AS CULTURaS JURDICaS DOS MUNDOS EMERGENTES: O CaSO BRaSILEIRO EMerGING WOrLdS LeGAL cuLTureS: THe BrAZILIAN cASe

Antnio Manuel Hespanha*

RESUMO: O presente artigo trata do discurso jurdico brasileiro e sua especificidade caracterizada por uma estratgia dos juristas, por um recorte especial relativamente a outras normatividades, pela emergncia de temas e valores prprios e pelo uso de modelos argumentativos sui generis. Esta especificidade discursiva salienta uma concepo crtica e comprometida do direito. PALAVRAS-CHAVE: Cultura jurdica. Brasil. Discurso crtico. ABSTRACT: This article is on Brazilian legal discourse and its specificity, which is characterized by legal scholars strategy, by a especic glance at other normativities and by the use of sui generis argumentative models. This discoursive specificity highlights a critical and committed legal conception. KEYWORDS: Legal culture. Brazil. Critical discourse.

* Professor emrito da Universidade Nova de Lisboa. Doutor Honoris Causa pela UFPR. E-mail: amhmeister@gmail.com
Revista da Faculdadede de Direito Direito UFPR, Curitiba, 2012. Revista da Faculdade - UFPR, Curitiba,n.56, n.47,p.13-21, p.29-64, 2008.

13

Comparar as formaes discursivas do direito na Europa e na Amrica Latina hoje um bom exerccio para confirmar que o discurso jurdico na Europa no um discurso universal e para constatar que, hoje, nem sequer um discurso inovador ou de vanguarda. Um desenvolvimento desta questo teria exigncias de natureza metodolgica1, de enquadramento conceitual geral, de aprofundamento emprico que no possvel satisfazer nesta sntese, sobretudo dedicada a salientar as especificidades do discurso sobre o direito no Brasil contemporneo. A autonomizao do discurso jurdico brasileiro como campo de anlise assume que a Amrica Latina emerge, hoje, como uma formao discursiva especfica no campo do direito, caracterizada por uma estratgia particular dos juristas, por um recorte especial do campo do direito relativamente a outras normatividades, pela emergncia de temas e valores prprios, pelo uso de modelos argumentativos sui generis. Se isso tem ou no a ver com caractersticas poltico-culturais da Amrica Latina2 questo que deixo em aberto, mesmo porque assumo o discurso como um sistema simblico relativamente fechado a determinaes externas prtica discursiva3. Tambm o ambiente brasileiro no plano do discurso dos juristas muito sumariamente abordado, at porque faltam ainda estudos de detalhe e de sntese 4. Da que apenas tentemos indicar umas pistas provisrias e problemticas para ulteriores investigaes. A especificidade do discurso brasileiro de hoje pode sintetizar-se algo simplificadamente salientando o peso que nele tem uma concepo crtica e socialmente comprometida do direito.

Cf. o meu artigo Uma histria de texto, em F. Toms y Valiente, B. Clavero, J. L. Bermejo, E. Gacto, A. M. Hespanha, C. Alvarez Alonso, Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, Alianza Editorial, 1990, 187-197, onde aponto as fontes inspiradoras: Michel Foucault, Larchologie du savoir, Pars, 1969; Peter Zyma, Textsoziogie, Stuttgart, 1980; Id. Textsemiotik als Ideologiekritik, Frankfurt, 1977; bem como algo de uma abordagem sistmica dos discursos.
1

V., por exemplo, Ana Letcia Barauna Duarte Medeiros, Direito Internacional dos Direitos Humanos e Filosofia na Amrica Latina: Contribuies para uma Possvel Fundamentao Crtica, em http://www.usp.br/ prolam/downloads/2005_2_5.pdf, com uma sntese das posies hoje correntes sobre o particularismo da situao poltico-social na Amrica Latina, como origem e ambiente de uma cultura e filosofia latino-americanas.
2 3

V. nota 1.

4 De salientar, no entanto, o notvel artigo de Roberto Fragale Filho & Joaquim Leonel de Rezende Alvim, O movimento critique du droit e seu impacto no Brasil, Revises de Direito GV, 6.3(Jul.-Dez. 2007 ), p. 139 164 (<http://direitogv.fgv.br/sites/direitogv.fgv.br/files/rd-06_8_pp.139-164_o_movimento_critique_du_droit_e_ seu_impacto_no_brasil_roberto_fragale_filho_e_joaquim_leonel_alvim.pdf>, consultado, como os restantes sites, em 6.6.2013). V. tambm o nmero monogrfico da revista Droit et socit, 22(1992): Transformations de ltat et changements juridiques: lexemple de lAmrique latine (http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/html/ ds022/ds022-00.htm). Fundamentao terica, Lus Alberto Warat (uma figura inspiradora da atitude jurdica crtica no Brasil), Saber crtico e senso comum terico dos juristas, em Id., Epistemologia e ensino do direito: o sonho acabou (volume II), Florianpolis, Fundao Boiteux, 2004 (http://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/ article/view/17121/15692) (escrito em 1982).

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.56, p.13-21, 2012.

14

A difuso de estudos jurdicos crticos no Brasil data dos anos setenta, como uma parte do pensamento social e poltico nacionalista, crtico do imperialismo e, mais tarde, da ditadura militar. Embora um dos brasileiros mais conhecidos no movimento dos critical legal studies norte-americanos fosse brasileiro (Roberto U. Mungabeira, n. 1947)5, o pensamento jurdico crtico brasileiro decorre muito mais de um movimento interno de empenhamento dos intelectuais na poltica, que marcou as trs ltimas dcadas do sculo XX. No domnio do pensamento jurdico ou, talvez melhor, da atitude dos juristas perante o direito foi muito importante o magistrio de juristas como Lus Alberto Warat 6 e Roberto Lyra Filho7, para citar apenas dois dos mais influentes. Num pas de cultura extensa e diversificada como o Brasil, mais do que apontar nomes de juristas que possam ser significativos de um pensamento de crtica ao formalismo jurdico8, interessa mais sublinhar como uma parte significativa da cultura jurdica brasileira tal como vem acontecendo noutros pases latino-americanos, com realce para a Colmbia se vem destacando dos paradigmas correntes na Europa e nos Estados Unidos. Na origem dessa nova perspetiva crtica do direito est a ideia social e politicamente militante de que a dogmtica jurdica e aqueles que a cultivam devem estar comprometidos com objetivos de poltica social; no interessando tanto o sentido em que estes so concretizados, mas o simples fato de se reconhecer que o direito e os juristas devem responder aos problemas da sociedade. Com o fim do regime militar e com a entrada em vigor da nova Constituio, muitos experimentaram como que uma refundao do

Cf. Unger Mungabeira homepage, 22.01.2012; <http://en.wikipedia.org/wiki/Roberto_Mangabeira_ Unger>, 21.01.2012.

5 6 7 8

<http://www.direitodoestado.com.br/dm.asp?num_id=21>. <http://www.dhnet.org.br/dados/teses/a_pdf/tese_jose_geraldo_direito_achado_rua.pdf>.

Em todo o caso, uma tentativa muito imperfeita. De entre os nomes mais influentes, h que citar os de Jos Eduardo Faria, que promoveu um dilogo entre o direito e os saberes sociais de sentido libertador; Luiz Fernando Coelho, por muitos considerado como umpercursor do uso alternativo do direito, Roberto Lyra Filho, opondo ao direito hegemnico o pluralismo dos direitos subalternos; Luiz Alberto Warrat, que importa para o Brasil a anlise crtica do discurso jurdico, como era feita pelas escolas da anlise crtica dos discursos, de M. Foucault, P. Bourdieu e J. Derrida; Gilberto Bercovici e Marcelo Neves, que, de forma diversa, tm cultivado uma aproximao desmitificadora e alternativa da dogmtica constitucional; e, com destaque, Antonio Carlos Wolkmer, com uma longa obra de crtica ao pensamento jurdico formalista, de propostas no sentido de metodologias de rutura e, sobretudo, de valorizao das formas emancipatrias de pluralismo (Antonio Carlos Wolkmer, Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico, So Paulo, Saraiva (6. ed.). 2008). Tambm os historiadores do direito tm contribudo muito para uma crtica antiformalista do direito: cf., por todos, Ricardo Marcelo Fonseca, A formao da cultura jurdica nacional e os cursos de direito no Brasil: uma anlise preliminar (1854-1879), Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, Madrid, 8( 2005), p.97/116; Id., Introduo Terica Histria do Direito, Curitiba, Juru, 2009; Jos Reinaldo Lima Lopes, O Direito na Histria, So Paulo, Max Limonad, 2000. Roteiro sumrio dos principais representantes Luciana Laura Tereza Oliveira Catana e Vinicius Roberto Prioli de Souza, Ensaios sobre a Teoria Crtica do Direito no Brasil, em <http://www.conjur.com. br/2009-ago-03/ensaios-teoria-critica-direito-brasil>.
Revista da Faculdadede de Direito Direito UFPR, Curitiba, 2012. Revista da Faculdade - UFPR, Curitiba,n.56, n.47,p.13-21, p.29-64, 2008.

15

papel social e poltico do direito e dos juristas, no servio s polticas sociais humanistas (direitos humanos) emancipadoras (direitos e polticas sociais)9. O contraste com a Europa10 passou a ser muito forte. Aqui, a teoria do direito e a dogmtica jurdica tendem a ser naturalmente individualistas, liberais, formalistas, descomprometidas com os problemas sociais, neutras em relao s polticas sociais, complacentes com o autoritarismo do direito criado em instncias sem vinculao democrtica (Tribunal Europeu de Justia, grandes firmas de advogados, elites acadmicas), hostil em contrapartida em relao ao direito maioritrio dos Estados democrticos, sobretudo se este for portador de intenes interventoras, redistributivas, compensatrias das desigualdades efetivas entre os cidados. Longe de se esforar por uma maior clarificao do direito11, a doutrina europeia parece viver bem num conveniente crepsculo em que as escandalosas desigualdades que o direito permite passem despercebidas. No Brasil, em contrapartida a perceo das desigualdades sociais e de cidadania tornou-se to forte e cotidiana que o senso comum deixou de achar suportvel a neutralidade perante a tarefa de mudar as coisas. O ativismo poltico que caracteriza fortemente o Brasil criou um panativismo social. Porque se tornou claro que o livre jogo das foras sociais estabelecidas no conseguir corresponder demanda social de justia, de cidadanias de bem-estar. Foi sobretudo isso que atingiu a teoria jurdica, a dogmtica jurdica, o ensino do direito e a tica dos que trabalham com o direito. Ao mesmo tempo, tudo isso se vive num momento de euforia, de autoconfiana, de entusiasmo nacional, tanto mais que a imagem do primeiro mundo e do seu direito se corri cada vez mais, pela evidncia da sua decadncia e incapacidade de invert-la. A doutrina europeia e norte-americana continua a ser citada e usada; mas recebida de forma pragmtica e impura, usada de forma tpica, por vezes para obter resultado que no tm muito a ver com a sua lgica original12. Na sequncia da queda das ditaduras militares latino-americanas mas tambm da queda do socialismo real , a esfera pblica latino-americana foi rapidamente ocupada por uma pluralidade de movimentos comunitrios, sociais e, at, religiosos, com um forte poder de sugesto sobre a academia, que tambm tinha pagado um pesado tributo ditadura das juntas militares.
Cf. a revista Constituio e democracia: <http://www.fd.unb.br/site/publicacao.aspx?ch_menu=8&S essionID=peeggfea3wxzjzaryga0izun>.
9

Cf. Volkmar Gessner, Recht und Konflikt: Eine Soziologische Untersuchung Privatrechtlicher Konflikte in Mexiko, Tbingen, Mohr Siebeck, 1976.
10 11 12

Mais luz !, como pedia Goethe nos seus ltimos momentos.

Diego Lopez Medina (Teoria impura del derecho, Bogot, Ediciones Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, 2004; Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot, Legis, 2009) destaca como este uso instrumental da doutrina, primeira oportunista, se explica, no por oportunismo ou superficialidade, mas antes corresponde a uma leitura da doutrina orientada para problemas.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.56, p.13-21, 2012.

16

Numa sociedade percebida como estando dominada por grupos de hpercidados (Marcelo Neves), que reduzem os restantes categoria de nanocidados, a tica dos juristas tende a assumir mais militantemente a causa dos interesses subalternos, do interesse pblico, da garantia da efetividade dos programas sociais e das polticas pblicas. Esse esprito de misso, uma misso que entendida mais como nacional do que como social, contamina as melhores escolas pblicas de direito, designadamente os seus estudantes. Uma vista de olhos pelas bancas de livros nos ptios das faculdades ou pelas estantes das livrarias dos campos universitrios confirma o esprito que se percebe facilmente numa aula ou num curso: o direito ou responde s demandas sociais ou no se justifica (pior, ou deve desaparecer). Ao jurista cabe no apenas aplicar neutralmente o direito, mas us-lo de forma empenhada e proativa como instrumento de um supremo projeto comunitrio. Isso explica tambm a proximidade entre direito, polticas cidads e participao popular, nos quadros de um modelo deliberativo e participativo da democracia. Embora antigos e novos conservadores mantenham na academia posies importantes, a agenda universitria (concretamente, nas escolas de direito)13 passou a pertencer a uma nova gerao professoras, estudantes de graduao e de ps-graduao advogados pro bono, juzes que frequentam a universidade, como docentes ou doutorandos14. Tm sido eles que tm trazido para os cursos e as atividades universitrias15 os novos temas da vida comunitria, com destaque para os da cidadania, da defesa democrtica e progressista da constituio, da proteo dos mais fracos, da erradicao da violncia domstica, do machismo e da homofobia, dos direitos humanos e sociais, do desenvolvimentos econmico e social, da defesa das minorias tnicas, da ao afirmativa, da preservao do ambiente, da luta pelo primado do interesse pblico, do funcionamento justo e eficiente dos servios e das polticas pblicas, da luta contra a corrupo, da independncia nacional etc. Nesse contexto cultural, passa a existir uma enorme esperana no poder do Estado e do Direito como fatores de resgate social, nestes pases em que constituies novas e democrticas incluram princpios avanados de promoo do bom-governo. Nesse quadro, o enfraquecimento da Constituio e qualquer tipo de desjurisdificao aparecem como tentativas de reentregar a sociedade ordem conservadora estabelecida. Gilberto Bercovici, um prestigiado constitucionalista de So Paulo, desqualificou assim o enfraquecimento do constitucionalismo brasileiro que resultaria do revisionismo europeu das doutrinas do primado da Constituio: Os defensores de tais teorias no Brasil
13 A nova vivncia universitria tem, em geral, muito a ver com a influncia de grandes pedagogos como Ivan Illitch, Paulo Freire, Darcy Ribeiro , muito influentes na reflexo sobre a misso cidad e emancipadora da Universidade nos pases em desenvolvimento. 14 Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez, O ensino do Direito, a formao do jurista e as escolas superiores, Jus navigandi (escrito em 06.2005); v. ainda Roberto Fragale Filho, Quando a empiria necessria?, em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/Anais/Roberto%20Fragale%20Filho.pdf,cons>. 6.6.2013. 15 Incluindo, interveno no foro: Lucas Borges de Carvalho, Idias para uma nova assistncia jurdica de base estudantil: acesso justia e crise do ensino jurdico, Jus Navigandi (<http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=3501>).

Revista da Faculdadede de Direito Direito UFPR, Curitiba, 2012. Revista da Faculdade - UFPR, Curitiba,n.56, n.47,p.13-21, p.29-64, 2008.

17

esquecem que a desjurisdificao no Brasil ser entendida de forma diferente na Europa e nos Estados Unidos. Como tem sido muito bem sublinhado por Marcelo Neves, o nosso problema no o da desjurisdficao, mas antes o da jurisdificao da realidade constitucional. Aqui, a desjurisdficao, bem como a desconstitucionalizao, favorecem os privilgios e as desigualdades16. Outro constitucionalista de referncia, Lus Roberto Barroso, segue a mesma linha de rejeitar a troca da constitucionalizao por um novo direito pluralista, difuso e democraticamente deslegitimado
[...] 4. O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratizao e desinstitucionalizao do pas, foi fruto de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da forca normativa da Constituio; b) o desenvolvimento de urna dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao constitucional. A ascenso poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziu-o ao centro do sistema jurdico, onde desempenha urna funo de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretao e leitura de seus institutos luz da Constituio. 5. O direito constitucional, como o direito em geral, tem possibilidades e limites. A correo de vicissitudes crnicas da vida nacional, como a ideologia da desigualdade e a corrupo institucional, depende antes da superao histrica e poltica dos ciclos do atraso, do que de normas jurdicas. O aprofundamento democrtico no Brasil est subordinado ao resgate de valores ticos, ao exerccio da cidadania e a um projeto generoso e inclusivo de pas.17

Esse novo ambiente acadmico tem usado massivamente a internet como meio de difuso, inundando o universo de referncias de milhares de textos tratando os novos temas e, por vezes, ensaiando teorias ou dogmticas apropriadas, frequentemente sugeridas pelas cincias sociais, pela literatura, pela psicanlise ou diretamente induzidas de referncias diretas realidade social18. O ativismo social e politico do novo constitucionalismo brasileiro contrasta hoje fortemente com a diluio do europeu, em que se tende, cada vez mais, a sujeitar a constituio oportunidade, necessidade, aos constrangimentos econmicos e financeiros, aos acordos de resgate financeiro, s leis dos mercados. No Brasil, pelo contrrio, os constitucionalistas tm desenvolvido uma srie de instrumentos dogmticos que fomentam a irradiao do ncleo ideolgico da Constituio, como Carta Magna da cidadania19:
Gilberto Bercovici, Canotilho e a constituio dirigente [...], cit..p. 18.

16

Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo), Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, setembro, 2001 1-32 (disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGOJURIDICO-06-SETEMBRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>), Concluso, in fine.
17 18 Um dos repositrios mais importantes desta literatura Jus navigandi (<http://jus.com.br/>); mas muitas Faculdades de Direito (e movimentos sociais) mantm os seus prprios repositrios de doutrina jurdica emergente. 19 Cf. Estefnia Maria de Queiroz Barboza e Katya Kozicki, Democracia procedimental e jurisdio constitucional, (disponvel em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/estefania_maria_de_queiroz_

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.56, p.13-21, 2012.

18

(i) impondo os padres de justia e igualdade s relaes entre privados20; (ii) assinalando que os bens pblicos constitucionalmente definidos limitam a liberdade contratual e de propriedade21; (iii) defendendo a hierarquia superior dos direitos humanos e dos direitos sociais em relao a direitos de recorte meramente individualista e liberal22; (iv) exigindo que o mbito dos direitos constitucionais inclua a disponibilizao dos meios processuais para os usar, com generalidade e igualdade, o que inclui a preocupao com o acesso justia, mas tambm com a tutela da efetividade das polticas sociais do Estado por parte de Ministrio Pblico23; (v) criando uma doutrina compreensiva da inconstitucionalidade, denominada de inconstitucionalidade ideolgica, que declara ferido de inconstitucionalidade qualquer ato, norma, ou deciso jurdica que contrarie um princpio constitucional, expresso ou implcito; (vi) defendendo a chamada Interpretao constitucional evolutiva dos direitos sociais, para a qual qualquer direito fundamental j recebido na constituio goza de um carter definitivo, da natureza de um inderrogvel acquis

barboza.pdf>). Elaborao de conjunto: Luis Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (2005) (<http://jus.com.br/revista/texto/7547/neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito>); Cludio Pereira de Souza Netto e Daniel Sarmento, Direito constitucional. Teoria, histria e mtodos de trabalho, Belo Horizonte, Forum, 2012.
20 Questo, na Europa, aparece enredada nas restries liberais ao princpio da eficcia horizontal da constituio (Drittwirking, como se o mundo dos negcios privados fosse um terceiro em relao ordem constitucional da comunidade ).

O que no mais do que voltar doutrinal social de Igreja Este seria um dos aspetos da constitucionalizao do direito civil: Maria Celina Bodin de Moraes, Constituio e direito civil: tendncias, in Anais da XVII Conferncia Nacional dos Advogados, Rio de Janeiro, Editora OAB, 1999; Maria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/ anexos/15528-15529-1-PB.pdf> e <http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca4.pdf>; Luiz Edson Fachim, A reconstitucionalizao do direito civil brasileiro: lei nova e velhos problemas luz de dez desafios,em <http:// www.unibrasil.com.br/revista_on_line/artigo%2022.pdf>; Luiz Edson Fachin, Teoria crtica do direito civil: Luz do Novo Cdigo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Renovar, 2000; Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para uma reforma legislativa, em Gustavo Tepedino (Org.), Problemas de direito civil constitucional, 2001.
21

Note-se alguma influncia da civilista portuguesa Ana Prata, muito lida no Brasil, que continua a defender vigorosamente que a vontade negocial no um aspeto intrnseco e prioritrio da liberdade humana (A tutela constitucional da autonomia privada. Almedina, Coimbra, 1982).
22 23 V. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Roberto Fragale Filho, Ronaldo Lobo, Constituio e Ativismo Judicial, Porto Alegre, Lumen jris, 2011; Daniel Sarmento, O neoconstitucionalismo no Brasil por Daniel Sarmento; Luiz Alberto de Vargas, Ricardo Carvalho Fraga, O papel da assistncia judiciria para a eficcia dos direitos sociais, <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6120> (escrito em 12.2003); aplicao aos direitos sociais (sade, educao, etc.); Hewerstton Humenhuk, O direito sade no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais, em Jus Navigandi (escrito em 02.2002.) (<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4839&p=2>).

Revista da Faculdadede de Direito Direito UFPR, Curitiba, 2012. Revista da Faculdade - UFPR, Curitiba,n.56, n.47,p.13-21, p.29-64, 2008.

19

civilizationnel24 e, por outro lado, deve ser interpretado de forma progressiva, de acordo com o processo de avano social, tal como for reconhecido pela ordem internacional mais progressiva25. Esse entendimento do carter diretivo da Constituio atribui ao Judicirio um poder muito vasto para desenvolver a Constituio. No entanto, esse ativismo judicirio parece tender a assumir no Brasil um perfil bastante diferente do que assume na Europa. Enquanto na Europa a doutrina e o foro tendem a alinhar por padres de julgamento orientados para aspetos tcnicos, geralmente alheios s impuras problemticas humanas e sociais e favorveis ao direito reconhecido por um jet set de juristas cosmopolitas, a judicatura brasileira est muito ligada ao ciclo contemporneo da cultura poltica pop latino-americana, social e politicamente comprometida, confiante nas virtualidades das formas civilizacionais a emergentes. Esse mesmo ativismo constitucional promove experincias de melhoria da qualidade da cidadania, bem como o seu acompanhamento e avaliao pelos juristas acadmicos. Tal o caso das experincias de democracia participativa, de administrao pelos vizinhos, em comunidades de dimenso adequada, de facilitao da ao popular, de criao de foros no exclusivamente jurdicos para a acomodao de conflitos comunitrios (semelhantes s Comisiones de Justicia y Equidad, na Colmbia26), de modalidades desformalizadas de justia 27, de formas de extenso comunitria do ensino e da pesquisa jurdicos28.

24 Tambm aqui o contraste com a Europa enorme, estando as aquisies civilizacionais sujeitas a um juzo de viabilidade em face dos recursos de um modelo econmico que tem por aquisies civilizacionais, pelo contrrio, a plena liberdade e os direitos adquiridos do capital (expressos na desregulao estadual, na inexistncia de objetivos sociais ou comunitrios [mesmo de sustentabilidade ambiental ou de boa gesto dos recursos], na reduo da fiscalidade sobre as empresas ou titulares de rendimentos de capitais). 25 Cf., Marco Antonio Sevidanes da Matta, Interpretao constitucional evolutiva dos direitos sociais. Apontamentos sobre a mutao constitucional, a reserva do possvel e o trabalho escravo no Brasil, Jus navigandi (escrito em 06.2006) (<http://jus.com.br/revista/texto/8839/interpretacao-constitucional-evolutiva-dos-direitossociais>, 22.01.2012); v. tambm Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998. 26 Como o de Caldas, Provncia de Oriente, na Colmbia (<http://br.youtube.com/watch?v=ZzAqQgbIRa4>); o conjunto do programa abrange um vasto leque de instituies, desde municpios a universidades (v.g., the University of Miami, EUA), tendo dado origem a um Diplomado Internacional Justicia en Equidad y Culturas Urbanas, na Universidad Nacional de Colombia (<http://www.unal.edu.co/eventos/eventos_083_20070924.htm>). V. entrevistas vdeo sobre a justia comunitria na Colmbia em <http://br.youtube.com/watch?v=Lviry-MgVJc; http://br.youtube.com/watch?v=YStOL4fOIwQ>; <http://br.youtube.com/watch?v=GjQoA-_pxhI>. 27 Destaque-se a experincia dos juizados federais especiais, em que uma boa parte do formalismo e mediao processual dispensada (v. <https://estudogeral.sib.uc.pt/jspui/handle/10316/21359>); <http://www. bochenek.com.br/download/JUIZADOSESPECIAISFEDERAIS.pdf>).

Cf. Aurlio Wander Bastos Pesquisa Jurdica no Brasil: diagnstico e perspectivas, BuscaLegis.ccj. ufsc.br, Revista N. 23 Dezembro de 1991, p. 11-24 (disponvel em <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/ files/anexos/25099-25101-1-PB.pdf>, 22.01.2012) Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo
28

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n.56, p.13-21, 2012.

20

Esse contexto poltico cultural assenta, na verdade, num equilbrio algo paradoxal entre uma tendncia antipositivista, que propunha a substituio da referncia lei (positivismo legalista) pela referncia a valores civilizacionais de sentido emancipador, e um positivismo constitucional, que opta pelo primado dos sentidos objetivos plasmados na Constituio e nas leis do Estado progressista. Numa primeira fase, supunha-se, algo otimisticamente, que os valores que se podiam descobrir por detrs da lei tinham um sentido emancipador e que, por isso, a hermenutica (foi a etiqueta que designou esta orientao no Brasil) era automaticamente uma corrente mais progressista do que o direito do Estado. Isso adequava-se bem situao poltica durante os governos conservadores e a ditadura militar. Hoje, percebe-se que a situao mudou e que, frequentemente, o direito do Estado pode estar frente da conscincia poltica do grupo dos juristas e dos juzes. O impulso para uma doutrina e para uma jurisprudncia liberada dos constrangimentos da lei pode, assim, funcionar como uma espada de dois gumes, um promovendo um direito ainda mais emancipador, ou, em contrapartida, um direito vinculado a valores mais conservadores do que os do direito maioritrio. O carter paradoxal da situao tem sido notada29, mas, na metodologia espontnea dos juristas, a hermenutica mantm a sua aura de movimento indiscutivelmente emancipador. Que, aparentemente, no se d conta de que o reforo do poder dos juristas proporcionado pela confiana na bondade de uma hermenutica jurdica contramaioritria pode no apenas voltar-se contra o direito maioritrio, mas ainda substituir os sentimentos comunitrios de justia por uma ponderao de valores que uma elite especializada declara serem os mais vantajosos para a comunidade ou os realmente queridos por ela. Ou seja, novamente, um Professorenrecht nasceria da promessa de um Volksrecht30. Cremos que, qualquer que seja o desfecho desta tenso na poltica do direito, a especial sensibilidade do direito e do saber jurdico s culturas no especializadas e cultura pop continuar a ser, por bastante tempo, um sinal diferenciador da sensibilidade dominante nos juristas brasileiros e, com isso, uma fonte de inspirao para a renovao da cultura jurdica da Europa.

Recebido: abril 2013 Aprovado: maio 2013

29 Lus Roberto Barroso, ), cit.,p. 12; Lenio Luiz Streck, Contra o neoconstitucionalismo, em <http:// www.revistasconstitucionales.unam.mx/pdf/3/art/art11.pdf>; Rodrigo de Souza Tavares, Neopositivismos: novas ideias sobre uma antiga tese, em <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/rodrigo_de_souza_tavares.pdf>. 30 Karl-Heinz Ladeur, Kritik der Abwgung in der Grundrechtsdogmatik. Pldoyer fr eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie, Tbingen, Mohr-Siebeck, 2004. Aparentemente inspirado por uma transposio da teoria da bondade da escolha do grande nmero v. outra aplicao em Cass Sunstein, Infotopia: How Many Minds Produce Knowledge, Oxford,Oxford University Press 2006 , K.-H. Ladeur dirige uma crtica muito vigorosa contra o carter corporativo da ponderao, considerada como uma sobrevivncia de uma lgica colonizadora da sociedade.

Revista da Faculdadede de Direito Direito UFPR, Curitiba, 2012. Revista da Faculdade - UFPR, Curitiba,n.56, n.47,p.13-21, p.29-64, 2008.

21