A NOVA DIMENSO DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

Volume I

ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE

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Trindade, Antnio Augusto Canado. A nova dimenso do Direito Internacional Pblico / Antnio Augusto Canado Trindade. - Braslia : Instituto Rio Branco, 2003. 289p - (Coleo Rio Branco) ISBN 85-7631-012-0 1. Direito Internacional Pblico. I. Ttulo. II. Srie DCU: 341.1/.8

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SUMRIO PREFCIO ................................................................................ 9 1 DirEITO dos fundos marinhos internacionais: O patrimnio COMUM DA HUMANIDADE 20 anos aps a conveno de montego bay ............................................ 29 1. 1 Introduo .......................................................................... 33 1.2 Parte I a rea no Direito Internacional anterior Conveno de Montego Bay ...................................................... 35 1.2.1 Captulo 1 A emergncia dos fundos marinhos e ocenicos internacionais como matria de Direito Internacional .............................................................................. 37 1.2.2 Captulo 2 Os fundos marinhos internacionais do Discurso Pardo convocao da Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar .................................. 49 1.2.3 Captulo 3 A rea na Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar .................................. 59 1.3 Parte II da rea da Conveno de Montego Bay ao acordo para a implementao da Parte XI ............................ 65 1.3.1 Captulo 4 O Regime Jurdico da rea na Conveno de Montego Bay: O patrimnio comum da humanidade .............................................................................. 67 1.3.2 Captulo 5 O Regime Jurdico da rea na Conveno de Montego Bay: o arcabouo institucional ............. 81 1.3.3 Captulo 6 A Conveno de Montego Bay e seus descontentes: Dos arranjos provisrios ao Acordo para a Implementao da Parte XI .......................................... 109

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1.3.4 Captulo 7 A rea aps o Acordo para a Implementao da Parte XI ..................................................... 117 1.4 Parte III os novos desenvolvimentos do Direito dos Fundos marinhos internacionais ........................... 131 1.4.1 Captulo 8 A Implantao da Autoridade .................... 133 1.4.2 Captulo 9 O Regulamento para a Prospeco e a Explorao dos Ndulos Polimetlicos na rea .................. 137 1.4.3 Captulo 10 Os novos itens da agenda: slfures polimetlicos e crostas coblticas ........................................... 155 1.4.4 Captulo 11 Os novos itens da agenda: A Biodiversidade .................................................................... 159 1.5 Consideraes Finais ......................................................... 169 1.6 Bibliografia ........................................................................ 171 2 A Conveno de Viena de 1986 Sobre o Direito dos Tratados entre Estados E Organizaes Internacionais e entre Organizaes Internacionais: Estado Atual da Matria no Direito Internacional Pblico ............................................. 177 2.1 Introduo ......................................................................... 179 2.2 Histrico da Conveno de 1986 ....................................... 181 2.3 Anlise comparativa entre as Convenes de Viena de 1969 e 1986 ....................................................................... 185 2.4 Estado atual da Conveno de Viena de 1986 .................. 188 2.4.1 Quais os Estados e Organizaes Internacionais que so partes na Conveno de 1986 ................................... 192 2.4.2 Principais resistncias para a ratificao e assinatura da Conveno de 1986 .......................................... 193

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2.5 Tipos de tratados em que a Conveno pode ser evocada ............................................................................. 195 2.5.1 Acordos de sede.............................................................. 197 2.5.2 Acordos de privilgios e imunidades .............................. 199 2.5.3 Instalao de rgos de vinculados organizao internacional em estados ......................................................... 199 2.5.4 Realizao de encontros e promoo de cooperao entre organizaes internacionais ............................................ 200 2.5.5 Realizao de conferncias de organizaes internacionais em estados ......................................................... 201 2.6 A posio do Brasil sobre a Conveno de Viena de 1986 .................................................. 202 2.7 Concluso .......................................................................... 205 2.8 Bibliografia ......................................................................... 207 3 Mecanismo De Soluo De Controvrsias Da Organizao Mundial Do Comrcio ........................................ 209 3.1 Introduo: o rgo de soluo de controvrsias ............... 211 3.1.1 Apresentao ................................................................... 211 3.1.2 O mecanismo e seus princpios bsicos ......................... 212 3.1.3 O funcionamento do rgo de Soluo de Controvrsias .......................................................................... 215 3.2 Estudo de caso: atum-golfinhos (Mxico e Unio Europia x Estados Unidos) ................................................... 218 3.2.1 Introduo ...................................................................... 218 3.2.2 Os fatos: golfinhos, atum e a MMPA ............................. 218

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3.2.3 A primeira reclamao e a sentena ................................ 219 3.2.4 A segunda reclamao e a sentena ................................ 220 3.2.5 Concluso: pontos importantes levantados pelos dois casos ....................................................................... 221 3.3 Estudo de caso: gasolina reformulada-gasolina convencional (Brasil e Venezuela x Estados Unidos) .............. 222 3.3.1 Introduo ...................................................................... 222 3.3.2 Os fatos: a mdia de poluentes contida na gasolina, a gasolina reformulada e a gasolina convencional ................... 223 3.3.3 Os argumentos das partes e o resultado.......................... 225 3.3.4 Concluso ....................................................................... 228 3.4 Estudo de caso: Embraer-Bombardier (Brasil x Canad) ..................................................................... 229 3.4.1 Introduo ...................................................................... 229 3.4.2 O caso canadense contra o Brasil .................................. 230 3.4.3 Aspectos bsicos sobre a disputa: o PROEX ................. 231 3.4.4 O primeiro Grupo Especial ...................................... ...232

3.4.5 Concluses do Grupo Especial: canadenses ganham ..... 237 3.4.6 O Brasil recorre ao rgo de Apelao .......................... 238 3.4.7 Retaliaes canadenses e apelao do Artigo 21.5 ........ 246 3.4.8 Concluso ........................................................................252 3.5 Reforma do mecanismo de soluo de controvrsias ........ 253 3.5.1 Os desafios da reforma do Mecanismo de Soluo de controvrsias e o mandato negociador de Doha ..................253

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3.5.2 A posio do Brasil sobre a reforma do mecanismo de soluo de controvrsias ..................................................... 257 3.5.3 Concluso ....................................................................... 259 3.6 Bibliografia ......................................................................... 261 4 TRADIO E MODERNIDADE NA OBRA DE HUGO GRCIO 4.1 Introduo ......................................................................... 267 4.2 Grcio, o direito natural, a tradio e a modernidade ................................................................................................ 270 .4.2.1 Grcio e o direito natural .............................................. 273 4.2.2 Grcio: a tradio e a modernidade ................................ 278 4.3 As origens da experincia jurdica moderna ....................... 278 4.3.1 Grcio e afirmao das nacionalidades .......................... 282 4.3.2 O papel da vontade no tema grociano de direito natural........................................................................... 282 4.4 Concluso ......................................................................... 284 4.5 Referncias bibliogrficas .................................................. 286

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PREFCIO
I. Introduo.
com grata satisfao que escrevo este Prefcio obra coletiva A Nova Dimenso do Direito Internacional Pblico, que integra o novo programa de publicaes do Instituto Rio Branco (IRBr) consubstanciado na Srie Rio Branco. Tem este programa por objetivo a divulgao dos trabalhos selecionados dos alunos do IRBr da cadeira de Direito Internacional Pblico, sob minha responsabilidade, do Curso de Mestrado em Diplomacia, com sua nova estrutura, implantada pela atual Direo do IRBr a cargo do Ministro Joo Almino. Esta alentadora iniciativa busca fomentar, dentre as novas geraes de alunos e egressos do IRBr, o cultivo do Direito Internacional Pblico contemporneo, a pesquisa na rea e a difuso de estudos de qualidade sobre a disciplina. H precisamente duas dcadas, em 1983, preparei, por incumbncia da Direo do IRBr, um livro, para uso interno da Instituio, que sistematizava temas centrais do Direito Internacional Pblico. O referido livro, que refletia o substratum do Direito Internacional na poca, serviu de guia a sucessivas turmas de alunos e egressos do IRBr nos anos oitenta. Selecionei quatro temas, a saber: 1) reavaliao das fontes do Direito Internacional Pblico; 2) princpios do Direito Internacional que regem as relaes amistosas entre os Estados; 3) delimitao de competncias entre as organizaes internacionais e os Estados membros; e 4) elementos para uma sistematizao da prtica do Direito Internacional1. Hoje, ao nos aproximarmos de 2003, ainda maior minha
. A.A. Canado Trindade, Aspectos do Direito Internacional Pblico Contemporneo, Braslia, MRE/IRBr, 1983, pp. 1-206.
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satisfao em poder apresentar esta nova obra, preparada, j no mais por mim, mas por meus alunos: nada mais gratificante a um professor do que ver sua mensagem captada pelas novas geraes. Os trabalhos aqui reproduzidos foram apresentados em aula, no decorrer do primeiro semestre de 2002, tendo ensejado uma rica reflexo coletiva, em meio aos prolongados debates, que tive o prazer de coordenar, entre seus respectivos autores e demais alunos do IRBr. Somaram-se a outros trabalhos, de igual qualidade, que cobriram, em conjunto, virtualmente todo o corpus juris do Direito Internacional contemporneo. Para os propsitos da presente publicao, tive, no entanto, em razo dos limites do espao editorial disponvel, que proceder a uma seleo, consoante determinados critrios. Uma publicao do gnero deve necessariamente se dirigir aos temas do Direito Internacional Pblico que tm passado por uma evoluo sensvel nos ltimos anos, reveladora dos novos rumos da disciplina. Deve, ademais, proporcionar uma viso de conjunto da matria, a mais ampla possvel. Os temas tratados devem, alm disso, se revestir de interesse imediato aos alunos e egressos do IRBr, sem prejuzo do exame de temas recorrentes, de interesse permanente, no plano terico ou doutrinrio. Com estes critrios em mente, procedi seleo dos quatro trabalhos que integram a presente publicao, que abordam, respectivamente, os seguintes temas: 1) direito do mar e patrimnio comum da humanidade; 2) direito das organizaes internacionais e direito dos tratados; 3) soluo pacfica de controvrsias internacionais no mbito da Organizao Mundial do Comrcio; e 4) origens e fundamentos do direito internacional: o pensamento grociano. Passemos a uma breve apresentao de cada um dos trabalhos e temas tratados no presente livro.
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II. Direito do Mar e Patrimnio Comum da Humanidade.

O primeiro dos estudos que compem o presente livro, - de autoria dos integrantes do Grupo de Trabalho formado pelos Secretrios Christiano Svio Barros Figueira, Aniel Eller Dutra Junior, Felipe Augusto Ramos de Alencar da Costa, Lanier Guedes Morais e Rodrigo Andrade Cardoso, - intitula-se Direito dos Fundos Marinhos Internacionais: O Patrimnio Comum da Humanidade 20 Anos Aps a Conveno de Montego Bay. O texto aborda com detalhes a saga das negociaes que resultaram na adoo da Conveno de Montego Bay de 1982 (artigo 136), com ateno especial consagrao, naquele tratado histrico, do conceito de patrimnio comum da humanidade, e aos desenvolvimentos subseqentes da matria. A monografia recorda os antecedentes da matria (desde o discurso de 1967 de Arvid Pardo na Assemblia Geral das Naes Unidas, e a clebre Declarao das Naes Unidas de 1970 sobre os Princpios do Direito Internacional que Regem as Relaes Amistosas entre os Estados), e a superao, pela consagrao daquele conceito inovador, dos unilateralismos e da anacrnica viso positivista-voluntarista do Direito Internacional. O patrimnio ou interesse comum da humanidade (nos mbitos tanto do direito do mar, como do direito espacial, e do direito ambiental), veio, com efeito, anunciar o advento de um novo paradigma do Direito Internacional. Passou este a voltar-se humanidade como um todo (dotada esta de subjetividade internacional) assim como ao imperativo da justia distributiva internacional. Em nada surpreende, nesta nova viso, que a Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos, criada pela Conveno de Montego Bay e dotada, ela prpria, de personalidade jurdica internacional (artigo 176), tenha sido concebida de modo a operar em benefcio de toda a humanidade. Mas como o progresso, nesta e em outras reas do Direito Internacional, no se tem dado de forma linear, a Autoridade Inter11

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nacional dos Fundos Marinhos experimentou vicissitudes mesmo depois de concluda a Conveno de Montego Bay, ilustradas pelo Acordo de 1994 para a Implementao da Parte XI da referida Conveno. Como muito bem assinalam os autores do presente estudo, mediante o Acordo de 1994, se esvaziou em muito o conceito de patrimnio comum da humanidade (privado desde ento de grande parte de seu contedo e propsito de justia distributiva), aproximando-o da antiga noo de direito romano da res communis omnium. Com isto viu-se debilitada a funo da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos. Tampouco em nada surpreende que o Acordo de 1994 tenha sido recebido com esprito crtico por parte da doutrina jurdica mais esclarecida, que o caracterizou de retrocesso, por representar uma vitria das pretenses, de um reduzidssimo nmero de Estados dotados de capacidade tecnolgica para explorar por conta prpria os recursos dos fundos marinhos internacionais, sobre as aspiraes da grande maioria dos Estados, que buscava a instaurao de uma nova ordem econmica internacional mais justa e mais solidria 2 . Os que participaram do prolongado processo negociatrio da Conveno de Montego Bay de 1982 no deixaram de expressar sua preocupao com as ameaas de rompimento sobretudo na nona sesso, em 1980, da III Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar - do consenso formado quanto ao conceito de patrimnio comum da humanidade3. inegvel que a formao do princpio do patrimnio comum da humanidade tenha sido influenciada pelo movimento em prol do
. J.A. Pastor Ridruejo, Le Droit international la veille du vingt et unime sicle: normes, faits et valeurs - Cours gnral de Droit international public, 274 Recueil del Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye (1998) pp. 264-265.
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. Na ocasio, o Grupo dos 77 alertou para o risco de destruio de todo o processo negociatrio, e se posicionou contrariamente ao que encarava como a ilegalidade de legislaes nacionais unilaterais contrrias ao princpio do patrimnio comum da humanidade, tido como dotado de carter imperativo; cf. relato de J.-P. Lvy, La Confrence des Nations Unies sur le Droit de la Mer - histoire dune ngotiation singulire, Paris, Pdone, 1983, pp. 98-99.
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estabelecimento de uma nova ordem econmica internacional, que ganhou fora sobretudo nos anos setenta. O triunfalismo dos arautos do assim-chamado mercado livre levou a exageros, como o de inclusive propor um rquiem para a nova ordem econmica internacional4. A meu modo de ver, os que assumiram esta postura soberba se equivocaram: o ideal da construo de um ordenamento internacional mais justo e solidrio encontra-se vivo, e continuar a evoluir medida que se refine o esprito humano no abordamento da aplicao da normativa internacional a Estados juridicamente iguais, mas marcados factualmente por profundas desigualdades, se no iniqidades. Assim como os avanos no se do de forma linear, tampouco os retrocessos se mostram irreversveis. O ideal do patrimnio ou interesse comum da humanidade encontra-se vivo, tendo logrado permear a prpria evoluo do direito internacional nas ltimas dcadas. Ilustra-o o recente documento (de 2002) emitido pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos sobre a proteo da biodiversidade biolgica dos fundos marinhos5: o referido documento insiste na pesquisa cientfica marinha6 a ser efetuada em benefcio da humanidade como um todo, consoante o conceito de patrimnio comum da humanidade7. Tambm o exemplifica o tratamento que continua a ser dispensado ao conceito de patrimnio comum da humanidade, tanto antes como depois do supracitado Acordo de 19948. Mesmo os que
4 . T.W. Wlde, A Requiem for the New International Economic Order - The Rise and Fall of Paradigms in International Economic Law, Dundee, Univesity of Dundee (Discussion Paper DP8), 1997, pp. 1-57. 5

. International Seabead Authority, Deep Seabed Mineral Development, Bio-Prospecting and the Protection of Biological Diversity in the Deep Seabed and on the High Seas, April 2002, pp. 1-14.

6 . Na rea - tal como definida no artigo 1 da Conveno de Montego Bay de 1982 - que abarca os fundos marinhos e ocenicos e seu subsolo alm dos limites da jurisdio nacional. 7 8

. E tambm nos termos do artigo 143(1) da Conveno de Montego Bay.

. Cf., e.g., J.M. Pureza, O Patrimnio Comum da Humanidade: Rumo a um Direito Internacional da Solidariedade?, Porto, Ed. Afrontamento, 1998, pp. 15-288; A. Blanc Altemir, El Patrimnio Comn de la Humanidad: Hacia un Rgimen Jurdico Internacional para Su Gestin, Barcelona, Bosch, 1992, pp. 15-247.

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se mostram um tanto complacentes quanto s circunstncias da celebrao do mencionado Acordo, reconhecem e antecipam que o contedo normativo das disposies sobre o patrimnio comum da humanidade afigura-se como um importante precedente para compelir os Estados que nunca sentiram necessidade alguma de compartilhar as riquezas que controlam a promover a justia distributiva internacional9. No plano doutrinrio, subjacente noo de patrimnio comum da humanidade subsiste a crena de que os avanos no Direito Internacional encontram-se ligados ao reconhecimento da necessidade da interdependncia, solidariedade e da afirmao de valores ticos na conduo das relaes internacionais10. Compartilho, pois, integralmente, a profisso de f - formulada inclusive pelo grupo de trabalho autor da monografia em apreo - no conceito do patrimnio comum da humanidade, sem distores, para a realizao do ideal ao qual d justa expresso.

III. Direito das Organizaes Internacionais e Direito dos Tratados.

O segundo trabalho de grupo, intitulado A Conveno de Viena de 1986 sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais e entre Organizaes Internacionais: Estado Atual da Matria no Direito Internacional Pblico, de autoria dos integrantes do Grupo de Trabalho composto pelos Secretrios Maurcio da Costa Carva9

. K. Baslar, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law, The Hague, Nijhoff, 1998, p. 242, e cf. pp. 222-229.

. J.-A. Carrillo-Salcedo, Contribution de la notion dhumanit au renforcement de la dimension idologique du droit international, in Karel Vasak Amicorum Liber - Les droits de lhomme laube du XXIe. sicle, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 115-126; B. Conforti, Humanit et renouveau de la production normative, in Humanit et Droit international Mlanges Ren-Jean Dupuy, Paris, Pdone, 1991, pp. 113-120; G. Abi-Saab, `Humanit et `communaut internationale dans la dialectique du Droit international, in ibid., pp. 1012; R.-J. Dupuy, Droit de la mer et communaut internationale, Mlanges offerts Paul Reuter - Le Droit international: unit et diversit, Paris, Pdone, 1981, pp. 223 e 229-230.
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lho Bernardes, Gustavo Teixeira Chadid e Paulo Camargo Carneiro. O escrito examina com perspiccia um tema da maior atualidade, que curiosamente no tem sido suficientemente analisado pela doutrina contempornea: o dos tratados celebrados pelas organizaes internacionais (com Estados ou com outras organizaes internacionais). Trata-se de um tema que me particularmente grato, pois tive a ocasio de integrar, na companhia do Embaixador Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, a Delegao do Brasil que participou ativamente da Conferncia de Viena de 1986 sobre a matria (ele como Chefe, e eu como Subchefe da Delegao brasileira). A par de nossas intervenes, em nome do Brasil, na citada Conferncia de Viena11, tanto o Embaixador G.E. do Nascimento e Silva como eu houvemos por bem deixar consignadas nossas reminiscncias sobre aquela histrica Conferncia de codificao das Naes Unidas12, em benefcio das geraes futuras de estudiosos da matria. Decorridos 16 anos desde a realizao daquela memorvel Conferncia das Naes Unidas, o estado atual da Conveno de Viena de 1986 vem em boa hora ser objeto de estudo por parte de um grupo de meus alunos do IRBr. A monografia adverte, de incio, que no obstante sua importncia, dada a multiplicao das organizaes internacionais no
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. Que figuram nos Official Records da mesma, que s foram publicados pelas Naes Unidas em 1995, ou seja, quase uma dcada depois da realizao da Conferncia em Viena em 1986; cf. U.N., United Nations Conference on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations - Official Records, volume I, N.Y., U.N., 1995, pp. 1-210; volume II, N.Y., U.N., 1995, pp. 1-109. . Cf. G.E. do Nascimento e Silva, The 1986 Vienna Convention and the Treaty-Making Power of International Organizations, 29 German Yearbook of International Law / Jahrbuch fr internationales Recht (1986) pp. 68-85; A.A. Canado Trindade, Pareceres - Conferncia das Naes Unidas sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais (Viena, 1986), 69/71 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (1987-1989) pp. 253-291; A.A. Canado Trindade, Direito das Organizaes Internacionais, 2a. ed., Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2002, pp. 199-251.

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Direito Internacional contemporneo, a Conveno de 1986 no tem atrado a ateno que certamente merece e requer. Sua relevncia transcende o direito dos tratados e o direito das organizaes internacionais, estendendo-se ao domnio dos prprios fundamentos e dos sujeitos do Direito Internacional Pblico contemporneo. Com efeito, a emergncia das organizaes internacionais ps fim ao velho apangio dos Estados da personalidade jurdica internacional, com todas suas conseqncias jurdicas. Fomentou, ademais, em muito, a concepo de uma comunidade internacional mais institucionalizada, superando a dimenso puramente interestatal do ordenamento jurdico internacional do passado. No meu entender, o prprio captulo da formao (ou fontes) do Direito Internacional dificilmente poderia ser hoje adequadamente abordado fazendo abstrao da contribuio dos atos das organizaes internacionais. A formao at certo ponto espontnea das normas internacionais, - emanadas da conscincia mais do que da vontade, - por sua vez, tem contribudo evoluo rumo a um Direito Internacional de dimenso verdadeiramente universal13. A presente monografia assinala que a Conveno de Viena de 1986 objeto de meno por parte da resoluo 53/100, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.01.1999, no mbito da Dcada do Direito Internacional da ONU (1990-1999). Os instrumentos de ratificao ou adeso, e de confirmao formal, da Conveno de Viena de 1986, foram depositados nas Naes Unidas, em sua maioria, at 1992. Desde ento, at fins da dcada de noventa, - ironicamente ao longo da Dcada do Direito Internacional das Naes Unidas, - a referida Conveno permaneceu em um certo limbo jurdico.
13 . R.-J. Dupuy, La Communaut internationale entre le mythe et lhistoire, Paris, Economica/ UNESCO, 1986, pp. 20-21; C.W. Jenks, The Common Law of Mankind, London, Stevens, 1958, pp. 66-69 e 169-175; A.A. Canado Trindade, O Direito Internacional em um Mundo em Transformao, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pp. 1086-1109.

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Na avaliao do grupo de trabalho autor do estudo, a aparente falta de empenho, no processo de aceitao da Conveno de 1986 para que esta entre em vigor, tem-se devido a alguns fatores, a saber: as poucas controvrsias geradas na interpretao de tratados entre Estados e organizaes internacionais (em comparao com os tratados entre Estados), a preferncia das organizaes internacionais pela informalidade nos acordos inter se, e o processo de soluo de controvrsias (mormente as vias judicial e arbitral, alm da conciliao) consagrado na Conveno de Viena de 1986 (artigo 66). No entanto, a partir de fins da dcada de noventa, - como acrescenta a monografia, - parece ressurgir um interesse na referida Conveno por parte das organizaes internacionais: ao instrumento de confirmao formal depositado pelas Naes Unidas em 21.12.1998, seguiram-se, entre outros, os da OIT, OMS, OMPI, OACI, OPAQ e UNIDO. Em maio de 2002, ainda que a mencionada Conveno no estivesse em vigor, j contava com 36 Partes, entre Estados e organizaes internacionais. Destas 36 Partes, 26 so Estados (dentre os 41 Estados signatrios), e 10 so organizaes internacionais (dentre as 15 organizaes signatrias). , pois, de se esperar que aumente, no futuro prximo, o nmero de instrumentos de ratificao ou adeso, e de confirmao formal, da Conveno de Viena de 1986, para que esta entre em vigor no plano internacional. Isto ocorrer quando a Conveno alcanar 35 Estados ratificantes (artigo 85(1)), devendo vincular ademais cada organizao internacional que tiver depositado seu instrumento de confirmao formal (artigo 85(3)). Com sua entrada em vigor, como espero, no futuro prximo, em muito se beneficiar a prpria comunidade internacional, em particular pelo maior grau de segurana jurdica e previsibilidade a pautar as relaes internacionais em nossos dias. A contribuio das organizaes internacionais construo de uma comunidade internacional mais institucionalizada e
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coesa deve ser ressaltada14. Se a normativa internacional que as rege no observada, a prpria comunidade internacional que se ressente das conseqncias negativas que da advm. Ilustrao o assunto do status jurdico da Misso Permanente da Organizao da Libertao da Palestina (OLP) junto s Naes Unidas em Nova York. Ante certas medidas unilaterais adotadas pelo Estado sede, afetando a referida Misso da OLP, o Consultor Jurdico das Naes Unidas reagiu, invocando no s o Acordo de Sede das Naes Unidas como o prprio Direito Internacional em geral. Submetido o assunto considerao da Corte Internacional de Justia, afirmou esta, em seu Parecer de 26.04.1988, a obrigao do Estado sede de submeter arbitragem, consoante a seo 21 do Acordo de Sede (de 1947), a controvrsia existente entre as Naes Unidas e os Estados Unidos. A Corte baseou esta concluso de seu Parecer de 1988 no princpio fundamental do Direito Internacional segundo o qual o Direito Internacional prevalece sobre o direito interno (pargrafo 57)15. O episdio ilustra o reconhecimento judicial da necessidade de estrita observncia do direito das organizaes internacionais, na construo de uma ordre public internacional.

. H.G. Schermers e N.M. Blokker, International Institutional Law, The Hague, Nijhoff, 2001, pp. 707-827; A.A. Canado Trindade, Direito das Organizaes Internacionais, 2a. ed., Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2002, pp. 659-679; C. Zanghi, Diritto delle Organizzazioni Internazionali, Torino, Giappichelli Ed., 2001, pp. 341-371; M. Lachs, International Law and the United Nations, in Ladaptation des structures et mthodes des Nations Unies (Colloque de La Haye de 1985, ed. D. Bardonnet), Dordrecht, Nijhoff/Acadmie de Droit International de La Haye, 1986, pp. 39-45; C.C. Joyner (ed.), The United Nations and International Law, Cambridge, University Press/ASIL, 1999 [reprint], pp. 3-94.
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. International Court of Justice, Advisory Opinion on Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, in ICJ Reports (1988) pp. 12-35, esp. pp. 34-35.
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IV. Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais no mbito da Organizao Mundial do Comrcio.

O terceiro trabalho, intitulado O Mecanismo de Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio, de autoria dos integrantes do Grupo de Trabalho formado pelos Secretrios Alexandre Mendes Nina, Carlos Eduardo de Carvalho Pach, Clarissa Souza Della Nina, Daniel Augusto Rodrigues Ponte, Gustavo Snchal de Goffredo Junior, Juliana Soares Santos e Srgio Aguiar Viana de Carvalho. O texto aborda oportunamente um desenvolvimento recente de especial significao para o captulo do Direito Internacional atinente soluo pacfica de controvrsias internacionais. Este captulo se mostrou, ao longo das dcadas, como um dos mais resistentes aos avanos da codificao do Direito Internacional, em razo da vexata quaestio da jurisdio compulsria: paralelamente ao dever geral de soluo pacfica das controvrsias internacionais (e no-uso da fora), subsistia a liberdade de escolha, pelas partes litigantes, dos mtodos de soluo pacfica no cumprimento do dever geral supracitado. No entanto, feita esta ressalva quanto ausncia de uma garantia de determinada soluo pacfica, nem por isso se poderia depreender que o campo estaria inteiramente aberto ao voluntarismo estatal16. Ilustra-o precisamente o estabelecimento recente do mecanismo de soluo de controvrsias no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). A presente monografia identifica, com efeito, o advento de um mecanismo jurisdicionalizado de soluo de controvrsias (com duplo grau de jurisdio17), de carter com16

. A.A. Canado Trindade, O Direito Internacional e a Soluo Pacfica das Controvrsias Internacionais, Rio de Janeiro, SBERJ, 1988, pp. 88-89. . Ou seja, os panels e o Appellate Body. . Na recomendao do grupo de trabalho, cabe remediar algumas imperfeies respaldando-se em regras prprias ou de universalidade, e no utilizando como referncia grupos restritos (como o da OCDE).

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pulsrio, no mbito do direito do comrcio internacional. Este mecanismo vem enfatizar, ainda que com algumas distores na prtica, o multilateralismo nas relaes internacionais contemporneas, com resultados satisfatrios at o presente18. Trs casos, em especial, so examinados, a saber: no perodo anterior instituio do mecanismo de soluo de controvrsias da OMC, o caso da Morte Incidental de Golfinhos na Pesca de Atum (Mxico e Unio Europia versus Estados Unidos), e, mais recentemente, j na era da OMC, o caso da Gasolina Reformulada (Brasil e Venezuela versus Estados Unidos), e o caso Embraer-Bombardier (Brasil versus Canad). Na operao do referido mecanismo da OMC tem-se considerado, e.g., a relao entre o meio ambiente e o comrcio internacional; assim, no clebre caso Shrimp/Turtle (1999), - um dos mais importantes de sua prtica at o presente, por exemplo, considerou-se que um pas pode ter um interesse legal em atividades, realizadas em outro pas, prejudiciais a espcies migratrias e em extino19. A mensagem bsica da monografia no sentido de que o novo mecanismo multilateral de soluo de controvrsias da OMC representa, por sua prpria existncia, um sensvel avano no presente domnio do Direito Internacional. De incio, estabelece uma obrigao de conduta, no sentido da observncia dos trmites pr-estabelecidos. As decises so obrigatrias, e acarretam conseqncias jurdicas; o mecanismo, em suma, parte integrante do Direito Internacional Pblico20, e se orienta pelo devido processo legal, o que se reveste de significao e relevncia. Com efeito, o procedimento do mecanismo de soluo de controvrsias da OMC foi concebido de modo a promover, na me19 . Ph. Sands, Turtles and Torturers: The Transformation of International Law, 33 New York University Journal of International Law and Politics (2000) p. 534. 20 . J. Pauwelyn, The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go?, 95 American Journal of International Law (2001) pp. 535-578; D. Palmeter e P.C. Mavroidis, The WTO Legal System: Sources of Law, 92 American Journal of International Law (1998) pp. 398-413.

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dida do possvel, a previsibilidade e a estabilidade no contencioso do comrcio internacional; da sua tendncia a um enfoque preponderantemente jurdico21. O Appellate Body, em alguns de seus relatrios - mormente no primeiro deles - tem enfatizado que o referido mecanismo da OMC, - guiado por um enfoque essencialmente ruleoriented, - integra efetivamente o Direito Internacional, e os casos por ele resolvidos recaem no mbito do contencioso prprio do Direito Internacional Pblico22. Em um captulo do Direito Internacional constantemente marcado pelo voluntarismo interestatal, enfim se logra a operao de um mecanismo compulsrio e jurisdicionalizado de soluo pacfica de controvrsias internacionais, que atende necessidade de segurana jurdica (tambm no comrcio internacional), orientado antes pelos princpios e normas de Direito do que por consideraes de poder, - o que se reverte, em ltima anlise, em benefcio da evoluo do prprio Direito Internacional23. O prprio Appellate Body do mecanismo de soluo pacfica da OMC tem deixado claro, em sua prtica, que os princpios gerais do Direito Internacional (inclusive em matria de interpretao de tratados) aplicam-se aos acordos da OMC24.

V. Origens e Fundamentos do Direito Internacional: O Pensamento Grociano.

O quarto trabalho, individual, de autoria do Secretrio Felipe Flores Pinto, intitulado Tradio e Modernidade na Obra de Hugo
21

. J.H. Jackson, The World Trade Organization - Constitution and Jurisprudence, London, Royal Institute of International Affairs, 1999 [reprint], pp. 61-62. . Ibid., pp. 89 e 98. . J. Cameron e K.R. Gray, Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body, 50 International and Comparative Law Quarterly (2001) pp. 248-298. . J.H. Jackson, The Role and Effectiveness of the WTO Dispute Settlement Mechanism, in Brookings Trade Forum 2000, Washington D.C., Brookings Institution, 2001, pp. 179-219.

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Grcio, prope-se a explicar a continuada atualidade do pensamento do clebre jusinternacionalista holands, reconhecido como um dos fundadores do Direito Internacional. Destaca a postura jusnaturalista (secularizada) de Grotius, que o levou a sustentar a existncia de princpios de justia (deduzidos a priori) universalmente vlidos, e a identificar o fundamento ltimo do Direito na reta razo (ordenamento jurdico ontologicamente necessrio). Assinala acertadamente o autor, ademais, a profunda influncia que esta viso grociana do jus gentium viria a exercer nos esforos de codificao a ser empreendidos nos sculos seguintes, - a ponto de transcender o direito internacional (jus inter gentes) que veio a cristalizar-se nos sculos XVIII e XIX. Com efeito, a obra de Grotius deve necessariamente ser apreciada a partir de uma perspectiva histrica. Quando, com o surgimento dos Estados-naes, a idia de uma comunidade universal cedeu lugar a uma societas gentium marcada pela coordenao das soberanias e o entendimento, floresceu a concepo - para a qual Grotius tanto contribuiu - de um Direito Internacional verdadeiramente necessrio, de um ordenamento objetivamente normativo (conjugando a vontade ao dever). O De Jure Belli ac Pacis (1598) de Grotius veio precisamente restaurar - na medida do possvel - a unidade jurdica do gnero humano, com base em um direito natural (laico) aceitvel a todos. Da a atualidade de Grotius (como um dos principais fundadores do Direito Internacional), que reconstruiu a unidade (da viso universal) perdida com base no direito natural (a unidade intrnseca do gnero humano). O prprio Estado existe, assim, dentro de uma comunidade superior, em relao qual tem deveres, no se admitindo, pois, o Estado absolutamente irresponsvel25. O pensamento de Grotius no deixa de representar um chamado constante razo humana. Como muito bem ressalta o
25 . L. Weckmann, El Pensamiento Poltico Medieval y los Orgenes del Derecho Internacional, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993, pp. 20-21 e 278-282.

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tratadista brasileiro Hildebrando Accioly, em nada surpreende a influncia considervel da obra grociana, que se estende at o sculo XIX, ao destacar os princpios da razo s (rectae rationis) na base do Direito Internacional, princpios estes que se afiguram claros e evidentes por si mesmos26. A observncia destes princpios visa evitar o sofrimento desnecessrio e, em ltima anlise, o caos; Grotius pressupunha que, mesmo nos conflitos armados, os beligerantes se limitavam, por sua prpria conscincia, cuidando-se de assegurar a observncia da ordem normativa internacional27. Para Grotius, o Estado no um fim em si mesmo, mas um meio para garantir o ordenamento social consoante a inteligncia humana, de modo a aperfeioar a sociedade comum que abarca toda a humanidade28. Os sujeitos tm direitos vis--vis o Estado soberano, que no pode exigir obedincia de seus cidados de forma absoluta (imperativo do bem comum); assim, na viso de Grotius, a razo de Estado tem limites29. No pensamento grociano, toda norma jurdica - seja de direito interno ou de direito das gentes cria direitos e obrigaes para as pessoas a quem se dirige; a obra precursora de Grotius, j no primeiro meado do sculo XVII, admite, pois, a possibilidade da proteo internacional dos direitos humanos contra o prprio Estado30.
26

. H. Accioly, Tratado de Direito Internacional Pblico, 2a. ed., volume I, Rio de Janeiro, IBGE, 1956, p. 13.

27 . M. Koskenniemi, From Apology to Utopia - The Structure of International Legal Argument, Helsinki, Finnish Lawyers Publ. Co., 1989, p. 82. 28 . P.P. Remec, The Position of the Individual in International Law according to Grotius and Vattel, The Hague, Nijhoff, 1960, pp. 216-220 e 203. 29

. A.A. Canado Trindade, A Emancipao do Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional e os Limites da Razo de Estado, 6/7 Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998-1999) pp. 425-434.

30 . Ibid., pp. 243 e 221. - Ainda antes de Grotius, Alberico Gentili (autor de De Jure Belli, 1598) sustentava, em fins do sculo XVI, que o Direito que regula a convivncia entre os membros da societas gentium universal. A. Gmez Robledo, Fundadores del Derecho Internacional, Mxico, UNAM, 1989, pp. 48-55.

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H, pois, que ter sempre presente o verdadeiro legado da tradio grociana do Direito Internacional. A comunidade internacional no pode pretender basear-se na voluntas de cada Estado individualmente. Ante a necessidade histrica de regular as relaes dos Estados emergentes, sustentava Grotius que as relaes internacionais esto sujeitas s normas jurdicas, e no razo de Estado, a qual incompatvel com a prpria existncia da comunidade internacional: esta ltima no pode prescindir do Direito31. Em meu entender, experimentamos, em nossos dias, o que se afigura como um retorno s origens histricas do Direito Internacional. O ideal da civitas maxima gentium foi propugnado e cultivado nos escritos dos chamados fundadores do Direito Internacional, - quase esquecidos em nossos dias. Poder-se-ia argumentar que o mundo contemporneo inteiramente distinto do da poca daqueles pensadores (F. Vitoria, F. Surez, A. Gentili, H. Grotius), que propugnaram por uma civitas maxima regida pelo direito das gentes. Mas ainda que se trate de dois cenrios mundiais diferentes (ningum o negaria), a aspirao humana a mesma, qual seja, a da construo de um ordenamento internacional aplicvel tanto aos Estados (e organizaes internacionais) quanto aos seres humanos (o direito das gentes), consoante certos padres universais de justia, sem a observncia dos quais no pode haver paz. Neste sentido, visualizo em nossos dias, neste limiar do sculo XXI, um grande esforo, por parte da doutrina jurdica mais lcida, de retorno s origens, no que diz respeito disciplina que nos concerne, a do Direito Internacional.
31 . Cf., a respeito, o estudo clssico de Hersch Lauterpacht, The Grotian Tradition in International Law, 23 British Year Book of International Law (1946) pp. 1-53. - O ser humano e o seu bem estar ocupam posio central no sistema das relaes internacionais; por conseguinte, em casos de tirania, admitia Grotius at mesmo a interveno humanitria; os padres de justia aplicam-se vis--vis tanto os Estados como os indivduos. Hersch Lauterpacht, The Law of Nations, the Law of Nature and the Rights of Man, 29 Transactions of the Grotius Society (1943) pp. 7 e 21-31.

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VI. Concluses.
No poderia concluir este Prefcio sem destacar o que se me afigura como o atual processo histrico de humanizao do Direito Internacional, e que hoje se manifesta, a meu ver, em captulos os mais diversos da disciplina. No captulo de suas fontes, por exemplo, destaca-se o papel da opinio juris 32, graas atuao libertria, nos foros internacionais, dos pases mais fracos e oprimidos. Recorde-se, a propsito, que a codificao do captulo da sucesso de Estados (a respeito de tratados, e de matrias outras que tratados)33 s foi possvel aps o exerccio efetivo do direito de autodeterminao dos povos, por estes ltimos34. E o captulo do reconhecimento, - outrora de Estados e governos, - com o tempo expandiu-se, abarcando tambm a beligerncia, ilustrada, a partir de meados do sculo XX, tambm pela emergncia dos movimentos de libertao nacional. No captulo dos sujeitos do Direito Internacional, a par dos Estados e organizaes internacionais, figuram hoje tambm os indivduos, a pessoa humana. Ora, se o Direito Internacional contemporneo reconhece direitos aos indivduos e grupos de particulares, - como o ilustram os mltiplos instrumentos internacionais de direitos humanos de nossos dias, - no h como negar-lhes personalidade jurdica internacional, sem a qual no poderia dar-se aquele reconhecimento35. O prprio Direito Internacional, ao proclamar

32 33

. Como elemento subjetivo do costume internacional.

. Mediante as Convenes de Viena de 1978 e 1983, respectivamente, sobre este captulo do Direito Internacional. . Ou seja, com a virtual concluso do processo histrico de descolonizao.

34 35

. A.A. Canado Trindade, El Acceso Directo del Individuo a los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, Bilbao, Universidad de Deusto, 2001, pp. 9-104; A.A. Canado Trindade, A Personalidade e Capacidade Jurdicas do Indivduo como Sujeito do Direito Internacional, in Jornadas de Direito Internacional (Cidade do Mxico, dez. de 2001), Washington D.C., Subsecretara de Asuntos Jurdicos de la OEA, 2002, pp. 311-347.

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direitos inerentes a todo ser humano, - por definio anteriores e superiores ao Estado, - desautoriza o arcaico dogma positivista que pretendia autoritariamente reduzir tais direitos aos concedidos pelo Estado. No que diz respeito ao captulo da responsabilidade internacional, a par da dos Estados e organizaes internacionais afirma-se hoje tambm a dos indivduos. Exemplificam-no a criao dos dois Tribunais Internacionais ad hoc das Naes Unidas, para a ex-Iugoslvia e para Ruanda (em 1993 e 1994, respectivamente), assim como a adoo em 1998 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (permanente). A subjetividade internacional dos indivduos passa, assim, a vincular-se inelutavelmente temtica da responsabilidade internacional (outrora limitada dos Estados). Em relao ao captulo das imunidades dos agentes dos Estados, a consagrao do princpio da jurisdio universal em alguns instrumentos internacionais, como, e.g., a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura (1984), acarreta profundas implicaes. Tal como demonstrado por eventos recentes, - e ainda mais agora, com a recente entrada em vigor do mencionado Estatuto do Tribunal Penal Internacional, - torna-se virtualmente impossvel a qualquer ex-agente ou agente estatal tentar hoje se prevalecer de imunidade, quando responsvel pela prtica de tortura como poltica de Estado. No tocante regulamentao dos espaos, a antiga liberdade dos mares, por exemplo, cede terreno, como vimos, ao conceito do patrimnio comum da humanidade (os fundos ocenicos), consagrado na Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar (1982) (cf. supra). O mesmo conceito passa, a partir dos anos sessenta, a ter aplicao tambm no mbito do captulo do direito do espao exterior. E o direito ambiental internacional contemporneo passa a cunhar uma nova expresso, a do interesse comum da humanidade (common concern of mankind), de que do testemunho os prembulos das Convenes sobre o Clima, e sobre a Biodiversidade (1992)36.
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E os exemplos se multiplicam, refletindo, efetivamente, em distintos captulos do domnio precpuo do Direito Internacional contemporneo, o ideal da civitas maxima gentium, vinculado observncia dos direitos humanos37. Os quatro estudos monogrficos reproduzidos no presente volume refletem a nova dimenso do Direito Internacional Pblico, proclamada no prprio ttulo deste livro. Alcanamos efetivamente um grau de evoluo da matria, em nossos dias, que nos permite identificar um Direito Internacional de vocao universal, aplicado em uma comunidade internacional cada vez mais institucionalizada, guiado pelo ideal de realizao da justia e atento aos imperativos da segurana jurdica. esta a dimenso do Direito Internacional Pblico que nos permitimos - meus apreciados alunos e eu - detectar em nossos dias, mediante os debates em sala de aula, e um rico intercmbio de idias e percepes de cunho intergeneracional. Braslia, 11 de novembro de 2002. Antnio Augusto Canado Trindade

36 Cf. Report on the Proceedings of the Meeting, Prepared by Co-Rapporteurs A.A. Canado Trindade and D.J. Attard, in The Meeting of the Group of Legal Experts to Examine the Concept of the Common Concern of Mankind in Relation to Global Environmental Issues (Malta, 1990), Nairobi, UNEP, 1991, pp. 19-26; e cf. A.A. Canado Trindade, Direitos Humanos e Meio Ambiente - Paralelo dos Sistemas de Proteo Internacional, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1993, pp. 23-38 e 213-219.

Os avanos at hoje logrados, como exemplificado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, se devem, em grande parte, mobilizao da sociedade civil contra todas as manifestaes do poder arbitrrio, nos planos tanto nacional como internacional. Para uma sistematizao do novo corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cf. A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, volume I, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1997, pp. 7-486; ibid., volume II, 1999, pp. 7-440; volume III, 2003, pp. 1-663.
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DIREITO DOS FUNDOS MARINHOS INTERNACIONAIS: O PATRIMNIO COMUM DA HUMANIDADE 20 ANOS APS A CONVENO DE MONTEGO BAY
Christiano Svio Barros Figueira (Relator) Aniel Eller Dutra Junior Felipe Augusto Ramos de Alencar da Costa Lanier Guedes de Moraes Rodrigo Andrade Cardoso

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Fundo do mar No fundo do mar h brancos pavores, Onde as plantas so animais E os animais so flores. Mundo silencioso que no atinge A agitao das ondas. Abrem-se rindo conchas redondas, Baloia o cavalo marinho. Um polvo avana No desalinho dos seus mil braos, Uma flor dana, Sem rudo vibram os espaos. Sobre a areia o Tempo poisa Leve como um leno. Mas por mais bela que seja cada coisa Tem um monstro em si suspenso. (Sophia de Mello Breyner)

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SIGLAS E ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADMs Armas de Destruio em Massa AGNU Assemblia-Geral das Naes Unidas CDB Conveno sobre Diversidade Biolgica CDI Comisso de Direito Internacional da Organizao das Naes Unidas CE Comunidade Europia CJT Comisso Jurdica e Tcnica da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos CNUDM, UNCLOS Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar (United Nations Convention on the Law of the Sea) DI, DIP Direito Internacional Pblico. ECOSOC Conselho Econmico e Social das Naes Unidas ENDC Comit dos Dezoito Pases sobre Desarmamento (Eighteen Nation Disarmament Committee) EUA Estados Unidos da Amrica G77 Grupo dos 77 GRULAC Grupo da Amrica Latina e Caribe ISA, ISBA Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos (International Seabed Authority) I UNCLOS, I CNUDM Primeira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar (First United Nations Conference on the Law of the Sea) II UNCLOS, II CNUDM Segunda Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar (Second United Nations Conference on the Law of the Sea) III UNCLOS, III CNUDM Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar (Third United Nations Conference on the Law of the Sea) ONU Organizao das Naes Unidas PNB Produto Nacional Bruto SGNU Secretrio-Geral das Naes Unidas
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UE Unio Europia UNESCO Organizao das Naes Unidas para Educao, Cincia e Cultura. URSS Unio das Repblicas Socialistas Soviticas ZEE Zona Econmica Exclusiva

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INTRODUO
A data de 10 de dezembro 2002 marcar o vigsimo aniversrio da Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar, tambm conhecida por Conveno de Montego Bay, em referncia localidade jamaicana em que foi aberta assinatura. A Conveno, concluda aps quase uma dcada de difceis negociaes, procurou regular os aspectos mais variados do Direito do Mar segundo um enfoque integrado, interdisciplinar e intersetorial, sendo mesmo considerada por alguns uma Constituio dos Oceanos. De todas as matrias abrangidas nos 320 artigos, nos dez anexos e nas quatro resolues que integram o corpus normativo da Conveno, a disciplina do regime jurdico dos fundos marinhos e ocenicos alm dos limites das jurisdies nacionais a rea representou sem dvida aquela de maior controvrsia durante todo o processo negociador. No por coincidncia, trata-se do tema que desencadeou o processo de elaborao da Conveno de Montego Bay, tendo como ponto de partida o clebre discurso de Arvid Pardo na XXII Assemblia-Geral da Organizao das Naes Unidas, em 1967, no qual o Embaixador malts propugnou a transformao dos fundos marinhos e ocenicos internacionais em patrimnio comum da humanidade. O presente trabalho pretende traar a evoluo do regime jurdico da rea luz dos princpios do patrimnio comum da humanidade que a caracterizam, com nfase no regime definido pela Conveno de Montego Bay e nos desenvolvimentos posteriores, especialmente aqueles derivados da adoo do Acordo para Implementao da Parte XI da Conveno e dos primeiros anos de funcionamento da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos. No curso dessa abordagem evolutiva, busca-se examinar as principais questes jurdico-internacionais suscitadas pelo estatuto da rea no Direito Internacional e as perspectivas futuras desse regime.
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Dadas as dimenses do presente trabalho, optou-se por no tratar do sistema de soluo de controvrsias relativas rea e do papel que nele desempenha a Cmara de Controvrsias dos Fundos Marinhos do Tribunal Internacional do Direito do Mar, o que no afasta o reconhecimento do papel fundamental desse sistema para garantir a eficcia das normas do Direito Internacional da rea.

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PARTE I A REA NO DIREITO INTERNACIONAL ANTERIOR CONVENO DE MONTEGO BAY

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CAPTULO 1 A EMERGNCIA DOS FUNDOS MARINHOS

E OCENICOS INTERNACIONAIS COMO MATRIA DE

DIREITO INTERNACIONAL.
Fundos marinhos e ocenicos: da Atlntida aos ndulos. Desde a Antigidade, as profundezas do oceano despertaram a atrao das sociedades humanas. Se, de um lado, o desconhecimento dos fundos ocenicos gerava as lendas das monstruosidades marinhas, do outro produzia as descries mticas que acentuavam a presena de riquezas desconhecidas, como a Atlntida ou os Palcios de ouro de Possdon. Apenas no sculo XIX comearam a se desenvolver as pesquisas cientficas nos mares e nos oceanos, com o mito gradativamente cedendo lugar realidade emprica. Nesse contexto, descobriu-se, por exemplo, a existncia das plataformas continentais.38 Tambm os ndulos polimetlicos foram descobertos no quadro desse boom de pesquisa ocenica do sculo XIX. Os ndulos foram inicialmente identificados no Oceano Pacfico, pelo navio de pesquisas H.M.S. Challenger, que se lanara para quatro anos de explorao cientfica marinha em 1872.39 Os ndulos polimetlicos consistem em compostos de diversos minerais, de formas arredondadas irregulares, semelhantes a batatas. Tm em mdia 5cm de dimetro, mas podem atingir at 20cm. O principal metal que os integra o mangans, da serem tambm conhecidos como ndulos de mangans, embora tambm se componham de diversos outros minerais em propores que vaRIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. A Autoridade internacional dos fundos marinhos. 1988. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo. pp. 12-13.
38 39

LUAR, Evan. LUAR, Evan. The control of the sea-bed: a new international issue. London: Heinemann, 1974. p. 14.

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riam de acordo com a regio, como o ferro, o cobre, o zinco, o nquel, o cobalto, o molibdnio e o alumnio.40 Estima-se que as reservas desses metais nos fundos marinhos internacionais sejam da ordem de bilhes de toneladas e possam satisfazer as necessidades da humanidade por vrios milnios.41 Os ndulos polimetlicos cobrem cerca de 15% do leito dos fundos marinhos. O fato de estarem no prprio leito do fundo do mar, e no no subsolo, facilita-lhes o aproveitamento econmico. A maioria dos ndulos, contudo, situa-se em regies de difcil acesso, nas grandes profundidades ocenicas, o que dificulta sua explotao.42 As praias de ndulos de maior interesse comercial se situam na regio da fossa Clarion-Clipperton, na parte centrooriental do Oceano Pacfico, e na Bacia Central ndica, no Oceano ndico.43 Os ndulos, alm disso, esto em constante formao. Ainda no h consenso cientfico sobre o processo pelo qual se formam, com teorias que variam de explicaes meramente fsico-qumicas a explicaes que envolvem processos biolgicos. Embora os ndulos fossem conhecidos desde o ltimo quarto do sculo XIX, apenas a partir da segunda metade do sculo XX, comeou a surgir o interesse econmico numa possvel minerao desses recursos, intensificado durante a dcada de 1960, em um contexto de alta nos preos internacionais dos minerais encontrados nos ndulos, como o nquel, o cobre e o cobalto, muitos dos quais de natureza estratgica, em especial numa conjuntura de
40 41

LUAR, Evan. Op. cit.. p. 14.

Cf. o Relatrio do Secretrio-Geral da ONU sobre Recursos Minerais Marinhos, apresentado em 13 de janeiro de 1971(E/CM.20 DDS).
42 43

LUAR, Evan. Op. cit.. p. 17. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 18.

MARKUSSEN, Jan Magne. Deep Seabed Mining and the Environment: Consequences, Perceptions and Regulations. In: BERGESEN, Helge Ole & PARMANN, Georg (eds.). Green Globe Yearbook of International Co-operation on Environment and Development 1994. Oxford: Oxford University Press, 1994. (pp. 31-39) p.31.

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Guerra Fria. Esse interesse econmico ganhou vigoroso impulso com a publicao do livro Mineral Resources at Sea, de J.L. Mero, em 1965, que descreveu uma realidade de trilhes de toneladas de minerais nos ndulos, em formao mais rpida do que as necessidades de explotao, com um potencial de aproveitamento virtualmente inexaurvel.44 Perspectivas desse tipo impulsionaram as pesquisas e atividades preparatrias para uma futura minerao em bases comerciais dos ndulos polimetlicos, com a formao dos primeiros consrcios voltados a essas atividades j na dcada de 1960. Ao mesmo tempo, aumentaram as preocupaes pela definio de um regime jurdico para essas atividades. Alm das questes econmicas relacionadas ao aproveitamento dos recursos minerais presentes nos fundos marinhos e ocenicos internacionais, questes de segurana atraram a preocupao internacional com essa regio. Eram altssimos os riscos de militarizao dos fundos ocenicos na dcada de 1960. A sofisticao tecnolgica dos submarinos e de outros veculos submersos e as primeiras pesquisas que as Foras Armadas soviticas e estadunidenses realizavam nos fundos do alto-mar acarretavam na comunidade internacional a preocupao de que os fundos marinhos internacionais pudessem se converter em mais um teatro de operaes da Guerra Fria. Temia-se que os fundos marinhos internacionais fossem utilizados como palco de testes nucleares ou mesmo, para dificultar a localizao por radares inimigos, como depsito de msseis nucleares ou antibalsticos, sem mencionar aqueles de ogivas convencionais. O leito dos fundos marinhos poderia ainda ser minado ou servir de suporte para mecanismos de espionagem (hidrofones), entre vrios outros usos blicos.45
44 45

Cf. MERO, J. L. The Mineral Resources of the Sea. Amsterdam: Elsevier, 1965. LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 49-57.

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Alm das questes de ordem econmica e de segurana, os fundos marinhos e ocenicos internacionais estavam inseridos no contexto de crescente preocupao com a preservao do meio ambiente marinho. As condies ambientais das profundezas ocenicas possibilitam a existncia de fauna e flora de caractersticas nicas. A corrida aos ndulos que ento se temia poderia fazer com que muitas dessas espcies ainda pouco conhecidas fossem rapidamente extintas, alm dos graves riscos de contaminao no s ao ecossistema dos fundos marinhos e ocenicos, mas tambm das camadas superiores do meio marinho. Os fundos marinhos e ocenicos internacionais no Direito do Mar Clssico No passado, a descoberta de novos recursos naturais no costumava implicar grandes controvrsias jurdicas como a que ocorreu com os recursos dos fundos marinhos e ocenicos internacionais. Prevalecia simplesmente uma soluo hobbesiana da lei do mais forte ou do mais astuto, como os indivduos nas corridas do ouro e os Estados nas corridas por colnias. O desenvolvimento da sociedade internacional levou a que se buscasse uma soluo mais civilizada, nas palavras de Evan Luar, para os fundos marinhos e ocenicos internacionais.46 Antes de se examinar mais detidamente os termos dessa soluo civilizada e o processo que levou sua obteno, cabe considerar o estatuto jurdico dos fundos marinhos e ocenicos internacionais no Direito do Mar Clssico. Em 1609, em virtude de consulta que lhe foi feita pela Holanda, em razo da proibio, por portugueses e espanhis, de que a Companhia das ndias Ocidentais cruzasse o Oceano ndico, Hugo Grotius escreveu De Mare Liberum. Essa obra retomou o Direito das Gentes de Roma, que considerava o mar como res communis omnium, portanto no suscetvel soberania.47 Com o declnio da
46 47

LUAR, Evan. Op. cit.. p. vii.

SCHACHTER, Oscar. Concepts and Realities in the New Law of the Sea. In: PONTECORVO, Giulio (ed.). The New Order of the Oceans The Advent of a Managed Environment. New York: Columbia University Press, 1986. (pp. 29-59) pp. 30-31.

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Espanha e de Portugal e a predominncia naval da Holanda e, a seguir, da Gr-Bretanha, o princpio de liberdade absoluta dos mares se consolidou. No incio do sculo XVIII, por razes de segurana, foi se firmando o costume da delimitao do mar territorial em trs milhas a partir da costa, a partir da constatao de que era esse o alcance de um tiro de canho. A consagrao do princpio da liberdade dos mares representou um avano significativo na histria do Direito Internacional e constituiu o ncleo fundamental do Direito do Mar Clssico. Desde as obras de Grotius, Vitria e outros founding fathers do DIP, assentou-se o princpio de que a liberdade dos mares um direito fundamental de cada Estado, complemento necessrio das liberdades de comunicao e de comrcio. No Direito do Mar Clssico, os Estados detinham soberania apenas sobre seus mares territoriais, basicamente por um imperativo de segurana de seus territrios terrestres, como revelavam critrios de definio como o do tiro de canho e o do raio visual. Para alm dos mares territoriais, prevaleciam as liberdades do alto-mar, inaproprivel e no-sujeito soberania estatal. Ao princpio da liberdade dos mares aliava-se a idia da inesgotabilidade dos seus recursos, expressa no brocardo mare vastum res usus inexhausti.48 O significado da liberdade dos mares, contudo, decorre da evoluo histrica do Direito Internacional, tendo variado de poca para poca segundo as exigncias do relacionamento entre as sociedades humanas.49 O Direito do Mar Clssico, de base consuetudinria, definia o regime jurdico do mar com um enfoque voltado essencialmente navegao sobre a superfcie martima, ignorando-se outros aspectos como aqueles relativos aos fundos mariMAROTTA-RANGEL, Vicente. Direito do Mar: os nveis da poltica e os fatores em causa. In: FONSECA JNIOR, Gelson & LEO, Valdemar Carneiro (orgs.). Temas de Poltica Externa Brasileira. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo/Editora tica, 1989. (pp. 195-216) p. 204.
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RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op.cit.. p. 3.

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nhos e ocenicos, de tal maneira que se fala no Direito do Mar Clssico como o direito de um mar unidimensional ou unifuncional. Nesse quadro, o estatuto dos fundos marinhos e ocenicos internacionais era objeto apenas de especulaes doutrinrias. A doutrina se dividia em basicamente duas correntes sobre a natureza jurdica dos fundos marinhos e ocenicos internacionais. Uma delas defendia que se tratava de res nullius, suscetvel de apropriao e de sujeio soberania estatal caso viessem a surgir meios de ocupao humana efetiva das profundezas do oceano. A outra teoria argumentava que os fundos marinhos e ocenicos constituam, como o altomar, res communis e, dessa forma, eram insuscetveis de apropriao, sendo livre sua utilizao por todos os membros da sociedade internacional. Havia ainda quem defendesse a inexistncia de qualquer regime jurdico, dado que inexistia a base factual para tanto.50 No cabvel se falar, no Direito do Mar Clssico, da existncia de norma que consagrasse a liberdade de utilizao dos recursos dos fundos marinhos e ocenicos internacionais. Uma vez que se tratava de um direito de carter costumeiro e que o aproveitamento econmico dos recursos da rea s veio a ser seriamente considerado a partir da segunda metade do sculo XX, conclui-se com facilidade que essa pretendida liberdade carecia tanto do elemento objetivo (a prtica) quanto do elemento subjetivo (a opinio juris) de uma norma costumeira. Os fundos marinhos e ocenicos internacionais e as Convenes de Genebra de 1958 Aps a Segunda Guerra Mundial, vrios conceitos ligados ao Direito do Mar Clssico passaram a ser questionados, como a liberdade absoluta, a inesgotabilidade dos recursos vivos e a prpria inapropriabilidade dos mares.51
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SCHACHTER, Oscar. Op.cit.. pp. 51-52. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp 13-14.

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Em 1945, o presidente estadunidense Harry Truman declarou parte do territrio dos EUA a plataforma continental adjacente ao territrio terrestre, com o argumento de que se tratava de seu prolongamento geogrfico. A Declarao Truman no sofreu oposio significativa e vrios outros Estados foram progressivamente incorporando suas prprias plataformas continentais. Na esteira do exemplo da Declarao Truman, alguns pases em desenvolvimento sul-americanos banhados pelo Pacfico, cujas costas tm elevados nveis de piscosidade, estenderam unilateralmente seus mares territoriais para at 200 milhas nuticas a fim de prevenir a atividade dos barcos das grandes potncias pesqueiras prximos s suas costas e garantir para si os benefcios da utilizao econmica desses recursos. Chile e Peru o fizeram j em 1947, seguidos pelo Equador em 1952. Essa atitude, porm, encontrou forte resistncia nos pases desenvolvidos pesqueiros, inclusive nos prprios Estados Unidos. No mesmo perodo, os avanos na tecnologia de pesca passaram a demonstrar cada vez mais a falcia do princpio da inexauribilidade dos recursos vivos do mar e a necessidade de se relativizar a liberdade de pesca para impedir o esgotamento desses recursos. Convocada pela Assemblia-Geral da ONU para regulamentar essas novas realidades, realizou-se em Genebra a Primeira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar, entre 24 e 29 de abril de 1958. Contando com a participao de oitenta e seis Estados, a conferncia resultou na elaborao de cinco instrumentos: a Conveno sobre o Mar Territorial e a Zona Contgua, a Conveno sobre a Plataforma Continental, a Conveno sobre o AltoMar, a Conveno sobre Pesca e Conservao dos Recursos Biolgicos do Mar e o Protocolo Facultativo sobre a Soluo Obrigatria de Controvrsias. As Convenes de Genebra de 1958 sobre Direito do Mar no trataram especificamente dos fundos marinhos internacionais.52
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MATTOS, Adherbal Meira. O Novo Direito do Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 59.

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Embora j se conhecesse a existncia dos ndulos polimetlicos e j houvesse a perspectiva de seu aproveitamento econmico futuro, a matria ainda era considerada por demais distante para ser discutida e regulada multilateralmente. Convm ressaltar, contudo, que se tentou consagrar o conceito de patrimnio comum da humanidade no Direito do Mar j durante a Conferncia de Genebra de 1958. Seu presidente, o Prncipe Wan Waithayakon da Tailndia, defendeu que o mar era patrimnio comum da humanidade e que esse patrimnio deveria ser utilizado em proveito de todos, sem que, contudo, essa tese houvesse obtido conseqncias significativas sobre os resultados da I CNUDM.53 Evan Luar entende que, apesar disso, a questo dos fundos marinhos j estava presente, ainda que de uma forma difusa, nas convenes de Genebra, por meio da adoo do critrio da explorabilidade na definio dos limites das plataformas continentais nacionais. Esse critrio, adotado em especial por presso dos pases latino-americanos, impediria que os pases mais avanados explorassem as plataformas dos pases em desenvolvimento que no tivessem condies para faze-lo. 54 Em que pese a essa argumentao, as Convenes de Genebra de 1958 eram efetivamente silentes sobre os fundos marinhos internacionais. A controvrsia sobre os critrios de definio das plataformas continentais visava essencialmente submisso das plataformas soberania dos Estados costeiros, e no definio de qualquer regime jurdico para a rea de fundos marinhos alm dessas plataformas. Por outra linha de raciocnio, os Estados Unidos durante muito tempo argumentaram que a liberdade de explorao e explotao dos recursos minerais dos fundos marinhos e ocenicos estaria implicitamente contida nas liberdades do alto-mar protegidas pela Conveno de Genebra de 1958, que apresenta uma lista apenas ilustrativa das liberdades do mar (navegao, pesca, pesquiSCHRIJVER, Nicolaas Jaan. Sovereignty over Natural Resources: Balancing rights and duties in an interdependent world. 1995. Dissertao (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de Groningen, Groningen. p. 203.
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sa cientfica e instalao de cabos e dutos submarinos, inter alia, conforme o art. 2 da Conveno de Genebra sobre o Alto-Mar). Os EUA procuraram fundamentar essa posio nos travaux prparatoires da Conveno e em comentrios da CDI, que, contudo, no proporcionam uma base suficiente para essa tese.55 No final da dcada de 1950, diante do silncio das Convenes de Genebra sobre os fundos marinhos internacionais, o presidente da Comisso de Direito Internacional da ONU efetivamente emitiu a opinio de que as quatro liberdades do mar consagradas nas Convenes de Genebra (navegao, pesca, investigao cientfica, instalao de cabos e dutos submarinos), por no constiturem uma listagem exaustiva, incluam tambm a liberdade de aproveitamento dos recursos do solo e do subsolo do alto mar, salvo se algum regime especial fosse estabelecido. No entanto, essa interpretao, essencialmente calcada no princpio jusprivatista de que tudo o que no est proibido, est permitido no prosperou dentro da prpria CDI. A Comisso estabeleceu o entendimento de que no tratara do tema por ainda ser algo prematuro e pouco prtico para uma regulamentao detalhada, e no porque houvesse alguma liberdade implcita.56 As Convenes de Genebra de 1958 sofreram grande oposio dos pases em desenvolvimento, que viam em contedo das quatro convenes a codificao de prticas que no levavam seus
54 LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 39-41. No obstante, como o prprio Luar reconhece, houve quem interpretasse os dispositivos sobre plataforma continental de forma justamente contrria por ele exposta: o critrio da explorabilidade permitiria aos pases desenvolvidos estender suas plataformas continentais at onde suas tecnologias permitissem, mesmo se, geograficamente, j fosse a plataforma de outro Estado. Essa ambigidade do critrio da explorabilidade na definio das plataformas continentais s veio a ser resolvida com os novos critrios previstos no Tratado de Montego Bay. Por esse tipo de obscuridade, Vicente Marotta-Rangel considera a adoo do critrio da explorabilidade um defeito da Conveno de Genebra sobre Plataforma Continental. Cf. MAROTTA-RANGEL, Vicente. Direito do Mar... cit.. p. 198. 55 56

SCHRIJVER, Nicolaas Jaan. Op. cit.. pp. 201-202. LUAR, Evan. Op. cit.. p. 46.

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interesses em considerao. Em razo dessa oposio e de temas controversos que haviam ficado pendentes, como a largura do mar territorial, o reconhecimento das guas histricas, a delimitao das zonas de pesca, a liberdade de navegao em estreitos e canais e as guas dos arquiplagos, convocou-se a Segunda Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, realizada em Genebra entre 17 de maro e 27 de abril de 1960, antes mesmo de as Convenes de Genebra haverem entrado em vigor. A II CNUDM fracassou em lograr consenso sobre esses temas pendentes. Tampouco a Segunda Conferncia tratou dos fundos marinhos e ocenicos internacionais. As primeiras manifestaes em favor de um regime internacional para os fundos marinhos e ocenicos No mbito doutrinrio, j em fins dcadas do sculo XIX e no incio do sculo XX, havia a defesa, por parte de alguns jusinternacionalistas mais visionrios como La Pradelle, Gidel e Scelle, do aproveitamento dos recursos dos oceanos em benefcio de toda a comunidade internacional, sob a administrao de uma organizao internacional adequada. J em 1898, La Pradelle defendia na Rvue Gnerale de Droit International Public que o mar territorial, como o alto-mar, era patrimnio da humanidade e, na obra La Mer, de 1934, detalhava sua tese advogando a necessidade de uma organizao mundial para gerir esse patrimnio de todos. Gidel, em 1929, defendeu perante o Instituto de Direito Internacional a criao de uma organizao internacional que tratasse de todos os assuntos relativos aos mares.57 Para alm dessas manifestaes pioneiras da doutrina, a magnitude dos interesses econmicos, ambientais e de segurana que os fundos marinhos e ocenicos internacionais envolviam ocasionou uma preocupao cada vez mais intensa da sociedade interDUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.) A Handbook on the New Law of the Sea. Dordrecht/Boston/Lancaster: Martinus Nijhoof Publishers, 1991. pp. 144-146. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 25.
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nacional com o tema na dcada de 1960, com a manifestao de diversas organizaes no-governamentais em favor de um tratamento internacional do regime jurdico dos fundos marinhos. Em 1965, o Comit sobre a Conservao e Desenvolvimento dos Recursos Naturais dos EUA pediu ao presidente Lyndon Johnson que se empenhasse para que os fundos marinhos internacionais fossem transformados em propriedade comum da humanidade e submetidos gesto de uma agncia especializada das Naes Unidas. No ano seguinte, a Comisso para Estudar a Organizao da Paz tambm se manifestou pela internacionalizao dos fundos marinhos58, o que tambm fez a Organizao para a Paz Mundial por meio do Direito, em 1967. Nesse mesmo ano, K.G. Stoessinger publicava obra em que defendia que as receitas do aproveitamento dos fundos marinhos poderiam servir para resolver os problemas de financiamento do sistema das Naes Unidas e a Conferncia Pugwash de Cientistas Internacionais apresentou proposta, co-patrocinada pelos cientistas Alexander Rich (EUA) e V.A. Engelhardt (URSS), de que a ONU passasse a administrar os fundos marinhos para prover recursos para o desenvolvimento econmico.59 Vale ressaltar, nesses antecedentes, no uma manifestao de ONG, mas um discurso do presidente de um pas que se veio a se tornar um dos maiores obstculos definio do regime jurdico do patrimnio comum da humanidade para os fundos marinhos internacionais. Em 1966, por ocasio do lanamento do navio de pesquisas Oceanographer, o presidente dos EUA, Lyndon Johnson, proferiu um discurso em Washington em que exortava que: We must be careful to avoid a race to grab and hold the lands under the high seas. We must ensure that the deep seas and the ocean bottom are, and remain, the
LODGE, Michael W. The International Seabed Authoritys Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area. In: The CEPMLP Internet Journal. Volume 10, Article 2. Disponvel em: <http://www.dundee.ac.uk/cepmlp/journal/html/ vol10-2.html> Acesso em: <03 abr. 2002>. p. 2.
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LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 83-84.

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legacy of all human beings.60 (grifo nosso). Nada mais prximo do que o conceito de patrimnio comum da humanidade que a frmula usada pelo presidente Johnson. Antes mesmo desse pronunciamento, John Kennedy, em seu discurso de posse de 20 de janeiro de 1961, havia instado os blocos capitalista e socialista a explorarem juntos as profundezas do oceano. O crescente interesse internacional em matrias relacionadas aos fundos marinhos e ocenicos j se internacionais refletia na ONU, que comeava a tratar de alguns aspectos especficos do tema. Nesse sentido, em 7 de maro de 1966, o ECOSOC requisitou ao Secretrio-Geral uma pesquisa sobre os recursos no-agriculturais do mar alm das plataformas continentais, as tcnicas de explorao e explotao desses recursos e a identificao dos recursos j passveis de explorao internacional, em benefcio dos pases em desenvolvimento.61 O discurso de Arvid Pardo na Assemblia-Geral das Naes Unidas em 1967 representou, dessa forma, o ponto culminante de uma tese de internacionalizao e institucionalizao dos fundos marinhos e ocenicos que se desenvolvia pelo menos desde a ltima dcada do sculo XIX.

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LUAR, Evan. Op. cit.. p. 84. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 32. LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 84-85.

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CAPTULO 2 OS FUNDOS MARINHOS INTERNACIONAIS DO DISCURSO PARDO CONVOCAO DA TERCEIRA CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS SOBRE DIREITO DO MAR
A XXII AGNU e o Discurso Pardo A vigsima-segunda Assemblia-Geral das Naes Unidas constituiu um ponto de inflexo na disciplina jurdica dos fundos marinhos internacionais. At ento, embora o interesse pela matria se elevasse em muitas ONGs, em alguns governos e em alguns rgos do sistema das Naes Unidas, o tema no havia adquirido a dimenso perante a opinio pblica internacional em geral e perante a prpria ONU conseguida pelo discurso do Embaixador de Malta, Arvid Pardo. Em seu discurso, o embaixador malts, aps demonstrar a magnitude dos interesses envolvidos, props as bases essenciais do que viria a se tornar o regime jurdico da rea. Em 18 de junho de 1967, cerca de um ms antes da XXII AGNU, a delegao de Malta props formalmente a incluso de um novo item na agenda da Assemblia, intitulado Declaration and Treaty concerning the reservation exclusively for peaceful purposes of the sea-bed and the ocean floor underlying the seas beyond present national jurisdiction, and the use of their resources in the interests of mankind. O pedido foi acompanhado de um memorando que explicava as razes da delegao maltesa. As controvrsias a respeito surgiam mesmo antes da realizao da AGNU. Alguns pases latino-americanos, em processo de estenderem unilateralmente seus mares territoriais e suas plataformas continentais, temiam que a definio de um regime jurdico para os fundos marinhos internacionais viesse a for-los a reduzir os limites de sua jurisdio nacional. Essa preocupao se justificava em especial pelo texto da verso em francs do pedido, que se
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referia aos fundos marinhos e ocenicos e seus subsolos au-dla des limites de jurisdiction nationale actuelles, o que implicaria o congelamento dos limites ento vigentes de jurisdio nacional. Para garantir o maior apoio possvel, a delegao de Malta alterou a denominao do item da agenda, pela eliminao das referncias iniciais a uma declarao e a um tratado e sua substituio pelo simples exame da questo e corrigiu o texto da verso em francs para iguallo ao da verso em ingls, com o adjetivo atual qualificando a jurisdio, e no os seus limites.62 Durante a Assemblia-Geral, em 1 de novembro de 1967, o Embaixador Pardo foi convidado a introduzir o item da agenda. Seguiu-se ento um discurso longo (de mais de 3h), eloqente e contundente. Nele, o Embaixador malts sublinhava a dimenso dos interesses de aproveitamento econmico, de preveno da militarizao e de preveno da poluio relacionados aos fundos marinhos. Para lidar adequadamente com essa situao, a ONU deveria aprovar uma declarao semelhante Declarao sobre os Usos Pacficos do Espao de 1963, de modo que os fundos marinhos internacionais tambm fossem declarados patrimnio comum da humanidade. O discurso pedia ainda a criao de um grupo de trabalho para considerar os aspectos do problema com vistas definio de um regime internacional e a posterior criao de uma agncia internacional para assegurar a conformidade das atividades nos fundos marinhos com os princpios e normas do regime ou mesmo para administrar a rea.63 As reaes s idias de Pardo foram contraditrias. Muitos pases desenvolvidos adotaram uma postura de cautela no tratamento da matria. O discurso foi bem recebido pelos pases em desenvolvimento em geral, mas os pases latino-americanos, em especial Chile, Peru, Equador e Brasil, mantinham o receio de que tal regime pudesse restringir suas pretenses de extenso do mar
62 DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 143, 589. LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 85-86. 63

LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 86-87. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 33-34.

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territorial e da plataforma continental. Nesse sentido, o Brasil apoiou a proposta de Malta, desde que esse regime fosse acompanhado da regulamentao das faixas de mar sujeitas jurisdio nacional64. Os pases comunistas se mostravam contrrios idia de patrimnio e a qualquer iniciativa que pudesse fortalecer a ONU. Apesar dessas posies, a Assemblia-Geral logrou aprovar a criao de um Comit ad hoc de 35 membros para tratar do escopo e dos vrios aspectos da matria, por meio da Resoluo n 2.340 (XXII), de 18 de dezembro de 1967. O Comit especial comeou a funcionar em maro de 1968.65 Os primeiros anos do Comit dos Fundos Marinhos e a Resoluo da Moratria As reunies do Comit ad hoc demonstraram a existncia de dois grandes grupos de posies antagnicas em relao ao tema. De um lado, os minimalistas, que uniam pases desenvolvidos liderados pelos EUA, na defesa de um enfoque radical de livre empresa para o aproveitamento dos recursos da rea, e pases comunistas liderados pela URSS, com uma concepo de nacionalismo extremo para o problema; do outro, os maximalistas, que congregavam a grande maioria dos pases em desenvolvimento, a advogar o mximo de internacionalizao possvel no regime dos fundos marinhos. Essas duas grandes correntes eram permeadas pelos conflitos Leste-Oeste e Norte-Sul que persistiram como um elemento fundamental do contexto negociador da questo at a concluso da Conveno de 1982. Em 1968, a AGNU transformou o Comit ad hoc em um Comit permanente, com 42 membros em sistema de rotao, pela Resoluo n 2.467 A (XXIII), de 21 de dezembro de 1968.66
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MAROTTA-RANGEL, Vicente. Direito do Mar... cit.. p. 212. LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 87-90. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 35.

Era a seguinte a denominao completa do Comit dos Fundos Marinhos: Committee on the Peaceful Uses of the Sea-Bed and the Ocean Floor beyond the Limits of National Jurisdiction.

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Um dos primeiros resultados dos trabalhos do Comit dos Fundos Marinhos foi a declarao pela AGNU da moratria em relao utilizao dos recursos dos fundos marinhos e ocenicos internacionais. Pela Resoluo n 2.574 D (XXIV), de 15 de dezembro de 1969, a Assemblia-Geral da ONU declarou, por 62 votos a favor, 28 contrrios e 28 abstenes, que os Estados e as pessoas fsicas ou jurdicas ficavam obrigados a se absterem de quaisquer atividades de explotao dos recursos dos fundos marinhos e ocenicos, e o respectivo subsolo, alm dos limites da jurisdio nacional at que fosse definido um regime internacional adequado, e que, alm disso, nenhuma pretenso sobre qualquer parte dessa rea ou seus recursos deveria ser reconhecida. A moratria buscava evitar a espoliao dos recursos dos fundos marinhos enquanto durassem as negociaes. A despeito dos protestos dos Estados desenvolvidos que votaram contra essa resoluo e alegavam que, por isso, no estariam obrigados a obedec-la, a moratria foi cumprida.67 Cabe o questionamento, contudo, se o respeito moratria por parte dos pases desenvolvidos deu-se pela concordncia com o seu estabelecimento ou porque o aproveitamento dos recursos da rea ainda no se mostrava economicamente vivel. Na mesma ocasio, a AGNU, pelas Resolues n 2.574 A e C (XXIV), requisitou ao Secretrio-Geral que realizasse consultas sobre a realizao de uma nova conferncia sobre Direito do Mar e que preparasse estudos sobre a criao de um mecanismo internacional adequado para cumprir as funes de delimitao e controle dessa rea.68 A Declarao de Princpios de 1970 e a convocao da Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar
FIORATI, Jete Jane. A Disciplina Jurdica dos Espaos Martimos na Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar de 1982 e na Jurisprudncia Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 248.
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RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 37-38.

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Em 17 de dezembro de 1970, a AGNU, por 108 votos a favor e 14 abstenes, aprovou a Declarao de Princpios que governam os Fundos Marinhos, o Leito do Oceano, e seu Subsolo, alm dos Limites da Jurisdio Nacional, resultado do trabalho do Comit permanente dos Fundos Marinhos.69 A despeito das controvrsias no seio do Comit dos Fundos Marinhos, a Declarao de Princpios logrou traduzir o mnimo denominador comum de consenso sobre os traos jurdicos fundamentais do regime a ser definido para os fundos marinhos e ocenicos internacionais, que viria a ser finalmente detalhado e consagrado por tratado em 1982. A Declarao reconhecia a existncia dos fundos marinhos e ocenicos alm dos limites da jurisdio nacional e, logo em seu artigo primeiro, os proclamava patrimnio comum da humanidade , sujeito aos princpios nela definidos. Esses princpios consistiam na inapropriabilidade e impossibilidade de sujeio soberania (art. 2), na utilizao exclusivamente para fins pacficos (art. 5), no aproveitamento dos recursos em benefcio da humanidade, em especial dos pases em desenvolvimento (arts. 7 e 9), na cooperao cientfica internacional (art. 10) e na proteo ambiental (art. 11). A Declarao, em seu art. 9, solicitava a concluso de um tratado a respeito do tema para a definio do regime internacional da rea, disposio reforada pela Resoluo 2.750 (XXV) da AGNU, que, na mesma ocasio, previu a convocao da Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar para 1973 e transformou o Comit dos Fundos Marinhos em Comit preparatrio da futura Conferncia. Essa transformao em si mesma j representou uma inovao na prtica do DI, pois a tarefa de preparar conferncias e projetos de tratados cabia
Declaration of Principles Governing the Sea-Bed, the Ocean Floor, and the Subsoil thereof, beyond the Limits of National Jurisdiction,aprovada pela Resoluo da AGNU n 2.749 (XXV), de 17 de dezembro de 1970.
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tradicionalmente CDI, rgo tcnico da ONU, e no a um rgo intergovernamental como era o Comit.70 Dadas as novas atribuies, o Comit foi reorganizado em 1971, subdividindo-se internamente, de forma que as questes jurdicas relacionadas rea dos fundos marinhos alm das jurisdies nacionais ficaram a cargo do Sub-comit I. A Resoluo 3.067 (XXVIII), da AGNU, de 16 de novembro de 1973, convocou finalmente a III UNCLOS. Os primeiros esforos de no-militarizao dos fundos marinhos e ocenicos A Guerra Fria exerceu influncia decisiva quanto definio das normas sobre no-militarizao dos fundos marinhos e ocenicos internacionais. Como em todas as questes de desarmamento em geral, as potncias nucleares concertavam-se entre si e impunham ao resto da sociedade internacional as solues que lhes convinham sobre os riscos de militarizao dos fundos marinhos e ocenicos. O desarmamento nos fundos marinhos, na prtica, era tratado como uma espcie de domnio reservado daqueles com capacidade para arm-los. Um dos primeiros tratados de desarmamento nuclear, o Tratado sobre a Proscrio das Experincias com Armas Nucleares na Atmosfera, no Espao Csmico e sob as guas, concludo em Moscou, no dia 5 de agosto de 1963, representou o primeiro instrumento de desarmamento ocenico. Bem ilustrativo do contexto da Guerra Fria, esse tratado foi negociado isoladamente pelas trs maiores potncias nucleares da poca EUA, Reino Unido e Unio Sovitica71 e aberto adeso dos demais Estados.
FIORATI, Jete Jane. A Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar de 1982 e os organismos internacionais por ela criados. In: Revista de Informao Legislativa. a.34, n.133. Braslia, Subsecretaria de Edies Tcnicas do Senado Federal, jan.-mar., 1997, pp. 129154. p. 131. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 39-40.
70 71 Alm dos trs signatrios do Tratado de Moscou, apenas a Frana era ento potncia nuclear, tendo realizado sua primeira explosoa atmica em 13 de fevereiro de 1960. A Repblica Popular da China s viria a ingressar no clube nuclear em 1964.

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Embora o Tratado de Moscou no trate especificamente dos fundos marinhos e ocenicos internacionais, seus dispositivos garantem a proteo da rea ao vedarem, em seu art.1, a realizao ou o auxlio realizao de exploses nucleares experimentais ou de qualquer outra natureza sob as guas, inclusive as guas territoriais e as do alto-mar. Por se restringir interdio de exploses nucleares subaquticas, no abrangendo, por exemplo, o armazenamento de armas nucleares em bases submarinas e o lanamento de msseis nucleares a partir dessas bases, sem mencionar outros usos militares convencionais, o Tratado de Moscou no concedia um grau suficiente de desarmamento dos fundos marinhos. Refletia a convenincia das potncias nucleares em evitar que os efeitos de suas exploses extrapolassem os limites de suas jurisdies nacionais, ferindo interesses de seus aliados. Em maro de 1968, a URSS props no Comit dos 18 pases sobre Desarmamento a total desmilitarizao dos fundos marinhos. A proposta encontrou significativa reao dos EUA, que advogava apenas o controle de armamentos na rea.72 Apesar da oposio americana, a URSS, no ano seguinte, apresentou ao ENDC um projeto de tratado em que determinava total desmilitarizao dos fundos marinhos. Em prosseguimento lgica de negociao de tratados de desarmamento durante a Guerra Fria, EUA e URSS negociaram bilateralmente a questo e depois apresentaram um esboo conjunto de tratado, apresentado ao Comit dos 18 em setembro de 1969, que manteve em linhas gerais o esboo conjunto soviticoestadunidense. O tratado foi adotado pela AGNU por meio da Resoluo n 2.660 (XXV), de 7 de dezembro de 1970, por 104 votos a favor,
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LUAR, Evan. Op. cit.. p. 99.

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2 votos contrrios (El Salvador e Peru) e 2 abstenes (Equador e Frana) e aberto assinatura, no por coincidncia, simultaneamente em Londres, Moscou e Washington, em 11 de fevereiro de 1971. Ao contrrio do Tratado de Moscou, o Tratado sobre a Proibio do Estabelecimento de Armas Nucleares e Outras Armas de Destruio de Massa nos Fundos Marinhos e Ocenicos e seu Subsolo73, tambm conhecido como Tratado de Controle de Armamentos nos Fundos Marinhos, regulou matria especificamente relacionada aos fundos marinhos e ocenicos internacionais. Como a prpria denominao do tratado indica, ao invs da total desmilitarizao dos fundos marinhos internacionais, ocorreu apenas a proibio de uso de armas, depsitos e estruturas de lanamento e outras instalaes especificamente construdas para armazenamento, teste ou utilizao de armas nucleares e outras armas de destruio de massa nos fundos marinhos e ocenicos internacionais, definida no art. 1(1). Ao se referir a estruturas e instalaes especificamente construdas (specifically designed) para o armazenamento, teste, lanamento ou utilizao de ADMs, o Tratado deixou uma perigosa lacuna no desarmamento dos fundos marinhos e ocenicos internacionais. A letra do dispositivo permite a interpretao a contrario de que instalaes e estruturas que no sejam construdas especificamente para ADMs, mas que possam abrig-las ou lan-las, no esto cobertas pela proibio do tratado.74 Lacuna que certamente atendia aos interesses das potncias nucleares em contornar as proibies do tratado se o julgassem conveniente. O texto do tratado no probe que submarinos ou outros veculos submersos armazenem, transportem ou empreguem armas de destruio em massa. Ainda, definiu-se um frgil mecanismo de verificao definido no art. 3, fundado apenas na consulta e cooperao entre as partes.
73 Na verso original em ingls: Treaty on the Prohibition of the Emplacement of Nuclear Weapons and Other Weapons of Mass Destruction on the Seabed and the Ocean Floor and in the Subsoil Thereof. 74

LUAR, Evan. Op. cit.. pp. 110-111.

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O Tratado de Controle de Armamentos dos Fundos Marinhos no incorporou os desenvolvimentos havidos no mbito do Comit permanente dos Fundos Marinhos da ONU. A definio de sua aplicao territorial, no art. 2, relaciona-se aos fundos marinhos e ocenicos alm dos limites de 12 milhas nuticas previstos na Conveno de Genebra de 1958 sobre Mar Territorial e Zona Contgua. Esse dispositivo refletia ainda a postura contrria das grandes potncias aos atos unilaterais de extenso da jurisdio nacional alm desses limites por parte dos pases em desenvolvimento.

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CAPTULO 3 A REA NA TERCEIRA CONFERNCIA DAS NAES UNIDAS SOBRE DIREITO DO MAR.
O gentlemans agreement A Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar apresentou inovaes significativas em termos de tcnicas de negociao, muitas das quais viriam a se difundir posteriormente em outras reas de negociaes multilaterais. J se observou que a transformao de um Comit poltico como o Comit dos Fundos Marinhos em comisso preparatria de uma conferncia era algo incomum para a poca. As inovaes procedimentais da III UNCLOS, contudo, no se restringiram a esse aspecto. Por meio de um gentlemans agreement, estabeleceu-se que as partes decidiriam as questes debatidas na Conferncia por consenso, sendo submetidas votao apenas se esse fosse impossvel, e que os temas abordados na Conferncia seriam decididos como um conjunto (package deal).75 Esse gentlemans agreement tornou-se, em 1974, parte integrante do Regulamento Geral da III UNCLOS e serviu de base para todas as negociaes nela havidas. A regra do consenso decorreu da multiplicidade de interesses em jogo na Conferncia, tendo sido estabelecida como uma forma de assegurar o maior grau possvel de harmonizao de posies no seio da III UNCLOS, de maneira a que se chegasse a uma soluo satisfatria para todas as partes, o que facilitaria a universalidade da Conveno. O mtodo do package deal associava-se ao fato de que a grande maioria dos Estados desejava uma soluo jurdica global para as vrias matrias do Direito do Mar, que compreendesse o regime
FIORATI, Jete Jane. A Conveno...cit. pp 132-133. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 46-47.
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jurdico tanto das reas de mar submetidas s jurisdies nacionais quanto do alto-mar e dos fundos marinhos internacionais.76 O package deal ou paquet se relacionava, dessa maneira, ao reconhecimento por parte dos Estados-partes na Conferncia de que todos as questes relativas aos mares e aos oceanos so intimamente interligadas, demandando uma regulamentao jurdica integrada. Alguns autores observam que a combinao das regras do consenso e do paquet contribuiu para a demora na concluso da III UNCLOS, uma vez ser virtualmente impossvel conseguir que os mais de 150 Estados presentes na Conferncia chegassem a uma soluo consensual e unitria sobre todos os temas em negociao. Efetivamente, o texto final da CNUDM acabou sendo submetido votao dos Estados-Partes, como se ver adiante. As discusses sobre o regime da rea nas sesses da III UNCLOS A discusso das questes de Direito do Mar relacionadas rea dos fundos marinhos e ocenicos situados alm das jurisdies nacionais ficou a cargo da Primeira Comisso da III UNCLOS, que se reuniu em onze ocasies distintas at a concluso da Conveno de Montego Bay. Na primeira sesso da III UNCLOS77, decidiram-se basicamente as normas de organizao e procedimento das negociaes. Durante a segunda sesso da Conferncia78, o G77 apresentou na 1 Comisso uma proposta que atribua amplos poderes Autoridade para decidir em matria de explotao, como controle estrito sobre os explotadores. Essa proposta objetivava basicamente proteger os interesses dos pases em desenvolvimento produtores terrestres dos minerais encontrados nos ndulos polimetlicos e
76 77 78

RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 49. Realizada em Nova York, de 3 a 15 de dezembro de 1973. Realizada em Caracas, de 20 de junho a 29 de agosto de 1974.

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recebeu a oposio dos EUA, do Japo e dos pases da CE, que apresentaram projetos de regras mais precisas sobre os poderes da Autoridade.79 Em sentido contrrio proposta do G77, os EUA apresentaram Primeira Comisso, na terceira sesso da Conferncia80, o projeto do chamado banking system, segundo o qual parcelas da rea seriam reservadas Autoridade ao passo que outras seriam livres para os pases que as desejassem explorar e explotar. A despeito da proposta estadunidense, o Texto nico de Negociao Informal aprovado na ocasio consagrava o princpio de limitao da produo mineral da rea e da diviso eqitativa dos benefcios. A aprovao desse texto gerou um impasse, pois vrios pases desenvolvidos recusaram-se a prosseguir as negociaes sobre aquelas bases.81 O Texto nico Revisado para a Negociao, elaborado na quarta sesso da III UNCLOS82, tentou desfazer o impasse havido na reunio anterior da Primeira Comisso. O Texto Revisado enfatizava a necessidade de se fortalecer a economia mundial e de se aumentar a disponibilidade dos recursos minerais. Previa-se um sistema paralelo de explorao e explotao, tanto pela Autoridade, por meio da Empresa, quanto pelos Estados. Essa reviso naturalmente contrariou os interesses dos pases em desenvolvimento, que reagiram mediante a proposio de diversas medidas para restringir o acesso dos pases desenvolvidos e seus explotadores privados rea, como a atribuio de maiores poderes Autoridade, a definio de regras sobre limitao da produo e a concesso de tratamento preferencial aos pases em desenvolvimento no aproveitamento dos recursos da rea.83
79 80 81 82 83

RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 50-51. Realizada em Genebra, de 26 de maro a 10 de maio de 1975. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 51-52. Realizada em Nova York, de 15 de maro a 7 de maio de 1976. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 52-53.

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A quinta sesso da III UNCLOS84 realizou-se sob a sombra da ameaa do unilateralismo dos EUA. Diante dos freqentes impasses a que chegavam as negociaes da III UNCLOS, em especial sobre o regime dos fundos marinhos internacionais, o ento Secretrio de Estado Henry Kissinger reafirmou a posio dos Estados Unidos em defesa do sistema paralelo sob os princpios de uma economia de mercado e ameaou com a ao unilateral caso os interesses dos EUA no fossem atendidos na elaborao do tratado. Essa postura provocou um endurecimento das posies no seio da Conferncia.85 De um lado, os pases desenvolvidos, liderados pelos EUA, com recursos econmicos e tecnolgicos para a explorao e explotao da rea por si ss, exigiam um enfoque de livre iniciativa para a questo e defendiam, pelo menos, um sistema dual, em que poderiam explorar e explotar partes da rea diretamente e em benefcio prprio, ao lado do regime internacional para outras parcelas da rea. Do outro lado, os pases do G77 defendiam uma Autoridade com amplos poderes e exclusividade na gesto da rea. S se pde lograr uma soluo de compromisso com a atuao do grupo informal liderado pelo Embaixador sueco Evensen, com a previso do sistema paralelo, mas acrescido de clusulas de limitao da produo e de proteo aos pases em desenvolvimento, de um mecanismo antimonoplio e da previso de reviso do sistema aps um prazo predefinido.86 Na sexta sesso da Conferncia87, aprovou-se o Texto Integrado de Negociao Informal, que incorporou os avanos havidos at ento no processo negociador. Por ocasio da stima sesso da III UNCLOS88, as controvrsias dentro da Primeira Comisso concentraram-se nas negocia84 85 86 87 88

Realizada em Nova York, de 2 de agosto a 10 de setembro de 1976. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 53. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. loc. cit.. Realizada em Nova York, de 23 de maio a 15 de julho de 1977. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. loc. cit..

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es sobre os procedimentos decisrios da Autoridade. Os pases desenvolvidos defendiam sistemas que inclussem possibilidades de veto, bloqueio ou voto ponderado, ao passo que os pases em desenvolvimento defendiam que todos os votos deveriam ter igual peso e que as decises fossem tomadas por maioria. As discusses prosseguiram na oitava sesso89, embora vrios aspectos da matria ainda continuassem indefinidos. Na nona sesso da III UNCLOS90, aprovaram-se os dispositivos que integraram o Projeto de Conveno sobre Direito do Mar. O Projeto previa a criao da Autoridade, a adoo do sistema paralelo, regras sobre limitao da produo e obrigaes dos explotadores e a previso de uma conferncia de reviso. Na dcima sesso91, foi aprovado o texto do Projeto oficial da CNUDM. Em janeiro de 1982, os Estados Unidos manifestaram a inteno de no assinarem o texto da Conveno sobre Direito do Mar, basicamente por discordarem do regime definido para os fundos marinhos e ocenicos internacionais. No obstante, os EUA ainda tentaram modificar o texto final da Conveno, fazendo circular um Green Book com as propostas de alteraes que tornariam a conveno compatvel com seus interesses. Em paralelo a essa iniciativa, o Grupo dos Onze, formado por Austrlia, Nova Zelndia, pases escandinavos e outros moderados, tentou mediar uma soluo conciliatria, ciente de que a ausncia estadunidense poderia comprometer a eficcia dos resultados da Conferncia.92 Essas iniciativas no lograram xito.
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Realizada em Genebra, de 29 de maro a 27 de abril, e em Nova York, de 16 de julho a 24 de agosto de 1979. Realizada em Nova York, de 27 de fevereiro a 4 de abril, e em Genebra, de 28 de julho a 29 de agosto de 1980. Realizada em Nova York, de 9 de maro a 24 de abril, e em Genebra, de 3 a 28 de agosto de 1981. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 240-241.

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Nesse contexto, a dcima-primeira sesso93 encerrou os trabalhos da UNCLOS, aps quase uma dcada de difceis negociaes. Como uma ltima tentativa de bloquear a adoo da Conveno nos termos em que havia sido aprovada, os EUA solicitaram uma votao do texto final, que, nos termos do gentlemans agreement, era prevista apenas excepcionalmente, no caso da impossibilidade de consenso. O resultado dessa votao, ocorrida em 30 de abril de 1982, foi a aprovao do texto final da Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar por 130 votos a favor contra 4 votos contrrios94, alm de 18 abstenes95 e de 18 votos no registrados96. Entre os votos contrrios, os Estados Unidos se opunham natureza, reputada dirigista, do regime da rea; ao passo que Israel repudiava especialmente possibilidade de a Organizao para a Libertao da Palestina se beneficiar da explotao dos recursos da rea. A grande maioria das abstenes proveio dos pases da Europa Ocidental, por causa do regime definido para a rea, e dos pases socialistas, que consideravam que algumas das provises da Conveno sobre investimentos pioneiros favoreciam indevidamente os EUA.97 A Conveno foi aberta assinatura dos Estados-partes em 10 de dezembro de 1982, no balnerio de Montego Bay, na Jamaica.

Realizada em Nova York, de 8 de maro a 30 de abril, e de 22 a 24 de setembro, e em Montego Bay, de 6 a 10 de dezembro de 1982.
93 94 95

Estados Unidos, Israel, Turquia e Venezuela.

Reino Unido, Repblica Federal da Alemanha, Unio Sovitica, Blgica, Bulgria, BieloRssia, Tchecoslovquia, Repblica Democrtica Alem, Hungria, Itlia, Libria, Luxemburgo, Monglia, Pases Baixos, Polnia, Espanha, Tailndia, Ucrnia.
96 Albnia, Antigua e Barbuda, Belize, Comoros, Dominica, Equador, Guin Equatorial, Gmbia, Santa S, Kiribati, Maldivas, Nauru, Ilhas Salomo, frica do Sul, Tonga, Tuvalu, Emirados rabes Unidos e Vanuatu 97

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 244.

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PARTE II DA REA DA CONVENO DE MONTEGO BAY AO ACORDO PARA A IMPLEMENTAO DA PARTE XI

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CAPTULO 4 O REGIME JURDICO DA REA NA CONVENO DE MONTEGO BAY: O PATRIMNIO COMUM DA HUMANIDADE LIBERDADE E IGUALDADE DOS MARES
A Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar marcou uma nova era no Direito do Mar, consolidando e ampliando as modificaes por que passava esse ramo do Direito Internacional Pblico desde os anos 1940. Ao regular todas as matrias relacionadas ao Direito do Mar, por meio da codificao de normas consuetudinrias e da criao de normas e institutos jurdico-internacionais inteiramente novos, a Conveno de Montego Bay se tornou um dos tratados mais extensos e complexos j negociados. A Conveno de Montego Bay selou o abandono definitivo do Direito do Mar Clssico, que j vinha sofrendo abalos significativos desde 1945, com a proclamao Truman, passando pelas Convenes de Genebra de 1958. Conforme analisa Ren-Jean Dupuy, no Direito Internacional clssico, o mar s tinha uma dimenso, a superfcie, uma vez que se regulavam apenas questes relativas navegao. Apenas no sculo XX, com os desenvolvimentos que levaram negociao e concluso da CNUDM, pde o mar adquirir uma forma jurdica pluridimensional, pois passaram a ser disciplinados tambm o espao areo suprajacente (altura) e os fundos marinhos (profundidade), bem como as utilizaes possveis dessas trs dimenses do mar.98 Se, no Direito do Mar Clssico, o princpio fundamental era o da liberdade dos mares, no Novo Direito do Mar definido pela
DUPUY, Ren-Jean. LOcean partag. Paris: Pedone, 1979. pp. 15-18 apud RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 11. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 3-4. Vicente Marotta-Rangel refere-se a essa evoluo como uma passagem do Direito do Mar de uma perspectiva unifuncional para outra plurifuncional, na qual vrias passaram a receber disciplina jurdica vrias outras funes do ambiente marinho, como a de provedor de recursos vivos e no-vivos. Cf. MAROTTA-RANGEL, Vicente. Direito do Mar... cit.. p. 197.
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Conveno de Montego Bay se buscou proteger com a mesma intensidade o princpio da igualdade dos mares99, isto , da igualdade de condies de acesso aos mares e a todos benefcios deles derivados, de maneira a que houvesse uma liberdade efetiva dos mares, no apenas no sentido jurdico-formal, mas no sentido material. A Conveno de Montego Bay objetivou assim, nas palavras de Maria Ceclia Ribeiro, combater a eroso do princpio da liberdade dos mares, e dar-lhe contedo efetivo, criando uma liberdade verdadeira100, uma vez que s poderia haver efetivamente liberdade dos mares se todos os Estados tivessem igualmente condies de acesso a eles e a seus benefcios. Um dos principais mecanismos para a garantia da liberdade efetiva e da igualdade dos mares a todos os Estados previstos na Conveno de Montego Bay foi a definio do regime jurdico de patrimnio comum da humanidade aos fundos marinhos e ocenicos internacionais. O regime de patrimnio comum da humanidade, elaborado sob a tica de uma solidariedade planetria na gesto e no aproveitamento dos fundos ocenicos, substitui a mera internacionalizao negativa do conceito romano de res communis omnium por uma internacionalizao positiva, pelo estabelecimento de um mecanismo de gesto conjunta da rea por uma organizao internacional e pelo acrscimo de um elemento de justia distributiva.101 A rea e seus recursos A Conveno de Montego Bay determinou categoricamente, em seu artigo 136, que a rea e seus recursos so patrimnio comum da humanidade. Antes de se discutirem os princpios e normas jurdicas que configuram o conceito de patrimnio comum da
99 100 101

FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 135. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 10, 22.

ATTAR, Franck. Le Droit International entre Ordre et Chaos. 1. ed. Paris : Hachette, 1994. pp. 532-533.

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humanidade, cabe o exame da realidade fsica abrangida por esse conceito, isto , do que constitui a rea e seus recursos. A rea corresponde ao leito do mar, os fundos marinhos e o seu subsolo, alm dos limites da jurisdio nacional, conforme a definio do art. 1.1.1) da Conveno de Montego Bay. A rea, em certo sentido, um conceito jurdico residual: trata-se, basicamente, do que resta dos fundos marinhos e ocenicos e seu subsolo, descontadas as plataformas continentais dos Estados. Por causa dessa natureza residual, a Conveno no atribui competncias para a Autoridade em termos da definio dos limites da rea102, o que ocorrer progressivamente, medida que os Estados forem concluindo os levantamentos das respectivas plataformas continentais. Nesse aspecto, mais relevante o papel da Comisso de Limites da Plataforma Continental. Nos termos da Conveno de Montego Bay, cada Estado poder ter, em princpio, plataforma continental de at 200 milhas nuticas a partir da linha de base que serve para a definio do mar territorial, de acordo com o pargrafo 1 do art. 76 da Conveno de Montego Bay. Apenas nos casos em que o bordo exterior da margem continental do Estado exceder a essa distncia de 200 milhas, ele poder ter plataformas continentais alm desses limites, em todo caso no podendo exceder ao limite da distncia de 350 milhas da linha de base ou da distncia de 100 milhas da isbata de 2.500 m, conforme o art. 76, pargrafos 4 e 5 da CNUDM. Os fundos marinhos e ocenicos que se situem alm das plataformas definidas de acordo com essas regras que compem a rea. No s a rea, como tambm os seus recursos, constituem patrimnio comum da humanidade. Consoante a definio da alnea a) do art. 133 da Conveno, os recursos da rea compreendem todos os recursos minerais slidos, lquidos ou gasosos in situ
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FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 138

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na rea, no leito do mar ou no seu subsolo, incluindo os ndulos polimetlicos. O conceito de patrimnio comum da humanidade se aplica aos recursos minerais da rea in situ, de forma que, uma vez esses recursos sejam extrados legitimamente da rea, conforme o regime jurdico-internacional definido pela Conveno e complementado pelas normas e procedimentos da Autoridade, podese deles dispor livremente.103 A contrario sensu, no integram o patrimnio comum da humanidade, nos termos da Conveno de Montego Bay, tanto os recursos vivos como os objetos histricos e arqueolgicos situados na rea, que, dessa forma, estariam excludos da esfera de competncias da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos.104 Embora os recursos vivos no integrem o patrimnio comum da humanidade, a Autoridade est encarregada de sua proteo e preservao nos termos das regras da Conveno de Montego Bay sobre a proteo e preservao do meio marinho na rea, em especial seu artigo 145. Durante as negociaes da Conveno, chegou-se a propor a incluso dos objetos histricos e arqueolgicos no patrimnio comum da humanidade105, mas a disciplina do texto final da Conveno, em seu art. 149, apenas determina o dever de conservao dos objetos histricos e arqueolgicos situados na rea, ou sua disposio em benefcio da humanidade em geral, tendo particularmente em conta os direitos preferenciais do Estado ou pas de origem ou do Estados de origem cultural ou histrica e arqueolgica do objeto. Ainda que no integrem o patrimnio da humanidade, os objetos culturais situados na rea so regidos por princpios similares.
103 104 105

SCHRIJVER, Nicolaas Jan. Op. cit.. p. 205 DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 567. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 568.

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Os princpios bsicos da rea como patrimnio comum da humanidade. O professor francs Ren-Jean Dupuy, um dos maiores especialistas e entusiastas do conceito de patrimnio comum da humanidade e sua aplicao aos fundos marinhos, descreveu com argcia os principais aspectos desse conceito. Seg undo o professor Dupuy, o patrimnio comum da humanidade um conceito harmonizante, busca reconciliar todos os povos na propriedade e na administrao comum de um domnio pleno de riquezas, como a rea, acima dos conflitos e contradies que normalmente existem nas relaes entre os Estados.106 O conceito de patrimnio comum da humanidade envolve tambm um elemento transespacial e intertemporal : a humanidade um conceito que desconhece fronteiras, abrange todos os seres humanos, onde quer que estejam, independentemente de estarem ou no organizados em Estados, e atravessa geraes, pois envolve no s o conjunto de seres humanos que existem atualmente, como tambm as geraes futuras, que tambm devem se beneficiar da utilizao da rea e de seus recursos, o que demanda uma utilizao sustentvel. 107 O conceito de patrimnio comum da humanidade ainda universalista e igualitrio, pois envolve a participao de toda a humanidade na gesto da rea e seus recursos e na fruio dos benefcios decorrentes dessa gesto, sem discriminao, bem como impede a apropriao da rea ou partes dela por alguns Estados ou pessoas fsicas ou jurdicas em detrimento da coletividade humana.108

DUPUY, Ren-Jean. La notion de patrimoine commun de lhumanit applique aux fonds marins. In: Droit et Liberts la fin du XXe sicle Influence des dones conomiques et technologiques tudes offertes Claude-Albert Colliard. Paris: ditions A. Pedone, 1984. (pp. 197-205) p. 198. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 579.
106 107

DUPUY, Ren-Jean. Op. cit.. p. 199. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 580-581. DUPUY, Ren-Jean. Op. cit.. pp. 199-200. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 582.

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Na qualidade de patrimnio comum da humanidade, a rea rege-se pelos seguintes princpios: a) inapropriabilidade e no-sujeio soberania de maneira que nenhum Estado pode exercer ou reivindicar o exerccio de soberania ou de direitos soberanos sobre qualquer parte da rea ou seus recursos, da mesma forma que nenhum Estado ou pessoa fsica ou jurdica pode se apropriar de qualquer parte da rea ou de seus recursos. A inapropriabilidade e a no-sujeio da soberania decorrem do fato de a rea e seus recursos pertencerem integralmente humanidade como um todo, em cujo nome atua a Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos. Alm disso, os recursos da rea s podem ser alienados de acordo com as normas e procedimentos da Conveno de Montego Bay e os emanados da Autoridade; b) utilizao em benefcio da humanidade uma vez que a rea e seus recursos so o patrimnio comum da humanidade, todas as atividades relacionadas devero ser desempenhadas em benefcio da humanidade em geral, independentemente da situao geogrfica dos Estados, costeiros ou sem litoral, e tendo particularmente em conta os interesses e as necessidades dos Estados em desenvolvimento e dos povos que ainda no tenham alcanado a plena independncia ou outro regime de autonomia reconhecido pela ONU. Esses benefcios dizem respeito no apenas aos recursos financeiros oriundos do aproveitamento econmico dos recursos da rea, mas tambm transferncia de tecnologia e o treinamento de pessoal para a Empresa e os pases em desenvolvimento relativamente s atividades na rea.109 O benefcio humanidade em geral, alis, pode implicar at mesmo a limitao e o controle da produo mineral da rea, nos termos definidos pela Conveno para a poltica comercial da Autoridade. Como a rea e seus recursos so patrimnio da humanidade em geral, independentemente
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SCHRIJVER, Nicolaas Jan. Op. cit.. pp. 206-207.

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de sua organizao ou no em Estados, a Conveno procurou garantir que os benefcios das atividades da rea se estendessem queles povos que ainda no haviam se constitudo em Estados, dando significado concreto participao que diversos movimentos de libertao nacional tiveram, como observadores, no seio da III UNCLOS110; c) utilizao exclusivamente para fins pacficos A Conveno de Montego Bay determinou em seu art. 141 que a rea est aberta utilizao exclusivamente para fins pacficos por todos os Estados, costeiros ou sem litoral, sem discriminao. Todavia, ao contrrio do que ocorreu, por exemplo, com a administrao conjunta e a cooperao cientfica e tecnolgica, o texto da Conveno no detalhou o dever de utilizao pacfica da rea. Com isso, a Conveno, como nota Giulio Pontecorvo, acabou por respeitar as prerrogativas militares das superpotncias da Guerra Fria, que, como visto, j haviam regulamentado de acordo com as prprias convenincias os termos da no-militarizao da rea.111 Como a Conveno no definiu ou detalhou o que caracterizaria a utilizao da rea para fins pacficos, essa avaliao poderia ser apropriada pelas potncias militares e nucleares. Cabe salientar que, durante a Guerra Fria, as superpotncias costumavam argumentar que o mero estabelecimento de instalaes militares, orientadas para a legtima defesa, caracterizava fim pacfico. Trata-se, sem dvida, de uma das mais srias lacunas do regime da rea;

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Participaram, como observadores, os seguintes movimentos de libertao nacional: a Organizao para a Libertao da Palestina, a Organizao dos Povos do Sudoeste Africano, o Partido para a Independncia de Guin e Cabo Verde, o Congresso Nacional Africano (frica do Sul), o Conselho Nacional Africano (Zimbabwe), a Frente Patritica (Zimbabwe), o Congresso Pan-Africanista de Aznia (frica do Sul) e o Partido Unido do Povo de Seychelles. Cf. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. P 96, nota 174.

PONTECORVO, Giulio. A Note: Military Uses of the Ocean and the Law of the Seas Convention. In: PONTECORVO, Giulio (ed.). The New Order of the Oceans The Advent of a Managed Environment. New York: Columbia University Press, 1986. (pp. 60-62). p.60 RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p 61.
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d) utilizao sustentvel Embora quando da concluso da Conveno de Montego Bay o princpio do desenvolvimento sustentvel ainda no houvesse sido consagrado no Direito Internacional, a normativa da Conveno de 1982 j implicitamente o atendia ao determinar a proteo do meio marinho na rea contra eventuais efeitos nocivos das atividades a realizadas. A prpria dimenso intergeneracional do conceito de patrimnio comum da humanidade, com a conseqente necessidade de utilizao racional dos recursos da rea para que beneficiem tambm as geraes futuras, outro indcio de que o regime de patrimnio comum antecipa alguns elementos do desenvolvimento sustentvel. Autoridade, dessa forma, cabe promover a utilizao sustentvel da rea e seus recursos. Nesse sentido, o artigo 145 da Conveno atribui Autoridade a funo de estabelecer normas para prevenir, reduzir e controlar a contaminao do meio ambiente marinho, com especial ateno aos efeitos nocivos de atividades como a perfurao, a escavao, a dragagem, a evacuao de dejetos, a construo, funcionamento e manuteno de instalaes, proteger e conservar os recursos naturais da rea e prevenir danos fauna e flora marinhas. A proteo ao meio marinho em geral foi disciplinada pela Parte XII da CNUDM; e) utilizao fundada na cooperao cientfica e tecnolgica internacional para garantir que as atividades na rea beneficiassem toda a humanidade, a Conveno de 1982 estabeleceu o dever de cooperao cientfica e tecnolgica internacional, de modo que a Autoridade e os Estados-partes garantissem a transferncia de conhecimentos cientficos e tecnolgicos e a capacitao de pessoal com relao s atividades na rea para a Empresa e os pases em desenvolvimento. No que tange aos investidores pioneiros e aos contratantes de explorao e explotao dos recursos da rea sob o regime jurdico definitivo, estabeleceu-se a obrigatoriedade da transferncia de tecnologia e da capacitao de pessoal, nos termos dos Anexos III e IV da Conveno de Montego
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Bay e da Resoluo II da Terceira Conferncia. A transferncia de tecnologia marinha em geral foi objeto da Parte XIV da CNUDM; f) administrao conjunta por meio de um sofisticado arcabouo institucional representado pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos, em nome e no interesse da humanidade, como regulador e fiscalizador das atividades na rea, pela Empresa, como brao operacional da Autoridade na explorao e explotao da rea, e pelos Estados e entes privados, que tambm atuam diretamente na rea, sob a regulao da Autoridade, no sistema paralelo. Esse sistema de gesto conjunta ser examinado mais pormenorizadamente adiante. Natureza jurdica dos princpios do patrimnio comum da humanidade A questo da natureza jurdica dos princpios do patrimnio comum da humanidade em relao rea apresenta uma importncia prtica fundamental dado que, mesmo aps todas as alteraes trazidas pelo Acordo sobre a Implementao da Parte XI em 1994, a serem abordadas posteriormente neste trabalho, ainda existem pases fora do marco jurdico-institucional da Conveno de Montego Bay dotados de condies econmicas e tecnolgicas e de disposio suficientes para promover, em seus prprios termos, a explorao e explotao dos recursos da rea, na qual j se fazem presentes por meio de consrcios privados. Trata-se de saber, ento, se vale para a disciplina do patrimnio comum da humanidade definida na Conveno de Montego Bay o princpio da relatividade dos efeitos dos tratados ou se estas normas tm vigncia erga omnes, como normas de DI Geral ou mesmo de jus cogens. Alguns doutrinadores, bem como o governo dos Estados Unidos da Amrica, sustentam a tese de que a minerao nos fundos marinhos e ocenicos internacionais uma das liberdades do
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alto-mar protegidas pelo Direito Internacional Geral, de tal forma que s pode ser restrita se um Estado voluntariamente se vincular a um outro regime, de Direito Internacional convencional ou consuetudinrio, que disponha de forma diversa, como a Conveno de Montego Bay.112 Essa doutrina incorpora os fundos marinhos e ocenicos internacionais ao regime de res communis omnium do alto-mar: a rea seria inaproprivel, mas os Estados e seus nacionais teriam toda a liberdade para utiliz-la do modo que mais lhes conviesse, salvo a participao voluntria em um regime internacional distinto, que, por esse raciocnio, produziria efeitos apenas para seus Estados-partes. Por outro lado, vrios doutrinadores, bem como alguns pases em desenvolvimento, defendem a tese de que as normas relativas ao patrimnio comum da humanidade na Conveno de Montego Bay constituem normas de Direito Internacional geral, de eficcia erga omnes e, mesmo, de jus cogens. Todos os membros da sociedade internacional, dessa maneira, encontra-se vinculados s normas que consagram a rea e seus recursos patrimnio comum da humanidade e aos princpios que defluem dessa conceituao, independentemente de serem ou no partes da Conveno de Montego Bay. Convm observar que, durante a Terceira Conferncia, o Chile props em 1979, com o apoio do G77, que a CNUDM reconhecesse expressamente o carter de jus cogens das normas relativas rea como patrimnio comum da humanidade. Anteriormente, ainda no mbito do Comit dos Fundos Marinhos, o Mxico j havia proposto, em 1971, a declarao de jus cogens para os princpios bsicos do regime dos fundos marinhos e ocenicos internacionais contidos na Declarao de 1970.113 Como as negociaes da III CNUDM se pautaram pela regra do consenso, e alguns Estados se
MWENDA, Kenneth Kaoma. Deep Sea-Bed Mining Under Customary International Law. In: E Law - Murdoch University Electronic Journal of Law. Vol 7, N 2, Jun. 2000. Disponvel em: < http//www.murdoch.edu.au/elaw/issues/v7n2/mwenda72.html> Acesso em:<15 mai. 2002> SCHACHTER, Oscar. Op. cit.. p. 50.
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DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 33.

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opuseram proposta chilena, embora a grande maioria a apoiasse fortemente, o texto final da Conveno de Montego Bay no declarou o carter de jus cogens das normas sobre o patrimnio comum da humanidade. No obstante, a CNUDM estabeleceu em seu art. 311.6 que Os Estados partes convm em que no podem ser feitas emendas ao princpio fundamental relativo ao patrimnio comum da humanidade estabelecido no artigo 136 e em que no sero parte em nenhum acordo que derrogue esse princpio. Em estreita relao com este dispositivo, o art. 155.2, sobre a Conferncia de Reviso, estabeleceu que a mesma deveria assegurar a manuteno do princpio do patrimnio comum da humanidade. O dispositivo do art.311.6 da CNUDM, ao estabelecer o patrimnio comum da humanidade como clusula ptrea da Conveno, representa, segundo vrios intrpretes, um forte indicativo do carter de jus cogens desse princpio.114 Nos termos do art. 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, uma norma internacional tem carter de jus cogens ou quando uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como uma norma da qual no se admite derrogao e que s pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral da mesma natureza. Existem duas grandes correntes doutrinrias sobre a formao de uma norma imperativa de DIP. A primeira delas entende que a ausncia de aceitao ou mesmo a oposio por parte de um ou alguns Estados no impede a formao de uma norma de jus cogens e que se essa norma subordine mesmo esses opositores. A opinio juris de uma maioria significativa de Estados suficiente para a formao da norma de jus cogens que, por sua prpria essncia, tem validade mesmo para os que se opuseram a ela. da essncia do conceito de norma de jus cogens valer mesmo contra a vontade de seus sujeitos e, alm disso, a prpria redao da Conveno de Viena, ao se referir comunidade de Estados
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SCHRIJVER, Nicolaas Jan. Op. cit.. pp. 207-208.

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como um todo (as a whole, dans son ensemble, en su conjunto), deixa claro que no necessria a aceitao da totalidade absoluta de Estados para a formao da norma de jus cogens. J a outra corrente doutrinria interpreta a idia de jus cogens no sentido de que a idia de norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo significa que essa norma deve consensual, aceita por efetivamente toda a sociedade de Estados.115 O exame das posies distintas sobre a natureza jurdica das normas do patrimnio comum da humanidade na Conveno de Montego Bay leva concluso de que, ainda que o texto convencional no haja afirmado de modo expresso, o princpio do patrimnio comum da humanidade em relao rea constitui uma norma imperativa de Direito Internacional Geral. Em primeiro lugar, no existe qualquer norma costumeira que atribua aos Estados a liberdade e o direito de explorar e explotar os fundos marinhos e ocenicos internacionais.116 O Direito Internacional Clssico, que consagrou a liberdade dos mares, tinha, como j visto, um enfoque essencialmente unidimensional e unifuncional do mar, da superfcie do mar como meio de comunicao entre os Estados. Alm disso, tratava-se de um direito primariamente consuetudinrio, de modo que a formao de uma norma consuetudinria a respeito de uma liberdade do alto-mar dependia da presena dos dois elementos do costume, o objetivo (a prtica) e o subjetivo (a opinio juris vel necessitatis). Como j se afirmou quando do exame do estatuto jurdico dos fundos marinhos e ocenicos internacionais no Direito Internacional Clssico, no havia nem o elemento objetivo nem o elemento subjetivo que pudessem sustentar a formao de uma norma costumeira sobre a liberdade de utilizao dos recursos dos fundos
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Cf. DANILENKO, Gennady M. International Jus Cogens: issues of Law Making. In: European Journal of International Law, Vol. 2, No. 1, 1993. pp. 42-65. Disponvel em: <http/ /www.ejil.org/journal/Vol2/No1/art3.html> Acesso em: <03 abr. 2002> MWENDA, Kenneth Kaoma. Op. cit.. loc. cit. SCHACHTER, Oscar. Op. cit.. p. 51.

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marinhos. Os ndulos polimetlicos s foram descobertos na dcada de 1870 e o interesse econmico no seu aproveitamento s se tornou evidente no final da dcada em finais da dcada de 1950 e incios da dcada de 1960. J nesse perodo, contudo, a opinio juris que pouco a pouco se formaria e se consolidaria, sobretudo a partir do discurso de Arvid Pardo, era no sentido de declarar a rea patrimnio comum da humanidade e de submeter sua utilizao a um regime internacional. A Declarao de Princpios de 1970, aprovada sem sequer um voto contrrio, representou a consagrao do princpio do patrimnio comum da humanidade e de seu carter imperativo no DIP. Mesmo os poucos Estados, em sua maioria socialistas, que se abstiveram vieram a posteriormente aderir na prtica aos princpios estabelecidos na Declarao.117 Por meio da Declarao de Princpios de 1970, a sociedade de Estados expressou tacitamente o reconhecimento e a aceitao do carter de jus cogens dos princpios bsicos da rea como patrimnio comum da humanidade, dado o carter de ordem pblica das questes de segurana, ambientais e econmicas nela tratadas. Nesse sentido, mesmo antes que a CNUDM entrasse em vigor, vrios Estados se consideravam vinculados pelos dispositivos nela contidos.118 A prpria resoluo da Moratria, estabelecida em 1969, foi geralmente cumprida. At mesmo os Estados que se opuseram ao regime definido na Parte XI da CNUDM haviam votado a favor da Declarao de Princpios de 1970 e, em todos os acordos provisrios que celebraram entre si e margem do regime definido na Conveno de Montego Bay, esses Estados reafirmavam o carter de patrimnio comum da humanidade da rea e seus recursos. O prprio fato de que esses acordos se intitulavam interinos ou provisrios indica que esses Estados concordavam com os princpios fundamentais do
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SCHACHTER, Oscar. Op. cit.. loc. cit. MWENDA, Kenneth Kaoma. Op. cit.. loc. cit.

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patrimnio comum da humanidade, divergindo apenas sobre o modo como foram aplicados no regime da Parte XI. De fato, durante toda a III CNUDM, os princpios fundamentais do patrimnio comum da humanidade foram aceitos por todos os Estados, havendo discordncia apenas sobre as modalidades de sua aplicao. Convm ressaltar ainda, que quando conveio aos Estados que se opuseram ao regime da Parte XI aplicar consuetudinariamente outros novos institutos introduzidos pela Conveno, eles o fizeram, como no caso da Zona Econmica Exclusiva. Pode-se concluir que os princpios bsicos do patrimnio comum da humanidade, conforme definidos na Declarao de 1970, representam normas de jus cogens internacional, de eficcia erga omnes. A discordncia de alguns Estados quanto forma como foram definidos esses princpios na Conveno de Montego Bay no suficiente para afastar o carter de jus cogens desses princpios, at mesmo porque a tese de que as normas de jus cogens devem ter carter estritamente consensual representa um resqucio da viso positivista e voluntarista do DIP, totalmente incompatvel com suas origens e os desenvolvimentos ocorridos no sculo XX. A se aceitar essa tese, o conceito de norma internacional de jus cogens perderia toda a sua essncia e o seu efeito til. Dessa forma, ainda que no se possa obrigar os Estados contrrios aos princpios definidos na Parte XI da Conveno de Montego Bay a, por exemplo, aderir Conveno e participar da Autoridade, esses Estados esto vinculados ao dever de respeitar os princpios bsicos do patrimnio comum da humanidade, entre os quais se inclui, nos termos do artigo 9 da Declarao de 1970, a adoo de um regime internacional estabelecido por um tratado de carter universal, geralmente acordado para a administrao racional e eqitatitiva da rea e seus recursos. Diante desse dever, ainda que discordem do regime definido na Conveno de Montego Bay, esses Estados devem se abster de agir unilateral ou minilateralmente para utilizar a rea segundo seus prprios interesses.

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CAPTULO 5 O REGIME JURDICO DA REA NA CONVENO DE MONTEGO BAY: O ARCABOUO

INSTITUCIONAL

A Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos: caractersticas bsicas A Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos119, criada pela Conveno de Montego Bay, constitui a pedra fundamental do regime internacional da rea, e representou a concretizao do discurso do Embaixador Arvid Pardo e dos seus antecessores, que, para garantir que utilizao dos fundos marinhos e ocenicos internacionais beneficiasse efetivamente toda a humanidade, defendiam a institucionalizao da cooperao internacional nessa matria. Entretanto, diante de todos as controvrsias que cercaram as negociaes sobre o regime dos fundos marinhos internacionais estabelecido na Parte XI da CNUDM, j em 1982 havia uma grande distncia entre as intenes originais das negociaes sobre o Direito do Mar e os resultados finalmente alcanados no texto da Conveno. Entre os princpios fundamentais do conceito de patrimnio comum da humanidade e o idealismo que os imbua, de um lado, e, do outro, o regime dos usos desse patrimnio, institucionalizado pela Autoridade, influenciado pelas realidades
119 A nomenclatura da organizao, Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos (Autorit Internationale des Fonds Marins, Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, nas verses oficiais em francs e em espanhol), parece um tanto inadequada. Alm da questo de se tratarem de fundos marinhos e, sobretudo, ocenicos, o qualificativo internacional parece deslocado. Na verso oficial em ingls International Seabed Authority o adjetivo international qualifica os fundos marinhos, e no a Autoridade. Mais apropriado seria que as verses nas lnguas latinas da Conveno de Montego Bay houvessem consagrado a nomenclatura de Autoridade dos Fundos Marinhos Internacionais, uma vez que apenas os fundos marinhos e ocenicos internacionais, e seu subsolo, integram o patrimnio comum da humanidade e, dessa forma, esto sob jurisdio da Autoridade.

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econmicas e tecnolgicas da sociedade internacional, havia um certo abismo no texto convencional.120 No regime da Parte XI, nem todos os princpios do patrimnio comum da humanidade eram respeitados integralmente. As normas relativas Autoridade, nesse quadro, criaram uma organizao internacional sui generis121, misto de tradio de tradio e inovao. Embora se atribusse Autoridade o exerccio de funes sem precedentes na sociedade internacional, provendo-a mesmo de um brao operacional de carter de ao direta no domnio econmico, o sistema decisrio definido para a Autoridade revestiu-se de algumas das regras mais ortodoxas das organizaes intergovernamentais. A Autoridade restou dotada de amplas e inovadoras competncias, mas de poderes limitados de tal forma que dificilmente poder tomar decises importantes contra a vontade dos Estados-partes.122 Essa debilidade reforou-se ainda mais aps o Acordo sobre a Implementao da Parte XI, de 1994, conforme se examinar adiante. Nem mesmo os pases do G77, que sempre defenderam a atribuio de um extenso rol de competncias de amplos poderes discricionrios para a Autoridade, defenderam que se estabelecesse a Autoridade com um carter de supranacionalidade, o que seria a soluo mais lgica do ponto de vista de uma entidade que se destina a representar a humanidade, independentemente das fronteiras de sua organizao poltico-jurdica.123 Efetivamente, a sociedade internacional de 1982 no havia alcanado um grau de evoluo tal que permitisse a criao de uma organizao de carter supranacional e mbito universal como de resto ainda no o alcanou na atualiPONTECORVO, Giulio. Opportunity, Abundance, Scarcity An Overview . In: PONTECORVO, Giulio (ed.). The New Order of the Oceans The Advent of a Managed Environment. New York: Columbia University Press, 1986. pp. 1-4. p. 2.
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FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 138. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 695-696. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 728-729.

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dade sobretudo em relao a um tema que envolve tantos interesses econmicos e estratgicos dos Estados. No obstante, deve-se ressaltar em favor do regime definido pela Conveno de Montego Bay que, com sua adoo, pela primeira vez a sociedade internacional reconheceu a necessidade de se regularem atividades futuras, antes que o fato consumado se impusesse como realidade jurdica, abandonando-se uma postura meramente reativa do DIP.124 A Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos tem como caractersticas bsicas a intergovernamentalidade, a universalidade e a personalidade jurdica internacional.125 A universalidade da Autoridade conseqncia direta de seu carter de representante da humanidade, como ser abordado na prxima seo. A personalidade internacional da Autoridade, expressamente prevista no art. 176 da CNUDM, apresenta-se como necessidade fundamental para o desempenho de suas competncias. Dessa personalidade decorrem os privilgios e imunidades que a Conveno estabelece para a Autoridade, seu pessoal e seu patrimnio. Na qualidade de organizao internacional, a Autoridade tem no apenas os poderes e competncias estabelecidos na Conveno de Montego Bay, mas tambm todos aqueles implicitamente necessrios ao exerccio de suas funes, como, alis, previu expressamente o art. 157.2 da CNUDM, de modo a evitar questionamentos como o ocorrido em relao aos poderes da ONU em suas primeiras dcadas de existncia. Em sua atuao, a Autoridade deve pautar-se pelos princpios da igualdade soberana dos membros, da cooperao e da boa f, nos termos definidos no art. 157 da CNUDM.126 O reconhecimento da igualdade soberana dos Estados (art. 157.3 da CNUDM)
124 125

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 21-23, 588.

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 710-713. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 63.
126

RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 64.

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no impede o reconhecimento de que existem desigualdades materiais, de fato, entre eles, em especial no que tange acessibilidade aos recursos da rea. Pelo contrrio, justamente para assegurar igualdade soberana um contedo efetivo que se procurou erigir na CNUDM uma srie de dispositivos em benefcio aos pases em desenvolvimento, com ou sem litoral, na gesto dos recursos da rea.127 O princpio da igualdade soberana dos Estados, no funcionamento e na atuao da Autoridade, implica assim um elemento distributivo, de tratamento desigual para a correo das desigualdades existentes, e no refor-las. Essa igualdade soberana, contudo, foi parcialmente violada pelo sistema de composio e de votao no Conselho, mediante a adoo da representao de interesses combinada com a representao geogrfica. Nos termos definidos pela Conveno, a representao de interesses apenas refora e tende a perpetuar as desigualdades econmicas e tecnolgicas entre os Estados.128 A Autoridade organiza e regulamenta as atividades da rea com competncia exclusiva; conduz essas atividades em regime de concorrncia, por meio do sistema paralelo, que conjuga a Empresa e os contratantes estatais ou privados; e controla essas atividades por regime de cooperao, uma vez que tanto a Autoridade, quanto os Estados-partes e os contratantes que atuem na rea tm o dever de garantir a aplicao das normas e regulamentos concernentes s atividades na rea.129 Na administrao da rea, a Autoridade deve atuar em bases comerciais e se subordinar a limitaes espaciais, materiais e legais.130 As limitaes legais impem que a Autoridade atue apenas de acordo
127 128 129 130

RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 64-65. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 711-712. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 706-710.

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 718-727. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 67.

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com as competncias, normas e procedimentos definidos na CNUDM e os poderes implcitos para desempenh-las. As limitaes espaciais dizem respeito ao fato de que a jurisdio da Autoridade se restringe rea, cuja definio jurdica j se abordou anteriormente. Por fim, as limitaes materiais tratam dos recursos da rea, uma vez que a competncia da Autoridade envolve primariamente os recursos minerais in situ na rea, os nicos que integram o patrimnio comum da humanidade nos termos definidos na Conveno de Montego Bay, embora se atribua a Autoridade certas competncias em termos de preservao do meio marinho e dos objetos histricos e arqueolgicos na rea. A Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos tem como rgos principais a Assemblia, o Conselho e o Secretariado. Ao lado desses trs rgos nos quais as organizaes internacionais tradicionalmente se estruturam, a Autoridade tem ainda a Empresa, com a qual mantm um relacionamento sem precedentes no Direito Internacional. As principais caractersticas da Assemblia, do Conselho, do Secretariado e da Empresa sero analisadas mais adiante.

A Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos: Representante da Humanidade

Conforme observa Ren-Jean Dupuy, a noo de patrimnio comum da humanidade traz em si, desde sua concepo, a questo de se a humanidade pode ser considerada um sujeito de DIP, ao qual se atribui um patrimnio.131 A questo da subjetividade internacional da humanidade torna-se cada vez mais candente no Direito Internacional Pblico contemporneo, quando s normas relativas ao patrimnio comum da humanidade, no mbito do Direito do Mar e do Direito Espacial, e s normas sobre o interesse comum da humani131

DUPUY, Ren-Jean. Op. cit.. p. 197.

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dade, no mbito do Direito Ambiental Internacional, associam-se novos desenvolvimentos no Direito Internacional Criminal, em que se afirmou a subjetividade internacional da humanidade em decises dos tribunais ad hoc constitudos para os casos da ex-Iugoslvia e de Ruanda, no que diz respeito ao conceito de crimes contra a humanidade, o que certamente influenciar tambm o funcionamento do futuro Tribunal Penal Internacional. A Conveno de Montego Bay estabeleceu em seu art. 137.2 que todos os direitos sobre os recursos da rea pertencem humanidade em geral, em cujo nome atuar a Autoridade. Por outro lado, a mesma conveno define em seu art. 157.1 a Autoridade como a organizao por intermdio da qual os Estados Partes organizam e controlam as atividades na rea, particularmente com vistas gesto de seus recursos. Uma comparao inicial entre os dois dispositivos pode levar ao reconhecimento de uma certa hesitao, ou mesmo contradio, do texto convencional em tratar a Autoridade, ora como representante da humanidade, ora como instrumento da cooperao essencialmente interestatal. A grande maioria dos intrpretes da Conveno de Montego Bay, contudo, compartilha o entendimento de que o texto convencional atribuiu Autoridade jurisdio sobre a rea na qualidade de representante da humanidade, em cujo nome e benefcio deve atuar.132 A letra do art. 157.1 no prevalece diante de uma interpretao sistmica e histrica da Conveno de Montego Bay, de sua Parte XI e das normas relativas ao patrimnio comum da humanidade; alm disso, deve-se interpretar esse dispositivo luz do fato de que, normalmente, a humanidade se encontra contemporaneamente organizada em Estados. Nessa perspectiva, uma vez que determina Autoridade o carter de representante da humanidade na gesto da rea, a Conveno consagra implicitaDUPUY, Ren-Jean. Op. cit.. pp. 202-203. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 583-584, 704-705. FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 138. FIORATI, Jete Jane. A Disciplina... cit.. p. 300. MATTOS, Adherbal Meira. Op. cit.. p. 62.
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mente certo grau de subjetividade internacional humanidade, em todo o seu carter gregrio, transespacial e intergeneracional. A maioria dos autores afirma que o regime jurdico estabelecido na CNUDM erigiu a humanidade como sujeito de Direito Internacional, de um direito de contedo econmico, acima dos interesses particulares dos Estados.133 Apesar de a disciplina da Conveno de Montego Bay efetivamente privilegiar o aspecto do aproveitamento econmico da rea e seus recursos, afigura-se um tanto restritivo referir-se apenas ao aspecto econmico dos direitos atribudos pela Conveno humanidade. Alm desses, a CNUDM estabeleceu uma srie de outros direitos da humanidade em relao rea, em especial no que diz respeito sua utilizao pacfica e sua preservao ambiental. Maria Ceclia Ribeiro entende que, mais propriamente do que representar, a Autoridade encarnaria a prpria humanidade, da mesma forma que o Estado a expresso jurdica do pas.134 Tratase, contudo, de uma tese minoritria, que peca ao mesmo tempo por antropocentrismo, na medida em que considera a humanidade como um sujeito de DIP encarnvel em uma organizao internacional, e por estatocentrismo, na medida em que assimila o relacionamento da Autoridade com a humanidade quele dos Estados com seus cidados. A Autoridade carece do carter de representao poltica que os Estados tm em relao a seu povo, em especial por se tratar de uma organizao de carter intergovernamental, na qual os rgos decisrios se compem de delegados que atuam em nome dos Estados-membros. Ainda, a humanidade envolve o aspecto intergeneracional: no poderia a Autoridade encarnar as geraes futuras da humanidade.135
133

FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. loc. cit. FIORATI, Jete Jane. A Disciplina... cit.. loc. cit. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 66. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 67. DUPUY, Ren-Jean. Op. cit.. p. 202.

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O carter de representante da humanidade est intimamente relacionado vocao universal da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos.136 Essa universalidade tal que, como observa Maria Ceclia Ribeiro, no se prev um mecanismo de expulso de membros que descumpram gravemente suas obrigaes para com a organizao, mas apenas a suspenso de seus direitos e privilgios137, que ainda assim poder ser evitada, caso se reconhea que o descumprimento se deu por circunstncias alheias vontade do Estado-membro. Em virtude dessa universalidade, a Autoridade atua em considerao tambm dos povos que ainda no se constituram em Estados, com a previso da participao de movimentos de libertao nacional como seus membros observadores. Uma vez que a rea constitui patrimnio comum da humanidade, a Autoridade, no desempenho de suas funes de mandatria dessa humanidade, deve levar em considerao uma coletividade maior do que a mera soma de seus Estados-membros. A distribuio dos benefcios auferidos com a gesto da rea deveria, dessa forma, abranger tambm os Estados no-membros da Autoridade, os povos ainda no constitudos em Estados e as geraes futuras.138 Nesse sentido, a Conveno de Montego Bay prev que a distribuio eqitativa dos benefcios auferidos pela gesto da rea deve ter particularmente em conta os interesses e as necessidades dos Estados em desenvolvimento e dos povos que no tenham alcanado a plena independncia ou outro regime de autonomia reconhecido pelas Naes Unidas (art. 140.2). O benefcio s geraes futuras, por sua vez, decorre do prprio princpio da utilizao racional e sustentvel da rea. A Conveno no dispe detalhadamente sobre o regime de distribuio eqitativa de benefcios, apenas define a competncia
136 137 138

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 705. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 63-64.

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. loc. cit. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 73.

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da Assemblia para, por recomendao do Conselho, estabelecer as regras a respeito, em seu art. 160.2, f), (i). A respeito daqueles benefcios que correspondem ao conceito econmico de bens pblicos, como a preservao do meio marinho da rea e sua utilizao exclusivamente para fins pacficos, de sua prpria natureza beneficiar toda a humanidade indistinta e eqitativamente. J em relao aos benefcios econmicos derivados das atividades na rea, so maiores os desafios a demandar uma resposta jurdica adequada. Para que o carter da Autoridade de mandatria da humanidade seja preservado em toda a sua extenso, faz-se necessrio que essas regras disciplinem a distribuio de benefcios econmicos mesmo para Estados no partes, uma vez que seus cidados tambm integram a humanidade. Naturalmente, essas regras devem ser acompanhadas de mecanismos capazes de garantir que esses Estados suportem tambm parte dos custos de manuteno do regime e sejam estimulados a virem a integr-lo, sem o que haveria uma discriminao injustificada justamente em favor daqueles que optaram por no fazer parte da Conveno. A Assemblia Nos termos do artigo 160 da Conveno de Montego Bay, a Assemblia o rgo supremo da Autoridade, perante o qual devem responder os outros rgos principais da ISBA. Esse carter decorre de ser a Assemblia o nico rgo da Autoridade composto por todos os seus membros, em igualdade de condies, cada um com um representante e um voto de mesmo valor. Nesse sentido, compete Assemblia a adoo da poltica geral sobre qualquer questo ou assunto de competncia da Autoridade. A Assemblia rene-se em sesses ordinrias anuais e, quando assim o decidir ou mediante solicitao do Secretariado, do Conselho ou da maioria de seus membros, em sesses extraordinrias. As sesses devem ocorrer na sede da Autoridade na Jamaica, salvo
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se a Assemblia decidir reunir-se em outro local. Nos termos previstos pela Conveno de 1982, cabe a Assemblia decidir, em questes de forma, pela maioria de seus membros presentes e votantes e, em questes de fundo, pela maioria qualificada de 2/3 de seus membros presentes e votantes. Nos termos do Anexo IV, art. 11.3, c) da Conveno, as decises da Assemblia sobre medidas em relao a dficits da Empresa devero ser tomadas por consenso.139 Alm da adoo da poltica geral da Autoridade, compete Assemblia, entre outros poderes e funes definidos no art. 160.2 da CNUDM: a) a eleio de membros do Conselho; b) a eleio, dentre os candidatos propostos pelo Conselho, do Secretrio-Geral; c) a eleio, por recomendao do Conselho, do Diretor-Geral da Empresa e dos membros de seu Conselho de Administrao; e d) a deciso sobre questes oramentrias e as concernentes s contribuies financeiras dos Estados membros, distribuio eqitativa dos benefcios das atividades da rea e ao sistema de compensao aos Estados em desenvolvimento produtores terrestres dos minerais extrados da rea. Alguns jusinternacionalistas observavam que, j luz do texto da Conveno de Montego Bay, a supremacia da Assemblia diante dos demais rgos da Autoridade e, sobretudo do Conselho, era meramente formal. A Conveno atribuiu Assemblia poucas funes significativas e subordinou a maioria delas ao exerccio em conjunto com o Conselho, de forma que a Assemblia s pudesse decidir mediante recomendao desse rgo. Surgiu, assim, uma gray area na diviso de competncias entre a Assemblia e o Conselho, este, em termos prticos, representando j em 1982 o verdadeiro rgo preponderante da Autoridade.140 Conforme se demonstrar quando do exame do Acordo sobre a Implementao da Parte XI da Conveno, a Assemblia teve seus poderes e funes ainda mais reduzidos em favor do Conselho.
139 140

FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 139. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 696, 747-750.

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O Conselho
O Conselho o rgo executivo da Autoridade, e centro de seu poder decisrio. Sua composio representou um dos elementos de maior polmica durante as negociaes da III UNCLOS. Defrontavam-se duas correntes antagnicas. De um lado, os pases em desenvolvimento advogavam a adoo do critrio de representao geogrfica eqitativa, tradicionalmente utilizado na composio dos conselhos e outros rgos de composio limitada das organizaes internacionais. Os pases desenvolvidos com tecnologia para a explorao e explotao da rea, por sua vez, defendiam a representao de interesses no Conselho, de maneira que tivessem maior participao no rgo.141 Esse conflito de posies se relacionava diretamente a outro, o da diviso de competncias entre a Assemblia e o Conselho: os pases do G77 defendiam a concentrao dos poderes e funes da Autoridade na Assemblia, com um Conselho de funes limitadas, eminente e efetivamente executoras de decises da Assemblia. J os pases desenvolvidos propugnavam um Conselho com maior poder decisrio, compartilhando muitas das competncias da Assemblia, de modo que, garantindo maior presena no Conselho pelo critrio de representao de interesses, esses pases poderiam influenciar em todas as decises da Autoridade a partir desse rgo.142 J se observou que o texto convencional estabeleceu na prtica uma preponderncia do Conselho em relao Assemblia. Em relao composio do Conselho, tambm acabou prevalecendo o critrio da representao de interesses. A determinao de quais interesses seriam representados no Conselho representou outro item de controvrsia.143
141 142 143

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 733-734. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 699-703. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 77-78.

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De acordo com a disciplina definida pela Conveno de Montego Bay, o Conselho compem-se de 36 membros, 18 dos quais eleitos de acordo com o critrio de representao geogrfica eqitativa e os outros 18 eleitos segundo o critrio de representao de interesses nos seguintes termos, fixados no art. 161.1 da CNUDM: a) 4 membros eleitos entre os Estados-partes maiores consumidores ou importadores lquidos dos minerais encontrados na rea, que respondam por pelo menos 2% do consumo ou importao mundial nos ltimos 5 anos para os quais se disponha de estatsticas, e, em qualquer caso, um Estado da Europa Oriental (Socialista) e o maior consumidor; b) 4 membros eleitos entre os 8 Estados-partes com maiores investimentos na rea, incluindo pelo menos um Estado da Europa Oriental; c) 4 membros eleitos entre os maiores exportadores lquidos dos minerais encontrados na rea, inclusive 2 pases em desenvolvimento cujas economias dependam substancialmente dessas exportaes. d) 6 membros eleitos entre os pases em desenvolvimento com interesses especiais, entre os quais se incluem aqueles sem litoral, geograficamente desfavorecidos, grandes importadores dos minerais da rea, muito populosos, produtores potenciais dos minerais da rea ou menos desenvolvidos. Da forma como se definiu a representao dos Estados-partes no Conselho da Autoridade, alguns pases industrializados podem ter assento quase permanente nesse rgo.144 Da mesma maneira que o critrio de composio, o sistema de votao no mbito do Conselho teve negociaes difceis. Os pases industrializados tentaram estabelecer um sistema que per144

FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 140. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 80.

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mitisse a possibilidade de veto em determinadas matrias, ou, pelo menos, o voto ponderado. Contra esse tipo de proposta, os pases do G77 defendiam a adoo do sistema de voto igual e majoritrio. Os pases socialistas, por sua vez, propunham uma maioria de 2/3 dos membros do Conselho. Finalmente, prevaleceu um sistema de maiorias complexas (art. 161.8 da CNUDM).145 Em conformidade com as normas estabelecidas na Conveno de Montego Bay, o Conselho decidir: a) por maioria simples dos presentes e votantes em questes de forma; b) por maioria qualificada de 2/3 em determinadas questes de fundo, desde que essa maioria inclua a maioria absoluta dos membros do Conselho, como, por exemplo, o exame de relatrios da Empresa, as recomendaes sobre os sistemas de compensao e de ajuste econmico aos pases em desenvolvimento produtores terrestres dos recursos minerais da rea e a fiscalizao e cobrana dos pagamentos Autoridade; c) por maioria qualificada de 3/4 em determinadas questes de fundo, desde que essa maioria inclua a maioria absoluta dos membros do Conselho, como, por exemplo, a indicao de candidatos para Secretrio-Geral da Autoridade e Diretor Geral da Empresa, o estabelecimento de rgos subsidirios e a apresentao do projeto de oramento anual da Autoridade; d) por consenso, exclusivamente, nas decises sobre o sistema de compensaes aos Estados em desenvolvimento prejudicados pela produo mineral da rea, sobre as contribuies financeiras dos Estados-membros Autoridade, sobre a distribuio eqitativa dos benefcios das atividades na rea e sobre as regras sobre prospeco, explorao e explotao dos recursos da rea (alneas m) e o) do art. 162.2 da CNUDM).
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RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 81.

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Da forma como a Conveno de Montego Bay definiu seu processo decisrio, o Conselho restou, na prtica, incapaz de cumprir adequadamente suas funes sem o consentimento de todos os grupos de interesses minoritrios, dotados de capacidade de bloquear decises que no atendam a seus interesses em praticamente todas as questes importantes de competncia da Autoridade. Alm disso, alguns Estados ligados a esses grupos de interesses minoritrios tm assento quase permanente no Conselho.146 A disciplina do processo decisrio do Conselho prevista na Conveno de Montego Bay, desse modo, trouxe consigo um grande risco de que o Conselho venha a ser paralisado em sua atuao prtica.147 Consoante se demonstra mais frente, esse risco tornou-se ainda maior com a nova disciplina estabelecida pelo Acordo sobre a Implementao da Parte XI. O art. 163 da Conveno de Montego Bay estabeleceu dois rgos subsidirios do Conselho: a Comisso de Planejamento Econmico e a Comisso Jurdica e Tcnica.

O Secretariado
O Secretariado da Autoridade compreende o SecretrioGeral e todo o pessoal de que a Autoridade possa necessitar para o desempenho de suas funes. O Secretariado rgo responsvel pela administrao da Autoridade. O Secretrio-Geral, o mais alto funcionrio administrativo da Autoridade, eleito pela Assemblia, mediante recomendao do Conselho, para um mandato de quatro anos, permitida a reeleio. O Secretrio-Geral e todo o pessoal da Autoridade tm carter de funcionrios internacionais. Devem ter atuao independente de qualquer governo e no podem ter qualquer interesse fi146 DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 696-697. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 84. 147

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 743-744.

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nanceiro na explorao ou na explotao dos recursos da rea. So obrigados a manter sigilo sobre todos os dados e informaes de carter confidencial, especialmente aqueles protegidos por direitos de propriedade intelectual, de que tiverem conhecimento em razo dos cargos ocupados na Autoridade, mesmo aps seu desligamento da organizao.

A Empresa
A Empresa o rgo operacional da Autoridade, destinado a competir com as empresas e os consrcios privados ou estatais na explorao e explotao dos recursos da rea, bem como em seu transporte, processamento e comercializao. Uma das principais inovaes introduzidas pela Conveno de Montego Bay, a Empresa representa a primeira organizao internacional comercial 148, por meio da qual a sociedade internacional ou, mais propriamente, a humanidade, busca intervir diretamente no domnio econmico, ao lado dos agentes estatais e privados. So caractersticas bsicas da Empresa: a) o carter comercial; b) a autonomia nas operaes; c) a capacidade jurdica; d) o carter simplificado da estrutura orgnica e do processo de tomada de decises; e e) as vantagens especiais nos campos de financiamento e tecnologia.149 O carter comercial da Empresa traduz-se no dever de atuar segundo princpios comerciais slidos no aproveitamento dos recursos da rea (art.1.3, Anexo IV, CNUDM). Esse dever busca impedir que a Empresa atue, por exemplo, de maneira que possa comprometer sua eficincia econmica ou que importe em discriminao injustificada entre Estados-partes na Conveno.

148 149

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 759-760. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 89.

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Para a garantia do carter comercial, a Conveno de Montego Bay conferiu Empresa autonomia operacional, de modo a evitar que, na conduo de suas atividades, a Empresa pudesse acabar tendo a eficincia operacional e comercial de suas atividades prejudicadas por decises dos rgos polticos da Autoridade. Essa autonomia, entretanto, tem limites, pois, nos termos da Conveno de Montego Bay, a Empresa est subordinada observncia das polticas gerais da Autoridade definidas pela Assemblia e das diretrizes expedidas pelo Conselho, alm de ter seu DiretorGeral e os membros de seu Conselho de Administrao nomeados por esses rgos, em atuao conjunta. Ainda, cabe Empresa, da mesma forma que todos os Estados ou contratantes privados que exeram atividades na rea, obedecer ao marco regulatrio definido pelas normas da Conveno de Montego Bay e pelos demais rgos da Autoridade. O art. 170.2 da Conveno de Montego Bay estabelece que, no quadro da personalidade jurdica internacional da Autoridade , a Empresa ter a capacidade jurdica prevista em seu Estatuto, o Anexo IV da CNUDM. Em que pese redao ambgua da Conveno, a Empresa detm personalidade internacional prpria para o exerccio de suas funes. No pode ser outra a concluso diante das atribuies encarregadas Empresa, que demandam uma ampla capacidade contratual e que, nos termos dos artigos 2 e 3 do Anexo IV da CNUDM, no engajam a responsabilidade da Autoridade em si mesma ou de seus Estados-membros, da mesma forma que a Empresa no responde por atos destes. Por outro lado, a personalidade internacional da Empresa no exclui seu carter de rgo da Autoridade. Grosso modo, pode-se perceber na posio da Empresa em relao Autoridade algo semelhante ao relacionamento, no mbito interno, do Estado com as chamadas empresas estatais. A Empresa tem, assim, um relacionamento de natureza sui generis com a Autoridade: ao mesmo tempo em que integra a estru96

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tura orgnica da Autoridade, tem personalidade internacional prpria e a autonomia operacional.150 Nesse contexto, a intensidade do relacionamento entre a Empresa e a Autoridade varia de acordo com a matria. Em certas atividades, a Empresa dotada de ampla autonomia, ao passo que em outras se encontra estreitamente subordinada s decises da Autoridade.151 A Conveno de Montego Bay determinou que a Empresa dever ter estrutura orgnica e processo decisrio simplificados, com o objetivo de lhe assegurar a agilidade e a flexibilidade no desempenho de suas funes necessrias competio eqitativa com as empresas e os consrcios privados que, pelo sistema paralelo, tambm atuam na rea. Para facilitar a implementao efetiva e o desempenho inicial da Empresa, a CNUDM previu uma srie de mecanismos preferenciais que puseram a Empresa em situao mais vantajosa que as empresas privadas e os Estados interessados na explorao e explotao da rea. Esses mecanismos consistem: a) no sistema de reserva de reas; b) nas facilidades de transferncia de tecnologia para a Autoridade e a Empresa; c) na prioridade na concesso de autorizaes; d) no financiamento; e) na iseno de certos pagamentos; f) nos privilgios e imunidades de seu pessoal.152 Esses privilgios decorrem do princpio de que, embora a Empresa aja de acordo com princpios comerciais, o faz, na qualidade de parte da Autoridade, em nome e no interesse de toda a humanidade, em especial dos pases em desenvolvimento e dos que ainda no alcanaram a independncia, e no apenas no interesse de seus acionistas, como as empresas e consrcios estatais e privados que tambm podero atuar na rea.
150 151 152

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 763-764. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 88-89.

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 649-650, 771-776. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 96.

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Nos termos do sistema de reserva de reas definido na Conveno de Montego Bay, o banking system, representa outro mecanismo de estmulo implementao efetiva da Empresa: o peticionrio de um contrato com a Autoridade apresenta duas reas de explorao ou aproveitamento de ndulos de viabilidade e rentabilidade comerciais equivalentes Autoridade, a Autoridade escolher uma delas como sua rea reservada, na qual as atividades econmicas cabem, em princpio, apenas Empresa ou aos pases em desenvolvimento, por si ss ou em joint ventures com outros Estados ou consrcios. A Conveno de Montego Bay determinou aos Estados e as empresas ou consrcios estatais ou privados que contratem a realizao de atividades na rea a obrigao de transferir tecnologia para a Empresa, em modalidades e condies comerciais justas e eqitativas, se ela determina que no pode obt-la no mercado nessas condies, bem como para os pases em desenvolvimento, nos termos do artigo 5 do Anexo III da CNUDM. O regime de transferncia de tecnologia para a Autoridade e a Empresa representou, durante as negociaes da CNUDM, a contrapartida dos pases em desenvolvimento para a aceitao do sistema paralelo de explorao e explotao dos recursos da rea e, dessa forma, constituiu elemento fundamental do pacote negociador em relao Parte XI da Conveno de Montego Bay.153 As disposies sobre a transferncia de tecnologia para a Empresa foram um dos alvos de mais intensa oposio dos pases desenvolvidos, com base em argumentos de defesa da livre competio e de interesse da segurana nacional. Ocorre que a Conveno de 1982 j estabelecia uma srie de restries obrigao de transferncia de tecnologia capazes de satisfazer os interesses dos pases que a detm.

153

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 16-17.

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Em primeiro lugar, a tecnologia cuja obrigatoriedade de transferncia o tratado prev apenas a das fases iniciais de explorao e explotao; no abrange as fases de transporte, processamento e comercializao dos recursos da rea. A transferncia de tecnologia tampouco condio sine qua para a celebrao do contrato. Quando ocorre, a transferncia de tecnologia devese dar em bases estritamente comerciais, tanto que se prev o recurso arbitragem comercial, de acordo com as regras da UNCITRAL, nas controvrsias sobre esse tema (art. 5.4 do Anexo III da CNUDM). Finalmente, as obrigaes de transferncia de tecnologia cessam aps 10 anos do incio da produo na rea (art. 5.7 do Anexo III da CNUDM). Nesse prazo, estima-se que haver apenas duas operaes de explotao, de modo que seriam atingidos apenas dois contratados154. Tambm a CNUDM, em seu art. 302, prev a iseno da obrigatoriedade da transferncia de tecnologia em casos que afetem a segurana nacional dos pases que a detenham.155 A Conveno de Montego Bay definiu ainda a preferncia da Empresa para a concesso de autorizaes para o exerccio de atividades na rea, benefcios em termos de financiamento pelos Estados-partes na CNUDM, que foram obrigados a financiarem as atividades da Empresa em pelo menos um setor de minerao, e em termos de iseno de pagamentos Autoridade. Na qualidade de organizao internacional, a Empresa tambm goza, em relao a seu pessoal e a seu patrimnio, dos privilgios e imunidades necessrios ao exerccio de suas funes. Como se trata de uma organizao de carter comercial, tais privilgios e imunidades so mais restritos que aqueles consagrados Autoridade. Assim, por exemplo, os bens e haveres da Empresa no tm imunidade de execuo judicial, desde que haja sentena condenatria definitiva.
154 155

RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 97-98.

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 662,772-774. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 99.

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Como sentencia Maria Ceclia Ribeiro, para muitos Estados, a Empresa uma ameaa a seus interesses comerciais.156 Em virtude dessa percepo, os Estados detentores de capitais e de tecnologia para o desempenho das atividades na rea lograram estabelecer condies, restries e limites temporais que limitam o escopo e a eficcia dos mecanismos de garantia de implementao da Empresa previstos na Conveno de Montego Bay.157 Com a adoo do Acordo sobre a Implementao da Parte XI da CNUDM, como se ver mais adiante, esses mecanismos sofreram restries ainda maiores, que dificultam ainda mais as probabilidades da entrada em funcionamento da Empresa de modo verdadeiramente vivel e competitivo. A poltica de recursos da Autoridade e os princpios bsicos para a explorao e a explotao dos recursos da rea Nos termos do art. 150 da Conveno de Montego Bay, so objetivos da poltica da Autoridade para as atividades na rea: o desenvolvimento harmonioso da economia mundial, o crescimento equilibrado do comrcio internacional e a cooperao internacional a favor do desenvolvimento geral de todos os pases. Tais objetivos visam a assegurar, inter alia, o aproveitamento racional e sustentvel dos recursos da rea, em benefcio de toda a humanidade, a ampliao das oportunidades de acesso s atividades na rea, o aumento da disponibilidade dos minerais encontrados na rea e a formao de preos justos e estveis para esses recursos e a proteo dos pases em desenvolvimento prejudicados com a produo mineral da rea. 158 No quadro desses propsitos, a disciplina da Conveno de Montego Bay para as polticas de produo da rea caracterizou-se por atribuir um grau significativo de interveno da Autoridade na
156 157 158

RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 100-101. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. p. 697. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 620-621.

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regulao e na operao das atividades na rea, tendo em vista finalidades eminentemente de uma justia distributiva internacional. Nesse sentido, a atuao da Autoridade em favor da correo das desigualdades de desenvolvimento mundial desdobra-se, especialmente, na promoo do acesso de todos os pases em desenvolvimento s atividades na rea e na proteo dos pases em desenvolvimento produtores terrestres dos minerais da rea. A busca de promoo do acesso dos pases em desenvolvimento s atividades na rea e seus benefcios deu-se, na CNUDM, por meio da Empresa e de normas sobre reserva de reas, transferncia de tecnologia e treinamento de pessoal, entre outras. Em relao aos interesses dos pases em desenvolvimento produtores terrestres dos minerais da rea, a Conveno de Montego Bay previu trs mecanismos bsicos de proteo: a) um sistema de controle da produo mineral da rea; b) um sistema de compensao e ajuste econmico; e c) a participao da Autoridade em acordos de commodities. A soluo encontrada pela Conveno de Montego Bay para atender a todos princpios pertinentes s atividades econmicas da rea foi adotar um sistema complexo de limitao e controle da produo mineral da rea, tomando-se por base o mercado do nquel, nos termos definidos pelo art. 151 da CNUDM. O Acordo de Implementao de 1994 abandonou esse sistema de produo dirigida, conforme ser examinado no captulo pertinente. Em relao aos agentes econmicos na rea, prevaleceu na CNUDM, como j referido, o sistema paralelo, pelo qual a as atividades econmicas da rea podem ser exercidas pela Autoridade diretamente, atravs da Empresa, ou por Estados-partes ou empresas privadas mediante contratos celebrados com a Autoridade, com a possibilidade de joint ventures entre esses atores (art. 152, 2 e 3 da CNUDM). A adoo do sistema paralelo na Conveno representou uma soluo de compromisso entre as posies dos pases
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desenvolvidos, defensores de um regime de livre iniciativa para a rea, e dos pases em desenvolvimento, que advogavam a exclusividade da Empresa como agente econmico da rea.159 Para garantir que o sistema paralelo estabelecido na CNUDM viesse a existir de modo efetivo, com a Empresa e os demais contratantes competindo igualitariamente, a Conveno de Montego Bay estabeleceu, de um lado, alguns privilgios para garantir a viabilidade e a implementao da Empresa, j examinados, e, do outro, clusulas e regras antimonoplio, para impedir a concorrncia imperfeita entre os operadores econmicos da rea.160 As condies bsicas para as atividades de prospeco, explorao e aproveitamento dos recursos da rea foram definidas no Anexo III da Conveno de Montego Bay. O Anexo III concentra-se no estabelecimento das linhas mestras dos regimes de explorao e explotao dos recursos da rea, uma vez que, em relao s atividades de prospeco, as competncias regulatrias da Autoridade so mais restritas.161 Entre as normas gerais do regime das atividades de explorao e de explotao dos recursos da rea, encontram-se: a) a necessidade de um Estado patrocinador, que tenha um vnculo efetivo de nacionalidade ou controle com as pessoas fsicas ou jurdicas patrocinadas com e garanta o cumprimento por estas dos termos do contrato e de toda a normativa da Conveno e da Autoridade; b) a apresentao de um plano de trabalho pelo peticionrio de um contrato de explorao ou explotao, a ser aprovado pela Autoridade, no qual o proponente, alm de assumir o compromisso de cumprir todas as normas e regulamentos do regime da rea, d provas de capacidade tcnica e econmica para cumprir esse plano e suas obrigaes financeiras para com a Autoridade; c) a necessida159 160 161

BARBOZA, Julio. Op. cit.. p. 523. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 644-645. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 72.

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de de celebrao de um contrato de explorao ou explotao; d) os deveres de transferncia de tecnologia e de capacitao de pessoal em favor a Autoridade e dos pases em desenvolvimento; e e) o estabelecimento de reas reservadas para a Autoridade. Pelo sistema de reserva de reas (banking system), o proponente de um plano de trabalho deve, ao apresentar esse plano, indicar uma rea tal que seja possvel sua diviso em duas reas de valor comercial equivalente, cabendo a Autoridade designar uma delas (a rea reservada) para o exerccio de atividades exclusivamente pela Autoridade, por intermdio da Empresa, ou por pases em desenvolvimento. O sistema de reserva busca desempenhar um papel importante para o sucesso da Empresa e dos pases em desenvolvimento na conduo de atividades econmicas da rea162, ao permitir que se beneficiem dos resultados de todas as atividades prvias de localizao, levantamento topogrfico e avaliao de praias de ndulos comercialmente viveis realizadas pelos Estados desenvolvidos ou por seus consrcios e empresas privadas. Em complementao ao banking system, os deveres de transferncia de tecnologia e capacitao de pessoal, na disciplina da CNUDM, pretendem assegurar que a Empresa e os pases em desenvolvimento disponham de condies tcnicas efetivas para agir tanto nessas reas reservadas quanto em outras para as quais contratem com a Autoridade. A Conveno de Montego Bay estabeleceu, em seu artigo 154, um mecanismo de exame e reviso peridicos do regime de explorao e aproveitamento dos recursos da rea pela Assemblia da Autoridade, qinqenalmente. Alm disso, programou uma Conferncia de Reviso sobre as regras do regime da Parte XI relativas explorao e explotao desses recursos para 15 anos aps o incio da produo comercial da rea. A Conveno estabeleceu, desde j, uma srie de clusulas ptreas, normas que no poderi162

DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 669-670.

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am ser modificadas nessa Conferncia de Reviso, entre as quais todas aquelas relativas aos princpios fundamentais do patrimnio comum da humanidade.

A Comisso Preparatria e o Regime de Proteo aos Investimentos Pioneiros na rea

A Resoluo I da Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar estabeleceu a Comisso Preparatria da Autoridade e do Tribunal Internacional do Direito do Mar, encarregada no s de preparar a criao desses dois rgos previstos na Conveno de Montego Bay, como tambm de elaborar projetos sobre a regulamentao de matrias de competncia da Autoridade e de exercer uma srie de funes relacionadas ao regime transitrio disciplinado pela Resoluo II. Definiu-se o funcionamento da Comisso Preparatria at o fim da primeira sesso da Assemblia da Autoridade. A Comisso Preparatria subdividiu-se em quatro Comisses Especiais, alem da Comisso Plenria. A Comisso Especial n 1 encarregou-se do problema dos Estados em desenvolvimento produtores terrestres dos minerais localizados na rea163, Comis163

Entre as medidas que foram cogitadas no mbito da Comisso Especial n 1 para tratar da questo dos pases em desenvolvimento produtores terrestres dos recursos minerais encontrados na rea, estiveram programas de ajuste estrutural, programas de assistncia para a manuteno de uma capacidade de produo rentvel, medidas de promoo comercial, estabelecimento de estoques reguladores, acordos de produto ou medidas compensatrias. O critrio mais cogitado para avaliar o impacto do aproveitamento dos recursos da rea nesses pases em desenvolvimento o dos efeitos sobre as receitas de exportaes, que pode se dar tanto pela queda dos preos desses recursos no mercado internacional como pela queda no volume das exportaes. Cf. RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 140. Como ser abordado na seo relativa ao Acordo sobre a Implementao da Parte XI da CNUDM, o sistema de assistncia aos pases em desenvolvimento produtores terrestres dos recursos da rea sofreu importantes restries.

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so Especial n 2 incumbiu a adoo de mecanismos para assegurar o pronto funcionamento da Empresa, Comisso Especial n 3 competiu preparar o funcionamento da Autoridade, tendo a preparao da instalao do Tribunal Internacional do Direito do Mar ficado a cargo da Comisso Especial n 4.164 A Resoluo II da III CNUDM, por sua vez, definiu o regime de administrao provisria da rea e seus recursos, com o objetivo de regulamentar as atividades realizadas na rea antes da entrada em vigor da Conveno e de garantir sua compatibilidade com o regime da Parte XI da CNUDM e os Anexos correspondentes. O regime provisrio definido pela Resoluo II seguiu, em linhas gerais, as normas definidas no texto da Conveno de Montego Bay e em seu Anexo III, com as adaptaes necessrias a um regime de natureza preliminar. A Resoluo II concentra-se, dessa forma, na regulamentao, controle e proteo das atividades e investimentos pioneiros na rea. Nos termos da Resoluo II, as atividades pioneiras correspondem aos empreendimentos, comprometimentos financeiros, estudos, desenvolvimento de tecnologias, extrao de amostras de ndulos e outras atividades relacionadas com a identificao, descoberta, anlise sistemtica e avaliao de ndulos polimetlicos e com a determinao da viabilidade tcnica e econmica de sua extrao. O art.1, a) da Resoluo II da III UNCLOS definiu como investidores pioneiros: a) Frana, ndia, Japo e Unio Sovitica, ou empresas estatais ou pessoas fsicas nacionais ou jurdicas sob efetivo controle desses Estados ou de seus nacionais, desde que esses Estados assinassem a Conveno e esses Estados ou entidades houvessem, at 1 de janeiro de 1983, o investimento de pelo menos US$ 30 milhes em atividades pioneiras, dos quais pelo menos 10% na locali164

RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. pp. 133-134.

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zao, levantamento topogrfico e avaliao de um setor pioneiro de atividades na rea; b) quatro entidades cujos componentes sejam pessoas fsicas ou jurdicas nacionais ou sob o controle efetivo dos Estados da Blgica, Canad, EUA, Itlia, Japo, Pases Baixos, Reino Unido e Repblica Federal da Alemanha ou de seus nacionais, desde que os Estados certificadores assinassem a Conveno e que as entidades houvessem realizado investimentos em termos similares aos da alnea anterior;165 c) qualquer Estado em desenvolvimento ou quaisquer empresas estatais ou pessoas fsicas ou jurdicas nacionais ou sob efetivo controle desses Estados ou de seus nacionais, desde que esses Estados assinassem a CNUDM e esses Estados ou entidades houvessem, at 1 de janeiro de 1985, feito investimentos em termos similares aos dos casos anteriores. A Resoluo II estabeleceu o dever de os investidores pioneiros se registrarem perante a Comisso Preparatria, para poderem desenvolver atividades pioneiras na rea e gozarem de certos benefcios quando da implementao do regime geral (prioridades na concesso de autorizaes, salvo em relao Empresa; direitos exclusivos de operao nas reas reservadas, durante o perodo provisrio; facilidades na aprovao do plano de trabalho definitivo etc.) Em contrapartida, estabeleceram-se deveres como promoo de atividades de explorao, treinamento de pessoal designado pela Comisso; transferncia de tecnologia; alocao de fundos para a Empresa e elaborao de relatrios peridicos. Em 1988, na sexta reunio da Comisso Plenria, o Secretariado da Comisso apresentou relatrio sobre o registro do primeiro
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Trata-se de uma norma voltada para os chamados investidores potenciais, os quatro consrcios de capital prevalentemente dos Estados Unidos, mas tambm dos demais pases previstos na alnea, que receberam licenas unilaterais do governo dos EUA para a realizao de atividades na rea, conforme se abordar mais adiante.

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grupo de investidores pioneiros, composto por Frana, Japo, URSS e ndia. As reaes a esses pedidos diferiram entre os pases-membros da Comisso Preparatria. O G77 props a adoo de um mecanismo consultivo de acompanhamento das atividades dos investidores pioneiros. J os pases desenvolvidos que compunham o grupo dos investidores potenciais fora do regime provisrio, como os EUA, o Reino Unido, a Alemanha, a Blgica e os Pases Baixos, se opuseram reserva de parte da rea no Nordeste do Pacfico para os investidores pioneiros da Frana, Japo e URSS. Trata-se de uma das reas de maior concentrao de ndulos polimetlicos, que esses pases tambm ambicionavam. A ndia solicitou uma rea do Oceano ndico, sem maiores controvrsias.166A ndia foi quem primeiro se registrou como investidor pioneiro, em 17 de agosto de 1987, atuando na rea por meio do DOD (Departament of Ocean Development). No dia 17 de dezembro desse mesmo ano, registraram-se como investidores pioneiros o IFREMER/AFERNOD (Institut Franais de recherche pour lexploitation de la mer/Association pour ltude et la recherche des nodules), da Frana, o DORD (Deep Ocean Resources Development Company), do Japo, e a Yuzhmorgeologiya, patrocinada pela URSS, posteriormente sucedida pela Rssia.

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RIBEIRO, Maria Ceclia de Goes. Op. cit.. p. 132.

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CAPTULO 6 A CONVENO DE MONTEGO BAY E SEUS DESCONTENTES: DOS ARRANJOS PROVISRIOS AO ACORDO PARA A IMPLEMENTAO DA PARTE XI
As legislaes nacionais e os arranjos provisrios Em 29 de janeiro de 1982, mesmo antes da concluso da III UNCLOS, o Presidente dos EUA, Ronald Reagan anunciava que os EUA no se vinculariam Conveno sobre Direito do Mar. As razes alegadas pelo governo estadunidense eram que as provises do tratado iriam impedir o futuro desenvolvimento da minerao ocenica, que o processo decisrio estabelecido no daria aos EUA e outros pases com grandes investimentos nessas atividades um papel que refletisse e protegesse adequadamente seus interesses, que as regras sobre transferncia de tecnologia obrigatria violariam os princpios de uma economia de mercado em geral e, em especial, direitos de propriedade intelectual, que no se garantia que os futuros mineradores ocenicos qualificados promoveriam o desenvolvimento adequado desses recursos e que a possibilidade de que a explotao dos recursos da rea beneficiasse movimentos de libertao nacional afigurava-se inadmissvel.167 Antes mesmo desse anncio os EUA j haviam estabelecido uma legislao nacional que regulava unilateralmente o acesso de suas empresas aos recursos da rea com base em um sistema de first come, first served. Entre 1980 e 1982, antes da concluso da Conveno, no s os EUA como outros pases detentores de tecnologias para a explorao e explotao dos recursos da rea estabeleceram leis nacionais de disciplina do acesso de suas companhias aos re167 DUBS, Marne A. Minerals of the Deep Sea: Myth and Reality. In: PONTECORVO, Giulio (ed.). The New Order of the Oceans The Advent of a Managed Environment. New York: Columbia University Press, 1986. (pp. 85-121) pp. 113-114. DUPUY, Ren-Jean & VIGNES, Daniel (eds.). Op. cit.. pp. 239-240

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cursos dos fundos marinhos e ocenicos internacionais.168 Embora a maioria dessas leis fizesse se auto-atribusse um carter provisrio e mencionasse as negociaes para o estabelecimento da CNUDM, tratava-se evidentemente da imposio de um regime paralelo ao que vinha sendo definido na III UNCLOS, especialmente porque a maioria dos pases desenvolvidos no veio a se tornar parte na Conveno. Nesse contexto, os EUA concederam licenas de acordo com sua legislao nacional para cada um dos quatro consrcios de minerao ocenica que operavam no pas: OMA Ocean Mining Associates, OMI Ocean Management, Inc., OMCO Ocean Minerals Company e KCON Kennecott Consortium 169 Esses consrcios reuniam capitais estadunidenses, britnicos, alemes, franceses, belgas, italianos, holandeses e japoneses. A proliferao nos pases desenvolvidos de leis nacionais que regulamentavam a concesso de licenas e autorizaes para a explorao e a explotao de recursos na rea, aliada ao fato de que essas licenas e autorizaes estavam todas sendo concedidas na regio da fratura Clarion-Clipperton, a mais rica em ndulos, trazia consigo o risco de sobreposio de reas de concesso e dos conflitos que disso decorreriam. Os pases desenvolvidos passaram, assim, a concertarem-se para contornar esses riscos, por meio da celebrao dos chamados arranjos provisrios. Em 02 de setembro de 1982, os Estados Unidos, o Reino Unido e a Repblica Federal da Alemanha concluram o Acordo concernente a Arranjos Interinos relativos a Ndulos Polimetlicos dos Fundos Marinhos170, cujo objetivo principal era o de evitar confli168

o que ocorreu com os EUA (28/06/1980), a Alemanha Ocidental (16/08/1980), o Reino Unido (28/01/1981), a Frana (23/12/1981), a URSS (17/04/1982) e o Japo (20/07/1982). DUBS, Marne A. Op. cit.. p. 88. Agreement concerning Interim Arrangements relating to Polymetallic Nodules of the Deep Sea Bed. Entrou em vigor com a assinatura.

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tos sobre as reas dos fundos marinhos e ocenicos internacionais que fossem objeto de concesso de licenas nacionais, prevendo consultas entre as partes e a possibilidade de recurso arbitragem comercial para prevenir e solucionar a ocorrncia desses conflitos. Em 3 de agosto de 1984, os trs signatrios do acordo anterior, juntamente com Blgica, Frana, Itlia, Japo e Pases Baixos compondo o conjunto de todos os pases que tinham capitais investidos nos quatro consrcios ento em operao assinaram em Genebra o Entendimento Provisrio relativo a Assuntos dos Fundos Marinhos171, com os mesmos objetivos. O Entendimento Provisrio determinava a proibio de concesso de licenas ou autorizaes em reas que j houvessem sido objeto de licenas ou autorizaes por qualquer das partes e o recurso arbitragem comercial em caso de controvrsias.172 Esses acordos consolidaram a formao de um sistema paralelo de regulamentao internacional da rea, que apenas formalmente proclamava sua conformidade s normas definidas na Conveno de Montego Bay, da os acordos auto-intitularem-se provisrios. Japo e Frana, que se tornaram parte na Conveno de Montego Bay e, a partir de 1987, registraram-se como investidores pioneiros, compunham o elo de ligao entre os dois sistemas.173 Os pases em desenvolvimento no tardaram a reagir a essas iniciativas que contrariavam a letra e o esprito do regime definido na Parte XI da Conveno de Montego Bay. Em 1985, a Comisso Preparatria da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos e do Tribunal Internacional do Direito do Mar declarou a explotao de recursos dos fundos marinhos e ocenicos internacionais fora do marco do regime convencional inteiramente ilegal. Essa deciso corrobora a tese do valor de jus cogens do regime da Conveno para a rea.174
171 Provisional Understanding regarding Deep Seabed Mining. Entrou em vigor em 02 de setembro de 1984. 172 173 174

DUBS, Marne A. Op. cit.. p. 86. DUBS, Marne A. Op. cit.. loc. cit. LOS/PCN/72, at 2 (1985). Cf. DANILENKO, Gennady M. Op. cit.. loc. cit.

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As tentativas de assegurar a universalidade da CNUDM no mbito da Comisso Preparatria J durante os trabalhos da Comisso Preparatria, os pases industrializados que se integraram CNUDM comearam a buscar meios de alterar o regime jurdico definido na Parte XI da Conveno de Montego Bay antes mesmo de que ela entrasse em vigor. As negociaes do Cdigo de Minerao, o corpo de regras que iria regulamentar a prospeco, a explorao e a explotao dos ndulos polimetlicos na rea foram o principal meio atravs do qual os pases industrializados com assento na Comisso Preparatria tentaram modificar o regime da rea em favor de seus interesses. Apesar disso, aps quase dez anos de controversas negociaes, quando se consolidou o projeto de Cdigo de Minerao, as regras previstas permaneceram consentneas com as normas estabelecidas na Conveno de Montego Bay. Tambm durante a Comisso Preparatria surgiu a proposta de criao de um Comit de Finanas da Autoridade, formulada pelos Estados da Comunidade Europia e pelo Japo em 1984. Nos termos da proposta nipo-europia, oito dos 15 membros do Comit seriam eleitos entre os 15 Estados com maior contribuio para o oramento da Autoridade, o que daria aos pases industrializados maioria absoluta nas decises desse Comit, de modo que a proposta no recebeu o apoio dos pases em desenvolvimento.175 A Comisso Preparatria, no curso de seus trabalhos, efetuou, contudo, mudanas significativas no regime definido pela Resoluo II para os investidores pioneiros, por meio de vrios entendimentos, em sua maioria estabelecidos entre 1986 e 1987, sobre o cumprimento de obrigaes pelos investidores pioneiros.176 Esses
PLATZDER, Renate. Substantive Changes in a Multilateral Treaty Before its Entry into Force: The Case of the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea. In: European Journal of International Law, Vol. 4, No. 3, 1993. pp. 390-417. Disponvel em: <http://www.ejil.org/journal/Vol4/No3/art5.html > Acesso em: <03 abr. 2002> 176 LODGE, Michael. Op. cit.. pp. 9-10.
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entendimentos atenuaram obrigaes dos investidores pioneiros, como a de seus pases patrocinadores se tornarem partes da Conveno em at seis meses aps sua entrada em vigor e a de os investidores apresentarem planos de trabalho de explorao e explotao nesse mesmo prazo. Tambm por meio dos entendimentos, os pases em desenvolvimento passaram a ter o prazo de at a entrada em vigor da CNUDM para efetuarem os gastos de US$ 30 milhes necessrios para serem considerados investidores pioneiros e se registrarem como tais, e os pases socialistas da Europa Oriental tiveram a prerrogativa de registrarem como um investidor pioneiro um grupo composto por todos ou vrios deles, ou de suas empresas estatais, at a entrada em vigor da Conveno. Esses entendimentos abriram caminho para se registrarem como investidores pioneiros: a) a Repblica Popular da China, em 17 de dezembro de 1988, com suas atividades na rea realizadas pela COMRA (China Ocean Minerals Research and Development Association); b) a Organizao Conjunta Interoceanmetal, integrada pela Bulgria, Cuba, Tchecoslovquia (posteriormente sucedida pela Repblica Tcheca e pela Eslovquia), Polnia e URSS (posteriormente sucedida pela Rssia), em 21 de agosto de 1991; e c) da Repblica da Coria, em 02 de agosto de 1994, que atua na rea por meio da KADOM (Korean Association of Deep-Ocean Mineral Development). Os entendimentos tambm buscaram acomodar os interesses dos investidores pioneiros, que agiam nos termos da Resoluo II, e os dos investidores potenciais, que atuavam fora do marco da CNUDM, bem como os da Empresa e os dos pases do G77. Nesse sentido, os entendimentos buscaram prevenir conflitos de concesso de reas entre os investidores pioneiros e os investidores potenciais. Os entendimentos e acordos celebrados nesse contexto lograram a obteno de um modus vivendi razovel entre os investidores pioneiros e os investidores potenciais.177

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LODGE, Michael. Op. cit.. p. 23.

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Esses entendimentos, considerados decises nos termos do art. 308.5 da CNUDM que a Autoridade e seus rgos devem respeitar, representaram, no obstante, uma importante derrogao do regime estabelecido pela CNUDM. O Dilogo e a adoo do Acordo para a Implementao da Parte XI da CNUDM Considerando que a ausncia da grande maioria dos pases capazes de promover a explorao e a explotao dos recursos da rea poderia comprometer a eficcia da Conveno, bem como considerando as mudanas polticas ocasionadas pelo fim da Guerra Fria e as alteraes nas perspectivas de incio do aproveitamento econmico dos recursos da rea, o Secretrio Geral da ONU Javier Prez de Cullar iniciou, em 1990, um processo de consultas oficiosas com vistas a atrair os pases desenvolvidos para a Conveno178, de forma a garantir a participao universal na CNUDM. Esse processo foi batizado de Dilogo. Vrios fatores influenciaram na abertura das negociaes informais que consubstanciaram o Dilogo. De um lado, o fim do conflito Leste-Oeste fortaleceu a posio relativa dos pases desenvolvidos e seu enfoque essencialmente de livre iniciativa para o regime da rea. No havia mais a viso alternativa do planejamento e do controle estatal do socialismo, e vrios pases em desenvolvimento comeavam a desenvolver processos internos de liberalizao econmica. Do outro lado, a ausncia da grande maioria dos pases desenvolvidos da CNUDM lanava a perspectiva sombria de que a eficcia da Conveno poderia ser irremediavelmente comprometida pela ausncia de financiamento adequado. Finalmente, o aumento da produo terrestre dos minerais encontrados na rea, as quedas nos preos desses produtos, bem como, diante dessas alteraes, as dificuldades em se desenvolverem tecnologias eficientes em termos de custos, adiaram para meados
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BARBOZA, Julio. Op. cit.. p. 522.

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do sculo XXI as perspectivas de aproveitamento comercial dos ndulos polimetlicos. A combinao desses fatores enfraqueceu consideravelmente a posio dos pases em desenvolvimento nas negociaes sobre o regime da rea. O Dilogo se iniciou com uma reunio informal com representantes permanentes de 18 pases junto ONU. No curso de uma primeira fase de seis reunies entre 1990 e 1991, identificaram-se noves reas crticas no texto da Conveno: (1) os custos; (2) a Empresa; (3) o processo decisrio; (4) a Conferncia de Reviso; (5) a transferncia de tecnologia; (6) a limitao da produo; (7) o fundo de compensao; (8) os termos financeiros dos contratos; e (9) as consideraes ambientais. No incio de 1992, um primeiro resumo do processo consultas foi preparado pelo Secretariado da ONU, que se desenvolveu num rolling text.179 Em 1992, com o novo Secretrio-Geral Boutros Ghali, iniciou-se uma segunda fase de negociaes, com a abertura do Dilogo a todas as partes interessadas. Durante essa fase, as questes ambientais foram retiradas das discusses, por se haver considerado que no mais representavam um ponto de controvrsias. Em abril de 1993, os Estados Unidos anunciaram que iriam procurar ter um papel mais ativo no Dilogo. At ento, os EUA vinham se mantendo alheios s consultas informais. No apenas a assuno do governo democrata de Bill Clinton, como tambm o fato de estar se aproximando o nmero de ratificaes necessrias para a entrada em vigor da CNUDM contribuiu para a mudana de postura estadunidense. Em 3 de agosto de 1993, elaborou-se o documento que ficou conhecido como Boat Paper. Esse documento foi submetido por representantes de vrios pases desenvolvidos e em desenvolvimento como uma contribuio para a soluo das questes pen179

A/48/950, pp. 3-4.

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dentes, embora se considerasse que o boat paper no necessariamente refletia as posies das delegaes que o apresentaram. O boat paper sugeria a adoo pela AGNU de uma resoluo que contivesse como anexo um Acordo relativo implementao da Parte XI da CNUDM.180 Em 16 de novembro de 1993, finalmente a Conveno de Montego Bay recebeu a 60 ratificao, condio necessria para sua entrada em vigor que, conforme o previsto no art. 308.1 da CNUDM, ficou programada para o dia 16 de novembro de 1994, 12 meses aps. A grande maioria dos pases desenvolvidos que detinham capitais e tecnologias para a explorao e explotao dos recursos da rea permanecia fora da conveno. A definio da entrada em vigor da CNUDM introduziu um senso de urgncia nos integrantes do Dilogo, que buscaram implementar todas as modificaes que entendiam necessrias ao texto da Conveno antes de sua entrada em vigor. Nesse contexto, o boat paper tornou-se a base das negociaes, e, aps 15 sesses de reunies de consulta desde 1990, chegou-se a um consenso sobre a adoo de um Acordo para a Implementao da Parte XI da Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar, adotado pela Assemblia-Geral em 28 de julho de 1994181.

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A/48/950, pp. 5-6. PLATZDER, Renate. Op. cit.. loc. cit. A/RES/48/263.

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CAPTULO 7 A REA APS O ACORDO PARA A IMPLEMENTAO DA PARTE XI

Patrimnio Comum da Humanidade: um princpio esvaziado
O exame do Acordo sobre a Implementao da Parte XI da Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar luz do princpio do Patrimnio Comum da Humanidade e do regime originalmente definido na Conveno de Montego Bay revela de maneira cndida que, aps o Acordo de 1994, o conceito jurdico de patrimnio comum da humanidade, pelo menos em relao rea, sofreu um grande abalo, um esvaziamento significativo que o aproximou em muito do antigo conceito de res communis omnium do Direito Romano.182 Embora tanto a resoluo da AGNU que adotou o Acordo quanto o prprio texto do Acordo de 1994 reafirmem que a rea constitui patrimnio comum da humanidade, as alteraes efetivadas no texto original da Conveno de Montego Bay reduzem sensivelmente as conseqncias prticas desse conceito, em especial no que diz respeito s funes distributivas que cabiam Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos, que praticamente deixaram de existir. 183 A Autoridade que, diretamente e por meio da Empresa, exerceria um papel preponderante na proteo e na utilizao sustentvel da rea e seus recursos, em benefcio de toda a humanidade e em especial dos pases em desenvolvimento, perdeu diversas prerrogativas e, por meio de mudanas no processo decisrio, foi subordinada na prtica aos interesses dos pases desenvolvidos.
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FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit.. p. 141. FIORATI, Jete Jane. A Disciplina... cit.. pp. 253, 267. FIORATI, Jete Jane. A Disciplina... cit.. p. 285

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A Empresa, por sua vez, restou virtualmente inviabilizada, tanto que, quase oito anos aps a entrada em vigor da Conveno de Montego Bay, ainda no est funcionando. Os pases em desenvolvimento perderam quase todos os mecanismos definidos na Conveno de Montego Bay para benefici-los. Os argumentos em favor da adoo do Acordo de Implementao da Parte XI foram os de garantir a universalidade da Conveno de Montego Bay e os de adapt-la s mudanas polticas e econmicas no cenrio internacional com o fim da Guerra Fria, em especial o reforo da confiana em uma economia orientada para o mercado, que demandavam mudanas no regime originalmente fixado para a rea e seus recursos. Ocorre que o Acordo de Implementao da Parte XI, no simplesmente implementou a Parte XI, mas lhe imps alteraes substanciais que, em ltima anlise, contradizem o princpio do patrimnio comum da humanidade que o Acordo alega promover.184 Na esteira das modificaes introduzidas pelo Acordo, o regime da Parte XI da CNUDM, que era efetivamente mankind-oriented, tornou-se essencialmente market-oriented, tendo restado Autoridade uma funo essencialmente reguladora e fiscalizadora da atuao dos Estados e dos consrcios privados na rea. O conceito de patrimnio comum da humanidade da rea deixou de ter grande parte de seu contedo de justia distributiva para se assemelhar ao conceito de res communis omnium, que associa inapropriabilidade livre utilizao. Um dos poucos avanos do Acordo de 1994 em relao aos princpios do patrimnio comum da humanidade foi o de ampliar a
BROWN, E.D. The Legal Regime of Deep Seabed Mining: An Overview. In: EEZ Technolog y , Edition 04, fev./mar., 1999. (pp. 21-24) Disponvel em: <http:// www.porttechnology.org/iczm/journals/eez.04/index.shtml> Acesso em: <25 mai. 2002> p. 21. CLANCY, Erin A. The Tragedy of the Global Commons. In: Indiana Journal of Legal Studies. Spring 1998, Vol. 5, issue 2. Disponvel em: <http://ijgls.indiana.edu/archive/ 05/02/clancy.shtml> Acesso em: <02 abr. 2002>.
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nfase nas questes ambientais dentro das competncias da ISBA.185 Ainda assim, o Acordo no incorporou grande parte dos avanos da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a RIO-92, como o conceito de desenvolvimento sustentvel e o princpio da precauo. O Acordo sobre a Implementao da Parte XI modifica a Conveno de Montego Bay por duas maneiras distintas: ou revoga pura e simplesmente artigos da CNUDM e de seus Anexos; ou restringe a aplicabilidade de seus dispositivos.186 As principais mudanas trazidas pelo Acordo de 1994 no regime jurdico dos fundos marinhos e ocenicos internacionais sero examinadas adiante.

O Acordo e a Conveno
O Acordo sobre a Implementao da Parte XI estabeleceu que as normas do Acordo e as da Conveno devem ser aplicadas e interpretadas conjuntamente, como se ambos fossem um nico e o mesmo instrumento. Em caso de conflitos, o Acordo estabelece a prevalncia de suas normas sobre as normas da Conveno de Montego Bay. Para permitir que o Acordo e a Conveno fossem interpretados e aplicados conjuntamente, o Acordo estabeleceu um mecanismo simplificado para garantir sua entrada em vigor, ainda que provisoriamente, na mesma data da entrada em vigor da Conveno de Montego Bay, 16 de novembro de 1994. Ainda, como o Acordo e a Conveno deveriam ser aplicados e interpretados como um nico instrumento, o Acordo estabeleceu que qualquer ratificao, confirmao formal ou adeso CNUDM em data posterior da adoo do Acordo de Implementao implicaria a vinculao tambm s regras do Acordo.
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FIORATI, Jete Jane. A Disciplina... cit.. pp. 274-275. BARBOZA, Julio. Op. cit.. pp. 526-527.

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Conclui-se, mediante o exame desses dispositivos, que o Acordo sobre a Implementao da Parte XI da CNUDM representou efetivamente um instrumento esdrxulo de emenda da Conveno de Montego Bay, elaborado por procedimentos totalmente alheios queles previstos no prprio texto convencional, que prosseguiu mesmo depois de a Conveno haver obtido o nmero de ratificaes e adeses necessrias para sua entrada em vigor. Dessa maneira, ainda que cerca de 1/3 da sociedade internacional j houvesse manifestado seu consentimento a se vincular Conveno de Montego Bay de acordo com os termos que haviam sido multilateralmente negociados e acordados aps quase uma dcada da III Conferncia das Naes Unidas sobre Direito do Mar, as negociaes para alterar esses dispositivos e atender o interesse de alguns Estados que sequer haviam assinado a Conveno continuaram e acabaram se impondo aos demais, antes mesmo de decorrido o prazo de vacatio da CNUDM. Convm ressaltar, a propsito, que o Acordo sobre a Implementao da Parte XI suprimiu a previso existente no art. 155 da CNUDM de uma Conferncia de Reviso 15 anos aps o incio da primeira produo comercial da rea, para avaliar os resultados da implementao dos objetivos da Conveno de Montego Bay e proceder s alteraes que se julgassem convenientes, assegurada a manuteno dos princpios bsicos do regime de patrimnio comum da humanidade da rea. O Acordo de 1994 passou a prever apenas que a Assemblia, sob recomendao do Conselho, poder a qualquer tempo efetuar uma reviso das matrias que seriam examinadas na Conferncia de Reviso. Com isso, os pases desenvolvidos procuraram impedir que a futura Conferncia derrubasse as alteraes definidas pelo Acordo de 1994, uma vez que, no Conselho da ISBA, podem bloquear qualquer tentativa nesse sentido. Realizada a reviso que convinha aos pases desenvolvidos detentores do capital e da tecnologia para as atividades na rea, no havia, do ponto de vista dos interesses que predominaram no Acordo de 1994, razes para novas revises.
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Os mecanismos de vigncia simplificada e provisria

Como j mais de 60 Estados haviam se vinculado CNUDM, o Acordo de 1994 definiu um procedimento simplificado para sua vinculao tambm ao Acordo. Nos termos do art. 5 do Acordo, os Estados que j estivessem vinculados CNUDM seriam considerados automaticamente vinculados ao Acordo no prazo de 12 meses, salvo manifestao em contrrio, por meio de notificao por escrito ao SGNU, depositrio do Acordo. Esse mecanismo de ratificao tcita ou por decurso de prazo constituiu outro procedimento heterodoxo em DIP, destinando-se a facilitar a imposio do Acordo aos Estados que j haviam ratificado a CNUDM, a grande maioria dos quais pases em desenvolvimentos prejudicados com os termos do Acordo.187 Os requisitos para a entrada em vigor do Acordo de 1994 demonstram de modo cristalino a quem o Acordo realmente interessava. Estabeleceu-se a entrada em vigor do Acordo 30 dias aps a 40 manifestao de consentimento a ser vinculado (que inclua as ratificaes tcitas), desde que entre os 40 Estados que manifestassem esse consentimento estivessem pelo menos sete Estados investidores pioneiros, pelo menos cinco dos quais Estados desenvolvidos. Para garantir que a CNUDM no seria aplicada independentemente de suas normas, o Acordo de Implementao estabeleceu ainda sua vigncia provisria a partir de 16 de novembro de 1994 e at sua entrada em vigor definitiva, para o caso de no haver entrado em vigor antes daquela data, como efetivamente ocorreu. O Acordo sobre a Implementao da Parte XI entrou em vigor apenas em 28 de julho de 1996. Esse mecanismo de aplicao provisria poderia ser utilizado por Estados que houvessem apoiado a adoo da resoluo da AGNU sobre o Acordo, por Estados que houvessem assinado o Acordo ou a ele aderido ou mesmo para os Estados que notificassem ao SGNU
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FIORATI, Jete Jane. A Disciplina... cit.. p. 256.

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o consentimento a essa aplicao provisria. Mais uma vez, previuse o consentimento tcito dos Estados que houvessem apoiado a adoo da resoluo da AGNU ou assinado o Acordo, salvo se notificassem disposio em contrrio ao SGNU. Por esse mecanismo de aplicao provisria, Estados que no fossem partes quer da Conveno, quer do Acordo, poderiam participar do regime da rea e at mesmo participarem provisoriamente da Autoridade, com todos os direitos e obrigaes de um membro pleno, nos termos do art. 12, da Seo 1 do Anexo do Acordo de 1994. Essa participao provisria teria durao at 16 de novembro de 1996 ou at o Acordo entrar em vigor para o membro provisrio, o que ocorresse mais cedo. No caso de o Acordo haver entrado em vigor antes dessa data, o membro provisrio da Autoridade poderia solicitar ao Conselho a extenso de sua participao, desde que provasse a disposio de vincular-se de boa f Conveno e ao Acordo, por um prazo que no poderia exceder a 16 de novembro de 1998. Dessa forma, por mais esse artifcio do Acordo de 1994, Estados que at hoje no so membros da Conveno e do Acordo, mas estavam aplicando-o provisoriamente, como os Estados Unidos e o Canad, puderam participar do funcionamento da Autoridade, tomar assento na Assemblia, no Conselho, na Comisso Jurdica e Tcnica e no Comit de Finanas e fazer valer seus interesses na organizao at 16 de novembro de 1998, em igualdade de condies com os membros efetivos da Autoridade.188

O enfraquecimento da Autoridade
O Acordo sobre a Implementao da Parte XI representou um enfraquecimento do papel da Autoridade no regime dos fundos
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BARBOZA, Julio. Op. cit.. p. 527.

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marinhos e ocenicos internacionais por diversos meios, em especial o fortalecimento do papel dos pases desenvolvidos em seu processo decisrio e a reduo de suas competncias. O Acordo de 1994 estabeleceu o consenso como regra geral para as decises de todos os rgos da Autoridade. Apenas quando for impossvel o consenso, poder ocorrer deciso por maioria. Na Assemblia, tem-se a maioria simples para questes de forma e a maioria qualificada de 2/3 para questes de fundo. No Conselho, as decises para questes de forma tambm se do por maioria simples, ao passo que, as decises para as questes de fundo para as quais a prpria Conveno de Montego Bay no haja exigido o consenso sero tomadas por maioria qualificada de 2/3, desde que essas decises no sejam opostas pela maioria de uma das cmaras do Conselho, estabelecidas no pargrafo 9 da Seo 3 do Anexo do Acordo de 1994. O Acordo de 1994 estabeleceu duas cmaras no Conselho, que tornaram ainda mais complexa sua estrutura de composio e deciso. O Acordo tambm introduziu algumas alteraes nos critrios de composio dos grupos de interesses no Conselho, como se pode observar a seguir. A primeira cmara compe-se: a) dos 18 membros eleitos para o Conselho de acordo com o critrio de representao geogrfica; e b) dos 6 membros eleitos entre os pases em desenvolvimento com interesses especiais. A segunda cmara formada: a) pelos 4 membros eleitos entre os Estados-partes maiores consumidores ou importadores lquidos dos minerais encontrados na rea, mantido o critrio de 2% do consumo ou importao mundial nos ltimos 5 anos para os quais se disponha de estatsticas,
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inclusive o pas da Europa Oriental de maior economia em termos de PNB e o pas de maior economia, poca da entrada em vigor da Conveno, em termos de PNB189; b) pelos 4 membros eleitos entre os oito Estados-partes com maiores investimentos na rea; e c) pelos 4 membros eleitos entre os maiores exportadores lquidos dos minerais encontrados na rea, inclusive 2 pases em desenvolvimento cujas economias dependam substancialmente dessas exportaes. O Acordo de 1994 concedeu, na prtica, um direito de veto s cmaras do Conselho, que podero bloquear a adoo de qualquer deciso de fundo para a qual a CNUDM no exija consenso.190 Sequer houve a preocupao de definir duas cmaras com o mesmo nmero de membros. A cmara em que predominam os pases em desenvolvimento tem 24 membros, enquanto aquela em que os pases desenvolvidos so maioria tem apenas 12 membros. Dessa maneira, decises que afetam o patrimnio comum de toda a humanidade podem ser bloqueadas pela vontade de apenas sete Estados-membros da ISBA. Deve-se observar que as duas cmaras tm
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Ou seja, garante-se por via oblqua, assento permanente no Conselho da ISBA para Rssia e, se estes vierem a integrar nova e definitivamente a Autoridade, os Estados Unidos. A Conveno de Montego Bay j havia previsto essa categoria velada de membros permanentes. No entanto, pelo texto original do art. 161.1. a) da Conveno, havia pelo menos uma possibilidade formal de rotatividade, uma vez que se assegurava assento em qualquer caso ao maior consumidor, qualidade que pode, em princpio, ser modificada. As alteraes do Acordo de 1994 (Acordo, Anexo, seo 3, par.15, (a)) definiram a participao em qualquer caso do Estado, na data de entrada em vigor da Conveno, com a maior economia mundial em termos de PNB, se este desejar ser representado no grupo de interesse. Congelou-se a base temporal do critrio econmico, o que no ocorreu em relao ao Estado da Europa Oriental de maior economia em termos de PNB, que a Rssia tem pelo menos a possibilidade de vir a perder no futuro. Dessa forma, os EUA, em integrando a Conveno, tero dieito a assento permanente no Conselho da ISBA, o que atualmente cabe Alemanha. Membros permanentes, veto: aps o Acordo de 1994 o Conselho da ISBA no deixou nada a dever ao Conselho de Segurana das Naes Unidas. BARBOZA, Julio. Op. cit.. pp. 527-528. FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 138.

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a possibilidade de bloquear decises do Conselho, mas a Cmara de 24 membros necessitaria de maior nmero de votos (13) para conseguir maioria. Os riscos de paralisao do Conselho em virtude dessa nova disciplina no devem ser negligenciados. Estreitamente associado ao fortalecimento da posio dos pases desenvolvidos no mbito do Conselho est o fortalecimento dos poderes do Conselho em detrimento dos da Assemblia, tambm introduzido pelo Acordo sobre a Implementao da Parte XI da CNUDM. Nos termos do Acordo, em matrias em que o Conselho tambm tenha competncia, bem como em quaisquer matrias de natureza administrativa, oramentria ou financeira, a Assemblia s pode decidir baseada em recomendaes do Conselho. O carter da Assemblia de rgo supremo da Autoridade torna-se ainda mais letra morta, uma vez que ela se reduziu praticamente a chancelar decises tomadas pelo Conselho. As competncias da Assemblia em termos da adoo da poltica geral da Autoridade foram esvaziadas, uma vez que muitos de seus aspectos da poltica geral da ISBA se relacionam com matrias de competncia especfica do Conselho, de maneira que a Assemblia no pode mais decidir sem a recomendao desse rgo. Ainda, conforme a Conveno de Montego Bay, as decises sobre a elaborao do oramento da ISBA, as contribuies financeiras de seus membros e as polticas de assistncia a pases em desenvolvimento cabiam Assemblia. Com o Acordo de 1994, quaisquer matrias de carter administrativo, oramentrio ou financeiro devero se dar mediante recomendaes do Conselho.191 O Acordo de 1994 extinguiu a Comisso de Planejamento Econmico, que de resto haveria perdido quase todas as suas funes pelas mudanas introduzidas pelo Acordo, e determinou a absoro de suas funes restantes pela Comisso Jurdica e Tcnica. Por outro lado o Acordo determinou a criao de um Comit de
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FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. pp. 139-140.

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Finanas, em termos semelhantes ao que havia sido proposto durante os trabalhos da Comisso Preparatria. Composto de 15 membros eleitos segundo os critrios geogrficos e de interesses, o Comit de Finanas representantes dos 5 maiores contribuintes para o oramento administrativo da Autoridade at que esta disponha de outras fontes de financiamento para suas despesas. Dessa forma, os Estados desenvolvidos garantiram a curto e mdio prazo, maioria absoluta no Comit de Finanas.192 A criao do Comit de Finanas pelo Acordo de 1994 deuse simultaneamente a uma srie de alteraes que reduziram a autonomia financeira da Autoridade. O Acordo de Implementao proibiu a ISBA de contrair emprstimos, o que era permitido expressamente pelo art. 174 da Conveno de Montego Bay.193 Alm disso, o Acordo efetuou uma srie de alteraes nas disposies financeiras dos contratos em benefcio dos contratantes e em detrimento da Autoridade. Pela disciplina do art. 13 do Anexo III da Conveno de Montego Bay, os contratantes que pretendessem explorar e explotar recursos da rea deveriam efetuar um pagamento inicial ISBA de US$ 500 mil, responder por uma taxa anual de US$ 1 milho e ainda pagarem uma contribuio financeira Autoridade paga sob a forma de um imposto anual sobre a produo mineral extrada da rea ou sob a forma de uma combinao entre o imposto e a participao da Autoridade nos lucros das operaes. Aps o Acordo de 1994, esses contratantes tm apenas a obrigao do pagamento de um valor inicial de US$ 250 mil, cabendo ao Conselho adotar um procedimento simplificado de recebimento pela Autoridade de royalties ou participao nos lucros da explotao.

182 183

BARBOZA, Julio. Op. cit.. p. 529. FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 141. FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 142.

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Poltica de Produo e de Assistncia Econmica

Em relao s funes distributivas que estavam na base da poltica de produo da Autoridade, o Acordo sobre a Implementao da Parte XI representou um golpe quase fatal. A Autoridade no mais poder exercer qualquer espcie de poltica comercial de limitao ou controle da produo mineral da rea. A poltica comercial da Autoridade dever ser regida por bases comerciais saudveis, de acordo com os princpios do GATT (agora OMC), inclusive a proibio de subsidizao e de discriminao entre os minerais produzidos na rea e fora dela. O Acordo tornou sem efeito as disposies do art. 151 e do Anexo 3 da CNUDM sobre o tema. Para beneficiar os pases em desenvolvimento produtores terrestres dos minerais encontrados na rea, restou o mecanismo do fundo de assistncia econmica. Mesmo assim, essa assistncia econmica foi severamente restringida. Pelo Acordo de 1994, o fundo de assistncia econmica passou a ser constitudo apenas pelos recursos da Autoridade que excedam seu oramento administrativo, dentro dos limites fixados pelo Comit de Finanas. O Acordo tambm determina que apenas recursos recebidos de contratantes, inclusive a Empresa, e contribuies voluntrias podero compor o fundo, de maneira que a Autoridade no poder utilizar recursos provenientes das contribuies regulares dos Estados-membros para compor o fundo. Finalmente, a concesso da assistncia econmica aos pases em desenvolvimento produtores terrestres dos minerais da rea ser decidida caso a caso pelo Conselho, sob recomendao do Comit de Finanas, que analisar o pedido de acordo com as condies do oramento da ISBA.194 Em vistas dessas disposies, o princpio de utilizao dos recursos da rea em benefcio da humanidade e em especial dos
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FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. loc. cit.

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pases em desenvolvimento quase desaparece, pois os pases em desenvolvimento prejudicados com a explotao da rea tero de contar com a existncia de um supervit oramentrio da Autoridade, alm da boa vontade dos membros do Conselho e do Comit de Finanas para receberem auxlio.

O enfraquecimento da Empresa
O Acordo sobre a Implementao da Parte XI tambm introduziu mudanas significativas no regime jurdico-internacional da Empresa, cuja viabilidade operacional ficou bem mais dificultada. A Empresa perdeu quase todos as prerrogativas definidas na Conveno de Montego Bay para garantir sua entrada em funcionamento, a qual, nos termos do Acordo de 1994, depender de uma diretiva especfica do Conselho da ISBA195, dominado pelos pases desenvolvidos. Nos termos do Acordo de 1994, o Secretariado da ISBA exercer as funes preliminares da Empresa at que ela passe a funcionar de modo independente. Essas funes, definidas no pargrafo 1 da Seo 2 do Anexo do Acordo, constituem basicamente estudo e monitoramento de atividades relacionadas explorao e explotao dos recursos da rea, bem como s questes ambientais, s pesquisas cientficas e aos avanos tecnolgicos relacionados a essas atividades. O Acordo estabelece que, ao iniciar seu funcionamento efetivo, a Empresa passar a agir independentemente da Autoridade, submetendo-se aos mesmos direitos e obrigaes dos demais contratantes, como a necessidade de celebrao de contrato com a Autoridade e os pagamentos respectivos. A Empresa passar, assim, a funcionar independentemente dos rgos polticos e do prprio Secretariado da Autoridade, segundo critrios estritamente
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LODGE, Michael. Op. cit.. p. 4, nota 11.

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comerciais.196 Ao estabelecer a igualdade de tratamento entre a Empresa e os demais contratantes, o Acordo de 1994 eliminou os privilgios que garantiriam a entrada em operao da Empresa. Nos termos do Acordo, os Estados-partes da Autoridade no tm mais o dever de financiar uma rea de minerao para a Empresa, como determinara o art.11.3 do Anexo IV da CNUDM. O dever da transferncia de tecnologia dos demais contratantes para a Empresa e os pases em desenvolvimento, que tantas controvrsias gerou no seio da III UNCLOS, tambm foi eliminado. Revogada a clusula Brasil, o Acordo de 1994 estabeleceu que a Empresa e os pases em desenvolvimentos devem procurar obter, no mercado ou por meio de joint ventures, a tecnologia para as atividades nos fundos marinhos e ocenicos, em bases comerciais justas e razoveis.197 Para o caso de insucesso dessa obteno no mercado, o Acordo estabelece apenas o dever genrico de os Estados-partes e os contratantes por eles patrocinados cooperarem com a Empresa e os pases em desenvolvimento para a aquisio dessa tecnologia, ainda em bases comerciais justas e razoveis e com respeito pleno aos direitos de propriedade intelectual. As disposies do Acordo de 1994 parecem haver determinado a autonomia da Empresa em relao Autoridade para subordin-la aos contratantes que exeram atividades na rea. Nos termos do Acordo para a Implementao da Parte XI, a Empresa dever conduzir suas operaes iniciais de minerao por meio de joint ventures, que dependero, naturalmente, da disposio dos outros contratantes de atividades na rea cooperarem com a Empresa. O prprio Acordo prev que os contratantes que houverem, nos termos do banking system, reservado uma rea para a Autoridade, tm o direito de primeira recusa a estabelecerem joint ventures com a Empresa para a explorao e a explotao dessa rea reservada. Se
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FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 139.

BARBOZA, Julio. Op. cit.. p. 528. FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 143. FIORATI, Jete Jane. A Disciplina... cit. pp. 280-281.

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a Empresa no submeter um plano de trabalho para essa rea reservada dentro de 15 anos de seu funcionamento efetivo ou 15 anos aps a reserva da rea, o que ocorrer mais tarde, o contratante poder submeter um plano de trabalho para essa rea reservada, desde oferea de boa f incluir a Empresa como parceira em uma jointventure para essa rea. Dessa maneira, a Empresa resta sem acesso garantido quer ao capital, quer tecnologia necessrios ao seu funcionamento198, bem como na dependncia dos contratantes estatais ou particulares para poder se tornar uma realidade efetiva.

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FIORATI, Jete Jane. A Conveno... cit. p. 144.

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PARTE III OS NOVOS DESENVOLVIMENTOS DO DIREITO DOS FUNDOS MARINHOS INTERNACIONAIS

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CAPTULO 8 A IMPLANTAO DA AUTORIDADE

Sede, Estatuto Jurdico, Relacionamento com a ONU
Formalmente, a Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos comeou a existir em 16 de novembro de 1994, com a entrada em vigor da Conveno de Montego Bay. A ISBA s se tornou completamente operacional, contudo, em junho de 1996, quando, em obedincia ao art.156.4 da CNUDM que definia a Jamaica como seu Estado-de-sede, assumiu os prdios e instalaes que pertenciam ao Escritrio das Naes Unidas para o Direito do Mar, na capital Kingston. As reunies anuais da Autoridade, por sua vez, realizam-se no Centro de Conferncias da Jamaica, no centro de Kingston. A ISBA e o governo da Jamaica celebraram acordo de sede em 26 de agosto de 1999, com 54 artigos que regulam as instalaes e o funcionamento da ISBA no pas-hospedeiro, bem como os privilgios e imunidades da Autoridade, de seu pessoal, de seu patrimnio e dos representantes permanentes de seus Estados-membros. O Protocolo sobre Privilgios e Imunidades da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos foi aprovado pela Assemblia e aberto assinatura em 17 de agosto de 1998.199 O Protocolo define os privilgios e imunidades da Autoridade e seus rgos, dos representantes dos Estados-partes da Autoridade e dos funcionrios e peritos da Autoridade em misso. Embora ressalte a diferena na base convencional dos privilgios e imunidades da Autoridade, prescritos na seo 4, subseo G Parte XI da CNUDM (arts. 176 a 183), e da Empresa, definidos no art. 13 do Anexo IV da CNUDM, o Protocolo dispe de modo uniforme sobre os privilgios e imunidades de ambos, baseado em ser a Empresa um rgo da ISBA.
189

ISBA/4/A/8, Anexo.

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Uma das primeiras decises do Conselho da Autoridade foi a de solicitar ao Secretrio-Geral da ISBA a concluso de um acordo de relacionamento dessa organizao com as Naes Unidas, pela resoluo ISBA/C/10, de 10 de agosto de 1996. Em 24 de outubro, a Assemblia-Geral da ONU convidou a ISBA para participar de suas deliberaes com status de observadora.200 Em outra deciso, de 9 de dezembro, a AGNU requisitou ao SGNU providncias no sentido de que concluir acordo de relacionamento entre a ONU e a ISBA, a ser provisoriamente aplicado at sua aprovao pela AGNU e pela Assemblia da ISBA.201 Nesse sentido, o Secretrio-Geral da ONU e o Secretrio-Geral da Autoridade assinaram, em 14 de maro de 1997, o Acordo concernente ao relacionamento entre as Naes Unidas e a Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos.202 Esse acordo reconhece a qualidade da ISBA como uma organizao internacional autnoma diante das Naes Unidas e estabelece uma srie de mecanismos de cooperao entre as duas organizaes, como a representao recproca, a realizao de consultas peridicas entre os dois secretariados e o intercmbio de dados, informaes e documentos.

O Secretrio-Geral
O primeiro Secretrio-Geral da Autoridade, eleito em maro de 1996, foi o Embaixador Satya Nandan, de Fiji, personalidade de relevo no processo de criao do novo Direito do Mar. Nandan chefiou a delegao de Fiji no Comit dos Fundos Marinhos (19701973) e na III UNCLOS III (1973-1982), no mbito a qual teve papel ativo, tendo servido como Relator do Segundo Comit, presidente dos grupos de trabalho sobre Zona Econmica Exclusiva,
190 191 192

A/RES/51/6. A/RES/51/34.

Agreement concerning the Relationship between the United Nations and the International Seabed Authority, aprovado pela Assemblia da ISBA em 27 de maro de 1997 (ISBA/3/A/3) e pela AGNU em 26 de novembro de 1997 (A/RES/52/27).

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Delimitao de Fronteiras Martimas e Alto-Mar, co-presidente do grupo informal sobre passagem em trnsito por estreitos e presidente o Grupo Negociador 4 sobre a participao de Estados sem litoral e Estados geograficamente desfavorecidos na explotao dos recursos vivos das ZEEs. Especificamente em relao aos fundos marinhos e ocenicos internacionais, cabe salientar que o Embaixador Nandan presidiu um grupo informal sobre a poltica de produo dos minrios da rea. Aps a concluso da Conveno de Montego Bay, o Embaixador Satya Nandan serviu como Subsecretrio-Geral das Naes Unidas e Representante Especial do Secretrio-Geral para o Direito do Mar, de 1983 a 1992, tendo chefiado o Escritrio das Naes Unidas para Assuntos Ocenicos e Direito do Mar e secretariado a Comisso Preparatria. Na qualidade de Subsecretrio-Geral das Naes Unidas e Representante Especial do Secretrio-Geral para o Direito do Mar, Nandan iniciou, em nome do Secretrio-Geral da ONU, o Dilogo sobre a Parte XI da CNUDM, tendo presidido, na qualidade de representante de Fiji, o Boat Paper Group que negociou o Acordo para a Implementao da Parte XI da Conveno de Montego Bay. Em maro de 2000, na sexta sesso da ISBA, o SG Satya Nandan foi reeleito para mais um mandato de quatro anos frente do Secretariado da Autoridade.

Os primeiros temas substanciais

A definio das regras para a prospeco e a explorao dos ndulos polimetlicos na rea representou o primeiro tema substancial de que se ocupou a Autoridade uma vez devidamente operacional. As negociaes sobre o tema se prolongaram por quatro anos, encerrando-se apenas em julho de 2000. A partir de 1998, mediante solicitao da Rssia, a Autoridade passou a estudar e
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discutir o regime jurdico para outros recursos minerais da rea, especialmente os slfures polimetlicos e as crostas de ferromangans ricas em cobalto. Mais recentemente, as questes da biodiversidade da rea e da pesquisa cientfica marinha a ela relacionada, por sua indissociabilidade das questes dos recursos no-vivos passaram a integrar as preocupaes da ISBA. Essas matrias sero examinadas nos prximos captulos.

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CAPTULO 9 O REGULAMENTO PARA A PROSPECO E A EXPLORAO DOS NDULOS POLIMETLICOS NA REA

O projeto de Cdigo de Minerao da Comisso Preparatria
Conforme visto anteriormente, o Anexo III da CNUDM j dispunha sobre as condies bsicas para a prospeco, a explorao e a explotao dos minerais da rea, com base nos termos definidos pelo art. 153 da Conveno. Nesses dispositivos j se continham as distines bsicas entre o regime das atividades de prospeco e o das atividades de explorao e explotao, essas ltimas exercidas com direitos de exclusividade e dependentes do vnculo com um Estado patrocinador e da aprovao de um plano de trabalho pela Autoridade, do sistema de reserva de reas para a Autoridade, e da celebrao de um contrato de explorao e explotao. Na esteira desses dispositivos, a Comisso Especial n 3 da Comisso Preparatria da Autoridade e do Tribunal encarregou-se da regulamentao dessas atividades na rea, pelo que ficou conhecido como o Cdigo de Minerao. O trabalho da Comisso Especial resultou em um esboo de Regulamento de 166 artigos, elaborados entre 1984 e 1993, sob a forma de working papers.203 O advento do Acordo para a Implementao da Parte XI da CNUDM, como tambm j examinado, introduziu alteraes profundas na normativa do Anexo III da Conveno, de maneira que boa parte dos dispositivos do projeto de Cdigo de Minerao, calcados no regime original da Conveno de Montego Bay,
193

LODGE, Michael. Op. cit.. p. 10, nota 51. Cf. LOS/PCN/153 (Vol. XIII).

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restaram obsoletos ante o novo marco jurdico das atividades na rea. Uma vez implantada, a Autoridade houve por bem dar incio s negociaes de um novo projeto de Regulamento para a Prospeco e a Explorao dos Ndulos Polimetlicos na rea, adaptado s provises do Acordo de 1994, ainda que inspirado no trabalho da Comisso Preparatria em muitos aspectos nos quais o Acordo no havia introduzido alteraes.

As negociaes do Regulamento
Em maro de 1997, a Comisso Jurdica e Tcnica da Autoridade comeou a trabalhar na elaborao do regulamento, com base em um esboo preparado pelo Secretariado, de acordo com as provises do Acordo e parcialmente inspirado no trabalho da Comisso Preparatria. Ao contrrio do projeto da Comisso Preparatria, o projeto da CJT no regulamentava a explotao dos ndulos, o que refletia as mudanas de perspectivas do aproveitamento econmico de seus recursos. Por outro lado, reforou-se a presena de dispositivos sobre a proteo do meio marinho em relao s atividades na rea, em demonstrao do crescimento das preocupaes ambientais da sociedade internacional nos anos 1990.204 Em maro de 1998, o Conselho passou a tratar do projeto de regulamento apresentado pela CJT, por meio de um debate geral aberto aos membros do Conselho e observadores.205 A proteo ambiental e o sigilo dos dados e informaes representaram os principais itens de divergncia nas negociaes do regulamento no mbito do Conselho. Havia grande oposio por parte de pases mais vinculados aos interesses dos investidores pioneiros e dos investidores poten194 195

LODGE, Michael. Op. cit.. pp. 9-10. LODGE, Michael. Op. cit.. p. 12.

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ciais proposta dos Pases Baixos de se consagrar o princpio da precauo para as atividades na rea, bem como proposta chilena, com o apoio do GRULAC, de exigir garantias ambientais dos contratantes e de estender sua responsabilidade aos danos ambientais havidos aps a fase de explorao.206 A respeito do sigilo de dados e informaes, confrontaramse as posies de alguns Estados mineradores, que pleiteavam ampla autonomia das empresas quanto definio do carter confidencial dos dados e informaes e manuteno indefinida do sigilo, e as posies da maior parte dos Estados membros da ISBA que pretendiam ao menos impor limites razoveis a esse sigilo. Aparadas as ltimas arestas das negociaes, o texto final do Regulamento para a Prospeco e a Explorao dos Ndulos Polimetlicos na rea foi adotado pelo Conselho, por consenso, em 13 de julho de 2000, na continuao da sexta sesso da ISBA207, tendo sido aprovado sem alteraes pela Assemblia na mesma data208. O Regulamento compe-se de 40 regras, divididas em nove partes, e quatro anexos. As nove partes do Regulamento disciplinam as atividades de prospeco e explorao dos ndulos, a proteo e a preservao do meio marinho na conduo dessas atividades e a proteo do sigilo dos dados e informaes, a soluo de controvrsias e os procedimentos em caso de localizao de recursos minerais que no sejam os ndulos ou de objetos culturais ou arqueolgicos. Os Anexos 1 e 2 trazem os formulrios utilizados para notificar a Autoridade da inteno de conduzir atividades de prospeco e para apresentar um plano de trabalho de explorao. O Anexo 3 traz um contrato-padro de explorao. Finalmente, o Anexo 4 contm as condies gerais do contrato de explorao.
196 197 198

LODGE, Michael. Op. cit.. pp. 12-13. ISBA/6/C/12. ISBA/6/A/18. Regulations on Prospecting and Exploration for Polymetallic Nodules in the Area.

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Definies
O prembulo do Regulamento reafirma que os recursos da rea so Patrimnio Comum da Humanidade e que atividades econmicas na rea devem beneficiar a humanidade como um todo. O prembulo tambm define o escopo do cdigo, que se limita prospeco e explorao de ndulos polimetlicos na rea. A primeira parte do Regulamento contm uma srie de definies fundamentais, que no constavam da CNUDM. Os ndulos polimetlicos so definidos como os recursos da rea que consistem de depsitos ou acmulos de ndulos, sobre ou imediatamente abaixo da superfcie dos fundos marinhos e ocenicos, que contm mangans, nquel, cobalto e cobre. O Regulamento tambm esclarece as distines entre as trs fases da minerao dos ndulos: a) prospeco : a busca por depsitos de ndulos polimetlicos na rea, o que inclui a avaliao da composio, do tamanho e da distribuio dos ndulos, sem direitos exclusivos sobre as reas pesquisadas; b) explorao 209 : a busca de depsitos de ndulos polimetlicos na rea, com direitos exclusivos; anlise desses depsitos, conduo de testes de coleta, transporte, beneficiamento, bem como de estudos ambientais, tcnicos, econmicos, comerciais e outros relevantes atividade de explotao; c) aproveitamento ou explotao: a lavra para fins comerciais de ndulos polimetlicos dos fundos marinhos. Embora a definio de explotao conste do Regulamento, o regime dessa atividade no foi objeto de suas normas.
199

O termo explorao pode dar margem a interpretaes equivocadas, em portugus, devido a seu duplo significado. Nos textos jurdicos relativos aos recursos da rea, o termo explorao no sinnimo de aproveitamento econmico ou explotao; significa apenas levantamento ou pesquisa.

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Em que pese o esforo do Regulamento para esclarecer as distintas atividades relativas da rea, Michael Lodge observa que no h uma distino clara entre a atividade de prospeco e a de investigao cientfica marinha na rea que, nos termos dos artigos 87, 143 e 256 da CNUDM, livre para todos os Estados, sem que a Autoridade haja recebido competncias regulatrias claras sobre a matria. Dessa forma possvel que as atividades de prospeco menos invasivas sejam conduzidas sob o manto da pesquisa cientfica.210 Prospeco O Regulamento estabelece que a prospeco dever realizar-se em conformidade com as normas da UNCLOS e s poder ter incio aps registro da notificao de prospeco pelo Secretrio Geral da ISBA. A prospeco no confere direito algum sobre os recursos, mas permite a extrao de minerais para testes. Os indivduos ou entidades que desejam realizar uma prospeco devero notificar a Autoridade. A notificao dever incluir, inter alia, o compromisso de que os interessados cumpriro os dispositivos da Conveno e respeitaro as outras normas referentes cooperao em programas de capacitao, bem como as relativas proteo e preservao do meio ambiente marinho. A notificao dever conter as coordenadas da rea ou reas em que se realizaro as pesquisas e uma descrio geral do programa de prospeco, com data de incio das atividades e durao aproximada. Cabe ao Secretrio Geral da Autoridade examinar a notificao e recusar projetos situados em reas em que j existam planos de explorao (ou, no futuro, explotao) de qualquer tipo de recurso, em rea reservada para a Autoridade ou em regio em que o Conselho tenha proibido tais atividades por considerar que existem riscos de danos graves ao meio ambiente marinho.
200

LODGE, Michael. Op. cit.. pp. 15-16.

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O Secretrio Geral informar, periodicamente, a todos os membros da Autoridade a identidade dos prospectores e as reas em que se realizam as pesquisas sem, no entanto, revelar os pormenores da operao, salvo autorizao da entidade responsvel pela pesquisa. O prospector compromete-se a notificar, imediatamente, ao Secretrio Geral da ISBA, a ocorrncia de acidente relacionado prospeco e que provoque grave dano ao meio ambiente. O prospector dever apresentar relatrio anual ao SG contendo uma descrio geral da pesquisa e os resultados obtidos. No existe limitao de tempo para as atividades de prospeco. O prospector no detm direitos de exclusividade sobre a regio em que desenvolve suas atividades, que somente poder obter mediante contrato de explorao. Dessa forma, dois ou mais prospectores podem atuar numa mesma regio da rea.211 A nica obrigao do Secretariado da Autoridade a de, antes de efetuar o registro da notificao, informar ao prospector a eventual existncia de outro prospector com atuao na regio pretendida, para o caso de o notificante pretender retirar ou modificar seu pedido de registro. A possibilidade de que as atividades de prospeco dos ndulos polimetlicos na rea sejam exercidas fora do controle da ISBA sob o marco da pesquisa cientfica marinha, dada a falta de distino conceitual clara nesse aspecto, importa em maiores riscos do ponto de vista da preservao ambiental, uma vez que a pesquisa cientfica marinha est submetida apenas as garantias ambientais gerais previstas no art. 240(d) e na Parte XII da CNUDM, mas no quelas do Regulamento, que incluem a possibilidade de negao do registro da notificao de prospeco em caso de risco de dano grave ao meio marinho.
201

ARTIGAS, Carmem. Minera en la zona internacional de los fondos marinos. Situacin actual de una compleja negociacin. Santiago de Chile: CEPAL, 2001. p.10. LODGE, Michael. Op. cit.. loc. cit.

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Explorao A Parte III do Regulamento para a Prospeco e a Explorao dos Ndulos Polimetlicos determina quem pode submeter um projeto de explorao, o contedo dos projetos, as taxas cobradas e os critrios de avaliao dos mesmos. Podem submeter projetos de explorao Autoridade: a) A Empresa, isoladamente ou em cooperao com outra entidade Nesse item, o Regulamento apresentou uma evoluo em relao ao Acordo de Implementao da Parte XI, que s permitiu Empresa exercer atividades de minerao na rea mediante joint ventures.212 Nos termos do Regulamento, ficou claro que, nas fases anteriores da explotao, a Empresa pode agir isoladamente; b) Estados-partes, empresas estatais, pessoas jurdicas ou fsicas que possuam a nacionalidade do Estado-parte, ou sejam efetivamente controladas por ele ou seus nacionais, desde que patrocinadas pelo referido Estado. Cabe ao Estado patrocinador a responsabilidade de fazer cumprir, dentro de seu quadro jurdico interno, os termos do contrato e fazer respeitar a Conveno. Nos termos do Regulamento, o plano de trabalho de explorao deve conter as seguintes informaes: a) descrio geral do programa de explorao e perodo de realizao previsto, o que inclui estudos ambientais, tcnicos, econmicos e outros a serem realizados. b) descrio de um programa de estudos oceanogrficos e ambientais, que permita avaliar os possveis efeitos sobre o meio ambiente das atividades que se pretende desenvolver.
202

Cf. O pargrafo 2 da Seo 2 do Anexo do Acordo para a Implementao da Parte XI.

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c) avaliao preliminar dos possveis efeitos sobre o meio ambiente das atividades de explorao. d) propostas de preservao e proteo do meio ambiente. Michael Lodge observa que as obrigaes ambientais dos contratantes tm natureza progressiva, uma vez que, durante a fase inicial de explorao (sensoriamento remoto, retirada de pequenas amostras), os impactos ambientais so mnimos, se houver. Apenas com o incio das atividades de testes dos sistemas de coleta e processamento dos ndulos os riscos ambientais se evidenciam, quando ento o contratante obrigado a efetuar a avaliao prvia de impacto ambiental e apresentar propostas para sua minimizao. 213 O proponente de um plano de trabalho dever assumir o compromisso de cumprir as normas, regulamentos e procedimentos relativos do regime da rea e dar provas de sua capacidade econmica e tecnolgica de implementar o plano de trabalho proposto e de cumprir suas obrigaes financeiras para com a Autoridade. Essa capacidade deve incluir a preveno e a reduo de danos ao meio marinho. O projeto de plano de explorao dever conter as coordenadas geogrficas referentes rea a ser explorada, que no ser, necessariamente, uma rea contnua, mas que dever comportar, por sua extenso e valor comercial, dois empreendimentos de explorao. O Regulamento mantm, assim, o sistema de reserva de reas para as atividades da Empresa ou de pases em desenvolvimento tal como definido no Artigo 8 do Anexo 3 da Conveno. O solicitante deve indicar as coordenadas que permitam dividir essa rea em duas reas de valor comercial equivalente214, cabendo ao Conselho designar uma dessas reas (a rea reservada) para o exerc203

LODGE, Michael. Op. cit.. p. 22. O autor observa ainda que as Recomendaes da LTC para orientao dos contratantes listam algumas atividades consideradas no-potencialmente nocivas ao ambiente. ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. p. 11.

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cio de atividades exclusivamente pela Autoridade por intermdio da Empresa ou em associao com pases em desenvolvimento. Uma vez aprovado pelo Conselho, o plano de trabalho dever ser redigido em forma de contrato entre o solicitante e a Autoridade. O explorador ter exclusividade na explorao de ndulos polimetlicos na rea delimitada pelo contrato, bem como prioridade na explotao da mesma, quando da apresentao de projetos de explotao. A vigncia dos contratos de explorao ser de quinze anos. Esgotado o prazo, o prospector, caso j no o tenha feito, dever solicitar a aprovao de projeto de explotao, a menos que tenha obtido prorrogao do perodo de explorao ou tenha renunciado a seus direitos na rea em questo. O Regulamento torna permanente o sistema de reverso para a Autoridade de metade da rea alocada ao contratante, estabelecido pela Resoluo II da III UNCLOS para as atividades pioneiras (art. 1, alnea e da Resoluo II). Dessa forma, a rea delimitada pelo contrato de explorao no poder ultrapassar 150.000 km2; 50% dos quais devero, gradualmente, ser devolvidos Autoridade, salvo se a rea alocada ao contratante no exceder 75.000 km2 ou se, em circunstncias excepcionais, o Conselho decidir adiar a reverso. A devoluo dessa parte da rea contratada se dar progressivamente: 20% aps o terceiro ano do contrato, 10% aps o quinto e 20% aps o oitavo ano. Todos os contratos devero incluir, em anexo, programa prtico de capacitao do pessoal da Autoridade e dos pases em desenvolvimento, com nfase na explorao e com previso de participao em todas as atividades descritas no contrato. A obrigao de capacitao de pessoal da Autoridade e de pases em desenvolvimento j constava do art. 144.2(b) da CNUDM e do art. 15 de
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seu Anexo 3, bem como, em relao aos investidores pioneiros, no art. 12(a)(ii) da Resoluo II. Durante as controvrsias da III UNCLOS, a questo da obrigao de treinamento de pessoal foi objeto de acirrado debate ao lado da questo da obrigao de transferncia de tecnologia. O Acordo para a Implementao da Parte XI, contudo, apesar de haver eliminado todos os dispositivos sobre transferncia obrigatria de tecnologia, no fez o mesmo em relao obrigao de capacitao de pessoal215, que permanece como um dos poucos mecanismos obrigatrios que restam para garantir a igualdade de acesso da Autoridade e dos pases em desenvolvimento s atividades na rea. 216 Proceder-se- a um exame peridico do cumprimento do projeto a cada cinco anos. O Secretrio Geral dever apresentar ao Conselho da Autoridade relatrio sobre o cumprimento pelo contratante de suas obrigaes referentes proteo e preservao do meio ambiente.

Proteo e preservao do meio marinho

Nem o art. 145 da CNUDM que trata do princpio da preservao ambiental da rea, nem sua Parte XII, sobre Proteo e Preservao do Meio Marinho trouxeram um regime jurdico detalhado para a preservao ambiental em relao aos impactos das atividades de explorao e explotao dos recursos da rea.217 Os dispositivos da Parte XII referentes proteo ambiental da rea (arts. 209 e 215) apenas afirmam o dever do estabelecimento de normas e procedimentos de preveno, reduo ou controle da poluio do meio marinho proveniente de atividades realizadas na
205

LODGE, Michael. Op. cit.. p. 27. Cf. ainda o Acordo de Implementao da Parte XI, Anexo, Seo 1, pargrafo 6, alnea (iii). Michael Lodge observa que os investidores pioneiros j cumpriram suas obrigaes relativas ao treinamento de pessoal. Cf. LODGE, Michael. Op. cit.. loc. cit. MARKUSSEN, Jan Magne. Op. cit.. p.36.

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rea e remetem s disposies pertinentes da Parte XI. Por sua vez, da Parte XI constam o princpio da preservao do meio marinho da rea e a competncia da Autoridade para adotar as normas, regulamentos e procedimentos para tal. Desde a adoo da Conveno, contudo, aumentou sensivelmente a preocupao internacional com a proteo do meio ambiente, o que j se demonstrou em algumas disposies do Acordo de 1994, relativas s funes da Autoridade e da Empresa no na reunio de conhecimento sobre os impactos ambientais das atividades realizadas na rea e necessidade de avaliao prvia de impacto ambiental para a contratao de atividades de minerao na rea.218 Representam atividades com maior potencial de danos ao meio ambiente da rea: a) dragagem e coleta de dos ndulos, construo, funcionamento e manuteno de instalaes no solo dos fundos ocenicos que importaro a morte de grande parte da flora e da fauna dos locais da rea em que se realizarem, quer diretamente pela prpria conduo das atividades, quer indiretamente, pela deposio de camadas sedimentos nas regies vizinhas. Ainda no se conhecem com preciso as relaes da flora e da fauna da rea com aquelas de zonas biolgicas ocenicas superiores, havendo a possibilidade de os impactos havidos no ecossistema da rea repercutam tambm sobre os ecossistemas superiores. b) descarga dos resduos de gua do navio-mineiro cujo impacto se dar essencialmente na superfcie do mar, com, p.ex., a mistura das guas da rea e da superfcie do oceano, de caractersticas fsico-qumicas e biolgicas distintas (temperatura, composio qumica, plncton, etc.), e a deposio de sedimentos que dificultaro a penetrabilidade da luz, essencial fauna e flora das zonas ocenicas superiores;
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Acordo, Anexo, Seo 1, art. 5(i), art. 7, Seo 2, art. 1(b).

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c) processamento dos ndulos que tendero a produzir impactos semelhantes ao do processamento dos minerais terrestres.219 Nos termos do Regulamento, A Autoridade e os Estados patrocinadores devero aplicar o princpio de precauo, nos termos definidos pela Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento220. A aplicao do princpio da precauo para as atividades realizadas na rea constituiu um dos pontos mais polmicos das negociaes do Regulamento e sua consagrao na verso final representou um avano fundamental no regime jurdico da rea221, compatibilizando-o com os avanos verificados desde a RIO-92. Nos termos do Regulamento, o contratante dever ajustarse a essa normativa para reduzir danos ao meio ambiente marinho derivados da explorao, na medida em que seja razoavelmente possvel e fazendo uso da melhor tecnologia de que dispe. Trata-se da frmula encontrada para conciliar as posies conflitantes durante a negociao do Regulamento. Caber, no futuro, estabelecer os critrios para a determinao dos limites do razoavelmente possvel e julgar o uso das melhores opes tecnolgicas disponveis ao contratante.222 Entre as condies exigidas para a aprovao de um plano de trabalho e a celebrao de um contrato de explorao pela Autoridade, incluem-se, como visto, a avaliao prvia do impacto ambiental das atividades a serem conduzidas na rea, a proposio
209 210

ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. p. 16. MARKUSSEN, Jan Magne. Op. cit.. p.33.

De acordo com o Princpio 15 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental. ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. p. 12. ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. loc.cit.

211 212

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de medidas para prevenir ou minimizar esse impacto e a prova da capacidade tecnolgica para essa preveno e controle de danos ao meio marinho. Para poder efetuar a avaliao preliminar dos efeitos de suas atividades sobre a rea, o contratante dever inicialmente proceder ao levantamento de dados ambientais bsicos (environmental baseline data) sobre o meio ambiente marinho. Alm da obrigao da avaliao preliminar de impacto ambiental, os contratantes tm o dever de monitorar os efeitos de suas atividades sobre o meio marinho e apresentar ao SG da ISBA relatrios escritos anuais sobre a implementao e os resultados desse programa de monitoramento. As empresas envolvidas em atividades de prospeco e explorao dos ndulos polimetlicos na rea so obrigadas a notificar imediatamente o Secretrio-Geral da ISBA em caso de atividades de contratantes na rea que causem dano grave ao meio marinho. O Regulamento tambm prev o instituto das ordens de emergncia, em casos de incidentes que causem ou possam causar danos graves ao meio ambiente, decorrentes de atividades de explorao na rea. Nesses casos, o Secretrio Geral da Autoridade dever publicar um comunicado geral do incidente e notificar, por escrito, o contratante e seu Estado ou Estados patrocinadores. O SG dever, igualmente, notificar a Comisso Jurdica e Tcnica e o Conselho. A competncia da ISBA para a expedio de ordens de emergncia j estava prevista no art. 162.2(w) da Conveno de Montego Bay. Enquanto o Conselho estuda as decises a serem tomadas, o Secretrio Geral adotar medidas imediatas e temporrias, prticas e razoveis para prevenir, conter e reduzir ao mnimo o dano ao meio marinho. O Regulamento estabelece que o Conselho poder expedir ordens de emergncia que determinem a suspenso ou modificao das operaes. Caso o contratante solicite, posteriormente, direitos de explotao, dever definir zonas de referncia para efeitos e outras
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para preservao. As zonas de referncia para efeitos so aquelas em que se mediro os efeitos sobre o meio marinho da explorao; estas zonas devero ser representativas das caractersticas ambientais da rea. J as zonas de referncia para a preservao so aquelas em que se vedar qualquer atividade mineradora, de modo a permitir que os ecossistemas dos fundos marinhos se mantenham estveis e para que se possa avaliar as mudanas na flora e fauna. Ressalte-se, ainda, que nem as disposies da Parte XI da Conveno, referentes rea, nem os direitos dela derivados afetam as prerrogativas dos Estados costeiros de adotarem medidas necessrias para prevenir, mitigar ou eliminar um perigo grave e iminente para sua costa ou interesses conexos. Em julho de 2001, a Comisso Jurdica e Tcnica da Autoridade elaborou um conjunto de recomendaes para orientar os contratantes sobre a avaliao dos possveis impactos ambientais da explorao de ndulos polimetlicos na rea.223, com fundamento nos resultados de um workshop realizado pela Comisso Jurdica e Tcnica em 1998. Em junho de 2001, realizou-se outro workshop, voltado padronizao da reunio e avaliao de dados sobre atividades de pesquisa e explorao nos fundos marinhos e ocenicos, tanto do ponto de vista do aprofundamento dos conhecimentos sobre os recursos minerais da rea, quanto do ponto de vista das caractersticas ambientais da regio. O prximo workshop da ISBA, a ser realizado de 29 de julho a 2 de agosto de 2002 em Kingston, tratar das perspectivas para a cooperao internacional na pesquisa cientfica marinha nos fundos ocenicos, com vistas a um maior conhecimento do
213

ISBA/7/LTC/1/Rev.1 and Corr.1. (Recommendations for the guidance of the contractors for the assessment of the possible environmental impacts arising from exploration for polymetallic nodules in the Area).

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ambiente dos fundos marinhos e ocenicos, inclusive sua biodiversidade, e dos impactos sobre esse ambiente das atividades relativas aos recursos minerais da rea. Entre os temas a serem discutidos no workshop, sobre os quais se buscar maior cooperao cientfica internacional, esto: a) a determinao dos nveis de biodiversidade, abrangncia de espcies e taxas de fluxo gentico nas provncias de ndulos abissais, particularmente na regio da fratura Clarion-Clipperton; b) os processos de distrbio e recolonizao que seguem ressedimentao da pluma de sedimentos causada pela minerao e criao das faixas de minerao; c) os impactos da pluma de sedimentos causada pela minerao nos ecossistemas da coluna dgua (enriquecimento de nutrientes, carga de sedimentos, enriquecimento de ferro e intoxicao por metais pesados); e d) a variabilidade natural nos ecossistemas das provncias de ndulos.

Confidencialidade de dados e informaes

Outro item polmico na negociao do Regulamento, a disciplina do sigilo de dados e informaes relativas s atividades na rea envolve interesses distintos. Por um lado, os Estados desenvolvidos que detm a tecnologia para a conduo das atividades na rea defendem o sigilo de informaes relacionadas atividade de explorao, devido ao elevado custo da pesquisa e o carter sensvel, do ponto de vista comercial, de grande parte dessa informao. Por outro lado, representantes da Autoridade tm preocupaes igualmente legtimas sobre a necessidade de transparncia e garantia de acesso a informaes e dados necessrios ao bom funcionamento dos rgos da Autoridade, como o Conselho, Secretariado e Comisso Jurdica e Tcnica. Ainda, os pases em desenvolvimento vem a difuso de dados e informaes relativos s atividades conduzidas na rea como uma forma de facilitar-lhes o acesso s tecnologias necessrias para o desempenho dessas atividades.
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Adotou-se uma definio ampla do que deve ser considerado confidencial. O Regulamento estabelece que sero considerados confidenciais os dados que o contratante assim determinar, o que contrasta com o regime original da Conveno de Montego Bay224. So excees a essa regra as informaes: a) de domnio pblico que possam ser obtidas de outras fontes; b) divulgadas previamente pelo proprietrio sem a exigncia de sigilo; c) j disponveis Autoridade sem a exigncia de sigilo. O Regulamento estabeleceu um perodo de 10 anos durante os quais os dados e informaes sero considerados confidenciais. Aps esse prazo, e a cada cinco anos a partir de ento, o contratante e o Secretrio Geral revisaro os dados para determinar a necessidade da preservao do sigilo. O critrio a ser utilizado na reviso o de avaliar se haver risco de srio dano econmico, caso a informao seja divulgada.

Objetos histricos e arqueolgicos

O Regulamento estabelece que, em caso de descoberta de qualquer objeto de natureza arqueolgica ou histrica no curso de atividades de prospeco ou de explorao da rea, o SecretrioGeral da ISBA dever ser informado imediatamente do objeto, bem como de sua localizao. O Secretrio-Geral, por sua vez, transmitir as informaes ao Diretor Geral da UNESCO. Os contratantes devero adotar todas as medidas razoveis para evitar distrbios ao objeto. O Regulamento no prev para os prospectores o mesmo dever, o que se afigura lacuna injustificvel diante da possibilidade de que as atividades de prospeco, a despeito de seu carter menos intrusivo, danifiquem objetos de valor histrico ou arqueolgico.
214

ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. loc. cit.

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As competncias da Autoridade, nos termos do Regulamento, limitam-se apenas a receber as notificaes dos prospectores e contratantes e retransmiti-las UNESCO. O Regulamento parece corroborar a interpretao de que, dado que os objetos de valor histrico ou arqueolgico no se enquadram na definio de recursos da rea contida no art. 133 da CNUDM, estariam fora da esfera de competncias da ISBA. Dessa forma, reconhece-se a UNESCO o papel fundamental na proteo dos objetos de valor histrico ou arqueolgico da rea. Essa proteo ser garantida pela Conveno da UNESCO sobre Proteo do Patrimnio Cultural Subaqutico, adotada em 2 de novembro de 2001 pelo plenrio da 31 Conferncia-Geral da UNESCO, que entrar em vigor trs meses aps receber o vigsimo instrumento de ratificao ou adeso. A Conveno da UNESCO preenche um vcuo jurdico at ento existente na proteo do patrimnio cultural subaqutico, que era protegido apenas por legislaes nacionais ou no quadro das normas mais gerais da UNESCO sobre proteo do patrimnio cultural. As dimenses do presente trabalho impedem uma anlise detalhada da Conveno da UNESCO, que em vrios de seus dispositivos estabelece vnculos com a CNUDM. Convm ressaltar, contudo, que a Conveno da UNESCO veda a comercializao do patrimnio cultural subaqutico, reconhece a prioridade de sua conservao in situ e determina aos Estados o dever de impor medidas de enforcement para os violadores da proteo desse patrimnio e, no que tange rea, tambm consigna a obrigatoriedade de notificao ao Diretor-Geral da UNESCO e ao SG da ISBA da descoberta de objetos do patrimnio cultural subaqutico e de sua localizao. A Conveno da UNESCO reconhece papel especial aos Estados que tenham um vnculo verificvel com os objetos do patrimnio cultural subaqutico encontrados na rea, sobretudo em termos de sua origem histrica ou arqueolgica, na coordenao da proteo desses objetos (Estados coordenadores).
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Embora ambos guardem semelhanas importantes em especial a idia de preservao e fruio em benefcio da humanidade, os conceitos de patrimnio comum da humanidade, aplicado rea, e o de patrimnio cultural , surgido e desenvolvido no seio da UNESCO, no devem ser confundidos. Os primeiros contratos de explorao A adoo do Regulamento para a Prospeco e a Explorao dos Ndulos Polimetlicos na rea estabeleceu o regime jurdico definitivo para essas atividades, de modo que a ISBA pode finalmente celebrar os contratos de explorao que trouxeram os investidores pioneiros do regime transitrio definido na Resoluo II da III UNCLOS.225 Todos os sete investidores pioneiros registrados perante a Comisso Preparatria j assinaram os contratos de explorao de 15 anos com a Autoridade. Os primeiros contratos de explorao foram assinados em 29 de maro de 2001, pela Yuzhmorgeologiya, pela Organizao Conjunta Interoceanmetal e o governo da Repblica da Coria. A COMRA concluiu seu contrato de explorao em 22 de maio de 2001, ao passo que a IFREMER/AFERNOD e a DORD o fizeram em 20 de junho de 2001.226 O ltimo investidor pioneiro a celebrar o contrato de explorao com a Autoridade no regime definitivo foi a ndia, que havia sido a primeira a obter o registro de investidor pioneiro perante a Comisso Preparatria, tendo assinado o contrato de explorao em 25 de maro de 2002.

215 216

LODGE, Michael. Op. cit.. p. 28.

Cf. ISBA/7/C/4: Status of contracts for exploration issued in accordance with the Regulations for prospecting and exploration for polymetallic nodules in the Area.

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CAPTULO 10 OS NOVOS ITENS DA AGENDA:

SLFURES POLIMETLICOS E CROSTAS COBLTICAS.

O incio das discusses na ISBA

Na sesso do Conselho de 1998, a Rssia solicitou Autoridade a elaborao de regras sobre os demais recursos minerais da rea, em especial os sulfetos polimetlicos e as crostas de mangans ricas em cobalto. Nos termos do art. 163,o,(ii) da CNUDM, a ISBA teria o prazo de trs anos para a adoo dessas regras. Como os esforos da Autoridade estivessem concentrados na concluso do Regulamento para a Prospeco e a Explorao dos Ndulos Polimetlicos, esse prazo expirou em 17 de agosto de 2001 sem que se houvesse definido o regime jurdico para esses novos recursos da rea. Em junho de 2000, a ISBA realizou um workshop sobre recursos minerais na rea, cujos resultados foram apresentados pelo Secretariado no documento Consideraes relativas ao regulamento para a prospeco e a explorao de sulfetos polimetlicos hidrotermais e crostas de ferro-mangans ricas em cobalto na rea, de 29 de maio de 2001.227 Aps discusses iniciais sobre esse documento em 2001, o Conselho prosseguir o debate sobre as questes relativas ao regime dos sulfetos e das crostas ricas em cobalto na oitava sesso da Autoridade, a ser realizada em agosto de 2002.

Os slfures polimetlicos
Os slfures polimetlicos surgem em valas e bacias das regies de atividade vulcnica, quando do contato de lava com a gua
ISBA/7/C/2. Considerations relating to the regulations for prospecting and exploration for hydrothermal polymetallic sulphides and cobalt-rich ferromanganese crusts in the Area.
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fria do oceano, o que d origem a depsitos ricos em zinco, cobre, ferro, prata e ouro. Os slfures foram descobertos em 1979, na dorsal do Pacfico oriental norte, prximo costa de Baja Califrnia.228 Os slfures constituem verdadeiros respiradouros polimetlicos por onde so expelidos gases sulfurosos a temperaturas de cerca de 400C (as chamins negras). Apresentam altas concentraes de cobre, zinco, ferro, chumbo, ouro e prata. Essas formaes minerais servem de substrato para um dos ecossistemas de maior biodiversidade do planeta. Esses recursos se concentram na extensa rea de forte atividade vulcnica do Pacfico, mas tambm esto presentes no Atlntico. Os slfures tm tamanhos que podem variar de algumas milhares a cerca de 100 milhes de toneladas.229 A maioria das jazidas de slfures polimetlicos conhecidos situa-se em ZEEs, em especial aquelas de Canad, Equador, Fiji, Japo, Papua Nova Guin e Tonga. Na rea, encontram-se slfures polimetlicos na dorsal do Pacfico oriental (entre 0 e 13 de latitude norte) e na dorsal mesoatlntica (entre 12 e 28 de latitude norte ).230 As crostas de ferromangans ricas em cobalto As crostas de ferromangans ricas em cobalto tambm so encontradas em regies de atividade vulcnica, mas se localizam, sobretudo, nos flancos mais rasos de ilhas vulcnicas, nos montes submarinos e em dorsais ocenicas, e no em bacias como os ndulos. Uma crosta considerada rica em cobalto quando tem em sua composio pelo menos 2,5% desse mineral. As crostas coblticas
218 219

ISBA/7/C/2, p.2.

HALFAR, Jochen & FUJITA, Rodney. Precautionary Management of Deep Sea Mining. Disponvel em: <http://www.environmentaldefense.org/documents/ 736_DeepSeaMining.pdf> Acesso em: <25 mai. 2002> p. 3.
220

HALFAR, Jochen & FUJITA, Rodney. Op. cit..p. 4.

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de ocorrem em profundidades que variam de 400m a 4.000m, mas as crostas mais espessas e de maiores teores de cobalto se situam entre 800m e 2.500m de profundidade.231 O cobalto presente nessas crostas tem importncia estratgica fundamental, sendo utilizado para a formao de superligas utilizadas, por exemplo, na aviao a jato. Essas crostas podem tornar-se fontes no apenas de cobalto, mas tambm de outros metais como titnio, nquel, platina, mangans, crio, fsforo, tlio, telrio, tungstnio, bismuto e molibdnio. A maioria das crostas coblticas conhecidas, contudo, est situada no territrio das ZEEs dos Estados arquipelgicos do Sudeste Asitico e da Oceania, como Micronsia, Kiribati e Ilhas Marshall, alm do Hava e das Ilhas Johnston(EUA). O regime jurdico cogitado para os slfures polimetlicos e as crostas de ferromangans ricas em cobalto As diferenas das caractersticas dos slfures e das crostas coblticas em relao aos ndulos demandam tcnicas de explotao distintas, com conseqncias para o regime jurdico cogitado. Os ndulos se situam sobre o leito das bacias submarinas, ou imediatamente abaixo dele, formando extensas praias que facilitam sua extrao. Nessa perspectiva, os ndulos comportam-se basicamente como recursos bidimensionais. J nos slfures e as crostas ricas em cobalto, a dimenso da profundidade passa a ter relevncia, revestindo-os de um carter de tridimensionalidade que demanda tcnicas de extrao distintas e potencialmente mais agressivas ao meio marinho.232 Alm disso, os slfures e as crostas coblticas atualmente conhecidos na rea so de quantidade bem
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ISBA/7/C/2, p.3. ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. p. 20.

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menor e se distribuem de modo bem mais esparso que os stios de ndulos. As discusses preliminares consideram que o regime jurdico da prospeco, explorao e explotao desses recursos dever manter em linhas gerais o sistema paralelo estabelecido pela CNUDM em relao aos ndulos, com algumas modificaes derivadas da natureza dos slfures e das crostas. Entre essas modificaes, estaria a adoo do conceito de contratao pela ISBA de blocos da rea que apresentassem esses minerais, que daria a considerao devida tridimensionalidade desses recursos233. Ao invs de um sistema de site-banking como o das reas reservadas em relao aos ndulos, cogita-se a participao da Autoridade nos rendimentos das operaes relacionadas aos slfures e s crostas coblticas.234

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ISBA/7/C/2, p. 6. ISBA/7/C/2, pp. 6-7.

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CAPTULO 11 OS NOVOS ITENS DA AGENDA: A BIODIVERSIDADE.

Caractersticas da biodiversidade na rea
O assunto de maior atualidade nos debates acerca dos futuros desenvolvimentos do regime jurdico dos fundos marinhos e ocenicos internacionais diz respeito conservao e gesto dos recursos genticos da rea. A relevncia cada vez mais evidente dos interesses em jogo nessa questo demonstra a necessidade de futuras negociaes para a definio de um regime jurdico-internacional apropriado para a biodiversidade da rea. As profundezas ocenicas apresentam caractersticas ambientais nicas, que conduzem a existncia de flora e fauna de caractersticas todas prprias, adaptadas s condies de luminosidade ausente, presso altssima e temperatura baixssima que nelas predominam. Na zona abissal, por exemplo, que compreende as reas de profundidades iguais ou maiores 4000m, concentra-se grande nmero de espcies, embora os nmeros de espcimes dessas espcies sejam pequenos, o que aumenta os riscos de extino.235 Uma das caractersticas dos ecossistemas dos fundos ocenicos a presena dos seres bioluminescentes. A ausncia de luminosidade levou-os a desenvolverem a capacidade de bioluminescncia e, associados a ela, olhos grandes com pupilas grandes, que possibilitam o mximo de absoro de luz. As elevadas presses dos fundos ocenicos condicionaram esses animais a desenvolverem uma reduo dos ossos e da musculatura, tendo uma densidade pouco maior do que a gua do mar. Os peixes
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MARKUSSEN, Jan Magne. Op. cit.. loc. cit.

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bioluminescentes so geralmente carnvoros e, para facilitar a alimentao num ambiente de presas escassas, desenvolvem mandbulas e dentes grandes e nadadeiras dorsais alongadas em forma de iscas.236 Estudo realizado pelo Professor Craig R. Smith sobre o ambiente biolgico nas regies de ndulos de Clarion-Clipperton analisa as caractersticas nicas dos recursos biolgicos dos fundos marinhos e ocenicos nas regies de ocorrncia de ndulos, seu valor econmico atual e potencial, bem como a probabilidade de extino de espcies, resultante das atividades de explorao.237 Em Clarion-Clipperton encontra-se uma fauna endmica, limitada, essencialmente, a esse meio marinho. Como a regio de ocorrncia de ndulos polimetlicos restrita a uma pequena parcela do fundo marinho, caberia indagar se a vida existente nessas zonas subsistiria em outras partes, caso ocorra explorao em toda a extenso da rea de ndulos. As preocupaes com a preser vao e gesto da biodiversidade nos fundos marinhos e ocenicos se intensificaram com o aumento dos estudos sobre a biodiversidade nos slfures polimetlicos. Nos slfures foram descobertas novas formas de vida capazes de sobreviver num ambiente altamente hostil grande maioria dos seres vivos at ento conhecidos, em que alm das j severas condies normais dos fundos ocenicos, ocorrem emisses de gases sulfurosos altamente txicos a temperaturas de cerca de 400C. Essas criaturas, cognominadas de extremfilas ou hipertermfilas apresentam alta resistncia presso e ao calor, o que desperta grande interesse em suas aplicaes industriais. Em virtu226

As condies ambientais condicionaram nesses seres vivos caractersticas to peculiares que levaram a que recebessem denominaes igualmente curiosas, quando no bizarras. Tome-se, por exemplo, a lula vampira do inferno (Vampyroteuthis infernalis, que tem os maiores olhos de qualquer animal, em proporo ao corpo), o peixe-vbora (Chauliodus sloani), o peixe-ogro (Anoplogaster cornuta), o peixe-boca-de guarda-chuva (Eurypharynx pelecanoides) e at o peixe-bola-de-futebol(Furcacauda heintzae). ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. pp. 21-22.

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de da total ausncia de luz, as espcies extremfilas absorvem energia do prprio ambiente sulfuroso em que vivem, compondo o nico ecossistema do mundo completamente quimiossinttico, com espcies desconhecidas e altamente endmicas, no encontrados em qualquer outro lugar.238 Acredita-se hoje que os respiradouros hidrotermais podem ter sido o bero da vida na terra. Os ecossistemas dos respiradouros hidrotermais representam uma das regies mais megadiversas do planeta. Antes das descobertas dos slfures polimetlicos no final dos anos 1970, acreditava-se que a biodiversidade marinha total era de cerca de 200 mil espcies, aps a descoberta dos seres extremfilos, essas estimativas saltaram para de 10 a 100 milhes de espcies.239 Essas espcies poderiam dar origem a diversas aplicaes, sobretudo em ambientes de presso elevada ou temperaturas muito baixas. A bioprospeco dessas espcies j se iniciou. Algumas espcies extremfilas j esto sendo explotadas para fins de tratamento de resduos, processamento de alimentos e minerao. Com relao ao valor econmico desses recursos genticos, estima-se que esteja entre 600 milhes e 3 bilhes de dlares por ano, crescendo rapidamente.240 O estudo do professor Craig Smith cita uma empresa de biotecnologia que isolou bactrias que vivem em restos de baleias em grande profundidade. Essas bactrias, conhecidas como extremfilas, por viverem em ambientes extremos do fundo marinho, produzem enzimas que atuam sobre as protenas e leos dos ossos das baleias. A empresa planeja comercializar essas enzimas como aditivos.241
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HALFAR, Jochen & FUJITA, Rodney. Op. cit..p. 6.

BORGESE, Elizabeth Mann. The Search for the Origin of Life. In: Aventis Future, n 3, 2000. Disponvel em:<http://212.38.30.154/forum/fut0003/ 3_2000_ambassador_of_seas_1.htm> Acesso em: <25 mai. 2002>
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BORGESE, Elizabeth Mann. Op. cit.. loc. cit. ARTIGAS, Carmem. Op. cit.. p. 23.

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A biodiversidade da rea nos regimes atuais da CNUDM e da CDB A diversidade biolgica dos respiradouros hidrotermais sofre ameaa de duas ordens. De um lado, as tcnicas de minerao mais cogitadas para a explotao dos slfures polimetlicos podem causar danos irreversveis ao ecossistema local.242 Do outro, a prospeco desregrada dos recursos vivos que tm nesses slfures seu habitat pode comprometer severamente a preservao dessa biodiversidade ainda em grande parte desconhecida, alm de concentrar os eventuais benefcios dessa prospeco nas mos de poucos. Diante desse quadro de ameaas, tanto a Conveno de Montego Bay quanto a Conveno sobre Diversidade Biolgica apresentam lacunas preocupantes no que concerne proteo da biodiversidade nos fundos marinhos e ocenicos internacionais. Nos termos da Conveno de Montego Bay, a Autoridade tem jurisdio apenas sobre os recursos minerais da rea, os nicos que se enquadram no conceito de 133(a) de recursos que, juntamente com a rea em si mesma, constituem patrimnio comum da humanidade. Todo o regime jurdico da rea definido na Conveno de Montego Bay volta-se essencialmente para a explorao e explotao desses recursos minerais, sobretudo os ndulos polimetlicos. Em termos dos recursos vivos da rea, as competncias da Autoridade se situam no quadro mais geral da proteo e preservao do meio marinho, nos termos do art. 145 e da Parte XII da CNUDM. No obstante a definio da preservao da biodiversidade como interesse comum da humanidade (common concern of mankind), a Conveno sobre Diversidade Biolgica concentra-se essencialmente na proteo das biodiversidades terrestres nacionais. No existe qualquer dispositivo que trate das especificidades da biodiversidade marinha e ocenica. A CDB, em seu art.5, ao tratar da biodiversidade
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HALFAR, Jochen & FUJITA, Rodney. Op. cit..p. 7.

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em reas situadas alm das jurisdies nacionais, apenas estabelece o dever genrico de os Estados-partes cooperarem diretamente entre si ou por meio de organizaes internacionais para a preservao e utilizao sustentvel de seus recursos biogenticos. Tanto a Autoridade quanto o Secretariado da CDB tm procurado agir para suprir essa lacuna no regime da proteo da biodiversidade da rea, mas ainda no existe nada de concreto em termo de um regime de proteo especfica e efetiva para os recursos biogenticos da rea. A bioprospeco na rea permanece sem regulamentao, com o risco de conflitos com outros possveis usos da rea, o risco de graves danos ambientais e a privao do acesso dos benefcios dessa prospeco para os pases em desenvolvimento.243 No mbito da CDB, discute-se a proteo da biodiversidade marinha e costeira desde a primeira Conferncia das Partes em 1994. Um avano importante ocorreu em 1995, com a adoo de uma deciso sobre conservao e uso sustentvel da diversidade biolgica costeira e marinha e do Mandato de Jakarta sobre Diversidade Biolgica Marinha e Costeira. Na COP-4, em maio de 1998, em Bratislava, estabeleceu-se um programa de trabalho plurianual de conservao e uso sustentvel da biodiversidade costeira e marinha. No existem, contudo, disposies que tratem especificamente da biodiversidade da rea, e a ISBA sequer objeto de meno expressa entre as organizaes internacionais com as quais o Secretariado das CDB procurar cooperar na implementao do programa. Outro aspecto que convm ressaltar que apenas recentemente se logrou consenso para adotar as diretrizes sobre acesso e compartilhamento de benefcios aos recursos da biodiversidade. Essas diretrizes tm carter voluntrio e um vis essencialmente de acesso e repartio justa e eqitativa de benefcios relativos biodiversidade em territrio de jurisdio estatal, concentrando-se no
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BORGESE, Elizabeth Mann. Op. cit.. loc. cit.

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relacionamento entre Estado prospector e Estado detentor dos recursos biogenticos. No se definiu um regime preciso para o acesso e o compartilhamento de benefcios em termos de recursos da biodiversidade de reas alm das jurisdies nacionais, muito menos no caso especfico da rea. J no mbito da Autoridade, a preocupao com a questo especfica dos recursos vivos da rea, sobretudo aqueles dos ecossistemas dos slfures, tem se mostrado mais evidente. Embora a Autoridade reconhea o princpio da liberdade da pesquisa cientfica marinha na rea previsto na CNUDM, observa tambm que a CNUDM no distingue adequadamente os conceitos de pesquisa cientfica marinha, prospeco e explorao, nem tampouco entre pesquisa cientfica pura e aplicada.244 Essa falta de preciso gera problemas diante das recentes descobertas sobre os ecossistemas da rea, em especial os dos respiradouros hidrotermais, com um potencial de conflito entre os interesses da minerao desses slfures polimetlicos, da bioprospeco dos seres vivos que neles tm seu habitat e da preservao e proteo desses ecossistemas.245 O prximo workshop da ISBA, j mencionado, tratar justamente das perspectivas para a cooperao internacional na pesquisa cientfica marinha nos fundos ocenicos, com vistas a um maior conhecimento do ambiente dos fundos marinhos e ocenicos, inclusive sua biodiversidade, em especial a biodiversidade nas praias de ndulos e os impactos que podero advir sobre ela das atividades mineradoras na rea. A incorporao da biodiversidade da rea ao patrimnio comum da humanidade Durante o 12 Encontro dos Estados-Partes da CNUDM, realizado em Nova Iorque de 16 a 26 de abril de 2002, o Secretrio234 235

A/57/57, p. 70. A/57/57, loc. cit.

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Geral da ISBA, Satya Nandan, lanou a idia do que parece ser a soluo mais adequada para a definio do regime jurdico da biodiversidade da rea a sua incorporao ao patrimnio comum da humanidade atualmente composto apenas pela rea em si e seus recursos minerais. De fato, sobretudo ao se considerar o caso especfico dos ecossistemas dos respiradouros hidrotermais, percebe-se a ligao indissolvel entre os recursos vivos da rea e o leito, o solo e o subsolo dos fundos marinhos. Os recursos vivos e no-vivos da rea compem uma nica realidade ambiental, a qual no deve permanecer artificialmente separada em virtude de uma lacuna jurdico-internacional. Se, no passado, o grande temor era o de uma corrida aos ndulos em detrimento do meio marinho e da humanidade como um todo, nos dias atuais se acrescenta o risco de uma corrida s extremfilas, igualmente nociva. As espcies extremfilas e todas as outras espcies que dependem do contato com a rea para seus ciclos de vida devem ser submetidas ao regime do patrimnio comum da humanidade, dado que se associam indissoluvelmente rea, seu substrato e seu habitat. O raciocnio que deve servir de fundamento para a incorporao desses recursos biogenticos ao patrimnio comum da humanidade o mesmo que fundamenta a incorporao da espcies sedentrias ao regime jurdico da plataforma continental, reconhecido e positivado no art.77.4 da CNUDM. Se em relao s plataformas continentais nacionais, o regime jurdico se estende para abranger no s recursos no-vivos, mas tambm os recursos vivos que tm no leito do mar ou seu subsolo um elemento fundamental de seu ciclo de vida, nada mais lgico que o mesmo ocorrer em relao ao regime jurdico da rea para as espcies que dela dependam. A preservao da biodiversidade em geral j constitui interesse comum da humanidade. No caso especfico da biodiversidade da rea, sua incorporao ao patrimnio comum da humanidade
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s vem a reforar os princpios de preservao, utilizao sustentvel e repartio justa e eqitativa dos benefcios, previstos no artigo 1 da CDB. O conceito de interesse comum da humanidade foi consagrado pela primeira vez na Resoluo da AGNU n 43/53, de 6 de dezembro de 1988, em relao mudana de clima e, posteriormente nas Resolues n 44/207 e 45/212 da AGNU sobre a mesma matria. No por coincidncia, o conceito surgiu por uma proposta da Delegao de Malta, diante das dificuldades da aplicao do conceito de patrimnio comum da humanidade para o problema. Em 1991, o Protocolo sobre Proteo Ambiental ao Tratado da Antrtica consagrou o conceito de interesse comum da humanidade em seu prembulo, mas o ponto culminante da afirmao desse novo conceito ocorreu durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a RIO-92, na qual o princpio do common concern of mankind foi expresso tanto na Conveno-Quadro sobre Mudana de Clima quanto na Conveno sobre Diversidade Biolgica. Ensina Canado Trindade que o conceito de interesse comum da humanidade envolve os seguintes aspectos: a) concentrao em questes fundamentais a toda humanidade, desprovidas de conotaes proprietrias; b) o engajamento necessrio de todos os pases e sociedades; c) a dimenso intergeneracional; d) a nfase na proteo, mediante consideraes de ordre public; e) a ateno primria s causas dos problemas, sob um enfoque preventivo; e f) a partilha eqitativa das responsabilidades.246 Sabe-se que o surgimento do conceito de interesse comum da humanidade decorreu em parte das controvrsias havidas em relao aplicao do conceito de patrimnio comum da humanidade para a rea. As conotaes proprietrias do conceito de
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Direitos Humanos e Meio Ambiente paralelo dos Sistemas de Proteo Internacional. Porto Alegre: Fabris, 1994. pp. 217-219.
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patrimnio comum, alm de toda a polmica tida no seio da III UNCLOS, no se adaptavam a questes ambientais como a mudana de clima, a preservao do meio antrtico e a preservao da diversidade biolgica.247 Consagrar a biodiversidade em geral patrimnio comum da humanidade, por exemplo, contrariaria o princpio da soberania de cada Estado sobre os recursos nacionais dentro de sua jurisdio, consagrado como Princpio 2 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. A adoo do conceito de patrimnio comum da humanidade para os recursos da biodiversidade da rea no representar qualquer retrocesso em relao aos avanos conceituais havidos com o instituto do interesse comum da humanidade. Como o prprio grupo de juristas que debateu o conceito de interesse comum da humanidade reconheceu, os conceitos de interesse comum da humanidade e patrimnio comum da humanidade no so mutuamente excludentes, apenas tm mbitos de aplicao distintos.248 A biodiversidade da rea, no entanto, representa um dos pontos de cruzamento dos dois conceitos, nela se encontram tanto o interesse comum da humanidade na preservao da biodiversidade em geral quanto o patrimnio comum da humanidade constitudo pela rea e seus recursos. Em relao gesto dos recursos biogenticos situados nas reas sob jurisdio estatal, o regime da CDB consagra o princpio
Cf. a respeito do conceito de interesse comum da humanidade e suas diferenas em relao ao de patrimnio comum da humanidade: ATTARD, David J. (ed.) The Meeting of the Group of Legal Experts to Examine the Concept of The Common Concern of Mankind in Relation to Global Environmental Issues. University of Malta, Malta. 13-15 December 1990. Nairobi: United Nations Environment Programme, 1991. Report of the II Meeting of the UNEP Group of Legal Experts to Examine the Implications of the Common Concern of Mankind Concept on Global Environmental Issues. In: TRINDADE, Antnio Augusto Canado (ed.). Derechos Humanos, Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente/ Human Rights, Sustainable Development and the Environment/ Direitos Humanos, Desenvolvimento Sustentvel e Meio Ambiente (Seminrio de Braslia de 1992). San Jos de Costa Rica; Braslia: Instituto Interamericano de Derechos Humanos; Banco Interamericano de Desarollo, 1992. pp. 327332.
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ATTARD, David J. (ed.) Op. cit..p. 30.

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da soberania dos Estados, nos termos do Princpio 2 da Declarao do Rio, o que, como j referido, impede a consagrao da biodiversidade em geral como patrimnio comum da humanidade. No caso especfico dos recursos da biodiversidade situados alm dos limites das jurisdies nacionais, no se apresenta tal obstculo. A biodiversidade da rea, dessa forma, pode ser incorporada ao patrimnio comum da humanidade de maneira que, alm dos princpios de proteo ambiental incorporados no conceito de interesse comum, passe a se submeter aos princpios de explotao em benefcio de toda a humanidade que caracterizam o conceito de patrimnio comum. Assim, em relao rea, toda a humanidade, representada pela ISBA, teria estatuto semelhante quele que os Estados de origem tm em relao aos recursos biogenticos situados em seus respectivos territrios. A se aplicar o regime de patrimnio comum da humanidade biodiversidade da rea, haveria um reforo ainda maior no princpio da repartio justa e eqitativa dos benefcios provenientes da utilizao dos recursos da biodiversidade contido na CDB. At mesmo porque se poderia estabelecer, para a bioprospeco desses recursos, um regime similar ao atualmente em vigor para a explorao dos ndulos polimetlicos, com as devidas adaptaes. Dessa forma, o aproveitamento dos recursos biogenticos da rea seria submetido ao poder regulatrio e fiscalizador da Autoridade e dependeria da aprovao de um plano de trabalho e celebrao de um contrato de acesso, da obedincia ao princpio da precauo, da concesso de garantias tcnicas, econmicas e ambientais, do pagamento de taxas ISBA, da capacitao de pessoal da ISBA, da adequada participao da ISBA nos royalties da explotao desses recursos e da promoo do acesso da Empresa e dos pases em desenvolvimento s tecnologias da bioprospeco e da bio-indstria.249
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BORGESE, Elizabeth Mann. Op. cit.. loc. cit.

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CONSIDERAES FINAIS Cerca de trinta e cinco anos aps o discurso de Arvid Pardo na Assemblia-Geral das Naes Unidas e de duas dcadas depois da concluso da Conveno de Montego Bay, os fundos marinhos e ocenicos situados alm dos limites das jurisdies nacionais encontram-se na atualidade submetidos a um regime jurdico-internacional altamente complexo. Inicialmente concebido como um meio corrigir as desigualdades da sociedade internacional no que diz respeito ao acesso aos fundos ocenicos e seus recursos no quadro simultneo do desenvolvimento do Novo Direito do Mar e da luta do Terceiro Mundo por uma Nova Ordem Econmica Internacional o regime jurdico efetivamente estabelecido para a rea sofreu graves desvios em relao aos ideais que o originaram. Suas funes distributivas foram esvaziadas ao final da Guerra Fria, com o Acordo para a Implementao da Parte XI da Conveno de Montego Bay, de tal forma que a Parte XI acabou por incorporar justamente as desigualdades internacionais que buscava eliminar. O princpio do patrimnio comum da humanidade, um dos mais ricos desenvolvimentos do Direito Internacional no sculo XX, ainda tem na rea o exemplo mais importante de sua aplicao. Entretanto, as injunes das realidades de poder militar, econmico e tecnolgico da sociedade internacional retiraram, pelo menos em relao rea, muito do carter inovador da idia de utilizao pacfica e sustentvel de um patrimnio em benefcio da humanidade como um todo. Em ltima anlise, as mudanas havidas na disciplina jurdica dos fundos marinhos e ocenicos internacionais desde a concluso da Conveno de Montego Bay descaracterizaram o princpio do patrimnio comum da humanidade para aproxim-lo da velha idia de res communis omnium. A Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos teve sua capacidade de deciso subordinada aos interesses de grupos minoritrios em virtude do fortalecimento do Conselho e da adoo de mecanismos oblquos de veto no seu processo decisrio. A Empresa, pea-chave para a garantia de apro169

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veitamento da rea em benefcio de toda a humanidade, perdeu vrias das prerrogativas que recebera para se tornar tcnica e economicamente vivel e ainda no se fez realidade. Os pases em desenvolvimento tiveram seus mecanismos de proteo ou eliminados ou subordinados aos interesses dos pases desenvolvidos, que detm a maioria absoluta no Comit de Finanas criado em 1994. Diante desse panorama, muito difcil no se ter uma perspectiva pouco otimista dos futuros desenvolvimentos das normas do Direito Internacional Pblico concernentes rea. No se deve, contudo, aceitar o enfraquecimento recente do princpio do patrimnio comum da humanidade em relao rea de modo que ele venha a se perpetuar e se agravar medida que avance a regulamentao jurdico-internacional da matria. Ao longo da dcada de 1980, a queda dos preos de boa parte dos minrios de maior interesse econmico na rea, a descoberta de novas fontes terrestres desses minerais e a verificao de que o desafio tecnolgico da minerao dos fundos ocenicos havia sido subestimado contriburam para adiar por alguns decnios as perspectivas de incio da produo mineral em escala comercial da rea. Nesse sentido, e refletindo a persistncia de enfoques distintos sobre o aproveitamento econmico dos fundos ocenicos internacionais, ainda no se definiram as regras sobre a explotao dos ndulos polimetlicos na rea. As atividades relacionadas a recursos descobertos mais recentemente, como os slfures polimetlicos e as crostas ricas em cobalto, tambm carecem de regime jurdico definido. Existe ainda a questo candente do estatuto da biodiversidade da rea, que, por sua relao indissolvel com os recursos no-vivos da rea, deve ser expressamente declarada e regulada como patrimnio comum da humanidade. O tratamento desses temas pendentes deve ser instrumentalizado para resgatar o verdadeiro sentido e esprito da Conveno de Montego Bay, garantindo a aplicao de todos os
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princpios do patrimnio comum da humanidade em sua mxima extenso. Apenas desse maneira, resgatando a humanidade dos tentculos do mercado e da Realpolitik, pode-se, para eliminar o monstro suspenso sobre o conceito jurdico da rea como um patrimnio comum, preservado e aproveitado em benefcio de toda a humanidade.

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A CONVENO DE VIENA DE 1986 SOBRE DIREITO DOS TRATADOS ENTRE ESTADOS E ORGANIZAES INTERNACIONAIS E ENTRE ORGANIZAES INTERNACIONAIS: ESTADO ATUAL DA MATRIA NO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
Maurcio da Costa Carvalho Bernardes (Relator) Gustavo Teixeira Chadid Paulo Camargo Carneiro

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Introduo
Uma das mais importantes obras jurdicas produzidas ao longo do sculo XX foi a codificao do chamado Direito dos Tratados, a qual retirou a matria do mbito do direito costumeiro, onde havia permanecido durante vrios sculos, dando-lhe a segurana e a certeza caractersticas do direito positivo. Fruto de um esforo da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, a codificao do Direito dos Tratados est materializada nas duas grandes convenes celebradas sobre o assunto: a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados, concluda em 22 de maio de 1969, e a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais e entre Organizaes Internacionais, terminada em 21 de maro de 1986. Muito j se escreveu sobre a Conveno de Viena de 1969, sendo um texto legal amplamente conhecido, estudado e divulgado. Trata-se de uma conveno que j vigora desde 1980, quando alcanou o nmero mnimo de ratificaes exigido. Da mesma condio no goza a Conveno de Viena de 1986: pouco se h discutido sobre este instrumento jurdico, que ainda no est em vigor porque no atingiu o nmero necessrio de ratificaes. Sua importncia, contudo, no menor do que a de sua anloga de 1969, pois, com a proliferao dos organismos internacionais aps a Segunda Guerra Mundial e com o trmino da Guerra Fria, tem crescido o nmero de tratados cujo regime jurdico no mais se enquadra nos parmetros da primeira Conveno de Viena. Por isso, torna-se cada vez maior a necessidade de ratificar a Conveno de 1986 e de dar conhecimento aos operadores do direito do contedo das normas contidas nesse acordo250.
240

Embora no esteja em vigor, muitas das normas contidas na Conveno de 1986 possuem j eficcia porque fazem parte do direito costumeiro. Segundo Nicolas de PIROLA Y BALTA, la circunstancia de que la Convencin de 1986 no est todava en vigor no impide que muchas de sus normas aquellas de origen consuetudinario se apliquen en todos los Tratados celebrados entre Estados y Organismos Internacionales, como ocurre inter alia en los Convenios de Sede de los Organismos Internacionales. Las Convenciones de Viena sobre el derecho de los tratados: algunas consideraciones. Revista Peruana de Derecho Internacional, Lima, vol.43, n.103, p.69, ene./jun.1994

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O objetivo principal deste trabalho , justamente, analisar o estado atual desta Conveno, seu impacto para a sociedade internacional e para o Brasil em particular. Para tanto, ser preciso fazer um breve histrico desta Conveno, analisando o caminho para a codificao do direito dos tratados entre Estados e organizaes internacionais. O entendimento da evoluo doutrinria sobre os sujeitos de direito das gentes, em virtude do crescimento da importncia desses organismos na vida internacional, passa a ser fundamental para a compreenso da importncia da Conveno estudada. Em um segundo momento, busca-se, de forma bastante genrica, a anlise das principais disposies da Conveno de 1986, sempre tendo como referncia para comparao a Conveno de Viena de 1969. Dessa forma, a visualizao dos principais pontos de diferena e congruncia entre os dois instrumentos tende a tornar a compreenso do instrumento de 1986 mais claro e preciso. Acredita-se que a anlise comparativa realar os principais objetivos e as particularidades da Conveno de 1986. Cabe a lembrana de que as duas primeiras partes do trabalho no sero objeto de anlise exaustiva. Em virtude da j realizao de diversos estudos sobre ambas as convenes e sobre a evoluo histrica das organizaes internacionais, esses componentes tero a funo de dar o mnimo entendimento das caractersticas da Conveno de 1986 no intuito de podermos compreender melhor no s o seu estado atual na cena internacional, mas tambm suas possibilidades prticas de utilizao. Dessa forma, a anlise do estado atual da Conveno, baseado em informaes da Diviso de Atos Internacionais do Itamaraty, reveste-se de especial importncia, uma vez que percebemos uma tendncia ao esquecimento desse instrumento, principalmente por parte dos Estados. Igualmente, busca-se entender as principais resistncias para o alcance do nmero mnimo de ratificaes entre os Estados, por meio da anlise de reservas e objees Conveno.
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Como bem sabemos, o trabalho do diplomata est cada vez mais vinculado s atividades das organizaes internacionais. Sendo o tratado o principal meio formal de externalizao da vontade das partes para a consecuo de fins comuns, busca-se a anlise da utilizao da Conveno de 1986 por meio do estudo de diversos casos concretos. Ainda que no haja meno expressa Conveno, percebe-se que diversos acordos entre Estados e organizaes internacionais seguem o arcabouo jurdico da Conveno. Por fim, o trabalho estaria incompleto se no dedicssemos algumas notas sobre a posio brasileira em relao Conveno de 1986. Cabe a lembrana de que o principal objetivo do trabalho a realizao de um estudo bastante prtico da Conveno de 1986, em funo da sua grande utilidade para o melhor trabalho do diplomata. Embora sem esquecer aspectos doutrinrios importantes, acreditase que inmeros trabalhos de imensa qualidade j foram escritos sobre o tema. Contudo, os exemplos de estudos que apresentem a utilizao prtica da Conveno so bastante limitados. Tampouco encontramos muitas referncias sobre o estado atual da Conveno em estudo. O trabalho visa a preencher algumas dessas lacunas e fornecer um guia prtico para a aplicao da Conveno de 1986.

1. Histrico DA CONVENO DE 1986

A origem da codificao do direito dos tratados referente aos acordos celebrados entre Estados e organizaes internacionais e entre organizaes internacionais entre si confunde-se com a origem das prprias organizaes internacionais e com os debates e estudos sobre suas diferenas enquanto sujeitos de direito internacional dos sujeitos clssicos, ou seja, os prprios Estados. Assim, a percepo de que as normas jurdicas que regem os tratados celebrados tendo esses entes como uma das partes deveriam ser diferentes das normas jurdicas que regem a celebrao dos demais trata181

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dos nasceu quando, em primeiro lugar, notou-se que as organizaes internacionais eram sujeitos de direito internacional e, em segundo lugar, tinham poder para celebrar tratados. No h como separar a histria da Conveno de Viena de 1986 da histria do estudo da personalidade jurdica e do chamado tretay-making power251 das organizaes internacionais. Uma vez entendido que essas organizaes eram sujeitos distintos dos Estados e que, exatamente por isso, no gozavam como estes da faculdade de celebrar todo e qualquer acordo, fez-se premente a necessidade de positivar as regras que regulariam a produo normativa prpria das organizaes internacionais. As discusses sobre a personalidade jurdica das organizaes internacionais ganharam flego ao tempo da Liga das Naes, no existindo ainda preocupaes acerca da capacidade de esse organismo celebrar tratados. Era pacifico entre os juristas a existncia da personalidade jurdica da Liga. Embora no houvesse polmica, os escritos dos doutrinadores da poca concordando com a personalidade jurdica daquele organismo serviram como um ponto de partida para as futuras discusses sobre o tema. Com o advento da Organizao das Naes Unidas (ONU), o nmero de organizaes internacionais comeou a aumentar rapidamente e uma srie de novos problemas envolvendo as agncias especializadas da ONU despertaram a ateno dos juristas, que levaram a questo da personalidade jurdica da organizao e de sua capacidade para celebrar tratados Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas (CDI). Em 1950, a questo do Direito dos Tratados foi debatida na CDI pela primeira vez. Naquela ocasio, o acadmico J.G. Starke chegou a afirmar a impossibilidade de aplicar com rigor a regra segundo a qual somente os Estados que preenchessem certos requisitos que
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A expresso treaty-making power apresenta vrios sentidos como: capacidade de celebrar tratados, lugar onde se encontra dita capacidade; processo de formao da vontade que determina decisivamente a inteno de um ente de direito internacional de comprometerse juridicamente com outros. Nesse trabalho, a expresso refere-se ao primeiro sentido acima: de capacidade de celebrar tratados.

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poderiam ser partes em tratados, o que abria a possibilidade de que outros sujeitos de direito das gentes pudessem celebr-los. Os quatro primeiro relatores da matria, os professores James Brierly, Hersch Lauterpacht, Gerald Fitzmaurice e Humphrey Waldock, foram ainda mais alm e endossaram a tese de que as organizaes internacionais tinham poder de celebrar tratados, mas, curiosamente, nada incluram no projeto final que viria a ser a Conveno de Viena de 1969. O motivo alegado para tal omisso foi evitar que a Conveno de 1969 se tornasse muito complexa pela incluso de normas que diziam respeito a um regime jurdico distinto (o das organizaes internacionais)252. Preferiram, ento, os responsveis pela matria esperar um momento oportuno para discutir o tema de forma exclusiva e aprofundada. De qualquer modo, naquele momento, os estudos e anlises sobre a personalidade jurdica internacional e a capacidade de celebrar tratados das organizaes internacionais j aumentavam de nmero, acumulando um patrimnio jurdico precioso para a futura codificao. Tratou-se de uma deciso acertada da CDI porque, a partir de 1969, o tratamento jurdico das organizaes internacionais ganhou importncia e a doutrina passou a observar mais atentamente os desenvolvimentos da prtica dessas instituies. Prova disso foi, por exemplo, a incluso da hiptese de tratados celebrados com organizaes internacionais entre as competncias da Unio na constituio brasileira de 1967 (art.8,I), caso no divisado pelo constituinte de 1946, e que encontrou guarida na Carta de 1988 (art.21,I). Aps alguns anos, o assentimento da doutrina e da prtica acabou por alterar o ponto de vista contrrio existncia do treatymaking power das organizaes internacionais de alguns juristas como os dos pases socialistas, extremamente positivistas. Estes sustentavam a teoria de que as organizaes internacionais tinham per242 Essa a explicao de Jos Henrique Fischel de ANDRADE, O treaty-making power das organizaes internacionais, Revista de Informao Legislativa, Braslia, vol.32, n.128, out./ dez.1995, pg.97

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sonalidade jurdica distinta daquelas de seus Estados membros, no contando com poder de celebrar tratados prprios. Exemplo desse pensamento so as lies do professor sovitico G. Tunkin, para quem as organizaes internacionais eram mera entidades criadas pelos Estados, sendo a personalidade jurdica daquelas uma simples projeo da soma das personalidades jurdicas destes253. A mudana dessa posio permitiu que, em 1971, a CDI lanasse as bases de uma nova conveno, desta vez sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais. At que a Conveno de Viena de 1986 estivesse terminada foram levados ao relator, o professor francs Paul Reuter, onze relatrios. Decidiu-se que o novo instrumento jurdico seguiria a mesma estrutura da Conveno de Viena anterior, levandose ao debate no plenrio apenas os artigos capazes de suscitar dvidas. A boa tcnica empregada permitiu que os trabalhos fossem concludos em 1986, com grande xito. No texto final, foi consagrado o principio basilar do Direito dos Tratados relativos s organizaes internacionais: o de que a capacidade de celebrar tratados de uma organizao regida pelas regras da prpria organizao (art.6, Conveno de Viena de 1986). De acordo com esse posicionamento, a capacidade das organizaes depende do direito peculiar a cada uma, isto , so os atos constitutivos, as decises e resolues e a prpria prtica de cada organizao que determinam a capacidade para concluir tratados254.
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Essa noo aparece no trabalho de Tunkin, International Law in the International System, Recueil ds Cours de lAcademie de Droit International, Haia, v.147, n.IV, 1975 De acordo com George Rodrigo Bandeira GALINDO, A capacidade das organizaes internacionais para celebrar tratados se liga doutrina dos poderes implcitos. Tal teoria se desenvolveu tendo como exemplo a prtica da ONU. Todavia, no h qualquer inconveniente em aplicar seus pressupostos s outras organizaes internacionais. Afirma ela que os direitos e deveres de uma entidade como a ONU devem depender de seus propsitos e funes especificados ou implcitos em seus documentos constitutivos e desenvolvidos na prtica. De tal afirmao, podemos extrair que uma organizao tem capacidade para celebrar tratados que apenas se relacionem com seus fins. In:A capacidade para celebrar tratados (treaty-making power) das organizaes internacionais de integrao econmica. Online. Available: http://elogica.br.inter.net/macsdp/inter.html

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2. Anlise Comparativa entre as Conveno de Viena de 1969 e de 1986

Conforme mencionado anteriormente, a Conveno de Viena de 1986 tem estrutura anloga sua antecessora, a Conveno de Viena de 1969. Isso facilita o conhecimento e a observncia das normas nela contidas porque, em sua maior parte, elas so idnticas. As duas Convenes so uniformes e complementares porque ambas codificam um direito costumeiro cuja base comum. No outro o motivo pelo qual os 72 primeiros artigos de ambos os tratados serem idnticos. A diferena somente aparece nos pontos que dizem respeito especificidade do treaty-making power das organizaes internacionais. Uma comparao entre os principais dispositivos dos dois tratados deixa bem clara a congruncia existente entre elas. O artigo 1 de cada uma, por exemplo, cuida da competncia em razo da pessoa (ratione personae), ou seja, delimita quais os sujeitos de direitos obrigados por suas normas. No caso da Conveno de 1969, o texto claro ao mencionar somente os Estados. J a Conveno de 1986 menciona duas hipteses: tratados celebrados entre Estados e organizaes internacionais e tratados celebrados entre organizaes internacionais. O artigo 2 de ambas as convenes, por sua vez, cuida da competncia ratione materiae, definindo o que se deve entender por tratado. A Conveno de 1969 define tratado como acordo por escrito entre dois ou mais Estados. A definio da Conveno de 1986 quase idntica: tratado acordo por escrito entre um ou mais Estados e uma ou mais organizaes internacionais ou entre organizaes. Da mesma forma, o art.4 dos dois instrumentos jurdicos internacionais cuida da competncia ratione temporis, prescrevendo a aplicao da conveno desde o momento em que esse texto legal entrou em vigor para o Estado que a assinou, no caso da Conveno de 1969, ou ainda desde o momento que a organizao a assinou, no caso da Conveno de 1986.
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A similitude entre os textos legais prossegue em vrios outros artigos. Os artigos 81 e 82 da Conveno de 1969 define o que se deve entender por Estado como aqueles entes capazes de ser membros da ONU ou de algum de seus organismos especializados, bem como os que so membros da Corte Internacional de Justia e os que forem convidados pela Assemblia Geral das Naes Unidas. Os artigos 82 e 83 da Conveno de 1986, de outra parte, definem Estado de modo muito mais abrangente: como o ente com pleno poder de celebrar tratados, ou seja, gozando de soberania. A segunda Conveno de Viena acatou essa definio baseada no conceito amplo de soberania em razo da prpria evoluo da comunidade internacional ocorrida entre 1969 e 1986. Nesse interregno, o fenmeno da descolonizao generalizou-se e uma srie de novos Estados que no eram membros das Naes Unidas nem de seus organismos especializados e muitos menos da Corte Internacional de Justia, sem tambm dispor de convite da Assemblia Geral da ONU emergiu255. Criou-se, ento, uma situao inusitada de Estados com capacidade para celebrar tratados que estavam fora do mbito de aplicao da Conveno de Viena de 1969. A Conveno de Viena de 1986, ao incorporar o conceito amplo de Estados, procurou contemplar essa hiptese e outras que eventualmente pudessem surgir, prevenindo longas controvrsias jurdicas quanto a sua aplicao futura. Outros sujeitos de direito internacional so definidos nas convenes. O artigo 3 de ambos os tratados mencionam a existncia de outros sujeitos que no sejam Estados, sendo claro que no caso da Conveno de 1969 esses outros sujeitos referem-se s organizaes internacionais. No existe, entretanto, uma definio do que se deveria entender por organizao internacional na primeira Conveno de Viena. Essa definio, contudo, expressa na segunda conveno, em seus artigos 2.1 (i) e 84. Ali est estabeleci245

O caso mais conhecido a esse respeito e que gerou grande debate na doutrina foi o da Nambia.

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do que uma organizao internacional sempre aquela formada pelo acordo entre Estados soberanos, ou seja, com natureza intergovernamental. Esto excludas, portanto, as organizaes nogovernamentais e as empresas multinacionais assim como tambm no se enquadram na definio as organizaes do tipo supranacional, como a Unio Europia. Igualmente, exigido das organizaes internacionais que estas tenham a capacidade de celebrar tratados, o que permite distinguir uma organizao de um mero acordo multilateral. Segundo Canado Trindade, essa definio restritiva de organizao internacional visava eliminao das organizaes no-governamentais do escopo da Conveno, em funo da violenta resistncia dos Estados. Outra consequncia interessante da definio dada pela Conveno que ao mesmo tempo que possui um carter restritivo, ela permite que qualquer organizao intergovernamental seja considerada como organizao internacional, independentemente de elementos doutrinrios como a existncia de rgos fsicos (sede), vontade independente das dos membros que a compe e personalidade jurdica. A novidade da Conveno de 1986 a referncia a novos sujeitos de direito internacional distintos dos sujeitos clssicos. Quando o artigo 3 da Conveno de 1986 remete a outros sujeitos de direito internacional, ao contrrio da Conveno anterior, ele no est tratando de organizaes internacionais, mas de casos no previstos como, por exemplo, as mencionadas organizaes supranacionais, alguns entes federados com capacidade de celebrar tratados como os cantes suos, hipteses de sujeitos assemelhados a Estados como a Ordem Soberana de Malta, a questo dos beligerantes e dos movimentos de libertao nacional. Mais uma vez, a segunda Conveno de Viena incorporou os avanos da vida internacional, procurando no esgotar o rol de possibilidades que o futuro venha a concretizar. Assim, novos sujeitos de direito internacional atualmente em discusso na doutrina como a pessoa humana ou a humanidade contaro com algum suporte jurdico no momento em que a Conveno de 1986 estiver em vigor.
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Outra grande inovao a positivao do chamado jus cogens, um tema que muita polmica vinha causando entre os doutrinadores. Os artigos 53 e 64 da Conveno de 1969 afirmam a existncia de normas cogentes em direito internacional, capazes inclusive de derrogar tratados . O artigo 54 da dita conveno chega at a estabelecer os requisitos256 para que essas normas cogentes e de hierarquia superior possam ser identificadas em meio s demais normas do direito das gentes. Esses mesmos requisitos esto repetidos nos artigos 53 e 64 da Conveno de 1986, o que mostra a coerncia da Conveno de Viena mais recente com o ordenamento jusinternacional esboado desde os primeiros trabalhos da CDI. Como se v, as semelhanas predominam nos dois instrumentos legais, mas existem ainda diferenas bastante marcantes. o caso do artigo 73 da Conveno de 1986, o qual estabelece que, em caso de conflito entre as duas convenes, prevalece a de 1969. Tambm exclusivo da Conveno de 1986 o artigo 74.3, o qual prescreve que o tratado assinado por uma organizao no obriga os seus membros a no ser que estes aceitem tal tratado. Outra importante diferena reside no mecanismo de soluo de controvrsias projetado para a Conveno de 1986. Enquanto as disputas envolvendo a Conveno de 1969 somente poderiam ser resolvidas mediante conciliao ou julgamento da Corte Internacional de Justia, a de 1986 estabelece, alm desses mtodos, a possibilidade de que a Corte Internacional de Justia emita um parecer com fora vinculante na hiptese de casos envolvendo organizaes e regras de jus cogens.

3. Estado Atual da Conveno de Viena de 1986

O principal documento internacional que faz meno recente Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Inter246

So alguns desses requisitos: imperatividade, carter geral e jamais local, aceitao de que a norma no admite acordo em contrrio nem possa ser afastada pelas partes.

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nacionais de 1986 a resoluo 53/100 adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de janeiro de 1999. Essa resoluo parte integrante da chamada Dcada do Direito Internacional das Naes Unidas (1990-1999), cujos objetivos eram: a promoo da aceitao e do respeito aos princpios de Direito Internacional; a promoo de meios e mtodos para a pacfica soluo de controvrsias entre Estados; encorajar o progressivo desenvolvimento e a codificao do Direito Internacional e encorajar o ensino, o estudo, a disseminao e maior apreciao do Direito Internacional. Nesse sentido, a resoluo 53/100 lembra que a Conveno de Viena de 1986 um dos instrumentos adotados sob a gide das Naes Unidas que codifica a lei dos tratados, reafirmando o positivo impacto prtico dessa conveno no convvio entre Estados e organizaes internacionais. Cabe a lembrana de que a SecretariaGeral das Naes Unidas, por intermdio de seu Secretrio-Geral Javier Prez de Cuellar, assinou a Conveno de Viena de 1986 em nome da Organizao das Naes Unidas. No artigo 6 do relatrio do Grupo de Trabalho do Sexto Comit, o seu presidente autoriza ao Secretrio-Geral o depsito, em favor das Naes Unidas, do ato formal de ratificao da Conveno de Viena de 1986, de acordo com o seu artigo 83. Alm disso, o relatrio encoraja Estados e organizaes internacionais a ratificar, depositar ou assinar a Conveno no espao de tempo mais breve possvel. A confirmao formal da Conveno de Viena de 1986 pela Naes Unidas deu um novo impulso no esforo de ratificaes desse instrumento jurdico. Logo aps a concluso dos debates sobre a Conveno em 21 de maro de 1986, percebe-se um grande nmero de assinaturas por parte dos Estados, j que dos 41 pases que assinaram a Conveno, 35 o fizeram entre 1986 e 1987.
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Apesar do bom nmero de assinaturas nos dois primeiros anos de existncia da Conveno, o esforo de ratificao dos pases signatrios apresentou-se bastante mais complicado. A maioria dos instrumentos de ratificao, acesso ou confirmao formal foram depositados nas Naes Unidas at 1992. Entre 1992 e 1999, houve uma espcie de limbo no esforo de ratificao da Conveno, em funo do baixo nmero de depsitos realizados. Crocia, Dinamarca e Holanda foram os trs nicos pases a ratificarem o documento nesse perodo. Algumas razes so apresentadas para o baixo nmero de ratificaes no perodo indicado. Primeiramente, em funo da utilidade prtica do instrumento, cujo arcabouo jurdico j era posto em prtica entre Estados e organizaes internacionais mesmo antes da Conveno de 1986, muitos Estados julgaram desnecessrio empreender grandes esforos em seus legislativos para a aprovao do instrumento. Cabe a lembrana de que o processo de soluo judicial, arbitragem e conciliao proposto pela Conveno gera insatisfao em muitos legislativos, da mesma forma que impede a ratificao at da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 em diversos pases, inclusive no Brasil. Dessa forma, a utilizao tcita dos artigos da Conveno de 1986 e o pouco nmero de controvrsias na interpretao de tratados entre Estados e organizaes internacionais impediram que os executivos nacionais realizassem uma gesto poltica mais efetiva no sentido da aprovao da Conveno. Assim, os esforos polticos foram canalizados para instrumentos jurdicos de aprovao mais urgentes e com contedos mais polmicos, ao contrrio da Conveno de 1986, segundo. Outro motivo alegado para o perodo de esquecimento da Conveno a preferncia da informalidade de muitas organizaes internacionais, principalmente nos acordos entre si. Com exceo dos tratados de sede das organizaes internacionais e Estados, cuja elaborao bastante cuidadosa e detalhada, percebe-se um
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tratamento mais simples nas demais decises acordadas entre Estados e organizaes internacionais. Contudo, aps as recomendaes da resoluo 53/100 da Assemblia Geral das Naes Unidas, as ratificaes receberam um novo impulso, principalmente entre organizaes internacionais vinculadas ONU. Aps a ratificao da Organizao das Naes Unidas em 21 de dezembro de 1998, a AIEA (Agncia Internacional de Energia Atmica), a OACI (Organizao da Aviao Civil Internacional), a INTERPOL (Organizao de Polcia Criminal Internacional), a OIT (Organizao Internacional do Trabalho), a OMI (Organizao Martima Internacional), a OPAQ (Organizao para a Proibio de Armas Qumicas), a UNIDO (Organizao das Naes Unidas para o Desenvolvimento Industrial), a OMS (Organizao Mundial da Sade) e a OMPI (Organizao Mundial para Propriedade Intelectual) depositaram seus instrumentos de ratificao ou confirmao formal na sede das Naes Unidas em Nova Iorque. Nada mais coerente que na Dcada do Direito Internacional das Naes Unidas houvesse um esforo para que as organizaes internacionais vinculadas ONU fizessem parte do quadro da Conveno de Viena de 1986, consoante as orientaes do sexto grupo de trabalho da Assemblia Geral. Alm disso, o artigo 63 da Carta das Naes Unidas determina que esses rgos especializados esto vinculados s aes da ONU, alm do exerccio das funes de coordenao e cooperao por meio do Conselho Econmico Social, conforme o artigo 60 da prpria Carta. Cabe a lembrana de que a participao de organizaes internacionais outras que no as vinculadas ONU praticamente inexistente. Se cabe crticas aos Estados pela dificuldade de ratificao dos instrumentos assinados ou pela no-acesso ao instrumento, as organizaes internacionais tambm no colaboram ou no demonstram qualquer esforo no sentido de dar maior segurana as suas relaes com os Estados por meio da adeso Conveno de 1986.
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3.1. Quais os Estados e Organizaes Internacionais que so partes na Conveno de 1986 257
Segundo o artigo 85 da Conveno de 1986, esta entrar em vigor no trigsimo dia que se seguir a data do depsito do trigsimo quinto instrumento de ratificao ou adeso pelos Estados ou pela Nambia, representada pelo Conselho das Naes Unidas para a Nambia. De acordo como o pargrafo primeiro do artigo 85, os instrumentos de confirmao formal depositados pelas organizaes internacionais no contam para a entrada em vigncia da Conveno. A Conveno foi aberta para assinatura para todos os Estados, Nambia e Organizaes Internacionais convidadas para a Conferncia, at 31 de dezembro de 1986 no Ministrio das Relaes Exteriores da Repblica da ustria, e, posteriormente, na sede das Naes Unidas em Nova Iorque. At o dia 10 de maio de 2002, 41 Estados tinham assinado ou foram sucessores da assinatura da Conveno de Viena de 1986, quais sejam: 1) Argentina, 2) Austrlia, 3) ustria, 4) Bielo-Rssia, 5) Blgica, 6) Benin, 7) Bsnia e Herzegovina, 8) Brasil, 9) Bulgria, 10) Burkina Faso, 11) Costa do Marfim, 12) Crocia, 13) Chipre, 14) Repblica Checa, 15) Repblica Democrtica do Congo, 16) Dinamarca, 17) Egito, 18) Estnia, 19) Alemanha, 20) Grcia, 21) Hungria, 22) Itlia, 23) Japo, 24) Liechtenstein, 25) Malawi, 26) Mxico, 27) Marrocos, 28) Holanda, 29) Repblica da Coria, 30) Moldova, 31) Senegal, 32) Eslovquia, 33) Espanha, 34) Sudo, 35) Sucia, 36) Sua, 37) Reino Unido da Gr Bretanha e Irlanda do Norte, 38) Uruguai, 39) Yugoslvia, 40) Zmbia e 41) Estados Unidos da Amrica. Apesar do nmero suficiente de assinaturas para a entrada em vigncia da Conveno de Viena de 1986, somente 26 dos 41 Estados depositaram seus instrumentos de ratificao nas Naes
Fundamentado em informaes fornecidas pela Diviso de Atos Intenacionais do Itamaraty.
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Unidas, quais sejam: 1) Argentina, 2) Austrlia, 3) ustria, 4) BieloRssia, 5) Blgica, 6) Bulgria, 7) Crocia, 8) Chipre, 9) Repblica Checa, 10) Dinamarca, 11) Estnia, 12) Alemanha, 13) Grcia, 14) Hungria, 15) Itlia, 16) Liechtenstein, 17) Mxico, 18) Holanda, 19) Moldova, 20) Senegal, 21) Eslovquia, 22) Espanha, 23) Sucia, 24) Sua, 25) Reino Unido, 26) Uruguai. Dessa forma, a Conveno no est em vigncia formal em virtude da insuficincia do nmero mnimo de ratificaes. Em relao a Organizaes Internacionais, houve 15 assinaturas, principalmente entre as Agncias vinculadas s Naes Unidas. A honrosa exceo fica por conta do Conselho Europeu a nica Organizao Internacional intergovernamental no vinculada ONU que assinou a Conveno em maio de 1987, embora no tenha ratificado o instrumento. Alm do Conselho Europeu, a FAO (Organizao das Naes Unidas para Alimentao e Agricultura), a UNESCO (Organizao das Naes Unidas para Educao, Cincia e Cultura), a UIT (Unio Internacional de Telecomunicaes) e a OMM (Organizao Meteorolgica Mundial) no depositaram a confirmao formal da Conveno nas Naes Unidas. Portanto, a Conveno tem 36 partes entre Organizaes Internacionais e Estados.

3.2 Principais Resistncias para a ratificao e assinatura da Conveno de 1986

A principal resistncia para um maior nmero de ratificaes entre os Estados, conforme preliminarmente abordado, a dificuldade de aceitar o processo de soluo judicial, arbitragem e conciliao previstos no artigo 66 da Conveno. Como bem sabemos, h grande resistncia por parte de diversos Estados acerca da aceitao da jurisdio ou at mesmo dos pareceres da Corte Internacional Justia rgo previsto pelo artigo 66 para dirimir os conflitos. Contudo, j no incio dos anos 80, a Corte Internacional era
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responsvel por dirimir questes de interpretao de acordos entre Estados e organizaes internacionais, como no caso da retirada da Organizao Mundial de Sade (OMS) de territrio egpcio. Nesse caso, o parecer da Corte favorvel ao Egito, em virtude do nocumprimento, por parte da OMS, de suas obrigaes no tocante extino da obrigao contratual firmada e ratificada em 1951, apesar de permitir a mudana da sede do organismo internacional. A ponderada deciso da Corte, neste caso, somente demonstra que o receio dos Estados em submeter tais questes Corte infundado. Alm disso, as particularidades na aplicao de regras de jus cogens para a nulidade do tratado (artigo 53) ou para a extino do tratado por advento de norma de jus cogens superveniente (artigo 64) so alvos de reservas por parte de muitos Estados. Resek chega a afirmar que a teoria do jus cogens francamente hostil idia do consentimento como base necessria do direito internacional, sendo um perigo idia de soberania estatal, uma vez que tais regras imperativas estariam ainda em processo de formao258. Embora consideremos o entendimento de Rezek anacrnico e desatualizado, em funo de uma realidade internacional perversa que requer a utilizao de normas de direito das gentes que se imponham objetivamente aos Estados, no sentido da reafirmao do conceito de justia, muitos Estados utilizam-se desse ponto para denegar a assinatura ou ratificao da Conveno de 1986. Por fim, ainda impera, entre alguns Estados, a ideia de que as Organizaes Internacionais intergovernamentais so fruto da vontade dos Estados, sendo suas decises vinculadas aos seus desgnios. Dessa forma, a organizao internacional no poderia afetar o Estado pelo estabelecimento de obrigaes e direitos em virtude de um tratado no qual a organizao parte, a contrrio senso do artigo 74.3 da Conveno. Ora, conforme analisado na primeira parte deste trabalho, esse tipo de posio nega a prpria essncia de
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Resek, J. Francisco Direito Internacional Pblico Curso Elementar, pg. 121.

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uma organizao internacional, que a sua capacidade de agir por meio de vontade prpria, diferentemente da vontade estatal, ou seja, uma personalidade internacional independente da de seus membros. Talvez ainda por influncia do direito socialista, defensor desse tipo de abordagem hermenutica, a Bulgria ratificou a Conveno de Viena com reservas ao artigo supracitado, alegando que a organizao internacional da qual a Bulgria seja parte somente pode estabelecer obrigaes se o Estado membro expressar seu consentimento prvio em cada caso individual. Na opinio do grupo, tal anacronismo deveria ser sujeito a severa objeo por parte dos outros pases que j ratificaram a Conveno, uma vez que se trata de uma posio flagrantemente contrria e incompatvel com o esprito e o objeto da Conveno de 1986. Entretanto, sabemos que esse tipo de concepo doutrinria de organizaes internacionais, infelizmente, bastante presente entre diversos Estados, impossibilitando, pois, um maior nmero de ratificaes e assinaturas da Conveno de Viena de 1986.

4. Tipos de Tratados em que a Conveno de 1986 pode ser evocada

Uma das principais vantagens de se conhecer de maneira mais aprofundada a Conveno de Viena de 1986 utilidade prtica de seus instrumentos e de seu arcabouo jurdico para atividade cotidiana do diplomata. Como bem sabemos, o fenmeno das organizaes internacionais adquire grande relevo no Sculo XX, principalmente a partir da Segunda Guerra Mundial, sendo parte importante da organizao temtica de qualquer chancelaria no mundo. O prprio Itamaraty dispe de uma Subsecretaria-Geral de Assuntos Polticos Multilaterais, responsvel pela coordenao de diversas divises como a Diviso da Organizao dos Estados Americanos, a Diviso das Naes Unidas, o Departamento de Organismos Internacionais, a Diviso de Acordos Multilaterias Cultu195

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rais, todas com seus trabalhos voltados diretamente ao trato de questes vinculadas a organismos internacionais. No esquecendo tambm da Diviso Jurdica e da Consultoria Jurdica, que trabalham diretamente com pareceres de acordos internacionais entre o Brasil e as organizaes internacionais. As complexas relaes internacionais contemporneas e a crescente atuao dos Estados no mbito multilateral surgidas em virtude do fortalecimento das organizaes internacionais tornam necessrios no s o conhecimento jurdico-doutrinrio da teoria das organizaes internacionais, mas tambm o entendimento sobre os modos de relacionamento entre os Estados, cuja representao internacional feita principalmente por diplomatas, e tais organizaes. Por certo, o instrumento bsico de relacionamento entre sujeitos de direito das gentes o tratado, em funo das garantias formais que proporcionam s partes, colocando a vontade jurdica dos mesmos em produzir efeitos jurdicos dentro de um arcabouo codificado, principalmente, pela Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (em vigncia desde janeiro de 1980). Contudo, a nfase dada aos tratados entre Estados, prejudica a efetiva aplicao das normas da Conveno de Viena de 1969 em relao aos acordos assinados entre Estados e organizaes internacionais. A Conveno de Viena de 1986 surge com o intuito de solucionar essa lacuna com o gradual aumento da participao das organizaes internacionais na vida internacional, codificando uma relao costumeira e, de fato, j existente. Apesar da Conveno de 1986 no estar ainda em vigncia, vrios acordos entre Estados e organizaes e entre as prprias organizaes internacionais j utilizam claramente seu arcabouo jurdico. O objetivo do trabalho, a partir desse momento, apresentar alguns exemplos prticos dessa utilizao, analisando a diversidade de possibilidades na aplicao da Conveno na esfera jurdica internacional, por meio de estudos de casos especficos.

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4.1 Acordos de Sede

O exemplo mais comum de tratados entre Estados e organizaes internacionais o acordo para o estabelecimento de sede de uma organizao internacional em um Estado. Alm de ser o paradigma mais comum, um completo acordo de sede permite a anlise de uma srie de outros instrumentos previstos na Conveno de 1986. Como exemplo para o estudo em tela, utilizaremos o acordo de sede firmado entre o governo portugus e a Comunidade dos Pases de Lngua Portuguesa. Os artigos 1 e 2 do acordo de sede fazem reconhecimento da CPLP como organizao intergovernamental, consoante Declarao Constitutiva dos Chefes de Estado e Governo de 1996, e reafirmam a sua capacidade jurdica de celebrar tratados. Assim, esto atendidos os artigos 1, 2, 3 e 6 da Conveno de 1986, que, respectivamente, tratam da competncia em razo da pessoa; das definies de Estado e organizaes internacionais, e, por excluso, dos acordos internacionais excludos do mbito da Conveno de 1986; alm do reconhecimento da capacidade de uma organizao internacional concluir tratados. Os artigos 7 (atribuio de plenos poderes), artigo 10 (autenticidade do texto pela assinatura dos instrumentos), o artigo 14 (consentimento em obrigar-se por um tratado manifestado pela ratificao ou ato de confirmao), o artigo 16 (previso da troca ou depsito dos instrumentos de ratificao) e o artigo 24 (entrada em vigor) da Conveno de 1986 esto contemplados nesse acordo de sede quando esta afirma que: Em testemunho do que os abaixo assinados, devidamente autorizados para esse efeito assinaram o Acordo Suplementar e O presente Acordo entrar em vigor 30 dias a partir da data da publicao no Dirio da Repblica do Aviso de troca dos instrumentos de ratificao.
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O artigo 14 do acordo de sede da CPLP dispe que As consultas respeitantes modificao deste Acordo sero encetadas a pedido de qualquer das partes, devendo tais modificaes ser estabelecidas por mtuo consentimento, atendendo o artigo 39 da Conveno que trata da regra geral relativa emenda dos tratados. Da mesma forma, a extino do acordo da CPLP segue determinao do artigo 54 (extino ou retirada de um tratado em virtude de suas disposies ou por consentimento das partes) e do artigo 61 (impossibilidade do cumprimento do objeto jurdico do tratado) da Conveno quando declara que: Este Acordo deixa de vigorar: por mtuo consentimento das partes; ou se a Sede da CPLP for transferida do territrio portugus, excepto no que diz respeito boa concluso do exerccio das funes do Secretariado Executivo e da disposio dos seu bens. Ainda que redundante, cabe a lembrana de que a impossibilidade jurdica do tratado de sede apresenta-se na transferncia da CPLP do territrio portugus. Embora esse acordo especfico no trate de regras de interpretao, os acordos de sede da Organizao Mundial de Comrcio e do Comit Internacional da Cruz Vermelha regulam como deve ser estabelecida a soluo de controvrsias, conforme o artigo 66 da Conveno de 1986, inclusive com a possibilidade de interveno da Corte Internacional de Justia, como depreendemos do artigo 22 de ambos os acordos. Como podemos perceber, a anlise de alguns tratados de sede aleatrios trazem uma srie de elementos constantes da Conveno de Viena de 1986, ainda que no haja expressa meno. Nota-se, contudo uma certa constncia nos elementos constitutivos dos tratados entre Estados e Organizaes Internacionais que seguem os padres determinados pela Conveno, fazendo com que o conhecimento de sua estrutura torne-se relevante mesmo que ainda no esteja em vigncia.

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4.2 Acordos de Privilgios e Imunidades

Os acordos de privilgios e imunidades normalmente esto inseridos no corpo dos acordos de sede, embora possamos afirmar que, em virtude da diferena de objetos, trata-se de um tratado complementar no sentido de facilitar o pleno exerccio do acordo principal. Nada impede, porm, que acordos especiais de privilgios e imunidades sejam assinados separadamente por ocasio da participao de representantes de organizaes internacionais em misses transitrias ou em lugares em que a organizao no pretende usufruir de uma sede permanente ou transitria. Tratados mais complexos contemplam uma srie de imunidades e privilgios como: a inviolabilidade do local da sede, incluindo prdios e terrenos de propriedade da organizao; inviolabilidade dos arquivos; imunidade de jurisdio e execuo; liberdade para publicaes prprias; isonomia em questes de comunicao oficial do pas sede vis-a-vis outras organizaes; identificao de veculos estrangeiros com placas do pas sede ou placas especiais; regime fiscal prprio, exonerando os representantes da organizao do pagamento de impostos do pas sede; regime previdencirio prprio; acesso a mercado de trabalho para familiares; extenso de privilgios e imunidades a familiares; regime aduaneiro especial; livre disposio de fundos, etc.

4.3 Instalao de rgos Vinculados Organizao Internacional em Estados

Um exemplo clssico dessa modalidade de acordo entre Estados e organismos internacionais o acordo entre as Naes Unidas e o Reino da Holanda para a instalao da sede do Tribunal para o Julgamento de Pessoas Responsveis por Srias Violaes de Direito Humanitrio Internacional cometidos na ex-Iugoslvia desde 1991, em Haia.
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Nesse caso, as Naes Unidas, organismo internacional com personalidade jurdica internacional, firma tratado com a Holanda para o estabelecimento de um rgo subsidirio, nos termos do artigo 29 da Carta das Naes Unidas, em Haia. Alm disso, o estabelecimento do Tribunal deve-se a resolues do Conselho de Segurana (resolues 808 e 827/1993), tambm rgo das Naes Unidas. Vale notar que, no intuito de facilitar no s a concesso de privilgios e imunidades aos componentes do tribunal, mas tambm as suas atividades de manuteno, o acordo estabeleceu plena personalidade jurdica para o tribunal. Contudo, a plena personalidade jurdica somente se aplica ao pas anfitrio. Outra possibilidade interessante nesse ponto o envio de misses de paz da ONU ou de efetivos militares de organizaes internacionais (OTAN) a Estados, uma vez que esse envio requer a anuncia do Estado que recebe auxlio militar.

4.4 Realizao De Encontros E Promoo De Cooperao Entre Organizaes Internacionais

As possibilidades nesse quesito so quase infinitas, apesar da ainda baixa intensidade. Contudo, percebe-se que recentemente o nmero de acordos de cooperao entre organizaes internacionais vem aumentando a sua importncia, principalmente quando h complementariedade de objetivos entre esses organismos. Nesse sentido, a OIT grande responsvel pela promoo de uma srie de encontros com outros organismos internacionais no intuito de explicitar a relevncia de seu trabalho e difundir padres mnimos de condies trabalhistas para os trabalhadores vinculados a uma determinada organizao. Assim, a OIT organizou encontro com a OACI na busca de escutar as reivindicaes dos trabalhadores da aviao civil e mediar alternativas de consenso entre empresas areas, governos e trabalhadores, que passaram a enfrentar grandes
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dificuldades com os ataques de 11 setembro de 2001. No caso especfico do Brasil, provvel imaginar a assinatura de acordos para a participao da UNESCO em projetos culturais e sociais do MERCOSUL e da OEA, ou a cooperao da OIT na padronizao da legislao trabalhista (esforo que j vem sendo realizado) no mbito do MERCOSUL ou do Tratado de Cooperao Amaznica, entre muitas outras alternativas.

4.5 realizao de conferncias de organizaes internacionais em estados

Outro expediente muito usual no trabalho das chancelarias. Muitas vezes a chancelaria tem particular interesse em algum tema e oferece instalaes em seu Estado para a realizao de determinada conferncia. Como caso a servir de exemplo, selecionou-se o acordo entre o Mxico e a Organizao das Naes Unidas para a realizao a Conferncia Internacional sobre o Financiamento do Desenvolvimento, ocorrida em Monterrey entre os dias 18 e 22 de maro de 2002, com a partipao de chefes de Estado e de Governo, Ministros e outras organizaes internacionais como o FMI, BID, BIRD e OMC. Outro exemplo interessante encontrado na pesquisa o acordo entre o governo de Mali e a organizao intergovernamental AFRISTAT (responsvel por estatsticas do continente) para a promoo de encontros. Os preparativos desse tipo de conferncia exigem a determinao de responsabilidades de ambas as partes no acordo de sede, a estipulao de credenciamento, de regime aduaneiro, dos assuntos a serem debatidos, do fornecimento de infra-estrutura, entre outros temas. A complexidade da organizao de uma conferncia necessita um acordo formal bastante detalhado no intuito de esclarecer as responsabilidades do organizador principal e do Estado que fornecer a infra-estrutura.
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Por fim, cabe a lembrana de que as possibilidades da utilizao da Conveno de 1986 nos acordos entre Estados e organizaes internacionais tendem a aumentar vertiginosamente. A proliferao de organismos internacionais est exigindo que os Estados faam o reconhecimento expresso de seus estatuto jurdicos e de sua personalidade jurdica, a fim de evitar o aparecimento de pseudo-organizaes e de dar segurana aos acordos firmados.

5. A Posio do Brasil sobre a Conveno de Viena de 1986

A posio brasileira sobre a Conveno de Viena de 1986 encontra-se sintetizada em parecer da Consultoria Jurdica do Ministrio das Relaes Exteriores, complementado por um Adendo259. De acordo com esses documentos, h trs questes bsicas concernentes conveno em tela que devem ser objeto de reflexo mais cuidadosa e que refletem as preocupaes da posio brasileira. So elas: a igualdade dos Estados e a desigualdade das organizaes internacionais, a conjuno do direito das organizaes internacionais com o direito dos tratados e, por fim, a capacidade das organizaes internacionais de celebrar tratados. Conforme o referido parecer, no mbito do direito internacional geral situam-se os Estados em um plano de igualdade soberana em relao uns com os outros. Por outro lado, as organizaes internacionais diferem umas das outras, em razo das amplas variaes de suas funes, individualmente definidas260. Desse modo, em virtude da igualdade jurdica dos Estados, a sua capacidade de
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Cf. Parecer CJ/10, de 17 de janeiro de 1986, e Adendo CJ/11, de 21 de maro de 1986, ambos de autoria do ento Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores, Prof. A. A. Canado Trindade, in Trindade, A. A. Canado, Direito das Organizaes Internacionais, Escopo Editora, 1 ed., Braslia, 1990, pp. 161-200. Op. Cit., p. 163.

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celebrar tratados plena e no est sujeita a restrio alguma, uma vez que tal capacidade a expresso de sua igualdade soberana261. Todavia, o mesmo no ocorre no que diz respeito s Organizaes Internacionais, pois elas se caracterizam por sua desigualdade fundamental. Assim sendo, a capacidade de celebrar tratados de cada Organizao Internacional ser determinada pelas prprias regras que regulam a sua criao e funcionamento. Em outras palavras, de conformidade com os termos do parecer, o direito de cada Organizao Internacional que rege em ltima anlise a questo de sua capacidade internacional262. Esse direito compreende o instrumento constitutivo da Organizao e a prtica estabelecida por ela na celebrao de tratados, ou seja, segundo a perspectiva brasileira, o costume tambm assume papel relevante na definio das regras que disciplinam a capacidade das Organizaes Internacionais. Pode-se afirmar, dessa forma, que as Organizaes Internacionais no esto sujeitas a nenhuma limitao formal em sua capacidade de celebrar tratados, mas se sujeitam apenas a limitaes materiais ou funcionais. No outra a posio brasileira sustentada no parecer, pois nele se afirma, em favor de tal interpretao, que a capacidade das Organizaes de celebrar tratados limitada, determinados os critrios de tal extenso funcional pelos propsitos e funes das Organizaes, previstos em seus atos constitutivos; a extenso dessa capacidade das organizaes encontra-se no raro definida nas decises de seus rgos, dado que os textos bsicos no podem tudo prever e as Organizaes como entidades vivas defrontam-se no transcorrer de sua existncia com problemas novos, no previstos no momento de sua criao, e a requererem solues263.
251 252 253

Op. Cit., p. 164. Op. Cit., p. 165. Op. Cit., pp. 170-171.

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A esse respeito, convm lembrar tambm a importncia conferida, segundo a interpretao constante do parecer, doutrina dos poderes implcitos tal como formulada pela jurisprudncia da Corte Internacional de Justia na conformao da capacidade das Organizaes Internacionais. No parecer, transcrita uma passagem, extrada de um estudo de Rosenne sobre a matria, em que se observa que as Organizaes seriam automaticamente competentes para concluir quaisquer tratados que correspondessem a suas funes e seus propsitos e o instrumento constitutivo da Organizao teria que incluir uma proibio explcita a fim de limitar a capacidade da Organizao264. V-se, por conseguinte, que a doutrina dos poderes implcitos retm sua utilidade, segundo a posio brasileira, na exegese dos dispositivos que compem a Conveno de Viena de 1986. Em resumo, conclui-se que dentro da perspectiva brasileira a capacidade para celebrar tratados , em geral, reconhecida s Organizaes Internacionais. O art. 6 da Conveno de Viena de 1986, sem pretender enfrentar a questo do fundamento jurdico dessa capacidade, confirma-a claramente ao remeter as condies de seu exerccio para o direito interno de cada Organizao (cf. tambm art. 7). Sobre as matrias em que essa capacidade de contratao internacional pode ser exercida, cada Organizao Internacional, evidentemente, subordina-se a limitaes materiais ou funcionais. Os instrumentos constitutivos, porm, nem sempre so explcitos quanto capacidade de celebrar tratados limitando-se freqentemente a sugeri-la mediante referncia aos tipos de acordos que cada Organizao, por meio de um ou outro de seus rgos, est habilitada a concluir. Os tratados a que se faz referncia neste estudo dizem respeito apenas s convenes celebradas pelas Organizaes Internacionais entre si ou entre uma Organizao e outro Estado, ou conjunto de Estados.
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Op. Cit., p. 171.

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Outro aspecto relevante quanto posio do Brasil relativamente Conveno de 1986 refere-se ao procedimento legislativo previsto para a sua incorporao definitiva ao direito interno brasileiro. De conformidade com o que dispe a Constituio Federal, requer-se a aprovao do texto convencional em ambas as casas do Congresso Nacional para que se edite o decreto legislativo determinando a sua publicao pelo Poder Executivo, quando o texto da Conveno passar a viger em nosso ordenamento. Esse processo, todavia, ainda no teve incio, pois o Poder Executivo federal ainda no enviou mensagem ao Congresso Nacional solicitando a apreciao da matria com vistas deliberao final e subseqente aprovao ou rejeio do texto convencional. Neste particular, deve-se censurar a omisso do Poder Executivo, pela qual vem-se retardando injustificadamente a ratificao dessa importante matria, com reflexos negativos no mbito das relaes internacionais do Brasil.

Concluso
A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais e entre Organizaes Internacionais de 1986 um instrumento jurdico de grande atualidade e utilidade prtica no cotidiano da prtica do diplomata. Ainda que a Conveno no esteja em vigncia, fundamental o conhecimento doutrinrio e terico do instrumento em funo da grande interao entre chancelarias representantes dos Estados e organizaes internacionais. Contudo, percebemos certa displicncia por parte dos Estados e das organizaes internacionais em assinarem e ratificarem a Conveno. Alm de algumas controvrsias jurdicas, percebe-se a falta de interesse poltico dos governos em finalmente colocar a Conveno de 1986. pertinente uma crtica particular ao caso brasileiro, que, apesar de assinar a Conveno em 21 de maro de
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1986, at hoje sequer enviou mensagem ao Congresso Nacional para anlise e debates. Apesar das dificuldades para a entrada em vigncia do intrumento, a construo da Conveno fundamentada em muitos princpios costumeiros de direito internacional faz com que ela se torne presente em muitos tratados entre Estados e organismos internacionais mesmo que no haja expressa meno. A presena de fato retoma a sua importncia e atualidade no mbito das relaes internacionais. Portanto, acreditamos que o esforo de pesquisa de acordos entre Estados e organismos internacionais apresentados neste trabalho possa servir como uma espcie de manual para os profissionais que atuam nessa rea. Alm disso, o esforo de resgatar o Estado atual de uma conveno, injustamente esquecida pelos governos e organismos internacionais, possa chamar ateno para a sua atualidade e relevncia na segurana das relaes jurdicas internacionais.

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DO MECANISMO DE SOLUO DE CONTROVRSIAS DA ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO

Juliana Soares Santos (Relatora) Alexandre Mendes Nina Carlos Eduardo de Carvalho Pach Clarissa Souza Della Nina Daniel Augusto Rodrigues Ponte Gustavo Snchal de Goffredo Junior Srgio Aguiar Viana de Carvalho

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I. Introduo: O rgo De Soluo De Controvrsias265

a) Apresentao O presente trabalho visa a analisar o funcionamento do rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e a apresentar algumas de suas vicissitudes. Inicia-se com breve exposio a respeito de seus procedimentos, a partir da qual se faz estudo analtico de trs casos examinados pelo sistema, quando algumas das insuficincias do OSC so indicadas. Elenca-se, em seguida, propostas concretas para sua reviso, especialmente aquelas levantadas durante a Conferncia de Doha. A monografia conclui por ressaltar a importncia do mencionado rgo, bem como a necessidade de sua reforma como meio de lhe conferir maior eficcia no tratamento das disputas que afetam o comrcio internacional. Os casos aqui estudados, nesse contexto, permitem vislumbrar aspectos gerais do procedimento do rgo de Soluo de Controvrsias e problemas que se tm suscitado ao longo de sua curta existncia. Especial destaque merece a forma como o sistema multilateral de soluo de controvrsias comerciais vem lidando com a relao entre comrcio internacional e meio ambiente. Se, por um lado, a liberalizao do comrcio no pode ocorrer a despeito da proteo nacional e internacional do meio ambiente, esta, por outro lado, no pode ser invocada como oportunismo de pases que desejam simplesmente manter fornecedores externos fora de seu mercado.
As informaes desta seo foram extradas das seguintes fontes: LAFER, Celso. A OMC e a Regulamentao do Comrcio Internacional: Uma Viso Brasileira. Coleo Direito e Comrcio Internacional. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998. ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Overview of the WTO Dispute Settlement System. Curso de Poltica Internacional, Vol 21.1, Genebra, 2001. THORSTENSEN, Vera. Organizao Mundial do Comrcio As Regras do Comrcio Internacional e a Nova Rodada de Negociaes Multilaterais, So Paulo, Edies Aduaneiras Limitada, 2001.
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O caso sobre a morte incidental de golfinhos na pesca de atum, que ops Mxico e Unio Europia aos Estados Unidos, exemplo de como o sistema pode se pronunciar favoravelmente preservao ambiental. Foi resolvido anteriormente instituio do OSC/OMC, no antigo GATT (Acordo Geral sobre Comrcio e Tarifas). Serve, portanto, para ilustrar imperfeies do GATT, que foram corrigidas no sistema atual, alm do importante debate ambiental. O segundo caso que envolveria meio ambiente, j na era do OSC/OMC, teve Brasil e Venezuela contra os Estados Unidos em funo de exigncias desse ltimo para padres de poluio para gasolina importada. Neste, os Estados Unidos teriam utilizado a questo ambiental para de fato favorecer os produtores domsticos de gasolina. Finalmente, o caso Embraer-Bombardier entre o Brasil e o Canad extensivamente tratado graas sua repercusso e significado para a credibilidade do prprio sistema da OMC e para o Brasil. relevante porque envolve quantias vultosas de dinheiro em uma indstria limitada a poucos produtores e com mercados de importncia crescente em todo o mundo, a de jatos regionais. um dos casos mais complexos da histria do sistema OSC/OMC, portanto ilustra bem as vrias facetas do processo e apelaes. Alm disso, a disputa Embraer-Bombardier emblemtica porque ope um pas em desenvolvimento a um desenvolvido, tipo de situao que vem colocando em xeque a capacidade do sistema de fazer justia. b) O rgo de Soluo de Controvrsias e seus princpios bsicos O mais importante resultado da Rodada Uruguai foi a criao da Organizao Mundial de Comrcio em 1995. O que se buscava ento era conferir maior grau de institucionalizao ao sistema multilateral de comrcio. Esse mudana refletiu-se na criao de um rgo de Soluo de Controvrsias em substituio ao anti212

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go mecanismo que ocupava-se das lides comerciais entre os Estados. A soluo de controvrsias tem por objeto alegaes de descumprimento de normas e princpios inscritos nos acordos constitutivos da OMC e anexos. A verificao da procedncia dessas alegaes e a tomada de providncias cabveis surgem como a principal forma de assegurar a integridade das normas previstas nos acordos e proteger a vontade dos Estados-membros. As normas e procedimentos relativos soluo de controvrsias representam aspecto importante da institucionalizao que se procurou conferir ao sistema multilateral de comrcio. O fundamento de sua aplicabilidade reside na renncia dos Estados em adotar medidas unilaterais como resposta ao que considerem violao das regras do comrcio internacional. Como conseqncia, h o compromisso de recorrer ao sistema de soluo de controvrsias e aceitar a soluo determinada por ele. Essa sistemtica reflete a primazia do multilateralismo sobre o unilateralismo, um dos princpios basilares do sistema. Assim, as normas procuram privilegiar a crescente institucionalizao na resoluo de conflitos de natureza comercial e aumentar a segurana jurdica e a previsibilidade em termos de aplicao das normas relativas ao comrcio internacional. o adensamento de juridicidade, conceito formulado por Celso Lafer. Para administrar o novo sistema de soluo de controvrsias da OMC foi criado o rgo de Soluo de Controvrsias (OSC), que controla o processo e zela pela implementao das decises. O rgo de Soluo de Controvrsias aplica o Entendimento sobre Soluo de Controvrsias, cujo objetivo estabelecer regras e procedimentos para soluo de contenciosos comerciais. Os contenciosos devero ser solucionados com base na aplicao das regras sobre a soluo de controvrsias negociadas na
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Rodada Uruguai. Em alguns acordos, contudo, tambm negociados na rodada, existem dispositivos especiais sobre a soluo de controvrsias. As regras do entendimento geral ficam, ento, sujeitas s regras e procedimentos especiais adicionais contidos em cada um desses acordos. Dispositivos especiais existem nos seguintes acordos: medidas sanitrias e fitossanitrias; txteis; barreiras tcnicas; anti-dumping; valorao aduaneira e subsdios. O sistema de soluo de controvrsias criado na Rodada Uruguai representou avano considervel em relao ao mecanismo vigente anteriormente. O sistema anterior do GATT , previa, em casos de conflitos comerciais, um processo de consultas e depois o estabelecimento de painis de especialistas, que elaboravam um relatrio sobre a controvrsia. No entanto, dentro desse antigo esquema, o relatrio tinha de ser aprovado pelo Conselho Geral do GATT por consenso. Assim, bastava a parte perdedora no aceitar o relatrio para que todo o processo fosse bloqueado situao que ocorreu no caso Atum-Golfinhos analisado em seguida. Outro problema era a ausncia de prazos definidos, o que podia fazer com que o processo se prolongasse demasiadamente. Alm disso, o sistema de ento no tinha como garantir resultados. A recomendao final no tinha carter mandatrio, no cabendo sano em caso de no cumprimento, o que desincentivava a obedincia. O novo sistema mais forte porque o relatrio do Grupo Especial passa a ser obrigatrio e exige que o rgo de Soluo de Controvrsias derrube a deciso por consenso, o que muito mais difcil de ser conseguido. Trata-se do chamado consenso negativo. O novo sistema tambm reduz o recurso de resoluo de conflitos a uma nica instncia, o Tribunal Permanente de Apelao, j que, ao contrrio do antigo GATT, no leva os casos para os Comits. Estabeleceu-se um duplo grau de jurisdio. Alm disso, o fato de as demandas no serem mais sujeitas apreciao dos Comits diminuiu o grau de politizao dos processos. Por fim, o novo sistema prev prazos bem definidos para cada etapa do processo, ao
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contrrio do que ocorria anteriormente, de modo a garantir sua previsibilidade e efetividade. c) O Funcionamento do rgo de Soluco de Controvrsias A primeira fase do mecanismo a de consultas formais entre os governos dos pases envolvidos. As consultas so instaladas uma vez feita reclamao por um ou mais pases em relao a outro. Durante as consultas, o reclamante expe seus argumentos e menciona os prejuzos que a medida contestada lhe traz, enquanto o reclamado procura justificar sua medida. J nessa fase podem ser feitas propostas para resolver a questo. Caso as partes falhem em chegar a um acordo, h ainda a possibilidade de levar o caso ao Diretor-Geral da OMC, a quem o rgo de Soluo de Controvrsias d competncia para utilizar os bons ofcios, a conciliao ou a mediao de forma a contribuir para a soluo entre as partes. Esses recursos podero ser empregados a qualquer tempo no decorrer do processo. Se as partes no chegarem a um acordo no prazo de 60 dias e os esforos do Diretor-Geral no produzirem resultados, o reclamante poder pedir a instalao de Grupo Especial ou panel, dando incio assim segunda fase do processo. Cabe observar que a instalao do Grupo Especial se d quase automaticamente, porm ela pode vir a no ocorrer caso haja um consenso nesse sentido. Aps iniciado o processo, sero estabelecidos os termos de referncia do Grupo Especial que orientaro a anlise da questo. Os termos de referncia seguem um contedo padro, explicando o objeto do processo, o acordo desrespeitado, as partes e outras informaes relevantes. A instalao do Grupo Especial dar-se- aps a sua constituio. Os Grupos Especiais sero compostos por indivduos qualificados, pertencentes ou no aos governos. Em regra, os GE so
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compostos por trs membros, podendo chegar a cinco membros, caso haja pedido das partes. Cabe ao Secretariado sugerir nomes de possveis integrantes, com base em uma lista de pessoas qualificadas. A sugesto s pode ser recusada por motivos imperiosos. A atuao dos integrantes do GE dar-se- a ttulo pessoal e no como representantes governos. O OSC estabelece o procedimento que deve orientar as atividades do Grupo Especial. Os integrantes devem estabelecer um cronograma de trabalhos. As partes envolvidas devero apresentar suas argumentaes por escrito antes da primeira reunio, na qual o reclamante apresenta seu caso e o reclamado sua defesa e terceiros podem manifestar-se. As rplicas so feitas na segunda reunio; a parte descritiva do relatrio submetida apreciao das partes, que tm duas semanas para solicitar a reviso. A reviso no se estender por mais do que duas semanas, prazo aps o qual ocorre a emisso do relatrio final. Em geral, o relatrio final, com as concluses do Grupo Especial, deve ser dado ao conhecimento das partes em seis meses. Caso haja urgncia, como quando estiverem em questo bens perecveis, o prazo pode ser reduzido para trs meses. A regra estabelece que esse prazo no poder exceder nove meses, o que, conforme foi dito, aumenta a previsibilidade e confiabilidade do sistema. No caso de a medida analisada ser considerada inconsistente com o acordo em questo, o Grupo Especial recomenda que ela seja adequada a seus termos, podendo sugerir formas de implementar a recomendao. No havendo recurso, o relatrio ser adotado pelo OSC em 60 dias. Se houver recurso, ele dever ser encaminhado ao rgo Permanente de Apelao. O rgo de Apelao composto por sete pessoas com reconhecida competncia e e experincia em direito e comrcio internacional, no vinculadas a governos. Os juzes so nomeados por um perodo de quatro anos e atuam num meca216

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nismo de alternncia, sendo trs atuantes em cada caso. Conforme versa o Entendimento sobre Solues de Controvrsias, os recursos devem limitar-se a abordar questes de direito, que tenham sido contempladas pelo relatrio do Grupo Especial, ou questionar a interpretao legal dada por este. Entretanto, na prtica, muitas vezes acaba sendo examinada tambm a matria do caso. Para a apreciao dos recursos, no se dever exceder o limite de noventa dias. O OSC adotar o relatrio do rgo de Apelao em trinta dias, a partir do incio da circulao do documento entre seus membros, a menos que se decida, por consenso, no se adotar o relatrio, o qual dever ser incondicionalmente aceito pelas partes. Quando um Grupo Especial ou rgo de Apelao concluir que uma medida inconsistente com um acordo, ele deve recomendar que os membros envolvidos alterem a medida. Tanto o Grupo Especial quanto rgo de Apelao podem sugerir meios de implementao das recomendaes. Dentro de trinta dias aps a adoo dos relatrios do rgo de Soluo de Controvrsias, a parte sucumbente dever informar ao rgo suas intenes de implementar as recomendaes e decises tomadas no processo. Se esta no puder ocorrer imediatamente, ser designado prazo razovel. No caso de no-implementao das recomendaes e decises dentro de um prazo razovel, as compensaes e a suspenso de concesses outras obrigaes passam a ser medidas temporrias disponveis. Em no sendo respeitado o prazo, o sucumbente dever reunir-se com o reclamante para acertar uma compensao aceitvel, como a reduo de tarifas em determinado segmento. Caso no se chegue a um acordo, o reclamante poder pedir autorizao ao OSC para suspender concesses ou obrigaes que ele, parte beneficiada pela deciso do Grupo Especial, tenha para com reclamante, se a deciso tiver sido desfavorvel a esse. Essas concesses ou obrigaes devero ser preferencialmente do mesmo setor comercial de
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que trata controvrsia. Se isto no for praticvel, a medida poder ser tomada em outro setor. Os dispositivos sobre compensaes devem ser aplicados somente se a retirada imediata da medida foi impraticvel, e devem ser aplicadas como medidas temporrias, dependendo da retirada da medida inconsistente. O ltimo recurso ser a possibilidade de um membro vir a suspender concesses ou outras obrigaes com base discriminatria com relao ao outro membro.

II. Estudo De Caso: Atum-golfinhos (Mxico E Unio Europia X Estados Unidos)266

a) Introduo Este caso, chamado de caso Atum-Golfinhos (TunaDolphin Case), provavelmente o mais conhecido na rea de comrcio e meio-ambiente na histria do GATT/OMC. Envolve um conflito entre polticas ambientais para a proteo de espcies e as regras do sistema de comrcio. Na verdade, so dois casos, um sendo a reclamao feita pelo Mxico e o outro correspondendo a uma reclamao posterior da Unio Europia. Ambos se referem Lei de Proteo de Mamferos Marinhos dos Estados Unidos (Marine Mammal Protection Act MMPA). b) Os fatos: golfinhos, atum e a MMPA Por muitos anos, os conservacionistas chamaram ateno para a questo das mortes incidentais (incidental mortality ou bycatch) nas redes de pesca em larga escala. Um desses problemas era a morte de milhares de golfinhos todos os anos em redes de pesca de atum. A Lei de Proteo de Mamferos Marinhos dos EUA
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As informaes sobre esse caso aqui contidas foram extradas das pginas da ORGANIZA-

O MUNDIAL DO COMRCIO, da FRIENDS OF THE EARTH INTERNATIONAL e da AMERICAN UNIVERSITY,

todas na Internet. As referncias completas encontram-se ao final deste trabalho (BIBLIOGRAFIA).

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exige que o governo daquele pas tome medidas para reduzir a morte incidental de mamferos marinhos causada por pescadores, tanto nacionais como estrangeiros. Um caso relevante era a morte dos golfinhos em redes de arrasto de pescadores de atum. As mortes causadas por barcos americanos esto hoje por volta de 1.000/ano, enquanto barcos estrangeiros, incluindo mexicanos, excedem 50.000 mortes por ano. A lei americana, conseqentemente, exige que o governo proba a importao de atum de pases cuja taxa de mortalidade incidental fosse maior que a americana. Os EUA, ento, restringiram a importao de atum procedente de pases como o Mxico. c) A primeira reclamao e a sentena Em 1991, o Mxico contestou a lei americana (MMPA) no GATT, argumentando que seu direito de vender atum aos EUA havia sido violado. O Grupo Especial do GATT concluiu que a proibio americana violava os Artigos III (exigncia de tratamento nacional) e XI (adoo de restries quantitativas para importaes). Os Estados Unidos argumentaram que as restries eram regulamentaes internas permitidas pelo GATT. Este argumento foi rejeitado pelo Grupo Especial, com base no fato de que essas restries deveriam ser aplicadas apenas a produtos, e no a processos pelos quais os produtos fossem produzidos. O Grupo Especial tambm decidiu que a taxa de mortes de referncia aplicada pelos EUA no era apropriada, pois era determinada de forma retroativa. Em outras palavras, o Grupo Especial argumentou que era injusto que os EUA usassem como referncia o nmero de golfinhos mortos por pescadores americanos num dado ano, pois esta taxa variava anualmente e os pescadores estrangeiros no tinham como saber qual era a taxa de referncia at que a temporada de pesca americana terminasse e os nmeros fossem publicados.
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Os EUA argumentaram que as restries seriam permitidas pelo Artigo XX, mas o Grupo Especial decidiu que estas no eram justificveis pelo Artigo, pois recursos naturais, vida selvagem e excees de sade (health exceptions) no poderiam ser aplicados unilateralmente ou extra-jurisdicionalmente. Os EUA negociaram um acordo com o Mxico, evitando que o caso fosse levado ao Conselho do GATT para ratificao. d) A segunda reclamao e a sentena Trs anos mais tarde, o tema foi novamente trazido tona. A Unio Europia, aparentemente insatisfeita com o fato do Mxico no ter insistido na ratificao integral de sua vitria no Grupo Especial, contestou outra parte da lei americana (MMPA). O caso, chamado de Atum-Golfinhos II (Tuna-Dolphin II ou Son of Tuna-Dolphin), girava em torno do embargo secundrio dos EUA a importaes de pases que comercializassem atum com um pas embargado (como o Mxico). A UE solicitou que o Conselho do GATT condenasse as restries americanas argumentando que o tema da proteo aos golfinhos deveria ser tratado de forma multilateral. O caso foi tratado por outro Grupo Especial, e chegou a uma concluso ligeiramente diferente. Da mesma forma que o primeiro Grupo Especial, decidiu que as restries americanas violavam o Artigo XI. No entanto, o segundo Grupo Especial decidiu que o Artigo XX no continha medidas para a proteo de recursos fora de sua prpria jurisdio. Por outro lado, insistiu que as restries americanas no eram necessrias para a proteo da vida animal ou da sade no sentido do Artigo XX (b). Basicamente o Grupo Especial decidiu que os embargos no ajudavam os objetivos americanos de conservao. Apesar dessa deciso, o Grupo Especial admitiu que o texto do Artigo XX no era explcito quanto a essa questo.
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A deciso do segundo Grupo Especial chegou ao Conselho do GATT, mas de acordo com as regras antigas de soluo de controvrsias que requeriam consenso para aceitao de uma deciso ao invs de consenso para rejeit-la, como acontece atualmente os EUA conseguiram bloquear a ratificao. Como nos dois casos as decises dos Grupos Especiais no foram adotadas pelo Conselho do GATT, nenhuma delas tem valor como precedentes para o GATT/OMC. Entretanto fornecem uma clara indicao de como as regras de comrcio sero interpretadas em casos relativos a meio ambiente, e foram mencionadas em pelo menos um relatrio de Grupo Especial posterior. Os EUA finalmente tentaram resolver o assunto mudando as exigncias de rotulagem (labelling) de atum. Em 4 de janeiro de 2000, anunciaram novos padres de rotulagem para atum dolphin-free, permitindo a importao de atum pescado em redes de arrasto contanto que nenhum golfinho fosse ferido ou morto no processo. No entanto, grupos de ecologistas americanos contestaram esta deciso alegando que as novas regras feriam o Programa Internacional de Conservao de Golfinhos (International Dolphin Conservation Program). Estes grupos processaram o Departamento de Comrcio americano em 8 de fevereiro, e em 11 de abril um juiz federal decidiu que o Departamento havia agido contra a lei. O embargo americano original ainda no foi suspenso. e) Concluso: pontos importantes levantados pelos dois casos H grande ambigidade nas decises. A primeira sugere que um pas no pode, sob as regras da OMC, usar medidas comerciais para forar outros pases a adotarem polticas internas (no caso ambientais). O Grupo Especial da primeira reclamao concluiu que um pas s pode controlar a produo ou consumo de um recurso natural se a produo se d em sua prpria rea de jurisdio. Embora muitos problemas ambientais ultrapassem os limites das
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fronteiras, esta deciso interpreta o Acordo Internacional de Comrcio como sendo o nico meio capaz de lidar com assuntos em nvel nacional. A segunda deciso sugere que os pases podem tomar medidas sobre problemas fora de sua jurisdio, contanto que estas sejam necessrias, um termo que s pode ser definido caso a caso, por meio dos procedimentos de soluo de controvrsias da OMC. O primeiro Grupo Especial decidiu que os EUA no podem implementar medidas unilaterais para influenciar atividades que prejudiquem o meio ambiente global fora de sua jurisdio. Porm o Artigo XX no diz nada sobre o uso de medidas de comrcio unilaterais, ou multilaterais ou ainda extra-jurisdicionais. Em ambos os casos, os Grupos Especiais se referiram aos princpios bsicos do GATT, para chegar interpretao do Artigo XX. A questo dos padres extra-jurisdicionais duvidosa. Por um lado, alguns argumentam que as punies (sticks) de poltica comercial (em oposio aos incentivos carrots) so parte importante dos instrumentos de polticas. Outros apontam que isto significa uma imposio dos valores de um pas sobre o outro, tambm chamado de eco-imperialismo, o que poderia levar a uma srie de medidas unilaterais impostas com o objetivo de conseguir diversos objetivos de poltica interna, e resultando na distoro do comrcio internacional.

III. Estudo De Caso: Gasolina Reformulada-gasolina Convencional (Brasil E Venezuela X Estados Unidos)267
a) O incio do caso O Brasil e a Venezuela pediram consultas aos Estados Unidos, em 1995, para discutir os novos padres de gasolina introduziAs informaes sobre esses casos aqui contidas foram extradas dos documentos oficiais sobre os mesmos na pgina da ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO na Internet. As referncias completas encontram-se ao final deste trabalho (BIBLIOGRAFIA).
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dos pela Environmental Protection Agency (EPA) em 15 de dezembro de 1993. No dia 10 de abril de 1995, a Venezuela solicitou um Grupo Especial para a soluo da controvrsia invocando o Artigo XXII:1 do GATT-94, o Artigo 14-1 do Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio (BTC) e o Artigo 4 do Entendimento sobre as Regras e Procedimentos que Governam o rgo de Soluo de Controvrsias. O Brasil entrou com pedido idntico em 19 de maio de 1995. O OSC decidiu, com o consentimento de todas as partes, unificar os dois procedimentos. O diretor do OSC relembrou o Artigo 9.2 que afirma: os direitos que as partes possuiriam, caso houvesse dois Grupos Especiais diferentes, esto asseguradas. A data de incio do caso foi mantida em 10 de abril de 1995. Austrlia, Canad, Comunidade Europia e Noruega tomaram parte com pases interessados. O resultado foi anunciado em 17 de janeiro de 1996. b) Os fatos: a mdia de poluentes contida na gasolina, a gasolina reformulada e a gasolina convencional O Clean Air Act de 1963 sofreu uma emenda em 1990. O Congresso norte-americano deu poderes para a EPA promulgar novas regulamentaes determinando a composio da gasolina. Buscava-se alterar as propriedades do combustvel de forma a reduzir a emisso de gases poluentes, particularmente em nove grandes centros urbanos gravemente afetados. A gasolina passou a ser classificada em duas modalidades. A primeira, a gasolina reformulada, seria vendida nas reas poludas a partir do primeiro de janeiro de 1998. A segunda, a convencional, seria vendida no resto dos Estados Unidos. Alm da nova especificao para a gasolina reformulada, foi criado um padro para a gasolina convencional, que deveria ser to ou menos poluente do que a produzida em 1990. Esse mecanismo serviria de proteo, evitando que as refinarias transferissem os poluentes, proibidos pelo padro mais restritivo, para a gasolina vendida no resto do pas.
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Para assegurar que as refinarias locais cumprissem esta meta, cada uma deveria calcular a mdia de elementos poluentes contidos em sua gasolina, com base em dados de 1990. Foram disponibilizados trs mtodos para calcular esta mdia. O primeiro utilizaria dados de qualidade e volume. O segundo seria baseado na anlise do modo de produo e da qualidade mistura dos diversos combustveis. J o terceiro modelaria o tipo de gasolina produzido em 1990 usando dados posteriores, ajustando para mudanas feitas na refinaria. No caso dos importadores e dos misturadores, eles deveriam usar a mdia estabelecida pela EPA, que era a mdia dos produtores americanos, a no ser que conseguissem calcular a prpria mdia utilizando o primeiro mtodo. De acordo com a EPA, eles no poderiam empregar as outras formas porque os dados no seriam confiveis ou, no caso dos importadores, os segundo e terceiro mtodos seriam aplicveis apenas para refinarias. A exceo regra ocorria para importadores que fossem donos de refinaria e que comprassem pelo menos 75% do volume vendido de suas refinarias. Neste caso, a regra dos 75%, os importadores teriam os mesmos direitos que os refinadores norte-americanos. Entre 1o de janeiro de 1995 at 1o de janeiro de 1998, entrou em vigor o modelo simplificado. Nesse perodo, as refinarias domsticas ajustaram uma parte dos poluentes contidos em sua gasolina de acordo com as normas da EPA e a outra parte de acordo com suas mdias de 1990. Os importadores, no entanto, foram obrigados a se adequar totalmente ao padro estabelecido pela EPA. S em 1998, com o modelo complexo, todos passaram a seguir a mesma regra, quando o padro da EPA tambm passou a valer integralmente para os produtores locais. Com a gasolina convencional os importadores receberam como meta a mdia estabelecida pela EPA. J os produtores americanos usavam a sua prpria mdia. Neste caso, mesmo com a entrada em vigor do modelo complexo, no haveria a harmonizao
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das regras. A gasolina convencional no era afetada por este modelo, e a mdia estabelecida para cada um visava unicamente a manter o padro do combustvel. Assim os produtores estrangeiros estariam sujeitos mdia da EPA indefinidamente. c) Os argumentos das partes e o resultado O Brasil e a Venezuela pediram ao OSC para considerar que a regra da gasolina (1) estava em desacordo com os Artigos I e III do GATT 94; (2) no estava coberta pelas excees do Artigo XX do GATT 94; (3) era contrria ao Artigo 2 do Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio. Os Estados Unidos argumentaram que a regra da gasolina (1) era consistente com os Artigos I e III do GATT 94; (2) estava amparada pelo Artigo XX (b), (d) e (g) do GATT 94; (3) era consistente com o Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio. O Grupo Especial estabeleceu que a disputa advinha do Clean Air Act, que buscava diminuir a poluio do ar nos EUA. Este Clean Air Act continha uma regulamentao, a regra da gasolina, que impunha alguns padres para o combustvel. A partir de 1o de janeiro de 1995, permitia apenas que a gasolina reformulada fosse vendida em certas reas com altos graus de poluio. Nas outras, a gasolina convencional poderia ser vendida, mas apenas se no fosse mais poluente do que era em 1990. Pela regra da gasolina alguns nveis de poluentes seriam fixos enquanto outros seriam expressos em termos de no degradao. Isto , no poderiam exceder o limite estabelecido pelos nveis de 1990. Para as refinarias domsticas, o limite seria a mdia calculada com base em sua produo de 1990. Os importadores que no pudessem fazer esta avaliao com base no primeiro mtodo seriam designados mdia calculada pela EPA, que seria a mdia americana para o perodo. Existia a exceo para importadores que comprassem mais de 75% de uma refinaria subsidiria. Neste caso seriam tratados como nacionais.
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O Grupo Especial procedeu para examinar se a regra da Gasolina feria o Artigo III:4. Este afirma: Os produtos, do territrio de qualquer parte contratante, importados para o territrio de qualquer outra parte contratante, devem ser submetidos a tratamento no menos favorvel do que o acordado aos produtos similares de origem nacional no que diz respeito s leis, s regulamentaes e aos requerimentos que afetam a venda interna, a capacidade de venda, de compra, de transporte, de distribuio ou de uso. Era, portanto, estabelecer se regra da Gasolina era uma lei e se tratava produtos importados de maneira menos favorvel que os nacionais. O Grupo Especial concordou que a regra da Gasolina era uma lei. A questo passou a ser se a gasolina estrangeira era um produto similar ao nacional. O OSC decidiu que gasolinas quimicamente idnticas, importada ou domstica, eram produtos similares de acordo com Artigo III:4 do GATT 94. Examinou-se, ento, se havia tratamento diferenciado. O OSC concluiu que o produtor domstico se beneficiava da mdia individual. Produtos idnticos, com mdia superior mdia estabelecida pela EPA, teriam tratamento diferente. O importado no poderia ser comercializado. J o nacional poderia caso estivesse de acordo com a mdia da refinaria americana. Isso dava vantagem para o produto americano. O OSC prosseguiu examinando o argumento americano de que a gasolina importada era tratada de forma similar gasolina produzida por refinarias locais em situao similar. O OSC rejeitou este argumento. O Artigo III:4 no permite que um produto seja tratado de forma menos favorvel porque o produtor detm determinadas caractersticas ou tipos de dados. Qualquer outra interpretao levaria a um terreno pantanoso, onde produtos no so mais comparados de acordo com similaridades, mas, sim, de acordo com critrios subjetivos e externos aos produtos.
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O OSC no achou necessrio examinar as violaes ao Artigo III:1, pois este mais geral que o Artigo III:4 e a regra da gasolina j no estava em conformidade com o ltimo. O OSC tambm no acreditou ser preciso examinar a regra dos 75% com relao ao Artigo I:1 uma vez que ela no teve efeito e no seria renovada. O OSC examinou, ento, se os mtodos inconsistentes com o Artigo III:4 poderiam ser justificados pelo Artigo XX pargrafo (b). Para tanto, os EUA deveriam provar que a regra (1) foi desenhada para proteger a vida humana, animal e vegetal ou a sade; (2) era necessria para cumprir o objetivo; (3) estava em conformidade com a clusula introdutria do Artigo XX. O OSC consentiu que os EUA provaram o primeiro item, mas no conseguiram evidenciar que a maneira com que a gasolina importada era impedida de se beneficiar de condies favorveis de venda era necessria para se atingir as metas da regra da Gasolina. Ao examinar o Artigo XX pargrafo (d) o OSC estabeleceu que os EUA deveriam provar que a regra da gasolina (1) assegurava, como medida de exceo, o cumprimento de uma lei que no , por sua vez, incompatvel com as regras do GATT 94; (2) era necessria para assegurar o cumprimento da lei; (3) estava em conformidade com a clusula introdutria. O OSC acreditou que a manuteno da discriminao no assegurava o cumprimento da lei. Ela era apenas uma regra para o estabelecimento de mdias individuais. Quanto ao Artigo XX (g). Os EUA deveriam provar que (1) a regra geral estava relacionada conservao de um recurso natural finito; (2) a medida em particular, que feriu as regras do GATT

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94, estava relacionada conservao de um recurso natural finito; (3) ambas foram postas em prtica em conjunto com restries domsticas de produo ou consumo; (4) estavam em conformidade com a clusula introdutria. O OSC decidiu que ar limpo era um recurso natural que poderia acabar. Uma poltica que conservasse este recurso estaria abrigada pelo Artigo XX (g) e os mtodos considerados inconsistentes com o Artigo III:4 estavam relacionados conservao do ar puro. As mdias, menos favorveis para produtos estrangeiros, no estavam, contudo, diretamente relacionadas conservao do ar puro. O OSC no encontrou uma conexo entre a discriminao de produtos quimicamente idnticos e a preservao do ar. Em vista das concluses acima, o OSC achou que no era necessrio examinar os argumentos levantados com base no Acordo de Barreiras Tcnicas ao Comrcio. d) Concluso As concluses do Grupo Especial no caso da gasolina reformulada-gasolina convencional refletem a idia de que no o papel do OSC examinar a necessidade ou no de se implementar leis que protejam o meio ambiente. Embora os Estados Unidos tenham procurado convencer o Grupo Especial que um produto importado estaria violando uma lei domstica de proteo ambiental, este resolveu que no era a questo ambiental que estava em jogo. O que estava em jogo era o tratamento nacional do produto importado, ou seja, a avaliao sobre a adequao do produto lei de proteo ambiental deveria ser compatvel para a gasolina nacional e a importada. No se questionou a lei ambiental, mas que a implementao das regras ambientais discrimine produtos importados.

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IV. Estudo de Caso: Embraer-bombardier (Brasil X Canad)

a) Introduo A disputa entre Brasil e Canad reveste-se de grande importncia por vrios motivos. Primeiro, envolve as maiores cifras da histria da OMC. Segundo, mostra todas as possibilidades de acusao e defesa que podem acontecer em uma disputa na OMC, em particular no caso do Canad contra o Brasil no existe outra disputa to complexa e que tenha se prolongado por tanto tempo. Terceiro, ope um pas em desenvolvimento a um pas desenvolvido, mostrando as principais falhas tanto no Acordo de Subsdios quanto no Mecanismo de Soluo de Controvrsias da OMC. Em suma, a disputa mostra claramente os limites do multilateralismo para pases em desenvolvimento como o Brasil. H, na verdade, trs casos na OMC que envolvem o Brasil e o Canad e suas respectivas indstrias de jatos regionais.268 O primeiro o caso do Canad contra o Brasil, que se estendeu de 1996 a 2001, o qual ser discutido em detalhe nesta seo. Como resultado, o Brasil introduziu repetidas alteraes no sistema de equalizao de juros sob o PROEX at que o OSC o considerasse compatvel com as normas do Acordo de Subsdios. Em 1997 foi a vez do Brasil questionar os subsdios canadenses, em caso encerrado em 1999. Mais recentemente, em 2001, iniciou-se um novo caso do Brasil contra o Canad, concludo em junho de 2002, quando o

As informaes sobre esses casos aqui contidas foram extradas dos documentos oficiais sobre os mesmos na pgina da ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO na Internet. O caso do Canad contra o Brasil, aqui analisado em detalhe, o DS46 e os casos do Brasil contra o Canad so o DS70 e o DS222. As referncias completas encontram-se ao final deste trabalho (BIBLIOGRAFIA).
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Brasil ganhou o direito de retaliar devido no-implementao das recomendaes do Grupo Especial por parte do Canad.269 b) O caso canadense contra o Brasil A disputa Embraer-Bombardier envolvendo o PROEX teve incio em 21 de junho de 1996, quando o Canad oficializou seu pedido de consultas com o governo brasileiro junto OMC. As consultas bilaterais aconteceram em duas ocasies (22 de julho de 1996 e 25 de julho de 1996 em Genebra), mas as duas partes no chegaram a nenhum acordo. Assim, o governo Canadense pediu a formao de um Grupo Especial junto ao rgo de Soluo de Controvrsias da OMC em 17 de setembro de 1996. Esse pedido foi retirado logo em seguida, tendo o Canad optado por tentar resolver a disputa bilateralmente. Vrias consultas bilaterais foram realizadas at que o Canad voltou a pedir a constituio de um Grupo Especial em 13 de julho de 1998. O OSC estabeleceu o Grupo Especial em 28 de outubro de 1998, indicando sua composio (no houve acordo entre as partes acerca dos nomes que o comporiam) e as terceiras partes interessadas, os Estados Unidos e a Comunidade Europia. O relatrio final do Grupo Especial foi entregue s partes em 12 de maro de 1999.

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Para se ter uma idia das idas e vindas, segue breve descrio das etapas desse caso: O caso iniciou-se em 25 de janeiro de 2001, quando houve pedido de consultas. Prosseguiu com pedido de Grupo Especial em 1o de maro, uma vez que as partes no haviam resolvido as suas divergncias nas consultas realizadas em Genebra. O Grupo Especial foi estabelecido na reunio do OSC de 12 de maro e o Diretor-Geral da OMC indicou os membros do Grupo Especial em 11 de maio de 2001 A Austrlia, as Comunidades Europias, os Estados Unidos e a ndia entraram no processo como terceiros. O relatrio final do Grupo Especial, pblico em 28 de janeiro de 2002, considerou inadequados os subsdios canadenses a companhias areas em aes especficas no valor de US$ 4 bilhes, embora no tenha condenado os programas de crditos a exportaes em si. O Canad no apelou e o OSC adotou o relatrio em sua reunio de 19 de fevereiro de 2002. O Canad tinha at 19 de maio de 2002 para retirar os subsdios condenados e no o fez. O Brasil pediu autorizao para retaliar e j foi autorizado o montante em junho de 2002.

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c) Aspectos bsicos sobre a disputa: o PROEX O objeto de reclamao do Canad foi o componente de equalizao de juros usado pelo Programa de Financiamento s Exportaes (PROEX) no setor de aviao regional. O PROEX tem duas vertentes: financiamento direto ao exportador (no foi questionado) e o mecanismo de equalizao de juros. importante conhecer bem como funciona o programa para que se possa compreender o julgamento do Grupo Especial mais a seguir. O PROEX administrado pelo Comit de Crdito s Exportaes do Ministrio da Fazenda. O Banco do Brasil o gestor do programa em suas operaes dirias, possuindo autonomia de deciso para aprovao de financiamentos at US$ 5 milhes. Todos os financiamentos que ultrapassem este valor devem ser aprovados pelo Comit por meio de uma carta de compromisso. A operao de equalizao comea quando a empresa produtora dos avies, no caso, unicamente a Embraer, requer a aprovao deste financiamento junto ao Comit, estabelecendo os termos do financiamento antes de fechar o acordo com a empresa que comprar os avies. O pagamento deste financiamento pelo governo se d depois que a aeronave exportada, no momento em que h a compra do aparelho pela empresa. O pagamento feito por meio da emisso de Notas do Tesouro Nacional Srie I (NTN-I) para a instituio financeira que financiar diretamente a compra. Este pagamento vai servir para cobrir a diferena entre as taxas de juros usadas no contrato da Embraer com seus clientes e o custo de captao de recursos da Embraer.270 Com esse pagamento, os clientes estrangeiros da Embraer assinam com os agentes financiadores

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O que acontece o seguinte: o banco financiador cobra dos clientes da Embraer suas taxas de juros normais, e acaba recebendo o pagamento de duas fontes: do cliente e do Governo do Brasil, que paga 3.8% dos juros cobrados pelo banco ou (a) (2) h qualquer forma de renda ou apoio de preos no sentido do Artigo XVI do GATTT 1994 e (b) um benefcio assim conferido.

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contratos de financiamento a juros mais baixos do que eles conseguiriam normalmente. Isso tem o efeito de baixar o preo das aeronaves para os compradores estrangeiros, configurando assim um ntido subsdio tal como previsto no Artigo 1 do Acordo sobre Subsdios: h uma contribuio financeira do governo, e esta contribuio confere um benefcio ao exportador.271 Graas a este subsdio, a Embraer teria conseguido tornar-se um ator preponderante no mercado de jatos regionais. d) O primeiro Grupo Especial A argumentao canadense se baseava no fato de que o PROEX violaria o Artigo 3 do Acordo Sobre Subsdios da OMC, o qual probe a utilizao de subsdios que estejam associados

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Artigo 1 do Acordo Sobre Subsdios e Compensaes: Para os propsitos deste Acordo, um subsdio existe quando:

Definio de Subsdio 1.1 (a) (1) h contribuio financeira por parte do governo ou de qualquer rgo pblico em territrio de um Membro (referido neste Acordo como governo), i.e. onde: (i) a prtica do governo envolve transferncia direta de fundos (por ex. doaes, emprstimos e aportes de capital/equity infusion), potenciais transferncias diretas de fundos ou obrigaes finaceiras/ liabilities (por ex. garantias para emprstimos); (ii) arrecadao do governo devida perdoada ou no-recolhida (por ex. incentivos fiscais como crditos tributrios); (iii) o governo fornece bens ou servios daqueles destinados a infra-estrutura geral ou compra bens; (iv) o governo faz pagamentos a mecanismo de financiamento ou determina que rgo privado desempenhe um ou mais dos tipos de funes ilustradas em (i) a (iii) acima, que seriam normalmente governamentais, e a prtica, in no real sense, diferem de prticas normalmente seguidas por governos; ou (a) (2) h qualquer forma de renda ou apoio de preos no sentido do Artigo XVI do GATTT 1994 e (b) um benefcio assim conferido.

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performance exportadora.272 O argumento canadense se antecipa a provvel resposta brasileira ao afirmar que o pargrafo primeiro do Item K do Anexo I do Acordo Sobre Subsdios,273 Item (k) da Lista
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Artigo 3 do Acordo Sobre Subsdios e Compensaes: 3.1 Exceto como determinado no Acordo sobre Agricultura, os seguintes subsdios, conforme definio do Artigo 1, devem ser proibidos: (a) subsdios ligados , de fato ou de direito, seja individualmente ou como uma entre vrias outras condies, ao desempenho exportador, inclusive aqueles ilustrados no Artigo 15; (b) subsdios ligados, seja individualmente ou como uma entre vrias outras condies, ao uso de bens domsticos em detrimento de produtos estrangeiros. 3.2 Um Membro no dever fornecer ou manter subsdios referidos no pargrafo 1. Primeiro pargrafo A dotao por governos (ou instituies especiais controladas por e/ou agindo sob a autoridade de governos) de crditos para exportaes com taxas abaixo daquelas as quais eles de fato devero pagar pelos fundos assim empregados (ou teriam que pagar se emprestassem em mercados financeiros internacionais para obter fundos com a mesma maturidade e outros termos de crdito e denominados na mesma moeda em que o crdito para exportaes), ou o pagamento por eles do total ou de parte dos custos arcados por export adores ou por instituies financeiras para a obteno de crditos, contanto que sejam utilizados para assegurar vantagem material no campo de termos de crditos parta exportaes. Segundo pargrafo Se, entretanto, um Membro parte de empreendimento internacional sobre crditos oficiais para exportaes para a qual pelo menos doze Membros originais deste acordo so partes em 1o de janeiro de 1979 (ou empreendimento de sucessor que fora adotado por aqueles Membros originais), ou se na prtica um Membro aplica provises de taxas de juros do empreendimento relevante, uma prtica de crditos para exportaes que esteja em conformidade com aquelas provises no dever ser considerada um subsdio para exportaes proibido por este Acordo....

Item (k) da Lista Ilustrativa de Subsdios para Exportaes, do Anexo 1 do Acordo sobre Subsdios e Compensaes. Primeiro pargrafo A dotao por governos (ou instituies especiais controladas por e/ou agindo sob a autoridade de governos) de crditos para exportaes com taxas abaixo daquelas as quais eles de fato devero pagar pelos fundos assim empregados (ou teriam que pagar se emprestassem em mercados financeiros internacionais para obter fundos com a mesma maturidade e outros termos de crdito e denominados na mesma moeda em que o crdito para exportaes), ou o pagamento por eles do total ou de parte dos custos arcados por exportadores ou por instituies financeiras para a obteno de crditos, contanto que sejam utilizados para assegurar vantagem material no campo de termos de crditos parta exportaes. Segundo pargrafo Se, entretanto, um Membro parte de empreendimento internacional sobre crditos oficiais para exportaes para a qual pelo menos doze Membros originais deste acordo so partes em 1o de janeiro de 1979 (ou empreendimento de sucessor que fora adotado por aqueles Membros originais), ou se na prtica um Membro aplica provises de taxas de juros do empreendimento relevante, uma prtica de crditos para exportaes que esteja em conformidade com aquelas provises no dever ser considerada um subsdio para exportaes proibido por este Acordo.
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Ilustrativa de Subsdios para Exportaes, do Anexo 1 do Acordo sobre Subsdios e Compensaes. no poderia ser interpretado de forma a permitir a concesso pelos governos de crditos exportao com taxas de juros subsidiadas, desde que tais crditos no sejam utilizados a fim de se obter vantagem material (material advantage) no que diz respeito a termos de crdito exportao. Ou seja, o Item K no poderia ser usado como exceo ao Artigo 3. Primeiro, a natureza das operaes via PROEX diversa, pois no serve para ajudar nos custos que o exportador incorre, tendo em vista que o financiamento vai direto para o agente financiador externo. Ademais, mesmo que o Item K representasse uma exceo ao Artigo 3, segundo o governo Canadense, o PROEX continuaria ilegal, tendo em vista que proporciona uma vantagem material no campo de termos de crdito exportao. Ainda se antecipando ao Brasil, o Canad diz que o Brasil no se enquadra no Artigo 27.2, o qual prev que pases em desenvolvimento poderiam usar subsdios para seu desenvolvimento econmico por um perodo de 8 anos ainda. O Brasil no se enquadraria porque no satisfaria as condies para isso estabelecidas no

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Artigo 27.4, ou seja, no estaria em processo de phase out de seus subsdios e no estaria deixando de aumentar os subsdios.274 Segundo o governo canadense, o argumento brasileiro de que o PROEX apenas equalizava taxas de juros devido ao risco Brasil falso. Primeiro, porque o que o programa faz diminuir as taxas de juros a serem pagas pelo cliente estrangeiro da Embraer, no guardando nenhuma relao com taxas de juros internas vigentes no pas. Assim, ao invs de equalizar taxas, o PROEX na verdade reduziria as taxas de juros para valores abaixo daqueles que seriam negociados internacionalmente pelos clientes da Embraer junto a agentes financiadores que nem sequer so brasileiros. A contra-argumentao brasileira foi, portanto, previsvel. Antes de inici-la, o Brasil procurou bloquear o andamento do
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Artigo 27

Tratamento Especial e Diferenciado para Pases-Membros em Desenvolvimento 27.1 Os membros reconhecem que subsdios podem possuir papel importante em programas de desenvolvimento econmico de pases em desenvolvimento. 27.2 A proibio do pargrafo 1(a) do Artigo 3 no dever se aplicar a: (a) Pases-Membros em desenvolvimento referidos no Anexo VII. (b) Outros Pases-Membros em desenvolvimento por um perodo de oito anos a partir da data de entrada em vigor do Acordo da OMC, sujeito a cumprimento com as provises no pargrafo 4. ... 27.4 Os pases-membros mencionados no pargrafo 2(b) devero extinguir seus subsdios exportao no perodo de oito anos, de preferncia de maneira progressiva. Entretanto, um pas-membro em desenvolvimento no dever aumentar o nvel de seus subsdios exportao e dever elimina-los em perodo menor que aquele indicado neste pargrafo quando o uso desses subsdios exportao forem inconsistentes com as suas necessidades de desenvolvimento. Se um pas-membro em desenvolvimento acreditar que seja necessrio aplicar tais subsdios alm do perodo de oito anos, ele dever consultar at um ano antes da final do prazo o Comit, que determinar se uma extenso do perodo justificada, aps examinar todas as necessidade econmicas, financeiras e de desenvolvimento do pasmembro em desenvolvimento em questo. Se o Comit decidir que a extenso justificada, o pas-membro em desenvolvimento em questo dever manter consultas anuais com o Comit para determinar a necessidade de manter os subsdios. Se no houver essa determinao do Comit, o pas-membro em desenvolvimento dever extinguir o restante os subsdios exportao no prazo de dois anos a partir do final do perodo autorizado.

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Grupo Especial ressaltando que muitas das operaes do PROEX postas em questo pelo governo foram tomadas depois do perodo que os pases tiveram para consultas, no podendo, portanto, fazer parte do Grupo Especial. O Brasil aceitou que de fato o PROEX um incentivo ligado exportao. No entanto, o Brasil considerava o Item K como sendo uma exceo ao Artigo 3 e acreditava que o Artigo 27 isentava o PROEX das restries da OMC. Com relao ao Item K, o Brasil argumentou que a palavra financial institution no indicava se ela deveria ser nacional ou estrangeira, nada havendo de errado em se canalizar recursos para agentes financeiros estrangeiros. Ademais, o Brasil argumentou que no se tratava em hiptese alguma de vantagem material, tendo em vista que o PROEX simplesmente: a) esvaziava o risco Brasil; b) servia para igualar os subsdios concedidos pelo Canad para a Bombardier por meio do Export Development Corporation (EDC), Canada Account, Technology Partnerships Canad e do Governo do Quebc. Quanto ao risco Brasil, o governo brasileiro contra-argumentou que, de fato, quando o agente financiador se localiza fora do Brasil, ele no incorre em risco adicional. No entanto, a empresa brasileira continua com o risco brasileiro a ela associada, que se manifesta nos maiores custos de se conseguir crdito para seus clientes fora do Brasil. A empresa nacional no pode se dissociar do risco soberano a ela ligado (argumento que, segundo os canadenses, no vale para a Embraer, pois ela conta com fornecedores estrangeiros e investidores que a ajudam; alm disso, a Embraer uma companhia muito bem estabelecida no mercado, maior do que fabricantes de pases desenvolvidos, como a Fairchild Dornier). Ainda com relao ao Artigo 27, o Brasil argumenta que o phase out no necessariamente progressivo, mas preferencialmente, segundo os termos ao acordo. Alm disso, no vem au236

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mentando os subsdios, como diz o Canad. Isso causou grande controvrsia, pois tinha-se que analisar, para ter isso claro: qual ano seria o benchmark para comparao; qual seria o melhor indicador de subsdio (desembolsos efetivos ou alocao oramentria). e) Concluses do Grupo Especial: canadenses ganham 1) O Grupo Especial no considerou a objeo brasileira de que levara em considerao assuntos no debatidos antecipadamente em consultas bilaterais, tendo em vista que a natureza dos assuntos foi sempre a mesma, crditos exportao. 2) O Grupo Especial no considerou a argumentao brasileira de que o PROEX seria permitido de acordo com o Item K do Anexo I. O Brasil no conseguiu provar que no h vantagem material no campo de crditos exportao. A idia brasileira, de considerar vantagem material em termos relativos (tendo que analisar tambm o risco Brasil e os financiamentos da Bombardier) no encontra respaldo no Acordo sobre Subsdios, variando bastante da interpretao que normalmente se atribui ao termo. A idia de comparar com os financiamentos alheios desencadearia resultados absurdos, ou seja, antes de se conceder um subsdio, um pas teria ento que verificar como todos os outros pases fornecem subsdios, o que seria impraticvel. O Grupo Especial considerou que um pagamento previsto no Item K usado para assegurar vantagem material quando resultar em disponibilidade de crdito a termos mais favorveis do que aqueles que poderiam ser obtidos de outra forma no mercado. importante, ainda, que a definio de vantagem material no campo de subsdios de crditos exportao acabou gerando jurisprudncia na OMC. 3) Segundo o Grupo Especial, o Brasil no se enquadraria no Artigo 27, tendo em vista que vem aumentando seus subsdios (levando-se em considerao o ano de 1994 como referncia e desembolsos efetivos como medida de valor, exatamente como queri237

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am os canadenses). O Grupo Especial no concordou com a interpretao brasileira do termo phase out, dizendo que seria atribuir palavra um sentido bem mais restrito do que ela tem. 4) Portanto, o PROEX incompatvel com o Artigo 3 sobre subsdios. O Grupo Especial recomenda a retirada dos subsdios without delay o que interpretado pelo Grupo Especial com sendo 90 dias (pois no haveria na OMC experincia anterior com relao ao que seria um prazo razovel para eliminao de subsdios). f) O Brasil recorre ao rgo de Apelao No dia 3 de Maio de 1999, o Brasil notificou sua inteno de recorrer ao rgo de Apelao da OMC. O rgo emitiu o seu relatrio no dia 2 de Agosto. O Brasil questionou os seguintes itens: 1) A deciso do Grupo Especial de ignorar a alegao brasileira de que o Grupo Especial inicial levara em considerao assuntos no debatidos bilateralmente; 2) A deciso do Grupo Especial de no considerar alocao oramentria como medida para avaliar o tamanho do subsdio, centrando-se apenas no quesito desembolsos efetivos; 3) A concluso de que o subsdio se d no momento em que a aeronave exportada; 4) A idia de que o PROEX confere vantagem material no campo de termos de crdito exportao; 5) A deciso de que o Brasil teria apenas 90 dias para retirar seus subsdios. Aps o pedido brasileiro, o Canad apresentou os temas que gostaria que o Grupo Especial revisse. As partes interessadas tambm levantaram alguns pontos, ainda que no pudessem apelar.

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Os pontos levantados pelo Brasil tiveram a seguinte argumentao: 1) O Brasil lembrou que o Artigo 4.7 do OSC diz que um pas pode requerer um Grupo Especial desde que as consultas bilaterais falhassem na tentativa de se solucionar o caso; 2) O Brasil insiste que o item K do Anexo I permite o uso do PROEX, que usado to somente para acabar com o risco Brasil e para compensar os subsdios canadenses. De acordo com o Brasil, a interpretao do Grupo Especial de que h uma vantagem material quando as so oferecidas condies de crdito melhores do que as que seriam obtidas no mercado na verdade tornaria o Item K sem efeito, tendo em vista que todos os pagamentos concedidos naturalmente melhoram as condies de crdito; 3) O Brasil reitera que no Artigo 27 do Acordo de Subsdios no indica que deveria haver uma base definida para o clculo do subsdio; 4) Para o Brasil, o Grupo Especial errou ao no considerar que o subsdio comearia a existir no momento em que h a aprovao do entendimento entre a Embraer e o Comit de Crdito. Segundo o Grupo Especial, o subsdio comea a existir quando h a emisso de NTN-I. O Canad obviamente concorda com esse argumento, e diz que, ademais, se a idia brasileira prevalecer, apenas estar o pas violando o Artigo 3 do Acordo de Subsdios mais cedo; 5) O Brasil no concorda que o Grupo Especial tenha estabelecido o prazo de 90 dias porque, de acordo com o Artigo 4.12 do Acordo de Subsdios, quando prazos especficos no so definidos pelo Artigo 4, os prazos a serem aplicados pelo OSC devem ser de metade dos prazos normalmente utilizados pelo OSC o que d 7 meses e meio, a metade dos 15 meses previstos (Artigo 21.3c do Acordo do OSC). O Canad contra-argumenta dizendo que o Arti239

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go 4.12 do Acordo de Subsdios diz que, uma vez identificados, subsdios devem ser suspensos without delay; O relatrio do rgo de Apelao (OA) deu razo ao Canad em tudo: 1) O OA reitera que as consultas tardias entre Brasil e Canad no trouxeram nada de novo que alterasse a natureza do assunto j clarificado em consultas anteriormente e propriamente examinados pelo Grupo Especial, qual seja, o aporte de subsdios por meio do PROEX s exportaes de aeronaves; 2) O OA concorda com o Grupo Especial em que o ponto de referncia para anlise de subsdios seja o volume de recursos efetivamente canalizados; 3) O OA tambm concorda com o Grupo Especial no que tange ao fato de que o subsdio comea a existir quando h emisso de NTN-I a carta de compromisso assinada com o Comit de Subsdios no vale como subsdio para os propsitos do Artigo 27.4 do Acordo de Subsdios porque o contrato de venda da aeronave ainda no existe; 4) Segundo o OA, o Brasil no conseguiu demonstrar que no existe vantagem material com o uso do PROEX nem o OA concorda com a sua interpretao do que seja vantagem material. Aqui o OA introduz a idia da CIRR/OCDE como referncia: Ns acreditamos que o Acordo da OCDE pode ser apropriadamente visto como um exemplo de acordo internacional que possui uma referncia especfica para comparar se os pagamentos feitos pelo governo, nos termos do Item K, so usados ou no para assegurar vantagem material no campo de termos de crdito s exportaes.; 5) O OA concorda com o Grupo Especial em que os subsdios devem ser extintos em 90 dias, tendo em vista que a invocao do Brasil do Artigo 4.12 do Acordo de Subsdios no cabe aqui. O
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Artigo 4.7 do Acordo de Subsdios que deve ser aplicado, e ele define sim um prazo: without delay, que foi seguido a risca pelo Grupo Especial. Em 6 de Setembro de 1999, o OSC notificou que adotava as recomendaes tanto do Grupo Especial quanto do OA. Em 16 de Setembro, o Brasil anunciou que seguiria as recomendaes do OSC. Em 24 de Novembro de 1999, o Brasil comunicou que alterara sua legislao de modo a cumprir as recomendaes do OSC. O cumprimento total viria com a Medida Provisria 1892-32, de 22 de Outubro de 1999, que dizia o seguinte: Nas operaes de financiamento com recursos da programao Especial das Operaes Oficiais de Crdito, vinculadas exportao de bens ou servios nacionais, o Tesouro Nacional poder pactuar encargos financeiros compatveis com os praticados no mercado internacional, no mbito do PROEX. Apenas dois dias depois, no entanto, o Canad entrou com um request for determination of consistency of implementation measures, (de acordo com o Artigo 21.5 do OSC) dizendo que no havia nada na comunicao brasileira que indicasse que o Brasil estaria disposto a retirar os subsdios relativos a aeronaves a serem entregues depois de 19 de Novembro de 1999, relativas a contratos assinados antes dessa data. Surge uma grande controvrsia entre Brasil e Canad quanto ao cumprimento do que fora estabelecido pelo OSC. Segundo o Artigo 21.5, no se trata de um novo Grupo Especial, mas sim de uma volta ao Grupo Especial original (inclusive so os mesmos os juzes). Em Maio de 2000, o Grupo Especial publicou seu novo relatrio. Os argumentos canadenses se baseavam em dois pontos: 1) A questo dos subsdios aos avies ainda no entregues; o Brasil no pode continuar emitindo NTN-Is relativas a compromissos assumidos anteriormente.
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2) O Brasil continua a dar subsdios, uma vez que mesmo com as alteraes, o PROEX ainda continua conferindo vantagem material Embraer. No que diz respeito questo 1, O Brasil argumenta que o subsdio do PROEX existe quando h um comprometimento do Governo com o fornecimento do benefcio, o que aconteceu no passado com as cartas de aprovao do Comit. Para o Brasil, o subsdio comea a existir com o sentido do Artigo 1 do Acordo de Subsdios quando h uma contribuio financeira do governo e um benefcio ento concedido o que acontece no momento em que h o compromisso com uma potencial transferncia de fundos. Interpretar que o subsdio apenas existe quando ocorre a entrega dos avies pode levar a uma situao absurda: toda a parte III do Acordo de Subsdios, relativa a subsdios acionveis, seria intil, porque o impacto do suposto dano causado pela Embraer sua concorrente no mercado no seria possvel de se medir, nenhum subsdio existiria anteriormente e, portanto, nenhuma medida compensatria poderia ser pensada at que a aeronave fosse efetivamente exportada. Alm disso, o Brasil argumenta que se sente legalmente obrigado a cumprir as cartas de aprovao, sob pena de sofrer acusaes de quebra de contrato. O Grupo Especial, entretanto, manteve sua deciso de que o subsdio comea a existir quando h a emisso de NTN-I, ou seja, quando h transferncia de recursos, e no apenas o compromisso de se transferir recursos. Na viso do Grupo Especial, tratava-se no de um julgamento retroativo, mas the obligation to cease performing illegal acts in the future is a fundamentally prospective measure. O Grupo Especial tambm rejeitou o argumento brasileiro sobre a quebra dos contratos. Se esse argumento fosse vlido, um pas poderia tornar uma deciso da OMC intil ao assumir enormes compromissos no futuro. O que no uma possibilidade remota, pois no prprio caso da Embraer, trata-se de 300 avies.
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Com relao questo 2, o Brasil afirma que cumprira todas as determinaes do OSC porque, alm da medida provisria acima descrita, adotou tambm a Resoluo 2667 de 19 de novembro de 1999, que diz o seguinte: In the financing of aircraft exports for regional aviation markets, equalisation rates shall be established on a case by case basis and at levels that may be differentiated, preferably based on the US Treasury Bond 10-year rate, plus an additional spread of 2% per annum, to be reviewed periodically in accordance with market prices. O Brasil voltou a insistir na tecla de que o Item K do Anexo I pode indicar que um subsdio ligado exportao como o PROEX legal, tendo em vista que o programa brasileiro no confere vantagem material para a Embraer. Aqui o Brasil tentou incrementar a sua defesa com relao a Grupos Especiais anteriores, centrando na clivagem desenvolvidos X pases em desenvolvimento. De acordo com o Brasil, o segundo pargrafo do Item K traz um safe heaven para prticas de crdito que sigam as determinaes do Arrangement 5.1 da OCDE.275 Isso porque o segundo pargrafo do Item K s pode significar que se trata da OCDE, pois no existe nenhuma outra organizao com essas caractersticas. O problema que, segundo o Brasil, pases em desenvolvimento no conseguem cobrar a taxa CIRR por causa de seus mais elevados custos de captao, no podendo assim se beneficiar do
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O objetivo do Arranjo, tal como descrito em sua Introduo, fornecer uma moldura para o uso ordenado de crditos com apoio oficial e encorajar a competio entre os exportadores dos pases da OCDE com base na qualidade e preos de bens e servios ao invs de nos termos mais favorveis de apoio oficial. O Arranjo possui certas regras em relao aos termos e condies dos crditos de exportao com apoio oficial, incluindo taxas de juros mnimas para crditos de exportao CIRR (Commercial Interest Reference Rates). H uma CIRR para a moeda de cada participante do Arranjo, construda com base nos rendimentos de aes de longo prazo para aquele participante mais uma margem fixa (que 1% para a maior parte das moedas).

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safe heaven do segundo pargrafo do Item K. Ento, os pases em desenvolvimento mereceriam usufruir desse safe heaven, o que apenas poderia ser feito se houvesse uma interpretao de que, de acordo com o primeiro pargrafo do Item K, certos subsdios ligados exportao so permitidos. O argumento que o Brasil no pode adotar as mesmas condies de crdito do Canad e dos outros pases ricos sem violar as regras da OMC trata-se de uma desvantagem estrutural e permanente dos pases em desenvolvimento. O mais grave que os pases ricos podem captar dinheiro a taxas de juros inferiores CIRR, e portanto podem fornecer financiamentos a taxas tambm mais baixas que a CIRR. Isso se torna possvel em virtude de uma interpretao corrente do acordo da OCDE, segundo a qual os crditos exportao fornecidos por algumas agncias de crdito no constituem apoio oficial e portanto no so enquadradas no Acordo, propiciando uma considervel market window para os pases desenvolvidos. Alm disso, o Brasil argumentou que o principal defeito que o Grupo Especial havia identificado no PROEX era a ausncia de uma referncia para suas taxas de juros. Para o Brasil, o Grupo Especial havia apenas sugerido a CIRR como exemplo de uma referncia; o Brasil preferiu usar outro referencial, baseado igualmente na prtica de mercado. O Canad, ao contrrio, interpretou que o Grupo Especial havia sim estabelecido a CIRR como referncia, e que o novo PROEX utiliza taxas de juros abaixo dela. Mais uma vez, o Grupo Especial deu ganho de causa ao Canad. Disse que o Brasil se negou a dar as informaes precisas sobre as taxas de juros pagas pelos clientes de Embraer caso-acaso, e que portanto no havia como compar-las com a CIRR. Os termos utilizados no Acordo colocam no Brasil o nus da prova: We recall that the benchmark established by Brazil in respect of export credits supported by PROEX payments is below the relevant CIRR, and we note in
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addition that Brazil has presented no evidence that export credits at fixed interest rates in respect of regional aircraft are being provided in the commercial market to any borrower at the benchmark rate of 10 year US Treasury Bonds plus 20 basis points established by Brazil. We recall that, because Brazil is seeking to assert an affirmative defense, and it bears the burden of demonstrating entitlement to that defense. () In respect of that information which is in the exclusive possession of Canada, Canada has categorically stated that, with the exception of one Canada Account transaction which is clearly not commercial, all fixed interest rate export credit financing provided by Canadian government agencies, including EDC export credits at rates below CIRR, has been at rates well above the Brazilian benchmark. We cannot assume bad faith on the part of Canada and therefore we must accept the veracity of these statements. [grifos nossos] Alm disso, com relao ao segundo pargrafo do Item K, o Grupo Especial fez algo inovador: interpretou um acordo de outra Organizao Internacional: At the present, the only generally applicable minimum interest rate under the Arrangement is the CIRR. Thus, an export credit which is provided through market window at an interest rate below CIRR cannot be said to be in conformity with the interest rate provisions of the Arrangement and thus cannot benefit from the safe harbour provided for in that paragraph. Segundo o Gr upo Especial, portanto, as properly interpreted, o Item K estabelece sim a level playing field para todos os membros da OMC.
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g) Retaliaes canadenses e apelao do Artigo 21.5 Logo depois das concluses finais do Grupo Especial, o Canad anunciou que entraria com pedido de autorizao para impor as medidas de retaliao contra o Brasil, em conformidade com o Artigo 22.2 do OSC, no valor total de Can$ 700 milhes por ano. O Canad anunciou que pretendia retaliar o Brasil por meio das seguintes medidas: Suspenso das obrigaes assumidas no mbito do Acordo de Txteis relativas restries quantitativas s importaes de produtos txteis provenientes do Brasil; Suspenso das obrigaes previstas no Agreement on Import Licensing Procedures relativas a licensing requirements de importaes do Brasil; Suspenso das obrigaes tarifrias previstas no Acordo GATT 1994 por meio de uma sobretaxa de 100% em uma lista de produtos brasileiros (j mostrava a lista completa dos produtos); Suspenso do Brasil da lista de pases elegveis para o General Preferential Tariff Treatment canadense. O Brasil reagiu de duas formas. Primeiro, resolveu apelar contra a deciso do Grupo Especial que definiu que o PROEX alterado no cumpria as determinaes do OSC, ancorado pelo Artigo 16.4 do OSC. Segundo, entrou com um pedido de arbitragem com relao s medidas de retaliao propostas pelo Canad, consideradas absurdas e totalmente arbitrrias. O Brasil tambm dizia que os procedimentos previstos no Artigo 22.3 no estavam sendo seguidos. O pedido do Brasil se baseava no Artigo 22.6 do OSC. A apelao brasileira no surtiu efeito, e o OA confirmou as decises do Grupo Especial quanto ao no-cumprimento, por parte do Brasil, das recomendaes do OSC com o novo PROEX,
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repetindo exatamente os mesmos motivos. J o pedido de arbitragem, analisado pelos mesmos juzes do Grupo Especial original, resultou em um valor de retaliao consideravelmente menor do que aquele proposto pelo Canad, ainda que bem maior tambm do que o proposto pelo Brasil. Basicamente, a metodologia de clculo do Canad considerava a mdia de subsdio proibido embutida em todas as exportaes da Embraer. Com isso, chegou cifra de CND$ 700 milhes, ou US$ 480 milhes. J o Brasil partia de um ponto de vista totalmente diverso: considerava apenas quantas vendas de avies a Bombardier teria ganhado caso no existisse o PROEX. Com isso, deveria ser levado em considerao o fato de que as empresas no so competidoras, por exemplo, no mercado de jatos com 37 lugares, em que s a Embraer atua. Tambm deveriam ser levados em considerao outros aspectos que inviabilizariam a concorrncia da Bombardier, como certos detalhes tcnicos. Com essa metodologia, o Brasil chegou concluso que deveria indenizar o Canad apenas pela venda de 8 avies por ano. Outra diferena de interpretao: o Brasil achava que o montante de subsdio considerado proibido para efeitos de clculo de retaliao deveria ser apenas aquele percentual que ultrapassa o subsdio permitido, estabelecido pela CIRR. Mas os rbitros concordaram com o Canad em que todo o subsdio deveria ser levado em considerao, porque se o Grupo Especial original pensasse diferente, teria explicitado isso no texto. Essas diferenas expressavam uma discordncia maior quanto ao Acordo de Subsdios. O Canad achava que as retaliaes deveriam corresponder ao montante total do subsdio, ao passo que o Brasil achava que elas deveriam apenas corresponder ao dano causado indstria aeronutica canadense. O Grupo Especial concordou com o Canad: no deveria se ver referncia a danos no Artigo 4 do Acordo de Subsdios porque
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the purpose of Article 4 is to achieve the withdraw of the prohibited subsidy. In this respect, we consider that the requirement to withdraw a prohibited subsidy is of a different nature than removal of specific nullification or impairment caused to a member by the measure. The former aims at removing a measure which is presumed under the WTO Agreement to cause negative trade effects, irrespective of who suffers those trade effects and to what extent. The latter aims at eliminating the effects of a measure on the trade of a given member. O Grupo Especial de arbitragem concluiu que, na medida em que os subsdios no setor aeronutico trazem grande efeito multiplicador (i.e., quando uma empresa vende para um mercado, depois no sai mais), um clculo baseado no dano indstria apenas seria ineficiente, limitando bastante o escopo das retaliaes. Em conseqncia dessa definio, o Grupo Especial decidiu que todas as vendas de avies deveriam ser levadas em considerao, independentemente de haver competio ou no com a Bombardier. No entanto, deveriam ser excludas do clculo todas as vendas de avies que no contaram em nenhum momento com a ajuda do PROEX. Usando clculos bastante complexos, o Grupo Especial, apesar de concordar com quase todos os argumentos canadenses, chegou a uma cifra menor: C$ 433,2 ou US$ 233,5 milhes. O Grupo Especial concordou que todas as medidas de retaliao propostas pelo Canad eram apropriadas de acordo com o Artigo 4.19 do Acordo de Subsdios. O Grupo Especial apenas conclui lembrando que as retaliaes devem ser temporrias, at que a medida que causou tudo seja removida. Embora o Canad no tenha ainda implementado as medidas de retaliao, anunciou que reserva o seu direito de adot-las quando quiser. No entanto, embora j tenha ganhado o direito de retaliar, o Canad ainda no se deu por contente e recorreu de novo ao Artigo
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21.5, pedindo que o Grupo Especial avaliasse que as novas alteraes no PROEX ainda no estavam de acordo com as recomendaes estipuladas pelo OSC. O novo Grupo Especial emitiu seu relatrio em 26 de julho de 2001. Durante o Grupo Especial, o Brasil argumentou que as novas mudanas em seu programa de financiamento, agora apelidado de PROEX III, cumpriam todas as determinaes do OSC. Em particular, o Artigo 1, pargrafo 1 da Resoluo do Banco Central 2799, dizia o seguinte: When financing exports of regional aviation aircraft, interest rate equalisation shall be established on a caseby-case basis, at levels that may vary according to the characteristics of each operation, complying with the Commercial Interest Reference Rate (CIRR) published monthly by the OECD corresponding to the currency and maturity of the operation. E o Artigo 8, pargrafo 2, dizia o seguinte: In the process of analysing received request for eligibility, [the Export Credit Committee] shall have as reference the financing terms practiced in the international market. O ataque canadense dizia que a) o PROEX III ainda era um subsdio ligado exportao, e portanto, proibido de acordo com o Artigo 3.1 do Acordo de Subsdios; b) no estava em conformidade com as regras da OCDE; c) e portanto no poderia usufruir do safe heaven descrito no segundo pargrafo do Item K. A defesa brasileira baseava-se no fato de que: a) O PROEX III no era um subsdio ligado exportao (visto que comprovadamente adota taxas de juros de mercado); b) mesmo que fosse, o segundo pargrafo do Item K o isentaria de proibio na OMC; c) e tambm o primeiro pargrafo o isentaria, j que ele no confere vantagem material.

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Quando ao primeiro item, o Grupo Especial dessa vez julgou que o PROEX III no necessariamente contingent upon export devido grande discricionariedade.276 Os panelistas dizem que poderiam ento encerrar a, sem analisar os outros itens, mas preferiram analisar tudo para facilitar o trabalho do OA caso houvesse uma apelao. Ento, trata-se agora de analisar se o PROEX III est ou no em conformidade com as regras da OCDE. O segundo pargrafo do Item K diz o seguinte: Provided, however, that if a Member is a party to an international undertaking on official export credits to which at least twelve original Members to this Agreement are parties as of 1 January 1979 (or a successor undertaking which has been adopted by those original Members), or if in practice a Member applies the interest rates provisions of the relevant undertaking, an export credit practice which is in conformity with those provisions shall not be considered an export subsidy prohibited by this Agreement. Surgiu uma controvrsia entre Brasil e Canad neste ponto, que, embora no fosse capaz de alterar o resultado do Grupo Especial, trouxe conseqncias jurdicas importantes. O Brasil argumentava que, em funo da frase or a successor undertaking which has been adopted by those original Members, ficava bvio que o Acordo de Subsdios se referia ao Arrangement on Guidelines for Officially Supported Export Credits from the OECD, de 1992,
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On the basis of all the foregoing considerations, we find that PROEX interest rate equalisation payments are financial contributions within the meaning of Article 1.1 and that they are contingent upon export performance within the meaning of Article 3.1(a) of the SCM Agreement. However, we further find that Brazil maintains the discretion to limit the provision of PROEX III interest rate equalization payments to circumstances where a benefit is not conferred is respect of regional aircraft. Accordingly, we conclude that Brazil is not required by the PROEX III scheme to provide, in respect of the export of regional aircraft, a subsidy within the meaning of Article 1.1 of the SCM Agreement which is contingent upon exportation in the sense of Article 3.1(a).

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pois fora o ltimo sucessor do acordo de 1979 da OCDE sobre o assunto antes que o Acordo de Subsdios entrasse em vigor, em 1995. J o Canad argumentava que o Acordo de Subsdios se referiria sempre ao mais recente acordo da OCDE, portanto, o de 1998, tendo em vista que, se as pessoas que escreveram o Artigo quisessem congelar este ponto, teriam escrito explicitamente o ano de 1992. O Grupo Especial concordou com a interpretao canadense, ignorando um importante argumento brasileiro: com isso, a OMC estava no apenas aceitando as regras de outra organizao, mas abrindo a possibilidade que os membros dessa outra organizao alterassem as regras sobre subsdios a qualquer momento, em proveito prprio. A justificativa do Grupo Especial para adotar essa postura foi absurda: We do not agree that the interpretation of the second paragraph of item K which we foind to be the correct one and which is based on Article 31 of the Vienna Convention of the Law of Treaties leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable within the meaning of Article 32 of the Vienna Convention. It is true, under our interpretation, the Participants of the OECD Arrangement could modify the 1998 OECD Arrangement, and thus effectively [alter] the scope of the safe heaven in the second paragraph of item K, without members consent.() We consider, however, that the drafters of the second paragraph could well have considered that such a delegation was justifiable. They could have reached that conclusion on the basis, for instance, that the Participants, at that time, had greater expertise in the area of officially supported export credits. Similarly, they could have considered that it was inappropriate to freeze the scope of the safe heaven in the light of the fact that the OECD Arrangement was and still is in a process of evolution. [grifos nossos]
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Trata-se, ento, de examinar se o PROEX III est em conformidade com o Acordo de 1998 da OCDE. Em primeiro lugar, o Canad argumentou que a frase in accordance with the CIRR, usada pelo documento brasileiro, no era suficiente para assegurar que, em alguns casos, devido a alta discricionariedade do programa, o governo adotasse taxas menores do que a CIRR. O Grupo Especial no concordou com o Canad. O Canad disse ainda que no havia nada na nova legislao brasileira que indicasse que o PROEX deveria se limitar a termos mximos de 10 anos, como diz a OCDE. Alm de no estar claro o prazo mximo de 10 anos, o Canad invocou declaraes na imprensa de autoridades brasileiras para dizer que o Brasil no intencionava seguir essas determinaes (at ento o PROEX III no havia sido utilizado). O Grupo Especial determinou no entanto que declaraes pblicas de autoridades no configuram prova de que o comportamento do governo ser diferente do esperado. h) Concluso Apesar de ter dado razo ao PROEX III, a deciso de incorporar regras da OCDE OMC deve ser considerada uma anomalia. A OCDE congrega apenas 20 naes, que so as mais ricas do planeta. A OMC, por sua vez, uma organizao internacional de vocao universalista, com mais de 100 pases-membros, com associados que vo dos mais desenvolvidos aos em piores condies de desenvolvimento. Isso significa que os mais ricos esto determinando as condies de competio para todos, o que frontalmente contrrio aos princpios que regem o sistema multilateral de comrcio. No menos absurdo o agravante de se utilizar sempre a ltima verso do arranjo da OCDE, pois confere queles 20 pases o poder de alterar as regras sempre que lhes for conveniente. Nas palavras de Roberto Azevdo, as normas do Consenso [da OCDE] reflete, naturalmente, as realidades econmicas e inte252

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resses comerciais de seus participantes, um grupo reduzido de pases homogneos, com baixos custos de captao de recursos e que dispem de um sistema financeiro sofisticado e slido.277 Mesmo que a jurisprudncia eventualmente evolua no sentido de corrigir essas distores, pode ser tarde demais para a Embraer e para um pas como o Brasil. A criao e a manuteno da competitividade dos pases em desenvolvimento em vrios setores no tarefa simples. O sistema multilateral de comrcio deveria apoi-los de forma rpida e eficiente, pois a lgica dos mercados internacionais, com apoio de regras questionveis e de lenta evoluo, pode facilmente enfraquecer ou destruir setores dinmicos das economias em desenvolvimento. V. REFORMA DO MECANISMO DE SOLUO DE CONTROVRSIAS278 a) Os desafios da reforma do Mecanismo de Soluo de controvrsias e o mandato negociador de Doha Na Ata de Marraquesh, documento que instituiu a OMC, na parte em que dispe sobre o mecanismo de soluo de controvrsias j havia a previso de fazer-se uma reforma para aperfeioar esse instrumento com base na experincia de sua implementao. Essa reforma teria seu incio programado para a Reunio Ministerial de Seattle. O malogro em termos absolutos da reunio realizada nos EUA adiou a possibilidade de estabelecer-se um mandato negociaAZEVEDO, Roberto. O contencioso da Embraer e o mercado virtual, Gazeta Mercantil, Anlises e Perspectivas, 29/01/2001. Reproduzido no relatrio 005/2001, 30/01/2001, do boletim eletrnico RelNet <www.relnet.org/main/RelNet.htm>.
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As informaes aqui contidas foram extradas das seguintes fontes: Pgina da ORGANIZAMUNDIAL DO COMRCIO na Internet. CAMERON, James e GRAY, Kevin R., Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body. International and Comparative Law Quarterly 50 (2), British Institute of International and Comparative Law, Abril 2001, p. 248-298. Entrevistas com Conselheiro Roberto Carvalho e Secretrio Antnio Otvio S Ricarte entre maro e abril de 2002. As referncias encontram-se ao final deste trabalho (BIBLIOGRAFIA).
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dor para que os Estados-membros da OMC pudessem levar a cabo a iniciativa de reformar o sistema de soluo de controvrsias. Foi necessrio que se esperasse cerca de dois anos para que o tema pudesse ser novamente encaminhado. Na Declarao Ministerial aprovada ao fim da Conferncia de Doha (9 a 13 de novembro de 2001), ficou definido o seguinte no pargrafo 30 de seu plano de ao: 30. We agree to negotiations on improvements and clarifications of the Dispute Settlement Understanding. The negotiations should be based on the work done thus far as well as any additional proposals by members, and aim to agree on improvements and clarifications not later than May 2003, at which time we will take steps to ensure that the results enter into force as soon as possible thereafter. Embora seja hoje um consenso na OMC a necessidade de empreender-se uma reforma do mecanismo de soluo de controvrsias, fundamental observar que o fato de haver regras claras, objetivas e isonmicas para balizar as disputas entre os membros da Organizao possibilita aos pases em desenvolvimento defender em grau de igualdade o respeito das regras multilaterais de comrcio contra as violaes eventualmente empreendidas pelos pases desenvolvidos, como no caso apresentado sobre a gasolina em que a Venezuela e o Brasil conseguiram mudar a legislao interna dos EUA. No se pode, contudo, deixar de assinalar que a evidente disparidade no nvel de desenvolvimento econmico entre os pases membros da OMC leva a que os mais abastados consigam mobilizar mais recursos para defender sua posio junto aos Grupos Especiais, para os quais so contratadas firmas de advocacias especializadas com o objetivo de preparar as peties ou contestaes a serem apresentadas perante o rgo de Soluo de Controvrsias.
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Essa assimetria estrutural entre ricos e pobre apresenta-se como um dos maiores problemas para que se configure uma situao de real eqidade nos pleitos junto ao mecanismo de soluo de controvrsias. Em termos gerais, as preocupaes dos pases em desenvolvimento no que tange reforma do mecanismo de soluo de controvrsias so de dois tipos: 1. As provises em seus regulamentos que tratam da preocupao com as condies socioeconmicas dos pases em desenvolvimento so vagas ou esto mal-articuladas. 2. Os recursos econmicos de que dispem os pases em desenvolvimento so insuficientes para defender seus interesses no sistema de soluo de controvrsias. At 1999, a Diviso de Treinamento e Cooperao Tcnica da OMC contava apenas com dois assessores jurdicos e dois consultores externos para auxiliar os pases em desenvolvimento a confeccionar seus pleitos a serem levados ao rgo de soluo de controvrsias. J em Seattle, um grupo de pases desenvolvidos e em desenvolvimento tentou articular a criao de um centro de consultoria sobre as normas que regem a OMC para prover assessoria legal aos que necessitarem, independentemente dos rgos ligados ao Secretariado da organizao. Resta saber quais sero os critrios para a alocao de recursos e fornecimento de ajuda utilizados pelo Centro. Em termos especficos, aps o lanamento do mandato negociador ao final da conferncia ministerial de Doha, foram organizadas coalizes de pases em torno de propostas para o aperfeioamento do mecanismo de soluo de controvrsias. Curiosamente, embora existam temas que interessam em especfico aos pases em
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desenvolvimento, no ocorreu uma articulao que expressasse essa clivagem. Foi apresentada proposta especfica por parte de um grupo de pases heterogneo, a Proposta Suzuki, endossada pelo Japo, Canad, Chile, Costa Rica, Coria, Nova Zelndia, Sua, Peru etc. Esta defende alteraes significativas nos Artigos 21.5 e 22.6, que tratam de sequencing issues; preconiza a reduo geral dos prazos do procedimento; a favor da ampliao dos direitos das terceiras partes. Em consultas informais, os apoiadores dessa proposta manifestaram o interesse em aumentar o nmero de membros do rgo de Apelao. Alguns pases resolveram enviar propostas especficas para determinados artigos, como foi o caso da Turquia, Malsia e Tailndia. A Unio Europia apresentou, em separado, uma lista extensa de propostas de aperfeioamento do mecanismo do sistema de soluo de controvrsias. O leque apresentado pela Europa comunitria extenso. Algumas das propostas so: a criao de um corpo permanente de Grupo Especialistas (Standing Group Especial Body); uma reviso do mecanismo de implementao das decises dos Grupos Especiais e a tentativa de fazer da compensao uma alternativa mais realista de implementao de uma deciso; o aumento da transparncia das decises ao facultar s partes a prerrogativa de oferecer ao pblico e sociedade civil organizada os resultados mesmo que parciais sobre a disputa, fornecidos pelo rgo de soluo de controvrsias ou pelo rgo de apelao etc. J os EUA querem basicamente a incluso de dispositivos que assegurem a maior transparncia do processo, como a participao de ONGs nas reunies como observadores e gostariam de poder submeter amicus curiae briefs nas disputas, ou seja, flexibilizar a interveno de terceiros interessados.
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b) A posio do Brasil sobre a reforma do mecanismo de soluo de controvrsias A avaliao da Chancelaria brasileira de que o mecanismo de soluo de controvrsias tem apresentado resultados satisfatrios em sua verso atual. Por esse motivo, a posio brasileira relativamente conservadora no que tange reforma. O Brasil guia-se pelas seguintes diretrizes: 1. Sequencing issue: Ao Brasil interessa que se alcance uma resoluo definitiva acerca dos procedimentos expressos nos Artigos 21.5 e 22.6, que decidem a ordem de implementao das medidas derivadas do relatrio final dos Grupos Especiais. 2. Direito de apelao: O Brasil sempre foi favorvel ao direito de apelao resoluo do Grupo Especial, de acordo com o Artigo 17 do DSU. 3. Compliance Panel: O Brasil apia a possibilidade de rever a composio do panel a pedido de uma das partes e, talvez, com recurso ao secretrio-geral da organizao. 4. Transparncia: O Brasil favorvel circulao ampla e gil de documentos aps o fim do caso, procurando-se diminuir o tempo com tradues ou outros procedimentos. 5. Direitos das Terceiras Partes: O Brasil no v com bons olhos o aumento da participao ampliada de terceiras partes. A experincia acumulada sobre o tema demonstra que esse tipo de ao tende a beneficiar somente aos EUA, EU e Japo, pois apenas esses atores possuem recursos para manter a participar como terceiras partes nos contenciosos. 6. Amicus Curiae Briefs: O Brasil no muito otimista em relao a esta possibilidade de que terceiras partes passem a agir como terceiro interessado, em particular na instncia de apelao.
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7. Registry: O Brasil a favor de que se haja maior transparncia no acesso a documentos por meio de incorporao de relatrio a todas as peties. Por outro lado, no a favor da criao de um registry. 8. Participao das ONGs: O Brasil absolutamente contra esta proposta e insiste no carter intergovernamental do sistema da OMC. A idia visa a evitar presses indevidas no local das reunies. Isso no vale para as empresas que prestam assessoria jurdica externa s empresas envolvidas. 9. Acelerao dos prazos: o Brasil acredita que prazos muito reduzidos tendem a favorecer os membros da OMC que detm maior aparelhamento funcional. O Brasil aceitaria que fosse estabelecido um Grupo Especial na primeira reunio do OSC desde que o reclamado fosse um pas desenvolvido. 10. Procedimento: O Brasil a favor da eliminao do descriptive report, desde que se incorpore em todas as fases do procedimento ao relatrio final. O Brasil ainda favorece a eliminao do nterim report. 11. O Brasil considera as legislaes tipo a carrossel contrrias letra e ao esprito do mecanismo de soluo de controvrsias, pois sua aplicao tende a estimular a retaliao em lugar de medidas que favoream o comrcio, como as compensaes. 12. Standing Panel Body ou a criao de grupos de panelistas permanentes. Uma das razes para rechaar essa proposta a de que esse corpo permanente de panelistas, alm de custar caro, poderia levar a uma complexidade cada vez maior dos procedimentos e a um excesso de formalismo jurdico. O Brasil defende a proposta de que a instncia do panel deva ser mais tcnica e executiva o possvel. 13. Alteraes no rgo de apelao: regime de tempo integral e residncia em Genebra Essa matria no constitui preo258

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cupao para o Brasil desde que no implique em aumento significativo dos custos de contribuies dos membros da OMC. c) Concluso Os casos avaliados ilustram uma srie de imperfeies do mecanismo de soluo de controvrsias da OMC, alm de vrias outras indicadas na seo introdutria e na presente. Todos eles envolvem pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento em lados opostos, mas com a ressalva de que os representantes dos ltimos so dos em melhores condies em seu grupo. Brasil, Mxico e Venezuela no possuem a mesma capacidade institucional, financeira e poltica que Estados Unidos e Canad, mas certamente possuem condies de constituir uma defesa razovel em comparao com a maior parte do mundo em desenvolvimento. O caso do Canad contra o Brasil importante nesse sentido, pois mostra que no apenas o conhecimento das regras e o acesso a recursos que possibilitem uma defesa consistente que fazem a diferena entre ricos e pobres. O simples fato de pases desenvolvidos poderem ditar regras por possurem condies de constituir tais regras anteriormente OMC como no Arranjo da OCDE, acima mencionado, que elaborou a taxa CIRR j diferencial que muda completamente o jogo na soluo de contenciosos comerciais. crucial, portanto, atuar nas vrias frentes que podem estabelecer maior igualdade de condies no sistema do OSC/OMC. Inquestionavelmente deve-se investir em treinamento e assessoria para pases em desenvolvimento capacitarem-se como contendores de peso significativo no sistema. Essa uma preocupao, ao menos em princpio, em grande parte das propostas de reviso do sistema. Tem que resultar em aes concretas e eficazes no prazo mais curto possvel. Alm disso, em funo da universalidade do sistema multilateral de comrcio e de seus princpios bsicos, a OMC deve
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respaldar-se em regras prprias ou de universalidade compatvel e no utilizar grupos restritos, como a OCDE, por referncia. No debate sobre a reforma da OMC, ressalta-se, ainda, a questo sobre participao de ONGs no mecanismo de soluo de controvrsias da OMC. compreensvel o temor do governo brasileiro de que isso cause presses indevidas e o argumento de que a OMC possui carter intergovernamental. Em uma poca em que o protecionismo ocorre cada vez menos em forma de tarifas e crescentemente por meio de barreiras tcnicas, ambientais, trabalhistas, humanitrias etc., ONGs que defendem determinadas causas podem ser instrumentais contra pases em desenvolvimento. possvel imaginar, por exemplo, ONGs ambientais interferindo equivocadamente em caso como o da Gasolina Convencional-Gasolina Adulterada acima analisado. No obstante, talvez possa ser do interesse de pases como o Brasil que ONGs tenham algum acesso aos processos, pois muitas delas podem contribuir com apoio tcnico, estudos, expertise e mesmo presso que auxilie os pases em desenvolvimento ao invs de piorar a sua situao. O cerne da questo estaria em como incorporar as ONGs de forma que no dominem o processo ou mesmo interfiram de forma a descaracterizar o carter intergovernamental da OMC. O universo das ONGs bastante diverso. A recusa em interagir com esses atores de modo geral pode resultar em antagonismos com uma gama deles que certamente poderia constituir parcerias construtivas no apenas no mbito da OMC. Em que pesem os problemas apontados neste trabalho, o simples fato de existir um organismo como o rgo de Soluo de Controvrsias, ao qual todos os pases-membros da OMC possuem acesso em condies iguais (pelo menos idealmente), cujas determinaes so mandatrias e do qual participam as naes mais poderosas do planeta avano indiscutvel nas relaes comerciais e mesmo nas relaes internacionais de modo geral.
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VII. BIBLIOGRAFIA a) Apostilas ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Overview of the WTO Dispute Settlement System. Curso de Poltica Internacional, Vol 21.1, Genebra, 2001. b) Artigos em peridicos C AMERON , James e G RAY , Kevin R.. Principles of International Law in the WTO Dispute Settlement Body. International and Comparative Law Quarterly 50 (2), British Institute of International and Comparative Law, Abril 2001, p. 248-298. LAFER, Celso. A OMC e a Regulamentao do Comrcio Internacional: Uma Viso Brasileira. Coleo Direito e Comrcio Internacional. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998. c) Internet AMERICAN U NIVERSITY. <www.gurukul.ucc.american.edu/ted/ TUNA.HTM> ________. TUNA2.HTM> < www.gurukul.ucc.american.edu/ted/

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<www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/distabase_wto_members1_e.htm> ________. Brazil - Export Financing Programme for Aircraft. Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU. AB-2000-3. Report of the Appellate Body. Documento 00-2990. WT/DS46/AB/RW. 21 de julho de 2000. < www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ distabase_wto_members1_e.htm> ________. Brazil - Export Financing Programme for Aircraft. Report of the Panel. Documento 99-1402. WT/DS46/R. 14 de abril de 2001. < www.wto.or g/english/tratop_e/dispu_e/ distabase_wto_members1_e.htm> ________. Brazil - Export Financing Programme for Aircraft. Second Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU. Report of the Panel. Documento 01-3570. WT/DS46/RW/2. 26 de julho de 2001. < www.wto.or g/english/tratop_e/dispu_e/ distabase_wto_members1_e.htm> ________. Canada Export Credits Guarantees for Regional Aircraft. Report of the Pannel. Documento 02-0153. WT/ DS222/R. 28 de janeiro de 2002. <www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/distabase_wto_members1_e.htm> ________. Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft. Report of the Pannel. Documento 99-1398. WT/ DS70/R. 14 de abril de 1999. <www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ distabase_wto_members1_e.htm> ________. Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft. AB-1999-2. Report of the Appellate Body. Documento 99-3221. WT/DS70/AB/R. 2 de agosto de 1999. <www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/distabase_wto_members1_e.htm> ________. Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft. Recourse by Brazil to Article 21.5 of the DSU. Report of the Pannel. Documento 00-1750. WT/DS70/RW. 9 de
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maio de 2000. < www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ distabase_wto_members1_e.htm> ________. Canada - Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft. Recourse by Brazil to Article 21.5 of the DSU. AB-2000-4. Report of the Appellate Body. Documento 00-2989. WT/DS70/AB/RW. 21 de julho de 2000. <www.wto.org/english/ tratop_e/dispu_e/distabase_wto_members1_e.htm> ________. United States Restrictions on Imports of Tuna (Tuna-Dolphin case). Case brought by Mexico. Ruling not adopted. 3 de setembro de 1991. <www.wto.org/wto/english/ tratop_e/envir_e/edis00_e.htm> ________. United States Restrictions on Imports of Tuna (Son of Tuna-Dolphin case). Case brought by European Union. Ruling not adopted. 16 de junho de 1994. <www.wto.org/wto/ english/tratop_e/envir_e/edis00_e.htm> ________. United States Standards for Reformulated and Conventional Gasoline. Report of the Panel. Documento 96-1592. WT/DS2/R. 29 de janeiro de 1996. <www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/distabase_wto_members1_e.htm> ________. United States Standards for Reformulated and Conventional Gasoline. AB-1996-1. Report of the Appellate Body. Documento 96-0326. WT/DS2/AB/R. 29 de abril de 1996. <www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/distabase_wto_members1_e.htm> d) Jornais e revistas AZEVEDO, Roberto. O contencioso da Embraer e o mercado virtual, Gazeta mercantil, Anlises e Perspectivas, 29/01/2001. Reproduzido no relatrio 005/2001, 30/01/2001, do boletim eletrnico RelNet (<www.relnet.org/main/RelNet.htm>). e) Livros
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THORSTENSEN, Vera. Organizao Mundial do Comrcio As Regras do Comrcio Internacional e a Nova Rodada de Negociaes Multilaterais, So Paulo, Edies Aduaneiras Limitada, 2001.

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Tradio e Modernidade na obra de Hugo Grcio

Felipe Flores Pinto

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RESUMO
Tenta identificar, nas contribuies de Hugo Grcio ao pensamento jurdico, o germe conceitual de instituies jurdico-estatais da modernidade. Relaciona a obra de Grcio com o quadro histrico-cultural de sua poca. Tenta identificar a insero de Grcio na tradio e seu papel na elaborao conceitual do direito natural moderno. Secundariamente, analisa provveis implicaes epistemolgicas do sistema estabelecido na obra grociana na transio do medievo para a modernidade.

1 Introduo
A obra de Hugo Grcio (Huigh de Groot, latinizado Grotius, 1583-1645), desempenha um papel original na histria do Direito no Ocidente, nem sempre reconhecido, ou mesmo identificvel com facilidade. Posicionada fronteiriamente entre a tradio do medievo e o esprito da idade moderna, apresenta um carter hbrido, aliando uma slida fundamentao na escolstica e na tradio da antigidade clssica aos paradigmas revolucionrios da ilustrao. Grcio teve uma existncia particularmente atribulada. Nascido no ano de 1583 em Delft, nos Pases Baixos, desde muito cedo se dedicou aos estudos humansticos, debruando-se, posteriormente, sobre os temas jurdicos e teolgicos. Participou ativamente da vida poltica holandesa, dilacerada quele tempo por violentas lutas religiosas. Esteve encarcerado por motivos polticos, evadindose de maneira novelesca. Refugiou-se na Frana e, depois viver alguns anos na Sucia (chegou ser comissionado embaixador da Sucia em Paris), morreu em Rostock, na Alemanha, pouco aps ter sobrevivido a um naufrgio. O lugar-comum mais utilizado na referncia a Grcio a de pai do moderno Direito das Gentes ou pai do direito natural
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moderno e secularizado, ao menos no que se refere a uma de suas vertentes. O legado de sua obra oferece, no entanto, uma riqueza de possibilidades que em muito transcende o superficialismo dos clichs279. Grcio concebe um sistema que legitima uma nova forma de razo, um novo paradigma do conhecimento, que ter sua manifestao mais pura e ideal no pensamento de Descartes, mas que no se limita apenas a isso: proclama de forma incrivelmente sinttica e sistematizada idias que serviro de fundamento e contribuiro futuramente para que se estabelea, no essencial, os limites, a conformao e principais significados, no somente do Direito internacional pblico, mas da experincia jurdica moderna como um todo.280 No se pretende com isso imputar uma relao de causa e efeito totalmente determinante entre as idias de Grcio e todo o pensamento jurdico posterior ao seu, nem afirmar a aceitao integral de seu conceitos por seus contemporneos281, e, muito menos, fazer uma interpretao autntica de sua obra, de maneira a procla-

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HAGGENMACHER, Peter. Le droit de la guerre et de la paix de Grotius. Archives de Philosophie du Droit, Paris, v.32, 1978. p. 48: Il y aurait de nos jours coup sr quelque tmrit vouloir proclamer Grotius purement et simplement pre du droit des gens. Cette qualification allait pourtant autrefois tellement de soi quelle en avait presque acquis valeur de lieu commun. On ne ladmettrait plus gure lheure actuelle sans une prcision et plusieurs rserves.

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REALE, Miguel. Hugo Grocio e sua posio na Escola de Direito Natural. In: Horizontes do Direito e da Histria. 2 ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1977. p.113: Seria, entretanto, injusto circunscrever os mritos de Grcio ao campo do Direito internacional, quando a influncia de sua obra se exerceu em todos os setores da cincia jurdica , marcando o incio de um novo perodo na histria da filosofia do Direito . AGO, Roberto. Le droit international dans la conception de Grotius. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983. p. 175: On voit mal en effet la pense juridique de notre poque considrer un philosophe et juriste non pas comme un tre humain qui rflchit sur la ralit juridique extrieure et qui sattache la connatre et la dcrire, mais comme le createur de cette ralit, comme celui qui forgerait le systme de rgles devant rgir en fait les relations dune socit dtermine.

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mar um evangelium grotianum, alando-a condio de revelao, alfa e mega do Direito moderno. Grcio representa a figura do homem europeu diante de sua maior encruzilhada histrica desde a queda do Imprio Romano do Ocidente. V-se diante de uma realidade cultural irremediavelmente fragmentada pela Reforma, o que elimina qualquer possibilidade de um consenso moral entre os povos europeus sobre um fundamento religioso comum. No plano poltico, as questes polmicas envolvendo as relaes de soberania entre o Imprio e a Igreja traduzidas na experincia jurdica medieval, tanto pela disputa entre os decretistas e os partidrios da tese marsiliana e demais simpatizantes da causa imperial, quanto pela celeuma gerada pelas posies das ordens mendicantes em relao ao sculo, deixam de apresentar a mesma relevncia. Vive-se o momento de formao e consolidao dos estados nacionais, intensificado pelo carter nacional que vo assumindo as igrejas reformadas, segundo o princpio cuius regio eius religio, definitivamente adotado aps o trmino da Guerra dos Trinta Anos .A transio de um sistema econmico essencialmente dominial e agrrio para uma economia fundada no capital, os grandes descobrimentos geogrficos com suas conseqncias polticas e econmicas e a centralizao do poder sobre a esfera pblica por parte das grandes monarquias promovem a passagem histrica para uma nova Europa laicizada, com suas unidades polticas agora no mais hierarquizadas por relaes de poder honorrias, mas formada por um conjunto igualitrio de estados soberanos, realidade que ser definitivamente reconhecida e consolidada pouco depois da morte de Grcio, com a paz celebrada pelos tratados de Vestflia (1648).282 Por meio da presente exposio, a partir da anlise das duas mais significativas, entre as dezenas de obras de Grcio, De Iure Praede e De Iure Belli ac Pacis, intenciona-se, se no lanar novas
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Idem, ibidem.

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luzes, ao menos proceder-se ao exame de aspectos da obra de Hugo Grcio no muito evidentes a uma primeira vista. O objetivo principal aqui identificar nas contribuies de Grcio o germe conceitual de instituies que desempenham uma funo nuclear na estrutura e na dinmica da experincia jurdica moderna, ou, melhor ainda, compreender por que a reflexo grociana sobre noes jurdicas j conhecidas a seu tempo provou ser to aprofundada e fecunda283, a ponto de lanar bases slidas e determinantes para as construes doutrinrias do futuro. Procurar-se- ainda refletir sobre a concepo de direito natural que Grcio pretendeu construir e o sentido que pretendeu conferir a essa idia. Paralelamente, como objetivo secundrio dado o grau de complexidade do tema e de incerteza da hiptese buscar-se- aqui compreender melhor o papel da obra de Grcio na transio do pensamento Ocidental do medievo para a modernidade e as implicaes epistemolgicas dessa passagem. 2 GRCIO, O DIREITO NATURAL, A TRADIO E A MODERNIDADE 2.1 Grcio e o direito natural Em decorrncia do ambiente espiritual europeu reformado, a impossibilidade da formao de um consenso moral assentado sobre uma mesma base religiosa trar uma preocupao que tornarse- um trao distintivo da obra de Grcio e de quase todos os tericos do jusnaturalismo moderno: a necessidade de estabelecimento de um fundamento para o direito natural independente deste ou daquele sistema teolgico, de forma a poder ser acolhido uni-

FEENSTRA, Robert. Grotius et le droit priv europen. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983. p. 465.
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versalmente por todos os homens, independentemente de suas convices religiosas.284 Hobbes construiu sua teoria a partir da necessidade de fundar uma ordem positiva dentro do estado que assegurasse sua prpria conservao, num esforo de superar a situao catica em que testemunhara na Inglaterra, em conseqncia da guerra civil entre o Parlamento e o rei Carlos I. Grcio, por sua vez, tem no abismo aparentemente insupervel das guerras de religio na Europa sua principal motivao para empreender a elaborao de um sistema capaz de lanar pontes e unir amigos e inimigos. As fundaes dessas pontes teriam de ser construdas independentemente de suas diferenas de confisso. O material de construo deveria ser, de um lado, a razo humana que paira acima de todas as diferenas religiosas e, do outro, o Direito extrado dessa mesma razo.285 De Iure Belli ac Pacis foi publicado pela primeira em 1625, em Paris, durante o exlio de Grcio, alcanando um estrondoso prestgio, sobretudo na Alemanha. Mesmo na Inglaterra, onde a abordagem empirista na filosofia do Direito tornara-se predominante pelas obras de Hobbes, Locke e Hume, Grcio tornou-se um autor altamente respeitado, malgrado o racionalismo metafsico e especulativo caracterstico desta sua obra.

274 FASS, Guido. Historia de la Filosofia del Derecho. v. 1. Editorial Pirmide: Madrid, [198?] p. 67: Pero evidentemente, la teologa en el perodo de las guerras de religin, no poda suministrar un fundamento a unas normas que fueran aceptables por contendientes, inmersos precisamente en un conflicto suscitado por cuestiones religiosas, y menos una teologa de fondo voluntarista qual era la de la segunda escolstica referindose a una ley divina positiva de la que, en definitiva, era fiel intrprete, en ltimo trmino, una Iglesia, fuese catlica o protestante. 275

De Iure Bellis ac Pacis, II, cap. XV; WELZEL, Hans. Introduccin a la Filosofia del Derecho Derecho natural y justicia material. Trad. de Felipe Gonzlez Vicn. Madrid: Aguillar, [196?]. p. 127

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Grcio afirma nos prolegomena a De Iure Belli ac Pacis a existncia de princpios de justia universalmente vlidos 286, polemizando com o relativismo utilitarista que Grcio identifica em Crneades. Contra a tese do ceticismo, Grcio utiliza-se do argumento aristotlico e ciceroniano da natural sociabilidade do homem (appetitus societatis) que o inclina a associar-se com outros de seus semelhantes no de maneira arbitrria e sem critrios, mas tranqila e ordenadamente287. Grcio vai ainda mais longe e, citando Florentino, proclama a existncia de um parentesco entre todos os homens, conferido pela natureza288. O influxo do pensamento estico parece ter uma influncia decisiva na formulao de Grcio acerca do direito natural. Alm das reiteradas referncias a Ccero e Sneca, Grcio abebera-se nas fontes esticas para adotar, em relao aos princpios de seu sistema jurdico-filosfico, uma estruturao anloga da proposio estica que divide os entes entre primeiras coisas naturais e natureza racional. Seguindo Ccero, Grcio dir que existem certos princpios naturais e certos princpios subseqentes, que devero ser preferidos aos primeiros. A idia de uma estrutura escalonada de princpios pode ser verificada tanto no seu sistema de leis e regras como quando divide o Direito estritamente dito enquanto qualidade moral individual em duas categorias: ordinria, que se refere s coisas de uso privado, e eminente, superior ordinria, que se refere s coisas relativas comunidade sobre seus integrantes e s coisas destes em razo do bem comum.289 Justamente em funo da natureza dupla desse Direito (o cuique tribuere dos antigos) enquanto qualidade moral que cada
276 277 278 279

De Iure Belli ac Pacis, prolegomena, 1-5. De Iure Belli ac Pacis, prolegomena, 6; FASS, op. cit. p. 73. De Iure Belli ac Pacis, prolegomena, 14. De Iure Belli ac Pacis, I, Cap I, 6

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integrante da repblica est mais obrigado ao servio pblico e ao bem comum que a seu prprio credor, por exemplo. O jusnaturalismo moderno, com seu laicismo, racionalismo, individualismo e subjetivismo que lhe sero caractersticos, realmente inicia a ganhar forma com Grcio. Uma advertncia, no entanto, deve ser feita em relao idia de que Grcio seria o pai do direito natural moderno e secularizado. Embora, de fato, busque um fundamento para o direito natural que esteja alm das diferenas teolgicas, cabe ressaltar que Grcio via, ao estabelecer um sistema de direito natural, um propsito no apenas de pacificao poltica, mas tambm religiosa. Semelhante situao de paz seria, para Grcio, a condio absolutamente necessria para a reunificao das igrejas crists separadas.290 Grcio (e Leibniz da mesma forma), embora professasse a f protestante, estava muito longe do esprito de fragmentao nominalista que impregnava o protestantismo da poca, alm do que, o calvinismo arminiano, vertente a que Grcio se filiava, apresentava algumas afinidades com a ortodoxia catlica. Ademais, paralelamente dos autores da Antigidade, a influncia de autores como So Toms, Vitria, Vsquez e Suarez sobre Grcio profunda.291 2.2 Grcio: a tradio e a modernidade Como j referido inicialmente, Grcio tambm um significativo referencial da transio do pensamento medieval para a modernidade. Cada vez mais se visualiza em sua obra uma significativa continuidade da tradio paralelamente ao carter inovador costumeiramente apontado.292
280 SCHIDERMAIR. Hartmut. The influence of Grotius thought on the Ius Naturale school. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983. p. 407. 281 LE FUR, Louis. La thorie du droit naturel depuis le XVII sicle et la doctrine moderne. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 3, 18, 1927. 282

Ver infra, nota 17.

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Para os fins deste estudo, utilizaremos aqui um sentido simples de modernidade, mais prximo daquele desenvolvido a partir de Hegel, e aperfeioado por Weber atravs do conceito desencantamento do mundo, como o quadro de fatores culturais que se estabelece no pensamento do Ocidente aps trs grandes acontecimentos: o Renascimento, a Reforma e o descobrimento do Novo Mundo.293 Das influncias doutrinrias na obra de Grcio, sobressai a dos representantes da mais tardia escolstica, mormente os mestres ibricos ligados s universidades de Salamanca, Valladolid e Coimbra notadamente Ferdinando Vsquez, Francisco de Vitria e Antnio Surez devido circulao das idias peninsulares nos Pases Baixos durante o perodo do domnio espanhol.294 Se a exegese tradicional, sobretudo aquela vertente do juzo de Puffendorf, v em Grcio um inovador radical que teria se desviado conscientemente dos paradigmas da escolstica, as interpretaes mais recentes vm destacando sua preocupao com a continuidade do pensamento dos magni Hispani.295 O sistema de direito natural formulado por Grocio evidentemente incorre no mesmo erro conceitual das demais doutrinas jusnaturalistas modernas Thomasius, Wolff, Puffendorf e Wattel pois empreende a tarefa de estabelecer uma falsa analogia entre
283

HABERMAS, Jrgen. Discurso filosfico da modernidade. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 9; MASSINI CORREAS, Carlos I. La teora del derecho natural posmoderno. In: Rivista internazionale di filosofia del diritto, 4 serie, v. 74, 1997. p. 636. Deve ser assinalado o intenso trafego de idias entre a Pennsula Ibrica e os Pases Baixos durante o perodo do domnio espanhol. Esse fenmeno traduz-se sobretudo na ampla acolhida na Espanha das idias de Erasmo de Roterd, levando ao surgimento de precursores da ilustrao, os chamados alumbrados, mais tarde perseguidos pela Inquisio. Sobre os prprios jesutas, que posteriormente viriam a ser os mais destacados agentes da Contra-Reforma, pesariam, quando de sua fundao, severas acusaes de alumbramento. TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado. v. 2. Madrid: Alianza, 1982. pp. 200 e ss.H inclusive quem sustente que a paternidade do moderno Direito das gentes deveria ser atribuda aos escolsticos espanhis, e no a Grcio. Cf. BARCIA TRELLES, Camilo. Francisco Surez (1548-1617) - Les thologiens espagnols du XVI sicle et lcole moderne du Droit international. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 1, 43, 1933.

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o Direito e as cincias naturais296. O esforo de Grcio traduz o esprito de sua poca, 297 impelido pelo paradigma fisicalista e cientificista. O animus rationalis de Grcio aparece em sua forma mais ampla na sua teorizao sobre a cognoscibilidade do direito natural, pela qual os princpios de direito se deduzem a priori, com uma preciso matemtica, de verdades axiomticas evidentes por si mesmas. Cabe ainda aqui assinalar a afinidade de Grcio com o pensamento de Pierre de La Rame (latinizado Petrus Ramus)298, um nome considerado sinnimo de ruptura com o legado da lgica clssica de Aristteles. Ramus, ao lado de Descartes, Leibniz e Grcio, talvez tenha como poucos contribudo para a conferir ao conhecimento de sua poca um feitio puramente matemtico, a ponto dos lgicos de sua poca terem vindo a dividirem-se entre aristotelistas e ramistas. O mtodo de Ramus consistia na disposio das matrias segundo uma ordem rigorosa, de modo a realizar a passagem gradual dos princpios gerais e universais at aqueles particulares.299 Aristteles distinguia a apodtica, ou cincia demonstrativa e verdadeira, da dialtica, ou argumentao discursiva e provvel. Uma das caractersticas do pensamento ramista consiste exatamente em rejeitar qualquer inferncia acerca de uma lgica do provvel. Sua preocupao ser exclusivamente em relao verdade real e objetiva, a nica a ser levada em considerao pela cincia.
286 CHANTEUR, Janine. La loi de dieu, la loi des hommes et la paix.. Archives de Philosofie du Droit, v. 32, 1978. p. 241. 287 288 289

TRUYOL Y SERRA, op. cit. pp. 200 e ss. FEENSTRA, op. cit. p. 463

PICARDI, Nicola. Processo civile (moderno). In Enciclopedia del diritto. v. 36, Milo: Giufr, 1987.

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Talvez o principal fator tendente a afastar Grcio da tradio escolstica seja o carter silogstico e apriorstico de seu sistema de regras. A teologia moral do catolicismo, que adquire seu maior grau de consistncia exatamente pelo desenvolvimento do pensamento escolstico, tinha como principal trao distintivo metodolgico uma aplicao traduzida sobretudo na prtica do sacramento da confisso de uma abstrata lei moral divina ou natural de acordo com as circunstncias possveis, a chamada casustica, uma teorizao pormenorizada de hipotticos casos controvertidos.300 A tradio de ilustrao inaugurada pelo humanismo renascentista passou a atribuir um carter depreciativo ao saber fundado em razo prtica, no que foi seguida pela consolidao dessa tradio pelo iluminismo. Com os cortes epistemolgicos efetuados na modernidade, a idia de arte no sentido dado por Aristteles, tecn um saber baseado predominantemente na experincia prtica, adquire um valor nitidamente pejorativo. O humanismo alcanou aquilo que Menezes Cordeiro denomina uma primeira sistemtica, de tipo emprico e perifrico.301 Faltava-lhe um discurso terico capaz de transcender o mero carter tpico dos elementos comuns existentes nos temas jurdicos esparsos pelas fontes, de maneira a consolidar um verdadeiro sistema externo de Direito. Ser Hobbes, mais tarde, quem ir mediar o entrelaamento do pensamento humanista com o paradigma derivado do pensamento de Descartes, conferindo definitivamente um novo feitio sistemtica das cincias humanas. Na sexta parte de seu Discurso sobre o mtodo, de 1637, Ren Descartes dispe-se a demonstrar como algumas noes gerais
290 291

FASS, op. cit pp. 67 e ss.

MENEZES CORDEIRO, Antnio. Introduo edio portuguesa. In: CANARIS, ClausWilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. Trad. Antnio Menezes Cordeiro. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p. LXXVII.

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relativas fsica, aplicadas a formas de conhecimento especficas que sejam teis vida, permitem encontrar uma determinada prtica tal que nos permita empregar essas formas de conhecimento de todas as maneiras que lhe sejam prprias de maneira a nos tornarmos senhores e possuidores da natureza.302 De Iure Belli ac Pacis, reflexo j um pouco mais tardia de Grcio, como vimos data de doze anos antes (1625). Embora historicamente seja impossvel falar em cartesianismo da obra de Grcio, no h dvidas de que tanto sua obra quanto a de Descartes esto inseridas dentro de uma mesma vertente racionalista, que atribui razo terica a maior proeminncia cientfica, relegando a razo prtica a uma posio secundria, para no dizer inferior. A assuno por parte da sociedade moderna desse paradigma, que tem em Descartes seu representante mais significativo, d-se, provavelmente, pela associao da idia de arte com os valores da velha ordem medieval. A idia de ars nos remete imediatamente ao sistema das corporaes medievais e pr-modernas de ofcio, onde os atributos de cada pessoa, suas habilidades relacionadas com seu saber prtico especfico determinavam seu locus na sociedade, assim como sua prpria identidade em relao a si prprio (qual o seu ofcio), sua classe (sua condio de aprendiz ou mestre) e sua famlia (sua posio na seqncia de geraes familiares praticantes de seu ofcio). Poder-se ia traar ainda um outro impacto da obra de Grcio na experincia jurdica moderna, que se traduz justamente na influncia a ser exercida no futuro pelo formato e estrutura de sua obra De Iure Bellis ac Pacis. A concepo deste texto, segundo o prprio Grcio, era de tal maneira configurada de modo a servir como um guia til, no qual todas as leis do direito natural estivessem relacionadas de maneira completa e sistemtica.
292

DESCARTES, Ren. O Discurso sobre o mtodo. Trad. Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. So Paulo: Hemus, 1978. p. 113; CHANTEUR, op. cit.

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Por essa razo, De Iure Belli ac Pacis pode ser caracterizado como um digesto, um corpo de leis disposto de maneira didtica, que, alis, nada mais era do que o propsito de Justiniano ao promover a sistematizao do Direito romano sob a forma do Corpus Iuris Civilis, fornecer um manual que servisse de guia aos estudantes de direito de sua poca. De Iure Belli ac Pacis apontado como a primeira tentativa de criao de um moderno cdigo de leis e, portanto, uma contribuio original histria do Direito. 303 Deve ser assinalado tambm que sua obra Inleiding to de Hollandsche rechts-geleertheyd (Introduo jurisprudncia holandesa) foi utilizada durante muitos anos nos Pases Baixos como um cdigo de leis, alm do fato de que muitas codificaes setecentistas europias, sobretudo de estados germnicos Prssia, Bavria e ustria tiveram sua inspirao direta na obra de Grcio, o que lhe concede um lugar de destaque na histria das codificaes.304 3 AS ORIGENS DA EXPERINCIA JURDICA MODERNA 3.1 Grcio e afirmao das nacionalidades Grcio, ao momento de sua formulao doutrinria, enquanto natural dos Pases Baixos e ligado aos calvinistas de tradio arminiana, mais prximos do catolicismo do que a doutrina do protestantismo calvinista ento predominante, v-se na condio de sdito em estado de beligerncia contra a dominao do catlico Imprio Espanhol, a maior e mais poderosa ordem poltica que o mundo conhecera at aquele momento. Sua obra De Iure Praedae, alm de uma proposio filosfica acerca da natureza das relaes de povos em guerra entre si e sobre que critrios de justia deveriam repousar tais relaes, representa
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SCHIEDERMAIR, op. cit. SCHIDERMAIR, op. cit.

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tambm um ato de rebelio poltica no sentido de afirmar uma identidade nacional dos Pases Baixos em resistncia ao jugo espanhol. O que no passava de uma guerra civil interna, adquiriu, na feliz expresso de Grcio, a dimenso de uma guerra pblica externa.305 Um texto aparentemente destinado a servir meramente como um parecer jurdico favorvel aos atos de pirataria praticados pelos holandeses nos mares asiticos ganha uma dimenso poltica e consistncia doutrinria surpreendentes. justamente nessa obra em que Grcio apresenta o seu sistema de regras e leis. A disputa entre as diferentes naes, que tinha na unidade espiritual anterior Reforma um ponto de encontro, um denominador comum, v-se agora ainda mais acirrada pelo surgimento de um novo fator de rivalidade. A possesso das terras e mercados recmdescobertos e o domnio dos mares convertem-se em elementos fundamentais na vida poltica dos grandes estados. O eixo polticoeconmico se translada do limitado universo do Mediterrneo para a amplitude imensurvel dos oceanos.306 O episdio da captura, no Golfo de Malaca, do navio portugus Santa Catarina por Jacob van Heemskerck levou a Companhia das ndias Ocidentais a proceder com uma consulta a Grcio. Naquele momento, os domnios portugueses encontravam-se incorporados ao Imprio Espanhol em funo da extino da dinastia de Avis com o desaparecimento de D. Sebastio na batalha de Alccer-Qubir. Um ato de aparente pirataria como esse criava uma grande preocupao no seio de algumas confisses protestantes nos Pases Baixos, especialmente aquelas como os menonitas muitos deles acionistas importantes da Companhia das ndias Orientais que
295 MARIO GOMEZ, Primitivo. Introducin. In: GRCIO, Hugo. Del derecho de presa/ Del derecho de la guerra y de la paz. Trad. e intr. de Primitivo Mario Gomez Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. X. 296

FASS, op. cit.

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professavam um pacifismo radical, fazendo sua a expresso cunhada pela patrstica: transformar as espadas em arados e tendo na obedincia estrita ao quinto mandamento, no matars, um inabalvel dogma de f. Em De Iure Praedae, Grcio dedica-se a legitimar juridicamente a posio neerlandesa, buscando provar que a guerra, nessas circunstncias, no um mal moral nem sequer um ilcito jurdico. Grcio compartilha da opinio de Francisco de Vitria de que duas ou mais ordens polticas possam ser sibi sufficiens, no dizer escolstico, ainda que estejam submetidas a um mesmo prncipe. O antigo conceito de bellum justum, utilizado por Santo Agostinho para combater o quietismo conceitual da heresia pelagiana, surge agora em meio a um novo contexto histrico, fundado em novas justificaes, sobre as quais teorizaram longamente Surez e Vitria.307 No captulo XII de De Iure Praedae, que viria a originar o opsculo Mare liberum, Grcio, inspirado sobretudo nos espanhis Fernando Vsquez de Menchaca e Diego Covarrubias308, desenvolve aquele que um de seus argumentos mais persuasivos, que diz respeito ao carter universal da utilizao dos mares. Tornar-se-iam clebres as refutaes tese de Grcio quanto liberdade dos mares, nas quais, por sua vez, denota-se um indisfarvel carter de defesa das pretenses nacionais: Em De justo imperio Lusitanorum asiatico, de Serafim de Freitas, o autor faz uma certa concesso, reconhecendo o mar como res commune, mas afirmando a possibilidade de uma espcie de quase-possesso, equivalente a um direito de preferncia e de controle em determinadas zonas para determinados estados.
297 298

BARCIA TRELLES, op. cit. pp. 473 e ss.

TRUYOL Y SERRA, Grotius et les classiques espagnols du droit des gens. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983. p. 435.

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Evidentemente, a tese acerca da liberdade dos mares coadunava-se com os interesses batavos, diante das teses oficiais de Portugal e Espanha que, para manter seu monoplio inicial das navegaes recorriam s bulas do Papa Alexandre VI, de 1493 especialmente a Inter Coetera que conferia prerrogativas aos ibricos devido misso evangelizadora a eles atribuda. Sero os sucessores de Grcio, Vattel, Martens e Wheaton aqueles que extrairo de sua obra os elementos de um verdadeiro Direito internacional, no sentido moderno de um direito interestatal. A feio conceitual adquirida por esse Direito internacional seria provavelmente vista por Grcio como uma espcie de retrocesso. Sua doutrina, longe de limitar-se relao entre potncias polticas independentes, visava a englobar tambm os assuntos concernentes s relaes entre o indivduo e sua repblica, assim como as relaes entre um indivduo e aqueles submetidos autoridade de outras repblicas.309 O sistema de regras e leis proposto em De Iure Praedae descreve com preciso a relao entre uma repblica (estado) e outra repblica, entre o cidado e sua repblica e at mesmo as relaes cidados de diferentes repblicas, anunciando detalhadamente (e at indo alm) as caractersticas futuras, tanto do Direito internacional pblico quanto do Direito internacional privado. A segunda regra, aquilo que manifesta o consentimento de vontades unidas de todos os homens direito tem destinatrio certo. So as repblicas emergentes no cenrio poltico da Europa seiscentista, os estados nacionais em formao. Atribui-se com essa regra a soberania determinada comunidade poltica. As sexta e stima regras aquilo que o magistrado declara ser sua vontade direito para todos e aquilo que o magistrado declarou ser sua vontade direito para cada um dos indivduos indicam o papel das ma299

HAGGENMACHER, op. cit.

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gistraturas no sistema idealizado por Grcio. Aqui, o termo magistrado deve ser interpretado no sentido clssico da palavra: a designao da funo pblica, especialmente nas repblicas da antigidade clssica, compreendendo no apenas a moderna funo jurisdicional, mas tambm a edio das leis e a administrao, embora a regra se aplique perfeitamente ao exerccio da jurisdio. A lei duodcima, contida na regra oitava, apresenta um comando que a primeira vista pode ser tido como secundrio, mas que anuncia o futuro carter da soberania dos estados: que nem a repblica nem o cidado persigam seu direito perante outra repblica ou perante um cidado de outra repblica, que no seja em juzo. As ordens jurdicas sero originrias, completas e exclusivas, refletindo-se esse carter no exerccio das jurisdies. Um estado ou um indivduo para que possam requerer perante outro estado devero necessariamente submeter-se jurisdio desse outro estado, que funcionar como uma espcie de anteparo legal. 3.2 O papel da vontade no sistema grociano de direito natural As interpretaes quanto ao carter voluntarista ou no da obra de Grcio so, no mnimo, ambguas.310 Com razo observa Truyol Serra que a erudio de Grcio traduzida na reiterada remisso aos autores da antigidade no poucas surge como um srio obstculo clareza de suas idias, reproduzindo a crtica de Voltaire: Citar os pensamentos dos velhos autores que disseram o pr e o contra no pensar.311.

SCHIDERMAIR. op. cit. p. 401: These opposed explanations of natural law have produced some confusion in the literature on Grotius natural-law theory. They, actually do not indicate whether Grotius was an adherent of the metaphysical or the voluntarist or the naturalist doctrine of natural law. To this question Grotius himself, unfortunately, gives no answer which is philosophically satisfying.
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TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado. pp. 200 e ss.

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A tese voluntarista, defendida por alguns dos representantes da escolstica tardia, notadamente Duns Scotus, e por pensadores j formados sob o signo do luteranismo, como Christian Thomasius, segundo a qual o direito natural seria a expresso da vontade de Deus, parece ser caracterstica de sua obra mais antiga, De Iure Praedae312. Grcio no deixe margem a dvidas quanto a seu reconhecimento da vontade de Deus como fonte do direito natural, evidenciado na primeira regra: aquilo que Deus declarou querer Direito. Por outro lado, Grcio categrico em afirmar que o fundamento de direito na reta razo seria ontologicamente necessrio, ainda que, por uma hiptese disparatada (e prontamente rechaada por Grcio), Deus no existisse ou no se preocupasse com os assuntos humanos. No h dvida de que o elemento vontade ocupa um lugar de destaque dentro do sistema concebido por Grcio, pelo menos em sua concepo original. A terceira regra de Grcio, aquilo que algum diz querer direito para si contm em si a concepo tipicamente moderna de sujeito de direito e da prpria noo de autonomia da vontade individual. Neste ponto, possvel identificar aquela que seria a obrigao fundamental de direito natural dentro do sistema de Grcio: a obrigao do indivduo de ater-se ao que prometeu.313 Grcio faz aqui uma concesso ao voluntarismo, acenando com a idia de que o ser humano, ao declarar sua vontade, nada mais faz do que impor mandados a si prprio, contingncia a ser temperada pelos desdobramentos da 3 regra contidos nas leis 7 e
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Guido Fass categoricamente distingue duas posturas opostas em Grcio: uma representada por de Iure Praedae, de puro voluntarismo e a outra por De Iure Belli ac Pacis, moldada pelo mais rigoroso racionalismo (FASS, op. cit. p. 70). Essa posio radical no nos parece a mais correta. O sistema de regras formulado em De Iure Praedae, por exemplo parece-nos bastante imbudo de um certo racionalismo. FEENSTRA, op. cit. p.465.

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8: Que cada cidado no ofenda os demais cidados em particular ou coletivamente e Que ningum prive o outro do que tem em particular ou coletivamente, mas antes, que cada um contribua com o necessrio a cada um e a todos respectivamente. A segunda regra, aquilo que manifesta o consentimento de vontades unidas de todos os homens direito, j tratada anteriormente, o prenncio de um tema que ir causar grandes tribulaes na vida europia do sculo XVII. Esta regra, juntamente com a quarta, tudo quanto a repblica afirma querer direito para os cidados evoca a idia de uma vontade coletiva, que no se confunde com a soma das vontades individuais. Temos aqui um germe da idia de vontade geral e de supremacia da lei. 4 CONCLUSO A ampla e intensa repercusso que tiveram as idias de Grcio ainda em seu tempo de vida revelam a representatividade de seu esprito em relao a seu tempo. Em meio ao mundo europeu do sculo XVII, esgotado por interminveis lutas religiosas e polticas e farto de dogmatismos intransigentes, Grcio assegurou sua posio de arauto da conciliao, da paz e da tolerncia por meio de uma confiana otimista e inabalvel numa reta razo dedutvel a partir da natureza: somente tal razo natural seria capaz de reduzir contrastes primeira vista irreconciliveis a um denominador comum. Seu sistema de leis e regras proposto em De Iure Praedae, que reproduz estruturalmente a classificao estica de princpios primeiros e segundos, consiste numa admirvel sntese lgica alcanada, sem que seus intrpretes at hoje a tenham aferido em sua plenitude. Seu sistema parece conter o embrio de idias como vontade geral, supremacia da lei. A idia moderna de jurisdio surge sombra da configurao que vai sendo adquirida pelos estados nacionais, em parte devido a derivaes do pensamento grociano. A jurisdio encontrar seu limite material ltimo exatamente nas
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fronteiras do estado nacional. A abrangncia das leis ser a extenso do territrio. Grcio logrou aliar uma concepo voluntarista, em sentido tanto antigo quanto moderno o Direito como vontade divina e o Direito como veculo do interesse e vontade humanos a uma estrutura e a princpios que buscam conferir uma validade universal para determinadas regras a partir de um fundamento estabelecido de acordo com os parmetros do mais rigoroso racionalismo. A sntese de princpios universais de direito natural levada a cabo por Grcio, influenciaria profundamente o esprito de codificao e constituio nos sculos seguintes. A proposta de Bentham, por exemplo, de um cdigo de leis universal a todo o mundo civilizado e acessvel aos cidados mdios, o Pannomion, tem um claro precedente no sistema de Grcio. Podemos afirmar que a viso de Grcio alcanou uma distncia maior inclusive do que alguns daqueles que o seguiram. Sua concepo de um Direito das gentes ultrapassava aquele Direito internacional que veio a se consolidar nos sculos XVIII e XIX. Com todas as crticas que lhe possam ser feitas, no se pode negar a originalidade de Grcio, pois ainda que tivesse se limitado a compilar e a reproduzir as idias de seus predecessores, a sistematizao e a correta interpretao das relaes dessas idias umas com as outras j valeria um lugar de destaque na histria do pensamento do Ocidente. Seu notvel edifcio doutrinrio foi erigido com material fornecido por outros, mas isso no retira o mrito do construtor nem diminui seu talento e sua percia. Um olhar mais cuidadoso sobre Grcio talvez suprima parte dos mritos que se lhe apregoam, mais no h dvida de que este personagem singular, com uma biografia to repleta de sobressaltos e peripcias, graas a suas idias originais e, sobretudo, a acurada sistematizao do conhecimento de seus predecessores, ajudou a moldar a viso que cada um de ns modernamente tem do Direito
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5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1 HAGGENMACHER, Peter. Le droit de la guerre et de la paix de Grotius. Archives de Philosophie du Droit, v.32, 1978. 2 REALE, Miguel. Hugo Grocio e sua posio na Escola de Direito Natural. In: Horizontes do Direito e da Histria. 2 ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1977. 3 AGO, Roberto. Le droit international dans la conception de Grotius. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983. 4 FEENSTRA, Robert. Grotius et le droit priv europen. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983. 5 FASS, Guido. Historia de la Filosofia del Derecho. v. 1. Editorial Pirmide: Madrid, 6 WELZEL, Hans. Introduccin a la Filosofia del Derecho Derecho natural y justicia material. Trad. de Felipe Gonzlez Vicn. Madrid: Aguillar, S.D. 7 GRCIO, Hugo. Del derecho de presa/ Del derecho de la guerra y de la paz. Trad. e intr. de Primitivo Mario Gomez Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. 8 SCHIDERMAIR. Hartmut. The influence of Grotius thought on the Ius Naturale school. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983 9 LE FUR, Louis. La thorie du droit naturel depuis le XVII sicle et la doctrine moderne. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 3, 18, 1927. 10 HABERMAS, Jrgen. Discurso filosfico da modernidade. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
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11 MASSINI CORREAS, Carlos I. La teora del derecho natural posmoderno. Rivista internazionale di filosofia del diritto, 4 serie, v. 74, 1997. 12 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado. v. 2. Madrid: Alianza, 1982. 13 BARCIA TRELLES, Camilo. Francisco Surez (1548-1617) - Les thologiens espagnols du XVI sicle et lcole moderne du Droit international. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 1, 43, 1933. 14 CHANTEUR, Janine. La loi de dieu, la loi des hommes et la paix.. Archives de Philosofie du Droit, v. 32, 1978. 15 PICARDI, Nicola. Processo civile (moderno). In Enciclopedia del diritto. v. 36, Milo: Giufr, 1987. 16 MENEZES CORDEIRO, Antnio. Introduo edio portuguesa. In: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. Trad. e intr. de Antnio Menezes Cordeiro. 2 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. 17 DESCARTES, Ren. O Discurso sobre o mtodo. Trad. Mrcio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. So Paulo: Hemus, 1978. 18 MARIO GOMEZ, Primitivo. Introducin. In: GRCIO, Hugo. Del derecho de presa/ Del derecho de la guerra y de la paz. Trad. e intr. de Primitivo Mario Gomez Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. 19 TRUYOL Y SERRA, Grotius et les classiques espagnols du droit des gens. Recueil des Cours. Acadmie de droit internationale de La Haye, v. 4, 182, 1983.

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