Nmer o 14 j unho/agost o de 2002 Sal vador Bahi a Br asi l
A ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL E OS LIMITES
ATUAO ESTATAL NO CONTROLE DE PREOS
Prof. Lus Roberto Barroso Prof. Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Master of Laws pela Universidade de Yale. Procurador do Estado e advogado no Rio de Janeiro.
SUMRIO: I. Nota prvia. Parte I. CONSTITUIO, ORDEM ECONMICA E INTERVENO ESTATAL. II. Fundamentos da ordem econmica: livre iniciativa e valorizao do trabalho humano. III. Princpios da ordem econmica. III.1. Princpios de funcionamento; III.2. Princpios-fins. IV. Agentes da ordem econmica. IV.1. Papel do Estado na ordem econmica; IV.2. Papel da iniciativa privada na ordem econmica. V. Interveno estatal na ordem econmica: disciplina. V.1. Modalidades de interveno estatal na ordem econmica; V.2. Limites e fundamentos legtimos da interveno disciplinadora; a) Limites da disciplina; b) Fundamentos da disciplina. Parte II. LIMITES CONSTITUCIONAIS DISCIPLINA DE PREOS POR PARTE DO ESTADO. VI. Competncia estatal em matria de preos privados. VI.1. A livre fixao de preos elemento fundamental da livre iniciativa. O controle prvio de preos como poltica pblica regular viola princpio constitucional; VI.2. Somente em situao de anormalidade do mercado, ausentes as condies regulares de livre concorrncia, o princpio da livre iniciativa poder sofrer ponderao para admitir o controle prvio de preos; VI.3. Pressupostos constitucionais para o controle prvio de preos. VII. Concluso.
I. NOTA PRVIA
O estudo que se segue encontra-se dividido em duas partes. Na parte I, procura-se delinear doutrinariamente o papel econmico do Estado e seus limites legtimos. Na parte II, desenvolve-se o estudo das possibilidades e limites da ao estatal no que diz respeito a preos privados em geral. Doze anos aps a reconstitucionalizao, estes temas ainda suscitam perplexidades diversas e no foram pacificados na doutrina, na jurisprudncia e na prtica dos Poderes pblicos.
2 Doutrinadores eminentes sustentam o ponto de vista de que, no Brasil, aps a Constituio de 1988, no mais seria legtimo qualquer tipo de atuao estatal no controle de preos, vista do princpio da livre concorrncia 1 . H um conjunto bem articulado de argumentos em favor dessa tese, sem embargo de existir pronunciamento jurisprudencial relevante em sentido diverso 2 . Cabe-me declinar, por dever de honestidade cientfica, que no esta a minha convico, consoante externei em artigo doutrinrio escrito ainda em 1993 3 .
De fato, no tendo o princpio carter absoluto, pode haver situaes excepcionais de interveno estatal legtima em matria de preos. Esta possibilidade, eventual e drstica, no se confunde com a idia que tem ganho curso em certos segmentos governamentais: a de que a livre iniciativa, deciso poltica fundamental do constituinte de 1988, deva ceder passo diante de todos os demais bens em alguma medida valorados pela Constituio. Ou pior: deve submeter-se s decises circunstanciais da convenincia poltica.
A questo complexa e ser objeto de apreciao analtica, em um esforo para delimitar o espao prprio de irradiao de cada um dos princpios relevantes, bem como dos parmetros dentro dos quais os juzos de ponderao devero operar. A trajetria delineada inclui a anlise de aspectos jurdico-constitucionais da ordem econmica e do papel reservado iniciativa privada e ao Estado, com nfase nos fundamentos e limites da interveno disciplinadora do Poder Pblico sobre a atuao privada.
Parte I - CONSTITUIO, ORDEM ECONMICA E INTERVENO ESTATAL
1 Essa a posio, dentre outros autores, de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de 1988, 1989, p. 69/70; Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, 1990, p. 16/17; Miguel Reale Jnior, Casos de direito constitucional, 1992, p. 18/19; Marcos Juruena Villela Souto, Constituio econmica, Cadernos de direito tributrio 4, 1993, p. 250 e Dinor Adelaide Muselli Grotti, Interveno do estado na economia, Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n 15, 1996, p. 74. 2 Trata-se da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADIN n 319-DF que, por maioria, considerou constitucional a Lei n 8.039/90, que dispunha sobre critrios de reajustes das mensalidades escolares. Vale registrar que no se est integralmente de acordo com as premissas e concluses da referida deciso, que, excessivamente marcada pelas circunstncias do caso concreto, no produziu fundamentos de validade geral. 3 Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, in Revista Forense n 323/83, p. 92: A despeito do reconhecimento que merecem os autores citados ambos da maior suposio parece-me radical o ponto de vista de que o princpio da livre concorrncia veda, tout court, a possibilidade de o Governo controlar preos, inclusive por tabelamento ou congelamento. preciso ter em conta outros valores da ordem constitucional que atenuam a rigidez de tal colocao, como, v.g., a defesa do consumidor (art. 170, V) e a represso do abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio de lucros (art. 173, 4).
3 II FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONMICA: LIVRE INICIATIVA E VALORIZAO DO TRABALHO HUMANO
A livre iniciativa e o valor do trabalho humano so dois dos princpios fundamentais do Estado brasileiro e os fundamentos da ordem econmica. Essa a dico expressa dos arts. 1, IV, e 170, caput, da Carta, in verbis:
Art.1. A Repblica Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: ........................................................ IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa (...).
Tais princpios correspondem a decises polticas fundamentais do constituinte originrio 4 e, por essa razo, subordinam toda a ao no mbito do Estado, bem como a interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais. A ordem econmica, em particular, e cada um de seus agentes os da iniciativa privada e o prprio Estado esto vinculados a esses dois bens: a valorizao do trabalho [e, a fortiori, de quem trabalha,] e a livre iniciativa de todos que, afinal, tambm abriga a idia de trabalho , espcie do gnero liberdade humana.
A Constituio de 1988 cuidou de concretizar o princpio da valorizao do trabalho em regras concentradas em seu art. 7, onde se pode encontrar um rol de direitos assegurados aos trabalhadores 5 . O elenco que ali figura no exclui outros direitos que visem melhoria de sua condio social, nos termos expressos do caput do mesmo artigo 6 . O constituinte prestigiou, nessa mesma linha, o trabalho dos autores e inventores, atravs das garantias do direito autoral (art. 5, XXVII) e da proteo patentria (art. 5, XXIX), e daqueles profissionais que participam de espetculos pblicos ou de obras coletivas (art. 5, XXVIII). O fundamento da proteo ao trabalhador e da valorizao do trabalho encontra-se na prpria dignidade da pessoa humana (art. 1, III).
O princpio da livre iniciativa, por sua vez, pode ser decomposto em alguns elementos que lhe do contedo, todos eles desdobrados no texto constitucional.
4 Sobre o conceito de decises polticas fundamentais, v. Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, 1970. 5 Ainda que alguns permaneam paralisados pela inrcia do legislador. 6 CF, art. 7, caput: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:.
4 Pressupe ele, em primeiro lugar, a existncia de propriedade privada, isto , de apropriao particular dos bens e dos meios de produo (CF, arts. 5, XXII e 170, II). De parte isto, integra, igualmente, o ncleo da idia de livre iniciativa a liberdade de empresa, conceito materializado no pargrafo nico do art. 170, que assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao, salvo nos casos previstos em lei. Em terceiro lugar situa-se a livre concorrncia, lastro para a faculdade de o empreendedor estabelecer os seus preos, que ho de ser determinados pelo mercado, em ambiente competitivo (CF, art. 170, IV). Por fim, da essncia do regime de livre iniciativa a liberdade de contratar, decorrncia lgica do princpio da legalidade, fundamento das demais liberdades, pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II).
bem de ver que, embora a referncia livre iniciativa seja tradicional nos textos constitucionais brasileiros, a Carta de 1988 traz uma viso bem diversa da ordem econmica e do papel do Estado, em contraste com os modelos anteriores. J no se concede mais, como fazia a Carta de 1967/69, ampla competncia na matria ao legislador ordinrio, ao qual era reconhecida at mesmo a possibilidade de instituir monoplios estatais 7 . As excees ao princpio da livre iniciativa, portanto, havero de estar autorizadas pelo prprio texto da Constituio de 1988 que o consagra. No se admite que o legislador ordinrio possa livremente exclu-la, salvo se agir fundamentado em outra norma constitucional especfica. 8
Note-se desde logo que no h norma constitucional que autorize o estabelecimento de controle prvio de preos no mbito do mercado. Apenas a atuao repressiva do Poder Pblico est constitucionalmente prevista, nos termos do art. 173, 4 da Carta 9 , a ser desencadeada a partir da apurao da prtica de ilcitos em decorrncia do abuso de poder econmico. por essa razo que boa parte da doutrina rejeita qualquer forma de controle prvio de preos, como o caso de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que registrou expressamente:
7 Esse era o teor do art. 163 da Constituio de 1967/69: "So facultados a interveno no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficcia no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.". 8 Nesse sentido, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de 1988, 1989, p. 69/70: Este rol constitucional de instrumentos de interveno regulatria exaustivo: no admite ampliao por via interpretativa, uma vez que representam, cada um deles, uma exceo ao princpio da livre iniciativa (art. 1, IV, e art. 170, caput) e, mais precisamente, ao princpio da livre concorrncia (art. 170, IV). Qualquer outra modalidade interventiva, admissvel genericamente no art. 163 da antiga Carta (...) perde, na vigente, seu suporte constitucional. 9 CF, art. 173, 4: A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
5 o caso para tocarmos num exemplo de grande importncia, do controle estatal de preos. Essa prtica, largamente utilizada no autoritarismo econmico, durante vrias dcadas neste Pas, mas to prejudicial competio, to incompatvel com uma poltica de desenvolvimento (hoje, princpio constitucional art. 3, II), to perigosa pelas distores que gera (como nos casos dos planos Cruzado e Vero), teve seu fim, com muito atraso, na Constituio de 1988. No ser mais possvel burocracia incompetente fazer demagogia com preos. A interveno regulatria nos preos no exclui, todavia, a modalidade sancionatria, sempre que se caracterizarem as transgresses previstas no art. 173, 4, casos em que o Estado estar autorizado a intervir vinculada e motivadamente. 10
Tal ponto de vista, embora bem fundado e trazendo a autoridade de seu autor, no corresponde minha convico doutrinria, como j assinalado. Penso ser preciso conceder que, em situaes excepcionais, o controle prvio de preos poder justificar-se, com fundamento nos prprios princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Ser este o caso quando esta medida extrema for essencial para reorganizar um mercado deteriorado, no qual esses dois princpios tenham entrado em colapso e no mais operem regularmente. De qualquer sorte, ainda nessa hiptese, o controle de preos somente ser considerado legtimo se obedecer a um conjunto de pressupostos, que sero examinados adiante.
Cabe, nesse passo, uma breve anotao sobre a teoria dos princpios e como eles se inserem na ordem jurdica como um todo. Como j assinalado, nenhum princpio absoluto. O princpio da livre iniciativa, portanto, assim como os demais, deve ser ponderado com outros valores e fins pblicos previstos no prprio texto da Constituio. Sujeita-se, assim, atividade reguladora e fiscalizadora do Estado, cujo fundamento a efetivao das normas constitucionais destinadas a neutralizar ou reduzir as distores que possam advir do abuso da liberdade de iniciativa e aprimorar-lhe as condies de funcionamento.
A ponderao a tcnica utilizada para a neutralizao ou atenuao da coliso de normas constitucionais. Destina-se a assegurar a convivncia de princpios que, caso levados s ltimas conseqncias, acabariam por se chocar 11 . o que acontece, e.g., com a liberdade de expresso e o direito
10 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de 1988, 1989, p. 69/70. Essa tambm a posio de muitos outros autores: Celso Ribeiro Bastos, Comentrios Constituio do Brasil, 1990, p. 16/17; Miguel Reale Jnior, Casos de direito constitucional, 1992, p. 18/19; Marcos Juruena Villela Souto, Constituio econmica, Cadernos de direito tributrio 4, 1993, p. 250 e Dinor Adelaide Muselli Grotti, Interveno do Estado na economia, Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n 15, 1996, p. 74. 11 Lus Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, pp. 65-8: O direito, como se sabe, um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham. Para solucionar essas
6 vida privada e honra ou com o direito propriedade e sua funo social 12 . evidente, entretanto, que a ponderao encontra limites no contedo prprio e tpico de cada princpio. No fosse assim, a interpretao constitucional seria um mero jogo de palavras sem contedo e sem valor. Bastaria afirmar que se est ponderando um determinado princpio para, por essa expresso mgica, o intrprete encontrar-se autorizado a transgredir livremente o que o princpio determina. Estar-se-ia diante de uma grande fraude Constituio, finamente captada por Celso Antonio Bandeira de Mello:
Um fundamento constitucional que pudesse ser arredado por obra de legislao ordinria ou um princpio que esta pudesse menoscabar, a toda evidncia, nada valeriam e o constituinte seria um rematado tolo se houvesse pretendido constru-los com tal fragilidade. 13
Particularmente acerca da livre iniciativa e dos demais princpios que com ela convivem, escreveu ainda uma vez Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
O princpio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princpio da liberdade de empresa corrige-se com o da definio da funo social da empresa; o princpio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competio, moderam-se com o da represso do abuso de poder econmico; o princpio da liberdade de contratao limita-se pela aplicao dos princpios de valorizao do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo; e, finalmente, o princpio da propriedade
hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia (...), o temporal (...) e o da especializao (...). Esses critrios, todavia, no so satisfatrios quando o conflito se d entre normas constitucionais. (...) A ponderao de valores a tcnica pela qual o intrprete procura lidar com valores constitucionais que se encontrem em linha de coliso. Como no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir-se um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Relembre-se: as regras incidem sob a forma de tudo ou nada (Dworkin), ao passo que os princpios precisam ser sopesados. Sobre a teoria dos princpios e a ponderao de valores, veja-se Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 83; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000; e Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, Trad. Ingo Wolfgang Sarlet, 1999, Revista Interesse Pblico n 2, p. 93 e ss.. 12 Sobre o assunto, v. tambm Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999. 13 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 11 ed., 1999, p. 490/1.
7 privada restringe-se com o princpio da funo social da propriedade. 14 (grifos no original)
Ora bem: se a liberdade para fixar preos de acordo com o mercado concorrencial da prpria essncia da livre iniciativa, ela no pode ser eliminada de forma peremptria, sob pena de negao do princpio, e no de ponderao com outros valores. A menos que e este o ponto a que se chegar mais frente o controle prvio fosse necessrio para recompor o prprio sistema de livre iniciativa.
Alm desses dois princpios fundamentais livre iniciativa e valorizao do trabalho , o art. 170 apresenta, ainda, um conjunto de princpios setoriais 15
que, em harmonia com esses, devero conduzir a ordem econmica. A eles se dedica o tpico seguinte.
III PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA
Alm de repetir que a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa constituem os fundamentos da ordem econmica, como j o so do Estado de forma mais geral, o art. 170 da Constituio enuncia os demais princpios que devem orientar a atuao do Estado e dos particulares nos processos de produo, circulao, distribuio e consumo das riquezas do Pas. Confira-se a ntegra do dispositivo:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego;
14 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de 1988, 1989, p. 28. 15 Sobre a distino entre princpios fundamentais, gerais e setoriais, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da constituio, 3 ed., 1999, p. 147 e ss..
8 IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
Da leitura dos princpios setoriais em questo, fcil perceber que no h uma homogeneidade funcional entre eles. O papel que a livre concorrncia desempenha na ordem econmica diverso daquele reservado ao princpio que propugna pela busca do pleno emprego ou pela reduo das desigualdades regionais e sociais. vista dessa constatao, possvel agrupar estes princpios em dois grandes grupos, conforme se trate de princpios de funcionamento da ordem econmica e de princpios-fins. Em linhas gerais, os princpios de funcionamento estabelecem os parmetros de convivncia bsicos que os agentes da ordem econmica devero observar. Os princpios fins, por sua vez, descrevem realidades materiais que o constituinte deseja sejam alcanadas. Convm analisar cada uma dessas categorias separadamente.
III.1. Princpios de funcionamento
Os princpios de funcionamento referem-se dinmica das relaes produtivas, s quais todos os seus agentes esto vinculados. Podem ser classificados como princpios de funcionamento aqueles referidos nos incisos I a VI do artigo 170, a saber: (i) soberania nacional, (ii) propriedade privada, (iii) funo social da propriedade, (iv) livre concorrncia, (v) defesa do consumidor e (vi) defesa do meio ambiente.
(i) Soberania nacional Soberania um atributo essencial do Estado, sendo conceito de dupla significao: do ponto de vista do direito internacional, expressa a idia de igualdade, de no subordinao; do ponto de vista interno traduz a supremacia da Constituio e da lei, e da superioridade jurdica do Poder Pblico na sua interpretao e aplicao. Se o Estado brasileiro decretar embargo comercial a um pas, proibindo as exportaes, todas as empresas tero de sujeitar-se. Se partes privadas escolherem contratualmente a aplicao de lei estrangeira em matria na qual a norma brasileira seja de aplicao cogente, esta que prevalecer. A prpria reserva de mercado em setor estratgico manifestao de soberania nacional na ordem econmica.
(ii) Propriedade privada e funo social da propriedade A propriedade privada condio inerente livre iniciativa e lugar da sua expanso 16 , alm de direito individual constitucionalmente assegurado 17 .
16 Trcio Sampaio Ferraz Jr, Congelamento de preos tebelamentos oficiais (parecer), Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77. 17 CF, art. 5, XXII.
9 Sua funo como princpio setorial da ordem econmica , em primeiro lugar, assegurar a todos os agentes que nela atuam ou pretendam atuar a possibilidade de apropriao privada dos bens e meios de produo. Ao mesmo tempo, impe aos indivduos em geral o respeito propriedade alheia e limita a ao do Estado, que s poder restringir o direito propriedade nas hipteses autorizadas pela Constituio Federal 18 .
Nada obstante, e superando uma concepo puramente individualista da propriedade, o texto constitucional estabeleceu que, na ordem econmica por ele disciplinada, a propriedade dever ter uma funo social. O conceito relativamente difuso, mas abriga idias centrais como o aproveitamento racional, a utilizao adequada dos recursos naturais, a preservao do meio ambiente, o bem-estar da comunidade 19 . A frustrao de tal mandamento constitucional d ensejo a sanes previstas na prpria Carta 20 .
(iii) Livre concorrncia e defesa do consumidor
O princpio da livre concorrncia, corolrio direto da liberdade de iniciativa, expressa a opo pela economia de mercado. Nele se contm a crena de que a competio entre os agentes econmicos, de um lado, e a liberdade de escolha dos consumidores, de outro, produziro os melhores resultados sociais: qualidade dos bens e servios e preo justo. Da decorre que o Poder Pblico no pode pretender substituir a regulao natural do mercado por sua ao cogente, salvo as situaes de exceo que sero aqui tratadas. Por outro lado, os agentes privados tm no apenas direito subjetivo livre concorrncia, mas tambm o dever jurdico de no adotarem comportamentos anticoncorrenciais, sob pena de se sujeitarem ao disciplinadora e punitiva do Estado.
Em suma: a opo por uma economia capitalista se funda na crena de que o mtodo mais eficiente de assegurar a satisfao dos interesses do
18 A Constituio enunciou quatro formas de interveno estatal na propriedade privada, a saber: a) a instituio e cobrana de tributos, obedecidas as limitaes constitucionais ao poder de tributar (art. 148 e ss., especialmente o art.150), dentre as quais figura a proibio de utilizar tributo com efeito de confisco; b) privao de bens por meio de devido processo legal, assegurada a ampla defesa e o contraditrio aos litigantes (art. 5, LIV e LV); c) o perdimento de bens (art. 5, XLVI, b) e a expropriao, sem indenizao, dos bens envolvidos no cultivo de plantas psicotrpicas e no trfico de entorpecentes (art. 243), como modalidade de pena criminal; e d) a desapropriao, garantida, como regra, prvia e justa indenizao, e a requisio ou ocupao temporrias, assegurada igualmente a indenizao se houver dano (arts. 5, XXIV, 182, 4, III, 184 e 5, XXV). 19 Miguel Reale Jr., Casos de direito constitucional, 1992, p. 14: A propriedade exerce uma funo social, se realiza um fim economicamente til, produtivo e em benefcio do proprietrio e de terceiros, mormente os que com o trabalho intervm no processo de utilizao de meios econmicos.. 20 E.g., CF, arts. 182, 4! e 184.
10 consumidor de uma forma geral atravs de um mercado em condies de livre concorrncia, especialmente no que diz respeito a preos.
A experincia demonstrou, todavia, que o sistema de auto-regulao do mercado nem sempre eficaz em relao a um conjunto de outros aspectos dos produtos e servios, como qualidade e segurana, veracidade das informaes ao consumidor, vedao de clusulas abusivas, atendimento ps- consumo etc. Da a necessidade de uma regulamentao especfica de proteo ao consumidor, que veio inscrita inclusive como um direito individual constitucionalizado 21 . Trata-se, aqui, tanto de um princpio de funcionamento da ordem econmica, ao qual est vinculada a iniciativa privada, quanto de um dever do Estado. A ele cabe, no apenas assegurar um mercado efetivamente concorrencial, como tambm criar condies eqitativas entre partes naturalmente desiguais, ainda que de forma induzida, e assegurar condies objetivas de boa-f negocial 22 .
(iv) Defesa do meio ambiente
Por fim, a preservao do meio ambiente condiciona o exerccio das atividades econmicas em geral. O constituinte de 1988 no apenas incluiu sua defesa entre os princpios da ordem econmica (CF, art. 170, VI), como tambm dedicou todo um captulo (Captulo VI do Ttulo VIII) sua disciplina, elevando-o categoria de direito de todos. Confira-se o teor do caput do art. 225 da Carta, in verbis:
Art. 225. Todos tm direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo, para as presentes e futuras geraes.
O agente econmico, pblico ou privado, no pode destruir o meio ambiente a pretexto de exercer seu direito constitucionalmente tutelado da livre iniciativa. Um ambiente saudvel o limite ao livre exerccio da atividade econmica e, para defend-lo e garantir a sadia qualidade de vida da populao, o Estado tem o poder-dever de intervir na atuao empresarial, mediante a edio de leis e regulamentos que visem a promover o desenvolvimento sustentado 23 .
21 CF, art. 5, XXXII: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;. 22 Sobre o tema, v. Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998. 23 Maria Helena Diniz, Dicionrio Jurdico, vol.2, 1998, p. 94. A autora define a j clebre expresso nos seguintes termos: Desenvolvimento sustentado. Direito Internacional Pblico. Segundo a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, aquele que visa atender s necessidades do presente, sem que se comprometa a capacidade da futura gerao de satisfazer as prprias necessidades. Observe-se que os deveres do Estado para
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Este conjunto de princpios setoriais, acima examinados, forma, em suma, as regras do jogo, que limitam e obrigam a conduta dos particulares. O destinatrio principal dos princpios de funcionamento da ordem econmica , como se v, a iniciativa privada (e tambm o Estado quando atua empresarialmente, nos termos do art. 173 da Constituio 24 ). Cabe ao Poder Pblico, nesse particular, regulamentar aquilo que lhe compete como, e.g., os direitos do consumidor e respeitar, sem outras interferncias no autorizadas, o exerccio da livre iniciativa.
III.2. Princpios-fins
Os princpios-fins delineiam os objetivos que, como produto final, a ordem econmica como um todo dever atingir. Eles figuram tanto no caput do art. 170 quanto em seus incisos finais. So eles: (i) existncia digna para todos; (ii) reduo das desigualdades regionais e sociais, (iii) busca do pleno emprego; (iv) e a expanso das empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas.
Cada um desses princpios descreve uma realidade ftica desejada pelo constituinte e comandada ao Poder Pblico. Assim, o constituinte deseja o fortalecimento das empresas brasileiras de pequeno porte, admitindo, ento, tratamento favorecido por parte do Estado. Alm disso, a Constituio harmoniza os objetivos da ordem econmica reduo das desigualdades, pleno emprego e existncia digna para todos com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, constantes do art. 3 da Carta. Tambm ali pode-se ler, nos incisos III e IV, que erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, so objetivos fundamentais do Estado brasileiro como um todo 25 .
com a preservao do meio-ambiente no se restringem regulao das atividades econmicas. 24 CF, art. 173: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.. O 1, II, do mesmo artigo complementa: 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;. 25 CF, art. 3, III e IV: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (...) III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao..
12 Assim, como a prpria expresso sugere, os princpios-fins so finalidades a que visa o Estado na ordem econmica, j que, ao lado dos particulares, o Poder Pblico tambm um agente econmico. Vale dizer, representam os objetivos sociais do Estado dentro dessa mesma ordem, informando a poltica econmica do Governo no sentido da plena realizao dos preceitos constitucionais.
Uma ltima observao importante a ser feita a respeito dos princpios setoriais, em qualquer de suas categorias, que nenhum deles desde a meta de assegurar a todos existncia digna, at o tratamento favorecido para as empresas nacionais de pequeno porte poder contrariar ou esvaziar os princpios fundamentais da ordem econmica, tal como positivados no caput do art. 170, ainda que lhes estabeleam certo nvel de restries. No se pode, sob o pretexto de realizar qualquer deles, eliminar a livre iniciativa ou depreciar o trabalho humano. Confira-se, sobre o ponto, Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis:
Seria um verdadeiro absurdo, um contra-senso cabal, extrair do pargrafo de um artigo a outorga de poder para nulificar o que se contm em sua cabea e em um de seus incisos; o disparate interpretativo seria particularmente inadmissvel quando se sabe que o artigo e o inciso em questo (170 e seu inciso IV) apresentam-se, e de modo declarado, como sendo respectivamente, um dos fundamentos da ordem econmica e um dos princpios retores dela. Um fundamento constitucional que pudesse ser arredado por obra de legislao ordinria ou um princpio que esta pudesse menoscabar, a toda evidncia, nada valeriam e o constituinte seria um rematado tolo se houvesse pretendido constru-los com tal fragilidade. 26
A concluso a que se chega, portanto, que nenhum desses princpios setoriais poder restringir a livre iniciativa a ponto de afetar seus elementos essenciais. Sendo a livre fixao de preos um desses elementos, no se poder excepcion-la apenas com fundamento em qualquer desses princpios, pois isso representaria uma violao do fundamento da prpria ordem econmica.
IV. AGENTES DA ORDEM ECONMICA
IV.1. Papel do Estado na ordem econmica
Preservao e promoo dos princpios de funcionamento e implementao de programas para a realizao dos princpios-fins
26 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 11 ed., 1999, p. 490/1.
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Em linha de coerncia com a classificao acima delineada princpios de funcionamento e princpios-fins , varia o papel do Estado na implementao de cada um deles. Os princpios de funcionamento, relembre- se, so endereados primordialmente atividade do setor privado. Os princpios-fins determinam a poltica econmica estatal. Veja-se, brevemente, o contedo e os limites da atuao estatal na realizao de cada um deles.
Cabe ao Estado fiscalizar o regular atendimento, pela iniciativa privada, dos princpios de funcionamento da ordem econmica. No desempenho dessa competncia, dever editar normas coibindo abusos contra o consumidor, prevenindo danos natureza ou sancionando condutas anti-concorrenciais, para citar alguns exemplos. Ao traar esta disciplina, dever o Poder Pblico, como natural, pautar-se no quadro da Constituio, tendo como vetor interpretativo os fundamentos do Estado e da ordem econmica: livre iniciativa e valorizao do trabalho.
certo que alguns dos princpios setoriais podem autorizar a produo de normas que interfiram com a livre-iniciativa. Isto natural e inevitvel. Mas tais princpios no tm fora jurdica para validar atos que venham suprimir a livre iniciativa ou vulner-la no seu ncleo essencial. Trcio Sampaio Feraz Jr., em estudo sobre o tema, sintetizou o papel do Estado na preservao e promoo dos princpios de funcionamento da ordem econmica, verbis:
Em conseqncia, deve-se dizer, portanto, que o sentido do papel do Estado como agente normativo e regulador est delimitado, negativamente, pela livre iniciativa, que no pode ser suprimida. O Estado, ao agir, tem o dever de omitir a sua supresso. Positivamente, os limites das funes de fiscalizao, estmulo e planejamento esto nos princpios da ordem, que so a sua condio de possibilidade. O primeiro deles a soberania nacional. Nada fora do pacto constituinte. Nenhuma vontade pode se impor de fora do pacto constitucional, nem mesmo em nome de alguma racionalidade da eficincia, externa e tirnica. O segundo a propriedade privada, condio inerente livre iniciativa. O terceiro a funo social da propriedade, que tem a ver com a valorizao do trabalho humano e confere o contedo positivo da liberdade de iniciativa. O quarto a livre concorrncia: a livre iniciativa para todos, sem excluses e discriminaes. O quinto a defesa do consumidor, devendo-se velar para que a produo esteja a servio do consumo, e no este a servio daquela. O sexto a defesa do meio ambiente, entendendo-se que uma natureza sadia um limite atividade e tambm sua condio de exerccio. (...) Esses nove princpios no se contrapem aos fundamentos da ordem, mas do-lhes seu espao relativo. Cumpre ao Estado assegurar os fundamentos, a partir dos princpios. No se pode, por isso, em nome de qualquer deles eliminar a livre iniciativa nem desvalorizar o trabalho humano. Fiscalizar, estimular, planejar, portanto, so funes a servio dos fundamentos da ordem, conforme seus princpios. Jamais devem ser entendidos como
14 funes que, supostamente em nome dos princpios, destruam seus fundamentos. (negrito acrescentado) 27
Cabe ao Estado, do mesmo modo, a responsabilidade de implementao dos princpios-fins contidos no art. 170, sempre visando a assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. No desempenho de tal atribuio, compete-lhe, por exemplo, levar a efeito programas que promovam a reduo da desigualdade ou que visem ao pleno emprego. Ao mesmo tempo, dever do Estado, como agente da ordem econmica, criar mecanismos de incentivo que estimulem a iniciativa privada a auxiliar na consecuo desses mesmos fins.
Nessa linha de raciocnio, prprio do papel do Estado procurar influir legitimamente nas condutas dos agentes econmicos, atravs de mecanismos de fomento incentivos fiscais, financiamentos pblicos, reduo da alquota de impostos , sem que possa, todavia, obrigar a iniciativa privada adeso. De fato, nos termos do art. 174 da Carta em vigor, o Estado exercer funes de incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Sobre o tema, vejam-se as manifestaes precisas de Celso Antnio Bandeira de Mello e Marcos Juruena Villela Souto, respectivamente:
... com o advento da Constituio de 1988, tornou-se enfaticamente explcito que nem mesmo o planejamento econmico feito pelo Poder Pblico para algum setor de atividade ou para o conjunto deles pode impor-se como obrigatrio para o setor privado. o que est estampado com todas as letras, no art. 174. (...) Em suma: a dico categrica do artigo deixa explcito que, a ttulo de planejar, o Estado no pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento s diretrizes ou intenes pretendidas, mas apenas incentivar, atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuao da iniciativa privada. (negrito acrescentado) 28
Se o planejamento determinante para o setor pblico, por fora do princpio da livre iniciativa, apenas indicativo para o setor privado; quer dizer, o planejamento da economia no obriga a empresa privada a atuar em reas consideradas estratgicas, mas apenas a incentiva (sanes positivas) a
27 Trcio Sampaio Ferraz Jr., Congelamento de preos tabelamentos oficiais (parecer), in Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77/78. 28 Celso Antnio Bandeira de Mello, Liberdade de iniciativa. Intromisso estatal indevida no domnio econmico, 1999, in Revista de Direito Administrativo e Constitucional n 1, p. 178/179.
15 colaborar com o desenvolvimento que vai proporcionar o bem-estar geral (surgem benefcios fiscais, subsdios, emprstimos facilitados, etc.) 29
Em outras palavras, no se pode, sem prejuzo dos princpios fundamentais da ordem econmica, consagrados na Lei Maior, transferir aos particulares de forma cogente o nus de concretizar princpios-fins de responsabilidade do Estado. A realizao de seus prprios objetivos privados no incompatvel deve-se enfatizar com a funo social da empresa e certos deveres de solidariedade, mas no inclui o de substituir-se ao Poder Pblico. Como intuitivo, o papel da iniciativa privada na ordem econmica diverso daquele desempenhado pelo Estado. O tema desenvolvido a seguir.
IV.2. Papel da iniciativa privada na ordem econmica
De acordo com o sistema constitucional que aqui se vem expondo, fora de dvida que os particulares so os principais atores da ordem econmica brasileira. Tm eles direito subjetivo livre concorrncia e busca do lucro e o dever jurdico de observarem os princpios de funcionamento da atividade econmica. O significado dessa preeminncia da livre iniciativa foi captado e enfatizado por Trcio Sampaio Ferraz Jr., nos seguintes termos:
Afirmar a livre iniciativa como base reconhecer na liberdade um dos fatores estruturais da ordem, afirmar a autonomia empreendedora do homem na conformao da atividade econmica, aceitando sua intrnseca contingncia e fragilidade; preferir, assim, uma ordem aberta ao fracasso a uma estabilidade supostamente certa e eficiente. Afirma-se, pois, que a estrutura da ordem est centrada na atividade das pessoas e dos grupos e no na atividade do Estado. Isto no significa, porm, uma ordem do laissez faire, posto que a livre iniciativa se conjuga com a valorizao do trabalho humano. 30
Tais idias, naturalmente, no so incompatveis com o conceito moderno de funo social da empresa. Embora no referido de modo expresso no texto constitucional, integra ele o sistema jurdico, como decorrncia da idia de Estado democrtico de direito, inspirada por valores como justia social e participao. A empresa h de ter compromisso social com os parceiros com os quais interage e com a sociedade como um todo.
Tem, assim, deveres para com seus empregados e com a valorizao social do trabalho, na forma da lei, bem como com a oferta de emprego e, em ltima anlise, com a existncia digna para todos. De parte isto, tem
29 Marcos Juruena Villela Souto, Constituio econmica, 1993, in Caderno de Direito Tributrio n 4, p. 232. 30 Trcio Sampaio Ferraz Jr., Congelamento de preos tabelamentos oficiais (parecer), in Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77.
16 obrigaes para com seus fornecedores, que asseguram o ciclo produtivo, e com os consumidores 31 , a quem se destina a atividade econmica e cujos direitos limitam seu exerccio. H tambm os vizinhos e a comunidade como um todo, titulares, em ltima anlise, do direito ao meio ambiente saudvel 32 e beneficirios indiretos da utilizao produtiva da propriedade 33 .
H, por fim, a responsabilidade social mais geral, consistente na contribuio tributria regular cujos recursos sustentam a prpria existncia do Estado e permitem a prestao dos servios pblicos, a entrega de utilidades sociais e as polticas pblicas voltadas realizao dos fins estatais.
Como se pode singelamente constatar, o regular exerccio de suas atividades pelas empresas privadas como tal entendido o que observa os princpios de funcionamento da ordem econmica j viabiliza uma parte importante do bem-estar social. O que o Estado no pode pretender, sob pena de subverter os papis, que a empresa privada, em lugar de buscar o lucro, oriente sua atividade para a consecuo dos princpios-fins da ordem econmica como um todo, com sacrifcio da livre-iniciativa. Isto seria dirigismo, uma opo por um modelo historicamente superado. O Poder Pblico no pode supor, e.g., que uma empresa esteja obrigada a admitir um nmero x de empregados, independentemente de suas necessidades, apenas para promover o pleno emprego. Ou ainda que o setor privado deva compulsoriamente doar produtos para aqueles que no tm condies de adquiri-los, ou que se instalem fbricas obrigatoriamente em determinadas regies do Pas, de modo a impulsionar seu desenvolvimento.
Ao Estado, e no iniciativa privada, cabe desenvolver ou estimular prticas redistributivistas ou assistencialistas. do Poder Pblico a responsabilidade primria. Poder desincumbir-se dela por iniciativa prpria ou estimulando comportamentos da iniciativa privada que conduzam a esses resultados, oferecendo vantagens fiscais, financiamentos, melhores condies de exerccio de determinadas atividades, dentre outras formas de fomento.
V. INTERVENO ESTATAL NA ORDEM ECONMICA: DISCIPLINA.
V.1. Modalidades de interveno estatal na ordem econmica
Identificados os papis do Estado na ordem econmica, possvel agora classificar suas modalidades de interveno e associ-las a cada um deles. A sistematizao doutrinria das formas de interveno do Estado na economia
31 CF, art. 170, V. 32 CF, art. 170, VI. 33 CF, art. 170, III.
17 varia conforme o critrio adotado. H autores que se referem interveno (a) regulatria, (b) concorrencial, (c) monopolista e (d) sancionatria 34 . Outros classificam-na em (a) poder de polcia, (b) incentivos iniciativa privada e (c) atuao empresarial 35 . Nessa linha, possvel identificar trs mecanismos de interveno estatal no domnio econmico: a atuao direta, o fomento e a disciplina.
O Estado pode interferir na ordem econmica mediante uma atuao direta, isto : assumindo, ele prprio, o papel de produtor ou prestador de bens ou servios. Essa modalidade de interveno assume duas apresentaes distintas: (a) a prestao de servios pblicos e (b) a explorao de atividades econmicas. Entretanto, cabe no perder de vista que a atuao direta do Estado na economia excepcional, s autorizada nos termos constitucionais, por representar uma excluso da livre iniciativa.
Este carter excepcional enfatizado pela Constituio em duas normas, uma implcita e outra explcita. A primeira limita a criao de novos monoplios pblicos, alm daqueles que j constam da Carta 36 . E a segunda impe a necessidade de lei autorizativa de qualquer forma de explorao direta de atividade econmica pelo Estado, cujos pressupostos so os imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Alm disso, a Constituio estabelece que, nessas hipteses, o Estado-empresrio estar submetido s mesmas condies que os particulares, de modo a evitar a concorrncia desleal, com prejuzo maior para o princpio da livre iniciativa 37 .
34 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1996, p. 365. 35 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 434-5. 36 Essa a posio consolidada da doutrina. Veja-se, por todos, Fbio Konder Comparato, Monoplio pblico e domnio pblico in Direito Pblico: estudos e pareceres, 1996, p. 149: A vigente Carta Constitucional preferiu seguir o critrio de enumerao taxativa dos setores ou atividades em que existe (independentemente, pois, de criao por lei) monoplio estatal, deferido agora exclusivamente Unio (art. 177 e 21, X, XI e XII). Quer isto dizer que, no regime da Constituio de 1988, a lei j no pode criar outros monoplios, no previstos expressamente no texto constitucional, pois contra isso ope-se o princpio da livre iniciativa, sobre o qual se funda toda a ordem econmica (art. 170). e Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 441: Finalmente, convm lembrar que a Constituio previu o monoplio de certas atividades. So elas unicamente as seguintes, consoante arrolamento do art. 177 da Constituio (...) Tais atividades monopolizadas no se confundem com servios pblicos. Constituem-se, tambm elas, em servios governamentais, sujeitos, pois, s regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente, a atividades econmicas subtradas do mbito da livre iniciativa.. 37 CF, art. 173, 1: A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civil, comerciais, trabalhistas e tributrios; (...)
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De outra parte, o Estado interfere no domnio econmico por via do fomento, isto , apoiando a iniciativa privada e estimulando (ou desestimulando) determinados comportamentos, por meio, por exemplo, de incentivos fiscais ou financiamentos pblicos. 38 Esta a modalidade prpria de que se utiliza o Estado para atingir os princpios-fins da ordem econmica. Como registram Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Ney Prado:
Atravs do fomento pblico, o Estado dever desenvolver uma atuao suasria, no cogente, destinada a estimular as iniciativas privadas que concorram para restabelecer a igualdade de oportunidades econmicas e sociais ou suprir deficincias da livre empresa no atendimento de certos aspectos de maior interesse coletivo. 39 .
A peculiaridade dessa forma de interveno estatal que ela opera por meio de normas diretivas. A adeso ao comportamento sugerido constitui mera opo dos agentes econmicos que se beneficiariam com os mecanismos de fomento criados em lei. Esse aspecto sublinhado por Eros Roberto Grau, litteris: No caso das normas de interveno por induo defrontamo-nos com preceitos que, embora prescritivos (denticos), no so dotados da mesma carga de cogncia que afeta as normas de interveno por direo. Trata-se de normas dispositivas. No, contudo, no sentido de suprir a vontade do seu destinatrio, porm, na dico de Modesto Carvalhosa, no de lev-lo a uma opo econmica de interesse coletivo e social que transcende os limites do querer individual. Nelas, a sano, tradicionalmente manifestada como comando, substituda pelo expediente do convite (...). Ao destinatrio da norma resta aberta a alternativa de no se deixar por ela seduzir, deixando de aderir prescrio nela vinculada. Se adeso a ela manifestar, no entanto, resultar juridicamente vinculado por prescries que correspondem aos benefcios usufrudos em decorrncia dessa adeso. Penetramos, a, o universo do direito premial. 40
2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.. 38 Luiz Carlos Bresser Pereira, Cidadania e res publica: a emergncia dos direitos republicanos, in Revista de Direito Administrativo n 208, p.147 e ss.. Em interessante estudo, o autor identifica como direito republicano o direito a que os recursos pblicos sejam aplicados no interesse e benefcio de toda a coletividade, e no de alguns grupos privados. Embora nem sempre se concorde com os exemplos utilizados pelo autor (que, por vezes, no distingue entre direitos legitimamente adquiridos e interesses privados ilegtimos), o trabalho merece registro. 39 Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Ney Prado, Uma anlise sistmica do conceito de ordem econmica e social, 1987, in Revista de Informao Legislativa do Senado Federal n 96/121, p. 132. 40
Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 1990, p. 164.
19 Por fim, o Poder Pblico interfere com a atividade econmica traando-lhe a disciplina. O propsito principal dessa forma de interveno, como j se viu, a preservao e promoo dos princpios de funcionamento da ordem econmica. Esta modalidade de interveno na ordem econmica ser objeto de anlise mais detalhada nos itens seguintes.
V.2. Limites e fundamentos legtimos da interveno disciplinadora
A modalidade de interveno estatal mais importante para os fins deste estudo, como j se registrou, a disciplina. Aqui, o Poder Pblico atua como agente normativo e regulador, exercendo a funo de fiscalizao, prevista no j referido art. 174 da Carta de 1988 41 , e no mbito da disciplina estatal da atividade econmica que se insere a discusso acerca do controle de preos.
O Estado disciplina a atividade econmica mediante a edio de leis, de regulamentos e pelo exerccio do poder de polcia. De fato, o Poder Pblico exerce competncias normativas primrias e edita normas decisivas para o desempenho da atividade econmica, algumas com matriz constitucional, como, por exemplo, o Cdigo do Consumidor (art. 5!, XXXII), a lei de remessa de lucros (art. 172), a lei de represso ao abuso do poder econmico (art. 173, 4!), dentre inmeras outras. Exerce, ademais, competncias normativas de cunho administrativo, editando decretos regulamentares, resolues, deliberaes, portarias, algumas em domnios relevantssimos como a poltica de crdito e a poltica de cmbio, em meio a muitas outras. Por fim, desempenha, tambm, o poder de polcia, restringindo direitos e condicionando o exerccio de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polcia ambiental, sanitria, fiscalizao trabalhista).
Diferentemente do que se passa com os instrumentos de fomento, a disciplina impe comportamentos compulsrios, mediante a edio de normas cogentes, cuja violao sujeita o infrator a uma sano. Na medida em que determinadas condutas so consideradas obrigatrias, opera-se uma retrao lgica do espao da liberdade de iniciativa, que, como visto, no um princpio absoluto. Porm, ensina a experincia, pode ocorrer que, com a inteno ou a pretexto de restringir e fiscalizar, se chegue a aniquilar e esvaziar a livre iniciativa. Da a importncia de se delinear o regime jurdico da prpria disciplina, luz da Constituio.
Do exame sistemtico do texto constitucional, possvel identificar ao menos 2 (duas) ordens de limitaes interveno disciplinadora do Estado sobre a ordem econmica e 3 (trs) conjuntos de fundamentos vlidos que podem desencadear essa interveno. Os limites correspondem aos princpios
41 CF, art. 174: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado..
20 da livre iniciativa (e, no seu mbito, especialmente a livre concorrncia) e da razoabilidade. Os fundamentos vlidos para a disciplina consistem: (i) na reorganizao da prpria livre iniciativa e livre concorrncia, nas hipteses excepcionais em que o mercado privado haja se desorganizado; (ii) na valorizao do trabalho humano; e (iii) nos princpios de funcionamento da ordem econmica. Veja-se cada um desses elementos separadamente.
a) Limites da disciplina (i) Elementos fundamentais da livre iniciativa e livre concorrncia e (ii) princpio da razoabilidade A atuao do Estado, como agente normativo e regulador do fenmeno econmico comporta uma gradao importante, vista do projeto ideolgico escolhido. Historicamente, tm sido experimentados modelos que vo de um extremo a outro: do controle absoluto ao liberalismo radical (laissez-faire), passando por formas intermedirias. A intensidade do poder de interveno do Estado leva distino entre os conceitos de dirigismo e disciplina.
O dirigismo econmico prprio dos modelos coletivistas, baseados na planificao centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produo. O mercado deixa de estar centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e passa a ser largamente manipulado pelo Estado. J nos Estados que optaram pela livre iniciativa, a disciplina um instrumento de intervencionismo econmico prtica que teve o seu ponto alto no perodo em que se fortaleceu a idia de Estado de bem-estar social , mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre mercado concorrencial o mecanismo mais eficaz de produo de riquezas e bem estar (ainda que longe de ser perfeito). Em suma: a disciplina forma de interveno que se d no contra o mercado, mas a seu favor 42 .
luz da Constituio brasileira, a ordem econmica funda-se, essencialmente, na atuao espontnea do mercado. O Estado pode, evidentemente, intervir para implementar polticas pblicas, corrigir distores e, sobretudo, para assegurar a prpria livre iniciativa e promover seu aprimoramento. Este o fundamento e o limite de sua interveno legtima. A caracterstica da disciplina est, exatamente, em que ela no pretende nem pode pretender substituir o mercado em seu papel central do sistema econmico.
42 Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Congelamento de Preos Tabelamentos Oficiais, in Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p. 76/86: Distinto do intervencionismo , nesse sentido, o dirigismo econmico, prprio das economias de planificao compulsria, e que pressupe a propriedade estatal dos meios de produo, a coletivizao das culturas agropecurias e o papel do Estado como agente centralizador das decises econmicas de formao de preos e fixao de objetivos.
21 Ora bem: o controle prvio de preos no um dos instrumentos prprios da disciplina, tal como pautada pela Constituio. meio de atuao do dirigismo, que autoriza o total domnio da economia pelo Poder Pblico. Na sntese de Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
... aqui entra a distino entre intervencionismo e dirigismo. O primeiro atitude flexvel, que visa a estimular o mercado e a definir as regras do jogo. J o segundo se caracteriza por uma atitude rgida, que impe autoritariamente certos comportamentos. Neste h uma direo central da economia que funciona na base de um plano geral obrigatrio que todos executam; a entidade autora do plano determina a necessidade dos sujeitos e a sua prioridade, fixa os nveis de produo e de preos e opera direta ou indiretamente a distribuio dos bens produzidos. 43
Adotar, portanto, uma poltica que altere a livre fixao dos preos pelas foras do mercado sem que se esteja diante de uma deteriorao tal do mercado em que esta seja a nica medida capaz de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrncia importa, em ltima instncia, a deturpao do modelo institudo pela Constituio de 1988. Em outras palavras: em condies regulares de funcionamento do mercado concorrencial, no possvel a interveno estatal que elimine a livre iniciativa e a livre concorrncia de que exemplo a supresso da liberdade de fixao dos preos , seja qual for o fundamento adotado para a medida.
Alm de observar o limite material representado pela livre iniciativa - livre concorrncia, qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um fundamento legtimo, dever apresentar-se de acordo com o princpio da razoabilidade. O princpio da razoabilidade um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: (a) no haja adequao entre o fim perseguido e o meio empregado; (b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha.
Desse modo, em primeiro lugar, preciso que haja um nexo racional e razovel entre a medida disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcanar, tendo em vista o pressuposto ftico que fundamenta a norma. Com efeito, a regra que vier a interferir no mercado deve ser apta a realizar e/ou restaurar o fim constitucional que autorizou sua edio. Vale dizer, deve haver uma correlao lgico-racional entre a distoro que se quer corrigir e o seu remdio.
43 Trcio Sampaio Ferraz Jr., Congelamento de Preos Tabelamentos Oficiais, in Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p.83.
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O princpio da razoabilidade exige tambm, em segundo lugar, que, dentre as medidas aptas a atingir o resultado pretendido, seja escolhida aquela que produz a menor restrio aos direitos consagrados na Constituio. preciso assegurar a presena do binmio necessidade/utilidade no caso concreto, com a conseqente vedao do excesso. Por fim, a medida dever ser comparativamente menos danosa aos princpios constitucionais que regem a ordem econmica que o prprio motivo da interveno. Em outras palavras: o custo-benefcio dever ser positivo.
b) Fundamentos da disciplina (i) Reorganizao da livre iniciativa - livre concorrncia, (ii) valorizao do trabalho humano e (iii) realizao dos princpios de funcionamento da ordem econmica.
Alm de observar os limites constitucionais acima referidos, a ao disciplinadora do Estado se legitima na medida em que procure realizar determinados princpios constitucionais. A primeira possibilidade que justifica a interveno disciplinadora do Estado, ainda que se trate de hiptese excepcional, um quadro de deteriorao generalizada do princpio da livre iniciativa e da livre concorrncia, exigindo-se a ao estatal para sua reorganizao. Este fundamento ser examinado mais detalhadamente adiante, pois o nico que justifica medidas extremas que afetem a prpria essncia da livre iniciativa e da livre concorrncia.
Em segundo lugar, a valorizao do trabalho humano, por ser co- fundamento da ordem econmica brasileira, ao lado da livre iniciativa (CF, art. 170), pode justificar a interveno estatal. De fato, embora o trabalho humano e a livre iniciativa possam identificar-se e potencializar-se mutuamente, comum, em uma sociedade capitalista, que estejam em relao de tenso. Da a legitimidade da atuao disciplinadora do Estado, impondo um elenco de direitos a serem preservados e a distribuio de parte dos proveitos obtidos com o esforo coletivo. certo, todavia, que este fundamento jamais poderia legitimar o controle de preos: ainda que no houvesse a limitao material representada pelo ncleo do conceito de livre iniciativa, no haveria qualquer relao lgica entre controle de preos e valorizao do trabalho.
Por fim, o terceiro fundamento da disciplina, e seu propsito principal, , exatamente, preservar ou promover os princpios de funcionamento da ordem econmica. Justifica-se a disciplina estatal, em tese, na medida em que ela busque: (i) assegurar a soberania estatal e os prprios comandos constitucionais sobre a matria; (ii) proteger a propriedade privada e assegurar a realizao de sua funo social; (iii) defender o consumidor; e (iv) defender o meio ambiente. Em todo caso, lembre-se, os limites constitucionais referidos acima devero ser observados. Isto : o Poder Pblico no poder, ainda que com o propsito de promover esses princpios, violar o contedo bsico da livre
23 iniciativa e nem implementar qualquer medida que no resista ao teste da razoabilidade.
No lhe cabe, assim, determinar o que produzir, onde comercializar, que preos praticar. A normatizao que poder a autoridade pblica efetuar sobre a atividade econmica circunscreve-se, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, compatibilizao dos empreendimentos econmicos com exigncias conaturais segurana, salubridade, higidez do meio ambiente, qualidade mnima do produto em defesa do consumidor e outros bens jurdicos que compem a constelao de interesses coletivos. E complementa:
que o Estado em regime de livre iniciativa e livre concorrncia consagrados na Constituio do Pas no pode interferir na atividade econmica em si mesma, desempenhada por particulares. Em sendo ela legtima, vale dizer, no proscrita por lei, falece ao Poder Pblico a possibilidade de determinar a quantidade do produzido, ou de fixar o montante do produto a ser comercializado de cada vez e, como de clareza solar, de quantificar as unidades que devero ou podero existir em cada embalagem. 44
Parte II - LIMITES CONSTITUCIONAIS DISCIPLINA DE PREOS POR PARTE DO ESTADO
VI COMPETNCIA ESTATAL EM MATRIA DE PREOS PRIVADOS
VI.1. A livre fixao de preos elemento fundamental da livre iniciativa. O controle prvio de preos como poltica pblica regular viola princpio constitucional.
Nos captulos precedentes, cuidou-se genericamente da interveno estatal, na modalidade de disciplina da ordem econmica. Cumpre agora aplicar as idias desenvolvidas questo especfica do controle de preos. Deve-se assinalar, de plano, que o controle prvio de preos medida prpria de dirigismo econmico, e no meio legtimo de disciplina do mercado. A livre fixao de preos integra o contedo essencial da livre iniciativa e no pode ser validamente vulnerada, salvo situaes extremas que envolvam o prprio colapso no funcionamento do mercado.
44 Celso Antnio Bandeira de Mello, Liberdade de iniciativa. Intromisso estatal indevida no domnio econmico, in A & C Revista de Direito Administrativo e Constitucional n 01, 1999, pp. 179 e 174.
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Diante de tal premissa, possvel assentar que, em situao de normalidade, independentemente dos fundamentos em tese admissveis para a interveno disciplinadora, o controle prvio ou a fixao de preos privados pelo Estado configura inconstitucionalidade patente. A Constituio brasileira no admite como poltica pblica regular o controle prvio de preos.
Note-se que a situao de normalidade a que se fez referncia no exclui, por natural, a possibilidade episdica da prtica de ilcitos contra a ordem econmica. Diante de algum indcio de conduta infratora ou anticoncorrencial, podem ser deflagrados os mecanismos prprios de apurao, mediante devido processo legal, e, se for o caso, de punio. Em situaes normais, o controle estatal em matria de preos de produtos e servios ser sempre posterior verificao de prticas abusivas ou anticoncorrenciais, assegurados os direitos fundamentais ampla defesa e ao devido processo legal (CF, art. 5, LIV).
VI.2. Somente em situao de anormalidade do mercado, ausentes as condies regulares de livre concorrncia, o princpio da livre iniciativa poder sofrer ponderao para admitir o controle prvio de preos, observados determinados pressupostos
Admite-se, todavia, que em situaes anormais seja possvel o controle prvio de preos pelo Estado, na medida em que o mercado privado como um todo tenha se deteriorado a ponto de no mais operarem a livre iniciativa e a livre concorrncia de forma regular. Nesses casos excepcionais, repita-se a interveno se justifica, afastando o limite material acima referido, exatamente para reconstruir a prtica de tais princpios. Isto : para reordenar o mercado concorrencial de modo que a livre iniciativa e seus corolrios possam efetivamente funcionar.
Note-se, porm, que o controle prvio de preos s admissvel por esse fundamento. E, mesmo assim, observado o princpio da razoabilidade. Os demais, representados pela valorizao do trabalho humano e pelos princpios de funcionamento da ordem econmica, no podem justificar o controle prvio de preos, pois isso seria incompatvel com o contedo bsico da livre iniciativa. Esta proposio vlida, inclusive, em relao atuao voltada para a proteo do consumidor que um dos princpios de funcionamento da atividade econmica 45 . E, ademais, tambm quanto a este ponto, ocorreria o limite imposto pela razoabilidade, haja vista que existem mecanismos menos
45 evidente que ao reorganizar o mercado e restabelecer o funcionamento regular da livre iniciativa e da livre concorrncia, o controle de preos quando admissvel estar funcionando como instrumento mediato de defesa do consumidor. Isso porque, como j referido, condies de concorrncia reais constituem o principal mecanismo de proteo do consumidor no sistema constitucional brasileiro, especialmente no que diz respeito a preos.
25 gravosos para esta proteo incentivo concorrncia, punio administrativa, civil e penal dos infratores.
VI.3. Pressupostos constitucionais para o controle prvio de preos
A admisso de que algum tipo de controle de preos pode ser legtimo tese aqui defendida, em oposio a boa parte da doutrina impe, como contrapartida, a exigncia de rgida observncia dos condicionamentos constitucionais para sua adoo.
Com efeito, pelo princpio da unidade da Constituio, inexiste hierarquia entre as normas constitucionais, de forma que jamais se deve interpretar uma delas invalidando ou paralisando a eficcia de outra. Por assim ser, como j se teve ocasio de registrar, deve-se sempre preservar um ncleo mnimo dos princpios constitucionais em ponderao, sob pena de violar-se a unidade da Carta. Nesse sentido, h razovel consenso em que, mesmo quando admitido o controle de preos, ele sofre trs limitaes insuperveis: a) dever observar o princpio da razoabilidade; b) como medida excepcional, pressupe uma situao de anormalidade e deve ser limitado no tempo; e c) em nenhuma hiptese pode impor a venda de bens ou servios por preo inferior ao preo de custo, acrescido de um retorno mnimo, compatvel com as necessidades de reinvestimento e de lucratividade prprias do setor privado.
No o caso de se voltar a enunciar o conceito de razoabilidade e de seus sub-princpios. Mas algumas consideraes podem ainda ser elucidativas. que tem amplo curso na teoria econmica e entre seus tradutores jurdicos a tese de que a interferncia estatal no preo de bens e servios no promove justia social nem protege efetivamente o consumidor, antes pelo contrrio: reduz o investimento pelas empresas, diminui a oferta de emprego e torna desinteressante a produo de determinados produtos ou a prestao de servios. E que a permanente tentao populista do tabelamento e do congelamento de preos foi responsvel por mais de uma dcada de estagnao econmica do pas.
Vale dizer: no se trataria sequer de medida adequada para os fins visados. Isto independentemente da vedao do excesso e da proporcionalidade em sentido estrito. Acrescente-se, por derradeiro, que alm de figurar como parmetro da possibilidade em tese do controle de preos, o princpio da razoabilidade ser aplicado tambm para aferir a constitucionalidade dos termos de qualquer medida especificamente adotada, tendo em vista seus pressupostos e os fins que pretenda produzir.
Alm de ser razovel, a interveno estatal sobre os preos ter, em qualquer caso, de observar dois outros limites inequvocos. Um, de natureza conjuntural: a medida deve ser excepcional, para atender a circunstncia
26 especfica e emergencial. Na ausncia de uma situao anormal, fora do comum, no se legitima a providncia, menos ainda com carter duradouro. Vale dizer: o controle de preos jamais pode ser praticado como uma poltica pblica ordinria.
Em outras palavras, o controle de preos poder ser adotado temporria e excepcionalmente para formar um mercado privado e concorrencial, ou para reestabelec-lo. Da por diante, o mercado privado, devidamente organizado, passar a reger-se pela livre iniciativa e pela livre concorrncia. Essa a nica hiptese em que o controle de preos pelo Estado poder ser legtimo. Tambm este ponto de vista tem sido por mim sustentado de longa data, como se verifica da transcrio a seguir:
Sem embargo, tanto o congelamento quanto o tabelamento sero inadmissveis: 1. quando se prolonguem indefinidamente; 2. quando impuserem ao empresrio a venda de seu produto abaixo do preo de custo. No primeiro caso, a permanncia do controle rgido de preos por perodo de tempo excessivamente longo rompe o carter excepcional da medida e subverte os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Tais princpios, como se demonstrou, no so absolutos e devem ser sopesados com outros. De outra parte, no podem ser anulados na prtica. A razoabilidade da demora na volta ao regime de mercado ser o critrio do intrprete. Quanto ao segundo caso, impor ao empresrio a venda com prejuzo configura confisco, constitui privao de propriedade sem devido processo legal (art. 5, LIV). E mais: da essncia do sistema capitalista a obteno de lucro. O preo de um bem deve cobrir o seu custo de produo, as necessidades de reinvestimento e a margem de lucro. O que condenvel e enseja a interveno o lucro arbitrrio (art. 173, 4), o lucro abusivo, de cunho espoliativo. 46
Lembre-se mais uma vez que a existncia de um mercado privado organizado no significa, naturalmente, que no seu mbito no possam se desenvolver poderes econmicos, que conduzam a condutas anticoncorrenciais. A prtica episdica do ilcito faz parte da normalidade. Para isso existem mecanismos prprios de punio e represso ao abuso do poder econmico e ao aumento arbitrrio de lucros, em consonncia com a previso genrica do art. 173, 4 da Constituio.
46 Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, in Revista Forense 323/83 (1993).
27 O ltimo pressuposto constitucional para reconhecer-se como legtimo o controle prvio de preos diz respeito ao seu contedo: jamais se poder impor ao agente econmico praticar preos que no sejam capazes (i) de cobrir os seus custos porque haveria confisco , (ii) de propiciar um lucro mnimo apto a remunerar o dono do capital porque seria a negao do regime de livre iniciativa e (iii) de ensejar os reinvestimentos necessrios, porque do contrrio a atividade se inviabilizaria, frustrando o princpio da livre empresa.
A matria j foi objeto de pronunciamento do Tribunal Constitucional italiano, consoante noticiado por Bruno Cavallo e Giampiero Di Plinio:
Especificamente no que tange ao controle de preos, o Tribunal Constitucional italiano teve ocasio de julgar que ele se torna excessivo e, por consequinte, ilegtimo, quando penaliza os lucros empresariais, importando na imposio de preos no remunerativos ou tecnicamente desproporcionados aos custos de produo. A jurisprudncia italiana ressaltou, por igual, a ilegitimidade de um sistema permanente de controle de preos, dada a natureza essencialmente conjuntural dessa medida de polcia. 47
Em concluso: o controle prvio de preos poder ser legtimo no sistema constitucional brasileiro diante de uma situao absolutamente anormal, de deteriorao do mercado privado concorrencial, e no por qualquer outro fundamento. Seu propsito ser o reestabelecimento do mercado livre, dever se tratar de medida temporria e em nenhuma hiptese poder impor preos inferiores ao preo de custo acrescido da margem necessria para reinvestimentos e de um lucro mnimo. E em todos os seus aspectos dever observar o princpio da razoabilidade.
VII. Concluso
1. Ao fim dessa exposio analtica que se fez inevitavelmente longa possvel compendiar a essncia das idias desenvolvidas nas proposies seguintes:
2. A livre iniciativa princpio fundamental do Estado e da sua essncia que os preos de bens e servios sejam estabelecidos pelo mercado. Como conseqncia, o controle prvio de preos no admitido no ordenamento constitucional brasileiro como uma poltica pblica regular.
47 Bruno Cavallo e Giampiero Di Plnio, Manuale di diritto pubblico delleconomia, Milo, 1983, p. 531, apud Fbio Konder Comparato, Regime constitucional do controle de preos no mercado, Revista de Direito Pblico 97, 1991, p. 25.
28 3. O controle prvio de preos somente poder ser legtimo diante da ocorrncia de situao de anormalidade, de grave deteriorao das condies de mercado, com ausncia de livre concorrncia e colapso da prpria livre iniciativa. A a interveno estatal se legitimaria pela necessidade de restabelecimento dos prprios fundamentos constitucionais da ordem econmica.
4. Mesmo quando possa ser excepcionalmente admitido, o controle prvio de preos est sujeito aos pressupostos constitucionais e sofre trs limitaes insuperveis: a) dever observar o princpio da razoabilidade, em sua trplice dimenso: adequao lgica, vedao do excesso e proporcionalidade em sentido estrito; b) dever ser limitado no tempo, no podendo prolongar-se indefinidamente; c) em nenhuma hiptese poder impor a venda de bens ou servios por preo inferior ao preo de custo, acrescido do lucro e do retorno mnimo compatvel com o reinvestimento.
Referncia Bibliogrfica (ABNT: NBR-6023/2000):
BARROSO, Lus Roberto. A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao Estatal no Controle de Preos. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 14, junho/agosto, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
(substituir x por dados da data de acesso ao site).