PARECER

A extenso dos direitos do contratado em face dos atrasos na remunerao devida pela Administrao e o dever jurdico de previso no edital de licitao dos encargos financeiros incidentes

Parecer elaborado pelo Professor FERNANDO VERNALHA GUIMARES

Doutor em Direito do Estado pela UFPR Professor-Coordenador da Ps-Graduao em Direito Administrativo da Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba) e de outras Instituies, Advogado e Consultor em Direito Pblico (vernalha@vgpadvogados.com.br)

A extenso dos direitos do contratado em face dos atrasos na remunerao devida pela Administrao e o dever jurdico de previso no edital de licitao dos encargos financeiros incidentes

I. Introduo O Sindicato da Indstria da Construo Civil no Estado do Paran SINDUSCON PR, entidade de classe constituda para fins de representao legal da categoria econmica da indstria da construo civil no estado do Paran, consulta-me acerca das indagaes adiante formuladas para a emisso de parecer jurdico, expondo os seguintes fatos:

II. O objeto da consulta Tem sido prtica recorrente a impontualidade nos pagamentos devidos por servios executados em decorrncia de contratos administrativos. Muitos editais de licitao, inclusive, j veiculam previses acerca dos acessrios financeiros incidentes sobre esses atrasos. Na imensa maioria dos casos, no se verifica sequer o acolhimento de instrumentos jurdicos destinados ao ressarcimento indenizatrio dos contratados pelos prejuzos suportados. Ou seja: as previses editalcias e mesmo a prtica das Administraes tm delimitado-restringido os direitos dos contratados em face dos atrasos nos pagamentos devidos pelo Poder Pblico-contratante a, quando muito, mera reposio inflacionria. Isso vem produzindo o desinteresse do setor da construo civil pelas contrataes com as Administraes. Mais do que isso, a prtica tem gerado a elevao nos custos de transao incidentes, tornando mais caro contratar com a Administrao. Preocupado com este quadro, o Sinduscon PR consulta-me acerca da extenso dos direitos dos contratados em face dos atrasos nos pagamentos devidos pela Administrao, formulando as seguintes indagaes:

1)

Na hiptese de atraso nos pagamentos devidos ao

contratado na esfera da execuo do contrato administrativo, quais os encargos financeiros incidentes sobre os perodos de atraso? 2) lcito aos interessados exigir das Administraes a

incluso nos editais de licitao de previses acerca das compensaes financeiras incidentes na hiptese de atraso nos pagamentos devidos pela Administrao ao contratado? Se positiva a resposta, qual o critrio que dever orientar a parametrizao destas compensaes? 3) No silncio do edital de licitao a esse respeito, quais os direitos do contratado? 3) Uma prtica frequente das Administraes est em

desvincular no tempo o pagamento da remunerao originria em atraso e o pagamento pelas compensaes incidentes sobre aquela. Ainda que reconhecido o direito s compensaes, o seu pagamento somente realizado aps o decurso de certo lapso do pagamento da remunerao originria. Contudo, costumeiro no fazer incidir sobre as compensaes em atraso nova atualizao e novos encargos moratrios. Diante disso, indaga-se: h direito do contratado em perceber novos acessrios em face dos atrasos no pagamento dos acessrios incidentes sobre o atraso do pagamento do valor originrio de remunerao? Passo a respond-las.

III. O Parecer 1. A disciplina complexa dos contratos administrativos: aplicao especial da Lei n. 8.666/93 e subsidiria do regime jurdico de direito privado Um ponto de partida para o exame dos fatos est na compreenso e identificao do regime jurdico incidente sobre a contratao administrativa no

Brasil, especialmente no que tange s consequncias do inadimplemento da Administrao. Neste particular, preciso lembrar que o tratamento normativo dispensado matria complexo, na acepo de definir-se pela coexistncia da disciplina de Direito Administrativo e do regime jurdico das obrigaes definido pelo Direito Civil. Isso porque a Lei n. 8.666/93 no exauriu o tratamento jurdico aplicvel contratao administrativa. H diversas lacunas na disciplina especfica destes contratos, as quais devero ser preenchidas pela aplicao suplementar das regras e princpios veiculados pelo regime de direito privado. O prprio tema do inadimplemento da Administrao quanto remunerao do contratado no mereceu prescries mais especficas pela Lei n. 8.666/93, restando conta da incidncia subsidiria e suplementar da lei civil no caso, do Cdigo Civil brasileiro. Da a importncia em se bem compreender que o tratamento jurdico dos contratos administrativos, inclusive para o fim de dirimir disputas acerca de aspectos relacionados ao tema do inadimplemento e suas consequncias jurdicas, configura-se a partir da Lei n. 8.666/93, mas recebe a penetrao de regras e princpios de direito privado. Lembre-se que o contrato um instituto nascido e florescido no seio do direito privado1, sendo que a sua importao e modulao para o direito

Sobre isso, consulte-se a obra VERNALHA GUIMARES, Fernando. Alterao unilateral do contrato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 27 e seguintes. Isso explica o recurso a regras e princpios de direito privado para reger em muitos aspectos o tratamento dos contratos administrativos. BREWER-CARIAS, apoiado em GARCIA DE ENTERRA, defende que o contrato uma instituio geral a todo o Direito, e no uma figura prpria de uma rama jurdica especfica; comum ao direito civil, ao direito mercantil, ao direito do trabalho, ao direito administrativo; e se qualifica de civil, mercantil, do trabalho ou administrativo, quando se somam, a suas caractersticas bsicas e genricas, as notas peculiares e especficas do regime regulado nessas ramas do direito. Complementa: o fato histrico de que o contrato, como instituio, haja tido sua origem substantiva no direito privado, e que ali tenha encontrado sua aplicao e regulao mais depurada, no pode conduzir concluso de que seja uma figura exclusiva de direito civil, e que as instituies contratuais similares que tm vida em outros mbitos jurdicos tenham que construir, a todo custo, uma substatividade prpria. Contratos administrativos. Caracas: Editorial Jurdica Venezolana, 1992, p. 42. Ainda, DROMI, repudiando o exclusivismo de figuras jurdicas publicistas ou privatistas, reconhece que o gnero contrato escapa do marco estreito do C. Civil. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 5 ed. Buenos Aires: Ediciones ciudad argentina, 1996, p. 304.

pblico no se fez sem carregar esse importante lastro dogmtico2, como uma herana do direito privado. Da porque correto afirmar que o contrato administrativo, mesmo sendo uma espcie distinta do contrato privado (e que obedece a regime jurdico distinto em muitos aspectos), com ele se identifica pela existncia de um ncleo comum de tratamento jurdico. No direito brasileiro, a Lei n. 8.666/93, editada pela Unio como uma disciplina nacional e geral aos contratos administrativos (inclusive porque veicula majoritariamente normas gerais de contratao administrativa),

explicitamente admite o influxo das regras e princpios de direito privado para a conformao do regime jurdico do contrato administrativo, consoante se l da regra contida no artigo 543. Para o exame de temas associados ao adimplemento-inadimplemento do contrato, a penetrao da disciplina privatstica especialmente importante, uma vez que o tratamento dispensado pela Lei n. 8.666/93, sobretudo no que se refere aos atrasos da remunerao do contratado, genrico e lacunoso. Desta forma, necessrio, a teor do j citado artigo 54 da Lei n. 8.666/93, supri-la com a remisso legislao veiculada no Cdigo Civil brasileiro, que cuida da disciplina mais especifica do tema. O Cdigo Civil possui diversos princpios (artigo 422) e regras (artigos 389, 343, 395, 402, 404, 884) a respeito do tratamento do inadimplemento e de suas consequencias. Todas estas normas devero permear o tratamento jurdico dos fatos que revelem o inadimplemento da Administrao consubstanciado
2

Para usar uma expresso de GARCA DE ENTERRA e TOMS-RAMN FERNANDEZ. Curso de Derecho Administrativo. 10a. ed. Madrid: Civitas, 2000, p. 675.

A mescla de regras de direito pblico e privado algo inevitvel na regulao de diversos temas jurdico-pblicos e jurdico-privados. Talvez esta simbiose cada vez mais freqente revele a imprestabilidade da dicotomia Direito Pblico x Direito Privado como algo til a explicar as complexas relaes jurdicas da modernidade. O jurista italiano SABINO CASSESE aponta que, em lugar da oposio original, pouco a pouco se comeou a verificar um fenmeno de mescla entre Direito pblico e Direito privado na Administrao. Da afirma que Tanto no ordenamento das organizaes, com na do pessoal, ou, finalmente, na das atividades, o Direito privado penetra no Direito Pblico e vice-versa. Derecho pblico y derecho privado na administracin, in Problemtica de la administracin contempornea. Buenos Aires: IDA, 1997, p. 24. Essa concluso j vem sendo afirmada por inmeros juristas. Consultese: VILLAR-PALASI, Jos Luis. VILLAR-ESCURRA, Jos Luis. Princpios de derecho administrativo. V. I. 4a. ed. Madrid: Servicio publicaciones facultad derecho, UCM, 1999, p. 39 a 41; WEIL, Prosper. POUYAUD, Dominique. Le droit administratifif. 17a. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1997, p, 71 e 72.

em atrasos na remunerao do contratado. Mas sempre como um regramento subsidirio e suplementar, prevalecendo, da, as normas especficas e especialmente veiculadas pela Lei n. 8.666/93.

2. O tratamento jurdico da remunerao do contratado O tema da remunerao do contrato foi tratado, ainda que de forma genrica, pela Lei n. 8.666/93. O inciso XIV do artigo 40 disciplina as condies de pagamento que obrigatoriamente devero constar do instrumento

convocatrio da licitao. A partir do adimplemento da obrigao do contratado, surge-lhe o direito de perceber a remunerao correspondente, o que impe Administrao, em contrapartida, o dever jurdico de promov-la. A Lei disciplina a questo, prevendo prazos e condies especficas para tanto. A alnea a do referido inciso impe um prazo limite para os pagamentos, contado a partir da data de adimplemento da obrigao do contratado, de 30 dias. Significa dizer que o edital e o contrato no podero estabelecer prazo mais alongado para o adimplemento da obrigao. Se assim o fizerem, haver infrao norma, produzindo-se a nulidade das previses. evidente, por outro lado, que o edital e o contrato podero fixar prazo menor. O parmetro veiculado pela norma da alnea a revela-se um prazolimite, que pode ser reduzido por disposio das partes isto : pela letra do contrato. Se assim for, prevalecer o prazo de pagamento fixado no edital e no contrato. Uma vez delimitado pelo edital e pelo contrato o prazo para pagamento, se a Administrao Pblica ultrapass-lo, presentes os pressupostos remunerao, ingressar em estado de mora. Isso significa, em termos jurdicos, que ela passar a se sujeitar s consequncias legais previstas hiptese, o que lhe impe o dever de ressarcir amplamente os prejuzos gerados ao contratado, nos termos expostos adiante.

2.1. A configurao do adimplemento da obrigao pelo contratado (e no o recebimento da prestao) como termo de contagem do prazo para a realizao do pagamento correspondente Neste contexto, uma dvida relevante relaciona-se configurao do adimplemento do contratado, pressuposto ao incio da contagem do prazo para o pagamento. A abordagem imprescindvel para o exame do tratamento jurdico dos atrasos na remunerao do contratado, uma vez que a configurao e a extenso da mora dependem de uma delimitao temporal cujo termo inicial se fixa na data do adimplemento da obrigao pelo contratado4. O adimplemento do objeto se configurar sempre que a execuo total ou parcial (nos termos do cronograma fsico-financeiro) for concluda. Uma sistemtica corriqueiramente adotada para obras e servios de engenharia a de remunerao por medio. A Administrao, que detm o dever fiscalizatrio quanto execuo do contrato, realiza medies gradativas na execuo do contrato, promovendo a remunerao correspondente, tudo nos termos estipulados em contrato. Recebida a prestao, promove a remunerao no prazo anotado em contrato. importante esclarecer, neste particular, que o prazo-limite previsto na alnea a do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93 deve ter por termo inicial o adimplemento da obrigao e no o recebimento da prestao. A observao relevante, porquanto uma prtica no incomum adotada pelas

Administraes est no retardamento do recebimento das parcelas como meio de evitar o incio da mora. Contudo, a norma clara em fixar como parmetro temporal ao incio do prazo de pagamento o adimplemento de cada parcela, e no o seu recebimento pela Administrao. Bem assim, o 3o do mesmo artigo considera como adimplemento da obrigao contratual a prestao do servio, a realizao da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como

No seria excessivo afirmar, inclusive, que uma prtica relativamente recorrente, mas reprovvel, por parte das Administraes, tem sido a invocao artificial de bices jurdicos ao adimplemento como tentativa de fuga ao regime de mora.

qualquer outro evento contratual a cuja ocorrncia esteja vinculada a emisso de documento de cobrana. Ao que se infere, a lei nitidamente dissociou o prazo de remunerao do ato de recebimento das parcelas da obra ou servio. J por isso, o instrumento do contrato (e o ato convocatrio da licitao) no poder dispor de forma diversa, fazendo depender a remunerao da formalizao do recebimento de cada parcela. Se assim o fizer, haver ofensa ao disposto na alnea a do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93, combinado com a norma do 3o do mesmo artigo. No h dvida que a Administrao poder rejeitar a execuo da prestao, por defeitos ou desconformidade com o contrato. Se formalizada a recusa da prestao dentro do prazo previsto para a remunerao, haver a suspenso de sua fluncia. Se no o fizer, a mora se iniciar a partir do 31 dia subsequente sua cincia acerca do adimplemento da parcela pelo contratado. E se restar verificado posteriormente que a prestao havia sido corretamente executada pelo contratado? A recusa da parcela executada no prevalecer, contabilizando-se a mora a partir do 31 dia seguinte cincia da Administrao do adimplemento da parcela pelo contratado.

2.2. Sntese parcial Do exposto, conclusivo que: (a) o prazo para o respectivo pagamento do contratado ser aquele disposto no edital e no contrato, sendo que tal dever observar o limite mximo de 30 dias. No silncio do edital e do contrato, prevalecer o prazo de 30 dias contados da data do adimplemento da obrigao pelo contratado; (b) o prazo para pagamento conta-se a partir da cincia da Administrao acerca da concluso de certa parcela da obra ou servio (adimplemento da obrigao) e no a partir de seu recebimento;

(c) a mora restar configurada aps o exaurimento do prazo para pagamento, sem que a Administrao tenha realizado o pagamento correspondente ou a formalizao da rejeio da prestao.

3. Consequncias jurdicas da mora da Administrao: a extenso dos direitos do contratado - as compensaes financeiras e penalizaes aplicveis Uma vez caracterizada a mora da Administrao, quais as

consequnciais jurdicas decorrentes? Ultrapassado o prazo-limite ao pagamento, inicia-se a contagem do perodo de mora da Administrao. Tecnicamente, ela estar inadimplente, atrasando o pagamento devido ao contratado. Independentemente de exercitar seu direito de suspender a execuo do contrato (exceo do contrato no cumprido) ou de postular a resciso do contrato (inciso XV do artigo 78 da Lei n. 8.666/93), o contratado far jus percepo dos acessrios financeiros aplicveis, alm da reparao por perdas e danos. A interpretao do direito aplicvel impe o amplo ressarcimento ao contratado em situaes desta natureza, que dever abranger (i) aplicao de atualizao monetria; (b) aplicao de juros de mora; e (c) ressarcimento por perdas e danos experimentados pelo contratado (devidamente demonstrados). Tal decorre da aplicao conjugada da Lei n. 8.666/93 e do Cdigo Civil brasileiro. Passo a tratar de cada uma das hipteses.

3.1. Aplicao de correo monetria + juros de mora hiptese dos atrasos de pagamento do contratado A Lei n. 8.666/93, a despeito de trazer diversas disposies acerca das condies de pagamento nos contratos administrativos, no se preocupou especificamente quanto hiptese de mora da Administrao. Ainda assim, disps, na alnea d do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93, acerca do 9

dever de previso no edital de licitao das compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos.... Trata-se de admitir, portanto, que no s a Administrao destinatria do dever de previso no ato convocatrio da licitao das compensaes financeiras incidentes na hiptese de atraso nos pagamentos, como ao contratado se reconhece o direito de perceb-las diante da verificao de seus pressupostos. Observe-se que as compensaes financeiras referidas pela norma esto associadas a comportamento ilcito (contratual) da Administrao os atrasos na remunerao do contratado. Ao assim dispor, a Lei abrangeu debaixo do rtulo compensaes financeiras no apenas os instrumentos destinados reposio do valor da moeda, como a correo monetria, que so generalizadamente aplicveis a fatos lcitos e ilcitos, mas, sobretudo, aqueles instrumentos vocacionados a indenizar os prejuzos suportados em face de comportamentos ilcitos. Aqui, os juros de mora inserem-se como encargos financeiros de cunho indenizatrio aplicveis hiptese. Os juros de mora, como define a melhor doutrina civilista, tm natureza indenizatria, pois representam a indenizao pelo retardamento no pagamento da dvida . (TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA. Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.739 e 740). Pressupem, da, a ocorrncia de um fato ilcito: o inadimplemento do contratado. A prpria legislao assim o define, como se tira do artigo 404 do Cdigo Civil. Desta forma, a Lei n. 8.666/93, ao estabelecer como obrigatria a previso de compensaes financeiras em decorrncia de atrasos na remunerao do contratado (ilcito contratual), atraiu a aplicabilidade dos juros moratrios. Ademais disso, a alnea d do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93 deve ser interpretada, de modo suplementar, a partir da disciplina especfica da matria prescrita pelo C. Civil brasileiro.

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Lembre-se que, consoante a regra contida no artigo 54 da Lei n. 8.666/93, aplicam-se subsidiariamente aos contratos administrativos os princpios gerais e as regras da teoria geral do contrato acolhida pelo direito privado. Neste contexto, a regra da alnea d do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93, ao exigir a previso contratual (e editalcia) acerca de compensaes financeiras a propsito dos atrasos nos pagamentos, dispondo assim genericamente sobre a questo, remeteu o tratamento mais especfico da matria ao regime prprio do direito privado. E o Cdigo Civil tem disciplina especfica sobre o assunto, dispondo o artigo 394 que: Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. J no artigo 395, complementa-se: Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. E, ainda, nos termos do artigo 389: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Como se v, a lei civil cuidou de prescrever a exigncia de atualizao monetria + juros moratrios incidentes sobre os atrasos de pagamento. Alm disso, assegurou ao lesado o ressarcimento mais abrangente por perdas e danos. Dvida alguma h, portanto, acerca da exigncia cumulativa e automtica, em todos os casos, de aplicabilidade de correo monetria e juros moratrios nos perodos alusivos aos atrasos nos pagamentos devidos pela Administrao ao contratado. A recusa na aplicabilidade destes instrumentos jurdicos ressarcitrios significar ofensa ao disposto na regra da alnea d do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93, interpretada sistemtica e supletivamente com os referidos artigos do Cdigo Civil.

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O acolhimento destes instrumentos, inclusive dos juros de mora5, como via de ressarcimento do contratado ante os atrasos de pagamento devido pela Administrao est amparado pela recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Consultem-se os seguintes julgados:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CORREO IMPLCITO. MONETRIA. VIOLAO AO POSSIBILIDADE. ARTIGO 535 PEDIDO DO CPC.

INOCORRNCIA. 1. Os juros, bem como a correo monetria, integram o pedido de forma implcita, sendo desnecessria sua meno expressa no pedido formulado em juzo, a teor do que dispe o art. 293 do CPC. 2. In casu, assentou a Corte de origem que "(...) 3) Quanto aos juros moratrios, j pacfico o entendimento do Egrgio STJ no sentido de serem os mesmos cabveis, sendo as diferenas de atualizao devidas desde quando procedida

incorretamente, decorrem os juros moratrios de imposio lega pelo atraso do seu pagamento. (...) (AgRg no REsp 841942 / RJ - Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2006/0087776-0, Data do julgamento: 13/05/2008, Min. Luiz Fux)

ADMINISTRATIVO.

RECURSO

ESPECIAL.

LICITAO.

FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMTICA. ATRASO DO ESTADO NO PAGAMENTO . RECOMPOSIO POR PREJUZOS CAUSADOS. JUROS DE MERCADO.

ACRDO QUE DIRIMIU A QUESTO LASTREADO NO ACERVO PROBATRIO DOS AUTOS. SMULA 7/STJ.

TERMO A QUO DOS JUROS DE MORA E DA CORREO MONETRIA. INCIDNCIA A PARTIR DA EXIGNCIA DO
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Anote-se, tambm, que a aplicao de juros de mora nestas hipteses uma situao plenamente admitida em outros ordenamentos. Em Portugal, por exemplo e como noticia PEDRO GONALVES, na hiptese de atraso da Administrao quanto aos pagamentos devidos ao contratado, o co-contratante tem direito aos juros de mora sobre o montante em dvida taxa legalmente fixada para o efeito: cf. artigo 236, n. 1 (os restantes n. deste artigo regulam os termos da determinao do valor a que correspondem os juros de mora). Cumprimento e incumprimento do contrato administrativo, In Estudos de Contratao Pblica - I (organizao: Pedro Gonalves). Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 620 e 621.

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PAGAMENTO, APS A RETIFICAO DAS NOTAS FISCAIS. VERBA HONORRIA ADVOCATCIA. PRETENSO DE

MAJORAR VALOR. SMULA 7/STJ. 1. (...) 3. Juros de Mora: a jurisprudncia desta Corte est assentada na linha de que os juros de mora incidem a partir do momento em que, segundo previsto no contrato, o pagamento deveria ter ocorrido. O caso concreto, porm, revela uma exceo. Conforme asseverado pelas instncias ordinrias, as notas fiscais apresentadas pela ora recorrente continham erros, como o valor da alquota de ICMS. Dessa forma, considera-se absolutamente razovel o

entendimento de que somente aps a retificao dos documentos fiscais, com a apresentao dos valores inequivocamente corretos, que se pode considerar como exigvel o pagamento por parte do Estado, tendo incidncia, ento, os juros moratrios. Reforma do acrdo recorrido que fixou como termo a quo a data da citao vlida. 4. Correo Monetria: nos termos da Smula 43/STJ, incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo. O pensamento, por conseguinte, aplicado no item anterior ao cmputo dos juros de mora, deve ser estendido ao dia inicial da atualizao monetria: a data em que foram apresentadas as notas fiscais retificadas. Manuteno do aresto vergastado. (...) 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para alterar o termo a quo da incidncia dos juros de mora. (REsp 909800/MG; Recurso Especial n. 2006/0270478-3; Data do Julgamento: 12/06/2007, Ministro Jos Delgado)6.

Veja-se ainda outros julgados do STJ: "CIVIL - AO DE COBRANA - EMPREITADA REMUNERAO - INADIMPLNCIA - CORREO MONETRIA - JUROS DE MORA TERMO INICIAL - DIES INTERPELLAT PRO HOMINE - HONORRIOS - ARTIGO 20, 3, DO CPC. 1. Atrasado o pagamento da remunerao de servios executados por empreiteiro, a dvida h de ser corrigida monetariamente, desde o vencimento. No faz sentido honrar, pelo valor histrico, crdito com vinte anos de atraso. 2. Atrasado o pagamento, em desrespeito a norma contratual, os juros de mora incidem a partir do momento em que, segundo previsto no contrato, o pagamento deveria ter ocorrido. Vale, no caso, a regra dies interpellat pro homine, sediada no art. 960, do CC. 3. O benefcio deferido ao Estado, no Art. 20, 4 do Cdigo de Processo Civil, no alcana a Companhia do Metropolitano de So Paulo METRO, que, em sendo empresa pblica, se subordina regra geral estabelecida no Art. 20, 3, do Cdigo
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 esta mesma orientao que se extrai da doutrina mais autorizada acerca do tema. Neste sentido o pensamento de ALICE GONZALES BORGES, para quem: haver de recorrerem-se s normas at repetitivas do Cdigo Civil, para que sejam pagas ao contratado, alm da atualizao monetria, os juros de mora, ainda que no seja o caso de honorrios de advogado. (Reflexos do Cdigo Civil nos contratos administrativos, In revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico n. 9 (fevereiro/maro/abril de 2007) (REDAE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico n. 9. Disponvel na internet: www.direitodoestado.com.br. Na mesma linha, j escrevi: Ocorrido atraso quanto promoo do pagamento, incidiro os acessrios financeiros necessariamente previstos no contrato (alnea c do inciso XIV da lei n 8666/93). O instrumento contratual poder prever, alm de correo monetria, multa compensatria (clusula penal) em caso de atraso, o que substituir a indenizao. Do contrrio, o atraso quanto aos pagamentos devidos ensejar responsabilidade indenizatria da Administrao, arcando com a correo da moeda e demais prejuzos suportados pelo contratado. Cogita-se, inclusive, da aplicao de juros moratrios como compensao indenizatria. (VERNALHA GUIMARES,

Fernando. Contratos administrativos, In Curso de Direito Administrativo (coord. Marcelo Harger). Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 249).

Processual" (REsp n 419.266/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 08.09.2003, p. 222). "ADMINISTRATIVO - CORREO MONETRIA - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO - PAGAMENTO COM ATRASO - JUROS DE MORA - TERMO A QUO HONORRIOS ADVOCATCIOS - EMPRESA DE ECONOMIA MISTA - FIXAO COM BASE NO ART. 20, 3 DO CPC. 1. A jurisprudncia desta Corte firme e pacfica quanto incidncia de correo monetria nos pagamentos em atraso, mesmo que no haja previso contratual. 2. A nica exceo quando o credor, ao receber a parcela devida, mesmo em atraso, d quitao plena. 3. A simples consignao de recebimento no anverso da fatura no induz quitao plena. 4. Juros de mora devidos a partir do vencimento de cada parcela em atraso, nos termos do art. 960 do CC, por se tratar de inadimplemento de obrigao positiva e lquida. Inexistncia de violao ao art. 1.536, 2 do CC. 5. Sendo a demandada sociedade de economia mista, os honorrios advocatcios devem ser fixados com base no art. 20, 3 do CPC e no no 4 do mesmo dispositivo e, portanto, deve obedecer os limites mnimo e mximo estabelecidos. 6. Recursos especiais improvidos" (REsp n 437.203/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 18.11.2002, p. 206).

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 conclusivo, portanto, que as compensaes financeiras em face dos atrasos nos pagamentos devidos pela Administrao ao contratado abrangem no apenas a incidncia de atualizao monetria (recomposio inflacionria generalizada), mas a aplicao de juros moratrios (destinados a compensar o contratado em decorrncia do estado de mora em que se encontra a Administrao).

3.1

A quantificao dos juros moratrios e sua delimitao temporal Sendo certa a aplicao de juros moratrios como penalizao

Administrao pelos atrasos na remunerao do contratado, surgem duas indagaes decorrentes: (i) qual o percentual de juros incidente?; (ii) sobre qual extenso temporal devero recair os juros moratrios? A primeira indagao deve ser respondida pela remisso ao ato convocatrio da licitao. J foi visto que a Administrao deve dispor sobre as penalizaes (inclusive moratrias) no edital de licitao (e na minuta do contrato). Contudo, no raro os editais se omitem quanto previso de encargos moratrios como via a penalizar a Administrao por seu inadimplemento. Neste caso, recorre-se ao disposto no artigo 406 do Cdigo Civil, que assim dispe: "Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional." A norma remete taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devido Fazenda Nacional, que, por sua vez, deve ser buscada na previso do artigo 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional: "se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de um por cento ao ms".

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Da concluir-se que, como se extrai de uma leitura lgico-normativa do ordenamento, os juros moratrios aplicveis mora da Administrao devem ser fixados em 1% ao ms. Uma segunda indagao diz com o perodo sobre o qual incidir o encargo moratrio. Esta questo depender da configurao da obrigao de pagamento, se lquida ou ilquida. Se ilquida, os juros, consoante tem entendido a jurisprudncia, s incidiro a partir da citao em eventual ao judicial ressarcitria. Mas este no ser o caso dos contratos administrativos para obras e servios relacionados construo civil, que sempre tero quantificao exata por ocasio das medies para pagamento. Est-se aqui diante de obrigaes pecunirias lquidas e exigveis, fato que atrai a aplicao dos juros de mora desde a data de vencimento da obrigao. Recorde-se que o artigo 397 do Cdigo Civil estabelece: O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. O Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente entendido que, para casos assim, os juros sero devidos a partir do vencimento da obrigao. Cite-se o Acrdo que decidiu os embargos de divergncia no recurso Especial n. 964.685 SP, onde se consignou:
(...) In casu, a partir da aprovao das medies pela contratante, seguida da emisso das faturas com prazo de vencimento ajustado no contrato celebrado entre as partes, resulta

incontroverso o inadimplemento do devedor em sua obrigao de saldar aquela dvida lquida, certa e exigvel. A partir desse ilcito contratual, restou configurada a mora, ilao esta que se extrai do art. 960, primeira parte, do Cdigo Civil/1916, atual art. 397 do Cdigo Civil/2002. 4. Os juros de mora correm a partir do primeiro dia seguinte ao vencimento (trigsimo dia subsequente ao trmino da mediao), porque despicienda a interpelao judicial, uma vez que h termo para o adimplemento contratual. No caso, o devedor fica automaticamente constitudo em mora desde o vencimento da obrigao inadimplida - o termo interpela

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pelo homem, dies interpelat pro homine. 5. Embargos de divergncia providos.

Assim e no mbito dos contratos administrativos, os juros de mora incidentes sobre os atrasos de pagamento devero ser contabilizados desde a data do vencimento da obrigao de remunerao.

3.2. A aplicao da correo monetria no perodo de mora no alcanada pela limitao de periodicidade trazida pela legislao do Plano Real No se argumente, por outro lado, que a aplicao da correo monetria aos perodos de mora estaria obstada dentro dos 12 meses prescritos como periodicidade mnima para a incidncia de reajustes contratuais pela legislao do Plano Real. O raciocnio se fundaria no disposto no 1 do art. 2o da Lei n. 10.192/2001, que estabelece ser nula de pleno direito qualquer estipulao de reajuste ou correo monetria de periodicidade inferior a um ano. A ponderao evidentemente improcedente. A restrio imposta pelo Plano Real tem por finalidade evitar a prtica do reajustamento precoce nas relaes jurdico-contratuais. A norma determina que, antes de um ano, a remunerao devida no dever sofrer reajuste. Esta disciplina relaciona-se ao regime de adimplemento. Isto : sua eficcia pressupe o adimplemento das obrigaes no tempo contratualmente acordado. Inclusive porque assumida conscientemente pelas partes, que antecipam para os preos contratados a variabilidade da inflao para o perodo. J o descumprimento dos prazos de pagamento pelo devedor, diversamente, submete o credor a uma situao de excepcionalidade, que foge previsibilidade e deve ser tratada luz do regime jurdico do inadimplemento. Aqui, tem-se um regime de exceo, informado pelo princpio da reparao do prejuzo em face de um comportamento ilcito de uma das partes. A situao pressuposta pelas regras que asseguram a compensao financeira indenizatria ao credor (conforme artigos 389, 394 e 395 do Cdigo Civil) completamente distinta daquela subjacente regra do 1 do art. 2o da 17

Lei n. 10.192/2001. Num caso, tem-se o ressarcimento em face de comportamento ilcito; noutro, a restrio a rejustamento para fins de mera reposio inflacionria ordinria. Por isso, a norma que estipula a periodicidade mnima ao reajustamento no pode ser invocada para obstar a aplicao da regra que impe ao devedor em mora o ressarcimento dos prejuzos gerados ao credor. Ou seja, o regime jurdico para a indenizao relativo ao perodo anterior ao vencimento no se confunde com o pertinente responsabilidade civil como assinala JUSTEN FILHO. (Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 14. Ed. So Paulo: Dialtica, 2010, p. 559). (...) a regra que probe reajustes para perodo inferior a doze meses no disciplina as conseqncias jurdicas do inadimplemento. O sujeito (inclusive o Estado) tem o dever de cumprir a prestao assumida, no prazo e condies determinadas. Ao infringir esse dever, sujeita-se obrigao de indenizar a parte inocente por perdas e danos. Entre os danos emergentes encontra-se, no mnimo, a perda do valor da moeda proveniente da inflao. Portanto, se o Estado atrasar o pagamento, dever pagar com correo monetria. Os Tribunais no tm hesitado em seguir esse caminho, na vigncia do Plano Real. Adota-se, geralmente, a variao do IGP-M da FGV como ndice para apurao da correo monetria. (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 14. Ed. So Paulo: Dialtica, 2010, p. 559). invivel, ento, invocar-se a limitao da periodicidade de 12 meses para reajustamento contratual com o objetivo de livrar a atualizao monetria do perodo de mora.

3.3. Dever jurdico de previso no edital das compensaes financeiras decorrentes dos atrasos nos pagamentos direito dos interessados de exigi-lo Por outro lado, tais acessrios devem, inclusive, estar previstos no edital e no contrato. O legislador desejou no apenas a imposio destes

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ressarcimentos sobre os perodos de atraso, mas sua antecipao no plano do edital e do contrato. Lembre-se que, dentre as condies de pagamento que devero ser previstas no edital de licitao, a teor do artigo 40 da Lei n. 8.666/93, constam as compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos. O comando da norma impe explicitamente a obrigao de as partes preverem no contedo do ato convocatrio da licitao e na minuta do contrato, como decorrncia os critrios objetivos destinados a compensar financeiramente os atrasos de pagamentos, assim como as penalizaes incidentes. Trata se de norma endereada prpria Administrao, encarregada de produzir o instrumento convocatrio. Sua previso acarreta o direito subjetivo de os interessados disputarem a licitao a partir do conhecimento destas condies. Inclusive porque tais condicionantes integram a equao econmico-financeira do contrato

administrativo, sendo uma informao imprescindvel confeco do preo ofertado para a Administrao. Observe-se que o interesse protegido com a norma abrange no apenas o dever de boa-f contratual (princpio fundamental da contratao

administrativa), mas a preservao da prpria economicidade Administrao. Nos termos expostos adiante, a explicitao das condies financeiras e moratrias ante o inadimplemento da Administrao por ocasio da confeco do ato convocatrio fato que contribui para a reduo dos custos transacionais, estimulando a reduo das ofertas apresentadas Administrao nas licitaes. Portanto, as compensaes financeiras e penalizaes por eventuais atrasos incorridos nos pagamentos devidos pela Administrao devem ser rigorosamente previstas no ato convocatrio da licitao. No se trata de mera

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faculdade da Administrao7, mas de dever jurdico expressamente imposto pela Lei. Assim, se o licitante pretender postular a incluso de previses desta natureza no ato convocatrio da licitao, poder faz-lo mediante a apresentao de pedido de esclarecimento (nos termos regulados no edital) ou mesmo de impugnao ao edital ( 1 do artigo 41 da Lei n. 8.666/93). Mantida a ilegalidade, caber ao interessado buscar a tutela judicial com vistas a corrigir a omisso.

3.3.1. Os indesejados efeitos econmicos da omisso do edital e do contrato quanto previso de compensaes e penalizaes aos atrasos no pagamento do contratado No se perca, tambm, que a omisso da Administrao quanto inscrio destas compensaes e penalizaes no contedo do edital de licitao em face de atrasos de pagamento pode gerar efeitos econmicos indesejados s contrataes administrativas. Falha desta ordem, para alm de caracterizar ilcito, importa a elevao dos custos de transao8, contribuindo para o encarecimento da contratao administrativa. A insegurana dos interessados relativamente aplicao de acessrios financeiros compensatrios e moratrios inevitavelmente conduzir

precificao desta insegurana, elevando seu preo conta da preveno de

Como diz MARAL, Significa que, omisso o edital acerca do tema, qualquer particular pode provocar a Administrao e exigir esclarecimento. Destaque-se que essa disciplina no facultativa, mas obrigatria. (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 14. Ed. So Paulo: Dialtica, 2010, p. 559).
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No plano da Teoria do Contrato, a noo de custos de transao adquire um uso generoso, fazendo-os corresponder a trs causas principais, no dizer de FERNANDO ARAJO: (i) custos de redao do clausulado (custos de complexidade); (ii) custos de disciplina contratual; e (iii) contingncias imprevistas. Aplicada ao contrato administrativo, a Economia dos Custos de Transao importa considerar, ento, todo o conjunto dos custos relacionados firmatura destes ajustes. Neste contexto, um dos principais fatores a influenciar os custos transacionais, e que se relaciona com a maximizao da eficincia nas relaes contratuais administrativas, est na indefinio de contingncias futuras (o que conduz os interessados precificao desta insegurana). Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 198

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prejuzos mais acentuados. Ou seja: os ofertantes acabam por precificar sua insegurana, o que se retrata na elevao do preo de sua proposta. Prticas destas naturezas maculam a reputao (gerando-se um dficit de confiana9) da Administrao como ente contratante, conduzem ampliao progressiva da insegurana e podem produzir efeitos equivalentes quilo que a doutrina econmica chama de seleo adversa (GEORGE AKERLOF)10. O tema se relaciona com os efeitos da assimetria informacional na relao prcontratual, produzindo-se a adjudicao de propostas desvantajosas (pelo nivelamento mediano da reputao dos agentes), com a rejeio dos melhores ofertantes11. Num certo sentido, estas prticas omissivas podem revelar efeitos equiparveis seleo adversa. A ausncia de previsibilidade quanto ao cumprimento dos contratos pela Administrao e aos instrumentos de ressarcimento correspondentes conduz os privados a embutirem em suas ofertas o preo desta insegurana, inserindo nas propostas oferecidos ao Poder Pblico os custos destinados a minimizar um ressarcimento eventual
num ambiente de confiana que se alcana baixos custos de transao. ele uma espcie de aglutinador social, que permite s pessoas interagirem a baixos custos de transao, o que equivale a dizer que promotor de bem-estar social, especificamente na medida em que viabiliza mais investimento produtivo em condies de complementariedade e interdependncia. ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007, p. 360.
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O Economista formulou a problemtica estudando o mercado de veculos usados (a que chamou de lemons) nos Estados Unidos. AKERLOF, G. The Market for Lemons: quality uncertainty and the Market Mechanism, In Quarterly Journal of Economics n. 84, 1970, p. 488 a 500. Ver, ainda e em relao ao tema, AZEVEDO, Paulo Furquim de. Contratos Uma Perspectiva Econmica, In Direito e Economia Anlise Econmica do Direito e das Organizaes (org. DECIO ZYLBERSZTAJN e RACHEL SZTAJN). Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 122 e ss. 11 No seio do contrato, a seleo adversa manifesta-se em mltiplas dimenses, que vo desde a escolha de parceiros contratuais at compatibilizao de incentivos entre as partes e configurao concreta dos termos contratuais: aquele que procura uma soluo contratual, ignorando as caractersticas dos potenciais parceiros e as intenes deles (que para ele so experience goods, insusceptveis de revelarem as suas caractersticas ex post), oferece condies contratuais medianas que afastam os melhores parceiros potenciais aqueles que, conhecendo as suas prprias caractersticas e julgando-se acima da mediana, consideram desvantajosas as condies propostas. Sucede que as condies iniciais j no so medianas para a metade pior que subsiste, e isso aconselhar uma degradao das condies contratuais oferecidas, e assim sucessivamente, at por fim as condies serem aceitveis apelas pelo pior dos potenciais parceiros contratuais, o ltimo com quem inicialmente haveria a inteno de contratar: rematando-se assim o processo de seleo adversa com um verdadeiro e prprio colapso da contratao Teoria Econmica..., p. 285.
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decorrente de prticas de descumprimento contratual (precificando, assim, um cenrio pessimista de custos). No seria errado, ademais, apontar um alcance horizontal dos efeitos negativos daquelas prticas, maculando a imagem da Administrao Pblica como instituio contratante. Assim, setores do Poder Pblico mais ajustados boa-f e ao cumprimento estrito do contrato so prejudicados pela nivelao das ofertas geradas pelo setor privado (equalizadas num nvel desvantajoso para algumas Administraes, em decorrncia de uma situao de assimetria informacional). Assim e em suma: sem a exatido acerca destas previses, os licitantes, com vistas a acautelarem-se quanto a prejuzos futuros, tendero a considerar em suas propostas o cenrio mais oneroso possvel. A tendncia, em situaes desta natureza, a precificao referenciada por um cenrio pessimista, eliminando-se riscos de prejuzo. Haveria prejuzo economicidade e a adoo de uma orientao que prestigiaria a elevao dos custos transacionais.

3.3.2. O silncio do edital e do contrato no impede a aplicao da atualizao monetria + juros moratrios Indo-se avante, seria correto afirmar que a omisso do edital de licitao no elimina o dever jurdico de a Administrao ressarcir o contratado pelos prejuzos gerados pelos atrasos nos pagamentos devidos. Isso porque a norma da alnea d do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93 tem natureza de norma injuntiva e no meramente dispositiva. Na lio de JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, as regras injuntivas so as que se aplicam haja ou no declarao de vontade dos sujeitos neste sentido. Diversamente das regras dispositivas, que s se aplicam se as partes suscitam ou no afastam sua aplicao12. Assim, enquanto as normas injuntivas possuem uma aplicabilidade autonomizada da pactuao contratual das partes,
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O direito (introduo e teoria geral). 13. Ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 520.

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as normas dispositivas tm entre os seus pressupostos a sua manifestao de vontade. O cunho injuntivo da norma do artigo 40 extrai-se de sua disposio literal. Tal como previsto no caput do artigo, as compensaes financeiras e penalizaes por eventuais atrasos sero indicao obrigatria do edital de licitao. A clareza da redao do artigo no deixa margem para outras interpretaes. Caracterizando-se a norma do artigo 40 como injuntiva, no cabero s partes contratantes ( Administrao, em ltima anlise, encarregada da confeco do ato convocatrio) decidir a propsito da incluso ou no-incluso destas previses no contrato. H um mandamento para a sua aplicao independentemente da manifestao de vontade das partes. Portanto, as compensaes financeiras sero devidas ao contratado na hiptese de mora da Administrao estejam elas previstas ou no no plano do contrato. Lembre-se que o ressarcimento automtico do contratado mediante a utilizao destes instrumentos jurdicos (correo monetria + juros moratrios) decorre do regime jurdico da mora, incorporado pela Lei n. 8.666/93. Trata-se de frmulas destinadas reparao de prejuzos gerados ao contratado em face de comportamento ilcito da Administrao. Assim sendo, evidente que o edital de licitao no poderia eliminar o cabimento da hiptese, nem mesmo restringi-lo. Bem assim, seu silncio no significar ausncia de sua incidncia na contratao administrativa. A doutrina tem o mesmo entendimento:
Ora, no parece coerente aceitar que se a Administrao, por equvoco ou deliberadamente, no incluiu no edital clusula nesse sentido, deva o contratado amargar o prejuzo decorrente de ato para o qual no contribuiu, e a Administrao, da tirando proveito, obtenha vantagem indevida e sem causa. O que no se pode aceitar,

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realmente, que a Adminstrao Pblica venha a ser beneficiada com a adoo de uma conduta irregular, que, no presente caso, materializa-se no descumprimento de obrigaes contratuais assumidas perante o contratado. Ento, ainda que silente o edital e o contrato, tudo leva a crer que o mais adequado consiste em, mesmo nessa situao, fazer incidir correo monetria. Sustentar entendimento em sentido contrrio, saliente-se, resultaria em atribuir juridicidade ao to rechaado enriquecimento sem causa (Rodrigo Vissotto Junkes, Revista Znite, ILC, n 116, outubro de 2003 pgina 857).

Nem se argumente que, quando no convencionados, a aplicao dos juros moratrios estaria a depender da demonstrao de prejuzo. Tal no ocorre. Basta invocar o disposto nos artigos 406 e 407 do Cdigo Civil brasileiro para o reconhecimento da improcedncia do argumento. Quanto a isso, a doutrina especializada tem dito que A obrigao de pagamento dos juros moratrios, em virtude do retardamento no cumprimento da obrigao principal, independe da alegao de prejuzo. Tal decorre da prpria natureza do juro, consistente no preo da utilizao do capital. Desta forma, a reteno indevida pelo inadimplente do capital pertencente ao credor importa na privao temporria da disponibilidade de sua riqueza, impondo-se a incidncia dos juros moratrios, sem que se necessite demonstrar o prejuzo efetivamente causado. (TEPEDINO, Gustivo. BARBOZA. Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 739 e 740). Descabe aduzir, ento, a no-aplicabilidade dos juros de mora quando no demonstrados os prejuzos. Estes sero sempre presumidos, por vontade do legislador, merecendo aplicao automtica hiptese de mora.

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3.4. Ressarcimento por perdas e danos gerados pela mora Alm de correo monetria e juros de mora, aplicados de modo cumulativo, o contratado que experimentar atrasos nos pagamentos devidos dever ser indenizado pela Administrao por outros e eventuais prejuzos que sejam demonstrados. Isso decorre do regime de responsabilizao civil da Administrao por ilcito contratual, extraindo-se da letra do disposto pargrafo nico do artigo 404 do Cdigo Civil brasileiro. Nos termos da norma, tem-se que:
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar.

A norma nada mais faz do que traduzir o postulado fundamental da reparao da totalidade dos prejuzos ao lesado pelo seu causador. Face ao inadimplemento de uma das partes, no lcito que a parte lesada deixe de ser ressarcida pela totalidade de seus prejuzos, recompondo-se o estado de coisas anterior. Por isso, a norma do pargrafo nico do artigo 404 do Cdigo Civil no limitou o ressarcimento do contratado, como perdas e danos nas obrigaes de pagamento em dinheiro inadimplidas, aplicao dos juros de mora + atualizao monetria, estendendo-o, tambm, a outros prejuzos

demonstrados. importante mencionar que a postulao pelo contratado do ressarcimento dos prejuzos que excederem os juros moratrios dever estar acompanhada de sua demonstrao concreta, s podendo assim ser objeto de ressarcimento pela Administrao.

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3.5. A estipulao de clusula penal Nada impede que se preveja contratualmente multa aplicvel Administrao para os atrasos na remunerao. A hiptese equivale estipulao de clusula penal. Trata-se de uma via costumeiramente utilizada no mbito privado para antecipar a quantificao do ressarcimento parte lesada em vista de contingncias futuras. A Lei Geral de Licitaes e Contratos no tratou explicitamente da questo, remetendo legislao civil a disciplina sobre o tema. A aplicabilidade da clusula penal mora dos contratantes matria reservada pela lei civil disposio das partes. A despeito de a Lei nacional (sobre licitaes e contratos administrativos) no ter explicitado disciplina impositiva da adoo de multa ou clusula penal no mbito dos contratos administrativos, nada impede que as leis regionais ou locais (de Estados e Municpios) prevejam tratamento distinto. o que ocorre com a legislao do Estado do Paran (Lei n. 15.608/2007, art. 69, II, i), que determina a adoo obrigatria de correo monetria, juros de mora e, inclusive, multa (penal) hiptese do atraso da Administrao na remunerao do contratado.

3.5.1 A legislao do Estado do Paran e a expressa imposio, em carter cumulativo, de correo monetria, multa e juros moratrios para a hiptese de atrasos na remunerao do contratado - Lei n. 15.608/2007, art. 69, II, i A Lei de licitaes e contratos administrativos do Estado do Paran explicitou-especificou as conseqncias jurdicas decorrentes da mora da Administrao quanto ao pagamento da remunerao do contratado. Atuando nos espaos jurdicos deixados pelas normas gerais veiculadas pela Lei n. 8.666/93, o legislador do Estado do Paran tornou explcita a identificao dos instrumentos jurdicos que devem ser aplicados como via de ressarcimento ao contratado em decorrncia dos atrasos de remunerao, e que devem estar previstos no edital de licitao. 26

O artigo 69 da Lei n. 15.608/2007 disps que O edital divide-se em trs partes, devendo constar: I na primeira, prembulo: (...) II na segunda, corpo do edital: (i) a multa, juros de mora e atualizao monetria incidentes sobre o valor devido e calculado entre a data do vencimento da obrigao de pagamento e a data em que este efetivamente ocorrer13. Como se v, prescreveu-se a aplicao de atualizao monetria, juros de mora e, inclusive, multa para os casos de atraso no pagamento do contratado. Tais compensaes sero aplicveis cumulativamente s hipteses de atraso independentemente de sua previso no edital e no contrato. Isso porque dispositivo tem natureza de norma injuntiva. Basta notar a letra do caput da norma, que utiliza do verbo dever, no objetivo de tornar fora de dvida o carter impositivo e obrigatrio da previso-aplicao daqueles instrumentos jurdicos de ressarcimento para os casos de atraso de remunerao do contratado. Andou bem o legislador estadual ao deixar objetivamente explicitado quais as compensaes financeiras que devero obrigatoriamente incidir na hiptese. A imposio atenua o problema da unilaterabilidade na confeco das clusulas do contrato administrativo, garantindo ao contratado, destinatrio das previses contratuais unilateralmente concebidas pela Administrao, a percepo deste especfico ressarcimento em decorrncia da prtica de ilcitos contratuais do Poder Pblico. A omisso nos editais de licitao desencadeadas pelo Estado do Paran e pelos entes de sua Administrao indireta (inclusive autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista) quanto ao atendimento do previsto na Lei n. 15.608/2007, art. 69, II, i poder ser corrigido mediante a manifestao de impugnao (artigo 72 da Lei n. 15.608/2007) pelos interessados, cujo julgamento dever provocar a incluso da previso.

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O grifo no consta do original.

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3.5. Ressarcimento pelos atrasos no pagamento das compensaes financeiras Evidentemente que as compensaes financeiras devero ser

computadas at o momento do efetivo pagamento. A mora, como j referido, equivale a um perodo de inadimplemento, que se estende desde a data em que deveria ter sido promovido o pagamento at data em que este pagamento efetivamente realizado. Tal como relatado no quesito 3, tem-se verificado na prtica muitas vezes o pagamento da remunerao originria em atraso de modo desvinculado do pagamento dos acessrios ressarcitrios (devidos pelo atraso). O pagamento do ressarcimento deslocado para o futuro, o que deve gerar nova correo e novos encargos moratrios sobre o novo atraso experimentado. certo que o quantum ressarcitrio calculado sobre o atraso no pagamento da remunerao originria em atraso dever ser paga juntamente com esta. Se houver apenas o pagamento da remunerao originria em atraso, com o deslocamento do pagamento dos acessrios incidentes sobre aquele atraso para o futuro, evidente que sobre o quantum ressarcitrio no pago naquela data incidiro correo monetria e juros de mora at o momento do efeito pagamento. Haver mora quanto ao pagamento das compensaes, tratadas juridicamente nos termos expostos acima.

4. Concluso Valendo-me das consideraes acima, passo a responder os quesitos formulados: 1) Na hiptese de atraso nos pagamentos devidos ao contratado na esfera

da execuo do contrato administrativo, quais os encargos financeiros incidentes sobre os perodos de atraso? Resposta: Na hiptese de atraso no adimplemento da remunerao do contratado, sobre o integral perodo da mora (do atraso), dever incidir, cumulativamente, (i) atualizao monetria; (b) juros de mora no patamar

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definido em contrato, ou, no silncio deste, ao valor de 1% ao ms; e (c) ressarcimento indenizatrio por perdas e danos experimentados pelo contratado (desde que devidamente demonstrados). O prazo para o respectivo pagamento do contratado ser aquele disposto no edital e no contrato, sendo que tal dever observar o limite mximo de 30 dias. No silncio do edital e do contrato, prevalecer o prazo de 30 dias contados da data do adimplemento da obrigao pelo contratado. O prazo para pagamento conta-se a partir da cincia da Administrao acerca da concluso de certa parcela da obra ou servio (adimplemento da obrigao) e no a partir de seu recebimento pela Administrao. A mora restar configurada aps o exaurimento do prazo para pagamento, sem que a Administrao tenha realizado o pagamento correspondente ou a formalizao da rejeio da prestao. 2) lcito aos interessados exigir das Administraes a incluso nos

editais de licitao de previses acerca das compensaes financeiras incidentes na hiptese de atraso nos pagamentos devidos pela Administrao ao contratado? Se positiva a resposta, qual o critrio que dever orientar a parametrizao destas compensaes? 3) No silncio do edital de licitao a esse respeito, quais os direitos do contratado? Resposta: Sim, os interessados em disputar a licitao detm direito subjetivo a que o edital preveja de modo claro e objetivo todas as compensaes financeiras e penalizaes aplicveis hiptese de atraso nos pagamentos devidos pela Administrao. Em contrapartida, h o dever jurdico de Administrao assim proceder. Tal decorre da aplicao do disposto na alnea d do inciso XIV do artigo 40 da Lei n. 8.666/93. Para tanto, os interessados podero se valer de simples pedido de esclarecimento ou da via da impugnao do edital, em prazo prprio (a teor do artigo 41 da Lei n. 8.666/93). A parametrizao ser aquela definida no ato convocatrio da licitao. A referncia utilizada pela legislao aplicvel para os juros de mora de 1% ao ms. Na hiptese de omisso do edital de licitao e do contrato, os juros de

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mora incidentes sobre os perodos de atraso sero de 1% ao ms, conforme disposto extrado da combinao dos artigos 406 do Cdigo Civil, e 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional. O silncio do ato convocatrio da licitao e do contrato acerca das compensaes e penalizaes financeiras no elimina o seu cabimento nos casos concretos. Ocorrendo atrasos de pagamento, e ainda que silentes o edital e o contrato, o contratado far jus incidncia cumulativa sobre todo o perodo de mora de (i) atualizao monetria; (b) juros de mora no patamar definido em contrato, ou, no silncio deste, ao valor de 1% ao ms; e (c) ressarcimento indenizatrio por perdas e danos experimentados pelo contratado (desde que devidamente demonstrados). 3) Uma prtica frequente das Administraes est em desvincular no tempo o pagamento da remunerao originria em atraso e o pagamento pelas compensaes incidentes sobre aquela. Ainda que reconhecido o direito s compensaes, o seu pagamento somente realizado aps o decurso de certo lapso do pagamento da remunerao originria. Contudo, costumeiro no fazer incidir sobre as compensaes em atraso nova atualizao e novos encargos moratrios. Diante disso, indaga-se: h direito do contratado em perceber novos acessrios em face dos atrasos no pagamento dos acessrios incidentes sobre o atraso do pagamento do valor originrio de remunerao? Resposta: Sim. As compensaes de ressarcimento (atualizao monetria + juros de mora) que so calculadas em funo da remunerao originria em atraso devem ser pagas na data do pagamento desta. Inclusive porque so calculadas em funo do perodo do atraso para o pagamento daquele especfico valor. Se por qualquer motivo as compensaes forem pagas em momento posterior, devem sobre o quantum incidir atualizao monetria e juros de mora at o seu efetivo pagamento. Isto : o atraso no pagamento das compensaes pelo atraso na remunerao originria gera nova atualizao e novos encargos moratrios calculados sobre o valor das compensaes no pagas e a partir da data em que deveriam ter sido pagas (juntamente com o pagamento da remunerao originria em atraso).

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 o meu parecer. Curitiba, junho de 2010.

FERNANDO VERNALHA GUIMARES

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