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PARA UM DIREITO DEMOCRTICO DA SEXUALIDADE

Roger Raupp Rios Justia Federal/Seo Jurdica de Porto Alegre-RS Brasil

Resumo: Este artigo trata da relao entre direito e sexualidade numa perspectiva democrtica. Aps historiar a gnese desse debate no seio mais amplo dos direitos reprodutivos e sexuais, prope-se uma anlise dos chamados direitos sexuais a partir dos princpios fundamentais e das dimenses que envolvem o exerccio da sexualidade. Liberdade, igualdade e no-discriminao, bem como a proteo da dignidade humana, so os fundamentos que estruturam o desenvolvimento de um direito democrtico da sexualidade, compatvel com o pluralismo e a laicidade requeridas pelas sociedades democrticas contemporneas. Dentro desse quadro conceitual, so consideradas as dimenses protetivas, defensivas e positivas desses direitos humanos fundamentais, bem como so arrolados os principais temas e objees pertinentes a uma compreenso mais alargada e estruturada dos direitos sexuais. Palavras-chave: direitos humanos, direitos sexuais, homossexualidade, sexualidade. Abstract: The present paper approaches, through a democratic perspective, the relationship between law and sexuality. Starting with the history of the genesis of this debate in the widest core of the Reproductive and Sexual Rights discourse, it proposes an analysis of the sexual rights, through the lenses of the fundamental principles and dimensions that concern the exercise of sexuality. Freedom, equality and nondiscrimination, as well as the protection of human dignity are the keystones that structure the development of a democratic right of sexuality, consistent with pluralistic and lay views required by contemporary democratic societies. Within such conceptual framework the paper considers the protective, defensive and positive dimensions of these fundamental human rights, as well as the main topics and arguments against them, relevant to a broad and structured comprehension of the sexual rights. Keywords: homesexuality, human rights, sexuality, sexual rights.

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Introduo
Este trabalho se insere no conjunto de atividades desenvolvidas pelo Centro Latino-Americano de Direitos Humanos e Sexualidade (Clam), visando ao desenvolvimento de uma perspectiva multidisciplinar sobre sexualidade. Ao lado do banco de dados sobre sexualidade e dos relatrios sobre poltica sexual no Brasil e sobre a produo acerca da sexualidade das cincias sociais do Brasil, ele tem como objetivo realizar uma reflexo sobre os direitos sexuais a partir do debate jurdico brasileiro. Sem a pretenso de fornecer ao leitor um rol exaustivo de todos os temas e questes suscitadas pelos direitos sexuais, nem a de inventariar autores e julgados brasileiros referentes ao tema, trata-se de apresentar os principais elementos para o desenvolvimento de uma abordagem jurdica que leve a srio a perspectiva dos direitos humanos na seara da sexualidade, considerando o estgio atual desse debate no cenrio nacional. Trata-se de um esforo de sistematizao que se prope a lanar bases para uma discusso jurdica mais abrangente e coerente dos direitos sexuais entre ns, a partir da enunciao de princpios fundamentais fornecidos pelos direitos humanos aplicveis s questes trazidas pelos direitos sexuais. Sua finalidade , portanto, colaborar para o avano do debate jurdico acerca da sexualidade sob a perspectiva dos direitos humanos. Nesse contexto, a sexualidade e os direitos sexuais que a ela se associam no sero abordados como objetos carentes disciplina tica ou de interveno teraputica, para as quais o ordenamento jurdico seria um dos instrumentos privilegiados de formulao e de legitimao, ao lado de reas de conhecimento tais como a medicina, a psicanlise ou o pensamento religioso. Nem sero abordados como elementos cujo significado s teria sentido acaso atrelados famlia, s relaes de parentesco, constituio da subjetividade individual ou da realidade social (Loyola, 1999). Diversamente, sexualidade e direitos sexuais sero abordados como elementos cujo influxo dos princpios fundamentais fornecidos pelos direitos humanos pode e deve pautar, em uma sociedade democrtica, os olhares das diversas cincias e saberes que deles se ocupam. Com efeito, desenvolver a idia de direitos sexuais na perspectiva dos direitos humanos aponta para a possibilidade do livre exerccio responsvel da sexualidade, criando as bases para uma regulao jurdica que supere as tradicionais abordagens repressivas que caracterizam as intervenes jurdicas nesses domnios. Implica, por assim dizer, uma compreenso positiva dos direitos se-

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xuais, na qual o conjunto de normas jurdicas e sua aplicao possam ir alm de regulaes restritivas, forjando condies para um direito da sexualidade que seja emancipatrio em seu esprito. Para tanto, preciso buscar princpios capazes de abarcar, simultaneamente, os grandes eixos1 que tm estruturado o debate corrente sobre os direitos sexuais, a saber, as questes identitrias vinculadas expresso da sexualidade (onde se inserem, principalmente, os temas das homossexualidades), as relaes sexuais propriamente ditas e suas conseqncias (campo que alcana matrias diversas como consentimento, violncia e aborto) e a busca da fundamentao dos direitos sexuais (historicamente atada idia de sade sexual). A construo dessa abordagem exige que se considere a relao entre democracia, cidadania, direitos humanos e direitos sexuais, bases a partir das quais ser proposto um modelo de compreenso democrtico dos direitos sexuais, que denomino direito democrtico da sexualidade. De fato, democracia e cidadania so idias centrais na pauta dos diversos movimentos sociais contemporneos. Por meio de sua articulao, uma gama variada de reivindicaes tem sido levada adiante, abrangendo os mais diversos setores da vida individual e coletiva. Um dos efeitos dessa dinmica a compreenso, cada vez mais difundida, das mltiplas dimenses requeridas para a construo de uma sociedade democrtica, donde as demandas por incluso social, econmica, poltica e cultural. Essas dimenses tambm marcam uma ampliao do conceito de cidadania, uma vez que este, tradicionalmente, associava-se somente ao status jurdico adquirido em virtude da pertinncia nacional. A idia de direitos humanos, como entendida nos ordenamentos jurdicos internacional e nacionais, tambm reflete essa dinmica. A evoluo dos instrumentos internacionais de reconhecimento e de proteo dos direitos humanos, desde a declarao universal de 1948 at a afirmao de direitos econmicos, sociais e culturais, passando pela ateno a questes concretas relacionadas, por exemplo, com gnero e infncia, permite essa constatao. Mais e mais o ser humano visto como sujeito de direitos que vo muito alm do mero pertencer a uma nacionalidade.

Esses eixos foram listados por Srgio Carrara, em palestra no seminrio Homossexualidades: Identidade, Poltica e Produo Cultural, realizado pela Associao Brasileira Interdisciplinar de Aids (Abia), no Rio de Janeiro, em 29 de outubro de 2002.

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Dentre os aspectos implicados nessas dimenses, a sexualidade aparece como um dos mais polmicos e de difcil progresso. Apesar das lutas cada vez mais visveis e articuladas dos movimentos feministas, gays, lsbicos, transgneros e de profissionais do sexo, ainda falta muito para a participao em igualdade de condies desses grupos na vida social; apesar da aprovao, aqui e ali, de legislao protetiva de certos direitos, ainda falta muito para a sua efetivao e sua expanso em domnios importantes. Muitos fatores concorrem para essa situao de privao de direitos e limitao de oportunidades, objeto de ateno de variadas perspectivas. Do ponto de vista jurdico, os conceitos de direitos reprodutivos e direitos sexuais tm traduzido esse esforo. Apesar dos avanos obtidos, razes de ordem terica e de ordem prtica recomendam avanar mais. Para tanto, preciso desenvolver um direito democrtico da sexualidade, vale dizer, um exame, na perspectiva dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais, das diversas normas jurdicas cujo mbito de proteo atenta para as diversas manifestaes da sexualidade humana. A importncia dessa tarefa vai alm da coerncia terico-cientfica e do cultivo do saber intelectual. Construir, na medida do possvel, uma abordagem jurdica mais sistemtica possibilita a profissionais do direito e a movimentos sociais um instrumento de interveno mais eficaz, alm de exigir o aprofundamento desses debates de modo coerente e possibilitar a democratizao da discusso e, via de conseqncia, do sistema jurdico e poltico como um todo. Este artigo pretende contribuir nesse sentido. Para tanto, aps contextualizar a idia de direitos reprodutivos e sua ligao com os direitos sexuais (Parte 1), apresentarei alguns elementos que considero fundamentais para o desenvolvimento deste direito da sexualidade democrtico (Parte 2), enfatizando seu mbito de proteo, princpios bsicos, alcance, relao com o conceito de minorias, finalizando essa parte com algumas consideraes sobre as unies homossexuais nesse contexto. Por fim, as duas ltimas sees cuidam das objees mais freqentes ao desenvolvimento de tal perspectiva (Parte 3) e de alguns temas sensveis nessa elaborao (Parte 4). Ao finalizar esta introduo, importante situar este trabalho no contexto das grandes tradies jurdicas ocidentais contemporneas. A proposio de um direito democrtico da sexualidade nutre-se da experincia e do debate no sistema romano-germnico (donde se originam os sistemas jurdicos nacionais da Europa continental e da Amrica Latina) e na Common Law (presente na

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Inglaterra, nos Estados Unidos e nos pases de colonizao anglo-sax). Essa abordagem no s compatvel, como deflui diretamente das respostas que, num e noutro sistema jurdico, vm sendo construdas. De fato, parlamentos e tribunais, cada um a seu modo, tm reagido s demandas que o exerccio da sexualidade produz nos dias de hoje. A anlise dessas respostas, sem depender da tradio jurdica donde brotam e do predomnio parlamentar (romanogermnica) ou jurisprudencial (Common Law) na produo do direito em cada uma delas, so a base deste estudo; os princpios jurdicos ora propostos e sistematizados so pilares e chaves para a atualizao dessas tradies jurdicas em face da sexualidade.

Parte 1 Cidadania sexual, direitos reprodutivos e direitos sexuais

Nesta parte, fao um breve histrico do surgimento das questes relativas sexualidade no mbito dos instrumentos internacionais de direitos humanos. Essa abordagem justifica-se na medida em que, de modo geral, as questes de sexualidade no contexto dos direitos humanos partem da idia de direitos reprodutivos para chegar aos direitos sexuais. Inicio esta parte anotando os principais momentos desse desenvolvimento para, em seguida, discutir alguns de seus limites.

Direitos reprodutivos e sexuais no direito internacional dos direitos humanos

No mbito da sexualidade, os instrumentos internacionais de direitos humanos tm evoludo para o reconhecimento da situao de vulnerabilidade das mulheres, tendo como ponto de partida a idia de direitos reprodutivos (Cabal; Roa; Lemaitre, 2001). Com efeito, aps as proclamaes genricas e abstratas relativas ao direito vida, sade, igualdade e no-discriminao, integridade corporal e proteo contra violncia, ao trabalho e educao (inscritos na Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e na Conveno Americana de Direitos Humanos), sucederam-se documentos internacionais e conferncias preocupadas especificamente com a reproduo e, nesse contexto, a condio feminina. Nesse sentido, a Primeira Conferncia Internacional de Direitos Humanos (Teer, 1968) reconheceu a importncia dos direitos humanos da mulher e

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decidiu pela necessidade de medidas para promover tais direitos (art. 15). A Assemblia Geral das Naes Unidas declarou 1975 como Ano Internacional da Mulher, bem como estabeleceu o decnio 1976-1985 como especialmente voltado para a melhoria da condio das mulheres, dentro desse perodo realizando duas conferncias mundiais: 1980, em Copenhagen e 1985, em Nairobi. Antes dessas datas, em 1979 promulgada a importante Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Em 1993, a Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, declarou que os direitos humanos das mulheres so parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos, sendo dever sua participao em igualdade de condies sociais e a erradicao de todas as formas de discriminao baseadas no sexo e de todas as formas de violncia contra a mulher. Em 1994, a Conferncia Mundial sobre Populao e Desenvolvimento (Cairo) estabeleceu um programa de ao que afirmou os direitos reprodutivos como categoria de direitos humanos j reconhecidos em tratados internacionais, incluindo o direito escolha livre e responsvel do nmero de filhos e de seu espaamento, dispondo da informao, educao e meios necessrios para tanto. Importante para os fins deste estudo, foi a declarao de que a sade reprodutiva implica a capacidade de desfrutar de uma vida sexual satisfatria e sem riscos. O documento, como um todo, reafirma a importncia de relaes de gnero mais igualitrias, com maior liberdade para a mulher, livre de discriminao e violncia. Relevante tambm a meno ao direito de homens, mulheres e adolescentes de obter informao e ter acesso a mtodos seguros, eficazes, aceitveis e de sua eleio para a regulao da fecundidade. Dessa conferncia decorreu o Plano de Ao do Cairo, que, alm de introduzir o conceito de direitos reprodutivos, sinalizou para o reconhecimento de direitos sexuais, destacando o direito de exercer a sexualidade e a reproduo livre de discriminaes, coeres e violncias; na mesma oportunidade, tambm foi assentado que os Estados-Partes, alm de estimular e promover o relacionamento respeitoso e igualitrio entre homens e mulheres, devem: 1) atentar para as necessidades dos adolescentes, capacitando-os a melhor decidir sobre o exerccio de sua sexualidade; e 2) dedicar ateno especial a segmentos populacionais mais vulnerveis s violaes de direitos humanos nos campos da reproduo e da sexualidade (Ventura, 2003, p. 14). Em 1995, a Quarta Conferncia Mundial da Mulher foi realizada em Pequim, confirmando as diretrizes definidas no Cairo. Nela, reforou-se a necessidade da proteo dos direitos estreitamente ligados aos direitos reprodutivos,

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tais como direitos sexuais, direito sade, integridade, proteo contra violncia, igualdade e no-discriminao, matrimnio, educao e proteo contra explorao sexual. Importante salientar que a Plataforma de Pequim, no captulo Mulher e Sade, cuidou de questes fundamentais como o reconhecimento de direitos sexuais e reprodutivos, afirmando o direito ao livre exerccio da sexualidade, atravs, principalmente, da nfase na sade sexual.2 De mbito regional, especialmente importante para a Amrica Latina, foi a Conveno de Belm do Par (1994), destinada a prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, salientando-se a explcita preocupao com a violncia perpetrada no mbito domstico e a responsabilidade estatal no s pelos atos de violncia estatal, como tambm pela tolerncia de atos privados contra a mulher. Na interpretao desses diversos instrumentos normativos, vale ressaltar a subsuno da violncia domstica e as altas taxas de mortalidade materna ao direito vida, proteo da integridade fsica e s proibies de tratamentos desumanos, degradantes e da tortura; o acesso a servios de sade reprodutiva sem discriminao de gnero ao direito genrico sade; a violao sexual como tortura; violaes sexuais durante conflitos armados como crimes contra a humanidade e crimes de guerra (conforme os tribunais ad hoc para Iugoslvia e Ruanda e o Estatuto da Corte Penal Internacional); o obstculo ao controle de sua fecundidade pela mulher como violao autonomia reprodutiva, assim como esterilizaes involuntrias e a imposio de mtodos contraceptivos; a denncia mdica de prtica de aborto como violao intimidade, direito que tambm abrange a tomada de decises reprodutivas sobre o corpo. No contexto desses instrumentos internacionais, o direito igualdade e no-discriminao tem sido desenvolvido de forma abrangente. Alm de suas relaes com muitos dos direitos acima indicados, seu mandamento de igualda-

Reza o item 30 da Declarao da Conferncia Mundial sobre a Mulher: Assegurar a igualdade de acesso e a igualdade de tratamento de mulheres e homens na educao e sade e promover a sade sexual e reprodutiva das mulheres e sua educao. Por sua vez, o item 97 da Plataforma de Ao: Os direitos humanos da mulher incluem seu direito a ter controle sobre aspectos relativos sexualidade, includa sua sade sexual e reprodutiva, e decidir livremente a respeito destas questes, sem estarem sujeitas coero, discriminao ou violncia. As relaes sexuais e a reproduo, incluindo o respeito integridade da pessoa, exigem o respeito e o consentimento recprocos e a vontade de assumir conjuntamente a esponsabilidade quanto a conseqncias do comportamento sexual.

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de de condies para o exerccio dos diversos direitos e de superao das barreiras discriminatrias aponta, na interpretao corrente, para a preveno e represso de condutas discriminatrias, a adoo de medidas positivas dada a situao de desvantagem da mulher, a proteo relativa ao assdio sexual, gravidez ou sua possibilidade e o igual acesso a um sistema de ensino atento educao sobre sade reprodutiva. Outro aspecto importante, desenvolvido nesse contexto do direito internacional dos direitos humanos, diz respeito ao direito ao matrimnio e fundao de uma famlia. Ele implica o direito a contrair o matrimnio livremente, a dissolv-lo, igual capacidade e idade para com ele consentir. Considerado o objetivo deste artigo, de ressaltar que (1) a sexualidade foi abordada nos instrumentos internacionais a partir da legtima e necessria preocupao com a situao da mulher, (2) que essa preocupao engendrou, a partir do espectro dos direitos reprodutivos, a noo de direitos sexuais e que, todavia, (3) essa perspectiva necessita ser alargada para o desenvolvimento de um direito da sexualidade. Tudo isso sem esquecer que, mesmo na Conferncia de Pequim, onde a idia de direitos sexuais comea a aparecer de modo mais claro, ela ainda est associada muito proximamente de sade sexual. preciso, portanto, diante do fenmeno da desassociao entre sexualidade e reproduo, realizar, no campo jurdico, o movimento verificado nas cincias sociais, dotando de legitimidade e dando consistncia a um saber jurdico sobre a sexualidade, esfera da vida fundamental no contexto da sociedade ocidental contempornea (Heilborn; Brando, 1999, p. 7).

Dos direitos reprodutivos e sexuais ao direito da sexualidade

Na abordagem jurdica da sexualidade, seus contedos so geralmente articulados a partir das demandas envolvendo situaes especficas representativas das lutas e das reivindicaes dos movimentos feministas, desde as realidades sociais da discriminao sexista e da violncia at questes relativas sade reprodutiva, especialmente no que diz respeito ao acesso s tcnicas contraceptivas e ao aborto. Essa dinmica engendra uma compreenso da temtica dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos por meio de uma perspectiva centrada na situao da violao de direitos experimentada pelas mulheres, visualizadas tanto como vtimas de discriminao ou de violncia quanto como seres humanos direta e especialmente envolvidos com a reproduo.

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Sem subestimar em nenhum momento tais realidades, avanar na compreenso dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos no quadro maior dos direitos humanos implica um alargamento de perspectiva. Isso porque direitos sexuais e direitos reprodutivos so categorias jurdicas vocacionadas a problematizar fenmenos e relaes sociais entabuladas no s por mulheres, mas tambm por homens. Tais direitos se fazem necessrios, de modo proeminente, nas discusses a respeito da expresso sexual, aqui entendida na sua forma mais ampla, abarcando orientao sexual homossexual, heterossexual, bissexual, transexualidade e travestismo. A eles tambm no pode se furtar o debate sobre o acesso s diversas modalidades tcnicas de reproduo assistida. Efetivamente, todas essas situaes, aqui apenas enumeradas, dizem respeito pretenso do ordenamento jurdico de conformar uma srie de relaes sociais onde aspectos relacionados sexualidade apresentam-se de modo direto e decisivo. Para tanto, necessrio atribuir ao conceito de direitos sexuais e de direitos reprodutivos um espectro mais amplo, capaz de responder a tantas e to distintas e variadas demandas. Fixar a compreenso desses direitos exclusivamente s mencionadas realidades, vinculadas particularmente a certos aspectos da condio feminina, portanto, produziria lacunas diante da diversidade das questes envolvidas. Ademais, poder-se-ia correr o risco de reduzir a operacionalidade dessas categorias jurdicas, inclusive no que respeita ao universo feminino, num enfraquecimento indesejvel e desnecessrio. No se pode esquecer que os direitos humanos, especialmente quando reconhecidos constitucionalmente de modo amplo e extenso, em um texto jurdico fundamental aberto a novas realidades histricas, tm a vocao de proteger a maior gama possvel de situaes. Nesse ponto, por exemplo, a Constituio brasileira de 1988 consagra sem sombra de dvida tal abertura, seja pela quantidade de normas constitucionais expressas, definidoras de direitos e garantias individuais e coletivas, seja pela explcita clusula de abertura a novos direitos humanos, segundo a qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5o, pargrafo 2o, grifo meu). A essa clusula explcita de abertura constitucional ao reconhecimento de outros direitos humanos, deve-se acrescer a enumerao constitucional de direitos nos artigos 5o, 6o e 7o, bem como a previso de outros tantos direitos humanos individuais e coletivos ao

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longo do texto, tais como os direitos relativos seguridade social e comunidade familiar (artigos 194 e 226, respectivamente). Dispositivos constitucionais dessa espcie fornecem bases slidas e terreno frtil para o reconhecimento dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos, na perspectiva aqui defendida. Todavia, para sua concretizao e efetividade, esses dispositivos fundamentais, nacionais e internacionais, precisam ser objeto de estudo e sistematizao, demandando reflexo terica na academia e compromisso por parte dos operadores do direito. Nesse contexto, afirmar-se-, mais e mais, a idia de um direito democrtico da sexualidade frente difundida expresso direitos sexuais. Uma abordagem jurdica da sexualidade, radicada nos princpios da igualdade, da liberdade e do respeito dignidade, de fato, revela-se mais apta a responder os desafios tericos e prticos que as orientaes, expresses, prticas e identidades associadas sexualidade produzem no contexto das sociedades democrticas contemporneas. No se trata de dissolver qualquer rol de direitos sexuais nem de invalidar o esforo de enumer-los mais concretamente; objetivase, isso sim, alargar sua compreenso e aprofundar sua compreenso por meio de referenciais principiolgicos mais coerentes e sistematizados.

Parte 2 Elementos bsicos para o desenvolvimento do direito da sexualidade

Introduo
O ordenamento jurdico, entendido como conjunto de normas (princpios e regras jurdicas), um processo de regulao social. Sua matria-prima so as relaes sociais, cujos diversos contedos (econmico, social, religioso, moral, sexual e assim por diante) so considerados (ou no) na elaborao da norma, visando obteno de um certo resultado, orientado por certos valores, que pode ser uma ao, uma omisso, a imposio de uma penalidade, a premiao de determinadas condutas. Os contedos a que me refiro podem ser os mais diversos em cada relao social juridicizada: s vezes, a norma considera certa condio pessoal como pressuposto para o reconhecimento de um benefcio (ser um cidado de certo pas para acesso a certo benefcio pblico) ou prejuzo (ter sido condenado criminalmente para a privao de certo direito), outras vezes vislumbra somente certas condutas, tentando abstrair a condio pessoal do agente.

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Assim estruturado, o ordenamento jurdico atenta para determinadas esferas da vida, gerando diversos ramos, cuja construo, afirmao e consagrao acadmica dependem de inmeros fatores relacionados com os momentos histricos em que cada um desses ramos se desenvolve. Desse modo, as revolues burguesas vo construir na Europa continental um sistema jurdico centrado no Cdigo Civil, concebido como verdadeira constituio da vida privada, atento para a regulao da propriedade e da herana, dos negcios e do comrcio, e da famlia. O paradigma de sujeito de direito era claro: masculino, branco, europeu, cristo, heterossexual. A difuso desse paradigma tambm alcanava o direito pblico, sendo fcil entender porque as proclamaes constitucionais de um sujeito de direito universal e abstrato operavam de modo to excludente diante de mulheres e outros grupos sociais. Cito todos esses elementos para pensar um direito da sexualidade a partir do desenvolvimento dos direitos sexuais e reprodutivos que acima historiei. A elaborao destes direitos nos inmeros documentos internacionais fruto da evoluo do direito internacional pblico gestado aps a II Guerra Mundial. Esse direito, partindo da necessria afirmao da dignidade de todos os seres humanos como reao s conseqncias dos totalitarismos, racismos cientficos e presena dos neocolonialismos, foi tendo que reconhecer as especificidades, abrindo espao para o reconhecimento de minorias tnicas, lingsticas e religiosas, chegando ento situao particular de vulnerabilidade feminina, como atestam os diversos encontros, conferncias e instrumentos acima citados. Os marcos dessa construo histrica dos conceitos de direitos reprodutivos e sexuais, portanto, tornam necessrio o alargamento dessas noes, possibilitando postular um direito da sexualidade cujo mbito de proteo reflita a amplitude da compreenso contempornea dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais.

mbito de proteo
No contexto historiado, a relao ntima entre a categoria dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos torna-se muito compreensvel e positiva. Todavia, preciso avanar. As concepes de direitos sexuais-direitos reprodutivos assim desenvolvidas acabam por concentrar o tratamento jurdico da sexualidade sob a condio pessoal de um determinado grupo de seres hu-

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manos (as mulheres), agrupando normas de distintos ramos do ordenamento jurdico a fim de proteger esse grupo da discriminao, promover sua condio, possibilitar o mais amplo gozo e exerccio dos direitos e liberdades fundamentais. Nessa dinmica, ficam sem a devida ateno quando no em situao de confronto outros dados fundamentais para o desenvolvimento de um direito da sexualidade. Com efeito, um direito da sexualidade deve cuidar no s da proteo de um grupo sexualmente subalterno em funo do gnero e do sexo. Outras identidades reclamam essa proteo, como ocorre com gays, lsbicas e transgneros. Mais alm: o direito da sexualidade no pode se esgotar na proteo identitria, seja de que grupo for. A proteo jurdica de condutas e preferncias sexuais no necessariamente vinculadas a identidades aponta para isso, como demonstra o sadomasoquismo ou outras formas de erotismo noconvencional (Taylor, 1997, p. 106). Nesse sentido, a proposio segundo a qual o direito da sexualidade no deve fixar-se somente em identidades e prticas sexuais predefinidas, evitando rtulos e imposies heternomas, atenta para o perigo de que classificaes rgidas, fundadas em distines sexuais monolticas, acabem reforando a lgica que engendra machismo ou heterossexismo no direito vigente (Calhoun, 1993). Isso sem falar do papel do sistema jurdico na construo dessas identidades, via de regra no sentido da marginalizao, decorrente da imposio de uma determinada viso sobre tal ou qual grupo. Trata-se, portanto, de elaborar um direito da sexualidade que tente evitar esses perigos, informado, como ser visto a seguir, pelos princpios da liberdade e da igualdade. Sua aplicao, diante de cada caso concreto, deve promover um acerto de contas entre as identidades e prticas em questo e tais princpios. O direito da sexualidade tambm no pode desconsiderar atividades social e economicamente relacionadas com o exerccio da sexualidade, como acontece com os profissionais do sexo. Como ser visto adiante, quando trato da prostituio, trata-se de um dos temas sensveis para a elaborao de um direito democrtico da sexualidade. Assim concebido, o direito da sexualidade pode propiciar proteo jurdica e promoo da liberdade e da diversidade sem fixar-se em identidades ou condutas meramente toleradas ou limitar-se s situaes de vulnerabilidade social feminina e suas manifestaes sexuais. necessrio invocar princpios que, velando pelo maior mbito de liberdade possvel e igual dignidade, criem um

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espao livre de rtulos ou menosprezos a questes relacionadas homossexualidade, bissexualidade, transgneros, profissionais do sexo. Quando se fala na regulao jurdica de certa esfera da vida, como no caso, a sexualidade, preciso averiguar a extenso que se quer atingir ou, como dito de outro modo, o objeto de regulao. O direito da sexualidade, em suma, alcanaria identidades, condutas, preferncias e orientaes as mais diversas, relacionadas com aquilo que socialmente se estabelece, em cada momento histrico, como sexual (Weeks, 1986, p. 25). Numa perspectiva alinhada ao construtivismo social, cuida-se de nunca esquecer que a sexualidade est impregnada de convenes culturais que modelam as prprias sensaes fsicas (Parker, 2000). Por fim, no desenvolvimento do direito da sexualidade, mister tambm salientar a diversidade de perspectivas como elemento essencial a tal elaborao. Assim como no direito da antidiscriminao, onde a interseccionalidade da discriminao (Grillo, 1995) no se reduz mera soma de situaes discriminatrias (mulheres negras sofrem uma espcie de discriminao qualitativamente diversa do sexismo contra mulheres brancas ou do racismo contra homens negros, irredutvel a um somatrio dos prejuzos), um direito democrtico da sexualidade deve ir alm do catlogo das identidades e prticas sexuais. De fato, estas no existem como entidades abstratas, sem raa, classe, cor, etnia, idade e assim por diante. Como estruturar um direito da sexualidade nesses termos?

Princpios bsicos: liberdade, igualdade e dignidade

Assentado o mbito de proteo do direito da sexualidade, necessita-se explicitar seus princpios fundamentais. Liberdade e igualdade, princpios bsicos das declaraes de direitos humanos e do constitucionalismo clssico seriam esses princpios, cuja afirmao implica o reconhecimento da dignidade de cada ser humano de orientar-se, de modo livre e merecedor de igual respeito, na esfera de sua sexualidade. Como conseqncia, o direito da sexualidade democrtico rompe por princpio com o tratamento subalterno reservado a mulheres, homossexuais, soropositivos, crianas ou adolescentes, percebidos numa viso tradicional mais como objetos de regulao do que sujeitos de direitos (Collier, 1995). Ao adotar tal perspectiva e dedicar-se sobremodo a situaes de vulnerabilidade, ele tam-

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bm no se compatibiliza com a vitimizao, nutrida pela inferioridade e animada pela teatralizao da infelicidade (Rosanvallon, 1998, p. 64). A situao de vulnerabilidade, diferentemente da vitimizao, assume a perspectiva da igualdade e da dignidade, contextualizando-as nos cenrios de injustia, discriminao, opresso, explorao e violncia que assolam inmeras identidades e prticas sexuais subalternas ou outras condies a elas associadas, como a soropositividade para HIV-Aids (Diniz, 2001, p. 27; Parker, 2000, p. 103). Corolrio dessa postura a efetivao do princpio democrtico na esfera da sexualidade. Esse princpio, na seara dos direitos sexuais, assim como nos direitos reprodutivos, aponta para a garantia da participao dos beneficirios e destinatrios das polticas pblicas a serem desenvolvidas, participao essa que abrange a identificao dos problemas, a eleio de prioridades, a tomada de decises, o planejamento, a adoo e a avaliao de estratgias. Liberdade e igualdade, nessa perspectiva, so protees e garantias da dignidade que se sobrepem, como argumentos de pura liberdade, interferncia discriminatria na liberdade e pura igualdade (Tribe; Dorf, 1990, p. 1094; Wintemute, 1995, p. 185). Exemplifico com a homossexualidade: livre desenvolvimento da personalidade e privacidade sexual como pura liberdade, proibio de manifestao pblica de afeto restrita somente a certos grupos como interferncia discriminatria na liberdade e restrio a certos empregos pblicos ou privados como pura igualdade. Liberdade e igualdade, nesse contexto, desdobram-se em inmeros direitos, manifestaes mais concretas de seus contedos na esfera da sexualidade. Tal perspectiva, efetivamente, agrega a esses direitos contedo jurdico suficiente a enfrentar uma srie de situaes envolvendo relaes individuais e sociais onde a sexualidade e a reproduo humanas esto envolvidas de modo significativo. Essa aptido depende da compreenso jurdica, principalmente daquela disseminada entre os operadores jurdicos, relativa s conseqncias jurdicas de muitos direitos humanos clssicos, bem como do nvel de informao acerca da vigncia e da eficcia jurdicas dos instrumentos internacionais de direitos humanos incorporados aos direitos nacionais. Um bom exemplo da necessidade dessa compreenso pode ser fornecido pelos princpios vigentes no direito internacional dos direitos humanos, tambm aplicveis diante das realidades da sexualidade e da reproduo: o direito igualdade se desdobrou na proteo das diferenas dos diversos sujeitos de direito, vistos em suas peculiares circunstncias e particularidades que demandam respostas e protees especficas e diferenciadas, consagrando o princpio da diversidade.

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Liberdade e igualdade como defesas no direito da sexualidade Os direitos humanos de primeira gerao, reconhecidos desde os primrdios do constitucionalismo liberal (identificados como direitos negativos, de defesa contra intromisses abusivas), registram liberdades individuais cuja dimenso contempornea alcana diversas esferas constitutivas da sexualidade. Contedos jurdicos pertinentes a liberdades clssicas, tais como o direito privacidade ou liberdade de ir e vir, podem ser eficazmente concretizados em face de fenmenos como a prostituio ou ao exerccio da autonomia reprodutiva. Toda a compreenso jurdica sedimentada na doutrina e na jurisprudncia constitucional pertinente s dimenses formal e material do princpio da igualdade, por sua vez, fornece diretrizes jurdicas slidas em face da discriminao fundada no sexo ou na orientao sexual. Diversas questes relativas regulao da transexualidade podem encontrar suas diretrizes fundamentais na conjugao do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito igualdade, este concebido inclusive como direito diferena. Isso sem falar em uma interpretao atualizadora da teoria geral dos direitos de personalidade, inicialmente desenvolvida no campo civilista em nossa tradio jurdica. Trata-se, pois, do reconhecimento e do desenvolvimento do contedo jurdico dos princpios bsicos de direitos humanos e dos diversos direitos constitucionais clssicos, tarefa apta a constituir formas de convvio diversificadas e renovadas; nelas, a afirmao da autonomia e da liberdade nas esferas da sexualidade e da reproduo podem concretizar-se, como ilustram decises judiciais tratando da proibio de discriminao por motivo de sexo e de orientao sexual e tambm recomendaes provenientes do Ministrio Pblico em programas de sade reprodutiva. Direito liberdade sexual; direito autonomia sexual, integridade sexual e segurana do corpo sexual; direito privacidade sexual; direito ao prazer sexual; direito expresso sexual; direito associao sexual; direito s escolhas reprodutivas livres e responsveis; direito informao sexual livre de discriminaes. Estes so alguns dos desdobramentos mais importantes dos princpios fundamentais da igualdade e da liberdade que regem um direito da sexualidade. Liberdade, privacidade, autonomia e segurana, por sua vez, so princpios fundamentais que se conectam de modo direto ao direito vida e ao direito a no sofrer explorao sexual.

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Liberdade e igualdade como meios positivos de promoo no direito da sexualidade Um direito da sexualidade, na esteira do debate contemporneo sobre as dimenses dos direitos humanos, avana para a considerao dos direitos sociais e econmicos, tidos como segunda gerao de direitos humanos e qualificados na doutrina constitucional como direitos positivos, direitos a prestaes, vocacionados para a promoo da liberdade e da igualdade fticas. Proteo contra despedida arbitrria, direito seguridade social, ao acesso ao sistema de sade sem discriminao e de forma integral, ao sistema pblico ou privado de penses e aposentadorias, so todos exemplos dessa concretizao positiva desses princpios fundamentais que o direito brasileiro tem desenvolvido. Nessa linha, uma variada gama de prestaes tem sido arrolada nos instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos, tais como: 1) acesso a informaes e educao sexual e reprodutiva; 2) servios de sade sexual e de sade reprodutiva, acessveis, seguros e adequados a toda populao, incluindo o acesso ao progresso cientfico atravs da oferta de tratamentos e medicamentos, que garantam o controle por homens e mulheres de sua fecundidade; 3) servios social e legal de suporte para o exerccio desses direitos; 4) polticas de segurana para coibir e eliminar todo o tipo de violncia; 5) polticas que promovam e garantam a igualdade e eqidade entre os sexos, no permitindo a submisso das mulheres e meninas, eliminando toda e qualquer discriminao sexual; 6) polticas que promovam e estabeleam a responsabilidade pessoal e social dos homens em relao ao seu comportamento sexual e fertilidade, e pelo bem-estar de suas companheiras e filhas (Ventura, 2003, p. 51). De fato, direitos sociais de cunho prestacional, tais como os direitos sade, previdncia e assistncia social, mostram-se aptos a abarcar uma srie de situaes pertinentes ao exerccio da sexualidade e da reproduo. Em sua implementao atravs de polticas pblicas, a qualificao pela perspectiva de direitos humanos fornece bases para evitar-se o predomnio da medicalizao ou o influxo do discurso religioso. Sobre esse ponto, vale registrar como o direito brasileiro tem desenvolvido a proteo jurdica contra discriminao por orientao sexual a partir, precisamente, dos direitos econmicos e sociais. Ao contrrio do que se costuma esperar, onde liberdades negativas so mais facilmente (ou menos dificilmente) reconhecidas a sexualidades desviantes (exemplo disso a jurisprudncia da

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Corte Europia de Direitos Humanos e do Comit de Direitos das Naes Unidas, que afirmaram inicialmente a proibio de discriminao por orientao sexual em casos discutindo a criminalizao da sodomia), o direito brasileiro tem evoludo a partir de casos onde a discriminao por orientao sexual implicou a negativa de direito a tratamento de sade e a benefcios de seguridade social. A partir da jurisprudncia firmada em 1996, relativa incluso de companheiro do mesmo sexo em plano de sade federal, os tribunais federais e estaduais tm mais e mais acolhido demandas sancionando discriminao por orientao sexual (inclusive, h poucos meses, o prprio presidente do Supremo Tribunal Federal, em deciso inicial, confirmou liminar obrigando a seguridade social pblica a no discriminar homossexuais em seu regime de benefcios). A responsabilidade no livre exerccio da sexualidade O exerccio dos direitos de liberdade e de igualdade, pelos diversos sujeitos nas mais diversificadas situaes, manifestaes e expresses da sexualidade, em igual dignidade, requer a considerao da dimenso da responsabilidade. Afirmada em convenes internacionais sobre direitos reprodutivos e sexuais, a responsabilidade traduz o dever fundamental de cuidado, respeito e considerao aos direitos de terceiros (sejam estes indivduos ou a comunidade) quando do exerccio livre e em igualdade de condies da sexualidade. No se trata, nesse diapaso, simplesmente da imposio do dever de reparar danos ou de preveni-los em face de bens jurdicos individuais e coletivos. Cuida-se, isso sim, da tentativa de conformar as relaes sociais vivenciadas na esfera da sexualidade do modo mais livre, igualitrio e respeitoso possvel. De fato, o exerccio da sexualidade alcana a esfera jurdica alheia, dado que sua vivncia requer, no mais das vezes, o concurso de terceiros. Situaes como o sadomasoquismo e sobre a idade de consentimento para a participao em relaes sexuais, por exemplo, perguntam sobre a liberdade e as condies de discernimento dos indivduos, bem como sobre as posies de poder e os papis desempenhados por cada um dos partcipes envolvidos em relaes sexuais. O exerccio da sexualidade pode, ainda, repercutir alm dos indivduos, numa esfera transindividual, como notadamente se preocupa a sade pblica. Cuida-se, aqui, de aquilatar os deveres decorrentes do exerccio responsvel da sexualidade diante da comunidade, titular de direitos difusos e coletivos. Desde, por exemplo, a tradicional represso penal das condutas objetivando a

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disseminao de doenas venreas at a promoo de campanhas miditicas de preveno de doenas sexualmente transmissveis, no h dvida a respeito da posio responsvel que se requer dos indivduos em face da comunidade. Afirmar o lugar da responsabilidade no seio de um direito democrtico da sexualidade no significa adotar uma perspectiva repressiva, calcada no moralismo ou na excluso das sexualidades estigmatizadas pelos grupos majoritrios. O exerccio responsvel da sexualidade, informado pelos princpios jurdicos da liberdade, da igualdade e da dignidade, refora uma compreenso positiva da sexualidade e de suas manifestaes na vida individual e social, cuja realidade exige a considerao da pessoa em suas simultneas dimenses individual e social. Sem essa percepo, o desenvolvimento do direito democrtico da sexualidade padeceria de uma viso individuocntrica incompatvel com a reciprocidade e o carter dos direitos fundamentais que o informam.

Reconhecimento e de distribuio no direito da sexualidade

Um direito democrtico da sexualidade, enraizado nos princpios dos direitos humanos e nos direitos constitucionais fundamentais, deve atuar simultaneamente no sentido do reconhecimento do igual respeito s diversas manifestaes da sexualidade e do igual acesso de todos, sem distines, aos bens necessrios para a vida em sociedade. Reconhecimento e distribuio, nas palavras de Nancy Fraser (1997), so categorias fundamentais para a compreenso dos paradigmas da justia socioeconmica e da justia cultural ou simblica, universos habitados por diversos direitos sexuais. No primeiro, a injustia se relaciona com a estrutura econmica da sociedade, preocupando-se com situaes de explorao (apropriao do trabalho alheio em benefcio de outros), marginalizao (confinamento a situaes de baixa remunerao e impossibilidade de melhoria de condies) e privao de condies de vida materialmente adequadas circunstncias relacionadas com a sexualidade de muitas maneiras, tais como sexismo no mercado de trabalho, violncia domstica, reaes diante do estupro, negativa de direitos previdencirios a homossexuais, prostituio, acesso ao sistema de sade por soropositivos de HIV, etc. No segundo, a injustia diz respeito a padres sociais de representao, interpretao e comunicao, exemplificados por situaes de dominao cultural (sujeitar-se a padres de interpretao e de comunicao prprios de

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outra cultura, alheios e hostis cultura do grupo dominado), no-reconhecimento (prticas culturais dominantes que tornam invisvel e irrelevante certo grupo) e desrespeito (ser cotidianamente injuriado ou menosprezo por meio de esteretipos presentes na cultura dominante e nas interaes cotidianas). Dessa caracterizao, decorrem os remdios apropriados a tais tipos de injustia, cuja relao com questes do direito da sexualidade direta: enquanto que a injustia econmica, ao reclamar redistribuio dos bens materiais, aponta para esquemas igualitrios e universalistas, a injustia cultural ou simblica exige reconhecimento dos grupos estigmatizados, numa dinmica diferenciadora e particularizante. Dessa distino, surgem o dilema e a complementariedade entre reconhecimento e distribuio. Dilema, porque, enquanto que a primeira demanda tende a produzir diferenciao e particularismo, a segunda tende a enfraquec-los; enquanto que medidas redistributivas propem esquemas universalistas e igualitrios, polticas de reconhecimento tendem a conden-los. Complementariedade, porque remdios redistributivos geralmente pressupem uma subjacente concepo de reconhecimento por exemplo, alguns proponentes de redistribuio scio-econmica igualitria fundam suas reivindicaes no igual valor das pessoas; assim, eles consideram redistribuio econmica como uma expresso de reconhecimento , assim como remdios de reconhecimento algumas vezes pressupem uma subjacente concepo de redistribuio por exemplo, alguns proponentes de reconhecimento multicultural fundamentam suas reivindicaes em imperativos de uma justa distribuio dos bens primrios de uma estrutura cultural intacta; eles portanto consideram reconhecimento cultural como uma espcie de redistribuio (Fraser, 2003). Esse esquema explicativo importante para a construo do direito da sexualidade, dada a diversidade de situaes enfrentadas e a necessidade de sua sistematizao. A conjugao e a nfase entre medidas de reconhecimento e de distribuio depender de cada caso. Veja-se, por exemplo: para gays e lsbicas, a nfase no reconhecimento; na educao sexual, a necessidade de informao e de meios reclama reforo no acesso ao conhecimento e a tcnicas contraceptivas; a situao feminina, por sua vez, parece ser uma hiptese bastante equilibrada, onde reconhecimento e distribuio se equivalem. Como dito, no se trata de defender a exclusividade de reconhecimento ou distribuio, mas de perceber a dinmica apropriada para cada situao, sem menosprezar nenhuma dessas necessrias dimenses.

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Um estudo de caso: unies homossexuais no direito da sexualidade

O caso do reconhecimento jurdico de unies de pessoas do mesmo sexo possibilita refletir sobre essas duas dimenses e sua dinmica. Alguns defendem a necessidade do casamento gay por razes distributivas contraditrias aos direitos de reconhecimento. Uma primeira verso diz que se trata simplesmente de regular algo que j existe, que estaria inscrito at na biologia, apesar de ser minoritrio. Outra verso, mais radical, e por isso mesmo mais palatvel ao senso comum, parte da naturalizao do modelo de famlia heterossexual pequeno-burgus, procedendo a uma domesticao heterossexista de todas as formas de sexualidade diversas desse modelo. Desde que adaptadas ao esquema geral de tais regras, sexualidades alternativas sero toleradas. Comum a essas duas proposies a preocupao com a distribuio socioeconmica (eles ou elas consomem, pagam impostos, podem ser afetivos) e a pouca nfase, na prtica, no reconhecimento da igualdade e da liberdade, at mesmo na esfera das relaes mais ntimas, de tudo que seja visto como minoritrio (da a enorme dificuldade diante de travestis, transgneros, sadomasoquistas, profissionais do sexo, liberdade sexual, etc., quando no a expressa avaliao de que se trata de uma sexualidade minoritria, fruto no da doena nem do pecado, mas de algum desenvolvimento incompleto, merecedor, portanto, de compaixo e tolerncia, desde que se esforce para bem comportar-se). As duas verses, portanto, enfatizam distribuio, mas acabam por enfraquecer a demanda de reconhecimento. Ao subentenderem, de forma consciente ou no, normalidades estatsticas ou normalidades afetivocomportamentais, tais verses implicam, na prtica, a capitulao da demanda por igual respeito, simblico e cultural. Projetos de lei ou formulaes jurdicas do direito de famlia fundadas nessas verses, portanto, contradizem um direito da sexualidade democrtico, fundado nos direitos humanos e nos direitos constitucionais fundamentais. De outro lado, h propostas que compatibilizam ou tentam romper com essa tendncia. De modo geral, o desenho jurdico dos chamados pactos de solidariedade pode ser utilizado como exemplo (caso francs e da recente Lei de Buenos Aires). Com efeito, trata-se de legislao que estabelece liberdade, independentemente de orientao sexual, para parceiros autodeterminarem a dinmica de suas vidas afetivas e sexuais, fornecendo-lhes um instrumento

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pelo qual o valor de tal unio reconhecido e respeitado juridicamente. Alm da vantagem de assegurar proteo e reconhecimento estatal para a unio, um pacto de solidariedade assim delineado evita a estigmatizao decorrente de uma regulao da exceo, como ocorre com as propostas originais da parceria civil registrada brasileira ou, de certo modo, com a incluso das unies homossexuais na categoria das unies estveis no direito brasileiro, na medida em que essa categoria, por mais comum que seja, est prevista como uma espcie de casamento de segunda classe, como se pode facilmente inferir da redao da Constituio brasileira de 1988. Ainda que apresentado de modo esquemtico e simplificado, o debate sobre unies homossexuais permite contextualizar, a partir das categorias reconhecimento e distribuio, os contedos e premissas presentes no direito da sexualidade. Da se pode constatar a relevncia dessas categorias para o desenvolvimento de um direito democrtico da sexualidade, bem como o risco da adoo de alternativas equivocadas.

Minorias e direitos especiais no direito da sexualidade

Esse rol de direitos sexuais pode ser visto como desdobramento dos direitos gerais de privacidade, liberdade, intimidade, livre desenvolvimento da personalidade, igualdade, bases sobre as quais se tm desenvolvido a proteo jurdica da sexualidade das chamadas minorias. Esse um ponto importante. Focalizadas sob essa perspectiva, questes tidas como especficas, minoritrias, vistas como excees quase intolerveis porm admitidas, perdem essa conotao pejorativa. Assim contextualizadas, discusses sobre direitos de gays e lsbicas so concretizaes de princpios fundamentais e de direitos humanos de todos (assim como a discriminao por motivo de sexo, cor ou religio), no excees a minorias toleradas. Esse debate se apresenta vivamente por meio da polmica entre direitos iguais versus direitos especiais. Direitos especiais seriam todas as previses protetivas de discriminao, elaboradas pela legislao ordinria e no previstas expressamente na Constituio. Se atentarmos, todavia, situao de privilgio de certos grupos (por exemplo, o privilgio branco, masculino, cristo e heterossexual), revela-se a impossibilidade de neutralidade sexual ao aplicar-se a Constituio diante de situaes concretas, pois, na vida em sociedade, h grupos privilegiados e grupos oprimidos. Esse dado aponta para o carter con-

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servador de certas formulaes em torno da idia de minorias, pois, como dito, no debate direitos iguais versus direitos especiais elas conduzem para o equvoco de se tachar pejorativamente certos direitos, protetivos contra a discriminao, como direitos especiais. Nesse horizonte, a utilizao dessas categorias direitos especiais (indesejados) versus direitos iguais (desejados) revela uma manifestao do privilgio de certos grupos, confundindo a necessidade de concretizar o princpio geral da igualdade de acordo com as circunstncias histricas da realidade dada (por exemplo, a existncia do machismo e suas conseqncias no mercado de trabalho para a mulher) com a sua subverso.

O alcance do direito da sexualidade: a dicotomia pblico-privado

Ao encerrar esta parte, dedicada exposio da estrutura do direito da sexualidade (abrangendo direitos civis e polticos e direitos econmicos e sociais), mister ressaltar os mbitos em que ele atua. Esse dado fundamental para a efetividade do direito da sexualidade, na medida em que, dentre as diversas manifestaes da sexualidade por ele protegidas, muitas ocorrem no mbito privado. Nesse passo, cuida-se de prover o direito da sexualidade de um alcance que , de modo geral, evitado pela doutrina tradicional dos direitos humanos. Com efeito, as formulaes mais tradicionais restringem a eficcia jurdica dos direitos humanos e dos direitos constitucionais a violaes cometidas por agentes estatais, deixando sua margem violaes cometidas por agentes privados. Para esses casos, reserva-se a interveno jurdica para normas de direito penal ou direito civil, aplicadas somente em casos extremos e concebidas de modo muito condescendente com as estruturas tradicionais de famlia e das relaes entre os gneros. No caso gravssimo do estupro, por exemplo, percebe-se que uma abordagem exclusivamente de direito penal, descontextualizada do paradigma dos direitos humanos, tende a preocupar-se mais com a punio de um ato disfuncional, grave para a vida em sociedade, do que prpria e primeiramente com a dignidade e a cidadania da vtima (Pimentel; Schrzitzmeyer; Pandjiarjian, 1998, p. 205). O direito da sexualidade no pode restringir-se desse modo, sob pena de tornar-se incuo diante de situaes onde a opresso sexual corriqueira e violenta. Essa uma das principais lies do movimento feminista para a elabo-

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rao desse direito e, de resto, para a discusso constitucional mais geral sobre a eficcia dos direitos fundamentais sobre agentes privados. preciso romper fronteiras estanques, cujos limites acabam consentindo com a violncia domstica, o estupro conjugal e o desrespeito ao desenvolvimento da sexualidade de adolescentes por parte de pais e educadores. Do ponto de vista de um direito democrtico da sexualidade, a esfera privada, especialmente familiar, no pode converter-se em refgio para o machismo ou o heterossexismo, implicando a desvalorizao cultural e econmica, feminina, infantil, adolescente ou homossexual. De fato, tais desigualdades no seio familiar atuam de modo decisivo e contnuo para a restrio da autonomia e da igualdade de oportunidades entre os sexos e entre pais e filhos. Alis, nesse sentido aponta a literalidade dos instrumentos internacionais de direitos humanos. Nas palavras do artigo 5o da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, o compromisso assumido pelos Estados inclui a modificao dos padres socioculturais de homens e mulheres, com vistas a alcanar a eliminao de preconceitos e prticas consuetudinrias e de qualquer outra ndole que estejam baseados na idia de inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou funes estereotipadas de homens e mulheres. Essa perspectiva de direitos humanos e de direitos constitucionais fundamentais, portanto, necessita ultrapassar a barreira tradicional que proscreve sua penetrao na esfera privada, possibilitando que abordagens meramente condescendentes ou preocupadas com a funcionalidade da vida em sociedade sejam superadas. Esse dado conduz considerao das funes de reconhecimento e distribuio a serem desempenhadas por um direito democrtico da sexualidade.

Parte 3 Objees ao direito democrtico da sexualidade

Introduo
A afirmao de um direito da sexualidade concebido nesses termos enfrenta, basicamente, trs grandes objees. A primeira diz respeito legitimao democrtica de juzes e legisladores para proferirem decises e medidas protetivas da sexualidade desviante contrrias opinio pblica majoritria, vale dizer, provendo identidades e prticas sexuais socialmente estigmatizadas

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de proteo jurdica, garantindo-lhes um espao livre de discriminao. A segunda objeo invoca razes morais para opor-se a tal direito da sexualidade. Advogando uma determinada moralidade relativa relao entre os sexos e o exerccio da sexualidade por cada indivduo, ela qualifica tais direitos como deturpaes violadoras da moralidade. A terceira objeo aduz razes mdicas, segundo as quais certas identidades e condutas na vida sexual no so mais que desvio, degenerao ou subdesenvolvimento.

O argumento majoritrio
A primeira objeo coloca um argumento procedimental. Como a maioria dos indivduos de determinada sociedade rejeita e estigmatiza certas identidades e prticas sexuais, deciso em contrrio seria uma usurpao do processo democrtico, um desrespeito vontade popular, configurando um ato arbitrrio por parte do rgo legislativo ou judicial que assim decida. Do ponto de vista dos direitos humanos, esse argumento no prospera. Ele refutado por uma das caractersticas fundamentais dos direitos humanos, especialmente quando inseridos em constituies nacionais, qual seja, sua funo de proteo de indivduos e grupos contra violaes perpetradas por maiorias. De fato, na prpria gnese da Declarao Universal dos Direitos Humanos e do constitucionalismo est a afirmao de certos direitos inviolveis e garantidos inclusive contra deliberaes majoritrias. No caso da sexualidade, identidades e prticas estigmatizadas, uma vez subsumidas aos princpios bsicos da igualdade e da liberdade, esto protegidas contra deliberaes majoritrias que as violem. Nessa tradio do constitucionalismo e dos direitos humanos, inclusive, uma condio para a vida democrtica a preservao desse ncleo fundamental, pelo que sua afirmao no subverte a vida democrtica; ao contrrio, tal proteo exigida pela democracia, regime que no se resume vontade da maioria.

O argumento moralista
A segunda objeo invoca razes morais. Tais direitos, simplesmente, no seriam direitos, pois contrrios moral; seriam, antes disso, deturpaes valorativas. Esse argumento se aproxima do anterior, na medida em que associa dinmica majoritria das democracias a defesa de uma moralidade tam-

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bm majoritria. A resposta a tal objeo, numa perspectiva que privilegia liberdade e igualdade, vem de John Stuart Mill: a nica moralidade que a democracia pode acolher a moralidade crtica, em que os argumentos do gosto, da tradio, do nojo e do sentimento de repulsa da maioria no podem ser finais, sob pena das ameaas do integrismo, do fundamentalismo das tradies, do autoritarismo vindo daqueles que se considerem iluminados. Com efeito, os critrios da (1) ausncia de dano relevante a terceiros e (2) existncia de livre e espontneo consentimento fornecem as bases para o pensamento democrtico responder objeo moral diante da liberdade sexual. Assim como uma pessoa religiosa deve aceitar a liberdade de crena e a possibilidade de atesmo da decorrente como a melhor forma de garantir sua vivncia religiosa, uma pessoa moralmente conservadora pode admitir as garantias de liberdade sexual, a fim de que o Estado, por meio de seus agentes, no tenha a possibilidade de interferir no exerccio de sua moralidade. A idia central, informadora desses critrios, precisamente o respeito dignidade humana: as regulaes so incompatveis com o igual respeito a todos devido quando interferem nas escolhas pessoais de modo a considerar os indivduos incapazes de decidir por si mesmos (Nussbaum, 1999, p. 22). O argumento moralista muitas vezes se expressa de modo religioso. Diante disso, um direito democrtico da sexualidade implica refutar discursos fundados em premissas religiosas, uma vez que a juridicizao dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos na tradio dos direitos humanos coloca esse debate na arena mais ampla do Estado laico e democrtico de direito, em sintonia com ideais republicanos. Concebidos a partir desses marcos fundamentais, os direitos sexuais podem constituir-se como espaos onde sociedade civil e Estado mantm-se autnomos diante das instituies religiosas, preservando o pluralismo e o respeito diversidade.

O argumento biomdico
A terceira e ltima objeo relaciona-se com o discurso mdico, que patologiza identidades e prticas sexuais socialmente estigmatizadas. Alm de inexistir consenso ou muito menos reconhecimento oficial no meio cientfico acerca do carter patolgico de muitas das identidades e prticas sexuais estigmatizadas, o desenvolvimento do direito da sexualidade em bases democrticas e atento aos direitos humanos no pode deixar-se dirigir por postulados mdi-

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cos ou biolgicos, cujo papel como instrumento de controle social e poltico tem sido h muito tempo desvelado. Essa dimenso, longe de constituir um trusmo, implica na desmedicalizao do discurso e das prticas a respeito dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos, num movimento de genuna democratizao dos temas relacionados sexualidade, especialmente das polticas pblicas. Nessa linha, numa combinao que geralmente agrega ao argumento mdico contedos moralistas, alerta-se para o perigo da exposio de menores a ambientes de liberdade e igualdade sexuais. Sem adentrar na valorao negativa que est implcita nessa objeo, nem nos males causados aos jovens por essa posio (Levine, 2002), a preocupao com a contaminao dos jovens traz tona os benefcios e os riscos da experincia democrtica. O convvio com protestantes, judeus e mulumanos pode parecer arriscado para famlias catlicas tradicionais, na medida em que este contato pode redundar na converso de seus filhos; todavia, abolir tal possibilidade importaria na supresso da dignidade humana de cada um, que ficaria no s impedido de reconhecer o valor da alteridade, como tambm de escolher por si mesmo suas convices e prticas religiosas.

Parte 4 Alguns temas sensveis no direito da sexualidade

Dentre vrios temas particularmente sensveis no direito da sexualidade, destacarei trs: sua relao com os direitos reprodutivos, a prostituio e a pornografia.

Relao com os direitos reprodutivos

Como visto na primeira parte deste texto, a idia de direitos sexuais est vinculada de modo ntimo afirmao dos direitos reprodutivos. necessrio, portanto, fortalecer o direito da sexualidade fazendo ir alm da esfera reprodutiva, sem, todavia, no esquecer que violaes a direitos sexuais freqentemente esto associadas reproduo e tendo como vtimas mulheres em situaes de vulnerabilidade. Assim como o direito da sexualidade no pode reduzir-se a um direito da reproduo (o que deixaria de fora, inclusive, prticas no-procriativas heterossexuais), ele no deve restringir-se a um direito da sexualidade noreprodutiva. Esse dado ainda mais importante diante do desafio que desen-

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volver um tal direito da sexualidade em face dos enfrentamentos com o machismo predominante nas relaes de gnero, o moralismo e as ideologias religiosas hegemnicas.

Prostituio
A prostituio outro tema difcil. Ela desafia a ponderao da liberdade de emprego do prprio corpo em atividades econmicas, relacionada ao exerccio da autonomia sexual, com um histrico de inegveis danos (principalmente a mulheres) decorrentes da explorao sexual, que atua num contexto onde o consentimento muitas vezes, na prtica, inexistente, dado o emprego da ameaa e da violncia ou situaes de absoluta necessidade. Nesse campo, a legislao internacional de direitos humanos enfatiza, de modo muito claro, a intolerabilidade da explorao sexual e de todas suas atividades preparatrias e correlatas, como a capacitao, o transporte, a acolhida, o pagamento e o trfico de mulheres, todos visando explorao da prostituio. Do ponto de vista de um direito da sexualidade informado pelos princpios da liberdade e da igualdade, a prostituio reclama o combate s situaes de vulnerabilidade feminina, seja cultural ou econmica. Isso pressupe a melhoria das condies sociais, propiciando a todos um leque maior de oportunidades circunstncia onde a designao profissionais do sexo adquire seu sentido mais preciso. Dentre as discusses recorrentes nessa rea, surgem a criminalizao ou no da prostituio e a legitimidade de exames de sade compulsrios. Esses tpicos, envolvendo o debate entre proibicionistas, regulamentaristas e abolicionistas (Carrara, 1996), encontrou pela soluo na no-criminalizao e na no-regulamentao, conforme a Conveno Internacional para Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio3 , diretriz que se coaduna preocupao com a melhoria das condies sociais, principalmente de mulheres pobres, situao que a criminalizao parece somente agravar. Outro aspecto digno de nota para a elaborao de um direito da sexualidade nas bases ora propostas a prostituio masculina. Ela traz tona, mais

Artigo 6o: Cada Parte na presente Conveno convm em adotar todas as medidas necessrias para ab-rogar ou abolir toda lei, regulamento e prtica administrativa que briguem a inscrever-se em registros especiais, possuir documentos especiais ou conformar-se a condies excepcionais de vigilncia ou de notificao s pessoas que se entregam ou que se supem entregar-se prostituio.

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uma vez, a necessidade de construir o direito da sexualidade a partir de uma perspectiva mais ampla, considerando situaes de homens e mulheres. O tratamento da prostituio na prtica jurdica brasileira ilustrativo. No Brasil, a prostituio, em si mesma, no crime, to-somente a explorao da prostituio (o chamado rufianismo). Todavia, quando se trata de prostituio masculina, diferente do que ocorre em regra com a feminina, a polcia e os operadores jurdicos subsumem-na, juridicamente de modo incorreto, ao delito de vadiagem. Na prtica, isso redunda em ainda maior estigmatizao de michs e travestis.

Pornografia
A pornografia outra rea sensvel para a elaborao de um direito da sexualidade. Essa atividade apresenta possveis danos causados a terceiros e s pessoas envolvidas, tais como a objetificao feminina e o reforo do machismo, com todos os efeitos colaterais de estmulo violncia e ao desrespeito da decorrentes. Sua proibio generalizada, todavia, sem critrios mais precisos com relao qual espcie de manifestao deve ser considerada danosa, pode causar restries indesejveis liberdade de expresso, principalmente artstica. Com efeito, da correta e necessria condenao da violncia e humilhao que decorrem de certas manifestaes pornogrficas, no se pode, todavia, deduzir que toda pornografia assim opere. Essa realidade aponta para a necessidade da anlise, caso a caso, do contexto em que cada particular manifestao pornogrfica se apresente, banindo-se somente aquelas capazes de provocar efetivamente tal espcie de danos. Trata-se, nesse ponto, de inserir o debate sobre a pornografia no contexto mais geral do contedo e dos limites da liberdade de expresso, que, mesmo no sendo absoluta, admite restries em determinados casos, onde a presena efetiva de danos relevantes fica patente (Nussbaum, 1999, p. 249).

Concluso
Liberdade, igualdade e dignidade so os princpios estruturantes, derivados da idia dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais, para a construo de um direito democrtico da sexualidade. Neste artigo, sob

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seu influxo, procurei contribuir para sistematizar alguns dos debates mais importantes para a elaborao dessa rea do conhecimento e da prtica jurdica. Para a consecuo dessa tarefa, muito ainda h de ser ponderado, criticado e acrescentado. Desse esforo, pelo menos uma certeza fica: a da relevncia desse desenvolvimento, dadas as necessidades, presentes e futuras, que a construo da democracia exige diante da diversidade sexual presente em nossas sociedades e dos desafios dela decorrentes.

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Recebido em 06/07/2006 Aprovado em 11/07/2006

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