente o artigo 318 apenas repete uma regra que j existia desde 1933. E aquela regra que exige que as obrigaes pecunirias que sejam cumpridas no Brasil, sejam pagas em moeda corrente, em moeda nacional. Esse artigo veda o uso de moeda estrangeira para o pagamento das obrigaes que se destinem a serem executadas no Brasil como tambm veda o uso do metal precioso. O artigo diz que so nulas as convenes de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislao especial. Veda-se a equiparao ou correo da obrigao pela variao cambial. Porm h uma ressalva, se houver previso na legislao especial. No havendo autorizao legal em legislao especial fica vedado o uso da clausula ouro e da moeda estrangeira. Hoje no mais possvel dizer que o imvel vale tantos dlares pagando o equivalente em real, porque a voc tambm estaria estabelecendo a correspondncia. Pergunta: qual a diferena entre o artigo 317 e 478. Resposta: Muita gente esta confundindo o artigo 317 com o artigo 478. A confuso at justificvel porque ambos os dispositivos se baseiam no princpio da onerosidade excessiva. No artigo 317 a parte apenas quer corrigir o valor real da prestao, ele no quer dissolver a obrigao, ele quer pagar, mas pelo valor real da prestao. O artigo 317 apenas permite a reviso do valor real da prestao que tenha sofrido uma desproporo manifesta. Nenhuma das partes esta querendo se desvincular, nenhuma das partes esta pedindo a extino das obrigaes. J o artigo 478 prev a possibilidade de resolver o contrato como um todo por uma onerosidade excessiva superveniente. O artigo 478 muito mais abrangente porque permite a resoluo do contrato. Agora, se a parte pedir apenas a modificao do contrato (artigo 479) e claro que ela vai se aproximar do artigo 317. Esses dois dispositivos no so antagnicos, pelo contrrio, eles se harmonizam. Vai depender do caso concreto. Se a parte preferir apenas modificar o valor da prestao ela vai invocar o artigo 317, ao contrrio, se ela quiser rever o contrato como um todo ter que fundamentar no artigo 478. Essa clusula ouro e o uso da moeda estrangeira era admitido pelo CC/16 sem nenhum problema. Exemplo: imvel era comprado em X libras esterlinas.
O CC/16 que era extremamente individualista e calcado no ideal do Estado Liberal clssico, ele deixava as partes inteiramente livres para escolher a moeda do pagamento inclusive se fosse metal precioso. Isso era uma decorrncia do Cdigo liberal de Bevilacqua. Esse cdigo estava sob a gide do liberalismo econmico. Em 1930 surgiu a Revoluo de 30, que mudou as estruturas sociais e econmicas do pas e comeou o processo de industrializao do Brasil. Em 1933 o Governo preocupado com essas instabilidades da moeda publicou a lei de Usura e nessa lei que se mudou o CC e proibiu-se o uso do metal precioso para indexar preo e de moeda estrangeira, a no ser nas obrigaes que se vencessem no exterior. Essa lei tambm limitou a taxa de juros que at 1933 era livre. No havia o menor limite taxa de juros antes dessa lei. Para controlar a inflao a primeira medida e ter um controle rgido da moeda circulante e por isso a lei limitou a taxa de juros. O Governo precisa saber quanto de moeda esta circulando no pas, pois atravs desse controle que se controla a inflao. Ora, se voc pudesse contratar em moeda estrangeira ou metal precioso, o Governo no saberia quanta moeda estrangeira estaria circulando no pas. E fundamental para o controle da inflao que no se permita o uso de moeda estrangeira ou metal precioso. Assim fazendo o Governo perderia esse controle, no teria como fixar a taxa de juros. Essa regra mantm-se intacta desde de 1933. Ento o artigo 318 no nenhuma novidade, embora no houvesse essa previso no CC/16. Essa regra novidade no NCC, pois e a primeira vez que essa limitao aparece no Cdigo Civil. PROVA DO PAGAMENTO-artigo 319 Para que o devedor se alforrie no basta pagar, muitas vezes o devedor paga e no est liberado do vnculo. Para que o devedor esteja realmente livre do credor e possa dormir em paz e preciso que ele prove que pagou e o nus da prova do pagamento recai sobre os ombros do devedor. Ento no basta pagar e preciso que o devedor prove que pagou. A prova do pagamento se faz com a quitao. E a quitao regular que alforria o devedor, enquanto ele no tem a quitao regular do credor ele ainda no pode dormir em paz. Por isso o artigo 319 diz que o devedor que paga tem direito quitao regular. A razo obvia, vez que sem a quitao regular o devedor ainda no est liberado. O credor ao passar o recibo no est fazendo nenhuma gentileza ou favor ao devedor e sim cumprindo um dever. A quitao um direito do devedor que paga e um dever do credor que recebe. O artigo 319 deixa isso bem claro dizendo que o devedor pode reter a prestao ou pagamento se o credor lhe recusar a quitao regular. O devedor no estar em mora se deixou de pagar porque o credor no quer dar a quitao. Inclusive uma das causas tradicionais do pagamento por consignao e exatamente esta. Muitas vezes o devedor consigna a prestao em juzo porque o credor lhe recusa a quitao. O devedor no pode ser compelido a pagar sem receber a quitao. Pode se valer da consignao, pois a sentena do juiz valer como quitao. Nas aes consignatrias a sentena do juiz ao acolher a pretenso consignatria vale como quitao do devedor. Alis, e por isso que a boa tcnica recomenda que o juiz ao proferir uma sentena em uma ao consignatria na parte final tenha que dizer: EM DECORRENCIA DECLARO QUITADAS AS OBRIGAOES TAIS, TAIS E TAIS. Isso tem que constar da sentena porque a sentena a quitao ento o juiz no vai dizer que julga procedente o pedido.
A quitao to importante que no caso da locao do imvel urbano em se tratando de habitaes multifamiliares o simples fato do locador recusar o recibo configura ilcito penal. Nas casas de cmodos, ou seja, nas habitaes multifamiliares a recusa do locador em fornecer recibo de aluguel ilcito penal, sujeitando o locador a pena privativa de liberdade. Por que isso s se aplica nas casas de cmodos? Porque nessas casas a experincia mostra que muito raro celebrar contrato escrito, e, portanto a nica prova que o locatrio tem da existncia da relao de locao o recibo de aluguel. Se ele no tiver o recibo a qualquer momento ele poder ser expelido do imvel como invasor. A lei deu um mecanismo poderosssimo para o devedor que o de reter a prestao enquanto o credor no lhe der a quitao regular. O artigo 320 importante para sinalizar que a quitao pode ser por instrumento particular, mesmo que a obrigao a que ela se refere seja solene. A quitao no tem nada haver com a natureza da obrigao. O fato da obrigao seja solene, no importa que a quitao tenha que ser. Essa regra foi feita para facilitar a quitao. O que se exige que a quitao seja inequvoca. A forma irrelevante. E por isso o Cdigo estabelece os seus requisitos mnimos formais. A quitao regular deve conter o seguinte: Discriminao da prestao, no se permite s quitaes genricas, por exemplo, recebi de X tudo que ele me deve. Tudo que ele me deve no e quitao. Pergunta: E se falar que recebeu 1000, a ttulo de aluguel, condomnio, luz, etc. Resposta: Essa quitao irregular, tem que falar quanto recebeu de aluguel, quanto recebeu de condomnio, de luz e etc. O devedor pode recusar a quitao se esta no estiver discriminada, ou seja, com a indicao precisa de todas as prestaes que esto sendo pagas. Em segundo lugar e preciso que conste o nome da pessoa que pagou se o devedor ou terceiro. Na quitao tem que constar o nome do solvens. O que no precisa qualificar. E preciso tambm a indicao expressa do lugar do pagamento. E preciso dizer o lugar do pagamento porque o lugar do pagamento e requisito essencial de validade da quitao. Pagamento feito em lugar diverso do ajustado pode ser recusado pelo credor. Tambm obrigatria a data do pagamento, para se verificar se foi feito no tempo prprio e finalmente a assinatura do accipiens , ou seja, do credor ou quem o represente. O Cdigo passado se limitava a dizer isso e isto se dava porque em 1916 os pagamentos eram quase todos feitos entregando a prestao ao devedor. E por isso as quitaes continham todos esses elementos, elas eram feitas manualmente. Ocorre que o tempo evolui e a tecnologia dos tempos modernos no permite mais que voc pegue uma caneta e redija o recibo. Hoje as quitaes so chanceladas em mquinas eletrnicas, voc paga em mquinas do banco, pela Internet. A jurisprudncia passou a aceitar essas quitaes de mquina de banco, que a rigor contrariam o CC. Porm, agora o NCC prev esta hiptese (ver pargrafo nico do artigo 320). ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida.
Houve uma ao da Bolsa de Valores contra o Banco do Brasil. A bolsa de valores tinha adquirido um CDB do banco do Brasil, o valor era elevado. E no vencimento desse CDB o Banco do Brasil depositou o respectivo valor. S que a Bolsa depois moveu uma ao dizendo que houve um atraso nesse pagamento e queria correo monetria desse perodo de diferena. O Banco do Brasil contestou dizendo que no havia mais direito algum da Bolsa vez que a obrigao estava extinta porque a quitao no continha ressalva, ou seja, a bolsa no colocou nenhuma ressalva de reclamar eventual diferena. O Desembargador Nema que era um homem do tempo passado acolheu o argumento do Banco do Brasil e julgou improcedente a ao. Em embargos de declarao foi reformada essa deciso, vez que a Bolsa dizia que a quitao no continha ressalva porque tinha sido cetipada. Quitao cetipada feita pelo CETIPE, e este e uma Cmara de Compensao e por isso no d para fazer ressalva alguma. O p. nico do artigo 320 muito oportuno porque permite ao juiz maior liberdade para verificar se houve ou no pagamento. Cabe ao devedor fazer a prova de pagamento, mas isso no uma regra absoluta. H excees, h situaes em que o pagamento presumido. A presuno um modo de provar. H pagamentos que se presumem, e por isso, o devedor fica dispensado de provar. O devedor pode jogar fora o recibo, a presuno e que ele pagou, embora no tenha nenhuma prova que efetuou o pagamento, no tenha nenhum recibo. E quando isso acontece o credor que tem que provar que o devedor no pagou, o que alias uma das provas mais difceis. Essa presuno no absoluta e sim relativa (iuris tantum), mas o credor que tem que romper essa presuno fazendo a prova que o devedor no pagou, prova repito, extremamente difcil. O primeiro exemplo, so as obrigaes representadas unicamente por ttulos cambiais, uma nota promissria. H obrigaes que se representam apenas por um ttulo cambial. Aquela obrigao s tem uma prova, a promissria. Nessas obrigaes o simples fato do ttulo fato representativo estar em poder do devedor presume-se que foi paga a obrigao. Essa presuno relativa. O devedor pode ter furtado a promissria. Ele tem que propor essa ao, ou seja, provar que o ttulo est indevidamente na mo do credor no prazo decadencial de 60 dias, aps o vencimento. Uma outra hiptese de pagamento presumido e nas obrigaes divisveis. O fato de o devedor ter a quitao da ltima parcela firma uma presuno de que toda a prestao foi paga. Se eu comprei um carro para pagar em 10 parcelas, basta que tenha a quitao da ltima parcela. Essa presuno se firmou pelo comportamento do homem normal, vez que ele no recebe a ltima parcela tendo anteriores em aberto. Agora, h situaes especiais, nos contratos de consrcio vez que se voc der um lance esse lance debitado na ordem inversa das parcelas. Tambm nas obrigaes sucessivas, a quitao de uma prestao faz presumir o pagamento das prestaes anteriores. Por exemplo, aluguel se voc tem o recibo do aluguel de maio a presuno que voc pagou abril. Justamente por causa dessa presuno que se estabeleceu nas obrigaes sucessivas, os credores que so sempre muito criativos, comearam a colocar no recibo a seguinte ressalva: essa quitao no vale como prova das parcelas anteriores. Isso aparece muito em mensalidades de escola, condomnio, financiamento. Isto suscitou a maior divergncia doutrinria, uma corrente sustenta que essa ressalva no tem nenhum valor, e como se no existisse, como se no tivesse escrita e que o
devedor continua com a presuno integral. Se ele tem a quitao de maio, ele no precisa provar que no pagou em abril. E o credor no pode se valer dessa ressalva que esta no recibo porque a presuno estabelecida em favor do devedor e, portanto o credor no pode unilateralmente destru-la. Se essa presuno foi estabelecida em lei em favor dos devedores o credor no poderia destru-la, afast-la. J a segunda corrente considera que essa ressalva vlida. Se o devedor aceita quitao com essa ressalva estaria renunciando a presuno porque ele poderia reter o pagamento at que o credor retirasse essa ressalva do recibo. O professor acha a primeira corrente mais correta porque a renuncia ao direito pode ser expressa, mas a doutrina muito dividida. J os concessionrios de servios pblicos comearam a adotar um outro sistema, como eles mandam pagar em banco, e muita vezes os bancos no creditam imediatamente esses valores em suas contas, quando eles emitem uma conta e verificam que h dbitos anteriores eles mencionam que ao emitir a conta do ms de julho, consta o dbito do ms de junho, ou consta dbito anterior. Ele no esta dizendo que aquele pagamento no valer, ele s esta dizendo que consta dbito. Alis, a Telemar esta com esse problema, vez que ela emite as contas e quer cobrar ligaes feitas h um ano atrs. O professor acha que isso no possvel. Ela tem que provar que voc fez aquelas ligaes e no pagou. Outro exemplo de pagamento presumido e quando h principal e juros e o credor da quitao do principal sem qualquer referencia aos juros, a presuno e que voc pagou os juros. Se h principal e juros e o credor quita o principal, sem qualquer meno aos juros a presuno e que voc pagou os juros. Se voc no pagasse os juros o credor no obrigado a pagar o principal porque h uma regra sobre a imputao do pagamento, que havendo principal e juros se no for possvel pagar tudo, primeiro tem que pagar os juros. O credor e que ter que provar que os juros no foram pagos. Ver artigo 323. No se admite a prova exclusivamente testemunhal para quitao de obrigaes de valor superior ao decuplo do salrio mnimo. S a quitao nesse caso pode alforriar o devedor Dia 07.07.2003 9 Aula Transcrita por Jos Carlos Do Pagamento Indireto. O ideal social que todas as obrigaes morram pelo pagamento direto, que significa dizer a entrega da prestao outorgada na forma, no lugar e no tempo avenado. Como nem sempre isso possvel, a lei criou as modalidades de pagamento indireto: Primeira Modalidade de pagamento indireto PAGAMENTO POR CONSIGNAO utilizado pelo devedor quando enfrentar qualquer dificuldade a ele imputado para realizar o pagamento direto. Muita gente pensa que, consignar a prestao uma opo livre do devedor, ou seja, ele poderia escolher pagar diretamente ou atravs da consignao. O dever do devedor pagar diretamente, ele s poder se valer da consignao se houver um obstculo a ele imputado que dificulte ou
impea o pagamento direto. Consignar a prestao no uma obrigao do devedor, o devedor pode preferir enfrentar os riscos da mora. Consignar no obrigatrio para o devedor, apenas um instrumento que a lei oferece para se exonerar da obrigao. O pagamento por consignao foi criado, pois pagar um direito do devedor e no apenas um dever e, para exercer esse direito, em havendo dificuldades em faze-lo que se criou o direito de exerce-lo atravs da consignao. Os romanos j conheciam esse direito, antigamente o devedor no podendo entregar ao credor a prestao por qualquer que fosse a causa, entregava ao sacerdote encarregado que velava pelas obrigaes. Essas obrigaes ficavam guardadas em um lugar e identificadas, para permanecerem disposio dos credores. um instituto antigussimo, desde o primitivo direito romano. Por isso foi criada a ao consignatria com rito especial. por isso, que se discute at hoje, se o pagamento por consignao instituto do direito material ou do direito processual. O professor Capanema entende que pertence a ambos os campos, ou seja, no se pode estudar o pagamento por consignao por apenas um dos ngulos, eles na verdade se completam. Era uma tradio do nosso direito se judicializar o pagamento por consignao, ou seja, s se consignava a prestao em juzo, atravs da ao consignatria. Isso dificultava muito o devedor, pois onerava muito, com a reforma do CPC em 1994, permitiu-se a consignao extrajudicial, pelo menos nas obrigaes pecunirias pargrafo do art. 890 CPC. O devedor pode se dirigir ao estabelecimento bancrio, abrir uma conta especial em nome do credor e depositar a quantia, cabendo ao banco notificar o credor para lhe dar cincia do depsito. Ao credor poder levanta-lo, como pode tambm recusar. Esse novo mtodo causou uma sensvel diminuio das aes. O Cdigo Civil enumera algumas hipteses de consignao no art.335, que no exaustivo, apenas elenca as hipteses mais freqentes. O juiz pode admitir uma outra modalidade de consignao que no esteja prevista neste rol, mas desde que perceba que o devedor esteja enfrentando uma dificuldade para fazer o pagamento direto. O procedimento est previsto no cdigo de processo. A sentena que acolher a pretenso consignatria valer como liberao do devedor. Para que a consignao tenha fora liberatria do devedor, preciso que preencha os mesmos requisitos de eficcia do pagamento direto, ou seja, que o depsito tenha sido oferecido no lugar do pagamento, ao legtimo credor, pelo devedor ou terceiro legitimado e tambm no tempo do pagamento, pois se o devedor j estiver em mora, ser justa a recusa do credor. Antigamente uma frase elegante, mas sem nenhuma verdade tcnica, dizia que a ao consignatria era uma execuo as avessas, assim como se exigia liquidez e certeza para se manejar a execuo, tambm se exigia que em sede de ao consignatria, no se discutisse o quantum debeatum. Isso limitava muito o campo da ao consignatria, hoje em dia, j se permite essa discusso. O CPC admite que, constando nos autos elementos convincentes o juiz dever declarar na sentena o valor real da consignao e no aquele que o devedor ofereceu e o credor recusou. Isso faz com que a sentena venha a funcionar
como ttulo judicial, permitindo, nos prprios autos, discutir essa cobrana. Ento em sede consignatria possvel discutir esse valor. A jurisprudncia complacente se houver um prazo razovel entre o vencimento e o depsito. Se durante esse tempo razovel o credor no interpelou o devedor admissvel. Tambm possvel a consignao quando houver dvida em saber quem o credor, ou seja, o devedor cita aqueles supostos credores e o juiz por sentena, dir quem o legtimo credor. Na verdade, uma situao especial, pois a relao processual se desenvolver entre os rus, uma vez feito o depsito, o devedor quase exonerado daquela relao, ficando as questes entre os supostos rus. Tambm interessante uma outra questo em que a prestao j vier sendo discutida em juzo por mais de um credor. Neste caso, o devedor obrigado a efetuar o depsito em juzo. a nica hiptese em que o devedor far o pagamento por consignao independente do pagamento direito, pelo contrrio, ele deve depositar em juzo, at que se resolva quem o verdadeiro credor. possvel tambm o pagamento por consignao quando o devedor ignorar quem seja o credor, nas hipteses do ttulo ao portador. Exemplo: algum emite uma nota promissria ao portador, obrigando-se a pagar determinada quantia e, no dia do vencimento, ningum aparece portando o ttulo para receber. O devedor quer pagar, mas no sabe a quem e, ento s lhe resta a via da ao consignatria. A ao ser proposta em fase daquele portador do ttulo, note que nesse caso, no ser o ru identificado. Cita-se por edital o portador do ttulo tal e, aparecendo o credor, qualifica-o e extingue-se a obrigao do devedor. No cdigo civil o instituto aparece com o seguinte ttulo do pagamento em consignao e no cdigo de processo, h uma inverso, ou seja, da ao consignao e pagamento (j foi tema de pergunta da prova oral da magistratura/RJ). Perguntou-se se havia uma razo tcnica para essa inverso das palavras . Na verdade, h uma razo tcnica para essa inverso, ou seja, no cdigo civil o que se quer designar e disciplinar o ato do pagamento e as suas conseqncias, ento o pagamento por consignao seria uma das modalidades do pagamento. J o legislador processual, est mais preocupado com o procedimento para se fazer o pagamento e, por isso, que o procedimento aparece antes, ou seja, da consignao em pagamento, objetivando a extino da obrigao. Essa a razo para a inverso. O pagamento em consignao uma modalidade de pagamento indireto, pois a prestao no entregue diretamente ao credor e sim oferecida em juzo ou em outro local, como no caso o estabelecimento bancrio. Segunda Modalidade de pagamento indireto
PAGAMENTO COM SUB-ROGAO, alis, essas preposies so importantssimas. O cdigo fala do pagamento em consignao, da ao em pagamento, da imputao do pagamento, do pagamento por compensao. No caso da sub-rogao, note-se que a preposio diferente, ou seja, com, da deduz-se que ela seja uma modalidade de se pagar e sim uma conseqncia jurdica de um pagamento que no foi feito pelo devedor. Do contrrio seria do pagamento por subrogao. Assim, faz-se um pagamento e esse pagamento provoca uma conseqncia jurdica que a do solvens, ou seja, de quem pagou. Essa conseqncia tem uma relevncia, pois esse pagamento foi feito por um terceiro. Toda vez que houver sub-rogao, esse pagamento feito por um terceiro e no pelo prprio devedor. A sub-rogao, s ocorrer quando for feito por um terceiro interessado (subrogasse automaticamente ex vi legis) e quanto ao terceiro no interessado? Este poder subrogar-se convencionalmente. Porque ocorre tanta confuso entre pagamento com sub-rogao do crdito e cesso do crdito. CESSO DO CRDITO: Na verdade, o que ocorre que haver um terceiro ocupando o lugar do credor. A primeira vista, no haveria nenhuma diferena. No entanto, a cesso do crdito s pode ser feita se o pagamento ainda no ocorreu, ou seja, o credor no pode ceder um crdito que j recebeu ou ceder um crdito de uma obrigao extinta, pois desta maneira estaria praticando um ilcito penal. Pode-se at ceder um crdito depois de vencida a obrigao, mas desde que ela no tenha sido ainda paga. Na cesso do crdito, o credor transfere a um terceiro por ato intervivos o credito com as aes que o assegura, assim como as garantias, mas o crdito ainda existe no foi feito ainda o pagamento e o cessionrio ocupa o lugar do credor original podendo exigir do devedor o pagamento. A cesso do crdito, obrigatoriamente antecede o crdito. SUB-ROGAO DO CRDITO: Na sub-rogao, pelo contrrio, pressupem que j houve o pagamento, uma conseqncia do pagamento feito por terceiro. O sub-rogado ocupa o lugar do credor porque pagou pelo devedor, ou seja, quando se opera a sub-rogao sinal que o credor j teve o seu interesse econmico satisfeito. A sub-rogao conseqncia do pagamento. Se for um terceiro interessado que pagar (fiador, avalista), essa sub-rogao automtica e mais ainda, sub-rogao significa transferir ao sub-rogado todas as aes correspondentes e no s os crditos. Transferem-se todas as aes, eventuais garantias subsidirias, privilgios, ou seja, tudo o que o credor original dispunha contra o devedor transferido ao sub-rogado,
inclusive o sub-rogado poder se valer de outras garantias que o credor original dispunha como hipoteca, penhor, etc. Quando o pagamento feito por terceiro interessado, a sub-rogao automtica, ex vi legis. Quando feita por terceiro no interessado em nome prprio, essa sub-rogao chama-se convencional, ou seja, ela depende da vontade do credor, pois ele no pode ser compelido a sub-rogar ao terceiro em seu direito. O cdigo enumera as hipteses em que ocorre a sub-rogao legal (normalmente feita por terceiro interessado a mais freqente). Outra hiptese de sub-rogao automtica aquela em que o credor paga dvida do devedor comum (exemplo: A e B so credores de C em duas obrigaes absolutamente distintas, no uma obrigao solidria ou indivisvel. So duas relaes obrigacionais, a nica semelhana que o devedor em ambas o mesmo. Imaginando que o credor B seja um credor privilegiado com uma hipoteca que recai sobre o imvel de C e o seu crdito de vinte mil reais, enquanto A, que um credor quirografrio e tem um crdito de R$22.000,00 A percebe que a sua situao extremamente fragilizada, ele um credor quirografrio e est disputando com um credor privilegiado, ele sabe que primeiro B excutir o seu crdito, que privilegiado, e se sobrar alguma coisa que poder ele (quirografrio) excutir. Quem ir promover a execuo ser o B (privilegiado), que obviamente, no ter nenhum interesse em resguardar os interesses do outro credor A. Nada impede ento, que o credor A que gosta de emoes fortes, venha a pagar a B e ao faze-lo, se sub-roga automaticamente nos direitos de B. O seu interesse tornarse credor hipotecrio de C e promover a execuo visando receber os dois crditos. A finalidade seria que ele iria conduzir a execuo, pois do contrrio, ele seria um mero espectador. Outra hiptese de sub-rogao automtica aquela do adquirente de imvel hipotecrio que paga ao credor hipotecrio a dvida do alienante. Exemplo: A credor de B em R$ 20.000,00 que como garantia deu hipoteca do imvel. S que B vendeu esse imvel para C por R$ 40.000,00. No pagando a dvida que tem com A (credor originrio e preferencial) o adquirente do imvel C, percebendo que est na iminncia de perder o imvel, poder pagar a A os R$ 20.000,00 e se sub-rogar nos direitos de cobrar de B aquele valor. Essa sub-rogao poder ser total, ou seja, quando o terceiro pagar inteiramente a dvida. Neste caso, o credor original expelido da relao obrigacional, ficando em seu lugar o sub-rogado. Se a sub-rogao for parcial, ou seja, na eventualidade de haver um fiador que no consiga pagar toda a obrigao, o credor original ainda permanece, transferindo parcialmente os direitos da sub-rogao ao fiador. Neste caso, o devedor ter dois credores. Neste caso haver o credor original pelo que sobejar do crdito e o credor sub-rogado pelo que pagou. Imagine se a dvida original era de R$ 20.000,00, sendo que o fiador pagou R$ 15.000,00, logo resta ao credor original um crdito de R$ 5.000,00. No entanto, o patrimnio do devedor de 17.000,00. Como resolver essa questo? (j foi questo de prova).
Resposta o credor original ter preferncia absoluta, ou seja, receber o saldo restante de R$ 5.000,00 e o sub-rogado (fiador) receber o restante, ou seja, R$ 12.000,00, ficando com crdito de R$ 3.000,00. A confuso que se faz entre a sub-rogao e a cesso de crdito principalmente pela proximidade dos institutos, que o prprio cdigo diz que se aplicam as mesmas regras da sub-rogao convencional as da cesso de crdito (art.348 CC). Quer dizer que o credor original na cesso de crdito, no se responsabilizar pela solvncia do devedor, mas se responsabilizar pela existncia do crdito (se depois de subrogado se verificar que aquela divida no existia, j tinha sido extinta ele (cessionrio) poder recuperar o que pagou), mas se depois da cesso de crdito, o sub-rogado regredir contra o devedor e verificar que o mesmo est insolvente problema dele. O inciso II do art.347 do Cdigo Civil trata de uma hiptese que os leigos ficam abismados, que normalmente a sub-rogao de iniciativa de um terceiro que paga. Quem que normalmente sub-roga para um terceiro o credor. o credor que recebe o crdito de um terceiro no interessado e sub-roga em seus direitos. O examinador pode fazer uma pergunta instigante, perversa, qual seja: H possibilidade de uma sub-rogao por iniciativa do devedor? O devedor pode subrogar o terceiro nos direitos do credor? Resposta: Trata-se a hiptese do inciso II do art.347 Cdigo Civil. Exemplo: A credor de B de R$ 20.000,00 e tem a garantia dessa dvida uma hipoteca de um imvel de B. A obrigao est vencida e B no conseguiu pagar. O devedor pode procurar uma pessoa (terceiro) C e o devedor ento propem o pagamento transformando-se em credor hipotecrio daquele imvel, ou seja, C empresta o dinheiro e recebe do credor A a hipoteca daquele imvel como garantia da dvida. Neste caso houve um mtuo, tem que ficar expressa a condio de ficar o mutuante C sub-rogado nos direitos do credor original. Trata-se de uma hiptese bem mais rara, mas em concurso, normalmente o que se pergunta so as hipteses mais raras. Nas cesses de crdito no se aplicam as hipteses do art.347 II Cdigo Civil. Terceira Modalidade de Pagamento Indireto IMPUTAO DO PAGAMENTO um modo de pagamento e ocorre quando algum deve ao mesmo credor vrias prestaes da mesma natureza e no tem como pagar todas integralmente, ento indica qual a prestao que ser paga. Imputar quer dizer indicar. Primeiro requisito para essa modalidade de pagamento que os dbitos sejam da mesma natureza e se refiram ao mesmo credor. A imputao no prejudica o credor, pois o fato dele receber uma imputao, no inibe de procurar em juzo o restante daquilo que lhe devido. A recusa do credor em receber seria um mero capricho.
Exemplo: Se o sujeito deve um cavalo, um boi e umas aulas, note-se que as naturezas so diferentes, ou seja, devem ser todas as prestaes da mesma natureza dinheiro ou animais, enfim so necessrias que sejam da mesma natureza. Segundo requisito que seja necessrio que todas as prestaes estejam vencidas e lquidas. A quem cabe imputar o pagamento, ou seja, a quem cabe escolher quais as prestaes que sero pagas? Em princpio ao devedor, ele que ir indicar ao credor, mas nada impede que o devedor constrangido por no pagar tudo atribua ao credor os crditos (a escolha) que pretenda receber antes. A regra geral que caber ao devedor. absoluto o direito de escolha do devedor? Ele ir escolher livremente o que ir pagar primeiro? Por exemplo, se houver capital e juros vencidos (um mtuo de R$ 100.000,00, j h juros de R$ 12.000,00 vencidos. O sujeito s tem R$ 40.000,00 para pagar. Como resolveria essa questo? O primeiro ponto a ser resolvido ser os juros, o que sobrar que ir abater no principal, pois se puder abater primeiro no principal ao invs dos juros, ir diminuir a base para os clculos dos juros, com isso prejudicaria o credor. Note que nada tem haver com anatocismo. Tal situao ocorre igualmente com a dvida externa brasileira. (primeiro abate os juros para depois pagar o principal). Se houver parcelas vencidas e vincendas, a imputao se far primeiro nas parcelas vencidas. Se houver parcelas lquidas e ilquidas, a imputao ser primeiro nas lquidas. Imputar o pagamento um direito do devedor, tanto que o credor no pode recusar, podendo inclusive ensejar ao devedor consignar a importncia. No h nenhum prejuzo para o credor. Quarta Modalidade de Pagamento Indireto DAO EM PAGAMENTO conhecida no direito romano como datio in soluto. quando o devedor, no dispondo da prestao avenada, prope ao credor substitui-la por uma outra e o credor a aceita. uma forma de pagamento, ou seja, o devedor no est inadimplente. indireto, porque ao invs de entregar a prestao avenada entregue uma outra. No pode se confundir dao em pagamento com obrigao facultativa , embora haja uma enorme afinidade entre ambas. Na obrigao facultativa, essa substituio da prestao, j est previamente avenada no ttulo obrigacional , ou seja, j est prevista a possibilidade de substituir a prestao, desde que esteja indicada no titulo obrigacional. No entanto, a dao em pagamento se verifica no momento do pagamento, ou seja, no momento do pagamento, que o devedor no dispondo da prestao prope ao credor a possibilidade de substituir a prestao. A dao em pagamento verifica-se no momento do pagamento, ela no antecipadamente ajustada. Por esta razo que se criou a obrigao alternativa, justamente para evitar esse constrangimento, assim, no momento da formao da obrigao j estariam previamente ajustados.
IMPORTANTE pelo cdigo antigo, no haveria dao em pagamento se a prestao substitutiva fosse dinheiro. Exemplo; tenho que emprestar ao Banco a importncia de R$10.000,00 e, no dia do vencimento, ofereo ao Banco um terreno para saldar aquela dvida. No cdigo antigo, se o sujeito tivesse que entregar um cavalo e substitusse por dinheiro, essa substituio por dinheiro no era tida como dao em pagamento. Qual a razo para o cdigo antigo no admitir a substituio por dinheiro como dao em pagamento? A resposta era que dao uma forma de pagar e a substituio por dinheiro uma forma de indenizar o credor, ou seja, uma forma de ressarcir o devedor inadimplido e como o instituto do pagamento, ento, isso no seria uma forma de pagamento e sim indenizao. Hoje em dia, h duas correntes, sendo que a primeira entende que quando houver substituio da prestao por equivalente a dinheiro, no haver pagamento estar em verdade, havendo indenizao. Outra corrente, no entanto, sustenta ser dao, dependendo da verdadeira inteno das partes, assim se o credor aceita s substituir a prestao por equivalente em dinheiro seria dao, mas se ele resolve discutir perdas e danos, lucros cessantes a no seria dao. O professor Antunes Varela que um portugus ensina na Universidade de Lisboa em seu curso de direito das obrigaes luz do direito brasileiro. Ele sempre criticou essa posio do cdigo. Na verdade, h um interesse moral, se o credor aceitar como pagamento, para o devedor melhor que o credor aceite aquela prestao pecuniria como indenizao. Por conta disso, o novo legislador no cdigo civil retirou aquela exigncia, podendo ser aceito dinheiro, mas sempre dependendo da inteno das partes. Outro ponto a ser observado que a dao pode ser total (se o credor receber a prestao substitutiva pelo mesmo valor da obrigao anterior). Ser parcial (se o credor aceitar a prestao substitutiva por valor menor que a original, remanescendo um saldo em favor do credor). A dao total extingue a obrigao, enquanto a parcial reduz o valor da obrigao. Na dao total em pagamento, o credor d a quitao, extinguindo-se a obrigao. Questes que j caram em concurso envolvendo o instituto da dao em pagamento: Primeira questo - Jos devia R$ 50.000,00 ao Banco, no tendo dinheiro, props pagar a dvida com uma casa no mesmo valor, tendo o Banco aceitado receber pelo mesmo valor como pagamento, quitando o devedor. S que passados trs meses, a casa comeou a afundar, ou seja, tinha um defeito oculto. Pode o Banco mover uma ao redibitria (
quando o adquirente de um bem, que contm um defeito oculto devolve o bem defeituoso e exige o que pagou). Note que na questo, o Banco no pagou nada pela casa, uma espcie de ao
redibitria atpica, pois a conseqncia da aceitao dessa ao o renascimento da dvida.
Nesse caso, o Banco pode devolver a casa ao devedor e a obrigao renascer com todos os consectrios da mora, ou seja, juros, correo, etc. Note que essa quitao dada pelo Banco torna-se ineficaz e no nula. Segunda questo: o Banco recebe a casa por R$ 50.000,00 e, depois percebe que a mesma estava com uns vazamentos e, em conseqncia, tem o seu preo diminudo. Ento o Banco prope uma ao estimatria, pedindo o ressarcimento pela diferena daquele preo. No entanto, como na questo acima, o Banco no pagou preo algum. A conseqncia que aquela dao que antes era integral se transformar em parcial e a sentena ir fixar o valor, tendo o devedor que arcar com o restante para quitar a sua divida original. Terceira questo: O devedor devia R$ 50.000,00 contra o Banco e paga atravs de uma casa (dao em pagamento), passados dois anos, surge um terceiro movendo uma ao reivindicatria contra o Banco e vem a ganhar. Pode o credor (Banco) exigir em razo do alienante evico, visto que ele no efetuou nenhum preo? possvel a evico (atpica), pois se aplica na dao em pagamento, todas as regras da compra e venda, ficando o credor evicto, ou seja, perdendo para um terceiro a coisa que recebeu em forma de dao, a conseqncia o ressurgimento da obrigao original, ficando ineficaz a quitao dada ao devedor. possvel dar em dao um ttulo de credito? Sim, pois neste exemplo ela (dao) se equipara a uma cesso de crdito. Quarta questo: Jos tem quatro filhos, fez um emprstimo com um deles, no vencimento do mtuo, no tinha o dinheiro para pagar a obrigao e prope o pagamento com um imvel que possui. O filho credor aceitou aquele imvel, tendo quitado a obrigao, passados uns anos, os outros filhos propuseram ao visando anular essa dao, sob o argumento de que no anuram com a dao. necessria a anuncia dos outros filhos? Qual seria o prazo prescricional? A ao absolutamente procedente, pois se aplicam na dao as mesmas regras da compra e venda, logo s poderia haver a dao se houvesse a anuncia dos demais filhos. Essa ao pode ser proposta perfeitamente em vida do devedor (pai), pois no se discute herana futura e sim validade do ato jurdico, depende do momento da celebrao. Note que no se confunde com adiantamento de legtima , um direito pessoal e pelo novo cdigo, o prazo prescricional ser de dez anos, ou seja, prescrio ordinria. A doao de ascendente para descendente no precisa de anuncia dos demais herdeiros, pois aquele beneficirio ficar obrigado a trazer colao, salvo se o doador dizer expressamente que aquele bem saiu da parte disponvel. Quinta Modalidade de pagamento indireto NOVAO ocorre quando as partes extinguem uma obrigao, o vnculo desaparece, se dissolve, nascendo uma outra obrigao, ou seja, surge uma nova obrigao substituindo
aquela extinta. Podem ter as mesmas partes, mudando apenas o objeto, pode mudar as partes e manter o objeto (seria novao subjetiva). Qual a diferena entre novao e aditamento? A simples mudana de ndice de correo, prazo, mudana de preo no caracteriza uma novao, pois as obrigaes no so necessariamente engessadas pelas partes, ou seja, elas podem ser modificadas. Trata-se de um aditamento, ou seja, qualquer modificao que venha se fazer na relao obrigacional ser um aditamento. Contudo, se houver uma extino de uma obrigao ser caso de novao. Qual a vantagem de se fazer uma novao , se pode ser feita inmeras modificaes no contrato, ou seja, aditamento? A novao uma opo que se do as partes na hiptese em que a obrigao j est to mexida que no vale a pena fazer novos aditamentos, ou seja, quanto mais se mexer pior. Ningum obrigado a novar, se houver a possibilidade de se modificar a obrigao com um simples aditamento. A novao um simples comear de novo. Regras interessantes quanto novao que podem cair em prova: Exemplo Jos com quinze anos, assinou diretamente um contrato de locao, depois seu pai representante legal, percebendo que esse contrato muito bom, que o imvel timo, a famlia precisa daquele imvel, o preo bom, procura o locador e prope fazer o mesmo contrato, com as mesmas condies, s que agora figurando o pai como locatrio. Extingue-se aquele contrato celebrado pelo menor e faz-se um novo. Que figura jurdica essa? Note que no seria novao, pois no se pode novar uma obrigao nula, a novao pressupe extinguir a obrigao anterior e fazer uma nova, mas na verdade, a anterior era nula (celebrada por incapaz), ou seja, como se ela nunca tivesse existido. Na verdade, o pai no est fazendo nenhuma substituio, ele est fazendo uma nova relao que, alis, a nica, visto que quela anterior j nasceu morta (celebrada por um menor incapaz). Diferente se esse mesmo contrato fosse celebrado por um menor com 17 anos (relativamente incapaz), neste caso, sem a representao, tal contrato anulvel, portanto, poderia haver uma ratificao com a assinatura do representante legal embaixo da assinatura do filho, mas se preferir faz-se uma nova locao e, a sim haver uma novao. possvel novar uma obrigao anulvel? Em princpio sim, mas necessrio que em relao s obrigaes anulveis, para serem suscetveis de novao, ambas as partes tenham que conhecer o vcio no momento da celebrao. A novao s ser vlida se ambas as partes quando novaram conheciam o vcio que maculavam a primeira , se uma das partes desconhecia o vcio, a segunda obrigao (novada) to anulvel quanto a primeira. Se ambas as partes sabiam que o menino com 17 anos celebrou o contrato (locador e o pai do menor), no haveria problema algum, mas se houver um desconhecimento no ser possvel, pois se trata de um erro e, por conta disso, pede-se a anulao daquela primeira obrigao.
Importante, tratando-se de uma obrigao nula, no haver condies de se efetuar a novao. Uma das clssicas causas de exonerao do fiador (garantidor da obrigao) a novao feita sem a sua anuncia . A novao extingue as garantias da obrigao anterior, pois a fiana tem que ser expressa.
Dia 14/07/2003 Transcrio Jos Carlos Dia 14.07.2003 10 Aula. Transcrita por Jos Carlos. Continuao do Pagamento Indireto da Obrigao. DA COMPENSAO Ocorre quando houver crditos e dbitos recprocos. Exemplo: Jos deve R$ 1.000,00 a Antnio, que por sua vez, deve R$ 800,00 a Jos. Neste caso, o pagamento, farse- por compensao e reduz os dois atos de pagamento que seriam necessrios em apenas um. A compensao um poderoso mecanismo que facilita o pagamento das obrigaes quando so recprocas. As partes podem perfeitamente, estabelecerem nos seus respectivos ttulos obrigacionais que o pagamento sejam feito autonomamente, no se admitindo a compensao. Note que a compensao no uma norma cogente, ou seja, ficar ao arbtrio das partes. No freqente, pois a compensao s trs benefcio para as partes facilitando o pagamento. Pressupostos da Compensao: Primeiro Reciprocidade do crdito e dbito, ou seja, s se pode compensar crditos e dbitos recprocos. No se podendo compensar crdito e dbito de um terceiro, salvo numa nica exceo.A hiptese seria no caso de haver um fiador. Assim, possvel que ocorra o seguinte exemplo: A seja devedor de B em R$ 1.000,00, que por sua vez credor de B em R$ 500,00. Neste caso, B no paga a dvida de A e o seu fiador, cumprindo a sua obrigao, paga a dvida do afianado, ento o fiador descobre que A tem um crdito a receber de B. Ento o fiador pode compensar com o credor B aquele valor que devia, portanto, ir compensar. Note que exceo a regra, pois a rigor o fiador no poderia fazer tal compensao, pois um terceiro, o devedor B nada deve ao fiador, mas se houver tal compensao, possvel neste exemplo, que os crditos e dbitos no sejam recprocos. (um terceiro participar dessa relao ) A regra geral que no pode haver compensao de crditos distintos. (art.371 CC).
Segunda Ambas as prestaes a serem compensadas sejam de coisas fungveis . Por isso que o exemplo mais utilizado o de obrigaes pecunirias, ou seja, dinheiro, mas qualquer coisa fungvel pode ser objeto de compensao (exemplo: A deve a B 600 sacas de caf e B, por sua vez, deve a A 200 sacas de caf). perfeitamente possvel fazer essa compensao, pois se tratam de obrigaes fungveis, representadas por caf. No bastam que as obrigaes sejam de coisas fungveis necessrio que ambas as prestaes sejam de mesma qualidade, ou seja, caf tipo exportao e caf tipo comum, so de qualidades diferentes. Se houver converso das prestaes em dinheiro, ou seja, coisas infungveis e depois converter em dinheiro. Neste caso, haver, desde que as partes estejam de acordo, uma transao (para a converso) e a sim, haver uma compensao entre as obrigaes. Terceira - Ambas as prestaes recprocas devem ser lquidas. Assim, se A deve a B uma quantia de R$ 1.000,00 e B deve uma obrigao a A que, ainda no esteja quantificada pelo seu valor (ilquida). necessrio que tenha havido a compensao de ambas as obrigaes. Quarta necessrio que ambas as prestaes j estejam vencidas, ou seja, exigveis. No entanto, se uma das prestaes ainda no venceu, nada impede que as partes possam fazer uma compensao dessas obrigaes, desde que haja um acordo entre elas. Presentes esses pressupostos, a compensao ser devida e, se uma das partes recusar, poder a outra parte, inclusive, imp-la, mediante consignao em pagamento da diferena. A parte s poder recusar a compensao, se estiver expressamente previsto no titulo obrigacional ou se houver a ausncia de um dos pressupostos. Porque uma das partes pode compelir a outra a compensao, estando presentes esses pressupostos? Resposta: Pois, em nenhum momento, isso causar prejuzo para a outra parte. A simples recusa estando presente os pressupostos ensejaria um mero capricho, no tolervel pelo direito. A origem das prestaes, em princpio irrelevante. Exemplo: A inquilino de B em R$ 1.000,00 e lhe deve tal quantia em razo de alugueis. No entanto, B comprou uma determinada mercadoria de A e lhe deve R$ 500,00. perfeitamente possvel tal compensao, mesmo uma das obrigaes sendo oriundas de um contrato de locao e a outra de um contrato de compra e venda ( origens diferentes), isso inteiramente irrelevante. Contudo, h excees, ou seja, existem determinadas prestaes que em razo de sua origem (causa), no admitem compensao, quais sejam: Primeiro no se admite, se uma das prestaes produto de roubo, furto, esbulho ou qualquer ato ilcito. Exemplo: Jos credor de Joo de R$ 1.000,00 e, num belo dia, ao
visitar o amigo que seu devedor, num determinado momento, avistando a carteira de notas do devedor, resolve subtrair a quantia de R$ 200,00. Vencida a obrigao, Joo vai at a casa de Jos e ele confessa o seu furto e resolve ento fazer uma compensao daqueles R$ 200,00. Note que, em hiptese alguma, se trata de uma compensao, pois na verdade, se isso fosse uma forma de compensao, estaramos legitimando a prtica de um ato ilcito (furto). O correto ser que ocorra o pagamento de R$ 1.000,00 por parte do devedor e ento, aps ter recebido a quantia devida, tal credor resolve devolver a res furtiva (R$ 200,00), mas nunca poder ser feita uma compensao. Segundo - Outra exceo quando se tratar de prestao alimentcia. A razo obvia, pois essa compensao poder prejudicar na subsistncia do credor. Por exemplo, suponhamos que a mulher seja credora do marido de R$ 1.000,00 a titulo de penso alimentcia, mas tendo comprado um objeto do marido lhe deve R$ 200,00. O marido no pode compelir a mulher a receber apenas R$ 800,00, compensando assim o valor que a mulher lhe deve, a razo que, uma vez admitida tal compensao, poder ensejar num prejuzo da subsistncia da mulher, pois a obrigao da mulher decorrente de prestao alimentcia, diferente daquela obrigao do marido decorrente de uma compra e venda. O marido ter que prover a cobrana por ao prpria. Mas nada impede que eles cheguem a um consenso e a mulher aps receber o valor devido venha a efetuar o pagamento ao marido. Terceiro - Outra exceo ser em relao as obrigaes decorrentes de salrios, ou seja, o patro no pode compelir o empregado a compensar uma determinada quantia em funo de dvidas que o empregado tem com ele. A razo idntica, pois guarda o salrio a natureza de prestaes alimentcias, ou seja, dever prevalecer o seu prprio sustento. Assim, o empregador dever pagar integralmente o salrio ao empregado e depois, em ao autnoma cobrar aquilo que o empregado lhe deve. Note que o vale fornecido pelo empregador, em nada se assemelha com a compensao, pois, em verdade, trata-se de um mero adiantamento do salrio e, por isso, perfeitamente possvel que o empregador ao trmino, venha descontar aqueles valores. O vale no dvida e sim um adiantamento . Por isso que eles so descontados, mas nunca compensados. Quanto as obrigaes naturais ou prescritas, em havendo concordncia, poder perfeitamente ser objeto de compensao, mas, ressalte-se que tal situao dever ser plenamente acordada com a outra parte, nunca imposta. FORMAS DE COMPENSAO: Integral se ambas as prestaes forem iguais. Exemplo: Jos deve R$ 1.000,00 a Joo, que por sua vez, tambm deve o mesmo valor a Jos. Neste caso, far-se- a compensao integral resolvendo a obrigao. Na linguagem de rua as coisas ficam elas por elas.
Parcial a forma mais freqente. Exemplo: Jos deve R$ 1.000,00 a Joo, que por sua vez deve R$600,00 a Jos, neste caso, dever haver uma compensao de Jos em relao diferena. Na obrigao solidria, tanto ativa quanto passiva admitem a compensao, mas as regras nesse caso, so especiais, ou seja, esto previstas no captulo que trata das obrigaes solidrias. possvel compensar crditos fiscais? Em princpio no. O novo cdigo admitia a compensao de dvidas fiscais (art.374), mas tal dispositivo est revogado pela Lei 10.677 de 22/5/03. Para compensar crditos fiscais preciso que ocorra legislao especial, ou seja, depender de autorizao especial legislativa. Todos os institutos ditos anteriormente so formas de pagamento de maneira indireta - pagamento por consignao; pagamento com sub-rogao; pagamento por dao; imputao no pagamento; novao; compensao. Em suma em todos esses institutos ocorre um pagamento, ainda que no seja direto. EXTINO DA OBRIGAO SEM PAGAMENTO. A obrigao se extingue, com a absoluta alforria do devedor que no se considera inadimplente, ou seja, exonerado sem que tenha efetuado pagamento. No h inadimplemento, embora no tenha ocorrido pagamento. So as hipteses da confuso e da remisso. Confuso ocorre quando no curso da obrigao, as figuras do devedor e credor se fundem na mesma pessoa, o que equivale dizer na prtica que Jos se torna credor e devedor dele mesmo. A obrigao extinta sem pagamento, pois no haveria nenhum interesse econmico (movimentao de patrimnio) e tambm no haveria nenhum interesse jurdico na pessoa pagar-se a si mesmo. No haveria nenhuma transferncia de patrimnio e, como o direito no se coaduna com atos inteis, preferiu-se extinguir tais obrigaes. Essa confuso de que trata o Cdigo Civil art.381, no se confunde com o instituto da confuso do direito das coisas (modo de aquisio da propriedade mvel). possvel adquirir a propriedade, que a mistura de dois lquidos que no pode mais ser separado. Nada tem haver com a confuso do direito obrigacional (misturam-se as figuras do devedor e credor). A confuso opera-se sempre aps a formao da obrigao, ou seja, ela s opera-se aps o nascimento da obrigao. um incidente subseqente ao nascimento da obrigao um acidente que ocorre no curso da vida da obrigao. Exemplo: Jos emprestou R$ 1.000,00 a Joo, seu filho, formando-se assim um mtuo, alis, no h nenhuma proibio legal. S que Jos (mutuante, credor) pai do devedor Joo (muturio, devedor) e mais ainda, Joo seu nico filho, universal e herdeiro. Antes do vencimento, Jos credor, vem a falecer. Desta forma, toda a sua herana se transmite ao
sucessor, assim, Joo herdar o credito que tinha, tornando-se, por isso ao mesmo tempo, credor e devedor. Trata-se de um exemplo bem freqente e muito citado pela doutrina.
Ateno com a mudana da fita, no constou a segunda hiptese de extino da obrigao sem pagamento, no caso, remisso. Iniciando a gravao em transao...
O verbo que a palavra transao gera na verdade, transacionar. Os nomes das pessoas que participam da transao so transmentem ou transadores
INADIMPLEMENTO: Significa a frustrao do interesse econmico do credor, ou seja, o no pagamento. O cdigo utiliza a expresso do inadimplemento ao invs do no pagamento. O ideal social o pagamento, pacta sunt servanda. No havendo nenhuma sociedade humana em que no ocorra um nvel qualquer de inadimplemento. Quanto maior esse nvel de inadimplemento, maior ser a crise existente dessa sociedade, ou seja, mais doente est essa sociedade. O nvel de inadimplemento comum, pois as vezes pode o devedor querer fazer o pagamento, mas surge um fato superveniente. Todos os Estados modernos se esforam cada vez mais para reduzir o nvel de inadimplemento e uma das polticas utilizadas a facilitao da vida do devedor. Por isso o nosso Cdigo est cheio de regras para facilitar o pagamento, a exemplo de que a execuo se far de maneira menos onerosa para o devedor.(exatamente para incentiva-lo ao pagamento). Pelo inadimplemento da obrigao, obviamente responde o devedor com seus bens. Desde da Lex Poetelia Papiria que assim se estabelece, ou seja, so os bens do devedor que respondem pelo inadimplemento. Essa responsabilidade aquele segundo momento da obrigao, que os romanos chamavam obligatio e os alemes chamam de haftung. Essa responsabilidade a sombra da obrigao, ou seja, o chamado dever secundrio.Enquanto o dever primrio o dbito. O primeiro dever do devedor a entrega voluntria da prestao ao credor. Ele no precisa que o Estado o force a pagar (os romanos chamavam de debitum).Agora seguindo o debitum como uma sombra, vem a obligatio, nesse caso, o Estado substitui o credor expropriando os bens do devedor, levando-os a praa, atravs das engrenagens do Judicirio. Por isso que o cdigo inaugura o ttulo IV que trata do inadimplemento da obrigao com o art.389, que informa que uma vez no cumprida as obrigaes, responde o devedor com perdas e danos. Essa a regra geral. O direito brasileiro conhece trs maneiras de inadimplemento:
Primeira Inadimplemento absoluto a frustrao do interesse do credor total, ou seja, quando o credor nada recebe, o bem da vida devido por ele, perseguido, no lhe entregue, a prestao se perdeu inteiramente, nem adianta sonhar com ela. tambm conhecido como inadimplemento definitivo e o que de pior pode acontecer ao credor. Segunda Mora uma forma de inadimplemento, ou seja, a prestao entregue ao credor, mas com atraso, mas no to grave quanto ao inadimplemento acima, a frustrao do credor no to grave, pois ele recebe, apesar do atraso. Terceira Pagamento incompleto ou defeituoso quando a prestao entregue ao credor no prazo avenado, mas sem qualquer atraso, s que a prestao est defeituosa. OBS houve uma mudana topogrfica (local) em relao ao Cdigo anterior e o atual. A mora no cdigo anterior estava inserida no captulo do pagamento. A mora estava relacionada ao tempo do pagamento. O novo cdigo resolveu tal questo, colocando a mora no seu devido lugar, ou seja, est colocada no ttulo do inadimplemento. Qual a justificativa de Clvis Bevilacqua para que a mora estivesse naquele capitulo do pagamento? Segundo o autor do Cdigo de 1916, a mora estava ligada umbilicalmente idia do tempo do pagamento (sendo o tempo do pagamento um dos requisitos objetivos do adimplemento) e, por isso, achava ser mais coerente tratar da mora quando se falasse do tempo do pagamento. Os novos legisladores resolveram transportar a mora para o seu lugar devido. Outra mudana topogrfica ocorrida foi em relao a clausula penal. Antes, no Cdigo de 1916, era tratada nas modalidades da obrigao. Clovis entendia, nesse caso, ser a clausula penal um acessrio da obrigao, portanto uma modalidade da obrigao, logo achava mais adequado disciplin-la quando estivesse falando da modalidade das obrigaes. A crtica era no sentido de que a clausula penal nada mais que um reforo do vinculo obrigacional para minimizar os riscos do inadimplemento . Ela s cobrvel se houver o inadimplemento, portanto, a sua idia est ligada ao no pagamento da obrigao, ou seja, ao inadimplemento. O art. 389 estabelece a regra geral, incluindo-se expressamente a atualizao monetria e os honorrios advocatcios, ou seja, o inadimplemento da obrigao, acarreta para o devedor os juros, a correo monetria e os honorrios advocatcios do credor. Pergunta de um aluno (se houver uma das partes no processo beneficiada pela gratuidade de justia? Segundo o professor uma controvrsia, pois para uma corrente, entende que o Estado no pode compelir o particular a fazer providncias e, portanto, ele s poderia abrir mos das verbas que lhe pertencem, ou seja, as custas judiciais. Outra corrente, no entanto, entende que por uma questo de solidariedade social uma vez carente a parte, no responder por qualquer despesa. Majoritariamente entende-se que o beneficirio da gratuidade no responder por quaisquer custas e honorrios profissionais, mesmo relativo a parte vencedora).
O art. 390 representa uma mudana muito mais tcnica. Os examinadores faziam muito essa pergunta: O examinador indagava ao candidato o que seria a mora e, ento o examinado respondia que a mora ( o retardamento do pagamento da obrigao por culpa do devedor, conservando a prestao interesse econmico para o credor ) Exemplo: a entrega do vestido de noiva aps a data do casamento, neste caso, no se trata de mora e sim inadimplemento, (pois tal prestao deixou de ser interessante para o credor). O examinador ainda indagava se era possvel haver mora nas obrigaes negativas, ou seja, obrigaes de no fazer? Era muito normal o examinado responder no ser possvel a existncia de mora nas obrigaes negativas. Ento, o examinador como perverso que , mandava o examinado ler o art. 961 do CC/1916 ... o devedor fica constitudo em mora, desde o dia em que executar o ato de que se deveria abster.Ento o examinador insistia que, num primeiro momento, o candidato havia acabado de afirmar que nas obrigaes negativas no se admitia mora e a prpria lei, no art. 961 falava em mora, como explicar? O candidato mais preparado responderia da seguinte maneira : que o art.961 tem que ser interpretado inteligentemente, ou seja, praticado o ato de que deveria abster-se o devedor fica imediatamente constitudo em mora, mas da obrigao de desfazer o ato ou indenizar o credor. Assim, uma vez feito o ato, praticado o ato no qual deveria se abster estar o devedor constitudo em mora a partir daquele momento, nascer uma nova obrigao (fazer ou desfazer o ato) e, portanto, enquanto no desfizer aquele ato proibido, se for ainda possvel ou indenizar quando no mais for possvel. assim que, surgir a mora. Portanto, a mora da obrigao positiva e no da obrigao negativa. Hoje em dia, o novo legislador, tirou tal dispositivo do capitulo da mora e colocou nas disposies gerais do inadimplemento, melhorando a redao (art.390) e facilitando a vida dos candidatos. Nas obrigaes negativas ele tido como inadimplente, desde o dia em que executou o ato de que se deveria abster. O art. 390 de uma tcnica irrepreensvel, no surgindo mais a dvida antiga que, alis, era muito utilizado pelo examinador para derrubar os candidatos. O art.391 trata de uma regra que, alis, foi criada pela Lex Poetelia. S que uma interpretao literal pode levar por um caminho tortuoso, uma vez que, existem determinados bens que esto livres da saga dos credores (exemplo nico imvel residencial do devedor, bens de famlia, salrios, etc). Assim, a leitura desse artigo deve ser havida com certa restrio. O art.392 repete uma regra conhecida no cdigo de 1916. Essa regra seria na hiptese do contrato de locao. O locatrio, indignado com o comportamento do locador resolve destruir o imvel (dolo). Caso ele esteja cansado e deixar o ferro de passar roupa ligado vindo pegar fogo no imvel (culpa), responder da mesma forma. Tal regra aplica-se tanto para o locador quanto para o locatrio. Essa regra em que haja dolo e culpa, aplica-se para os contratos onerosos. Nos contratos benficos, a regra de responsabilidade diferente. (questo de concurso da magistratura h trs concursos atrs).
Exemplo: Jos empresta a sua motocicleta a Joo e essa motocicleta tinha um defeito no freio e ento, em conseqncia desse defeito Joo vem a sofrer um grave acidente e resolve mover ao de perdas e danos responsabilizando-o pelas seqelas em razo do defeito da coisa que lhe foi emprestada. Note bem que essa ao deve ser julgada improcedente, logicamente, porque nos contratos benficos, a parte que no tira proveito econmico no responde por dolo e sim, to-somente, por culpa e, no caso em tela o que houve foi culpa. Apesar do comodante (Jos) ter sido negligente, pois deveria ter submetido a motocicleta a um exame antes de empresta-la, mas trata-se na verdade de culpa e no dolo. Como o contrato benfico e ele no tirou nenhum proveito naquilo no haveria como responsabiliza-lo. Diferentemente, se o comodante (Jos) soubesse que a motocicleta estava com defeito no freio e no avisasse nada, neste caso, estaria ele agindo com dolo eventual e, por conta disso, responderia pelas perdas e danos. Quanto ao comodatrio (Joo) este responder sempre a titulo de dolo ou culpa, pois nos contratos benficos o comodatrio que tira proveito econmico do contrato e, com isso ficar responsabilizado. a regra do art. 392 do Cdigo Civil. O art. 393 caso de regra geral, pois caso fortuito ou fora maior so excludentes da responsabilidade. No entanto, nas relaes de consumo, a doutrina j evoluiu distinguindo os casos de fortuito interno e externo e, com isso, sendo fortuito interno (fato imprevisvel, mas que se insere nos riscos inerentes da atividade ), o fortuito interno no rompe o nexo de causalidade, portanto, no afasta a responsabilidade. (Prxima aula mora e clausula penal) Dia 21/07/2003 Transcrio- Vivian O Cdigo Civil brasileiro conhece trs espcies de inadimplemento: o inadimplemento absoluto, em que a frustrao do credor absoluta, integral ele nada receber; a segunda modalidade a mora, em que a prestao oferecida ao credor com retardo imputvel ao devedor, mas guardando ainda o interesse econmico; e a terceira modalidade o pagamento incompleto ou defeituoso. Nas trs modalidades em se tratando de inadimplemento culposo, responder o devedor por todos os prejuzos sofridos pelo credor, em razo do inadimplemento. Aplicase o instituto da restituto in integrum, ou seja, o devedor dever restaurar integralmente o patrimnio do credor. No que se refere ao inadimplemento absoluto esses prejuzos incluem no apenas os danos emergentes como tambm os lucros cessantes. No que se refere a mora distingue-se ela do inadimplemento absoluto porque na mora o prejuzo do credor no total. Ele acaba recebendo a prestao embora atrasado. Os pressupostos da mora so dois: primeiro lugar a culpa do devedor, s haver mora se o retardamento decorrer de culpa do devedor, qualquer que seja sua modalidade ou grau. Sem culpa no h que se falar em mora. O segundo pressuposto e que a prestao embora atrasada conserve a utilidade para o credor. O credor ainda veja nela algum proveito
econmico. Se a prestao em razo do atraso perdeu o interesse econmico para o credor a mora se descaracteriza convertendo-se em inadimplemento absoluto. A mora tanto pode ser do devedor (mora solvendi ou debitoris), como tambm pode ser do credor (mora accipiendi ou creditoris) que se caracteriza quando o credor sem justa causa impede ou dificulta o pagamento. Qualquer obstculo injusto oposto pelo credor ao pagamento direto tipifica mora accipiendi e um poderoso remdio que a lei confere ao devedor para defender-se contra a mora do credor exatamente o pagamento por consignao. Diante da mora accipiendi, o devedor poder exonerar-se do vnculo consignando a prestao. Tambm no podemos esquecer das modalidades de mora ex re e mora ex persona. A mora ex re caracterstica e exclusiva das obrigaes com termo final determinado nesses casos mora se constitui independente de qualquer providncia do credor. O credor no precisa notificar o devedor, interpel-lo para constituir em mora, se o termo final da obrigao determinado. Aplica-se o velho princpio romano segundo o qual dies interpelati pro homini (ver grafia), ou seja, o prprio termo da obrigao interpela o devedor. J a mora ex persona caracterstica das obrigaes com termo final indeterminado. Esta s se constituir aps a interpelao do devedor pelo credor. Enquanto o devedor no interpelado pelo credor no estar ainda em mora. Claro que h excees, h hipteses em que o termo final da obrigao determinado, mas ainda assim, a mora exige para constituir-se a interpelao do devedor. Um exemplo muito conhecido ocorre nas promessas de compra e venda de imveis. Nesses casos, mesmo sendo determinado o vencimento da prestao, a mora do promissrio comprador, s se constituir depois que ele for pessoalmente interpelado pelo promitente devedor. Pergunta: E do devedor em relao ao credor quando a unidade no entregue? Resposta: A no h esta exigncia. E evidente que a mora no uma doena incurvel tal como o inadimplemento absoluto. E possvel salvar a obrigao ainda que o devedor esteja em mora. O remdio para salva-l e a emenda da mora, tambm conhecida como purgao da mora. O devedor moroso estar purgando a mora quando finalmente oferece a prestao ao credor e este aceita. J o credor estar purgando a sua mora se finalmente deixa de opor obstculos ao pagamento e se dispe a receber. E evidente que a emenda da mora depende do consentimento do credor e por uma razo muito simples, s o credor o juiz da utilidade econmica da prestao. S o credor poder saber se a prestao til. Se ele entender que a prestao em razo do atraso imputado ao devedor perdeu o seu interesse econmico, a mora se converter em inadimplemento absoluto. Em outras palavras, o credor no pode ser compelido pelo devedor a aceitar a purgao da mora, mas como sempre h excees, h obrigaes que por sua maior densidade social exigem que o credor mesmo contra a sua vontade aceite a emenda da mora. A emenda da mora passa a ser uma faculdade do devedor moroso. Um exemplo, bastante conhecido ocorre na legislao do inquilinato, uma faculdade assegurada ao locatrio do imvel urbano a de emendar a mora para evitar o despejo. E bem verdade que esta faculdade tem uma limitao legal, a lei do inquilinato s permite ao locatrio emendar a mora por duas vezes a cada perodo de doze meses. Se ele por uma terceira vez no perodo de doze meses incidir novamente em mora, j no poder valer-se dessa faculdade. Um outro exemplo, muito conhecido em que a purgao da mora uma faculdade do devedor ocorre na compra e venda e na promessa de compra e venda de imveis. Nesses casos, o promissrio comprador poder purgar a mora para evitar a resciso do contrato de compra e venda ou de promessa de compra e venda. Um outro exemplo, est
no Decreto 911 que disciplina a alienao fiduciria, ali se estabelece que j tendo o devedor pago 40% da dvida poder evitar a resciso do contrato, mediante a emenda da mora. Ento, temos exemplos, em que a emenda da mora passa a ser uma faculdade do devedor, no podendo o credor se opor a ela. Pergunta: No captulo da mora no h exigncia do tempo, ou seja, como a na lei do inquilinato. Poderia o credor alegar abuso de poder? Resposta: Claro, o CC no estabelece nenhum limite para essa faculdade de emendar a mora, ao contrrio do que faz a lei do inquilinato, mas claro que com a redao do artigo 187 poder-se- considerar um abuso de direito se o devedor reiteradamente ficar em mora. E a nada impedir que o juiz o impea de emendar a mora. Mas, isto ficar ao prudente arbtrio do juiz diante do caso concreto. Tambm evidente que a mora acarreta para o sujeito que nela incide conseqncias econmicas, os chamados consectrios da mora. Em se tratando de obrigao pecuniria a mora do devedor acarreta automaticamente a incidncia dos juros moratrios, da atualizao monetria, da clausula penal moratria se prevista no contrato, das perdas e danos, se no houver previso de multa, alm das custas judiciais e de honorrios de advogado do credor se tiver que entrar em juzo para exigir a prestao. Os juros moratrios e atualizao monetria nem sequer precisam estar previstos no ttulo e tambm no precisa se incluir no pedido inicial. Ainda que no haja qualquer referencia a essas verbas o juiz condenar o devedor moroso nelas. E isto no importar em julgamento ultra petita. J a clausula penal moratria por se tratar de pena s poder ser atirada sobre o devedor se expressamente prevista no ttulo obrigacional. Com a nova redao do artigo 416 do CC, mesmo havendo clausula penal moratria poder o credor pleitear indenizao suplementar se essa clausula penal se mostrar insuficiente para ressarcir integralmente o credor e se essa faculdade de exigir indenizao suplementar estiver expressamente prevista na clausula penal. Isto o que diz o p. nico do artigo 416 do CC. A clausula penal no CC/16 era prefixao de perdas e danos e por isso havendo clausula penal o credor inadimplindo s poderia reclamar o seu pagamento no mais se falando em perdas e danos. Mas, agora, com a redao do p. nico do artigo 416 poder o credor ressalvar expressamente ao estabelecer a clausula penal o seu direito de reclamar indenizao suplementar, uma vez provando-se que o valor da clausula penal foi insuficiente para ressarcir integralmente o credor. Essas so as conseqncias da mora nas obrigaes pecunirias onde, alis, ela mais freqente, vez que onde ocorre mais a mora na obrigao pecuniria. Primeiro, porque o dinheiro anda muito escasso e por isso freqente que os devedores de dinheiro no disponham dele no vencimento da obrigao e em segundo lugar porque o dinheiro mesmo sendo oferecido atrasado ao credor sempre conserva sua utilidade econmica. Por isso, que o territrio preferido da mora e das obrigaes pecunirias. Nas obrigaes de dar e de restituir a mora acarreta outras conseqncias marcantes e isto objeto reiterado de questes em concurso. Acontece muito na locao, comodato, depsito. Nessas obrigaes de dar ou de restituir se o devedor incidir em mora no entregando a coisa no vencimento da obrigao ao credor, ele passar a responder pelas deterioraes ou perecimento da coisa mesmo decorrente do caso fortuito. Ainda que a coisa se perca em decorrncia do caso fortuito sem culpa alguma do devedor, ele
responder pelo perecimento ou deteriorao da coisa se isto ocorrer no perodo da sua mora. Agrava-se portanto, o risco do devedor estando ele em mora. Ele s se exonerar da responsabilidade se provar que no teve culpa no atraso, quando ento se descaracterizar a figura da mora ou ento se ele tambm provar que o perecimento ou dano decorreriam ainda que a coisa tivesse sido entregue pontualmente. Se por exemplo, o locatrio de um imvel no devolve ao final do contrato ficando em mora na obrigao de restituir. Um ms depois um raio cai sobre o imvel destruindo inteiramente. Neste caso no haver o dever de indenizar porque o raio cairia sobre o imvel ainda que ele estivesse na posse do credor. Mas, se for outro caso fortuito que no ocorreria, por exemplo, B locatrio de um automvel que alcanado por uma avalanche em sua casa. Se ele j estivesse sido entregue ao credor esta avalanche no destruir o carro, a ento o locatrio responder pela perda do carro ainda que decorrente do fortuito vez que o dano no ocorreria se o automvel j tivesse sido restitudo no prazo avenado. Da mesma maneira se for o credor da obrigao de dar ou de restituir ele passar a responder por todas as despesas que o devedor teve que fazer para conservar a coisa durante o perodo da mora do credor. E no responder o devedor pelo perecimento ou deteriorao da coisa mesmo por culpa sua se isto ocorrer durante o perodo da mora do credor. O devedor estando o credor em mora na obrigao de dar ou restituir s responder pelo perecimento ou deteriorao da coisa se isto decorrer de dolo seu. Se tiver sido intencional o perecimento ou dano. Se decorrer apenas de culpa estrito sensu o devedor no responder se o credor estiver em mora. Para se proteger contra a mora do devedor o credor tem um poderoso instrumento que a clausula penal moratria. A obrigao de indenizar o dano decorrente do ato ilcito essa obrigao nasce( ou seja, o devedor estar em mora) deste o momento em que praticou o ato ilcito. Por isso que quando se arbitrar a indenizao contar-se-o os juros moratrios desde o momento do ato ilcito e no a partir da citao ou da sentena. J haver mora do autor do ato ilcito desde o momento que o perpetrou. A mora diferente do simples atraso. Muitas vezes o devedor est atrasado para entregar a prestao ao devedor, mas no estar em mora. Se o atraso no lhe for imputvel, o devedor no estar em mora e por isso no sofrer as conseqncias da mora. S haver mora se o atraso for decorrente de culpa lato sensu do devedor. Finalmente quanto ao pagamento incompleto ou defeituoso no h maiores dificuldades. Verificando-se essas hipteses resta apenas verificar se o fato imputvel ou no ao devedor. Se no for imputvel ao devedor claro que ele no responder pelo que faltou na prestao. Se ao contrrio este defeito ou esta insuficincia decorrer de culpa sua, ele ter que responder perante o credor por essa diferena. Isto no oferece maiores dificuldades. Anotaes feitas por mimExiste mora nas obrigaes negativas? No. O seu artigo 397 diz que o inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. E no havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.
E nas obrigaes de no fazer? No existe mora em obrigao de no fazer. Como que voc pode estar atrasando em no fazer alguma coisa? Exemplo: Eu me obriguei a no construir no meu terreno para no tirar a vista do vizinho. Posso um dia acordar e dizer Ih, eu estou atrasado em no construir!.No pode haver mora no sentido tcnico nas obrigaes negativas. Eu estou atrasado em no revelar o segredo do meu cliente. Ento nas obrigaes negativas s h duas opes: ou voc cumpre a obrigao permanentemente inerte ou silente ou voc descumpre a obrigao. No momento, em que voc descumpre a sua obrigao, ou seja, pratica o ato que deveria abster-se, voc no est em mora, voc esta inadimplindo a obrigao. O artigo 390 fala em inadimplncia. JUROS LEGAIS E CLAUSULA PENAL No que tange aos juros legais o NCC trouxe uma inovao que esta suscitando as maiores controvrsias doutrinrias e j pretorianas. No CC/16 os juros eram limitados a taxa de 0,5 por cento ao ms, admitindo-se que as partes pudessem dobrar estas taxas at 1% ao ms desde que o fizessem expressamente. No silncio do ttulo obrigacional os juros legais no poderiam ultrapassar 0,5 % ao ms ou 6% ao ano. S que o NCC no artigo 406 modifica esta regra porque no estabelece o limite para esses juros, apenas dizendo que no sendo convencionado esses juros ou se no indicar no ttulo a sua taxa, essa ser a que a Fazenda Nacional cobra dos contribuintes morosos. No h, portanto, uma referencia expressa no NCC quanto a taxa de juros legais, os juros moratrios. Uma corrente logo se formou como sendo a taxa devida no silncio do ttulo a famosa taxa SELIC. Em um primeiro momento essa corrente teve grande aceitao, mas aos poucos ela vai se afastando. O professor menciona que no ir aplicar esta taxa por entender que esta taxa no uma taxa de juros, alm de ser de duvidosa constitucionalidade o que ainda esta sendo apreciada pelo STF. Essa taxa SELIC uma taxa fixada pelo mercado interbancrio que j imbute uma inflao futura, prevista, portanto no uma taxa de juros, se tem um componente de correo monetria. Parece ento a melhor corrente que os juros que a Fazenda Nacional cobra dos devedores morosos o previsto no CTN que de 1% ao ms. Assim portanto, no havendo previso contratual a taxa ser de 1% ao ms o que j uma vantagem para o credor. Temos ainda uma outra questo, vez que o Cdigo menciona que no sendo prevista a taxa de juros ela ser a que a Fazenda Nacional cobra. E por isso uma corrente sustenta que esta taxa foi liberada e, portanto nada impediria que o credor fixasse 10% ao ms, 20% ao ms ou o que bem entendesse. Para o professor este entendimento no o correto e tambm no se coaduna com os princpios gerais que inspiram o NCC. O princpio da funo social, da boa-f objetiva, do equilbrio das equaes econmicas.Para o professor o NCC no revogou a Lei de Usura e, portanto, a taxa mxima que poderia ser convencionada de 1% ao ms. Agora, isto divergente, j h acrdos aplicando a taxa SELIC. Porm, a corrente que j se mostra dominante a seguinte: No foi revogado a Lei de Usura, portanto a mxima taxa que se pode estabelecer de 1% ao ms. Segundo, no silncio do ttulo prevalecer a taxa de 1% ao ms, que a prevista no CTN. Pergunta: A lei de Usura excepciona os contratos bancrios? Resposta: No, de acordo com Smula do STF s se aplica aos contratos de mtuo feneratcio, mas a jurisprudncia estende para outras obrigaes.
CLUSULA PENAL Esta clasula sofreu uma mudana topogrfica e das mais elogiveis. No CC/16 a clusula penal era disciplinada no Captulo das modalidades das obrigaes, logo aps a disciplina da solidariedade. Esse captulo das modalidades tratava das classificaes das obrigaes e isto se encerrava com a disciplina da clausula penal, s depois que comeava o CC/16 a tratar do pagamento das obrigaes. Isto um absurdo porque a clusula penal um mecanismo ligado a idia do no pagamento da obrigao, portanto muito mais adequado disciplin-la no captulo do inadimplemento das obrigaes. Ento essa mudana, esse deslocamento fsico da disciplina da clusula penal para a parte do inadimplemento foi muito aplaudida. A clausula penal um mecanismo de presso psicolgica e econmica sobre o devedor para lev-lo a cumprir a obrigao. Ela tem natureza de pena. Ela uma pena que se comina ao devedor se no cumprir voluntariamente a obrigao. Para no suportar a pena obvio que o devedor se esfora mais para cumprir a obrigao. No difcil ento perceber que a clausula penal sempre um pacta adjeto da obrigao, um acessrio da obrigao e no obrigatrio. E como todo acessrio segue a sorte do principal. Extinta a obrigao extingue-se a clausula penal. Nula ou anulvel a obrigao tambm ser a clausula penal. Esta clausula penal pode ser estabelecida no prprio ttulo obrigacional, mas nada impede que seja estabelecida em instrumento a parte, mas desde que faa expressa remisso a obrigao principal. Ela tambm j pode nascer junto com a obrigao principal, mas nada impede que ela venha a ser cominada posteriormente, no curso da obrigao, mas desde que haja um consenso do devedor e o credor. Tambm obvio que em se tratando de uma pena, ela s ser aplicvel ao devedor se o inadimplemento decorrer de culpa sua. Se o inadimplemento no for imputvel ao devedor no o suportar a clausula penal que tambm conhecida na linguagem popular como multa. A duas espcies de clausula penal: Moratria e Compensatria. A compensatria estabelecida para a hiptese do inadimplemento absoluto da obrigao, o nome est dizendo, compensatria, ela visa compensar o credor pelos prejuzos que o inadimplemento absoluto lhe causou. J a moratria prevista para a hiptese de mora, ento somente, no caso de mora para ressarcir o credor dos prejuzos que a mora do devedor lhe causou. Por isso nada impede que no ttulo obrigacional se comine uma moratria e outra compensatria, no h nenhum bis in idem. E claro que se tratando de pena elas tem que ser restritivamente interpretadas. Uma questo interessante que sempre se coloca se haveria algum limite para o arbitramento dessa clausula penal. No direito italiano no h limitao, eles entendem que as partes so livres para estabelecer a clausula penal porque s elas poder saber o prejuzo ou inadimplemento que a mora poder lhes causar. Mas, o direito brasileiro, segue em outra direo. H limites para a clausula penal. Em primeiro nenhuma clausula penal pode ultrapassar o valor da obrigao principal. Isto se d porque se assim fosse possvel o credor passaria a desejar o inadimplemento porque seria economicamente melhor para ele receber a clausula penal. Alm disso h inmeras leis que so limites mximos para a clausula penal, como por exemplo, a lei de usura que no permite multa superior a 10% dos mtuos de dinheiro. O CDC que limita a clausula
penal moratria que limita a clausula penal a 2%. Agora, o NCC no condomnio edilcio tambm limita a multa em 2%. Finalmente como se isto no bastasse ainda se insere no CC/16- artigo 924 e no NCC 413 estabelece um dispositivo que permite ao juiz, uma faculdade do juiz reduzir a clausula penal reduzir a clausula penal proporcionalmente ao tempo do contrato j cumprido. A, mais uma vez o juiz funcionar como grande equilibrador tico das relaes obrigacionais, isto porque a clausula penal no foi feita para enriquecer o credor e to somente para compensar o prejuzo e por isso ela no deve ultrapassar este limite necessrio. Tambm no foi feita para levar o devedor a runa e por isso que a lei confere aos juizes essa discricionariedade para reduzir a multa se entender excessiva. As funes da clausula penal so as seguintes: em primeiro lugar a clausula penal funciona como alternativa para o credor e muitos advogados no entendem o que este dispositivo quer dizer. Isto significa que diante da mora ou do inadimplemento do devedor o credor pode optar entre exigir o cumprimento da obrigao, naquilo que se chama execuo forada da obrigao ou exigir a clausula penal. E isto que se quer dizer quando o Cdigo afirma que a clausula penal uma alternativa para o credor, ou seja, no adianta o devedor dizer que se h uma clausula penal cobre-me a multa, mas no exija o cumprimento da obrigao. Quem decide isto o credor, ele que decidir se melhor lhe convm forar o devedor a cumprir a obrigao ou pagar a multa. Claro que esta alternativa s ocorrer se for possvel oferecer a prestao. Se a prestao se tornou impossvel s restar ao credor a multa. Agora, ser a clausula penal tambm alternativa para o devedor? Claro que no. Alis, o CC diz que ela alternativa para o credor e no para as partes. O devedor no pode dizer ao credor que como existe uma multa prevista no contrato ele prefere pagar a multa a cumprir a obrigao. Isto o devedor no pode fazer, at porque se pudesse fazer isto a clausula penal perderia a sua principal finalidade que reforar a obrigao. Neste caso, a clausula penal fragilizaria a obrigao porque permitiria ao devedor pagar a multa e no cumprir a obrigao. Por isso que o CC fala que a clausula penal alternativa para o credor e no para o devedor. As funes da clausula penal so as seguintes: 1) psicolgica vez que fora o cumprimento da obrigao. Se eu sou credor de duas obrigaes, h dois credores distintos que se vencem no mesmo dia. Na primeira obrigao h clausula penal, j na segunda obrigao no h clausula penal. O devedor no tem como pagar as duas. Certamente escolher h que tem clausula penal. 2) a segunda funo que a clausula penal pr-fixao das perdas e danos decorrentes da mora ou do inadimplemento. Com isso evitam as partes que tenham que ir a juzo para apurar estas perdas e danos. Ao invs de apurar estas perdas e danos as partes j estabelecem atravs da clausula penal. Por isso em havendo clausula penal no h como se reclamar perdas e danos porque haveria um bis in idem. A clausula penal j seria a pr-fixao dessas perdas e danos, no h o que se apurar. No se apura o que j est apurado previamente. E por isso que para cobrar a clausula penal o credor no precisa provar o prejuzo seria um contra-senso. Se a clausula penal j a prefixao das perdas e danos porque apurar. Basta que o credor prove o inadimplemento culposo, que independera de qualquer alegao e muito menos prova de prejuzo.
A doutrina clssica no admitia nenhuma exceo a essas regras. Todos eram unnimes em alegar que seria impossvel apurar perdas e danos quando o ttulo obrigacional prev a multa. S caberia ao credor inadimplindo reclamar o pagamento da multa ficando dispensado da prova do prejuzo. S que os tempos mudaram, e a experincia forense comeou a demonstrar que essas clusulas penais no mais traduziam essas perdas e danos. Na esmagadora maioria das vezes elas no eram suficientes para ressarcir integralmente o credor e o credor ficava frustrado no podendo reclamar a integralidade do seu prejuzo tendo que se conformar com o recebimento da multa cominada. Por isso a jurisprudncia diante dessa situao comeou a admitir que o credor pudesse reclamar a indenizao das perdas e danos ignorando a clausula penal, mas desde que provasse o prejuzo. Se pretendesse a indenizao integral teria que fazer a prova do prejuzo. Mas, isto era jurisprudncia que entendia contraria ao CC. O NCC muda por completo essa situao (ver pargrafo nico do artigo 416). Havendo clausula penal no pode o credor demandar por indenizao complementar, mesmo que o seu prejuzo tiver sido muito maior que a clausula penal, salvo se tiver houver no ttulo obrigacional uma ressalva feita pelo credor de que aquela clausula penal apenas o incio da indenizao. Poder agora, o credor reservar o direito de demandar por indenizao complementar provando que a clausula insuficiente para ressarcir integralmente. E a o NCC diz que nesse caso se o credor tiver feito essa ressalva. Se o credor tiver feito esta ressalva de demandar por indenizao complementar ele ficar obrigado a provar o prejuzo complementar, ou seja, a redao do p. nico do 416 rigorosamente a positivao da jurisprudncia. A clausula penal no se confunde com a astreints. A clausula penal estabelecida pelas partes no prprio ttulo obrigacional para a hiptese, a eventualidade do inadimplemento absoluto ou da mora. Tanto que se a obrigao for cumprida nem se falar na clausula penal. Se o inadimplemento no for por culpa do devedor a clausula penal tambm no ser aplicada. J a astreint uma sano econmica fixada pelo juiz, at mesmo de ofcio, nas obrigaes de fazer ou no fazer. E uma sano pecuniria fixada pelo juiz a requerimento da parte ou de ofcio.O seu objetivo compelir o ru em uma execuo de obrigao de fazer ou no fazer a cumprir o preceito. Tambm no se confunde a clausula penal com clausula penitencial. A clausula penitencial um minus que se atribui parte para demove-l a exercer um direito legtimo mas que no socialmente til. Como por exemplo, nas arras penitenciais. As arras penitenciais admitem o arrependimento da parte, mas isto no socialmente til. Ento, se estabelece uma arras penitenciais, quem se arrepende perder as arras ou ter que devolver em dobro. Isto uma clausula penitencial, no uma clausula penal porque a parte que se arrepende no esta praticando ato ilcito, ao contrrio, est exercendo um direito a que se reservou, porm isto no til e por isso se estabelece uma clausula penitencial.
ARRAS No CC/16 a disciplina das arras estava no livro dos contratos, isto no era adequado porque as arras no constituem um pr-contrato e muito menos um contrato. As arras constituem um mecanismo de reforo de celebrar um contrato ou de cumprir integralmente este contrato. As arras tambm recebem o nome de sinal. E uma palavra que sempre deve estar no plural. Ao contrrio do que os leigos imaginam as arras no so necessariamente representadas por dinheiro, embora em 99% dos casos assim se proceda. Mas, qualquer bem, de qualquer valor pode ser dado a ttulo de arras. Alis, no primitivo direito romano as arras eram representadas por um anel. A parte para demonstrar a sua real inteno de celebrar um contrato entregava a outra um anel que lhe era devolvido no momento da celebrao do contrato. Depois, e que se passou a se utilizar o dinheiro, vez que sendo dinheiro evita-se a devoluo a quem as deu quando celebrado o contrato. Sendo dinheiro, normalmente essas arras se convertem em pagamento. Por outro lado, se no dinheiro, a coisa dada a ttulo de arras tem que ser devolvida a quem as deu e isto obriga a parte a conservar a coisa, correndo o risco de ter que responder pela perda ou deteriorizao da coisa se isto depender de culpa sua. Ento, representar a arras em dinheiro tem uma grande utilidade prtica. Tambm, ao contrrio do que ocorre com a clausula penal no h qualquer limite econmico para sua utilizao. Tem pessoas que erroneamente afirmam que as arras no podem ultrapassar 10, 20 ou 30%, porm esta afirmao errada. No existe limitao para as arras, podem corresponder a 5%, 10% ou 60% do contrato. Claro que no pratica dar arras de valor muito alto, por isso que o mercado se orienta no sentido de fixar essas arras em torno de 10% a 20% do valor do contrato. Se as arras corresponderem a 90% do valor do contrato, embora no seja proibido, seria melhor celebrar o contrato. Temos duas espcies de arras: confirmatrias e a penitenciais. AS arras confirmatrias elas vedam o arrependimento. Impedem o arrependimento tornando obrigatria a celebrao do contrato. As partes assumem ao dar as arras uma obrigao negativa, a obrigao de no se arrepender. Por isso que quando as arras so confirmatrias e representadas em dinheiro elas automaticamente se convertem em princpio de pagamento, o contrato se torna obrigatrio. J as arras penitenciais ao contrrio admitem o arrependimento, as partes se reservam o direito de no celebrar o contrato prometido. A regra geral, e que as arras sejam confirmatrias, o que significa dizer que no se estabelecendo no recibo de arras a sua natureza se presumir que elas so confirmatrias. Isto se coaduna mais com o princpio da boa-f, ou seja, quem promete celebrar um contrato, deve cumprir a promessa. O arrependimento das promessas feito e sempre eticamente censurado. Para que as arras sejam penitenciais preciso referncia expressa, e preciso que se diga claramente que as partes podero se arrepender. O NCC trata das conseqncias do inadimplemento da promessa de maneira muito mais tcnica. O CC/16 se contentava a mencionar que em se tratando das arras confirmatrias se limitava a dizer que se o arrependimento fosse de quem as deu, perd-laia em favor de quem as recebeu como pr-fixao de perdas e danos, mas nada mencionava sobre se o arrependimento fosse de quem as recebeu. Entendia-se ento que quem recebia as arras confirmatrias e depois se arrependeu estaria praticando um ato ilcito, e como
qualquer ato ilcito responderia por perdas e danos que deveria ser apurada caso a caso. Por isso o Cdigo era silente. J nas arras penitenciais se estabelecia que se o arrependimento fosse de quem as deu a penitencia a que se submeteria era perder as arras em favor de quem as recebeu, e a j comeava uma perplexidade vez que em ambas as hipteses a conseqncia econmica era a mesma. Tanto nas arras confirmatrias como nas penitenciais se o arrependimento fosse de quem as deu a conseqncia econmica era a mesma, perd-la-ia em favor de quem a recebeu. S que a natureza jurdica era diferente, se as arras fosse confirmatria quem as deu perd-la-ia como pr-fixao de perdas e danos, ao passo que se fosse penitencial perderia como clausula penitencial. J se o arrependimento fosse de quem recebeu as arras penitenciais, a penitencia seria devolver em dobro. A nica penitencia que se podia exigir de quem recebeu as arras penitenciais e se arrependeu era devolver em dobro, sendo irrelevante que o prejuzo de quem as recebeu tivesse sido maior do que isto. No haveria ato ilcito no arrependimento. Pergunta: Por que o legislador foi mais rigoroso com quem recebe as arras, estabelecendo uma penitencia maior? Resposta: A penitencia rigorosamente igual. Tem que devolver em dobro, vez que se tivesse que devolver o mesmo valor no teria pena nenhuma, apenas estaria devolvendo o dinheiro da outra parte. Agora, o NCC diz expressamente a conseqncia de quem recebe arras confirmatrias e se arrepende. Ele ter que devolv-la, mais o equivalente e perdas e danos se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu. Ele ter que devolver com juros, atualizao monetria e se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu responder pelas perdas e danos. Agora, h referencia expressa sobre as perdas e danos. Quem deu o NCC manteve o mesmo sistema, ou seja, quem deu as arras confirmatrias e se arrependeu perd-la- em favor de quem a recebeu. Nas arras penitenciais manteve o sistema mais com uma diferena muito boa. O Cdigo anterior falava em devolver em dobro s que este em dobro a rigor suscitava problema se as arras no fossem em dinheiro. Quando se falava em dobro levava ao leitor a imaginar que as arras sejam sempre em dinheiro, pois imaginem se eu der de arras um anel de brilhantes, teria que devolver ento dois anis? O NCC pensando nisto e com um rigor tcnico fala em equivalente (ver artigo 418). Evitou-se a palavra em dobro para a hiptese das arras que no sejam em dinheiro, claro que se for em dinheiro ser a devoluo em dobro. Agora, o CC diz expressamente que sendo arras penitencias no se fala em perdas e danos, s cabe as perdas das arras ou a devoluo mais o equivalente. Fica bem claro, para distinguir das arras confirmatrias que em sendo penitenciais no h que se falar em perdas e danos, ainda que este arrependimento tenha causado brutais prejuzos a outra parte. A nica conseqncia ser a perda das arras se o arrependimento foi a de quem as deu ou a devoluo mais o equivalente se o arrependimento de quem as recebeu. Nas arras confirmatrias o NCC diz que quem as recebeu ter que devolver com juros atualizao monetria e se isto no for suficiente para ressarcir quem as deu, mais as perdas e danos. Finalmente a ltima e grande novidade do NCC quanto a fora coercitiva das arras. H um dispositivo no NCC que diz que poder a parte exigir o cumprimento da promessa (p. final do artigo 419). Isto s nas arras confirmatrias, vez que nas arras penitenciais a parte pode se arrepender. Com isto as arras confirmatrias se aproximam de
um pr-contrato, de um contrato preliminar. Se ela confirmatria e veda o arrependimento, e sendo em dinheiro j constitui inicio de pagamento muito mais lgico estabelecer que a parte inocente que ficou prejudicada pelo arrependimento indevido da outra parte, preferir a execuo compulsria da promessa. RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil envolve a obrigao de indenizar. E o dever secundrio, a sombra da obrigao, aquele segundo momento que se decompe a obrigao, ou seja, no cumprindo a obrigao responder o devedor pelas perdas e danos. A grande novidade do NCC no campo da responsabilidade civil e o alargamento sensvel da teoria do risco, da teoria objetiva. O que antes era uma exceo, que seria a aplicao da teoria objetiva, passa a ser quase a regra geral, em razo do que dispe o artigo 927 p. nico. Este artigo aduz que quem comete ato ilcito, incluindo o abuso de direito. O abuso de direito agora ato ilcito e conseqentemente gerador da obrigao de indenizar. E o que o abuso de direito? E o exerccio de um direito legtimo, mas de maneira a ultrapassarem os seus limites da funo social, da boa-f e dos bons costumes. E claro que um ultrapassar manifesto, aquele que ao exercer um direito legtimo ultrapassar manifestamente os limites da sua funo social econmica, da boa-f e dos bons costumes, estar cometendo ato ilcito. O p. nico do artigo 927 est gerando as maiores controvrsias, vez que ele menciona independente de culpa. Sinaliza esta expresso em direo a teoria do risco, pois fala independente de culpa ficando para trs qualquer referencia a teoria subjetiva, seja da culpa provada, seja da culpa presumida. Aqui independente de culpa. E menciona ainda o Cdigo a seguinte expresso: nos casos especificados em lei ou quando a atividade desenvolvida normalmente pelo autor do dano implicar por sua natureza riscos para o direito de outrem. Quais so os casos especificados em lei? So aqueles do CDC. Esta segunda afirmao vai dar margem a muita controvrsia. A leitura dos primeiros doutrinadores j mostra isto. O Cavalieri comenta estes dispositivos, defendendo uma tese que o professor concorda plenamente, embora j seja divergente na doutrina como, por exemplo, a do Silvio Venosa. Se voc interpretar isto com muito alargamento acaba com a teoria subjetiva porque qualquer atividade humana e potencialmente perigosa. O Silvio Venosa, alis, diz isto, que acabou a teoria subjetiva, e que todos respondem pela teoria objetiva. Portanto, por este entendimento se uma pessoa sair de casa com o seu carro para passear e atropelar um pedestre responder independe de culpa, embora neste caso a responsabilidade seja extracontratual. J o desembargador Cavalieri mitiga este dispositivo com argumentos que o professor acha conveniente. Em primeiro lugar, ele fala em atividade, quando a atividade normalmente desempenhada, ento ele diz que a palavra atividade sempre foi utilizada, seja no CDC, seja no direito administrativo, como sendo uma conduta habitual e exercida em carter econmico, profissional, ento, s se enquadraria aqui quele que estivesse exercendo uma atividade que fosse habitual e de contedo econmico. No seria um ato espordico, episdico.
Uma outra expresso que o Cdigo utilizou foi que por sua natureza. O que ser por sua natureza? E aquilo que o Cavalieri diz que so os riscos inerentes a atividade, por exemplo, dirigir carro uma atividade que por sua natureza representa risco para terceiro.Vender defensivos agrcolas uma atividade que por sua natureza representa risco para terceiro. O Cavalieri acha que no fundo este dispositivo no modifica muito as coisas como esto hoje. Ele foi colocado para alargar a regra que est no CDC, para alcanar outras atividades que embora exercidas com habitualidade, com interesse econmico, no tipificassem relao de consumo. Pergunta: Ento englobaria o transporte de txi, de nibus, mas no o de uma pessoa fsica que dirige o carro para ir para o trabalho? Resposta: Se eu sou advogado, pego o meu carro para ir para o escritrio, isto no seria uma atividade normalmente desenvolvida vez que no disso que eu tiro proveito econmico. Agora, se eu fosse motorista de txi, isto seria uma atividade.e se atropelar um pedestre, embora no haja relao jurdica anterior a responderia pela Teoria do Risco. Esta exercendo uma atividade habitual. A interpretao do Cavalieri e mais restritiva j a do Silvio Venosa alarga de tal maneira que praticamente acaba com a teoria subjetiva. Outra novidade da responsabilidade civil e a previso da responsabilidade do incapaz. O incapaz responde pelos prejuzos que causar (artigo 928), se as pessoas que por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo, por exemplo, e o ascendente que no est no exerccio da guarda ou ento no tiver meios para indenizar. Neste caso a indenizao dever ser fixada pelo juiz de maneira eqitativa. Isto se estabeleceu para evitar que a vtima do incapaz fique sem indenizao, vez que se o representante no tiver meio para indenizar, quem ir pagar ser o incapaz. O NCC quer proteger a vtima que sofreu um dano causado por incapaz, ainda que ele seja inimputvel. O artigo 931 tambm tem sido criticado, uma grande parte da doutrina acha que ele no deveria estar ai, pois na verdade ele reproduz. Porm o objetivo foi ampliar a regra do CDC. O que se fez foi reforar a teoria do risco, estender o sistema do CDC a todas as relaes ainda que no sejam tipicamente de consumo.

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Teoria Geral das Obrigaes - Curso ministrado entre 05/05/2003 e 14/07/2003 Professor Capanema

redibitria atpica, pois a conseqncia da aceitao dessa ao o renascimento da dvida.

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