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Rodrigo F More

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Rodrigo Fernandes More
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Captulo I Introduo O estudo das fontes de direito internacional, preparatrio a uma anlise mais apurada do Direito dos Tratados, permite compreender no s os fundamentos polticos, jurdicos, sociais e econmicos que envolvem todo o processo de concluso dos tratados internacionais, mas tambm a estreita correlao dos tratados com outras fontes de direito internacional, as quais, apesar do tratamento diferenciado quanto s suas caractersticas e fundamentos, so parte de um conjunto de elementos - formais e materiais - formadores de um complexo e controvertido conceito: direito internacional1. Direito internacional - na concepo de FAUCHILE, VON LISZT e ANZILOTTI - um conjunto de normas jurdicas reguladoras das relaes entre Estados soberanos; pensamento que refletia a posio firmada pela Corte Permanente de Justia Internacional (CPJI) no julgamento do caso Lotus, em 1927, onde se afirmou que o direito internacional era formado pelos princpios em vigor entre as naes independentes, mas ainda desconsiderando a existncia de outros sujeitos de direito internacional que no os Estados, reconhecidamente a Santa S e determinadas Organizaes Internacionais existentes poca. Ao fim da II Guerra Mundial, a Sociedade das Naes deu lugar Organizao das Naes Unidas, que fez crescer a importncia das organizaes internacionais e reconheceu algumas entidades como titulares de personalidade jurdica internacional, entre as quais, desde logo, o prprio indivduo2. Assim, o direito internacional passou a ser definido como um conjunto de normas jurdicas que regulam as relaes entre sujeitos de direito internacional3 ou, como preferem alguns autores mais preciosistas (CUNHA et al), um conjunto de normas que regulam as relaes entre todos os componentes da sociedade internacional. Esta breve digresso sobre alguns conceitos de direito internacional bem serve para ilustrar, seja qual for a tnica metodolgica adotada para fixao de conceitos, que uma norma internacional ou um conjunto de normas internacionais a pedra fundamental do direito internacional. A investigao cientfica do direito internacional, portanto, deve partir do estudo analtico de suas fontes4 - formais e materiais - nas quais o direito se explica por seus prprios fundamentos, tal como num teorema matemtico, na melhor aplicao da teoria kelseniana da norma fundamental5. O tratadista francs CHARLES ROSSEAU6 lembra que existe na doutrina de direito internacional duas diferentes concepes de fontes: uma concepo positivista pura, defendida por ANZILOTTI, na qual a nica fonte de direito internacional o acordo de vontade das partes, seja de forma expressa ou tcita; e uma concepo objetivista (SCELLE, BOURQUIN), fundada na distino entre fontes criadoras do
O autor advogado, doutor em Direito Internacional pela USP, diretor do Instituto de Estudos Martimos e autor do livro Direito Internacional do Desarmamento: o Estado, a ONU e a paz (Editora Lex: So Paulo, 2007).
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direito (materiais) e as fontes formais. Para esta corrente, somente as fontes materiais seriam genunas fontes de direito, pois as fontes formais (costumes, tratados) no criam o direito, so apenas um processo de sua verificao. ROSSEAU, partidrio de uma corrente de base sociolgica para explicar as fontes de direito, ope severas crticas a ambas as correntes, sem se afastar de elementos essencialmente jurdicos que se encontram na base das fontes de direito. Na celeuma doutrinria sobre fontes formais e materiais revela-se a importncia de duas fontes de direito internacional - os costumes e os tratados - sobre as quais se desenvolveu toda a teoria das fontes de direito internacional. Por esta razo, estas fontes so denominadas de fontes principais, ao passo que os princpios gerais de direito so considerados como fontes subsidirias, sem que desta distino surja, efetivamente, uma hierarquia entre as fontes. No que pertine metodologia de apresentao deste estudo, seguindo a sugesto do prprio tema, nossa anlise das fontes de direito internacional iniciar-se- com a exposio de uma parte geral sobre as fontes de direito internacional (formais e materiais), conforme o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (ECIJ), regulamento onde foram fixadas as fontes formais de direito internacional - tratados, costume, princpios gerais de direito, doutrina-jurisprudncia e equidade7. Nos tpicos seguintes, apresentar-se-o as caractersticas e fundamentos de cada uma das fontes elencadas no referido artigo 38 do Estatuto da CIJ, com a devida ressalva quanto aos tratados, fonte que merecer mais adequado estudo ao longo das minuciosas exposies de seminrios que complementaro nosso curso sobre Direito dos Tratados, do qual, como se advertiu linhas atrs, este trabalho apenas uma parte introdutria. De modo intencional, procurar-se- tratar cada uma das fontes formais de direito internacional no somente sob o conceito jurdico que a revela, mas de sorte a demonstrar a forma pela qual estas mesmas fontes se completam e do origem ao que os doutrinadores denominam de norma internacional, elemento nico do direito internacional. Completando a exposio do tema, cuidaremos, finalmente, de outras fontes de direito internacional que no aquelas elencadas no referido artigo 38 do ECIJ: os atos unilaterais dos Estados e das Organizaes Internacionais. Passemos, ento, aos nossos estudos, cuja amplitude e riqueza de elementos pesquisados, confessamos, nos surpreendeu desde a leitura da bibliografia que cuidamos de indicar em cada uma das notas de rodap, intencionalmente repetida ao final do trabalho. Captulo II As fontes de direito internacional. Fontes formais e materiais. O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. Fontes principais e subsidirias. A partir deste captulo, exceo dos tratados que merecero estudo mais sucinto, estudaremos cada uma das fontes de direito internacional enumeradas no artigo 38 do ECIJ, as denominadas fontes formais de direito internacional, denominao impingida a um conjunto de normas que indicam o processo de revelao de outras normas, em contraposio s fontes materiais, excludas deste estudo, que se detm sobre a anlise das razes de surgimento da norma, questionamento idntico ao introdutoriamente enfrentado quanto aos fundamentos do Direito Internacional e que, portanto, no cabe este estudo aprofundar8.

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A Comunidade Internacional composta por Estados horizontalmente ordenados9 e regidos por normas de direito internacional, s quais a doutrina vem reconhecendo o carter supranacional e cogente (ius cogens), formando-se o que se denomina um Direito Constitucional Internacional10. Ainda que controvertido o carter cogente do direito internacional, a verdade que a Comunidade Internacional carece de um instrumento com valor universal11 que determine quais so as fontes de direito internacional. Na lacuna da universalidade, no entanto, vigora um texto de natureza para-universal, de grande importncia em funo do nmero de Estados que a ele aderiram: o Estatuto da Corte Internacional de Justia12, que elenca exemplificativamente em seu artigo 38 as fontes de direito internacional: 1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhes forem submetidas, aplicar: a) as convenes internacionais, quer gerais quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo direito;c) os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas; d) sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de uma questo ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. A enumerao das fontes de direito internacional, como destacado, fez-se de modo exemplificativo, tal como pretendia a Comisso de juristas de cuidou da transio da Corte Permanente de Justia Internacional para a Corte Internacional de Justia13. de se concluir, e esta a posio unnime da melhor doutrina (ANZILOTTI, ROSSEAU, SORENSEN, VERDROSS, ALBUQUERQUE MELLO), que inexiste hierarquia entre as fontes de direito internacional elencadas no art. 38 do ECIJ. Embora inexista hierarquia, uma ordem taxativa de aplicao de uma fonte sobre outra, deve-se considerar uma e outra fonte de maior relevncia que as demais para a soluo de litgios, vrtice mximo da declarao normativa de um direito: um documento escrito firmado entre as partes tem um grande valor para a interpretao da relao jurdica estabelecida entre elas. Esta prtica escrita para fixao de direitos e obrigaes, que ao longo dos anos ganhou espao sobre o direito consuetudinrio, teve seu reconhecimento no artigo 7 da Conveno XII de Haia de 1907, na qual se declarou os tratados como fonte mais importante de direito internacional, seguida do costume, tal como se expressa fora das convenes (fontes principais) e, finalmente, a fonte subsidiria, qual o juiz ou o rbitro poder recorrer na ausncia de disposies convencionais ou consuetudinrias: princpios gerais de direito.

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Note-se que no se incluiu como fonte subsidiria de direito internacional a jurisprudncia, a doutrina nem a equidade, tal como entendem CHARLES ROSSEAU e SORENSEN14: doutrina e jurisprudncia so simples meios auxiliares para determinao de regras de direito, caso semelhante ao da equidade, que em sua tripla funo - corretiva, supletiva e supressora - mais se assemelha a uma forma de soluo de litgio (que somente pode se aplicar com prvio consentimento das partes)15. De modo geral, estas frmulas de soluo de litgios no podem ser consideradas fontes de direito, nem subsidirias nem indiretas, pois lhes faltam a principal caractersticas de uma fonte: a autonomia de criao do direito. Estabelecidas estas notas gerais sobre o art. 38 do ECIJ, passemos adiante com o estudo pormenorizado de cada uma das fontes de direito internacional16 ali elencadas, ao lado das quais inclumos os atos unilaterais dos sujeitos de direito internacional (Estados e Organizaes Internacionais intergovernamentais)17, que reconhecidamente tm respondido pela criao de regras de direito internacional, consagradas por costumes e princpios gerais de direito. Captulo III Os tratados internacionais18 Os tratados, convenes, so as mais numerosas e importantes fontes de direito internacional, elencados, juntamente com os costumes, como uma de suas principais fontes. De acordo com LACHS19, entre 1500 a.C at 1860 haviam sido concludos cerca de 8.000 tratados de paz, enquanto somente entre 1947 e 1984 foram celebrados entre 30.000 e 40.000 tratados20. Estas estatsticas nos levam a estimar que at a presente data este nmero possa ter chegado a 60.000 tratados, pois aps a II Grande Guerra Mundial praticamente toda a produo de regras de direito internacional tem se dado atravs de tratados (i.e., tratados de paz, de cooperao econmica, de proteo ao meio ambiente, instrumentos constitutivos de organizaes internacionais). A importncia dada aos tratados est na maior certeza do direito oferecida pela forma escrita (o que implica em conflitos no quanto existncia do direito, mas em relao sua interpretao e aplicao) e na forma pela qual entram em vigor, a qual permite que regras novas sejam rapidamente introduzidas21. 1. Natureza dos tratados. So fontes de direito internacional somente aqueles tratados que, de forma autnoma, estabelecem uma regra de direito internacional. Portanto, excluem-se entre as fontes de direito aos tratados (ou as regras neles contidas) que visem ao reconhecimento escrito de um costume ou de um princpio geral de direito. Conceitualmente, de acordo com a Comisso de Direito Internacional, tratado qualquer acordo internacional que celebram dois ou mais Estados ou outras pessoas de direito internacional, o qual est regido pelo direito internacional. Desta definio podem ser extrados alguns elementos dos tratados. Em primeiro lugar, o tratado deve ser um acordo internacional, ou seja, estabelecido entre duas ou mais partes na qualidade de sujeitos de direito internacional. Em segundo lugar, esta relao se estabelece conforme normas de direito internacional, no de direito interno de qualquer uma das partes. No que se refere forma - escrita ou no-escrita - os tratados congregam sempre normas escritas, embora algumas delas possam ser a simples materializao de normas

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consuetudinrias, o que no retira destas normas sua origem costumeira, no convencional, portanto. Desta forma, a fora de um tratado como fonte de direito internacional no est na forma, mas em seu contedo (matria) e vigncia internacional (eficcia). 2. Tipos de tratados. A doutrina internacional estabelece classificaes entre os diversos tipos de tratados, que podem ser teis em reduzido nmero de situaes e inteis em sua maioria. A primeira destas classificaes considera a existncia de quase-tratados em contraposio noo tradicional de tratado. Segundo esta corrente doutrinria, so considerados quase-tratados os acordos entre Estados e uma pessoa privada estrangeira22. Uma segunda classificao aceita pela doutrina distingue entre os tratados-lei e tratados-contrato. No tratado-lei d se a criao de regras gerais de direito internacional entre as partes; nos tratados-contrato so estipuladas as regras de relao mtua entre as partes, uma classificao, como acusa SORENSEN23, absolutamente intil, posto que inexiste, preponderantemente, um tratado-lei ou contrato, mas, como asseveram QUADROS & PEREIRA24, tratados hbridos que comportam ambos os tipos, prevalecendo a classificao somente em seu valor tendencial. H tambm os tratados bilaterais e os multilaterais, distintos pelo nmero de partes envolvidas. Quando as partes envolvidas em tratados multilaterais so em grande nmero, d-se a estes o nome de tratados coletivos25, abertos assinatura de todos os sujeitos de Direito Internacional. Outra distino entre os tratados multilaterais, embora controvertida na doutrina, reconhece a existncia de tratados multilaterais gerais ou tratados normativos, cujo elemento distintivo no tanto o nmero de partes, mas sua tendncia para a universalidade: tratado multilateral geral aquele que pretende conter uma disciplina aplicvel a todos os membros da Comunidade Internacional26. A classificao que mais interessa em razo do aspecto jurdico aplicvel aquela que distingue entre os tratados gerais (necessariamente multilaterais) e os tratados restritos (que podem ser multilaterais ou bilaterais). Devem ser considerados, tambm, os tratados solenes e os tratados em forma simplificada. Segundo Andr Gonalves PEREIRA27, os tratados solenes so celebrados segundo uma forma tradicional e necessitam de ratificao para serem eficazes, enquanto que os tratados em forma simplificada prescindem de ratificao. A doutrina diverge desta opinio (SORENSEN) no sentido que estes tipos de tratado sejam simplificados somente em seu procedimento de celebrao, oriundo das dificuldades constitucionais que tm determinados Estados em celebrar tratados solenes. Esta perspectiva de SORENSEN leva a concluir que, em sua doutrina, o Estado est obrigado internacionalmente ainda que no ratifique o tratado, sendo, pois, para tanto desnecessrio o acolhimento do mesmo pelo direito interno28. 3. O fundamento da obrigatoriedade dos tratados: o pacta sunt servanda. Os sujeitos de direito internacional se obrigam com relao a um tratado assim que este entra em vigor (de acordo com disposio neste sentido inserta no corpo do prprio tratado) e somente aps sua ratificao29. Os tratados devem ser cumpridos de boa-f, princpio firmado na Carta das Naes Unidas e retomado na Conveno de

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Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 (art. 26), implicando, portanto, na mxima pacta sunt servanda, que significa que o tratado deve ser cumprido. SORENSEN lembra que todos os doutrinadores reconhecem sua existncia e importncia deste princpio, mas dissentem quanto sua natureza. Alguns o classificam como regra de direito internacional, outros como princpio geral de direito e ainda h quem o identifique como uma regra consuetudinria. Aqueles que vm no princpio da pacta sunt servanda um regra de direito natural entendem que o carter obrigatrio de um tratado est encerrado em seu prprio contedo. Sendo uma regra elementar a de se cumprir o que se estabelece em contrato, esta regra assume um carter de regra universal de moralidade. Como regras morais no so regras jurdicas, os jusnaturalistas emprestam ao princpio uma interpretao jurdica do dever de cumprir obrigaes. Outra corrente doutrinria comunga da idia de que o princpio do pacta sunt servanda tpico princpio geral de direito de direito internacional, pois rege todas as obrigaes de direito internacional, sem a qual todo o sistema de direito internacional desmoronaria, pondo em risco todas as relaes de direito travadas no mbito da Comunidade Internacional. Finalmente, como uma regra consuetudinria de direito internacional, defendida como tal por SORENSEN, o pacta sunt servanda rene todos os elementos de um costume internacional efetivamente universal. Contudo, ressalta SORENSEN, a regra do pacta sunt servanda, seja qual for sua natureza, no deve ser aplicada de forma isolada ou auto-suficiente, mas de ser aplicada juntamente com um corpo de regras complexas de carter consuetudinrio, as quais a Comisso de Direito Internacional tem cuidado de codificar30. Captulo IV O costume Internacional O costume internacional, ao lado dos tratados, uma das mais importantes fontes de direito internacional: diz-se que um tratado pode revogar um costume, ao mesmo tempo em que um costume (i.e. contra legem) pode tornar sem efeito disposies contidas num tratado ou at mesmo revog-lo por completo, o que justifica a assertiva de que inexiste hierarquia entre as fontes de direito internacional31 Os direitos consuetudinrios surgem ao longo do tempo, ditados pela evoluo econmica do prprio homem e de sua sociedade, como prticas reconhecidas como obrigatrias. Isto implica dizer que podem existir costumes no obrigatrios, as chamadas cortesias (comitas gentium), dos quais no decorrem consequncias jurdicas. Para do direito internacional interessa somente os costumes jurdicos de direito consuetudinrio, os costumes que se apiam num sentimento jurdico ou conscincia jurdica. Os costumes so estabelecidos a partir de uma prtica comum constante, evolutiva e fundada na conscincia de sua obrigatoriedade (opinio iuris)32, que podem ser reconhecidos de duas diferentes formas: uma objetiva, outra, subjetiva. Vinculada idia de costume est a forma no escrita de sua expresso - um costume jurdico internacional prescinde de formalizao para ser obrigatrio (no incomum convenes traduzirem costumes cristalizados), ou seja, a primeira destas formas de reconhecimento subjetiva, que se contrape forma objetiva. Segundo esta, um

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costume pode ser expresso de forma escrita, materializados em tratados internacionais que ainda no entraram em vigor (ainda no se atingiu o nmero mnimo de ratificaes e depsitos, ocorrncia do prazo determinado para incio de vigncia). Este o exemplo da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, que vigorava e costuma vigorar como costume internacional geral33. Assim, quando um tratado positiva costumes, no se pode dizer seja este tratado uma fonte de direito internacional, pois falta-lhe a autonomia, princpio inerente s fontes de direito. Se o tratado deriva de um costume, a fonte da norma internacional o costume, no o tratado. Tomando como referncia a alnea b, do artigo 38 do ECIJ, o costume internacional ser aplicado como forma de uma prtica geral aceita como sendo direito, donde se conclui que o referido artigo determina a aplicao de um costume geral, no necessariamente unnime, que obriga a todos os Estados, inclusive o no membros da ONU, caracterstica que atribui ao direito internacional sua verdadeira base universal. 1. Fundamentos da obrigatoriedade do costume. O costume internacional nasce das relaes de um Estado com outros, atitudes determinadas por uma convico de direito e aceita como tal pelo prprio Estado para o fim pelo qual foi adotado34. O costume assim definido como uma prtica comum, evolutiva, reconhecido como um costume jurdico em razo de sua obrigatoriedade, elemento que o distingue, como dissemos, da cortesia (comitas gentium). A justificativa da obrigatoriedade de um costume internacional parte da comprovao de sua existncia (condies de existncia: elemento material e psicolgico) e de sua relao com questes jurdicas internacionais (elementos constitutivos). Pode-se afirmar que, assim como no direito interno, o costume no direito internacional constitudo por dois elementos que indicam os fundamentos de sua obrigatoriedade: elemento material (uso, prtica e tempo) e o psicolgico (convico da obrigatoriedade deste uso - opinio iuris). Duas so as correntes doutrinrias que procuram justificar a obrigatoriedade do costume internacional: a voluntarista e a objetivista (antivoluntarista). Para os voluntaristas, entre os quais se alinham GROTIUS, BYNKERSHOEK, VATTEL e ROCHEL, o fundamento do costume est no consentimento tcito dos Estados. ROSSEAU lembra que esta doutrina clssica tem sido retomada pelas escolas positivistas alem e italianas, defensores da teoria do costume-pacto.As crticas que se fazem a esta corrente apontam o enrijecimento do carter evolutivo do direito consuetudinrio e sua impropriedade para explicar a extenso das regras de direito costumeiro aos novos Estados. Exemplos da aplicao desta doutrina podem ser encontrados na jurisprudncia norte-americana do fim do sculo XIX, tal como nos casos Scotia35 (1871) e Parquet Habana36 (1900). Na jurisprudncia internacional, temse o julgamento do caso Lotus (1927) pela Corte Permanente de Justia Internacional. Outra crtica que pertinente mente se faz corrente voluntarista parte do princpio de que a vontade s produz efeitos jurdicos quando existe uma norma anterior a ela que lhe confere este poder. Se h esta norma, o costume como expresso tcita no e fonte de direito, mas originrio da fonte legal. A teoria geral do direito internacional reconhece que o costume, interno ou internacional, no prova de norma jurdica, mas a fonte da norma que no existe sem o uso e a opinio iuris. Noutra vertente, os objetivistas defendem o costume internacional como a expresso de uma regra objetiva, exterior e superior vontade dos Estados37. Foi com 7

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base nesta premissa que surgiram a teoria da conscincia jurdica coletiva e da conscincia sociolgica. De acordo com a teoria da conscincia jurdica coletiva, defendida inicialmente por SAVIGNY, o fundamento do costume a conscincia social do grupo sobre o dever de respeit-lo e cumpri-lo, conforme a razo (Le FUR) e o direito objetivo (DUGUIT e SCELLE), um conceito muito amplo e impreciso para fundamentar o costume. ROSSEAU, defensor da teoria da conscincia sociolgica, entende que a resposta que se procura sobre os fundamentos da obrigatoriedade do costume no est somente em uma soluo jurdica, pois o costume, no de se olvidar, um produto da vida social que visa a atender as necessidades sociais, o que significa que surge de uma necessidade social e torna-se obrigatrio em funo desta necessidade (opinio iuris vel necessitatis). 2. Obrigatoriedade dos costumes: condies de existncia. Elemento material. Elemento psicolgico. O costume se estabelece pela unio de certos elementos: um elemento que certifica sua existncia, sua prtica geral e sua uniformidade atravs do tempo; e outro elemento que atribui ao costume seu carter eminentemente obrigatrio entre os sujeitos do mesmo direito: a opinio iuris, ou a conscincia de sua obrigatoriedade. Os primeiros elementos renem-se sob a denominao geral de elementos materiais; o segundo considerado o elemento psicolgico do costume. 2.1. Elemento material. A base de validade de um costume est no uso e na prtica de determinada conduta, de forma geral e constante ao longo do tempo. Desta expresso, permeadas por adjetivos vagos, surgem uma srie de questionamentos que revelam as dificuldades de identificar se determinada conduta pode ser considerada um costume internacional: como se evidenciam os costumes? Qual a amplitude de uma prtica geral? Qual o perodo de tempo necessrio para a gerao de um costume? Ainda que no encontremos respostas conclusivas para estas questes, a doutrina e a jurisprudncia fornecem alguns elementos para a identificao do elemento material do costume. Vejamos. 2.1.1. Como se revelam os costumes? Os costumes admitidos por um Estado podem se revelar de duas formas distintas: atravs das aes de seus rgos exteriores, de acordo com seu ordenamento interno (Chefe de Estado, Chefe de Governo, Chanceleres, Diplomatas), ou atravs de seus rgos internos (Parlamento, Governo e Tribunais). Vale ressaltar, ainda, a opinio daqueles que defendem, em doutrina mais moderna, que o costume pode nascer da prtica das Organizaes Internacionais e at das atividades do indivduo (empresas de direito pblico ou privado como, por exemplo, uma multinacional), mas somente quando esta atividade assimilada ou, ao menos, tolerada pelo Estado38 No nos alinhamos com esta doutrina. Os que defendem aquela opinio quanto s organizaes internacionais fiam-se num exemplo extrado partir da interpretao e aplicao do artigo 27 da Carta da ONU, que assimilava a absteno de uma grande potncia ao voto negativo, constituindo, portanto, veto, a prtica seguida tem sido a de considerar que a absteno no equivale ao veto. E como parece generalizada a convico da obrigatoriedade dessa prtica, estamos perante um uso de uma organizao internacional que d lugar a um costume alis, costume contra legem.39 Ora, atos praticados pelas organizaes internacionais

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intergovernamentais podem ser considerados como fontes de direito internacional somente quando de projetam para fora de sua estrutura organizacional, pois os atos praticados por uma organizao internacional so autnomos em relao vontade isolada de seus membros. Atos como os descritos no exemplo acima so de natureza interna, seno de legislao interna supranacional, para se atingir a finalidade da referida organizao, no se configurando propriamente como um costume internacional. No que se refere afirmativa de que costumes podem surgir da prtica dos indivduos, com referncia expressa figura da empresas multinacionais, temos que tal assertiva carece de fundamentos no prprio direito internacional. H duas teorias quanto ao regime legal que rege as relaes entre pessoas jurdicas e o Estado: a primeira destas teorias afirma que estas relaes so fundadas em regras de direito internacional, donde resulta, por exemplo, a aplicao da regra da imunidade de jurisdio a favor do Estado; a outra corrente, em sentido diametralmente oposto, defende que as relaes jurdicas entre Estados e pessoas jurdicas do-se fora do direito internacional40. A despeito desta celeuma, fato que empresas multinacionais so entes desprovidos de personalidade jurdica de direito internacional, portanto no so sujeitos de direito internacional, o que nos leva concluso, adotando com elastrio interpretativo a doutrina de que costumes de estabelecem entre Estados (portanto entre sujeitos de direito internacional), no se pode admitir possa surgir um costume internacional a partir de atos entre Estados e entes privados desprovidos de personalidade jurdica internacional. Se h um costume, privado que seja, este no pode ser considerado um costume de direito internacional, ainda que concorra para isto a vontade do Estado, o qual, de per si, no pode produzir um costume internacional. 2.1.2 O uso e a prtica reconhecidos na jurisprudncia internacional. No Captulo II defendemos a idia de que a jurisprudncia e a doutrina no so fontes de direito internacional, mas meios auxiliares de sua verificao. Antes mesmo de discorrermos de modo especfico sobre ambos, vale desde logo um bom exemplo jurisprudencial que corrobora este nosso posicionamento. A jurisprudncia internacional tem se pronunciado de forma unssona com a doutrina no sentido de afirmar que o uso e a prtica de determinado costume deve ser geral e constante. No caso Haya de la Torre41, contenda julgada pela CIJ em 1951 e que envolvia o Peru e a Colmbia em questo de asilo diplomtico, a constatao de existncia de uma regra costumeira latino-americana demonstrou-se dificultosa, j que a prtica invocada no julgado revelava tantas incertezas e contradies, tantas flutuaes e discordncias que no se podia dela tirar um uso constante, susceptvel de servir como base de costume42. Noutro caso julgado pela CIJ anos antes, o caso Corfu43 (1949), admitiram-se alguns precedentes para reconhecer que determinada prtica martima (de passagem inocente) era geral e, portanto, susceptvel de gerar costume. 2.1.3. Um costume ao longo do tempo. A doutrina clssica de direito internacional ou interno afirma que um costume uma prtica reiterada ao longo do tempo...induzindo-nos a pensar sobre uma tempo que se estende por anos...dcadas. Esta idia no totalmente incorreta, merecendo somente alguns retoques. O fator tempo para a consolidao de um costume bastante relativo. Os longos perodos de tempo para a consolidao de uma prtica expresso clssica de pocas em que os relacionamentos entre os Estados (at mesmo quando ainda no se falava de Estados)

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no se davam de forma to intensa e interdependente. Na Idade Contempornea (perodo histrico compreendido entre a tomada de Constantinopla -1453 - e a Revoluo Francesa - 1789), poucos Estados se lanavam navegao, cumprindo aos primeiros Estados martimos a extenso das primeiras regras costumeiras para navegao dos oceanos, que se baseavam nas seculares regras de navegao dos mares semi-fechados e fechados que serviam Europa e frica Setentrional. Veja-se que se falava em regras seculares que foram ganhando amplitude, tornando-se gerais e usuais no mesmo ritmo em que outros Estados se lanavam navegao. Alguns costumes, por exemplo, fundados numa conscincia universal de bem comum, surgiram com a navegao: o caso do repdio pirataria. Os costumes tornaram-se mais intensamente reconhecidos medida que se estreitavam e multiplicavam os interesses comuns dos Estados em processos lentos e gradativos. Nos tempos modernos, apesar de os costumes tenderem a dar espao para as normas convencionais, a aferio de sua existncia pode considerar um espao relativamente curto de tempo. Um bom exemplo disto a questo do espao areo, que surgiu com os primrdios da aviao e anos mais tarde j era considerado costume e direito consuetudinrio. Outro exemplo que corrobora a relatividade do fator tempo para a formao do costume encontrado na soluo das questes envolvendo plataformas continentais. Em 1945, Truman reivindicou para os Estados Unidos o direito de explorao e pesquisa de toda a plataforma continental para alm das guas territoriais americanas, no que foi seguido por inmeros outros Estados. Este costume foi codificado em 1948 na Conveno de Genebra sobre Plataforma Continental, apenas trs anos depois. 2.1.4. A amplitude dos costumes: os costumes universais e regionais. Ao longo desta exposio j se determinou os agentes estatais que revelam os costumes a relatividade do fator tempo para sua formao e reconhecimento, elementos que tendem a comprovar, in fine, a prpria existncia de um costume internacional e dos fundamentos de sua obrigatoriedade. Os costumes, em sua amplitude, ou seja, em sua abrangncia, podem ser classificados como costumes universais - que tendem a representar uma prtica universal - e regionais, que envolvem um nmero limitado de Estados e se torna obrigatrio somente entre estes que lhe deram origem, apesar da dificuldade relatada pela jurisprudncia internacional de seu reconhecimento. Costumes universais no oferecem maiores dvidas sobre sua aplicabilidade, afinal so costumes reconhecidos por todos os Estados como obrigatrios, tais como o pedido de permisso para transposio territorial, fundado no universalmente reconhecido direito soberania. J os costumes regionais, tambm denominados de locais, de identificao no menos dificultosa que os universais, tm sido reconhecidos pela jurisprudncia e doutrina internacionais, a exemplo do caso sobre direito de passagem entre Portugal e ndia44, julgado na CIJ em 1960, no qual se reconheceu, tambm, a possibilidade de estabelecimento de costume em sentido contrrio em razo da desobedincia recproca a costumes preestabelecidos (costumes contra legem). H tambm de se considerar os chamados costumes por omisso, intrinsecamente ligados aos atos unilaterais dos Estados, pois tem origem na falta de protesto de um Estado (ou de Estados) contra determinada prtica de outro Estado. Sem o protesto, o reconhecimento de um costume torna-o obrigatrio para aqueles que 10

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concorreram para sua formao. Um exemplo de costume regional formado por omisso est no caso Noruega v. Inglaterra, julgado em 1951 na CIJ, e que envolvia direitos sobre pescarias. A ao positiva da Noruega, ao estabelecer o limite de seu mar territorial, e a absteno da Inglaterra sobre o assunto (sobre o qual tinha conhecimento e, portanto, no podia negar tal situao), deu lugar ao reconhecimento de um costume que vigorava somente entre estes dois Estados. 2.2.O elemento psicolgico. O segundo elemento que compe o fundamento da obrigatoriedade de um costume internacional o elemento psicolgico, a convico de obrigatoriedade do costume (opinio iuris). Destaca ROSSEAU45 que o elemento psicolgico passou a ser reconhecido somente com o advento da Corte Permanente de Justia Internacional (1920); antes disto as arbitragens internacionais contentavam-se somente com a aferio do elemento material; com certa razo, pois o elemento poltico do direito internacional dificulta a averiguao da opinio iuris. Dentre crticas que sofre o elemento psicolgico, destaca-se o posicionamento lgico-normativista de GUGGENHEIM: se o agente acreditava agir em conformidade com o Direito (opinio iuris) ou j havia uma norma que ditava o direito, ento o costume no fonte de direito internacional; ou no havia norma, ento agia contra o direito. GUGGEHEIM, ao lado de GROTIUS, BYNKERSHOEK, VATTEL E ROCHEL, entende que o fundamento do costume est no consentimento tcito dos Estados (teoria voluntarista), representado somente em elementos materiais. Partidrios da teoria da conscincia sociolgica, entendemos, assim como ROSSEAU, que o costume um fenmeno sociolgico, lento e progressivo, que no pode ser apreendido pelos quadros formais do normativismo. Somente atravs do elemento psicolgico se pode diferenciar um costume internacional46. CaptuloV Os princpios gerais de direito internacional Para a classificao das fontes de direito internacional elencadas no artigo 38 do ECIJ vimos aplicando a distino estabelecida na Conveno XII da Haya, de 1907, na qual os princpios gerais de direito foram classificadas como fontes subsidirias de direito internacional, ao lado das fontes principais - convenes e costumes. Num excelente trabalho publicado na revista do Ncleo de Estudos de Controvrsias Internacionais - NECIN - da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, coordenado pelos professores Araminta de Azevedo MERCADANTE e Jos Carlos de MAGALHES, o pesquisador e professor Luis Fernando FRANCESCHINI da Rosa47 apresenta um estudo sobre o tratamento jurisprudencial dos princpios gerais de direito em suas vrias formas, dependendo da corrente doutrinria escolhida para definio do fundamento do direito internacional. FRANCESCHINI identificou duas correntes distintas: a primeira delas, referendada em KELSEN, ANZILOTTI e SCELLE, colocam em dvida a prpria existncia de princpios gerais de direito reconhecidos por naes civilizadas, seja pela impreciso do termo poltico civilidade, seja pelo desconhecimento do nmero satisfatrio para fazer de um princpio de direito reconhecidamente internacional. Para estes autores, os princpios gerais de direito derivavam dos costumes; na outra vertente, aliados a VERDROSS, estavam aqueles que

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defendiam os princpios gerais de direito como um conjunto de princpios reconhecidos e presentes nos ordenamentos nacionais, entre os quais se deveriam distinguir quais princpios tomariam a qualidade de princpios genuinamente internacionais, subsidiariamente aos tratados e costumes. Em resumo, discute-se, tal como propunha ANZILOTTI, se os princpios gerais de direito so simples fontes de deciso ou regra geral para as relaes internacionais, independentemente das razes de sua produo: se derivada de um consenso internacional expresso no ordenamento interno dos Estados. Em nossa opinio, os princpios gerais de direito internacional so a quintessncia do direito internacional, representativos de toda uma evoluo histrica, poltica, econmica, jurdica e social da comunidade internacional em torno de princpios universalmente reconhecidos por todos os povos (assim denominados na Carta da ONU); no somente aqueles princpios expressamente reconhecidos por um certo nmero de Estados, mas tambm aqueles cuja existncia prescinde de reconhecimento, como idias jurdicas gerais aplicveis s relaes entre Estados48. As celeumas doutrinrias sobre a funo dos princpios gerais de direito como fonte de direito internacional tiveram origem ainda na redao do artigo 38 da CPJI, tendo sido retomadas na convolao desta Corte na CIJ. As teorias de KELSEN e VERDROSS49 eram amplamente debatidas. Conta VERDROSS que ANZILOTTI, partidrio de KELSEN, participou da Comisso que cuidou da redao do artigo 38 do ECIJ, o que nos leva a crer que ele no podia negar ter se valido a Comisso de estudos sobre princpios gerais de direito contemplados nos ordenamentos internos dos Estados para a fixao primria de alguns princpios. Segundo VERDROSS, os estudos da comisso expressamente reconheciam como princpios gerais de direito, exemplificativamente, a boa-f, a proibio de abuso de direito, lex especialis derogat generalis, violao de direito corresponde o dever de indenizar50; ao passo que os tribunais arbitrais, a CPJI e a prpria CIJ tem aplicado princpios gerais de direito sem os invocar expressamente, tal o caso do princpio da coisa julgada, prova indireta, do princpio da humanidade, do inadimplete non est inadimplendum, da vedao do enriquecimento sem causa51, do dever de justa indenizao na desapropriao. Uma vez previstos na alnea cdo art. 38 do ECIJ, os princpios gerais de direito obrigam em carter geral. 1. Alguns exemplos da aplicao extrajudicial de princpios gerais de direito. De larga data os tribunais arbitrais fundamentam suas sentenas no s no direito consuetudinrio ou tratado, mas tambm em princpios de direito universalmente reconhecidos; no apenas princpios concordantes entre Estados, mas tambm aqueles princpios que lhes servem de fundamento. Como fundamento do prprio Estado, os princpios gerais de direito internacional, obrigatrios em carter geral, desempenham tambm um papel de coordenao das relaes entre os Estados, por vezes determinando a aplicao de determinadas medidas e assuno de determinadas posies que no esto, necessariamente, vinculadas a uma atividade jurisdicional de um rgo para-estatal como a CIJ. No mbito da ONU, sob a gide da Carta das Naes Unidas, a aplicao e interpretao de princpios gerais de direito internacional vem provocando uma verdadeira revoluo em conceitos basilares do direito internacional, provocando fortes movimentos renovadores na esttica estrutura deste mesmo direito.

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Os novos desafios da Comunidade Internacional no encontram resposta nos tradicionais sistemas de soluo de controvrsias; a funo meramente reparadora dos rgos jurisdicionais internacionais no responde a questes que exigem medidas imediatas e eficazes para a efetiva proteo dos interesses da Comunidade. Os problemas no se resumem mais a reparao de direitos, mas sua prpria preservao. Assim, a proteo aos Direitos Fundamentais do Homem tem ganhado prestgio nas ltimas dcadas, bem como a preservao do Meio Ambiente Global52. Na linha de proteo de Direitos Fundamentais do Homem, a Assemblia Geral da ONU aprovou em 1991 a interveno militar contra o Iraque - Guerra do Golfo - que havia ocupado o Kwait e empreendia desumana caa minoria curda ao norte de seu prprio territrio. O fundamento da interveno foi o direito de ingerncia ou direito de interveno. Casos semelhantes de interveno militar da ONU por motivos humanitrios foram vistos em 1992 na Bsnia-Herzegovina e na Somlia, uma tese de interveno humanitria que muito se assemelha quela defendida h muitos sculos por FRANCISCO DE VITRIA, o fundador do direito internacional clssico. 2. O papel dos princpios gerais do direito na jurisprudncia internacional. Os princpios gerais de direito, a despeito da viso preventiva e norteadora do estabelecimento do prprio direito internacional que lhes imprimimos no final do tpico anterior, revelam-se, ainda que no lhes faam expressa referncia, atravs da jurisprudncia internacional. Com especial referncia ao direito brasileiro53, os princpios gerais de direito so vistos como a ultima ratio para declarao de um direito que no previsto no texto da lei, tampouco resolve-se nos costumes: uma lacuna. Uma idia incorreta. Segundo a doutrina de VERDROSS54, os princpios gerais de direito no tm o papel de evitar uma lacuna dos costumes e tratados, a idia de aplicao dos princpios gerais de direito para a impossibilidade de julgar com base em tratados e costumes insustentvel. Isto porque o artigo 38 do ECIJ no faz referncia expressa a um non liquet, portanto, admite-se a apreciao de questo no fundada em tratado ou costume, ainda que os princpios gerais de direito no sejam considerados fontes principais, mas subsidirias. Tratados e costumes no esgotam o direito internacional, mas se complementam nos princpios gerais de direto, exercendo, tambm, funo supletiva para interpretar princpios jurdicos internacionais duvidosos. Quando no houver tratados ou costumes para indicar a soluo de um litgio, diz VERDROSS, os princpios gerais de direito iluminam todo o ordenamento internacional. Captulo VI A doutrina e a jurisprudncia internacional. Ao longo de nossa dissertao vimos insistindo que doutrina e jurisprudncia no se enquadram como fontes imediatas de direito internacional. So, nos prprios dizeres do artigo 38 do ECIJ meios auxiliares para determinao de regras de direito. Doutrina e jurisprudncia no tem carter obrigatrio ou vinculante no mbito internacional: quanto a ela no vigora a regra do precedente, importada do sistema do commom law, e que se exprime pelo brocardo stare decisis et non quieta movere. Sua funo a revelao das fontes de direito internacional, especialmente dos costumes.

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Na principal Corte Internacional - a Corte Internacional de Justia (CIJ) - o cuidado de escolha de seus juzes, dentre grandes expoentes do direito internacional, tem impingido s suas decises um importante carter doutrinrio que, inegavelmente, influencia outros doutrinadores no menos importantes em todo o mundo. Este posicionamento de relegar doutrina e jurisprudncia, especialmente a esta ltima, a simples funo reveladora do direito, confronta diretamente com a doutrina de LORD RADCLIFFE e CAPPELLETTI, para quem no h dvidas que da atividade judicial de interpretao de leis proporciona uma atividade de criao ou de renovao do contedo normativo55. Para FRANCESCHINI56, que adota a linha de pensamento de CAPPELLETTI, a interpretao judicial do direito no s atualiza a norma como preenche suas omisses, num processo contnuo de criao. Citando KELSEN, adverte: a diferena (entre legislador e o juiz); e meramente quantitativa e no qualitativa, consistindo s no fato de a vinculao material do legislador ser muito menor que a do juiz, donde resulta que ele cria Direito com liberdade relativamente maior do que este. Mas o juiz tambm cria direito e possui um relativa liberdade em sua funo. Precisamente por isso, a criao da norma individual do processo de execuo da lei - com a qual se d um contedo concreto ao mbito da norma geral - funo da vontade. No concordamos com esta posio. Permanecemos ao lado de ROSSEAU, SORENSEN, OPPENHEIM e outros clssicos que vm na jurisprudncia a simples anlise do direito existente, seja convencional, consuetudinrio ou inspirado em princpios gerais de direito. Captulo VII A equidade A equidade, assim como a jurisprudncia e a doutrina, no fonte de direito internacional, mas uma regra de aplicao de princpios de justia aos casos concretos. uma forma de resoluo dos litgios, para atenuar os excessos do formalismo jurdico. No entanto, como adverte a prpria redao do segundo pargrafo ao artigo 38 do ECIJ, uma deciso ex aequo et bono somente poder ser dada com assentimento das partes. O tratadista francs ROSSEAU57 identificou trs importantes papis desenvolvidos pela equidade, apesar das muitas incertezas e contradies na literatura do direito das gentes e na jurisprudncia internacional sobre a aplicabilidade da equidade em direito internacional: 1. A equidade como meio de atenuar a aplicao do direito, afastando as consequncias excessivas do summus ius summa injuria (funo infra legem). 2. A equidade como meio complementar de aplicao do direito, exercendo uma funo moderadora e supletiva (funo praeter legem), colmatando algumas lacunas do direito. ROSSEAU afirma que neste momento a equidade funciona como uma fonte subsidiria de direito (como um princpio de direito internacional, ao qual reconhece a funo de colmatao de lacunas). Discordamos neste ponto de ROSSEAU, adotando a posio de VERDROSS que nega este carter supletivo aos princpios gerais de direito. Contudo, mesmo negando a doutrina rosseauniana, a supletividade h de ser reconhecida, com a ressalva da discordncia de seu paralelo argumentativo. 3. A equidade como meio de descartar a aplicao do direito. A ltima proposta de ROSSEAU aventa a possibilidade de uma deciso obtida por equidade afastar a 14

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aplicao do direito (funo contra legem). Equidade , essencialmente, um conceito no jurdico, metafsico: justia. A possibilidade de se atingir uma soluo desta natureza, como indica a prpria histria das decises judiciais internacionais, muito remota, j que parte do princpio de que as partes devero autorizar o juiz internacional a decidir contra legem, inserindo um elemento de insegurana e incerteza que desestimula a prpria submisso do caso a estas condies. CaptuloVIII Atos jurdicos unilaterais dos sujeitos de direito internacional Os atos jurdicos internacionais dos sujeitos de direito internacional, apesar de no constarem do rol do artigo 38 do ECIJ, so consagrados como fontes de direito internacional por costume e princpios gerais de direito. Fala-se em sujeitos de direito internacional, no simplesmente em Estados, tradicionais sujeitos de direito internacional, j que a moderna doutrina vem admitindo que atos de organizaes internacionais intergovernamentais tambm sejam fontes de direito internacional. Os atos unilaterais dos Estados comearam a chamar a ateno dos doutrinadores aps a II GGM e em certa medida corresponde aos negcios jurdicos unilaterais do direito interno, como observa Manuel Diez de VELASCO58. Atravs da atuao dos representantes dos Estados, estes atos contribuem para a formao do costume, para o qual servem de precedente, o que VELASCO apresenta como notrio no Direito do Mar. Assim como os Estados, as organizaes internacionais realizam atos cujos efeitos se projetam para fora de sua estrutura organizacional, donde a necessidade de se identificar os atos que so fontes autnomas de direito internacional dos demais: os atos de legislao interna. A caracterstica essencial dos atos autnomos est no fato de provirem de um nico sujeito de direito internacional, de uma s parte e cuja validade independe de qualquer outra fonte. O carter normativo destes atos tem sido reconhecido pela jurisprudncia internacional, a exemplo dos casos Groenlndia Oriental (CPJI, 05.04.33), Portugal v. ndia (CPJI, 12.04.60) e Experincias Nucleares (CIJ, 20.12.74). Na doutrina, os atos unilaterais dos sujeitos de direito internacional dividem-se em cinco categorias: protesto, notificao, reconhecimento, renncia e promessa. 1. Protesto. O protesto o ato pelo qual um Estado d a entender que no considera determinada situao como em conformidade ao Direito. Para VERDROSS uma declarao que nega a legitimidade de uma determinada situao. Por outro lado, a jurisprudncia rica em exemplos nos quais um determinado Estado deixa de realizar um protesto, mantendo-se em silncio, donde podem decorrer algumas consequncias jurdicas. Como o silncio puro e simples no significa reconhecimento algum, a formulao de um protesto s necessria quando, segundo a situao correspondente, cabe esperar por uma tomada de posio59. Mas sendo caso de protesto, a omisso, o silncio d lugar ao reconhecimento (estoppel)60. 2. Notificao. A Notificao uma comunicao de um sujeito de direito internacional faz a outro sobre determinado fato ou ato que tomou, do qual decorrem determinadas

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consequncias jurdicas (notificao de ocupao, de estado de guerra). Por ser preceptiva (obrigatria) ou livre (facultativa). 3. Reconhecimento. Atravs do reconhecimento se admite como legtimo um determinado estado de coisas ou determinada pretenso. o inverso do protesto. O Estado que o faz no pode negar a legitimidade do que reconhece. 4. Renncia. A renncia declarao atravs da qual se abandona uma pretenso. ato jurdico unilateral, irrevogvel e extintivo do direito do sujeito de direito internacional. A renncia somente ser fonte de direito internacional quando sua validade no dependa da vontade de outro Estado, o que exclui renncias convencionais, resultantes de tratados. Por esta razo, no se inclui entre as formas de renncia a denncia, exatamente por lhe faltar a caracterstica da autonomia. 5. Promessa. A promessa uma declarao dirigida a um ou mais sujeitos de direito internacional de obrigar-se a um determinado comportamento. VERDROSS adverte que as promessas devem se distinguir das simples comunicaes, assinalando que tambm so promessas (obrigao jurdica internacional) os tratados com carga a somente uma das partes, como as declaraes (assurance) tomadas pela Sociedade das Naes, Albnia, Finlndia, Estnia, Letnia, Litunia e Iraque sobre proteo de minorias. Tambm declarao unilateral obrigatria a notificao da lei austraca de neutralidade, as quais tem sido consideradas como tal pela CPJI no caso Groenlndia e no tratado de Londres de 08.09.45 sobre castigo a criminosos de guerra. 6. Elementos comuns aos atos unilaterais dos sujeitos de direito internacional. Fixados os limites de cada um dos cinco atos unilaterais dos sujeitos de direito internacional, pode-se destes extrair elementos comuns que os caracteriza: a) so manifestaes unilaterais que produzem efeitos jurdicos na esfera internacional; b) so autnomas - requerem recepo, mas no aceitao, pois produzem efeitos jurdicos assim que recebidas; c) por no terem exigncias formais podem ser expressos, tcitos ou implcitos; d) no sendo formais, no h o dever de registro (art. 102 da Carta da ONU), embora haja atos unilaterais registrados: declarao egpcia de 24.04.57 relativa ao Canal de Suez61. 7. Organizaes Internacionais. Alfred VERDROSS, num clebre curso na Academia da Haia em 192962, dizia que os atos unilaterais das organizaes internacionais compunham o que denominou de Direito das Organizaes Internacionais. So fontes de direito internacional os atos autnomos das organizaes internacionais intergovernamentais, cujos efeitos, produzidos para fora de sua estrutura organizacional, prestam-se a regular as relaes jurdicas da Organizao com os demais sujeitos de direito internacional. Aqueles que criticam a que atos das organizaes internacionais, em absoluto, no so fontes de direito internacional, apegam-se ao fato de que toda organizao internacional tem fundamento num tratado, o que retiraria a autonomia de seus atos. Ora, o tratado no prev o contedo dos atos, o que propicia s organizaes 16

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internacionais uma maior diversidade de contedo e de formas para seus atos. Quanto ao contedo, os atos das organizaes internacionais de dividem em: a) atos jurisdicionais (dos Tribunais); b) atos de administrao interna (processual e pessoal); c) atos de funcionamento (relaes internas das organizaes internacionais e seus Estados Membros - nas agncias especializadas da ONU - OTAN, EFTA, OCDE (organizaes intergovernamentais) - os atos unilaterais apresentam-se sob a forma de resolues, recomendaes e decises. Na ONU, especificamente, s so obrigatrias as decises concretas (Conselho de Segurana, art. 24 e 25; Assemblia Geral em matria financeira, art. 17, entre outros)63. 8. Direito Comunitrio. Os fenmenos de integrao econmica e poltica devem ser vistos com cuidados sob a tica jurdica, especialmente do direito internacional. Nem tudo o que contempla o direito comunitrio jurdico ou internacional. A concepo de direito internacional, em razo de seu fundamento universal, no comporta a limitao ou a especializao, por exemplo, de princpios de direito prprios de um determinado grupo de Estados. O direito comunitrio direito internacional? No, mas o sujeito de direito internacional que surge da organizao internacional de integrao, detm capacidade e personalidade jurdica internacional para realizar atos, conexos ou unilaterais, que produzam efeitos jurdicos, fato que no confere, no mbito interno da organizao, carter internacional a atos jurisdicionais ou de administrao, ainda que se reportem diretamente a seus Estados membros. Estes atos so considerados, com muita propriedade, como atos de legislao internacional, no so, pois, considerados fontes de direito internacional, haja vista o Estado, agindo atravs de uma organizao internacional, no concorrer de forma autnoma para a criao do direito internacional. Bibliografia. 1. Obras bsicas: ANZILLOTTI, Corso de Diritto Internacionale, 4 ed., reimpresso, Pdua, 1964. BERNHARDT, Rudolf, Customary Internationl Law, in Encyclopedia of Public International Law, Amsterd, Nova York e Tquio, 1981-1990. BRIGGS, Herbert W., The Law of Nations, Cases, Documents and Notes, Nova York, 1944. CAPPELLETTI, Mauro, Juzes Legisladores?, Porto Alegre, 1993. CARREAU, Dominique, Droit International, 2 ed., Paris, 1988. CUNHA, J. M. Silva, Direito Internacional Pblico, t. I, 4 ed., Lisboa, 1987, e t. FALK, Richard Anderson, "International jurisdiction: horizontal and vertical conceptions of legal order", in Temple Law Quaterly 1959, vol. 32, p. 295. FAUCHILLE, Paul, Trait de Droit International Public, 8 ed., Paris, 1922, t. I, 1 FROWEIN, Jus Cogens, in Encyclopedia of Public International Law, tomo 7, Amsterd, Nova York e Tquio, 1981-1990. GRENN, L. C., International Law through Cases, 3 ed., Londres, 1970. 17 parte.

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HOLLOWAY, K., Modern Trends in Treaty Law, Oxford, 1967. HORVATH, G., The Validity of Executive Agreements, in sterreichische Zeitschrift fr ffentliches Reucht und Vlkerrecht 1979. KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, So Paulo, Saraiva, 1989. LACHS, Le dveloppement et les founctions des traits multilateraux, in Recueil de Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, 1957, II, p. 233. QUADROS, Fausto & PEREIRA, Andr Gonalves, Manual de Direito Internacional Pblico, 3 ed., Almedina, Coimbra, 1995. RANGEL, Vicente Marotta, Direito e Relaes Internacionais, 5ed., So Paulo, 1997. RODAS, Joo Grandino, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1974. ROSA, Luis Fernando Franceschini da, Jurisprudncia e Princpios Gerais de Direito Internacional, in Soluo e Preveno de Litgios Internacionais, publicao do Ncleo de Estudos de Controvrsias Internacionais - NECIN, Universidade de So Paulo, Faculdade de Direito, Projeto CAPES, coordenado pelos Professores ARAMINTA DE AZEVEDO MERCADANTE e JOS CARLOS DE MAGALHES, p. 151. ROSSEAU, Charles, Droit International Public, t. I, Paris, 1970. SCHWARZENBERGER, Georg, A Manual of International Law, 5 ed., Londres, SORENSEN, Les Sources du Droit International, Copenhagen, 1946. __________, Les Principies du Droit International Public, 101 HR, 5, 1960. OPPENHEIM, L. Tratado de Derecho Internacional Publico, 8 ed., Bosch, Barcelona, 1961. VELASCO, Manuel Diez de, Instituciones de Derecho Internacional Publico, Madrid, 1985-1990. VERDROSS, Alfred, Derecho Intenacional Publico, Biblioteca Jurdica Aguillar, 5 ed., 1967. VIRALLY, M., Rflexions sur le jus cogens, in Annuaire Franais du Droit International 1966. VON LIZST, Franz, Das Vlkerrecht, Berlim, 1925. 2. Outras obras: International Legal Materials, coletnea de documentos da American Journal of International Law (AJIL): Sentena DUPUY, caso Texaco/Calasiatic v. Lbia: ILM, 1978, p. 1/37. Recueil de Cours, da Academia de direito Internacional da Haia. Revue Critique du Droit International Priv, 1982: Conveno do Banco Mundial sobre Resoluo das Diferenas Relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados: caso Agip v. Congo. 1967.

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Sobre o conceito de direito internacional e suas origens ver: FAUCHILLE, Paul, Trait de Droit International Public, 8 ed., Paris, 1922, t. I, 1 parte, p. 4 e segs; VON LIZST,Franz, Das Vlkerrecht, Berlim, 1925; ANZILLOTTI, Corso de Diritto Internacionale, 4 ed., reimpresso, Pdua, 1964; ROSSEAU, Charles, Droit International Public, t. I, Paris, 1970; SCHWARZENBERGER, Georg, A Manual of International Law, 5 ed., Londres, 1967; CUNHA, J. M. Silva, Direito Internacional Pblico, t. I, 4 ed., Lisboa, 1987, e t. II, 3 ed., 1991; OPPENHEIM, L. Tratado de Derecho Internacional Publico, 8 ed., Bosch, Barcelona, 1961; DE QUADROS, Fausto & PEREIRA, Andr Gonalves, Manual de Direito Internacional Pblico, 3 ed., Almedina, Coimbra, 1995; VERDROSS, Alfred, Derecho Intenacional Publico, Biblioteca Jurdica Aguillar, 5 ed., 1967; SORENSEN, Les Sources du Droit International, Copenhagen, 1946; VELASCO, Manuel Diez de, Instituciones de Derecho Internacional Publico, Madrid, 1985-1990. 2 Dois exemplos concretos deste reconhecimento a Conveno sobre Genocdio de 1948 e a prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1945. 3 Esta a posio, por exemplo, de CHARLESROSSEAU et al e de SCHWARZENBERGER et al, que asevera: International law is the body of legal rules which apply between sovereign States and such other entities as have been granted international personality. 4 L. OPPENHEIM (op. cit, p. 24 e segs.) alerta sobre a distino entre fonte e causa do direito. Para o ilustre tratadista, das fontes surgem os direitos, independentemente das causas que os forjaram. Usando a figura de uma nascente dgua, adverte OPPENHEIM que as fontes correspondem ao seu nascedouro, gua que brota da terra; as explicaes das causas da nascente ou do curso dgua, portanto, no se confundem com suas fontes (v. nota 6 infra). 5 As cincias matemticas fundam-se em verdades absolutas - os chamados teoremas - regras cientficas fundamentais que encerram, no seio da prpria Matemtica, toda sua fundamentao.Um bom exerccio para se confrontar um teorema matemtico com a teoria da norma fundamental, defendida por Hans KELSEN e Norberto BOBBIO, pode ser extrado da seguinte observao: tomemos o teorema que enuncia que as retas paralelas encontram-se num ponto no infinito. Para a matemtica este enunciado, que est na base da cincia, basta para fundamentar tudo que sobre ela foi erigido, posto que no se buscam alm do teorema, horizontalmente fundado em outros teoremas, verdades que fogem cincia matemtica. Na mesma perspectiva do teorema matemtico, a norma fundamental nada mais que aquele ponto infinitamente distante para o qual convergem todas as normas, um ponto cujo fundamento (se no horizontal) no encontra explicao no Direito. 6 Op. cit., p. 27/28. 7 Assim como SORENSEN et al, no consideramos a doutrina, a jurisprudncia nem a equidade como fontes de direito internacional, sequer como fontes subsidirias. Nossas observaes sobre o tema sero lanadas, oportunamente, nos Captulos VIII e IX adiante. 8 ROSSEAU, op. cit., p. 27/28. 9 FALK, Richard Anderson, "International jurisdiction: horizontal and vertical conceptions of legal order", in Temple Law Quaterly, 1959, vol. 32, p. 295. O Professor Falk apresenta em seu artigo um debate sobre o conceito horizontal e vertical da ordem legal internacional. No entender de Falk, a ordem internacional essencialmente horizontal, de coordenao entre Estados, diferentemente da ordem interna, onde prevalece a hierarquia entre instituies, com o poder verticalizado e centralizado na figura do Estado. 10 O questionamento sobre a existncia de um Direito Internacional Constitucional, portanto sobre um hierarquia entre os ordenamentos constitucionais estatais e o direito internacional, marcante nos internacionalistas europeus. Ora, se o Direito Internacional composto por regras que obrigam a todos os Estados, no pode ceder s Constituies, e mais, se o Direito Internacional cogente - ius cogens - se imperativo para o Estado, no pode ceder s Constituies (teoria monista com prevalncia do direito internacional). Sobre as teses acerca da existncia do Direito Internacional Cosntitucional (ius cogens) ver: CARREAU, Dominique, Droit International, 2 ed., Paris, 1988; FROWEIN, Jus Cogens, in Encyclopedia; VIRALLY, Rflexions sur le jus cogens, in Annuaire Franais du Droit International, 1966, p. 5; RODAS, Joo Grandino, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 1974, p. 125; QUADROS & PEREIRA, op. cit, p. 277. 11 Embora o artigo 13 da Carta da ONU preveja que : 1. A Assemblia Geral promover estudos e recomendaes destinados a : a) Promover a cooperao internacional no terreno poltico e incentivar o desenvolvimento progressivo do Direito Internacional e sua codificao; (...), que seria um primeiro passo para a universalizao do direito internacional (RANGEL, Vicente Marotta, Direito e Relaes Internacionais, 5ed., So Paulo, 1997, p. 36 e 37). 12 A redao que emprestamos ao artigo 38 foi aquela dada pelo Prof. Marotta RANGEL (op. cit., p. 79). Vale anotar, tambm, que a Corte Internacional de Justia resultado da incorporao, em 26 de junho de

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1945, da Corte Permanente de Justia Internacional, criada em 16 de dezembro de 1920, Carta das Naes Unidas. O resultado desta incorporao, por assim dizer, foi a copilao do Estatuto da CPJI para a CIJ, mantendo-se grande maioria de suas disposies. 13 Cf. VERDROSS, op. cit., p. 89 e ss. 14 Esta no a posio de OPPENHEIM (op. cit., p. 33, nota 28) que cita como referncia direta jurisprudncia como fonte de direito internacional o artigo 1 do Cdigo Suo, no qual se dispe que o juiz, na ausncia de disposio legal aplicvel, se pronuncie com base no direito consuetudinrio ou segundo as regras que ditaria se fosse o legislador. O mesmo pode ser dito em relao opinio de Lord RADCLIFF, CAPELLETTI e FRANCESCHINI, mencionadas no Captulo VI dstre estudo. 15 As justificativas desta posio doutrinria sero descortinadas mais adiante nos captulos especficos: Captulo VI - Jurisprudncia e doutrina; CaptuloVII - Equidade. 16 Sobre a teoria das fontes de Direito Internacional em geral v.tambm : SORENSEN op. cit., p 149, com extensa referncia bibliogrfica); OPPENHEIN, op., cit., p. 24 e segs.; VERDROSS, p. 89 e ss. 17 A CIJ tem encontrado normas de direito internacional surgidas atravs de processos de criao dificilmente reconduzveis a qualquer uma das alneas do art. 38, normas derivadas da ao unilateral dos sujeitos de direito internacional, abrangendo atos jurdicos unilaterais dos estados e das organizaes internacionais. 18 H tratados que regulam o Direito dos Tratados: Conveno de Havana sobre Tratados de 1929, a Conveno de Viena sobre a Sucesso de Estados em matria de tratados (23.08.78) e a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados entre estados e Organizaes Internacionais ou entre Organizaes Internacionais (20.03.86), ambos ainda no em vigor, por isso considerados pela doutrina como costume internacional. 19 Le dveloppement et les founctions des traits multilateraux, in Recueil de Cours, Academia de Direito Internacional da Haia, 1957, II, p. 233. 20 Cf. QUADROS & PEREIRA, op. cit., p. 169. 21 Cf. SORENSEN, op. cit., p. 155. 22 Sobre estes tratados escreveu VERDROSS/SIMMA, P. WEIL, D. BERLIN, J. STOLL, VAN HECKE, J.F. LAFIVE, DAVID IJALAYE e NGUYEN QUOC, in QUADROS & PEREIRA, op. cit., p. 181, nota 2. 23 Op. cit., p. 157. 24 Op. cit., p. 182. 25 SORENSEN, Les Principies du Droit International Public, 101 Hr, 5, 1960. 26 HOLLOWAY, K., Modern Trends in Treaty Law, Oxford, 1967., p. 7. 27 Op. cit., p 185. 28 Sobre acordos em forma simplificada ver: HORVATH, G., The Validity of Executive Agreements, in sterreichische Zeitschrift fr ffentliches Reucht und Vlkerrecht 1979, p. 105. Ver tambm nota 30 infra. 29 Artigo 5 da Conveno de Havana sobre Tratados, assinada em Havana, Cuba, em 20.02.29 e ratificada pelo Brasil em 30.07.29 (promulgada em 12.12.29), determina: Os tratados no so obrigatrios seno depois de ratificados pelos Estados contratantes, ainda que esta clusula no conste nos plenos poderes dos negociadores, nem figure no prprio tratado (in RANGEL, Vicente Marotta, op. cit., p. 291). 30 Cf. SORENSEN, op. cit., p. 159. 31 No caso Estados Unidos v. Nicargua, julgado pela CIJ em 27.06.86, aps o exame de tratados e costumes, a Corte decidiu pela aplicao de normas consuetudinrias acolhidas na carta da ONU. 32 Fixa-se asim as caractersticas do costume que, segundo ROSSEAU, so as seguintes: prtica comum (repetio uniforme de atos da vida internacional); prtica obrigatria ( direito); prtica evolutiva (a velocidade das mudanas sociais no so acompanhadas pela alterao dos costumes). 33 BERNHARDT, Customary International Law, Encyclopedia. p. 61 e segs. 34 ROSSEAU, op. cit., p. 95/96. 35 The Scotia, Suprema Corte dos Estados Unidos, 1871, in The Law of Nations, Cases, Documents and Notes, edited by Herbert W. BRIGGS, NY, 1944, p. 26. O caso tratou da coliso entre o navio americano Berkshire e o navio ingls Scotia, provocado por erros de sinalizao do Berkshire, decorrente da no observao de regras costumeiras de navegao (regulations for preventing collisions at sea) aceitas por numerosos Estados martimos como regras de uso do mar, abrangidas por uma regra consuetudinria maior: the law of the sea. A aplicao do direito interno dos Estados envolvidos foi afastada, visto que a coliso ocorrera em alto mar. A justificar a aplicao da law of the sea (law of nations), em certa altura diz-se: The question until remais, what was the law of the place where the collision occured, and at the time when it occured. Conceding that it was not the law of the United States,

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nor that of Great Britain, nor the current obligations of the two governments, but that it was the law of the sea, was it the ancient maritime law, that which exist before the commercial nations of the world adopted the regulations of 1893 and 1864, or the law changed after those regulations were adopted? That law is universal obligation, and no statute of of one or two nations can create obligations to the world. Like all the law of nations, it rests upon the commom consent of civilized communities. 36 The Parquet Habana. The Lola, Suprema cote dos Estados Unidos, 1900, BRIGGS, op., cit., p. 31. No final do sculo XIX os Estados Unidos estavam em guerra com a Espanha. Os navios pesqueiros Parquet Habana e Lola, de bandeira espanhola, exerciam atividades pesqueiras regulares nas costas de Cuba. Desconhecendo a guerra entre Estados Unidos e Espanha, os navios foram capturados sem resistncia ou armas a bordo. Em 27 de abril de 1898 o comandante intentou uma ao para reaver sua carga confiscada como prmio de guerra, bem como suas perdas e ressarcimento por danos. No julgamento na Suprema Corte, reviu-se a opinio de doutrinadores franceses, argentinos, ingleses, alemes, sucos, austracos portugueses e italianos e se concluiu: The review of the precedents and authorities on the subject appears to us abundantly to demonstrate that at present day, by the general consent of civilized nations of the world, and independently of any express treaty or other public act, it is an established rule of international law, founded on considerations of humanity to a poor and industrious order of men, and of the mutual convenience of belligerent States, that coast fishing vessels, with their implements and supplies, cargoes and crews, unarmed, and honestly pursuing their peaceful calling of catching and bringing in fresh fish, are exempt from capture as prize of war.... A captura dos navios foi decalrada ilegal e injustificada, revertendo-se a sentena de primeiro grau (Southern District of Florida). Os votos divergentes (FULER, HARLAN e MCKENNA) entendiam que a prtica de exceptuar navios pesqueiros inimigos de captura no se tratava de um direito internacional costumeiro, mas uma regra de cortesia que no havia sido autorizada pelo Presidente. 37 Ponto em que esta corrente, no nosso entender, tangencia a tese daqueles que defendem a natureza cogente (ius cogens) do direito internacional. 38 QUADROS & PEREIRA (op., cit., p. 160) no deixam claro se comungam do pensamento de BERNHARDT (op. cit., p. 61 e segs.), que expressamente defende esta posio sobre empresas multinacionais. 39 QUADROS & PEREIRA, idem. 40 Sobre acordos entre Estados e pessoas privadas estrangeiras: sentena Dupuy (caso Texaco/Calasiatic v. Lbia; ILM, 1978, p. 1/37; Resoluo 1803, da Assemblia Geral da ONU, de 14 de dezembro de 1962; Conveno do Banco Mundial sobre Resoluo das Diferenas Relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados (caso Agip v. Congo, Revue Critique du Droit International Priv, 1982, p. 92 e segs.); CARREAU, op. cit., p. 163 e segs. 41 Haya de La Torre Case, CIJ, 1951, L. C. GREEN, International Law through Cases, 3 ed., Londres, 1970. Em 03.10.48 uma rebelio militar sem sucesso teve lugar no Peru, provocando o julgamento de seus lderes por crime de rebelio militar. Haya de La Torre, peruano e um dos lderes da rebelio, teve sua priso decretada pelo Governo do Peru, fato que o levou a pedir asilo na embaixada colombiana em Lima. O embaixador colombiano informou ao governo peruano que havia concedido asilo diplomtico a De La Torre em conformidade com o artigo 2, 2 da Conveno de Havana sobre Asilo de 1928, requerendo um salvo conduto para que De La Torre deixasse o Peru, pois de acordo com o enquadramento legal dado pela Conveno, o asilado deveria ser considerado refugiado poltico. 42 Dos termos finais da deciso proferida pla Corte extrai-se a seguinte passagem: The Court cannot therefore find that the Colombian Government has proved the existence of such custom. But even if it could be supposed that such a custom existed between certain Latin-American States only, it could not be invoked against Peru which, far from having by itts attitude adhered to it, has, on the contrary, repudiated it by refraining from ratifying the Montevideo Convention of 1933 and 1939, which were the first to include a rule concerninig the qualification of the offence in matters of diplomatic asylum. (L. C. GREEN, op. cit, p. 400). 43 Corfu Channel Case, CIJ, 1949 (L. C. GREEN, op. cit, p. 254). Em 15.05.46 navios militares britnicos foram alvejados pela artilharia albanesa enquanto passavam pelo canal de Corfu, em guas territoriais albanesas. Em 22 de outubro daquele mesmo ano, dois outros navios militares britnicos colidiram com minas enquanto navegavam no mesmo canal, sofrendo severos danos e a morte de alguns de seus tripulantes. Estes fatos provocaram a inciativa do governo britnico de retirada das minas do canal e das guas albanesas, o que se deu em 12 e 13 de novembro de 1946, sem permisso da Albnia. Surgiu o conflito entre os dois Estados, restando ao Conselho de Segurana da ONU a orientao para que ambos sujeitassem o caso jurisdio da CIJ. A questo principal levada corte foi a colocao de minas, que se fez pelos alemes durante a II GGM, e a violao de soberania da Albnia pela Gr-Bretanha na retirada no autorizada das minas. A Corte decidiu pela responsabilizao da Albnia no ressarcimento dos

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prejuzos causados s naus britnicas, com base em direito costumeiro e convencional, bem como declarou a violao de sua soberania pela Gr-Bretanha. 44 Portugal v. India. (L. C. GREEN, op. cit, p. 21). Desde a fundao de suas colnias na ndia, Portugal exercia o direito de passagem por territrio indiano para abastecimento e defesa de seus territrios - Goa, Daman e Diu. Procurando restringir este direito de passagem, constitudo pela longnqua prtica entre os dois Estados, a ndia no mais permitiu que armas e tropas portuguesas pudessem atingir os territrios de Daman e Diu a partir de Goa. No julgamento do caso a CIJ pronunciou-se pelo reconhecimento do direito (e poder) da ndia em regular o direito de passagem concedido a Portugal h sculos, j que desde 1953 os direito de passagem havia sendo constantemente violado sem protesto por parte de Portugal. A Corte decidiu: Historically the case goes back to a period when, and relates to a region in wich, the relations between neighbouring States were not regulated by precisely formulated rules but were governed largely by practice. Where therefore the Court finds a practice clearly established between two States which was accepted by the Parties as governing the relations between them, the Court must attribute decisive effect to that practice for the purpose of determining their specific rights and obligations. Such a particular practice must prevail over any general rule. 45 Op. cit., p. 95. 46 QUADROS & PEREIRA, op. cit., p. 167 e segs: Em resumo imprescindvel a opinio iuris para que surja o costume, mas como a averiguao particularmente difcil, a CIJ tem seguido o critrio de em princpio supor que a prtica constante acompanhada da opinio iuris. Assim, quando se defronta com um uso geral, constante e uniforme, presume estar perante um costume, a menos que lhe seja demonstrado que no existe convico da obrigatoriedade mas que a prtica resulta apenas de motivos de convenincia e oportunidade. H assim uma espcie de presuno iuris tantum a favor da obrigatoriedade de uma prtica geral, constante e uniforme. Notemos que no uma presuno em sentido tcnico, nem tem de ser sempre seguida, mas apenas a forma prtica pela qual a Corte normalmente se determina. 47 Soluo e Preveno de Litgios Internacionais, publicao do Ncleo de Estudos de Controvrsias Internacionais - NECIN, Universidade de So Paulo, Faculdade de Direito, Projeto CAPES; coordenadores: ARAMINTA DE AZEVEDO MERCADANTE e JOS CARLOS DE MAGALHES; artigo de LUIS FERNANDO FRANCESCHINI DA ROSA, Jurisprudncia e Princpios Gerais de Direito Internacional, p. 151. 48 Este posicionamento mais bem compreendido a partir da idia que permeia o termo Law of Nations, representativo de um direito internacional preponderantemente consuetudinrio e principiolgico. Na concepo do Law of Nations, costumes e princpios gerais de direito so institutos universalmente reconhecidos por todas as naes civilizadas, termo contemporaneamente traduzido por naes soberanas. Um exemplo desta universalidade o repdio ao trfico escravo, ao genocdio, o que no nega o carter essencialmente cultural e poltico para determinao dos princpios. 49 Herbert W. BRIGGS, op. cit., p. 48, assinala que os jusnaturalistas vem no artigo 38 a aceitao da lei natural da filosofia e que a escola monista de VERDROSS reconhece no mesmo artigo no os princpios da lei natural, mas direitos positivados e aceitos no foro domstico dos Estados civilizados, concluindo que o artigo 38 reconhece uma nova forma de ius gentium composto de regras que so a manifestao de requisitos elementares de justia. 50 Com fundamento em vrios julgados da CPJI, Tribunais Arbitrais e Cortes Supremas de diversos Estados. V. exemplo do Caso Chorzow (Chorzow Factory case, CPJI, 1928; L. C. GREEN, op. cit, p. 614): no curso do julgamento, ANZILOTTI asseverou que : It is a principle of international law that a reparation of a wrong may consist in a indemnity corresponding to the damage which the national of injured State have suffered as a result of the act which is contrary to international law. 51 Tribunal Administrativo da Sociedade das Naes:Caso Schumann. 52 Declarao do Conselho das Naes Unidas sobre Meio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972; Declarao do Rio na Conferncia de Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992. 53 Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, (Decreto n 4.657, de 04.09.42), art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir por analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.; Cdigo de Processo Civil, art. 126, 127 e 335. 54 Op. cit., p. 98. 55 MAURO CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, p. 55. 56 Op. cit., p. 155/156. 57 Op. cit., p. 108 e segs. 58 Instituciones de Derecho Internacional Publico, Madrid, 1985-1990. 59 Foi neste sentido a sentena arbitral de M. Huber, de 04.04.28, no caso Palmas (BRIGGS, op. cit., p. 173.

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Caso Inglaterra v. Noruega e caso Lotus, no qual se deu valor de consentimento falta de protesto da Frana diante de preceitos relativos a competncia penal da Turquia (BRIGGS, op. cit., p.287). 61 VERDROSS (op. cit.) apresenta um rol de atos que denomina de atos unilaterais dependentes oferecimento e aceitao, a reserva e a submisso CIJ (jurisdio), dos quais resultam iguais consequncias jurdicas na esfera internacional. 62 In Recueil de Cours, vol. 53. 63 Como no so unnimes os entendimentos, pode-se ter, por exemplo, resolues obrigatrias e decises que no o so, tal como ocorreu no Tribunal da Haia, Parecer de 21.06.71, caso Sudoeste Africano (Nambia), no qual a Corte se pronunciou contra a doutrina dominante e reconheceu o carter de deciso e uma inteno executria s resolues da Assemblia Geral da ONU.

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