1) NOES INTRODUTRIAS

O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico busca o estudo do interesse

pblico, preocupando-se com ele, bem como com o interesse do Estado. Direito Pblico
diferente de dizer que determinada regra de ordem pblica regra de ordem pblica a
regra imposta pelo o Estado, inafastvel pela vontade das partes. Ex.: impedimentos de
casamento regra do Direito Civil (ramo do Direito Privado) so normas de regra de
ordem pblica imodificvel pela a vontade das partes. Assim, no Direito Privado tambm
h regras de ordem pblica! O conceito de ordem pblica mais amplo do que o conceito
de Direito Pblico.
O Direito Administrativo um ramo do Direito PbIico Interno preocupa-
se com relaes dentro do territrio nacional.
1.1) CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Primeiramente, a idia era de que o Direito Administrativo estudava somente
as leis teoria IegaIista/exegtica no Brasil, no se adota tal teoria; foi superada.
Posteriormente, entendeu-se que o Direito Administrativo estudava leis e princpios
muitas teorias surgiram a partir deste entendimento: a) critrio do poder Executivo o
Direito Administrativo estudaria somente o Poder Executivo tal critrio no foi aceito pela
a doutrina brasileira (estuda tambm os outros poderes Legislativo e Judicirio, desde
que estejam em funo administrativa/executiva); b) critrio teIeoIgico O Direito
Administrativo significava um conjunto de princpios e regras este conceito verdadeiro,
aceito pelo Brasil, mas incompleto, necessitando de complementaes (conjunto de
princpios e regras do qu!); c) critrio residuaI/negativo exclui a atividade
jurisdicional e legislativa do Estado e se diz que o Direito Administrativo estuda o resto (o
que sobrou) critrio aceito, porm insuficiente; d) critrio da administrao pbIica
definido por HELY LOPES MERELLES basta somar os critrios anteriores: representa
um conjunto de princpios e regras que reger os agentes" os #rg$os" as entidades e a
atividade administrativa" reali%ando de &orma de direta" concreta e imediata os &ins
desejados pelo o 'stado conceito mais aceito pela doutrina brasileira.
OBS.: (((reali%ar de &orma direta" concreta e imediata os &ins desejados pelo o
'stado!: funo direta no necessita de provocao (indireta precisa de provocao
funo jurisdicional do Estado); atuao concreta diferente de agir de forma abstrata.
a que possui destinatrios determinados, tem efeitos concretos (funo abstrata
funo legislativa do Estado); atuao imediata diferente da funo social do Estado
(funo mediata do Estado). Executar a poltica pblica funo do Direito Administrativo,
mas no a escolha da poltica a ser adotada neste Estado.
1.2) FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
)onte aquilo que pode dar causa a um ato administrativo, a uma atuao do
Direito Administrativo.
Encontra-se, entre elas, a Iei em sentindo ampIo (toda e qualquer espcie
normativa); a doutrina (trabalho realizado por nossos estudiosos); a jurisprudncia
(diferente de acrdo. *urisprudncia so os julgamentos reiterados naquela posio.
1
+c#rd$o apenas uma deciso. ,mula o resultado de uma jurisprudncia cristalizada
mecanismo de orientao (ela no obriga ningum). ,mula vinculante efetivamente
obriga, inclusive os administradores) Lei 11417 procedimento da elaborao de uma
smula vinculante); princpios gerais do direito so regras do direito que no precisam
estar escritas, mas servem de alicerces para o ordenamento jurdico.
1.3) MECANISMO DE CONTROLE
Fala-se tambm em sistema administrativos.
1.3.1) Sistema do contencioso administrativo
o sistema francs. Os atos praticados pela a Administrao sero controlados e
revistos somente pela prpria Administrao. '-cepcionalmente, alguns atos so
controlados ou revistos pelo o *udicirio: a) atividade pblica de carter privado; b) relao
do Estado e capacidade das pessoas; c) represso penal; d) propriedade privada.
1.3.2) Sistema de jurisdio nica
o sistema ingIs. Quem decide, quem d a ltima palavra o Poder Judicirio.
Qualquer leso ou ameaa de leso pode ser apreciada pelo o Judicirio a regra.
Tambm h julgamento pela a Administrao, todavia, pode tal deciso ser revista,
controlada pelo o Poder Judicirio. . o adotado pelo /rasil(
EC 7/77 tentou introduzir o sistema do contencioso administrativo.
1.4) ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO
1.4.1) Estado
Estado que o sujeito de obrigao, que possui personalidade jurdica ( uma
pessoa jurdica), logo, a responsabilidade civil do Estado. O Estado pessoa jurdica
territorial soberana, formada pelos elementos povo, territrio e governo soberano
(elementos indissociveis e indispensveis): o povo, num dado territrio, organizado
segundo sua livre e soberana vontade (ver material de Constitucional Teoria Geral do
Estado).
O Estado uma pessoa jurdica de direito pbIico.
0eoria da dupla personalidade no possui mais validade. O Estado possui
natureza de direito pblico.
Caso no territrio haja um s poder poltico central, teremos o chamado Estado
Unitrio; caso no mesmo territrio coexistam poderes polticos distintos, estaremos diante
do chamado Estado Federado (ou composto).
2
O Estado Federado tem como caracterstica a "descentrali%a1$o poltica, marcada
pela convivncia, num mesmo territrio, de diferentes entidades polticas autnomas,
distribudas regionalmente.
No Brasil, a forma federativa de Estado constitui cIusuIa ptrea.
1.4.2) Governo
Quando se fala em governo, fala-se em comando, direo. O Estado, pessoa
jurdica, possui um comando, uma direo, que se chama governo. o conjunto de
Poderes e rgos constitucionais responsveis peIa funo poItica do Estado.
O Governo tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado,
determinar os seus objetivos, estabelecer as suas diretrizes, visando unidade da
soberania estatal.
2overno soberano o Brasil tem governo soberano. Trata-se da independncia na
ordem internacional ("l fora, eu fao, assino o que quiser) e supremacia na ordem interna
("aqui dentro, quem manda sou eu) o mesmo conceito de soberania(
Quanto 3 &orma de governo (maneira como se d a instituio do poder na
sociedade e como se d a relao entre governantes e governados), no Brasil, a forma a
repubIicana. Quanto ao sistema de governo (a forma com que se d a relao entre o
Poder Legislativo e o Poder Executivo no exerccio das funes governamentais), o Brasil
adotou o presidenciaIismo, predominando o princpio da diviso de Poderes: o
Presidente da Repblica exerce a Chefia do Poder Executivo em toda sua inteireza,
acumulando as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo, e cumpre mandato fixo,
no dependendo da confiana do Poder Legislativo para sua investidura, tampouco para o
exerccio do cargo, assim como o Poder Legislativo no est sujeito dissoluo pelo
Executivo, uma vez que seus membros so eleitos para um perodo certo de tempo.
1.4.3) Administrao
)un1$o pblica &un1$o a atividade exercida em nome e interesse de
outrem. )un1$o pblica a atividade exercida em nome e interessa do povo.
)un1$o tpica funo principal. A do Executivo, a funo principal
administrar ( uma funo concreta). Mas nada impede que o Executivo legisle (ex.:
Medida Provisria) funo atpica funo secundria. No Legislativo, todavia, a funo
principal legislar (tambm a de fiscalizar), inovando o ordenamento jurdico.
OBS.1: + &un1$o de administrar pode ser revista pelo o *udicirio R: Sim
ser visto posteriormente. OBS.2: coisa juIgada administrativa no produz o mesmo
efeito da coisa julgada (da via judicial) matria que no pode ser mais discutida no
mbito administrativo/no cabe mais recurso. OBS.3: quando o Presidente da 4epblica
veta ou sanciona uma lei" ele exerce uma funo que no se enquadra em nenhuma
das 3 funes conhecidas. 5uando o Presidente da 4epblica decreta o estado de
de&esa e estado de stio" est exercendo funo no prevista em nenhuma das 3
3
funes conhecidas. A doutrina moderna chama tal funo de funo de governo ou
funo poltica do Estado.
Administrao , enfim, a mquina/estrutura dessa pessoa jurdica, como
os agentes, bens disponveis para o Estado atuar. A doutrina conceitua administrao de
vrios modos.
+6 +dministra1$o no critrio &ormal7org8nico7subjetivo
Fala-se dos bens, dos rgos, da estrutura, da mquina administrativa. Com
letra "A maiscula
/6 +dministra1$o no critrio material7objetivo
Encontra-se a atividade exercida por esta Administrao. Com letra "a
minscula.
VPMA Pode-se tambm conceituar Administrao Pblica em:
Sentido ampIo a expresso abrange tanto os rgos
governamentais (Governo), aos quais cabe traar os planos e diretrizes de
ao, quanto os rgos administrativos, subordinados, de execuo
(Administrao Pblica em sentido estrito), aos quais incumbe executar os
planos governamentais;
Sentido estrito no alcana a funo poltica de Governo,
mas to-somente a funo propriamente administrativa, de execuo de
atividades administrativas.
2) REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
5uantos princpios comp9em o regime jurdico administrativo R: Tal
terminologia usada por doutrinadores mais modernos. Os doutrinadores no entraram
num consenso quanto quantidade de princpios e quais so eles.
4egime jurdico administrativo o conjunto de princpios que define o
Direito Administrativo. Um princpio, para ser colocado na lista, deve ter uma ligao
com os demais.
H dois princpios considerados pedras de toque do Direito Administrativo,
segundo CELSO ANTNO BANDERA DE MELLO: a) supremacia do interesse
pbIico; b) indisponibiIidade desse interesse pbIico.
2.1) PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
4
a superioridade do interesse pblico em face do interesse particular. O
interesse o pblico ( do pblico/coletividade e no o da pessoa do administrador,
nem da mquina pbIica). Pode tal interesse coincidir com o interesse da mquina
pblica.
Trata-se de um princpio impIcito no ordenamento jurdico (no h previso
expressa). Ex.: poder de polcia, clusulas exorbitantes etc. Parte da doutrina, corrente
minoritria (ex.: MARAL JUSTEN FLHO), defende a desconstituio deste princpio, pois
ele estaria sendo usado como instrumento e garantia para o administrador praticar abusos.
Em nome da supremacia, o administrador desapropria, requisita, mas no
pode abrir mo do interesse pbIico.
CABM - Como expresso dessa supremacia, a Administrao, por
representar o interesse pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir
terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais( Tais atos so imperativos como
quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente e-igibilidade"
traduzida na previso legal de sanes ou providncias indiretas que induzam o
administrado a acat-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a prpria Administrao
possa, por si mesma, executar a pretenso traduzida no ato, sem necessidade de recorrer
previamente s vias judiciais para obt-la. a chamada auto:e-ecutoriedade dos atos
administrativos. Esta, contudo, no ocorre sempre, mas apenas nas seguintes hipteses:
a) quando a lei expressamente preveja tal comportamento; b) quando a providncia for
urgente ao ponto de demand-la de imediato, por no haver outra via de igual eficcia e
existir srio risco de perecimento do interesse pblico se no for adotada.
Tambm por fora desta posio de supremacia do interesse pblico e em
conseqncia de quem o representa na esfera administrativa,reconhece-se
Administrao a possibilidade de revogar os prprios atos inconvenientes ou inoportunos,
conquanto dentro de certos limites, assim como o dever de anular os atos invlidos que
haja praticado. o princpio da autotutela dos atos administrativos.
2.2) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO
Se o administrador exerce funo pblica, ele est exercendo atividade em
nome e interesse do povo, logo, o interesse e direito no dele. Assim, no pode
dispor desses interesses. A funo pblica encargo, obrigao daquele que a
exerce.
2.3) PRINCPIOS MNIMOS DA ADMINISTRAO PBLICA ART. 37,
CAPUT, DA CF
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio dos Estados do !istrito "ederal e dos #unicpios obedecer$ aos
princpios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e efici%ncia e
tamb&m ao seguinte' ()edao dada pela Emenda *onstitucional n+ ,- de ,--./
2.3.1) Princpio da IegaIidade princpio expresso constitucionaImente
Enquanto o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado da essncia de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente
5
organizada com fins polticos, o da legalidade especi&icamente do Estado de !ireito,
justamente aquele que o qualifica e que lhe d a identidade prpria (trata-se de
conseqncia do Estado de Direito). CABM em suma: a consagrao da idia de
que a Administrao PbIica s pode ser exercida na conformidade da Iei e que, de
conseguinte, a atividade administrativa atividade subIegaI, infraIegaI, consistente
na expedio de comandos compIementares Iei.
CABM - O princpio da legalidade o antdoto natural do poder monocrtico
ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da
cidadania.
H a legalidade para o direito pblico e a legalidade para o direito privado. O
particular, obedecendo o princpio da legalidade, pode praticar tudo, obedecendo os
critrios da lei (desde que no contrarie a lei) critrio de no contradio Iei. O
administrador deve analisar que o interesse no dele, logo, s pode fazer o que est
autorizado na lei, o que est previsto critrio da subordinao Iei. A Administrao
no poder proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente
embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.
+dministrar apIicar a Iei de ofcio.
Princpio da legalidade diferente de princpio da reserva de lei (aquele
mais amplo). Princpio da reserva de lei reservar uma matria a determinada espcie
normativa (ex.: a matria "X depende de lei ordinria).
ControIe de IegaIidade em sentido ampIo verificar a aplicao da lei e de
princpios constitucionais(
2.3.2) Princpio da impessoaIidade princpio expresso
constitucionaImente
Exemplos de institutos que representam a impessoalidade: concurso pblico,
licitao.
Trata-se da ausncia de subjetividade. O administrador no pode agir de
forma pessoal, no pode buscar interesses pessoais nem de amigos ou parentes. Os atos
administrativos tambm devem ser impessoais. CABM Nele (neste princpio) se traduz a
idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes,
benficas ou detrimentosas.
OBS.: Proibi1$o do nepotismo a proibio do parentesco na
Administrao PbIica via no-concurso. A polmica do nepotismo inicia-se na
magistratura e no Ministrio Pblico e em seus conselhos (CNJ e CNMP), regulamentando
determinada matria antes mesmo do advento da smula vinculante, aps o advento da
EC 45/2004. O CNJ tambm proibia o nepotismo cruzado (troca de parentes), tudo via
resoluo.
6
A vedao do nepotismo representa os princpios da impessoalidade,
moralidade, eficincia e isonomia. ADECON n. 12.
O STF sumulou tal matria smula vinculante n. 13
SmuIa VincuIante 13
A nomeao de c0n1uge compan2eiro ou parente em lin2a reta colateral ou
por afinidade at& o terceiro grau inclusive da autoridade nomeante ou de servidor
da mesma pessoa 1urdica investido em cargo de direo c2efia ou
assessoramento para o e3erccio de cargo em comisso ou de confiana ou ainda
de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos
Poderes da Unio dos Estados do !istrito "ederal e dos #unicpios compreendido
o a1uste mediante designa4es recprocas viola a *onstituio "ederal.
No se admite (dentro da proibio do nepotismo) funo gratificada,
atribuda a parente, bem como o nepotismo cruzado ("compreendido o ajuste mediante
designaes recprocas). 5o esto inserido os agentes polticos nestas proibies.
H doutrinadores inserindo tais agentes no contedo da smula.
+6 Princpio da impessoalidade ; princpio da &inalidade <n$o est e-presso
constitucionalmente6
Doutrina tradicional um sinnimo da outro = o administrador no pode
buscar interesses pessoais (HELY LOPES MERELLES).
Doutrina moderna princpio da impessoalidade no se confunde com o
princpio da finalidade. So princpios apartados/autnomos. (CELSO ANTNO
BANDERA DE MELLO). Princpio da &inalidade significa buscar cumprir a vontade da
lei cumprir o esprito da lei. Finalidade no est ligada impessoalidade, porm, o
princpio da finalidade est embutido, Iigado ao princpio da IegaIidade a doutrina
majoritria Lei 9784 de 99, art. 2:
Art. 6
o
A Administrao Pblica obedecer$ dentre outros aos princpios da
legalidade finalidade motivao ra7oabilidade proporcionalidade moralidade
ampla defesa contradit8rio segurana 1urdica interesse pblico e efici%ncia.
CABM Em rigor, o princpio da finalidade no uma decorrncia do
princpio da legalidade. mais que isto: uma inerncia dele; est nele contido, pois
corresponde aplicao da lei tal que ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, do
objetivo em vista do qual foi editada.
/6 Princpio da impessoalidade ; princpio da igualdade ou isonomia constitucional
e princpio da moralidade ; princpio da boa:&
7
Princpio da impessoalidade est Iigado ao princpio da isonomia
constitucional/isonomia no poder criar discriminaes tambm se relaciona com
princpio da impessoalidade. Princpio da moralidade est Iigado ao princpio da boa-
f/lealdade.
2.3.3) Princpio da moraIidade princpio expresso constitucionaImente
Est ligado idia de honestidade, IeaIdade, boa-f. O Poder Judicirio, na
prtica, tem dificuldades de aplicar tal princpio em seus julgados.
A moralidade administrativa uma moralidade mais rigorosa do que a
moralidade comum. Significa que o administrador, aIm da correo de atitudes, ainda
tem que ser o meIhor administrador possveI.
Difere ainda da moralidade comum, pois o ato contr$rio 9 moral
administrativa n$o deve ser revogado, e sim decIarado nuIo. Difere da comum
justamente por ser jurdica e pela possibilidade de invalidao dos atos administrativos
que sejam praticados com inobservncia deste princpio.
Para atuar observando a moral administrativa no basta ao agente cumprir
formalmente a lei na frieza de sua letra. necessrio que se atenda Ietra e ao esprito
da Iei, que ao IegaI junte-se o tico.
O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato
administrativo; mas por IegaIidade ou Iegitimidade se entende no s a conformao
do ato com a Iei, como tambm a moraI administrativa e com o interesse pbIico.
2.3.4) Princpio da pubIicidade princpio expresso constitucionaImente
CABM Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena
transparncia em seus comportamentos.
Publicidade significa dar cincia, transparncia, dar conhecimento ao
titular do direito.
Um contrato administrativo passa a produzir efeitos a partir da sua
pubIicao. Assim, publicidade significa condio de eficcia, incio de produo de
efeitos art. 61, pargrafo nico do Lei 8666/93.
Par$grafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de
seus aditamentos na imprensa oficial que & condio indispens$vel para sua
efic$cia ser$ providenciada pela Administrao at& o quinto dia til do m%s
seguinte ao de sua assinatura para ocorrer no pra7o de vinte dias daquela data
qualquer que se1a o seu valor ainda que sem 0nus ressalvado o disposto no art. 6:
desta ;ei. ()edao dada pela ;ei n+ ....3 de ,--</
Publicidade tambm significa incio de contagem de prazo. Tambm
significa mecanismo de controIe.
Ex.: no convite, forma de licitao, no h publicao do instrumento
convocatrio, mas h publicidade de seu convite, ao ser encaminhado este aos
interessados, convidados.
8
'm regra, a publicidade um dever do administrador. Conseqncia
jurdica da no-publicao: ato de improbidade administrativa Lei 8429/1992.
Exceo publicidade:
a) art. 5, XXXIII, da CF segurana do Estado e da sociedade;
===>>> ? todos t%m direito a receber dos 8rgos pblicos informa4es de
seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que sero prestadas no
pra7o da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cu1o sigilo se1a
imprescindvel 9 segurana da sociedade e do Estado@
b) invioIabiIidade da vida privada, honra, intimidade art. 5, X, da CF
= ? so inviol$veis a intimidade a vida privada a 2onra e a imagem das
pessoas assegurado o direito a indeni7ao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao@
c) atos processuais, na forma da Iei art. 5, LX, da CF
;= ? a lei s8 poder$ restringir a publicidade dos atos processuais quando
a defesa da intimidade ou o interesse social o e3igirem@
H sigilo tambm disciplinado na Lei 8112/90 nos casos de processo
disciplinar. discricionrio tal sigilo depender do processo e de seu contedo.
Pedir informaes de seu interesse em rgos pblicos e tal pedido for
negado cabe mandado de segurana. Quando a informao da pessoa daquele que
a solicita cabe habeas data.
Art. 37, pargrafo 1, da CF:
A ,+ ? A publicidade dos atos programas obras servios e campan2as
dos 8rgos pblicos dever$ ter car$ter educativo informativo ou de orientao
social dela no podendo constar nomes smbolos ou imagens que caracteri7em
promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
A jurisprudncia <BCD 6 diz que tal dispositivo deve ser observado com bom
senso. O simples fato de constar o nome do administrador, no diz respeito a este artigo.
Para incidir neste artigo, deve ter promoo pessoaI viola moralidade, impessoalidade,
eficincia, legalidade e publicidade (fere todos os princpios).
2.3.5) Princpio da eficincia
Ganhou roupagem constitucional desde 1998, com a EC 19. Tinha previso
expresso na Lei 8987/95 lei de concesso e permisso de servio pblico o
administrador no pode desperdiar dinheiro pbIico. Eficincia tambm traz a idia de
produtividade, presteza, agiIidade do administrador, bem como do servio pblico.
9
A EC 19/20 altera tambm o instituto da estabilidade( Para o servidor adquirir
estabilidade, dever passar por estgio probatrio e ser aprovado em avaliao de
desempenho. OBS.: a CF no comenta sobre estgio probatrio (posteriormente se ver
sobre estabilidade e estgio probatrio). O servidor pode perder a estabilidade por
processo administrativo, processo judicial e tambm por avaliao peridica.
Art. ,:- da *". A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio dos
Estados do !istrito "ederal e dos #unicpios no poder$ e3ceder os limites
estabelecidos em lei complementar (;)" art. ,- Unio limite de EFG ? deve ser
eficiente na diviso dos gastos com pessoal/.
Outro tema relacionado eficincia o de gastos com servios pblicos. Precisa-se
de eficincia quanto aos meios e quanto aos fins (n$o se pode gastar o maior valor
possvel" mas n$o adianta gastar menos para alcan1ar um &im n$o desejado).

2.3.6) Princpio da isonomia
Princpio no expresso no art. 37 da CF. Deve tratar os iguais de forma igual, os
desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades.
Deve verificar o fator de discriminao. Verificado, analisa-se se o fator est
compatvel com o objetivo da norma. Se o fator de discriminao no estiver compatvel
com o objetivo da norma, o princpio da isonomia estar sendo violado. Ex.: municpio que
realizar concurso para gari. O candidato dever ter 10 dentes na arcada superior e 10
dentes na arcada inferior no muito necessrio que um futuro gari tenha um nmero de
dentes na boca para exercer tal cargo tal exigncia no est compatvel para o cargo de
gari. OBS(= limite de idade para concursos pblicos constitucionaI, desde que
justificvel pela necessidade, pelas atribuies do cargo sendo previstas em lei
jurisprudncia pacfica do BC" (posteriormente se ver tal matria).
2.3.7) Princpio do contraditrio e a ampIa defesa princpio expresso
constitucionaImente
Previso no art. 5, LV, da CF. Tal princpio novo no Direito Administrativo.
Quando se fala em contradit#rio, quer dizer que deve dar cincia da existncia do
processo administrativo ao investigado. Alm de dar cincia do processo, o princpio do
contraditrio constitui a bilateralidade deste processo (forma a relao jurdica processual).
Dado a cincia do processo, dar-se- parte a oportunidade de defesa. ampla de&esa(
ODETE MEDAUAR diz que, para que oportunidade de defesa seja efetiva,
exigncias so necessrias: desdobramentos da ampIa defesa: >?6 de&esa prvia o
procedimento e as penas devem estar determinados @A6 in&orma1$o : (direito a cpias do
processo - a Administrao no tem direito de fornec-las BCD)B CA6 produ1$o de provas
OBS.: processo administrativo disciplinar depende da presen1a de advogado em todas
as &ases posio do BCD smula 343 do STJ. Todavia, BC" - smula vinculante de n.
5, mudou o entendimento:
SmuIa vincuIante 5 - A falta de defesa t&cnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a constituio.
10
A smula do STJ no foi revogada, todavia, perdeu eficcia j que a smula do STF
vinculante.
SmuIa vincuIante n 3
5os processos perante o tribunal de contas da unio asseguram?se o contradit8rio
e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado e3cetuada a apreciao da legalidade do
ato de concesso inicial de aposentadoria reforma e penso.
2.3.8) Princpio da razoabiIidade e da proporcionaIidade
No tem previso expressa no art. 37 da CF. O administrador deve agir de forma
razovel e proporcional, sob pena do Judicirio reter tal conduta.
Princpio da ra%oabilidade diz que o administrador deve agir de forma
equiIibrada, coerente, com Igica, no podendo agir de forma despropositada ele
probe as condutas insensatas e exageradas. Este princpio restringe a discricionariedade
do administrador. CABM o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade
(margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de
situaes a serem enfrentadas, a providncia mais adequada a cada uma delas.
Princpio da proporcionalidade embutido ao princpio da razoabilidade. uma
conseqncia do princpio da razoabilidade. O administrador deve usar a dose certa, ter
medida compatveI com o ato. No se pode ter mais prejuzo do que benefcios. CABM
segue-se que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo
que justifica o uso da competncia ficam maculados de ilegitimidade, porquanto
desbordam do mbito da competncia; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes
corresponderiam.
Hualquer ato administrativo pode ser revisto pelo o Poder Dudici$rio no que
tange legalidade I controle de legalidade.
Drito a discricionariedade; logo, Poder Judicirio no pode analis-lo/rev-lo.
Todavia, se a escolha da +dministra1$o violar o princpio da ra%oabilidade" o Poder
Judicirio poder rever a deciso controle de legalidade.
Os dois princpios esto expressos na Lei 9784/99 art. 2.
08.03.2009
2.3.9) Princpio da Continuidade
A atividade administrativa e o servio pblico no podem ser interrompidos. Devem
ser prestados de forma obrigatria e ininterrupta pelo Estado.
11
Servios podem ser interrompidos quando? . possvel o corte de energia por
&alta de pagamento
Art. 6, 3, Lei 8.987/95 no h violao a este princpio se o servio for cortado
devido a razes de segurana ou se o usurio for inadimpIente, com prvio aviso.
Fundamento no princpio da isonomia (adimplente e inadimplente so desiguais), da
continuidade (h o risco de quebra da empresa, se continuar prestando servio ao
inadimplente, e, ento, todos ficaro sem o servio) e da supremacia do interesse pblico.
Esta posio majoritria.
Apesar de haver doutrina que defenda a no interrupo do servio em relao ao
inadimplemento, o entendimento positivo refere-se impIicao dos princpios da
continuidade (se continuar prestando, o inadimpIente pode faIir), supremacia do
interesse pbIico e da isonomia.
A jurisprudncia entende que para a +dministra1$o Pblica poder ser cortado o
servi1o por &alta de pagamento, desde que haja o devido aviso prvio.
Art. 22 e 42 do CDC.
Art. 66. Js 8rgos pblicos por si ou suas empresas concession$rias
permission$rias ou sob qualquer outra forma de empreendimento so obrigados a
fornecer servios adequados eficientes seguros e quanto aos essenciais
contnuos.
Par$grafo nico. 5os casos de descumprimento total ou parcial das
obriga4es referidas neste artigo sero as pessoas 1urdicas compelidas a cumpri?
las e a reparar os danos causados na forma prevista neste c8digo.
Art. <6. 5a cobrana de d&bitos o consumidor inadimplente no ser$ e3posto
a ridculo nem ser$ submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Par$grafo nico. J consumidor cobrado em quantia indevida tem direito 9
repetio do ind&bito por valor igual ao dobro do que pagou em e3cesso acrescido
de correo monet$ria e 1uros legais salvo 2ip8tese de engano 1ustific$vel.
Art. 6 3, Iei 8987/95: refere-se aos fatos que no configuram a descontinuidade=
interrup1$o do servi1o por quest$o de seguran1a e inadimplemento do usurio. Para a
maioria da jurisprudncia possveI a interrupo em caso de inadimpIemento
(BCD).
+6 Princpio da continuidade - inadimplemento=
12
E3ceptio non adimpleti contractus= "exceo do contrato no cumprido E se eu
no cumprir minha parte no posso exigir que o outro cumpra a dele.
OBS.: vale para os contratos administrativos 2 correntes:
>A corrente= 0radicional= FGD, a referida clausula n$o aplicvel, logo, ainda que a
administrao no pague, o contratado vai ter que cumprir a dele. HLM faleceu em 1990,
antes da Lei 8666/93.
@A corrente= Doderna= H+/D; apIicveI de forma diferenciada: art. 78, XV, Lei
8666/93 a clusula s apIicveI a partir dos 90 dias aps o inadimpIemento.
/6. possvel o e-erccio do direito de greve
Sim, art. 37, V, CF. Todavia, esse inciso dever ser regulado por uma Iei
ordinria (se o legislador quisesse uma LC, ele o diria expressamente - at a EC-19 era
LC).
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio dos Estados do !istrito "ederal e dos #unicpios obedecer$ aos princpios
de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e efici%ncia e tamb&m ao
seguinte' ()edao dada pela Emenda *onstitucional n+ ,- de ,--./
K>> ? o direito de greve ser$ e3ercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica (trata?se de lei ordin$ria pois se fosse complementar o legislador deveria
ter sido e3presso/ ()edao dada pela Emenda *onstitucional n+ ,- de ,--./
0rata:se de norma de e&iccia contida ou limitada At hoje inexiste lei a respeito.
Temos 2 posicionamentos:
1 posio: para a minoria uma norma de eficcia contida.
2 posio: o BC" j decidiu, em concordncia com a maioria, que entende que se
trata de norma de eficcia LIMITADA, assim a greve exercida sem a lei iIegaI, cuja
conseqncia jurdica o desconto dos dias no trabalhados, mas possvel a adoo do
regime de compensao. A demisso s caber em caso de infrao grave, e fazer greve
no falta grave, logo no permite a pena de demisso. Assim, a greve, por si s, no
pode justificar a demisso.
Quando o CN deixa de regular uma lei, cabe Mandado de njuno. Mas como o CN
se mantinha inerte, o ***BC" tomou uma atitude prtica. Nos Mandados de injuno 670,
708 (traz a soluo do problema) e 712: enquanto no vier a lei pr8pria do servidor
aplica?se a ;ei 77.3L.- que regula a greve dos trabal2adores privados.
13
2.3.10) Princpio da autotuteIa
um princpio impIcito. Ele pode ser, dependendo do caso, uma prerrogativa ou
um poder-dever da administrao. Este poder permite a administrao controIar os
seus prprios atos, apreciando-os quanto ao mrito e quanto legalidade. O controle de
legalidade feito pela administrao no exclui a possibilidade do Poder Judicirio apreciar.
Possibilita a apreciao pela administrao de atos praticados sob dois aspectos:
1. o da IegaIidade: a administrao, de ofcio ou mediante provocao, pode anular
seus atos;
2. o de mrito: examina a convenincia e oportunidade de manter ou desfazer um
ato legtimo atravs da revogao. O judicirio no pode retirar do mundo jurdico atos
vlidos editados por outro Poder.
Tem 2 conceitos na doutrina:
1 conceito: a Administrao pode rever seus prprios atos, quando ilegais, que
se d pela anuIao (a doutrina diz que neste caso um dever, pois a administrao
pblica deve sempre primar pela legalidade); ato inconveniente, a administrao pblica
pode revogar. Smulas do STF: 346 e 473 (uma complementa a outra).
SmuIa n 346
A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus pr8prios atos.
SmuIa n 473
A administrao pode anular seus pr8prios atos quando eivados de vcios
que os tornam ilegais porque deles no se originam direitos@ ou revog$?los por
motivo de conveni%ncia ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada em todos os casos a apreciao 1udicial.

2 conceito: AUTO/TUTELA: o dever de cuidado, de proteger o seu prprio
patrimnio (MSZP). (Cai na FCC)
2.3.11) Princpio da EspeciaIidade
Quando a administrao direta (entes polticos = U, E, M, DF) cria a indireta
(autarquias, fundaes pblicas, EP, SEM concessionrias e permissionrias so
particulares) depende de lei. Quando ele faz essa lei, ela tem que definir as suas
finalidades, logo o administrador no pode modificar. sso princpio da especialidade. EIe
vincuIa as pessoas da administrao indireta a sua finaIidade pr-estabeIecida. 'sse
14
princpio n$o nasceu para os #rg$os, mas" hoje, tem-se entendido que ele deve ser
aplicado a eles, apesar de ter sido criado para doutrinas administrao indireta.
2.3.12) Presuno de Iegitimidade
Onde estiver escrito presuno de legitimidade deve-se ler LEGTMDADE +
LEGALDADE + VERACDADE = presuno de obedincia regra moral (legitimidade), o
ato legal (legalidade) e corresponde a verdade (realidade). Essa presuno reIativa
(juris tantum), logo, o nus da prova, em regra, caber ao administrado (particular), a
quem alega.
OBS.: 5ual a conseqIncia jurdica para a presun1$o de legitimidade Se o CN
faz uma lei, uma vez publicada, ela deve ser aplicada. Pode-se discuti-la judicialmente.
Mas at que seja julgada, sua apIicao imediata.
2.3.13) Princpio da segurana jurdica
CABM - da essncia do prprio Direito, notadamente de um Estado
Democrtico de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.
Enquadra-se, ento, entre os princpios gerais de Direito so vetores normativos
subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no como um dado externo, mas como uma
inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento.
sabido que a ordem jurdica corresponde a um quadro normativo proposto
precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que
devem ou que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqncias imputveis a seus
atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilidade, um mnimo de certeza na
regncia da vida social. Da o chamado princpio da "segurana jurdica, o qual, bem por
isto, se no o mais importante dentre todos os princpios gerais de Direito, ,
indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos da prescrio, da
decadncia, da precluso (na esfera processual), da usucapio, da irretroatividade da lei,
direito adquirido, so expresses concretas que bem revelam esta profunda aspirao
estabilidade, segurana, conatural ao Direito.
Esta "segurana jurdica coincide com uma das mais profundas aspiraes
do Homem: a da segurana em si mesma, a da certeza possvel em relao ao que o
cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de
poder assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou relativamente estvel, o que
permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro.
Por fora deste princpio (conjugadamente com os da presuno de
legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa-f, firmou-se o correto
entendimento de que orientaes firmadas pela Administrao em dada matria no
podem, sem previa e pblica notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de
sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses, de tal sorte
que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notcia.
15
3) ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
3.1) ENTIDADE POLTICA X ENTIDADE ADMINISTRATIVA
'ntidade poltica aquela que recebe sua atribuio diretamente peIa CF,
exercendo-a com plena autonomia. So consideradas entidades polticas: Unio, Estados,
Municpios e DF.
A competncia para IegisIar caracteriza sua autonomia poltica.
A entidade administrativa no detm poder poItico, mas to-somente autonomia
administrativa. So exemplos: autarquia, fundao pblica, empresas pblicas, SEM
(administrao indireta).
3.2) CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO
Temos que identificar as formas de prestao da atividade administrativa. Uma
atividade pode ser prestada pelo centro da administrao. Esta a chamada centraIizada
a prestada pela administrao direta (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Ou
seja, quando o Estado presta suas tarefas diretamente por meio dos rgos e
agentes integrantes da administrao direta.
A administrao direta retira do centro e transfere para outra pessoa jurdica, a
chamada descentraIizao. Ocorre quando o Estado desempenha aIgumas de suas
funes por meio de outras pessoas jurdicas. OBS.: + descentrali%a1$o poltica ocorre
quando h trans&erncia de competncia de um ente poltico para outro ente poltico, no
competncia nossa, mas sim do direito constitucional. No pode ser confundida. Quem
pode receber esta atividade de descentralizao administrativa so os particulares e
administrao indireta.
A descentralizao pode ocorrer de duas formas:
1. descentraIizao por outorga: ocorre quando o Estado cria uma outra entidade
e a ela trans&ere" por meio de lei, determinado servio pblico. Normalmente conferida
por pra%o indeterminado. o que ocorre com as entidades da administrao indireta.
2. descentraIizao por deIegao: ocorre quando o Estado transfere, atravs de
contratos e atos unilaterais, apenas a execuo de determinado servio isto para que o
ente delegado preste em seu pr#prio nome e por sua conta e risco sob a &iscali%a1$o do
'stado. Normalmente concedida por pra%o determinado. o que ocorre com as
concessionrias e permissionrias.
J a desconcentrao quando a entidade da administrao, encarregada de
executar um ou mais servios, distribui competncias no mbito da sua prpria
estrutura com a inteno de tornar mais giI prestao do servio. Pressupe
apenas uma pessoa jurdica.
16
Se uma atividade administrativa deslocada dentro da mesma pessoa jurdica
chamada de desconcentrao. Por exemplo: Presidente da Republica manda que
determinado servio vai do Ministrio A para o Ministrio B.
Sempre que se fala em desconcentrao se fala em hierarquia. ***Na
descentrali7ao ns temos sempre uma nova pessoa jurdica e no 2$ 2ierarquia
entre as pessoas jurdicas, mas sim controIe, fiscaIizao.
A doutrina costuma classificar a desconcentra1$o, tomando por base o critrio
utilizado pela Administrao para sua adoo, em: a) desconcentrao em razo da
matria (Ministrio da Sade, da Educao etc.); b) desconcentrao em razo do grau de
hierarquia (ministrios, secretarias, superintendncias, delegacias etc.); c)
desconcentrao pelo critrio territorial (Superintendncia da Receita Federal em So
Paulo, no Rio Grande do Sul etc.).
A desconcentrao simples tcnica administrativa, e utiIizada, tanto na
Administrao Direta, quando na Indireta.
Ocorre a chamada desconcentrao quando a entidade da Administrao,
encarregada de executar um ou mais servios, distribui competncias, no mbito de
sua prpria estrutura, afim de tornar mais giI e eficiente a prestao dos servios.
A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s
pessoa jurdica. Em outras palavras, a desconcentrao sempre se opera no mbito
interno de uma mesma pessoa jurdica, constituindo uma simples distribuio interna de
competncias dessa pessoa.
Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da Administrao Direta Federal,
quando a Unio distribui as atribuies decorrentes de suas competncias entre diversos
rgos de sua prpria estrutura, como os ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio
dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pblica,
estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura, diversos
departamentos (Departamento de Graduao, Departamento de Ps-Graduao,
Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.).
A prestao concentrada de um servio ocorreria em uma pessoa jurdica que no
apresentasse divises em sua estrutura interna. conceito praticamente terico (na
concentrao h uma transferncia das atividades dos rgos perifricos para os centrais).
OBS.: + descentrali%a1$o ocorre para uma nova pessoa jurdica que vai receber a
titularidade ou a e-ecu1$o Depende, se for feito por outorga recebe a titularidade e a
e-ecu1$o, ou seja, quem recebe passa ser dono do servi1o( A transferncia se d por
lei, pois causa uma mudana grave na administrao. Quem pode receber outorga de
servio a administrao indireta, j que ela no pode sair da administrao.
(((5ualquer pessoa da administra1$o indireta H divergncia: h quem defenda
que s pode descentraIizao por outorga apenas para as pessoas de direito pbIico
(posio majoritria), ou seja, apenas para autarquia e fundao de direito pblico, mas h
quem defende que pode para qualquer pessoa da indireta.
Via delegao se transfere apenas a execuo do servio, a administrao segura
a titularidade do servi1o. A deIegao pode ocorrer por lei (quem pode o mais pode o
17
menos) que vai para a administrao indireta de direito privado (empresa pblica e SEM) -
este ponto divergente h quem defenda que tudo outorga.
possveI ainda delegao por contrato, neste caso quem recebe o particular"
por exemplo, nos casos de concess$o e permiss$o. H alguns autores que dizem que
permisso ato unilateral, mas a lei expressa ao afirmar que contrato.
A deIegao por ato administrativo em carter excepcionaI e s pode ser feita
aos particulares, por exemplo, autorizao de servio.
Servio notarial uma situao especial, no entra nesta lista uma delegao de
funo artigo 236, CF.
3.3) ADMINISTRAO DIRETA
composta pelos entes polticos (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal).
OBS.: Como se faz a reIao jurdica entre o Estado e os seus agentes? Existiam trs
teorias para explicar esta relao:
1 - teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato para
a representao. Surge uma questo, quem vai assinar este contrato? Esta teoria no
serve para o nosso sistema. O Estado no pode agir sem a pessoa fsica, tem que existir
algo antes do contrato.
2 teoria da representao: a relao entre o Estado e o agente ocorre como na
tutela e curatela (o agente pblico seria equiparado ao representante das pessoas
incapazes, como se fosse um tutor ou curador do Estado). Estes institutos so utilizados
sempre que se faz presente um incapaz, dizendo assim que o Estado um sujeito incapaz
e isto no verdade. O nosso Estado sujeito responsvel, por isso que temos o artigo
37, 6, CF.
3 teoria do rgo ou da imputao: toda relao jurdica ocorre em decorrncia
da previso legal. J poder & imputado ao agente por meio de lei. Tudo acontece
atravs de lei. Alm da vontade do Estado ser constituda no agente atravs do agente
elas se confundem, uma nica vontade. Fala-se em imputao (e no representao)
da atuao do agente, pessoa natural, pessoa jurdica.
Art. 37. A :+ ? As pessoas 1urdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes
nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o
respons$vel nos casos de dolo ou culpa.
Presume-se que a pessoa jurdica manifesta sua vontade por meio dos rgos, que
so partes integrantes da prpria estrutura da pessoa jurdica, de tal modo que, quando os
agentes que atuam nestes rgos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi
manifestada pelo prprio Estado. Esta teoria utilizada para justificar a validade dos atos
praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele praticado ato do
rgo, imputvel, portanto, Administrao. Esta expresso "&uncionrio de &ato usada
para descrever a situao do agente quando h vcio ou irregularidade na sua investidura
18
em cargo ou funo pblica, a exemplo da nulidade do concurso pblico, da nomeao
efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a
posse (sua situao, todavia, tem aparncia de legalidade).
Ver-se- sobre os rgos agora.
3.3.1) rgo pbIico
A administrao foi dividida em vrios pedaos, pois quanto mais especializa
melhor ela vai cuidar da sua parte. Hada divis$o da administra1$o &oi chamada de centro
de competncia (centro especializado de competncia). So resultado da
desconcentrao.
Segundo CABM, rgos pbicos so unidades abstratas que sintetizam os
vrios crcuIos de atribuies do Estado. HLM conceitua-os como centros de
competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus
agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem.
As caractersticas que marcam os rgos pblicos que eles no possuem
personaIidade jurdica, ou seja, aptido para ser sujeito de direito e obrigaes.
Mrgo pblico pode celebrar contrato administrativo? J$o, prevalece o
posicionamento de que o rgo no pode celebrar contrato. O contrato celebrado pela
Kni$o, mas a lei autoriza que ele seja assinado por outra pessoa que no o Presidente.
Mrgo pblico pode fa7er licitaoN Sim, ele pode licitar, mas no pode assinar o
contrato, ele vai aparecer como mero gestor do contrato; quem celebra a pessoa jurdica.
Artigo 37, 8, CF dispe que o contrato de gesto pode ser celebrado por rgo
pblico. Porm, este artigo foi introduzido via EC 19/98 podendo ser dito inconstitucional, e
o que a doutrina diz que ele inconstitucional no tem como ser aplicado.
A .+ A autonomia gerencial orament$ria e financeira dos 8rgos e entidades
da administrao direta e indireta poder$ ser ampliada mediante contrato a ser
firmado entre seus administradores e o poder pblico que ten2a por ob1eto a
fi3ao de metas de desempen2o para o 8rgo ou entidade cabendo 9 lei dispor
sobre'
> ? o pra7o de durao do contrato@
>> ? os controles e crit&rios de avaliao de desempen2o direitos obriga4es
e responsabilidade dos dirigentes@
>>> ? a remunerao do pessoal.
Mrgo pblico pode ter *5PD se ele no tem personalidade 1urdicaN Pode,
porque a Receita precisa fiscalizar o fluxo do recurso.
19
EIe pode ir a juzo? Em regra, no. Mas h divergncia na doutrina nas
circunstncias. Segundo a posio majoritria o rgo pblico s8 pode ir a ju%o em busca
de prerrogativas funcionais e como su1eito ativo (pode ajuizar ao), mas em &ace dele
no se ajuza. A doutrina dispe que so requisitos cumulativos. VPMA Assim, pode
rgo pblico impetrar mandado de segurana na defesa de sua competncia (matria
ainda incontroversa). Todavia, essa excepcional capacidade processual s aceita em
relao aos rgos mais elevados do Poder Pblico, de natureza constitucional, quando
defendem suas prerrogativas e competncias. Beneficia os chamados rgos
independentes e autnomos, no alcanando os demais rgos hierarquizados
(superiores e subalternos).
OBS.: A capacidade processual do rgo pblico foi expressamente reconhecida
pelo CDC, que dispe que so legitimados para promover a liquidao e execuo de
indenizao as autoridades e rgos da Administrao Pblica, Direta e ndireta, ainda
que sem personaIidade jurdica (art. 82, , do CDC).
O possvel 8rgo pblico dentro da administrao indiretaN Por exemplo, o
NSS dividido em vrios "pedacinhos, pois em cada cidade se tem um com sua
competncia. Assim, possveI o rgo pbIico dentro da administrao direta e
tambm na indireta Lei 9784/99, artigo 1.
+6 Hlassi&ica1$o dos #rg$os pblicos
1 quanto posio estataI:
- rgo independente: est$o no comando de cada um dos poderes (Executivo,
Legislativo e Judicirio). No h relao de subordinao entre estes rgos
independentes. Porm, ele sofre controle. Por exemplo: tribunais, juzes monocrticos,
presidncia, governadoria.
- rgo autnomo: aquela que go%a de autonomia( 'les est$o subordinados aos
#rg$os independentes. Por exemplo: MP, Tribunal de Contas (h divergncia quanto a
estes dois), Secretarias.
- rgo superior: so aqueles que possuem poder de decis$o, mas n$o possuem
autonomia nem independncia. Por exemplo: procuradoria e gabinetes.
- rgo subaIterno: mero #rg$o de e-ecu1$o, no tem poder de deciso, ele n$o
manda nada. Por exemplo: zeladoria, almoxarifado.
2 quanto estrutura:
- simpIes: aquele que no tem outros rgos agregados, no tem ramificao.
Por exemplo: gabinetes. Possui um s# centro de competncia.
- composto: aquele que tem agregados" rami&ica19es. Por exemplo: delegacia e
escolas, postos e hospitais.
OBS.: No existe rgo complexo, apenas ato administrativo complexo.
20
3 quanto atuao funcionaI:
- singuIar: aquele que composto por um nico agente. Por exemplo: presidncia,
governadoria, juzo monocrtico.
- coIegiado: aquele que composto por mais de um agente" a tomada de decis$o
&eita de &orma coletiva. Por exemplo: casas legislativas e tribunais.
3.4) ADMINISTRAO INDIRETA
composta pela autarquia (agencia reguladora e executiva, conselho de classe,
menos OAB), empresa pblica, fundao pblica e sociedade de economia mista. o
conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tem
competncia para o exerccio de atividades administrativas de forma descentraIizada.
OBS.: Entidades paraestatais so pessoas jurdicas privadas que, sem integrarem
a estrutura da +dministra1$o Pblica, colaboram com o Estado no desempenho de
atividades no lucrativas e s quais o Poder Pblico dispensa especial proteo.
So entes que no integram a administrao direta e nem a indireta e que
colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse pblico, de natureza
no lucrativa. So exemplos: servios sociais autnomos (SES, SENA, etc.),
organizaes sociais, organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCP) e as
entidades de apoio (ser estudada no tema "0erceiro ,etor!).
3.4.1) Caractersticas da administrao indireta
Estas caractersticas so aplicveis a todas as pessoas:
1. tem personaIidade jurdica prpria ela responde pelos seus atos, tem
patrimnio e receitas prprios que servem para arcar com sua responsabilidade. No
interessa a origem do patrimnio e da receita.
2. autonomia poItica? goza de autonomia tcnica, administrativa e financeira,
mas no poItica, ela no tem aptido para legislar, nem mesmo a agncia reguladora
tem esta aptido.
3. princpio da especiaIidade somente pode ser alterada mediante lei (que cria
ou autoriza), pois ela define a especialidade.
4. a administrao indireta no tem fins Iucrativos ela n$o tem &ins lucrativos,
mas isto no impede que o lucro acontea.
3.4.2) Criao e extino da administrao indireta artigo 31, XIX, CF
21
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio dos Estados do !istrito "ederal e dos #unicpios obedecer$ aos princpios
de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e efici%ncia e tamb&m ao
seguinte'
=>= ? somente por lei especfica poder$ ser criada autarquia e autori7ada a
instituio de empresa pblica de sociedade de economia mista e de fundao
cabendo 9 lei complementar neste ltimo caso definir as $reas de sua atuao@
Trata-se de uma Iei ordinria especifica, ela cria a autarquia e autoriza a criao
das demais pessoas jurdicas (fundao, empresa pblica e SEM). Quando a lei cria a
autarquia, ela j esta pronta para o mundo jurdico, porm quando a lei autori%a a criao,
preciso do registro. Onde vai registrar? Se ela tiver natureza comercial na junta
comercial e se for civil no cartrio.
Se a lei cria, ela extingue; se ela autoriza a criao ela autoriza a extino. Estamos
falando do paralelismo de formas o que se usar para criar se usa para extinguir.
A Lei complementar vai definir as possveis finalidades da fundao. 5ue &unda1$o
essa(((
'ntre a administra1$o direta e a administra1$o indireta no 2$ hierarquia, mas 2$
controle. Este controle ocorre atravs do poder legislativo, ou seja, atravs do Tribunal de
Contas (at 2005 o entendimento era de que o TC no tinha competncia para controlar a
SEM) e das CP's. O poder judicirio pode controlar a administrao indireta atravs das
diversas aes judiciais. E, por fim, o poder executivo controla atravs da superviso
ministerial atravs dos ministrios que a atividade desenvolver. A superviso ministerial
pode representar controle finalstico, ou seja, pode controlar receitas e despesas, pode
ainda nomear os dirigentes da administrao indireta.
3.4.3) Entidades em espcie
1. Autarquias
So pessoas jurdicas de direito pbIico e serve para a prestao de servios
pbIicos. Elas desenvolvem atividades tpicas de Estado. O regime da autarquia
muito prximo do regime da administrao direta (Unio, Estados, Municpios e DF). So
criadas por Iei especfica, possuem patrimnio prprio, so autnomas. ntegram a
administrao indireta e prestam servio pblico descentralizado. De acordo com o artigo
61, 1, "e CF de competncia privativa do chefe do Poder Executivo a iniciativa de
lei.
A ,+ ? Bo de iniciativa privativa do Presidente da )epblica as leis que'
22
>> ? dispon2am sobre'
e/ criao e e3tino de #inist&rios e 8rgos da administrao pblica
observado o disposto no art. .< K> ()edao dada pela Emenda *onstitucional n+
36 de 6FF,/
Se a autarquia a ser criada vinculada ao Poder LegisIativo ou Judicirio a
iniciativa de lei no do chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo poder a
que est vincuIada. Sua personalidade jurdica tem incio com a vigncia da Iei criadora
e no com o seu registro.
entidade meramente administrativa, ou seja, no possui carter poItico; isso
que a distingue dos entes polticos. Apenas obedecem ao que est na lei criadora, no
podem criar o seu prprio direito. No h subordinao com a pessoa jurdica criadora,
mas mera vincuIao.
1.1 Regime Jurdico
Os atos praticados peIa autarquia ato administrativo? Sim, goza de presuno
de legitimidade, auto-executoriedade etc. O contrato celebrado pela autarquia pode seguir
o regime pblico, isto , so contratos administrativos, assim esto sujeitos licitao. Os
atos precisam atender os mesmos requisitos: competncia, finalidade, forma, motivo e
objeto; e gozam dos mesmos atributos: imperatividade, auto-executoriedade e presuno
de legitimidade.
Foi criada para atuar em atividade tpica da administrao direta (administrativo e
social), no devendo atuar em atividades de natureza econmica, industriaI que so
prprias de pessoa privada.
Os contratos realizados pelas autarquias precisam ser precedidos de licitao
artigo 37, XX CF.
Os atos realizados pelas autarquias so atos administrativos e, portanto esto
sujeitos a controle do Poder Judicirio (via comum e especial indenizao, MS, ao
popular). Cabe MS contra ato de autoridade da autarquia artigo 5, LXX CF.
1.2 Responsabilidade Civil
+s autarquias est$o sujeitas ao artigo CL" MN? H) Sim, ela est sujeita a este
artigo, isto , em regra a responsabiIidade objetiva teoria da responsabiIidade
objetiva do Estado (aqui no h necessidade de culpa e dolo). Excepcionalmente pode
ser subjetiva quando se tratar de omisso.
A :+ ? As pessoas 1urdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes
nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o
respons$vel nos casos de dolo ou culpa.
23
,e o motorista da autarquia atropela uma pessoa em &ace de quem a vtima vai
ajui%ar a a1$o ,e a autarquia n$o tiver patrimOnio su&iciente para responder pela
indeni%a1$o" o Estado pode vir a ser chamado a responder peIa indenizao, pois se
era servio pblico e o Estado resolveu transferir, a responsabilidade tambm dele,
assim ele vai responder subsidiariamente (somente em segundo pIano).
Quando falamos em responsabilidade subsidiria estamos falando em ordem de
preferncia, isto , primeiro paga a pessoa jurdica a quem esta vinculada a pessoa para
somente depois vir a responsabilidade do Estado.
O Estado responde objetivamente por ato de autarquia.
1.3 Prazo prescricional
A autarquia tem tratamento de Fazenda PbIica, por isso a posio que prevalece
a do decreto-lei 20910/32, ou seja, o prazo de 5 anos as dvidas e direitos em favor
de terceiros contra autarquia prescrevem em 5 anos. H divergncia com relao a isto no
que diz respeito reparao civil, tendo em vista o CCB/2002, pois o artigo 206 dispe o
prazo de 3 anos, porm no essa a posio que prevalece.
Js bens aut$rquicos so bens pblicosN Sim, no h divergncia com relao a
isto na doutrina. Por isso, esses bens so, em regra, inaIienveis de forma reIativa
(alienveis de forma condicionada). Assim, se preenchida determinadas condies os
bens podem ser alienados artigo 17, da lei 8666/93.
Os bens pblicos so impenhorveis, ou seja, no podem ser objeto de penhora
(Penhora uma restrio judicial para a garantia de um dbito garantia do juzo dentro
de ao judicial), nem mesmo de arresto e de seqestro. sto porque estas cautelares
servem para proteger futura penhora, assim, do que vale fazer um arresto? O arresto
cautelar tpica para bens indeterminados, enquanto a cautelar de seqestro para bens
determinados (as duas servem para garantir a penhora as duas se convertero em
penhora posteriormente). Os bens autrquicos no podem ser objetos de onerao, isto
, no podem ser objeto de direito reaI de garantia (penhor e hipoteca). A penhora a
garantia na ao de execuo, enquanto que o penhor a garantia que ocorre fora do
juzo. A diferena entre penhor e hipoteca que aquela sobre bens mveis, enquanto
que a hipoteca sobre bens imveis. O bem dado em garantia ser convertido em
penhora caso no se pague a obrigao (penhor pode se converter em penhora, por ex.).
Os bens pbIicos so imprescritveis, isto , no pode ser objeto de prescrio
aquisitiva (no pode ser usucapido). OBS.: P Poder Pblico pode &a%er usucapi$o em
&ace do patrimOnio do particular" mas n$o pode so&rer usucapi$o.
Os bens da autarquia so formados a partir da transferncia de bens da pessoa
criadora, sendo que, com a sua e-tin1$o os bens voItam a incorporar a pessoa
criadora.
24
1.4 Precatrio
5ual a garantia de que um dia o credor ir receber 'stamos falando do regime de
precatrio; a autarquia se submete ao regime de precatrio artigo 100 CF. O regime
de precatrio feito de acordo com a ordem cronolgica de apresentao. Se ele for
constitudo at 1 de julho de 2008, paga at final de dezembro de 2009. Agora se for
constitudo aps 1 de julho, paga-se em 2010. Qualquer dbito judicial pago atravs do
precatrio.
Art. ,FF. P e3ceo dos cr&ditos de nature7a alimentcia os pagamentos
devidos pela "a7enda "ederal Estadual ou #unicipal em virtude de sentena
1udici$ria far?se?o e3clusivamente na ordem cronol8gica de apresentao dos
precat8rios e 9 conta dos cr&ditos respectivos proibida a designao de casos ou
de pessoas nas dota4es orament$rias e nos cr&ditos adicionais abertos para este
fim.
A crtica deste regime que o pagamento s ir ocorrer se houver disponibilidade
oramentria e o que ocorre que muitos estados no pagam precatrio h mais de 20
anos. As autarquias possuem sua prpria fiIa de precatrios; esta fila menor, mas ao
mesmo tempo o dinheiro menor tambm do que o da Unio.
1.5 Privilgios Processuais
A autarquia tem o mesmo tratamento de Fazenda PbIica. Elas possuem o prazo
dilatado artigo 188 CPC -, isto , prazo em qudruplo para contestar e em dobro para
recorrer, pagamento das custas judiciais s ao final, quando vencidas (art. 27 do CPC), e a
dispensa de exibio de instrumento de mandato em juzo, pelos procuradores de seu
quadro de pessoal, para a prtica de atos processuais.
Art. ,... *omputar?se?$ em qu$druplo o pra7o para contestar e em dobro para
recorrer quando a parte for a "a7enda Pblica ou o #inist&rio Pblico.
O reexame necessrio esta previsto no artigo 475 CPC, isto , independe de
vontade das partes. QuaI a conseqQ%ncia 1urdica da falta de ree3ame necess$rio
quando ele era obrigat8rio e no foi feito? Ns temos a ausncia do trnsito em
juIgado enquanto a deciso no for Ievada ao TribunaI.
Art. <7E. Est$ su1eita ao duplo grau de 1urisdio no produ7indo efeito seno
depois de confirmada pelo tribunal a sentena' ()edao dada pela ;ei n+ ,F.3E6 de
6:.,6.6FF,/
25
> ? proferida contra a Unio o Estado o !istrito "ederal o #unicpio e as
respectivas autarquias e funda4es de direito pblico@ ()edao dada pela ;ei n+
,F.3E6 de 6:.,6.6FF,/
>> ? que 1ulgar procedentes no todo ou em parte os embargos 9 e3ecuo de
dvida ativa da "a7enda Pblica (art. E.E K>/. ()edao dada pela ;ei n+ ,F.3E6 de
6:.,6.6FF,/
J ree3ame necess$rio & 2o1e regra absolutaN H duas excees:
a. quando o valor for pequeno no h necessidade de reexame necessrio at 60
salrios mnimos; no caso de procedncia dos embargos de devedor na execuo de
divida ativa de mesmo valor.
b. quando a matria j foi julgada pelo pleno do Tribunal.
OBS.: Enquanto esta matria no for levada ao Tribunal, quando deveria ser, no
produzir trnsito em julgado.
5o esto sujeitas ao concurso de credores ou habiIitao do crdito na
faIncia, recuperao judiciaI, salvo para estabelecer preferncia entre as trs
Fazendas.
As autarquias &ederais (sendo qualquer tipo de parte ou terceiro), tm suas causas
processadas na Justia FederaI artigo 109, CF:
Art. ,F-. Aos 1u7es federais compete processar e 1ulgar'
> ? as causas em que a Unio entidade aut$rquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras r&s assistentes ou oponentes e3ceto
as de fal%ncia as de acidentes de trabal2o e as su1eitas 9 Dustia Eleitoral e 9
Dustia do Crabal2o@
No caso de autarquias estaduais e municipais, como no h regra especfica, sero
processadas na Justia Estadual, inclusive o MS impetrado contra ato de autoridade da
autarquia.
No que diz respeito ao pessoal temos, quanto ao julgamento de MS:
- servidor pblico estatutrio federal Justia Federal;
- servidor pblico estatutrio estadual ou municipal Justia Estadual;
26
- empregado pblico" em qualquer hip#tese" seja &ederal" estadual ou municipal
Justia do TrabaIho (artigo 114 CF).
1.6 Privilgios Tributrios
A autarquia paga impostoN Artigo 150, V, "a CF imunidade recproca
aplicada somente aos impostos(
Art. ,EF. Bem pre1u7o de outras garantias asseguradas ao contribuinte &
vedado 9 Unio aos Estados ao !istrito "ederal e aos #unicpios'
K> ? instituir impostos sobre'
a/ patrim0nio renda ou servios uns dos outros@
A Unio, Estados, Municpios e DF no podem instituir impostos uns para os
outros, isto , no atingem as taxas, contribuies etc.
O artigo 150, 2 CF dispe que a imunidade recproca estendida tambm as
autarquias, mas s com relao a sua finalidade especfica.
A 6+ ? A vedao do inciso K> RaR & e3tensiva 9s autarquias e 9s funda4es
institudas e mantidas pelo Poder Pblico no que se refere ao patrim0nio 9 renda e
aos servios vinculados a suas finalidades essenciais ou 9s delas decorrentes.
Na finalidade especifica a autarquia no precisa pagar imposto, porm incide sobre
as taxas e contribuies, por exemplo. O priviIgio tributrio das autarquias fica
vincuIado s suas finaIidades especficas.
1.7 Procedimento Financeiro
A autarquia esta su1eita a ;* ,F,LFFN 'la segue a contabilidade pblica ou
privada Ela pessoa pblica, portanto, segue a lei 4320/64 (contabiIidade pbIica) e a
LC 101/00.
1.8 Regime de Pessoal
Huem trabal2a na autarquia & servidor pblicoN Pessoa jurdica de direito
pblico possui servidor pblico. Agora ceIetista ou estatutrio?
27
No Brasil, no texto original, tnhamos o regime jurdico nico. Em 1998, atravs de
EC, a CF passou a admitir os dois regimes: celetista ou estatutrio. 'm agosto de @QQL, o
BC" julgou a AD 2135 (em sede de cautelar) e disse que os servidores pbIicos esto
sujeitos ao regime jurdico nico. O efeito dessa deciso foi e3 nunc e apenas em sede
de cautelar, e de agora em diante no se deve mais misturar os regimes. Das deve
viger o sistema nico celetista ou estatutrio Na verdade esse um ponto polmico e
temos como corrente dominante o regime jurdico ser o nico, sendo estatutrio ou
celetista. Mas, preferencialmente, no nosso sistema ns temos o estatutrio; a escolha
desse regime se deve as vantagens que ele d aos servidores.
A CF/88 em seu texto original, artigo 39, dizia que estava sujeito ao regime jurdico
nico, isto , o ente tinha que escolher um regime s
O resto, com relao s pessoas que foram contratadas nos dois regimes, o BC"
disse que s vai decidir no mrito da ao. O regime jurdico dos servidores, 2o1e
nico!
Assim, foi restabeIecido o sistema nico no BrasiI dentro do ente, isto no
quer dizer que para ser estatutrio o da Unio estatutrio, mas no por ordem
constitucional (ela s exige o regime jurdico nico).
Exemplos de autarquias: NSS, BAMA, Universidades Federais, Agncias
reguladora, etc.
OBS.1: Honselhos de classes CRM, CREA, CRO etc., foram todas constitudas
como autarquias. Posteriormente, com a lei 9649/98, foi passada natureza de pessoa
jurdica de direito privado foi objeto de ADn 1717. Julgando esta ADn, o ***BC"
entendeu que poder de poIcia no se passa a pessoas fsicas; logo, conselhos de
classes devem ser autarquias, retomando o primeiro entendimento.
OBS.2: Anuidade de conseIho de cIasse possui natureza tributria. Quem no
paga, sofrer execuo fiscal. Se autarquia, possui contabilidade pblica, sujeita ao
TCU, bem como sujeito a concurso pblico.
OBS.3: O 'statuto da P+/ disse que no possui natureza tributria, e quem no
pagar anuidade, ser executado de forma comum via direito civil (no seria executado
fiscalmente). A jurisprudncia j entendia que quanto OAB a anuidade n$o tributria"
n$o sujeita 3 &iscali%a1$o do 0HK" n$o sujeita 3 contabilidade pblica" n$o precisa de
concurso pblico( Foi ajuizada a ADn 3026, pedindo a interpretao conforme CF do
EOAB o SSSBC" ento entendeu: P+/ n$o entidade da +dministra1$o Rndireta( P+/
uma categoria mpar" no precisando de concurso pbIico, n$o sendo igual aos outros
conselhos de classe( Logo, OAB pessoa impar do direito pbIico brasiIeiro. Se sua
competncia continua na Justia Federal ou no, ainda no foi julgado.
+utarquias 0erritoriais possui natureza de autarquia, mas no possui finalidade de
autarquia. No existe nenhum territrio nos dias de hoje.
1.9 Concursos e vedao de acumulao de cargos
28
s autarquias so abrangidas pela regra do artigo 37, CF que impe a realizao
de concurso pblico, bem como pela vedao de cumulao de cargos do artigo 37, XV
CF.
1.10 Autarquia especial
A primeira utilizao do termo foi para indicar as universidades pblicas. A lei d o
nome de autarquia especial, porm no esclarece suas particularidades. O legislador e a
doutrina conceituam como sendo uma autarquia que recebe mais priviIgios para
aumentar a sua autonomia se comparada com as demais autarquias.
uma autarquia, mas possui tratamento diferenciado, como por exempIo, as
universidades. Os dirigentes da indireta so escolhidos atravs de nomeao do
executivo, j o reitor na universidade pblica feito por eleio. As universidades possuem
liberdade para escolher a grade curricular do curso.
1.10.1 Agncias reguladoras:
A partir de 1995 o Brasil entrou na fase da poltica das privatizaes. Porm, h a
necessidade de controle destas atividades desestati%adas (forma de descentralizao).
Assim, foram criadas assim as agncias reguladoras (autarquias especiais). As agncias
reguladoras brasileiras no so novas entidades jurdicas acrescentadas estrutura formal
da Administrao Pblica As leis que vm instituindo essas agncias tm-lhes conferido a
forma de autarquias de regime especiaI. No h obrigatoriedade de que a forma jurdica
seja sempre de autarquia. As agncias reguladoras poderiam, simplesmente, ser rgos
(despersonalizados) especializados integrantes da estrutura da prpria Administrao
Direta. Todavia, nesse caso, o modelo que se tencionou importar restaria irreversivelmente
desfigurado, pois a "independncia perante o Poder Executivo defendida, no Direito
comparado, como atributo essencial dos entes reguladores da economia.
Tudo o que ns falamos sobre autarquia serve para a autarquia de regime especial .
A agncia reguIadora uma autarquia de regime especiaI. um mecanismo de
controIar essas atividades descentraIizadas, a prestao de servio transferido ao
particuIar. aquela que regula" normati%a, controla a prestao das diversas atividades.
Assim, por isso, tero mais Iiberdades do que as outras autarquias todavia no pode
legislar, pois no pessoa poltica. Ela apenas compIementa a Iei.
O Presidente da Repblica escolhe os dirigentes das agncias reguIadoras: a
forma de investidura dos dirigentes a da lei de criao, sendo a competncia privativa
para nomeao do PR (artigo 84, XXV CF), que poder necessitar de aprovao do CN
(artigo 84, XV CF):
Art. .<. *ompete privativamente ao Presidente da )epblica'
==K ? prover e e3tinguir os cargos pblicos federais na forma da lei@
=>K ? nomear ap8s aprovao pelo Benado "ederal os #inistros do
Bupremo Cribunal "ederal e dos Cribunais Buperiores os Tovernadores de
29
Cerrit8rios o Procurador?Teral da )epblica o presidente e os diretores do banco
central e outros servidores quando determinado em lei@
O mandato deste dirigente, hoje, entende-se que no pode ultrapassar o
prprio mandato do Chefe do Executivo (aquele que o escolheu). H agncias com prazo
de 2, 3 e 4 anos. H projeto de lei tentando fixar o prazo para todas as agncias em 4
anos.
Perodo de quarentena perodo em que o dirigente no poder atuar neste
ramo aps sair da direo da agncia reguladora, recebendo normalmente o seu salrio.
Este prazo de 4 meses, para a maioria das agncias reguladoras, salvo algumas
agncias que possui prazo de 12 meses.
Exs. de agncias reguladoras: ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes);
ANTT (Agncia Nacional de Transportes Terrestres); ANTAQ (Agncia Nacional de
Transportes Aquavirios); ANAC (Agncia Nacional de Avio Civil); ANS (Agncia
Nacional de Sade); ANVSA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria); ANP (Agncia
Nacional de Petrleo); ANA (Agncia Nacional de guas); ANCNE (Agncia Nacional de
Cinema).
OBS.: No Brasil, somente dois entes reguladores, a ANATEL e a ANP,
possuem base constitucionaI expressa. As demais agncias reguladoras so criadas
exclusivamente pela lei.
No mbito estadual e municipal tambm se pode criar agncias reguladoras.
OBS.1: Nem tudo que tem nome de agncia ser, efetivamente, agncia
reguladora. Exs.: SUDAM e SUDENE extintas hoje so chamadas de ADA e ADENE,
respectivamente so agncias executivas; AEB uma autarquia simples (Agncia
Espacial Brasileira) no agncia reguladora nem executiva; ABN Agncia Brasileira
de nteligncia ( rgo da Administrao Direta no tem sequer personalidade jurdica)
OBS.2: H agncia reguladora sem o nome de "agncia ex.: CVM
Comisso de Valores Mobilirios.
So caractersticas comuns maior parte dessas entidades:
Exercem funo regulatria sobre determinado setor da
atividade econmica, ou concernente a determinadas relaes jurdicas
decorrentes das atividades econmicas em geral;
Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram
razovel autonomia perante o Poder Executivo;
Possuem um amplo poder normativo no que concerne s reas
de sua competncia;
Submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da
Administrao Pblica, aos controles judicial e parlamentar plenos.
30
A independncia das agncias reguladoras perante o poder poltico se
concretiza, ideaImente, por meio dos seguintes principais elementos:
A estabiIidade dos dirigentes (s devem ser afastados no
caso de cometimento de ilcitos, ou de outros desvios de conduta, ou se a
agncia no estiver cumprindo a poltica pblica definida nos termos da lei
para o setor) somente perdero o mandato em caso de renncia, de
condenao judiciaI transitada em juIgado ou de processo
administrativo discipIinar;
A autonomia de gesto;
O estabeIecimento de fontes prprias de recursos, se
possvel geradas pelo prprio exerccio da atividade regulatria (taxas pelo
exerccio do poder de polcia, preos pblicos especficos);
A no-subordinao hierrquica a qualquer instncia de
governo;
A inexistncia de instncia revisora hierrquica de seus
atos, ressalvada a reviso judicial;
A indicao dos dirigentes pautada por critrios tcnicos,
sendo prefervel que sua nomeao no seja ato exclusivo do Poder
Executivo, devendo envolver o Legislativo, mediante sabatina e aprovao,
pela instncia parlamentar, dos nomes indicados.
4egime jurdico de licita1$o das +gncias 4eguladoras= LGTelecomunicaes
(9472/97) estabeleceu duas regras: a) as agncias reguladoras no esto sujeitas lei
8666/93, e cada lei deve definir seu meio de licitao, prego ou consulta (tais
modalidades no existiam ainda, no eram regulamentadas poca) ADn 1668 o BC"
entendeu que todas essas regras que a&astam as regras da Gei SNNN so
inconstitucionais. Logo, agncia reguladora OBEDECE A LEI 8666/93, MAS A
MODALIDADE PREGO OU CONSULTA SO CONSTITUCIONAIS. Em 2000, o prego
foi definido para a Unio. Em 2002, esta MP, que trouxe o prego foi convertida em lei,
autorizando a qualquer ente fazer prego. Assim, a modalidade especi&ica de licita1$o da
agncia reguladora a CONSULTA!!! (mas est sujeita s normas gerais de licitao)
no existe procedimento de consuIta ainda a ser seguido. Ainda se utiliza dos outros
meios.
4egime de pessoal das +gncias 4eguladoras= ADn 2310 em sede de
cautelar de ADn, os contratos de emprego realizados so inconstitucionais, pois os cargos
eram temporrios, sob o regime de CLT, mas se mantiveram por prorrogao. Com o
advento da MP 155, criaram cargos para as agncias reguladoras. Tal MP foi convertida
em lei. Assim, o regime de pessoal das +4 deve ser o de cargo, sob regime estatutrio,
sujeitos ao regime jurdico da Lei 8112/90, mas na prtica, h temporrios, entendidos
como inconstitucionais.
31
1.10.2Agncias executivas:
uma veIha autarquia, veIha fundao que precisa se tornar eficiente e
assim entra em pIano de modernizao, celebrando um contrato de gesto com a
Administrao Direta. Tal plano pode ser chamado de planejamento de reestruturao ou
de gesto. Este plano buscar uma nova administrao, uma eficincia a esta pessoa
jurdica.
Este contrato de gesto dar mais autonomia e mais recursos a esta
pessoa jurdica, a fim de modernizar-se.
A agncia executiva um status temporrio s ser agncia enquanto
estiver vigente o contrato de gesto. Encerrado o contrato, a pessoa volta a ser autarquia
ou fundao.
Requisitos a serem cumpridos pela autarquia ou fundao que tencione
receber a qualificao de agncia executiva:
Ter um pIano estratgico de reestruturao e de
desenvoIvimento institucionaI, voltado para a melhoria da qualidade da
gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento e;
Ter ceIebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio
supervisor
O Poder Executivo dever, ainda, editar medidas de organizao administrativa
especficas para as Agncias Executivas, visando a assegurar sua autonomia de gesto,
bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento
dos objetivos e metas definidos nos contratos de gesto.
Lei 9649/1998 regula as agncias executivas.
Exs.: NMETRO, ADA, ADENE
1.11 Conselho de Classe
Surge no ordenamento jurdico com natureza de autarquia. Porm, em 1998, o
legislador publica a lei 9649/98 e diz que o conselho de classe uma pessoa jurdica de
natureza privada. P conselho de classe e-erce poder de polciaB seria certo este poder na
m$o de um particular No. Essa matria foi objeto de controle de constitucionalidade e o
BC" disse que o poder de poIicia no pode ficar na mo de particuIar, por isso, disse
que a natureza privada inconstitucional e ficou restabelecida a natureza de autarquia.
OBS.: + anuidade do conselho de classe tem nature%a tributria A regra que a
anuidade tem natureza tributria, isto , esta sujeita legalidade, anuidade etc. Assim,
se tributo e no for pago cabe execuo fiscal. H tambm controle pelo Tribunal de
Contas (contabilidade pblica lei 4320/64).
No que diz respeito a P+/" quando foi criado o estatuto, ele disps que em caso de
inadimplemento o dbito seria cobrado atravs de execuo comum e no de execuo
32
fiscal, assim sua anuidade no teria natureza tributria. Estabeleceu tambm que os
funcionrios da OAB seriam celetistas, porm naquela poca se admitia ambos os
regimes. Foi ajuizada uma AD dizendo que os funcionrios deviam estar sujeitos a
concurso pblico, mas se quisessem poderiam seus servidores estar sujeitos ao regime
celetista. Ocorre que o BC" na deciso da AD disse que a OAB uma entidade impar,
isto , no uma autarquia. Para este tribunal, a OAB possui uma situao diferente dos
outros conselhos de classes e por isso no faz parte da administrao indireta e, portanto
no autarquia.
Surgiram assim vrios problemas, pois no se sabe quem competente para julgar
esta ao. Vrios outros conselhos entraram com ao para pleitear esta situao, j que
a OAB tem a maior anuidade e no esta submetida a controle pelo TCU, etc.
,e a P+/ uma pessoa mpar quem vai julgar as suas a19es 'la tem imunidade
recproca Com a ADI ficou uma baguna, pois o STF disse que eIa no compe a
administrao, portanto est tudo indefinido.
A ADN 3026 disse que a anuidade no & tributria; no cabe execuo fiscaI; o
TCU no fiscaIiza; a contabilidade segue o regime privado; no & necess$rio concurso
pbIico.
Os outros conselhos de classe ajuizaram MS para no precisarem fazer concurso,
sendo que em dois MS, em sede de liminar, um o STF disse que no precisario fazer
concurso e em outro o STF disse que precisario fazer concurso matria indefinida,
ainda.
2. Fundao
Fundao um patrimnio personaIizado destacado por um fundador para
uma finaIidade especifica. Ela pode ser de acordo com seu instituidor:
- pblica: a posio majoritria dispe que a fundao pode ser fundao pblica
de direito pblico ou fundao pblica de direito privado. Sua cria1$o autorizada por Iei;
so criadas por ato do Poder Executivo (decreto legislativo), no tem finaIidade Iucrativa
e o patrimnio pbIico. Exemplo: Fundao Nacional do ndio etc.
- privada: a instituda por um particular. Quem estuda e quem a define o direito
civil. O patrimnio privado, a finaIidade especifica, no tem finaIidade Iucrativa,
mas sim sociaI. Exemplo: Fundao Ayrton Senna etc.
Uma difere da outra quanto figura do instituidor e ao patrimnio afetado: as
fundaes privadas so criadas por ato de vontade de um particular, a partir do patrimnio
privado; as fundaes pblicas so criadas por ato do Poder Executivo, mediante
autorizao em lei especfica, a partir do patrimnio pblico.
A fundao pbIica de direito pbIico denominada de autarquia fundacionaI,
assim a lei que a cria. Se ela for de direito privado recebe o nome de fundao
governamentaI e tem o mesmo regime da empresa pblica e da SEM, sendo assim a lei
autori%a a sua criao (ela no uma espcie de SEM ou de empresa pblica, mas tem
seu regime copiado por ser misto).
33
A lei cria autarquia e a doutrina e a jurisprudncia incluem tambm a fundao
pblica de direito pblico (espcie de autarquia BCD e BC"). E quando a lei autoriza a
criao da fundao pblica , de direito privado.
2.1 Regime jurdico
Para as fundaes publicas de direito pblico, como entendemos que se tratam de
uma espcie de autarquia, estende-se a eIa todas as prerrogativas, priviIgios (de
direito materiaI e processuaI) atribudos autarquia (criao, capacidade de auto-
administrao, garantias aos seus bens pblicos, imunidade tributria, vinculao
entidade instituidora, regime de pessoal, vedao acumulao de cargos pblicos,
sujeio licitao, prescrio qinqenal, prazo em qudruplo para contestar e em dobro
para recorrer etc.).
Com relao s fundaes publicas de direito privado so entidades de carter
hbrido. Por exemplo: com relao instituio de carter privado, pois exige o registro
dos atos constitutivos no Registro Civil; e no que diz respeito licitao, imunidade
recproca, vedao de cumulao de cargos se assemelha autarquia.
OBS.1: P artigo NN do HH aplica:se as todas as &unda19es ou s# as &unda19es
privadas
Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.
Prevalece na doutrina que no se deve apIicar taI artigo as fundaes, nem as
de direito pbIico, nem as de direito privado, apenas s fundaes privadas. Esta a
posio de MARA D PETRO, para quem a tutela administrativa a que esto sujeitas as
fundaes pblicas (tanto as que tm personalidade jurdica de direito pblico quanto s
com personalidade de direito privado) meio de controle suficiente e apto a assegurar a
realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade. Explica a autora que
"com relao s fundaes institudas por particulares, a funo do MP justifica-se pela
necessidade de atribuir a algum rgo pblico a funo de manter a entidade dentro dos
objetivos para os quais foi instituda. Finaliza lembrando que PONTES DE MRANDA j
ensinava que o dever de o Ministrio Pblico velar pelas fundaes s se aplicaria a
fundaes privadas. CELSO ANTNO B. DE MELLO preleciona que todas as fundaes
pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico, portanto, meras autarquias. Para o
eminente autor, no faz nenhum sentido cogitar a sujeio de qualquer fundao pblica
ao art. 66 do CCB. O MP zela pelas fundaes privadas para que elas no fujam do seu
objetivo e com relao s fundaes pblicas, j h controle suficiente pelo TCU e CP. O
MP faz controle de legalidade no que diz respeito s fundaes pblicas e zela pelas
privadas.
OBS.2: Rnconstitucionalidade do art( NN" pargra&o >?" do HH/(
34
1
o
Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao
Ministrio Pblico Federal. (Vide ADN n 2.794-8)
O STF decIarou inconstitucionaI o pargrafo 1 do art. 66 do CCB, por entender
que as fundaes pblicas existentes no DF (e as que eventualmente vierem a existir em
Territrios, caso algum seja futuramente criado) devem estar sujeitas atuao do MP do
DF e Territrios (MPDFT), e no ao Ministrio Pblico Federal.
2.2 Competncia jurisdicional
A fundao pblica de direito pblico possui foro na Justia Federal se forem
federais, caso contrrio na Justia Estadual. Com relao fundao pblica de direito
privado o tema controvertido, mas pela anlise da jurisprudncia podemos afirmar que
se aplica a mesma regra da fundao de direito pblico (fundao pblica federal de direito
privado tem competncia na Justia Federal).
3. Empresas PbIicas e Sociedades de Economia Mista
'mpresas Pblicas
Nem toda empresa que o Estado tem empresa pblica ou sociedade de economia
mista.
Empresa Pblica pessoa jurdica de direito privado.
1. Finalidade
Ela pode ser criada por dois objetivos: a) prestao de servio pbIico ou; b)
expIorao de atividade econmica.
2. Constituio e capital
O seu nome vem do seu capital. Seu capitaI e-clusivamente pbIico no
precisa ser de uma nica pessoa jurdica.
Ela pode ser constituda de quaIquer modaIidade empresariaI (S.A (desde que
seja de capital fechado), LTDA etc.).
,ociedade de 'conomia Dista
A natureza jurdica de pessoa jurdica de direito privado.
1. Finalidade
35
Possui as mesmas finalidades da empresa pblica (prestao de servio pblico ou
explorao de atividade econmica).
2. Constituio e capital
Ela possui o capital constitudo da seguinte forma: parte do capitaI privada e
parte pbIica (a maioria votante deve estar nas mos do Poder PbIico).
0oda ,'D deve ser constituda sob a forma de S.A. (sociedade annima).
3. Diferenas entre EMP e SEM
Hapital (uma totalmente pblico, outra pblico e privado) e constitui1$o (uma
s S.A. (SEM), a outra pode assumir qualquer forma).
Outra diferena diz respeito 3 competncia para julgamento= compete Justia
"ederal julgar as causas que envolvam as empresas pbIicas federais art. 109 da CF.
Todavia, as causas que envolvam as sociedades de economia mista federais, sero
julgadas pela Justia Estadual. Quanto s EMP e SEM estaduais, no h problemas:
tudo competncia da justia estadual.
4. Regime jurdico
O regime dessas empresas no verdadeiramente privado. Ora prevalecem as
regras pblicas, ora prevalecem as regras privadas. Elas possuem um regime
hbrido/misto.
Sempre que a empresa (EMP ou SEM) for prestadora de servio pblico, as regras
de direito pblico prevalecero sobre as privadas. Se for exploradora de atividade
econmica, as regras privadas prevalecero s pblicas. Nunca ser, todavia, totalmente
pblico ou privado.
OBS.: 5uando que o 'stado e-plorar atividade econOmica
Art. 173 da CF. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
e-plora1$o direta de atividade econOmica pelo 'stado s# ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacionaI ou a reIevante interesse coIetivo,
conforme definidos em lei.
A EMP e SEM possuem finaIidades de interesse pbIico, seja explorando
atividade econmica ou prestando servio pblico.
Elas so autorizadas por lei via lei ordinria.
36
4. Falncia
'las est$o sujeitas 3 &alncia R.: EMP e SEM, independentemente de suas
finalidades, no esto sujeitas ao regime faIimentar.
5. Licitao
'las celebram contratos administrativos e sujeitas 3 licita1$o R: As normas gerais
de licitao esto previstas na Lei 8666/93. +s prestadoras de servi1os pblicos, como
predomina o regime jurdico pblico, esto sujeitas s normas de Iicitao. +s
e-ploradoras de atividade econOmica podero ter, por lei especfica, um estatuto prprio
para Iicitaes e contratos art. 173, pargrafo 1, , da CF:
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
- Iicitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica; (ncludo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
At hoje no existe tal estatuto regulamentando tais matrias; assim, devem elas
seguir as normas gerais de licitao e contratos.
Na prtica, estas empresas fogem da licitao, pois a prpria lei traz dispensas e
inexigibilidades. Exs.: art. 24, pargrafo nico, da Lei 8666/93
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos e do caput deste artigo
sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao
qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n
11.107, de 2005)
,e a licita1$o prejudicar a atividade &im de uma empresa e esta &or a presta1$o de
servi1o pblico, ela estar prejudicando o interesse pblico. ,e esta &or a e-plora1$o de
atividade econOmica" ela (licitao), prejudicar a segurana nacional ou o interesse
relevantemente protegido. Assim, nesses casos, a Iicitao ser considerada inviveI
Iicitao inexigveI.
Em suma, todas as empresas pbIicas e sociedades de economia mista
continuaro sujeitas ao regime de Iicitao previsto na Lei 8666 de 1993, at que
venha a ser estabeIecido, mediante lei, o estatuto das empresas que exploram atividade
econmica. No futuro, com o estabelecimento de tal estatuto, haver dois regimes de
licitao: um mais rigoroso, destinado Administrao Direta, s autarquias e s
empresas pblicas e s sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos;
outro mais simples, flexvel, dinmico, para as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, inclusive suas subsidirias, que exploram atividade econmica.
6. munidade tributria
'DP e ,'D go%am de privilgios tributrios R: Art. 173, pargrafo 2, da CF
37
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de priviIgios fiscais no extensivos s do setor privado re&ere:se s
e-ploradoras de atividades econOmicas
A EMP e a SEM tero o mesmo tratamento do que no setor privado. Se no privado
no tiver privilgios, A EMP e a SEM tambm no os tero.
Art. 150, pargrafo 3, da CF prestadora de servio pblico:
3 - As vedaes do inciso V, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao
patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja
contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o
promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
Segundo o entendimento do BC", a imunidade tributria recproca, de que
tratam o art. 150, V, "a e seu pargrafo 2, da CF, aIcana as empresas pbIicas e as
sociedades de economia mista prestadoras de servios pbIicos obrigatrios, no
abrangendo, unicamente, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
expIoradoras de atividades econmicas em sentido estrito, de que trata o art. 173 da
CF.
7. Responsabilidade civil
Art. 37, pargrafo 6, da CF
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pbIicos respondero peIos danos que seus agentes, nessa
quaIidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel
nos casos de dolo ou culpa.
Aplica-se tal artigo apenas pessoa privada prestadora de servi1os pblicos
responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros teoria
da responsabiIidade objetiva da Administrao PbIica a regra. ,e a pessoa
jurdica n$o tiver mais patrimOnio, o Estado poder ser chamado a responsabiIizar o
Iesado responsabilidade subsidiria.
Se a EMP ou SEM e-plorar atividade econOmica" no estar sujeita
responsabilidade objetiva aplica-se as regras do Direito Civil teoria subjetiva. Se esta
pessoa jurdica no tiver capital suficiente para pagar os lesados, o Estado no
responder subsidiariamente.
/em de 'DP e ,'D bem pblico R: Homo regra, segue regime privado.
,eguir regime de direito pblico se estiver diretamente Iigado prestao de servio
pbIico. Seus bem so aIienveis, penhorveis, podem ser objeto de garantias. Os
bens diretamente ligados 3 presta1$o do servi1o sero impenhorveis (seguir regime de
direito pblico).
Regime de pessoal
So servidores de entes governamentais de Direito Privado so empregados
pbIicos. Seguem o regime da CLT os conflitos decorrentes da relao de trabalho,
38
envolvendo os empregados pblicos e as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, so julgados pela Justia do TrabaIho (art. 114 da CF).
Eles esto sujeitos a concurso pbIico. Esto tambm sujeitos ao teto
remuneratrio da Administrao PbIica. Esto tambm sujeitos ao regime de no-
acumuIao de cargos e empregos.
Estes empregados esto sujeitos a Lei 8429/1992 improbidade administrativa.
So considerados funcionrios pbIicos para fins penais.
Esto sujeitos aos remdios constitucionais.
Dispensa do empregado pblico
A dispensa no se equipara ao do servidor pblico. TST, smula 390: os
empregados de EMP e SEM no gozam de estabilidade do art. 41 da CF.
Consequentemente, o mesmo TST confeccionou a OJ 247: j que no possui a
estabilidade, sua dispensa pode ser imotivada, ressalvada na EPCT Empresa
PbIica de Correios e TeIgrafos.
Dirigentes
O BC" entende que no Iegtima Iei local (estadual ou municipal) que exija a
aprovao do Poder LegisIativo (assemblia legislativa ou cmara municipal) para a
nomeao de dirigente de empresa pbIica ou sociedade de economia mista peIo
Chefe do Poder Executivo (governador ou prefeito), diferentemente do que ocorre
quando se trata de autarquias ou fundaes pblicas, em que tal exigncia plenamente
constitucional sede de liminar(
EPCT - Empresa Pblica de Correios e Telgrafos
Ela ganhou status de fazenda pbIica desde 1969 atravs de decreto, mesmo
sendo empresa pblica. Possui ento o mesmo tratamento de uma autarquia; logo, seus
bens so impenhorveis, sujeita-se ao regime de precatrios, no paga impostos (goza de
imunidade recproca). O BC" entendeu que a ECT, empresa pblica federal, est tambm
abrangida por essa imunidade. O Tribunal equipara essa entidade, para esse efeito de
imunidade tributria, s autarquias, levando em conta no sua forma jurdica,
evidentemente, mas a natureza de sua atividade: prestao de servio pbIico. Diz o
BC" que "a ECT empresa pblica federal que executa, ao menos, dois servios de
manuteno obrigatria para a Unio, nos termos do art. 21, X, da CF, quais sejam, os
servios postais e de correio areo nacional..
A CF diz no art. 21, X, da CF que cabe Unio o servio postal, no dizendo se
poderia descentralizar tal servio. Logo, de prestao de forma exclusiva deste ente
poltico, mas na prtica, a empresa pblica que a presta, por isto que equiparada
fazenda pblica ler ADPF 46.
0HK diz que esta empresa pblica no deveria ter estas franquias, devendo
extingui-las.
39
Lei 11698/2007 regulamenta o regime de franquia dos CORREOS, legitimando o
que o TCU dizia no poder existir. As que j existem possuem mais 24 meses de
funcionamento. As novas devero ser licitadas para posterior contrato administrativo.
ADn 4155 discute a respeito da lei. Ainda no foi julgada.
PETROBRS
uma sociedade de economia mista. A lei 9478/97, que institui a ANP, regula que a
PETROBRS seguir procedimento simplificado de licitao. O C*U entendeu que a
PETROBRS deve obedecer lei 8666/93. MS 25888 em sede de liminar de MS, o BC"
entendeu que o 0HK pode analisar a constitucionalidade de um ato determinado e n$o de
uma lei. Ainda no foi julgado o mrito da ao, e at l, a PETROBRS ter
procedimento simplificado de licitao.
4. Convnios e consrcios
Convnios e consrcios diferem da generalidade dos contratos administrativos,
porque, ao contrrio destes, no h interesses contrapostos das partes, mas interesses
coincidentes.
Hons#rcios Pblicos
Fundamento constitucional
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por
meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes
federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a
transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
O preceito reproduzido atribui a cada ente federado a competncia para disciplinar,
por meio de lei prpria, os consrcios pblicos, os convnios de cooperao e a gesto
associada de servios pblicos.
Surgiram a partir da lei 11117/2005, regulamentada pelo Decreto 6017/2007.
Consrcio Pblico nada mais do que a reunio de entes poIticos (UF, Est, Mun, DF)
para obter finaIidade comum. Celebram, assim, um contrato de consrcio.
A lei 11107/2005 uma lei de normas gerais, ou seja, aplica-se a todos os entes da
Federao; seu art. 10, caput" informa que ela "dispe sobre normas gerais para a Unio,
40
os Estados, o DF e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de
objetivos de interesse comum e d outras providncias.
Desse contrato surgir uma nova pessoa jurdica. Esta nova pessoa jurdica no
se mistura com os entes polticos. Ser ela chamada de associao, no se confundindo
com os entes polticos participantes.
O consrcio ser sempre precedido de um protocoIo de intenes celebrado entre
as partes, o qual obrigatoriamente ter que ser ratificado por lei para que se tenha como
travado o contrato de consrcio, salvo se naquela entidade, antes de firmado o protocolo,
j houver lei disciplinando sua participao no consrcio pblico. Protocolo de inten19es
o contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federao interessados, converte-se
em contrato de consrcio pblico.
Ela poder ter um regime pbIico (associao pblica, com personalidade jurdica
de direito pblico e natureza autrquica - faro parte da Administrao indireta de todos
os consorciados) ou um regime privado (regime hbrido semelhante s EMP e SEM,
sem fins econmicos). Mesmo quando constitudo sob forma de direito privado, o
consrcio pblico observar as normas de Direito Pblico no que concerne realizao de
licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal, que ser
regido pela CLT. Para a reaIizao de consrcios no h necessidade de Iicitao,
assim como tambm no ser necessria para que o consrcio trave contrato com a
Administrao direta ou indireta; mas, evidentemente, fora desta hiptese ter-se- que
licitar, na forma da legislao pertinente.
Os consrcios pblicos so celebrados entre entes federados de mesma espcie ou
no. No haver, entretanto, consrcio pblico constitudo unicamente pela Unio e
municpios. sso porque o art. 1, pargrafo 2, da lei estatui que "a Unio somente
participar de consrcios pbIicos em que tambm faam parte todos os Estados
em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Tambm no
pode haver consrcio pbIico ceIebrado entre um estado e municpio de outro
Estado. Podem ser ceIebrados, entretanto, consrcios pbIicos entre o DF e
municpios.
Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou autorizao de
obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico,
que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e
as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor.
41
RESUMO DE CONSRCOS PBLCOS -
http://www.planalto.gov.br/sri/consorcios/consorcios.htm
Os consrcios pblicos so parcerias formadas por dois ou mais entes da
federao, para a realizao de objetivos de interesse comum, em qualquer
rea. Os conscios podem discutir formas de promover o desenvolvimento
regional, gerir o tratamento de lixo, gua e esgoto da regio ou construir novos
hospitais ou escolas. Eles tm origem nas associaes dos municpios, que j
eram previstas na Constituio de 1937. Hoje, centenas de consrcios j
funcionam no Pas. S na rea de sade, 1969 municpios fazem aes por
meio destas associaes. Porm, faltava a regulamentao da legislao dos
consrcios para garantir regras claras e segurana jurdica para aqueles que j
esto em funcionamento e estimular a formao de novas parcerias. esta a
inovao da lei atual. Ela busca, sobretudo, estimular a qualidade dos servios
pblicos prestados populao.
Objetivos
Um dos objetivos viabilizar a gesto pblica nos espaos metropolitanos, em
que a soluo de problemas comuns s pode se dar por meio de polticas e
aes conjuntas. O consrcio tambm permite que pequenos municpios ajam
em parceria e, com o ganho de escala, melhorem a capacidade tcnica,
gerencial e financeira. Tambm possvel fazer alianas em regies de
interesse comum, como bacias hidrogrficas ou plos regionais de
desenvolvimento, melhorando a prestao de servios pblicos.
Como funcionam
Os consrcios podem ser firmados entre todas as esferas de governo
(municpios-municpios, municpios-estados, estados-Unio, municpios-
estado-Unio). Entretanto, a Unio somente participar de Consrcios
Pblicos em que tambm faam parte todos os estados em cujos territrios
estejam situados os Municpios consorciados.
Tire suas dvidas
A Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm
faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os
municpios consorciados.
Consrcios no podem contratar operaes de crdito. Devem receber
dinheiro apenas dos entes consorciados.
O dinheiro pode ser captado com cobrana de tarifa pela prestao de
servios (saneamento, por exemplo); pelo uso ou outorga de uso de
bens pblicos administrados pelos consrcios; por rateio entre os
consorciados; ou convnios com estados e a Unio.
permitido ao consrcio fazer concesso, permisso ou autorizao de
42
obras ou servios pblicos.
Poder ser excludo do consrcio pblico, aps prvia suspenso, o
ente consorciado que no consignar, em sua lei oramentria ou em
crditos adicionais, as dotaes suficientes para suportar as despesas
assumidas por meio de contrato de rateio.
A alocao de recursos nos consrcios por meio de emprstimos
obtidos pelos entes da federao deve respeitar a Lei de
Responsabilidade Fiscal e os limites de endividamento.
O consrcio est sujeito fiscalizao do Tribunal de Contas
competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo
representante legal do consrcio.
A Lei dos Consrcios, N 11.107, de 06/04/2005, regulamenta o artigo
241 da Constituio, includo pela Emenda Constitucional 19/98.
O grupo de trabalho foi coordenado pela Secretaria de Coordenao
Poltica e Assuntos nstitucionais e contou com representantes dos
ministrios da Casa Civil, ntegrao Nacional, Cidades, Sade e da
Fazenda.
O projeto foi discutido tambm com governadores, prefeitos e gestores
de consrcios em operao e entidades representativas das prefeituras
do Pas.
Foram incorporadas contribuies dos projetos de lei que tramitam no
Congresso Nacional e de experincias utilizadas em outros pases.
A alterao ou extino do consrcio pblico precisa ser aprovada pela
assemblia geral de associados. Os bens, direitos, encargos e
obrigaes decorrentes da gesto associada de servios pblicos
custeados por tarifas ou outra espcie de preo pblico sero de
responsabilidade dos entes federados que forem os titulares dos
respectivos servios.
Os consrcios podem ser entidades de direito pblico ou privado. Se
forem de direito pblico, integram a administrao indireta de todos os
entes consorciados. Se forem de direito privado, dever seguir as
normas do direito pblico para licitao, celebrao de contratos,
prestao de contas e admisso de pessoal, que ser regido pela
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
Honvnios
So contratos realizados entre Unio, Estados, DF e Municpios, sem que deIes
resuIte criao de pessoas jurdicas o que os faz distintos dos consrcios.
43
CABM s podem ser firmados convnios com entidades privadas se estas forem
pessoas sem fins lucrativos. Com efeito, se a contraparte tivesse objetivos lucrativos, sua
presena na relao jurdica no teria as mesmas finalidades do sujeito pblico. Pelo
contrrio, seriam reconhecidos objetos contrapostos, pois, independentemente da
caracterizao de seus fins sociais, seu objetivo no vnculo seria a obteno de um
pagamento.
Para travar convnios com entidades privadas salvo quando o convnio possa ser
travado com todas as interessadas o sujeito pblico ter que licitar ou, quando
impossvel, realizar algum procedimento que assegure o princpio da igualdade.
4) AGENTES PBLICOS
O que mais cai em concursos, ainda, a parte constitucional, por isso que se ver
mais os aspectos constitucionais.
4.1) CONCEITO DE AGENTE PBLICO
todo aqueIe que exerce funo pbIica, seja eIa de forma temporria, seja
eIa de forma permanente, com ou sem remunerao. uma expresso ampIa. todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo,
mandato, cargo, emprego ou funo pblica.
A expresso "agente pblico tem sentido amplo, alcanando todas as pessoas que,
a qualquer ttulo, exercem uma funo pblica, remunerada ou gratuita, definitiva ou
transitria, poltica ou jurdica, como preposto do Estado.
O agente a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente
manifesta uma vontade que, afinal, imputada ao prprio Estado.
OBS.: o agente pblico, pessoa fsica, no deve ser confundido com a figura do
rgo administrativo, centro de competncia despersonalizado.
4.2) CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS
4.2.1) Agentes poIticos
Aqueles que formam a vontade do Estado. Esto no topo dos Poderes. So os
che&es do '-ecutivo e seus au-iliares imediatos (Ministros e Secretrios, de Estado ou
Municipal), membros do Gegislativo e magistrados e membros do DP (Poder Judicirio)
quanto a estes ltimos, h divergncias na doutrina, pois suas escolhas so por concurso,
e no por votao poltica. A maioria inclui tais cargos nesta lista de agentes polticos, pois
eles representam grandes papis no Estado.
44
Obedecem a um regime legal ou regime estatutrio - os direitos podem estar na lei
ou na CF. Assim, so tituIares de cargo. S possvel regime estatutrio em pessoa
jurdica de direito pbIico. Se estes direitos estivessem previstos num contrato, o regime
seria chamado de contratual ou celetista. Seriam, assim, titulares de emprego, possvel
encontrar em pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado.
O BC" decidiu que a Lei 8429/92, que tipifica e sanciona os atos de improbidade
administrativa, de que trata o art. 37, pargrafo 4, da CF, no se apIica a todos os
agentes polticos. Segundo entendimento da Corte Suprema, eIa no se apIica aos
agentes poIticos sujeitos ao "regime de crime de responsabiIidade".
4.2.2) Servidores estatais
todo aquele que atua no Estado, seja atuante na Administrao direta ou indireta
dos trs Poderes, de todos os entes federados. Sujeitam-se hierarquia funcional e ao
regime jurdico estabelecido pela entidade a qual pertencem. Eles so divididos em duas
categorias:
+6 ,ervidores pblicos
Atuante em pessoa jurdica de direito pbIico (administrao direta, autarquias e
fundaes). Seguir o regime estatutrio (regime jurdico nico restabelecimento deste
regime). Essa regra no era obrigatria (poderia ser o celetista, mas escolheram, na
elaborao da lei, o regime estatutrio). So os titulares de cargos pbIicos.
+ lei que a&astou o regime nico art( CT da H) foi decIarada inconstitucionaI;
logo, vigora, como j dito, o regime jurdico nico a deciso de inconstitucionalidade
pelo o BC", em sede de liminar, teve efeito e- nunc daqui pra frente, no pode mais
misturar, no se admite mais regime mltiplo.
/6 'mpregados pblicos
Atuantes nas empresas pblicas e sociedades de economia mista. Equiparam-se
aos servidores pblicos em alguns aspectos (ver aula empresas pblicas). Atuam em
pessoas jurdicas de direito privado.
H6 Particulares em colabora1$o
o que no perde a qualidade de particular, mas presta colaborao ao Estado.
Envolve os requisitados e os voluntariados (spont pr#pria7agentes honor&icos6 da
Administrao. Envolve tambm os que trabalham em concessionrias e permissionrias.
Os agentes honorficos so cidados chamados para, transitoriamente,
colaborarem com o Estado, na prestao de servios especficos, em razo de sua
condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional.
Normalmente atuam sem remunerao (jurados, mesrios eleitorais, comissrios de
menores e outros dessa natureza).
45
Os agentes deIegados so particulares que recebem a incumbncia da execuo
de determinada atividade, obra ou servio pblico e o realizam em nome prprio, por sua
conta e risco, sob a permanente fiscalizao do poder delegante. So os concessionrios,
permissionrios e autorizatrios de servios pblicos.
Os agentes credenciados so os que recebem a incumbncia da Administrao
para represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante
remunerao do Poder Pblico credenciante. Seria exemplo a atribuio a alguma pessoa
da tarefa de representar o Brasil em determinado evento internacional.
Delegados de &un1$o art. 236 da CF servios notariais.
Os particulares que praticam atos o&iciais so os dirigentes de faculdades privadas,
hospitais privados (particulares prestando servio pblico em nome prprio). O Estado
tambm presta tais servios educao e sade. Esto sujeitos a MS.
4.3) ACESSIBILIDADE AO SERVIO PBLICO
Pode ser brasiIeiro ou estrangeiro, na &orma da lei (trata-se de norma
constitucional de eficcia limitada edio da lei, que estabelecer a necessria forma).
Existem alguns cargos que se exige ser brasileiro nato.
Regra geral: para ocupar cargo pblico, precisa prestar concurso pbIico de
provas ou provas e ttulos.
Excees: a) mandato eletivo a escolha poltica (no precisa prestar concurso
pblico); b6 cargos em comiss$o de livre nomeao e exonerao (no caso da
exonerao, chama-se e-onera1$o ad nutum); c6 contrata1$o temporria ela deve
acontecer em carter excepcional (em situaes de anormalidade) ele no pode se
transformar em titular de cargo efetivo; d6 hip#teses e-cepcionais constitucionais= - regra
do quinto constitucional pessoa pode se tornar magistrado sem prestar concurso pblico
(veio da carreira do MP ou da advocacia); - Ministros do STF; - Ministros e
Conselheiros dos Tribunais de Contas; V- Art. 198 da CF Agentes comunitrios de
sade e agente de combate s endemias (EC 51 e Lei 11350) desde que criado o PSF
(Plano de Sade da Famlia), h agentes comunitrios da sade e que exerciam tais
cargos sem concurso pblico. Sero, hoje, contratados por meio de processo seIetivo
simplificado de provas e provas e ttulos. O regime jurdico desse pessoal e a
regulamentao de suas atividades devem ser feitos por lei ordinria federal lei 11350
cujo art. 8 estabelece que eles se submetem "ao regime jurdico estabelecido pela
Consolidao das Leis do Trabalho CLT, salvo se, no caso dos Estados, do DF e dos
Municpios, lei local dispuser de forma diversa. O TCU, todavia, j discute sobre o tema,
encarando tal processo como um concurso pblico (a lei citada j aproveita quem j era
agente de sade e os enquadra como os atuais agentes comunitrios de sade e agente
de combate s endemias. Ficaram dispensados, desde que tenham sido contratados a
partir de um anterior "processo de seleo pblica, ou seja, desde que os entes federados
certifiquem que a para a contratao desses agentes houve uma seleo pblica que
tenha observado os princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. Art. 16 da Lei 11350 "fica vedada a contratao temporria ou terceirizada de
Agentes Comunitrios de Sade e de Agentes de Combate s Endemias, salvo na
hiptese de combate a surtos, na forma da lei aplicvel).
46
+6 '-ame psicotcnico
Os concursos pblicos podero apresentar diferentes formas, desde que previstas
em lei, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Quanto aos
testes psicotcnicos, o BC" j decidiu sobre a possibilidade de que eIes sejam exigidos
em concursos pblicos, desde que haja previso IegaI (evidentemente, o concurso ser
de provas, ou de provas e ttulos, e, aIm disso, poder haver teste psicotcnico, se
previsto em Iei, no apenas no edital).
RE 188.234-DF "o exame psicotcnico pode se estabelecido para concurso pblico,
desde que seja feito por lei, e que tenha por base critrios objetivos de reconhecido carter
cientfico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame.
SmuIa 686 do STF. S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao
de candidato a cargo pblico.
/6 Honcurso por regi$o
O BC" entende que no fere o princpio da isonomia a realizao de concurso
pblico em que a classificao seja feita por regies, ou por reas de especializao,
mesmo que para o mesmo cargo. "Em edital de concurso pblico, vlida a fixao de
critrios de concorrncia em carter regional e em rea de especializao (RMS 23.259-
DF).
H6 Rnidoneidade moral" bons antecedentes ; concursos pblicos
Outra importante orientao jurisprudencial de nossos tribunais diz respeito
impossibiIidade de impedir a participao em concurso, ou mesmo a nomeao de
candidato aprovado, com base em alegao de "inidoneidade moral, ou "no
atendimento a requisitos de bons antecedentes, ou "ausncia de capacitao moral
fundada excIusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ao penaI,
ainda no transitada em juIgado. Entendem o BC" e o BCD que esse procedimento da
Administrao Pblica fere o princpio da presuno de inocncia ou presuno da
no-cuIpabiIidade.
Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria art. 5, LV, da CF o qual no se restringe ao mbito exclusivamente
penal, devendo tambm ser observado na esfera administrativa STF, RE 194.872.
4.3.1) Prazo de vaIidade do concurso pbIico
Tem prazo de validade at& 2 anos. H concursos com prazo de validade de 3
meses, 6 meses etc. Poder ser prorrogado por iguaI perodo, uma nica vez. Esta
prorrogao uma deciso discricionria do administrador no est obrigado a
47
prorrogar. Tal prorrogao, para que acontea, exige-se a previso no editaI do
concurso. OBS.1: Prorrogar concurso j extinto ato invlido. OBS.2: 4evoga1$o da
prorroga1$o do concurso pode, em tese, pois uma deciso discricionria e, se no for
mais conveniente ou oportuno, o concurso pode no ser mais prorrogado. ***BC" a
revogao tem Iimites materiais se o ato j criou direito adquirido a data de
prorroga1$o j se iniciou: no poder$ a prorrogao ser revogada. Se no se iniciou a
data de prorrogao, poder ela ser revogada pela a Administrao.
O prazo de validade contado da homoIogao do concurso. Fomologa1$o o
ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento
do concurso foi vlida e regularmente concludo. A nomeao ou a contratao dos
aprovados somente pode ocorrer aps a homologao do concurso e dentro do prazo de
validade deste.
OBS.1: Durante o pra%o de validade do concurso" possvel reali%ar outro
concurso R: possveI desde que se respeite a ordem de classificao do
concurso anterior (esgota-se a lista do concurso 1, para s assim passar para a lista do
concurso 2). No sendo mais nomeado durante o prazo de validade, o candidato no ter
mais nenhum direito nomeao.
OBS.2: P candidato aprovado no concurso tem direito nomea1$o R.:
Antigamente, o candidato tinha mera expectativa de direito. Nossa jurisprudncia j
entendia que o candidato possua o direito nomeao quando fosse preterido. BC" e
BCD entendem posteriormente que, o candidato aprovado em concurso vlido, ter ele
direito nomeao. No fim do ano de 2007, o ***BCD diz que reconhece direito
nomeao em quaIquer situao, desde que o sujeito seja aprovado no numero de
vagas previstas no editaI e desde que o concurso seja vIido. BC" I A 1 turma j
decidiu RE 227480 reconhece o mesmo entendimento do STJ direito nomeao
dentro do nmero de vagas no editaI, desde que o concurso seja vIido. Deve o
candidato atualizar seu banco de dados para no ser preterido na ordem de nomeao.
BCD - Durante a realizao do concurso, possvel mudar as regras do concurso
desde que antes da homologao e desde que seja para a aplicao de uma nova lei.
SmuIa 15 do STF. Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato
aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da
classificao.
Art. 37, V, da CF
V durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele
aprovado em concurso pblico de provas ou provas e ttulos ser convocado com
prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
48
A CF de 1988 no veda a realizao, pela mesma Administrao, de um novo
concurso para o mesmo cargo ou emprego enquanto vlido um concurso anteriormente
efetuado, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste concurso anterior.
MARCELO ALEXANDRNO e VNCENTE PAULO ensinam que o prazo
improrrogvel seria somente o perodo de prorrogao, porque, findo este, no pode haver
outra. Assim, segundo esse entendimento, no seria possvel a abertura de um outro
concurso para o mesmo cargo durante o perodo originalmente previsto no edital, mas
seria possvel durante o perodo de prorrogao, que corresponde ao "prazo
improrrogvel, de que fala a Constituio. Se possvel nomear os aprovados no
concurso anterior porque este ainda se encontra dentro de seu prazo de validade. Se h
"novos concursados, que devero ser nomeados apenas quando no mais houver
aprovados no concurso anterior ainda vlido, porque, evidentemente, foi realizado um
novo concurso para o mesmo cargo enquanto ainda se encontrava dentro do prazo de
validade o concurso anterior. A CF simplesmente estabeIece prioridade para a
nomeao de aprovados em um concurso anterior ainda dentro do prazo de vaIidade
sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego.
Lei 8112/90, art. 12, pargrafo 2 - probe a realizao de novo concurso enquanto
ainda vlido concurso anterior, em que haja candidatos aprovados, para o mesmo cargo
apIicveI esfera federaI.
2
o
No se abrir novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade no expirado.
OBS.: 4eserva de percentual de cargos e empregos aos portadores de
de&icincias Lei 8112/90 reserva de at 20% das vagas oferecidas no concurso.
Quando a CF afirma que a lei "definir os critrios de sua admisso, no os est
dispensando de concurso pblico. Deve a deficincia ser compatvel com o exerccio do
cargo para que exista tal reserva, caso contrrio, no haver. O edital pode prever que
essas vagas reservadas no se comuniquem com as vagas gerais. No havendo
deficientes inscritos, ou no alcanando os inscritos a pontuao mnima para a
aprovao, as vagas que haviam sido a eles reservadas simplesmente no sero
preenchidas, no podendo ser aproveitadas pelos concorrentes das vagas gerais. Pode
tambm o edital prever a reverso das vagas reservadas a deficientes na hiptese de o
nmero de deficientes aprovados ser inferior ao de vagas reservadas. Nessa situao, as
vagas originariamente reservadas e no preenchidas pelos deficientes podero ser
ocupadas pelos concorrentes s vagas comuns.
Se houver apenas uma vaga reservada a deficientes em um determinado
concurso e o segundo dos deficientes na ordem de classificao separada alcanar uma
pontuao maior do que a do ltimo colocado na classificao para as vagas no
reservadas, bvio que dever ser reconhecido o direito a preencher essa vaga comum
quele candidato classificado em segundo lugar entre os deficientes.
Segundo o BC", a reserva de uma vaga para de&icientes" em casos de
concursos com > ou @ vagas, uItrapassaria o Iimite mximo IegaI de 20%. No seria
possveI, assim, obedecer regra, criada pelo Decreto 3298/1999, de aplicar o
percentual mnimo de 5% sobre as duas vagas existentes e elevar o resultado fracionado
ao primeiro nmero inteiro subseqente, porque isso resultaria na reserva de uma vaga, o
que, no caso concreto, significaria reservar 50% do total de vagas previstas no edital.
49
OBS.3: Poder *udicirio pode &a%er controle de gabarito de quest9es de concurso
R= temas n$o previstos no edital Judicirio pode controlar o gabarito, pois h controla de
legalidade, quando h desrespeito Iei do concurso edital. Fora isso, o Judicirio no
poder controlar gabarito de questes de concursos pblicos.
OBS.4: Gimites de idade" peso" altura e tempo de prtica jurdica( Pode e-igir R:
Devem estar previstas na lei da carreira e compatveis com as atribuies do cargo. Prova
da P) e-ame psicotcnico: h muita possibilidade de subjetivismo por parte do
examinador. Para que ele acontea, deve ter previso na lei da carreira. Deve existir
parmetros objetivos para a aplicao de tal exame.
OBS.: )un19es de con&ian1a e cargos em comiss$o os cargos em comisso so
declarados em lei como de Iivre nomeao e exonerao. Em princpio, quaIquer
pessoa, mesmo que no seja servidor pbIico de quaIquer poder ou esfera da
Federao, pode ser nomeada para exercer um cargo em comisso. A mesma
autoridade competente para nomear competente para, a seu critrio, exonerar o servidor
ocupante do cargo comissionado. A e-onera1$o no possui carter punitivo. O servidor
ocupante de cargo comissionado que cometa infrao funcional deve sofrer destitui1$o,
essa sim com carter punitivo, aplicada aps processo administrativo disciplinar em que
lhe seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa. O provimento de cargo em comisso
sempre feito a ttuIo precrio. No se adquire, em nenhuma hiptese, estabilidade em
decorrncia do exerccio de cargo comissionado, no importa durante quanto tempo o
servidor o exera. Desmo no caso de provimento de cargo em comiss$o por servidor de
carreira" isto " concursado" jamais se adquirir estabiIidade peIo exerccio daqueIe
cargo. A estabilidade poder ser adquirida pelo servidor em razo de seu cargo efetivo,
para o qual ele prestou concurso pblico, e do qual ele permanece afastado apenas
enquanto est exercendo o cargo em comisso. O servidor de carreira exonerado de cargo
em comisso, retorna automaticamente para seu cargo efetivo e volta a exercer,
normalmente, as funes a ele correspondentes.
No caso de &un1$o de con&ian1a, a designao para o seu exerccio (no h
"nomeaopara funo de confiana) deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor
ocupante de cargo efetivo
SMULA N 686 do STF
S POR LE SE PODE SUJETAR A EXAME PSCOTCNCO A HABLTAO
DE CANDDATO A CARGO PBLCO.
SMULA N 684 do STF
NCONSTTUCONAL O VETO NO MOTVADO PARTCPAO DE
CANDDATO A CONCURSO PBLCO.
SMULA N 683 do STF
50
O LMTE DE DADE PARA A NSCRO EM CONCURSO PBLCO S SE
LEGTMA EM FACE DO ART. 7, XXX, DA CONSTTUO, QUANDO POSSA SER
JUSTFCADO PELA NATUREZA DAS ATRBUES DO CARGO A SER
PREENCHDO.

SmuIa 266 do STJ
A habilitao profissional e a escolaridade, quando exigveis, so condies para
investidura no cargo pblico e no para efeito de inscrio no concurso
4.4) ESTABILIDADE DOS SERVIDORES PBLICOS
5ual a e-igncia para a aquisi1$o da estabilidade no /rasil R: art. 41 da CF.
Precisa ser aprovado em concurso pblico, nomeado para o cargo efetivo, ser avaliado
seu desempenho e permanecer 3 anos no cargo.
Jomeado em cargo efetivo I se for aprovado e nomeado a
emprego pblico, o TST, na smula 390, entendeu que, se o sujeito
empregado de pessoa jurdica de direito pblico (autarquia, fundaes
pblicas de direito pblico e da prpria Administrao direta), ter direito
estabiIidade comum. Mas se &or empregado pblico de pessoa jurdica de
direito privado, no ter direito estabiIidade.
C anos de e-erccio : hoje, estabilidade diferente de estgio
probatrio ver-se- posteriormente.
+valia1$o de desempenho vai depender de cada carreira (a lei
da carreira que tratar sobre o assunto). Se no existir lei da carreira, a
posio que prevalece a de que o servidor adquirir a estabilidade da
mesma forma, mesmo sem ter seu desempenho avaliado.
4.4.1) Perda da estabiIidade
Pode perder via:
Processo administrativo com contradit#rio e ampla de&esaB
Processo judicial com tr8nsito em julgadoB
+valia1$o peri#dica ela j existia no servio pblico, mas no
tinha fora para tirar a estabilidade. Foi com a EC 19 que adveio tal
possibilidade;
'-cesso de quadros art( >NT da H).
4.5) ESTGIO PROBATRIO
51
Texto original da CF de 1988 para adquirir estabilidade, o servidor precisar
de 2 anos de exerccio. A lei 8112/90 regulamenta tal disciplina, disciplinando que os
servidores pblicos federais devero cumprir 24 meses de estgio probatrio (1 problema
a lei fala em "estgio probatrio e a CF fala em "estabilidade). A EC 19/98 estabelece
que, daqui pra frente, a estabilidade depender de 3 anos de exerccio. O prazo de estgio
probatrio no foi modificado na Lei 8112/90 (2 problema). A matria foi levada a AGU, e
entenderam, via parecer vinculante, a Lei 8112 no foi recepcionada quanto a esta
matria, passando o estgio probatrio a ter prazo de 3 anos (acrdo 17 de 2004 da
AGU). BCD - so duas regras diferentes: prazo de estgio probatrio no se confunde com
o prazo de 3 anos da estabilidade (estgio probatrio da Lei 8112 continua sendo de 24
meses) (3 problema). CBC prazo do estgio probatrio ser de 36 meses (4
problema). #P <3,L6FF. I alterou o art. 20 da Lei 8112/90 prazo do estgio probatrio
ser de 36 meses. Em setembro de 2008 a MP 431 foi convertida em lei, mas tal
disciplina no entrou na converso em lei I suprimido. O art. 20 da Le 8112 passou a
vigorar com o seu texto original (continua falando em 24 meses) O Congresso Nacional
disse que estabiIidade & diferente de estgio probatrio (5 problema).
***PP,RUVP + ,'4 +DP0+D+ J+ P4PW+ D+ PPGXHR+ )'D'4+G
estgio probatrio de 24 meses (recente posio do Congresso Nacional).
4.5) ACUMULAO DE CARGOS E EMPREGOS
Regra: Regime da no-acumuIao no Brasil. Atinge a Administrao Direta
e a ndireta
Exceo: h situaes em que possvel a acumulao de cargos e
empregos. No estando nesta lista abaixo, pela CF no ser permitida a acumulao.
Nunca passar de acumulao de 2 cargos ou empregos pblicos (se o sujeito possui
atividade privada, no haver problema algum). Deve-se lembrar que o agente pblico
deve estar em exerccio para conseguir a acumulao de cargos.
Deve e-istir 2or$rio compatvel para assumir os dois cargos
ningum pode ganhar mais do que o Ministro do STF (teto remuneratrio).
Somando as duas remuneraes, o valor no pode passar esta remunerao
do Ministro do STF;
+cumula1$o de @ cargos de pro&essor" > de pro&essor e > tcnico ou
cient&ico ou @ na rea da sade" com pro&iss$o regulamentada por lei art.
37, XV e XV, da CF. Ex.: "A, professor na universidade federal e professor
na universidade estadual e se aposentou nos dois cargos: poder acumular
os 2 proventos. Ex.: "A, auditor da Receita Federal e se aposentou;
posteriormente, depois de aposentado, passou no concurso do MPF:
receber a aposentadoria como auditor e receber normalmente o subsdio
de Procurador da Repblica. Ex.: aposentado no servio pblico e exercendo
cargo eletivo: receber o provento e o subsdio do cargo eletivo, bem como
se fosse Ministro de Estado (cargo em comisso). Esta cumulao de
aposentadoria + outra coisa (mandato eletivo, cargo, emprego pblico, cargo
em comisso) s valer se foi constituda antes da EC 20, art. 11. At
1998 se a pessoa estivesse aposentada ela poderia voltar para qualquer
emprego, agora com a EC 20/98 o segundo cargo passou a ter que ser
algum dos mencionados na lista do item "a (dois de professor, um de
professor e um de tcnico ou dois na rea da sade). E quem j acumulava
52
como fica? Pode continuar recebendo os dois? Se ele j esta ele tem direito
adquirido, ou seja, ele pode continuar acumulando, mas a partir de 1998 no
pode mais artigo 11 do corpo da EC20/98. 'le pode acumular provento
mais atividade Tudo o que se pode em atividade pode quando aposentado.
Se o aposentado decidiu se candidatar a presidncia, ele pode receber a
aposentadoria de professor, por exemplo, e receber o salrio de presidente?
Sim, em qualquer hiptese pode se ele estiver aposentado no primeiro.
Agora se o aposentado for convidado a ser Ministro de Estado ele pode
receber os proventos de aposentado e cargo em comisso. possvel
acumular aposentadoria com qualquer mandato eletivo.
Dandato eletivo Y servi1o pblico em atividade h 3
possibilidades:
o Mandato federal, estadual, distrital deve se afastar do
servio pblico;
o Mandato de Prefeito no pode exercer os dois cargos,
mas pode escolher qual remunerao receber
o Mandato de Vereador se o horrio for compatvel,
exerce os dois e recebe as duas remuneraes; no tendo horrio
compatvel, poder escolher qual remunerao receber.
4.6) SISTEMA REMUNERATRIO
4.6.1) Vencimentos ou remunerao
um tipo de remunerao composta de 2 parcelas: uma &i-a (saIrio-base)
e variveis (adicionais).
4.6.2) Subsdio
Nada mais do que uma parceIa nica. Aquilo que era "picadinho foi
incorporado e virou "um bolo s (soma-se a parcela fixa + a parcela varivel = subsdio).
Recebem subsdios:
Titulares de mandato eletivo
Membros do judicirio e MP
Membros do AGU, procuradores e defensores pblicos;
Ministros e conselheiros dos Tribunais de Contas;
Toda a carreira da polcia, ressalvada a guarda municipal;
53
H duas verbas que ficam fora desta parcela nica: a) verbas
indenizatrias (dirias, ajuda de custos etc , b) garantias prprias do trabaIhador
comum art. 39, pargrafo 3, da CF (dcimo terceiro, frias, adicional noturno etc.).
4.6.3) Fixao por Iei
A remunerao ser fixada por Iei, dependendo da iniciativa de cada
Poder o oramento separado por poderes (o judicirio no pode querer aumentar a
remunerao do executivo). '-cepcionalmente" no se fixa por Iei. O Hongresso
Jacional fixar por decreto IegisIativo a remunerao do Presidente da 4epblica e seu
Wice" Dinistros de 'stado" ,enadores e Deputados )ederais(
Cmara Municipal tambm fixar a remunerao dos vereadores via
decreto IegisIativo.
OBS.: S no ser por lei nestas hipteses aqui da lista: Governadores,
Deputados Estaduais, Prefeitos todos por Iei !!!
4.6.4) Teto remuneratrio
Ningum, hoje, no Brasil, pode ganhar mais do que o Ministro do STF teto
geraI Lei 11145/2005 R$ 24.500,00.
H os subtetos. No 8mbito da Kni$o, a situao a mesma: ministro do
STF. No 8mbito estadual foram fixados 3 subtetos, de acordo com cada poder (Legislativo,
Executivo, Judicirio). Legislativo ningum ganha mais do que o Deputado Estadual;
Judicirio Desembargador (tambm serve como teto para os membros do MP,
Procuradores e Defensores 90,25% da remunerao do ministro do STF - AD 3854 STF
[ constitucional desde que referente ao subsdio do desembargador se exercer funo
de juiz eleitoral, por ex., tal porcentagem no a alcana]); Executivo Governador. No
8mbito do Dunicpio" ningum pode ganhar mais do que o Prefeito.
4.7) APOSENTADORIA
CF/88 original existia a aposentadoria por tempo de servio
EC 20/1998 criou o limite de idade mais o tempo de contribuio,
substituindo o requisito tempo de servio.
4PP, (Regime prprio de previdncia social) art. 40 da CF. destinado
aos titulares de cargo efetivo e vitaIcio.
42P, (Regime Geral de Previdncia Social) quem estuda o Direito
Previdencirio. Quem mantm o NSS. empregado tambm aos empregados (seja da
Administrao Direta ou ndireta ou privado).
Vale, para o Brasil, a contagem em reciprocidade se ele contribua num
regime e passa para outro, ele aproveitar o tempo em que contribui no outro regime.
OBS.: cargo em comiss$o" apesar de ser cargo, de ser regime estatutrio,
seu titular se aposentar pelo RGPS.
54
4.7.1) Requisitos
+6 +posentadoria por invalide%
Receber proventos integrais - tudo que est disponvel para a carreira ou
proventos proporcionais no receber tudo que est disponvel para a carreira.
S se aposentar se tratar de uma invalidez permanente. Se ele se torna
invlido, a regra geral receber proventos proporcionais (ao tempo que ele contribuiu).
Mas se a doena estiver ligada ao servio, receber proventos integrais.
/6 +posentadoria compuls#ria
Dar-se- quando tiver 70 anos de idade. A regra geral proventos
proporcionais. Nada impede que receba proventos integrais quando contribuir por todo o
tempo de servio.
H6 +posentadoria voluntria
Precisar de 10 anos no servio + 5 anos no cargo. Poder receber P ou
PP. Receber P quando for FPD'D" NQ anos de idade Y CZ anos de contribui1$oB
DKGF'4" ZZ anos de idade Y CQ anos de contribui1$o( Poder receber PP quando for
FPD'D" NZ anos de idadeB DKGF'4" NQ anos de idade(
D6 +posentadoria especial
Est j prevista na CF, relacionada ao pro&essor. A EC 47 institui outras
aposentadorias especiais, como a do de&iciente &sico e a do que exerce atividade de risco
estas situaes dependem de regulamentao. O BC" em sede de M (721 e 758), ao
tratar sobre a falta de regulamentao desses casos, dever ser aplicada as regras do
RGPS, enquanto no vier regulamentao prprio do servidor pblico.
A especial do professor h previso constitucional s ter direito a ela
quando se tratar de P: FPD'D" ZZ anos de idade e CQ anos de contribui1$oB DKGF'4"
ZQ anos de idade e @Z anos de contribui1$o( Dever ser professor do ensino infantil,
fundamental ou mdio (o professor de ensino universitrio no tem direito).
A CF fala em "e-clusividade de magistrio (devia ser professor em sala de
aula). Hoje, admitem-se atividades de direo, de assessoria pedaggica, e no s a
atividade em sala de aula.
4.7.2) Regra de transio
55
OBS.: Se o servidor entrou aps a EC 19, aplicar apenas as regras novas.
Aos servidores que j estava no servio e j preenchia os requisitos para se aposentar,
aplicar as regras antigas. Todavia, os servidores que entraram no servi1o pblico antes
da 'H" mas n$o tinham ainda constitudo os requisitos" ser aplicada uma regra de
transio:
EC 41/2003 atinge dois princpios: revogou o princpio da
integralidade, sendo substitudo da mdia da vida laboral. Ele se aposentar com
uma mdia daquilo que ele ganhou em toda a vida, desde que tenha contribudo.
Passou a vigora o princpio da preservao do valor real (ela ganhar o suficiente
para conseguir receber as mesmas coisas), retirando o princpio da paridade. O teto
de proventos para os servidores pblicos o mesmo do RGPS,mas s# ser
aplicado aos servidores pblicos a partir da cria1$o de um regime complementar
(necessita-se de uma lei ordinria). O que se espera que, s quem entrar depois
do advento dessa lei que ser aplicado o teto de provento. Aps o advento deste
regime complementar, se o servidor quiser receber um valor maior na
aposentadoria, dever contribuir a mais. O teto hoje do RGPS de R$ 3218,90
(ser aplicado tambm aos servidores). Quem entrou antes da EC 41, mas no
preenchia os requisitos pela lei anterior regra de transio (art. 2 da EC 41 -
revogou o art. 4 da EC 20). Assim, este artigo da EC 41 aplicvel ler material
do WRH'J0' P+KGP e D+4H'GP +G';+JD4RJPB
EC 47 criou a aposentadoria especial (deficiente fsico e atividade de
risco mas no regulamentou) e veio para consertar a regra de transio da EC 20.
Se o servidor mudou de cargo, ele dever ir direto para o outro, no tendo folga
(no pede exonerao num cargo e esperar para entrar no outro). a partir da posse que
se constitui o vnculo com a Administrao.
5) PODERES DA ADMINISTRAO
Traz duas discusses famosas: poder de polcia e decreto regulamentar autOnomo(
So instrumentos, prerrogativas que a Administrao possui para aIcanar os
seus objetivos.
Esses instrumentos servem parar perseguir os interesses pblicos e so
materializados pelos atos administrativos. Assim, os poderes so abstratos, e os atos so
a concretizaes desses poderes.
Poderes da Administrao so diferentes dos poderes do Estado (Legislativo,
Executivo e Judicirio) so elementos estruturais do Estado.
PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PBLICO
Tendo em conta o princpio da supremacia do interesse pblico, a ordem jurdica
confere aos agentes pblicos certas prerrogativas para que eles, em nome do Estado,
persigam a consecuo dos fins pblicos. Tais prerrogativas, outorgadas por lei, destinam-
se a possibilitar o atingimento do fim maior da Administrao Pblica: a satis&a1$o do
56
interesse pblico( Tais prerrogativas consubstanciam os chamados poderes do
administrador pbIico.
Por outro lado, especialmente em decorrncia da indisponibilidade do interesse
pblico, a lei impe ao administrador pblico alguns deveres especficos e peculiares,
preordenados a assegurar que sua atuao se d em benefcio do interesse pblico, e sob
controle direto e indireto do titular da coisa pblica, o povo. So os chamados deveres
administrativos.
Deveres do administrador pbIico
+6 Poder:dever de agir
O poder administrativo, por ser conferido Administrao para o atingimento do fim
pblico, representa um dever de agir. Enquanto no Direito Privado o poder de agir uma
mera faculdade, no Direito Administrativo uma imposio, um dever de agir para o
agente pblico.
So os poderes administrativos irrenunciveis.
A omisso do agente, diante de situaes que exigem sua atuao, caracteriza
abuso de poder.
/6 Dever de e&icincia
O dever de eficincia mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais
qualitativa a atividade administrativa, no intuito de se imprimir atuao do administrador
pblico maior celeridade, perfeio, coordenao, tcnica, controle etc. A EC 19/98 erigiu
esse dever categoria de princpio constitucional da Administrao Pblica.
Como corolrios dessa nova postura adotada pelo texto constitucional, enfatizando
o dever de eficincia, pode-se citar a possibilidade de perda do cargo do servidor pblico
estvel em razo de insuficincia de desempenho; o estabelecimento, como condio para
aquisio da estabilidade, de avaliao especial de desempenho.
H6 Dever de probidade
Tal dever exige que o administrador pblico, no desempenho de suas atividades,
atue sempre em consonncia com os princpios da moralidade e honestidade
administrativas. OBS.: Ver matria de improbidade administrativa.
'6 Dever de prestar contas
um dever inerente a qualquer agente que atue em nome do interesse pblico,
alcanando no s os administrador, mas toda e qualquer pessoa responsvel por bens e
valores pblicos.
57
5.1) CARACTERSTICAS DOS PODERES ADMINISTRATIVOS
5.1.1) Poder-dever
O exerccio dos poderes administrativos um poder-dever; no uma faculdade da
Administrao em exercer tais instrumentos. de exerccio obrigatrio. CELSO ANTNO
B. DE MELLO entende ser dever-poder (dever mais importante, devendo vir antes em
nada influencia na conceituao).
5.1.2) Irrenunciveis
No pode o administrador deixar de lado tais prerrogativas. Trata-se de uma funo
pblica, praticada em prol do povo. Assim, o administrador no podendo dispor tal
instrumento. No pode o administrador de hoje comprometer a futura administrao.
5.1.3) Limites da Iei
Deve agir nos limites da lei (limite de competncia, adequao e necessidade
etc.).
5.1.4) ResponsabiIidade do servidor por abusos
Se o administrador faz o que no deveria ter feito, ser responsabilizado. Se
agir fora dos limites da lei, tambm ser responsabilizado.
5.2) ABUSO DE PODER
O abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. Vale
dizer, o abuso tanto pode resultar de uma ao positiva do administrador, quanto de uma
omisso legal.
H duas modalidades/espcies, onde "abuso de poder o gnero: excesso de
poder e desvio de finaIidade. HELY LOPES MERELLES O abuso de poder ocorre
quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de
suas atribui19es ou se desvia das &inalidades administrativas(
5.2.1) Excesso de poder
A autoridade extrapola o seu limite de competncia" invadindo competncia de
outros agentes ou praticando atividades que a lei no lhe conferiu. Ex.: delegado prende o
sujeito (tinha mandado para tanto), mas tambm tortura o acusado para que este confesse
a autoria do crime (ele no est autorizado a torturar ningum, apenas a prende-lo).
Assim, h violao ao requisito competncia.
58
5.2.2) Desvio de finaIidade/poder
Significa vcio ideoIgico, defeito na vontade. O administrador tem a competncia
para agir, mas ao agir, cumpre a ordem/a lei, mas satisfaz um interesse prprio e no
aquele que emanado da ordem ou da natureza do ato.
Diversamente do excesso de poder, que decorre de violao ao requisito
competncia, o desvio de poder deriva de ofensa ao requisito finaIidade.
A forma clssica de ofensa ao elemento finalidade a prtica de atos no dirigidos
satisfao do interesse pblico, como, por exemplo, a desapropriao pelo Estado de
propriedade de desafeto do Chefe do Executivo, com o fim de prejudic-lo; a concesso de
vantagens apenas a servidores apaniguados etc.
H, porm, outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que o
desatendimento de finaIidade especfica, prevista em lei, na prtica de determinado
ato. Em outras palavras, a prtica de um ato visando a finalidade diversa daquela
prevista em lei. Exemplo tpico a remoo e- o&&icio de servidor, como forma de punio.
Ora, a lei prev a remoo e- o&&icio como modalidade de deslocamento do servidor para
atender a necessidade de servio, e no para ser utilizada como punio (os atos punitivos
so a advertncia, a suspenso, a demisso, a destituio do cargo em comisso, a
cassao da aposentadoria e a cassao da disponibilidade). Logo, no pode o instituto
ser utilizado para fim diverso (a ttulo de punio, p. ex.). ncorreria nesse vcio, por
exemplo, o administrador pblico que, visando a punir o servidor, baixasse uma portaria,
removendo-o, de ofcio, da cidade onde estivesse lotado para uma localidade inspita.
5.3) PODER VINCULADO E DISCRICIONRIO
CELSO A. B. MELLO e outros doutrinadores modernos entendem que tal
distino entre estes dois poderes sem fundamento, pois no mesmo poder, ora ele
vinculado, ora discricionrio. Nunca ser somente discricionrio ou s vinculado. O que
vinculado e discricionrio o ato administrativo que surge atravs desse poder.
5.3.1) Poder vincuIado
aquele poder que o administrador no tem liberdade, no tem juzo de valor, nem
convenincia nem oportunidade. Ex.: "A quer construir uma casa, assim, precisar de
uma licena para tanto. Cumprindo todos os requisitos, o poder pblico no poder negar
tal direito a "A.
O administrador, mesmo nos atos vinculados, ter um pouco de liberdade, nem se
for uma mera liberdade temporal; assim, questes de concursos que dizem que o poder
vinculado segue os estritos limites da lei, so falsas. Segue-se sempre os limites da lei.
Quem estabelece a discricionariedade a lei.
o poder de que dispe a Administrao Pblica para a prtica de atos
administrativos vinculados. Mais precisamente, o poder vinculado utilizado mesmo nos
atos discricionrios, quanto aos elementos vinculados destes, a saber, a competncia, a
finalidade e, segundo a doutrina tradicional, tambm a forma.
59
Portanto, na prtica de um ato vinculado, o agente administrativo utiliza somente o
poder vinculado. Na prtica de um ato discricionrio, a Administrao Pblica utiliza o
poder discricionrio, mas tambm, o poder vinculado.
Desta feita, quando o administrador pratica um ato vinculado ou mesmo quando
observa os elementos vinculados de um ato discricionrio -, o agente administrativo est
muito mais cumprindo um dever do que exercendo um poder. Para confirmarmos essa
afirmao, basta notarmos que, no caso de um ato vinculado, quando a Administrao
constata estarem presentes os pressupostos para a sua prtica, ela obrigada a pratic-
lo, no dispondo de qualquer poder para se abster de atuar.
5.3.2) Poder discricionrio
OBS.: arbitrariedade agir fora dos limites da lei.
H um juzo de valor na hora do administrador agir. Baseia-se em um poder
discricionrio, embasado em oportunidade e convenincia, para atuar discricionariamente
(mas no se exclui o poder vinculado).
aquele em que o agente administrativo dispe de uma razoveI Iiberdade de
atuao, podendo vaIorar a oportunidade e convenincia da pratica quanto ao seu
motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu contedo.
Diante de um caso concreto, a Administrao, nos termos e limites da lei, decidir,
segundo seus critrios de oportunidade e convenincia administrativas, a conduta, dentre
as previstas em lei, mais condizente com a satisfao do interesse pblico.
Ex.: triminhes no podem andar em qualquer local; dever-se- observar o horrio
de circulao, as vias em que eles podero andar, a velocidade etc. Tudo ficar a cargo, a
juzo da Administrao.
O poder discricionrio implica liberdade de atuao administrativa, sempre dentro
dos limites estabelecidos na lei, ou dela decorrentes.
Segundo grandes autores ptrios, tambm existe discricionariedade, ou
possibilidade de atuao discricionria, quando a lei utiliza os denominados conceitos
jurdicos indeterminados na descrio do motivo que enseja a prtica do ato.
Os conceitos jurdicos indeterminados tm uma zona de certeza, um ncleo em que
no h margem para dvida sobre o enquadramento ou no de uma situao em seu
contedo (certeza positiva para o conjunto potencial das situaes que sem dvida se
enquadram e certeza negativa para todos os casos que sem dvida no se enquadram).
Existe, entretanto, uma rea de incerteza, em que no possvel estabelecer uma nica
atuao juridicamente vlida. Quando um caso concreto escapa zona de certeza de um
conceito jurdico indeterminado, a Administrao tem discricionariedade para decidir
acerca de seu enquadramento ou no na lei e, com base nessa deciso, aplicar ou no a
lei ao caso concreto. Se a Administrao, ao precisar aplicar uma norma que utiliza
conceitos jurdicos indeterminados, verificar, no caso concreto, que est dentro da zona de
incerteza desse conceito, existindo mais de uma atuao juridicamente vlida passvel de
60
ser adotada, no cabe ao Judicirio decidir qual dessas atuaes deveria ter sido
escolhida naquele caso.
Assim, segundo a corrente dominante, a discricionariedade existe (a primeira
hiptese abaixo, no comporta divergncia entre os autores):
Quando a lei expressamente d Administrao liberdade para atuar dentro
de limites bem definidos;
Quando a lei utiliza na descrio do motivo que enseja a prtica do ato
conceitos jurdicos indeterminados e, no caso concreto, a Administrao
depara-se com situaes em que no existe possibilidade de determinar,
com certeza, a ocorrncia ou no do enquadramento do fato no contedo da
norma, nessas situaes, a Administrao, dentre as possibilidades de
atuao juridicamente legtimas, determinar a que mais adequadamente se
conforma ao interesse pblico, no sendo possvel ao Judicirio substitu-la
nesse juzo valorativo. A lei define o motivo utilizando noes vagas,
vocbulos plurrisignificantes, que deixam Administrao a possibilidade de
apreciao segundo critrios de oportunidade e convenincia administrativa.
o que ocorre nos casos de conceitos de valor" como os de moralidade,
interesse pblico etc. A discricionariedade pode existir, embora no signifique
liberdade total, isenta de qualquer limite.
H uma corrente minoritria entendendo que os conceitos jurdicos indeterminados
no conferem discricionariedade Administrao, porque, diante deles, a Administrao
tem que fazer um trabalho de interpretao que leve nica soluo vlida possvel.
A/ ;imites ao poder discricion$rio
Princpio da razoabiIidade associa-se s anlises de adequao e de
necessidade do ato ou da atuao da Administrao Pblica. No basta que o ato tenha
uma finalidade legtima. necessrio que os meios empregados pela Administrao sejam
adequados consecuo do fim almejado (adequao) e que sua utilizao,
especialmente quando se trate de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente
necessria (necessidade).
Princpio da proporcionalidade ou tambm chamado de princpio da proibi1$o do
e-cesso" representa, na verdade, uma das vertentes do princpio da razoabilidade.
Fundamenta-se na idia de que ningum est obrigado a suportar restries em sua
liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis, imprescindveis satisfao do
interesse pblico.
Para CABM, a aplicao do princpio da ra%oabilidade no invade o mrito
administrativo( Este autor diz que "no se imagine que a correo judicial baseada na
violao do princpio da razoabilidade invade o 'mrito' do ato administrativo, isto , o
campo de 'liberdade' conferido pela lei Administrao para decidir-se segundo uma
estimativa da situao e critrios de convenincia e oportunidade. Tal no ocorre porque a
61
sobredita 'liberdade' liberdade dentro da lei, segundo as possibilidades nela
comportadas.
5.4) PODER HIERRQUICO
CABM chama de poder do hierarca( O exerccio do poder hierrquico est
diretamente ligado idia de hierarquia. A Administrao tem a prerrogativa de escalonar,
estruturar, organizar os seus quadros.
Hierarquia caracteriza-se pela existncia de graus de subordinao entre os
diversos rgos e agentes do Executivo. Como resultado do poder hierrquico, a
Administrao dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as
atividades de seus rgos e agentes no seu mbito interno.
A reviso hierrquica a prerrogativa conferida ao superior para, de o&cio ou
mediante provoca1$o do interessado, apreciar todos os aspectos de um ato de seu
subordinado no intuito de mant-lo ou reform-lo. A reviso hierrquica somente possvel
enquanto o ato no tenha se tornado definitivo para a Administrao, ou seja, enquanto
no ocorrida a impropriamente chamada coisa julgada administrativa (irretratabilidade do
ato nessa esfera), ou, no caso da revogao, ainda no tenha gerado direito adquirido
para o administrado.
5.4.1) Conseqncias do poder hierrquico
O poder hierrquico traz a idia de subordinao (dar ordens). Tambm traz a
idia de fiscaIizao. Se o subordinado agir de forma errada, dever-se- revisar tal ato.
Com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados, o rgo superior pode
editar atos normativos.
A deIegao e avocao de funo tambm uma conseqncia do poder
hierrquico.
O controIe das atividades dos rgos inferiores, podendo anuIar os atos ilegais ou
revogar os inconvenientes ou inportunos,
O poder discipIinar tambm conseqIncia do poder hierrquico (penalizar,
sancionar, autuar etc.).
5.4.2) DeIegao
Atribuio temporria, e revogvel a qualquer tempo, do exerccio de algumas
atribuies originariamente pertencentes ao cargo do superior hierrquico a um
subordinado. Somente podem ser delegados atos administrativos, no os atos polticos.
A competncia irrenuncivel, mas um rgo administrativo e seu titular podero
delegar o seu exerccio, atendido o seguinte:
62
A regra a possibilidade de delegao, exceto na existncia de impedimento
legal;
A delegao sempre parcial, no podendo abranger todas as atribuies do
cargo ou rgo;
O ato de delegao deve estabelecer sua durao;
A delegao possvel quando h subordinao hierrquica e tambm
quando inexiste subordinao hierrquica;
O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial;
A delegao pode conter ressalva de exerccio da atribuio delegada; nesse
caso, alm do exerccio pelo delegado, o delegante permanece podendo
exercer a atribuio delegada;
As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado, ou seja, a
responsabilidade de quem pratica o ato, no cabendo alegar, como
excludente de responsabilidade, o fato de haver a deciso sido adotada na
qualidade de delegado.
Entretanto, so indeIegveis:
A edio de atos de carter normativo;
A deciso de recursos administrativos;
As matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
5.4.3) Avocao de competncia
Consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execuo de
atribuies cometidas originariamente a seus subordinados.
Ser ela permitida, em carter excepcional e temporrio por motivos relevantes
devidamente justificados.
5o se con&unde avoca1$o com revoga1$o de delega1$o. Na avocao, o superior
chama para si o exerccio temporrio de competncia originariamente atribuda, pela lei,
ao subordinado. Na revogao de delegao, uma funo foi anteriormente delegada e,
simplesmente, ao ser a delegao revogada pelo delegante, retorna a ele o seu exerccio.
A doutrina unnime em afirmar que ela deve ser evitada, pois causa de
desorganizao do normal funcionamento do servio alm de representar um incontestvel
desprestgio par ao servidor subordinado.
5.4.4) Subordinao X vincuIao
63
A subordina1$o s existe no mbito de uma mesma pessoa jurdica.
estabelecida entre rgos de uma mesma entidade, verticalmente escalonados, como
decorrncia do poder hierrquico. No existe subordinao entre duas pessoas jurdicas.
A vincula1$o traduz a relao administrativa existente entre duas pessoas jurdicas
integrantes da Administrao Pblica, mas precisamente, entre a Administrao Direta e
as entidades da respectiva Administrao ndireta. A existncia de vinculao
administrativa fundamenta o controle que as entidades estatais exercem sobre as suas
Administraes ndiretas, chamado de controIe finaIstico, de tutela ou de superviso.
5.5) PODER DISCIPLINAR
Nada mais do que a possibilidade de aplicar sano em razo de uma infrao
funcional. O poder disciplinar decorre do poder hierrquico.
5uem pode ser atingido pelo o e-erccio do poder disciplinar R.: Para existir
infrao funcional, o sujeito precisa estar no exerccio de uma funo pblica. Se no tem
infrao funcional, no tem poder disciplinar. O particular, para ser punido, precisa estar no
exerccio de uma funo pblica para ser alvo do poder disciplinar.
No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com o poder punitivo do
Estado. Este no um poder de expresso interna, pelo contrrio, realizado pelo Poder
Judicirio e diz respeito represso de crimes e contravenes tipificados nas leis penais.
. um poder discricionrio ou vinculado R.: Ele , em regra, discricionrio.
Quando verificada a existncia de uma infrao disciplinar, a Administrao Pblica deve
instaurar um processo discipIinar ( uma deciso vincuIada obrigao de
investigar). Tais infraes funcionais possuem previso nos estatutos funcionais de cada
ente estatal. A autoridade julgadora analisara segundo um 1u7o de valor (oportunidade +
convenincia) se existiu ou no a infrao (deciso discricionria). No processo
administrativo, para se saber se houver ou um no a infrao, valer-se- de um juzo de
valor (deciso discricionria).
Todavia, uma ve% de&inida a in&ra1$o, a sano estar descrita na Iei
(deciso vincuIada). A escolha da deciso no significa discricionariedade.
MSDP O poder disciplinar discricionrio, o que deve ser entendido em seus
devidos termos. A Administrao no tem liberdade de escolha entre punir e no punir,
pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que
instaurar o procedimento adequado para sua apurao e, se for o caso, aplicar a pena
cabvel. No o fazendo, incide em crime de condescendncia criminosa art. 320 do CP
e em improbidade administrativa, conforme art. 11, , da Lei 84229/92.
Discricionariedade existe tambm com relao a certas infraes que a lei no
define; o caso do procedimento irregular! e da ine&icincia no servi1o" punveis com
pena de demisso, e da &alta grave!" punvel com suspenso; so expresses imprecisas,
64
de modo que a lei deixou Administrao a possibilidade de enquadrar os casos
concretos em uma ou outra dessas infraes.
5.6) PODER REGULAMENTAR
Tambm chamado de Poder Jormativo (MARA SYLVA D PETRO). VPMA
pensam ser majoritrio o emprego da expresso poder regulamentar! somente para
referir-se a competncias exercidas peIo Chefe do Poder Executivo. Competncias
normativas exercidas por quaisquer outros rgos, ou por entidades administrativas, como
ocorre com a edio de uma instruo normativa pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil, ou de uma resoluo de carter normativo por uma agncia reguladora, devem ser
ditas exercidas com base no assim chamado, genericamente poder normativo!.
Tem por finalidade disciplinar, complementar a previso legal e buscando a sua fiel
execuo. Exs.: regulamentos, portarias etc. O decreto a &orma; no contedo, ele um
reguIamento (complementar a previso legal).
Uma lei feita pelo CN mais segura do que o decreto, porque advm de um
procedimento legislativo rigoroso, possuindo mais fora do que o decreto.
O regulamento no direito comparado pode ser um regulamento e-ecutivo
(complementa a previso legal, permitindo a sua fiel execuo) e um regulamento
autOnomo (ele inova a ordem jurdica; ele discipIinar uma regra nova no prevista
em Iei. Tem seu fundamento de vaIidade na prpria CF). Diz a professora que ele no
visto com bons olhos no Brasil (CABM contra o decreto autnomo, por ex.).
EC 32/01 alterou o art. 84, V, da CF, permitindo o decreto autnomo para tratar
sobre organizao da Administrao PbIica e para a extino de cargos, quando
vagos. O Presidente da Repblica que poder edit-lo, como se fosse uma lei. Logo, hoje
& permitido o decreto aut0nomo no Urasil.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
V dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n
32, de 2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (ncluda pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; (ncluda pela
Emenda Constitucional n 32, de 2001)
5.6.1) Decretos de execuo ou reguIamentares (reguIamentos propriamente
ditos)
Costumam ser definidos como regras jurdicas gerais, abstratas e impessoais,
editadas em funo de um lei, concernentes atuao da Administrao, possibilitando a
fiel execuo da lei a que se referem.
65
Segundo o art. 84, V, da CF, compete privativamente ao Presidente da
RepbIica expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis.
Eles tm como pressuposto a existncia de uma lei, que o ato primrio a ser
regulamentado. O decreto de execuo deve restringir-se aos limites e ao contedo da lei,
explicitando-o, detalhando seus dispositivos.
CABM define-os como "ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do
Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies
operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande
atuao da Administrao Pblica.
CARLOS MRO DA SLVA VELLOSO ensina que s as Ieis administrativas
comportam reguIamentao. A CF, ao mencionar "fiel execuo das leis a serem
regulamentadas, evidentemente refere-se a leis que devam ser executadas pela
Administrao. Seria vedada, pois, a regulamentao de leis que no envolvam qualquer
participao da Administrao no cumprimento de suas normas, como as leis penais,
processuais, civis, comerciais etc. Tais leis administrativas podem ser regulamentadas
mesmo que seu texto no preveja expressamente essa reguIamentao. Pode
acontecer, por outro lado, que a lei expressamente declare que deva ser regulamentada
para poder ser aplicada. Estaremos, no caso, diante das denominadas leis no auto-
executveis.
Os decretos de e-ecu1$o" uma vez que necessitam sempre de uma lei prvia a ser
regulamentada, so atos normativos ditos secundrios (o ato primrio a lei, pois deflui
diretamente da Constituio, encontrando-se acima dos decretos de execuo). A prpria
CF, em seu art. 39, V, atribui competncia ao Congresso Nacional para "sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, no afastando a
possibilidade do Judicirio e da prpria Administrao exercerem o controle de legalidade
dos atos administrativos em geral.
5.6.2) Decretos autnomos
CARLOS MRO DA SLVA VELLOSO ensina que alguns sistemas constitucionais
conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regulamentos como atos primrios,
diretamente derivados da Constituio. Esses atos seriam classificados como
regulamentos independentes ou autnomos e se dividiriam em: a) externos, que contm
normas dirigidas aos cidados de modo geral; e b) internos, que dizem respeito
organizao, competncia e funcionamento da Administrao Pblica.
At a promulgao da EC 32/01 era francamente predominante na doutrina o
entendimento de que a Constituio de 1988 operara a abolio do decreto autnomo em
nosso ordenamento. Todavia, a partir da 'H C@7Q>" passou a existir autorizao
expressa na Constituio (art. 84, V) para que o Presidente da 4epblica disponha
sobre organizao e funcionamento da Administrao federaI, quando no impIicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pbIicos, e proceda
extino de funes ou cargos pbIicos, quando vagos, diretamente mediante
decreto.
Consubstancia na chamada reserva de Administrao (matrias que somente
podem ser reguladas por ato administrativo). Essa espcie de decreto autnomo aquela
a que se refere VELLOSO como regulamentos independentes internos, e passou a fazer
parte de nosso sistema constitucional a partir da EC 32/01. Essa competncia para edio
66
de decretos autnomos sobre as matrias previstas no inciso V do mesmo artigo pode
ser deIegada a outras autoridades administrativas, como os Ministros de Estado.
5o foi instaurada em nosso ordenamento uma autorizao ampla e genrica para
a edio de decretos autnomos. A situao exatamente oposta: criaram-se duas
restritas hipteses de edio de decretos autnomos pelo Presidente da Repblica.
O BC" j se manifestou, dizendo que o desrespeito 3 clusula de iniciativa
reservada das leis" em qualquer das hip#teses ta-ativamente previstas no te-to da Harta
Poltica" tradu% situa1$o con&iguradora de inconstitucionalidade &ormal" insuscetvel de
produ%ir qualquer conseqIncia vlida de ordem jurdica( Assim, o princpio
constitucional da reserva de Administrao impede a inger%ncia normativa do Poder
;egislativo em mat&rias su1eitas 9 e3clusiva compet%ncia administrativa do Poder
E3ecutivo(
5.6.3) ReguIamento autorizado
aquele que complementa disposies da lei em razo de expressa determinao,
nela contida, para que o Poder Executivo assim o faa.
BC" veda a delegao legislativa em branco I o legislador no pode abdicar de
sua competncia institucional para permitir que outros rgos do Estado como o Poder
Executivo produzam a norma que, por efeito de expressa reserva constitucional, s pode
derivar de fonte parlamentar
Regulamento autorizado x lei delegada:
REGULAMENTO AUTORIZADO LEI DELEGADA
Ato administrativo, secundrio (deriva
da lei, ato primrio, que o autoriza),
infralegal. Pode ser alterado ou
revogado por outro decreto. nova o
Direito nas matrias em que a lei
confere essa atribuio.
Ato normativo primrio ( uma lei).
Para sua vlida edio deve-se
respeitar os requisitos formais
advindos da Resoluo do CN e os
limites materiais do art. 68 da CF
A doutrina e a jurisprudncia tm admitido a utilizao do regulamento autorizado
quando a lei, estabelecendo as condies, os limites e os contornos da matria a ser
regulamentada, deixa ao Executivo a fixao de normas tcnicas, como regras relativas a
registro de operaes no mercado de capitais, estabelecimento de modelos de notas
fiscais etc. Trata-se, na verdade, de uma necessidade real do legislador, que no poderia
acompanhar adequadamente todos os setores em que existe atuao do Estado,
caracterizados por constantes alteraes conjunturais. Possuem como destinatrios
rgos administrativos de natureza eminentemente tcnica.
Concluindo: a CF em parte alguma se referiu a regulamento autorizado. A doutrina e
a jurisprudncia tm admitido o regulamento autorizado para a fixao de normas
tcnicas, desde que a lei que o autoriza estabelea as condies e os limites da atuao
do Poder Executivo, e determine precisamente os contornos da norma a ser elaborada. O
67
exerccio dessa competncia normativa pelo Poder Executivo tem sido denominado
exerccio de discricionariedade tcnica.
Se o regulamento autorizado ferir a lei que o autorizou controle de legalidade; se
o regulamento autorizado ferir a CF diretamente sem que haja alguma lei regulamentada
nessa relao controle de constitucionalidade.

5.7) PODER DE POLCIA
5.7.1) Conceito
MARA SYLVA D PETRO - Pelo conceito clssico, ligado concepo liberal do
sculo XV, o poder de polcia compreendia a atividade estatal que limitava o e-erccio
dos direitos individuais em bene&cio da seguran1a(
Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polcia a
atividade do Estado consistente em Iimitar o exerccio dos direitos individuais em
benefcio do interesse pbIico. Esse interesse pblico diz respeito aos mais variados
setores da sociedade, tais como segurana, moral, sade, meio ambiente, defesa do
consumidor, patrimnio cultural, propriedade. Da a diviso da polcia administrativa em
vrios ramos: polcia de segurana, das florestas, das guas, de trnsito, sanitria etc.
Compatibilizao de interesse privado com o bem estar social. Atinge, basicamente,
a liberdade e a propriedade do indivduo. No se trata de uma restrio, mas sim de uma
definio de atuao; logo, no h direito indenizao por esta limitao de atuar, mas a
partir do momento em que h exerccio do poder de polcia com abusos, gerar para o
Estado o dever de indenizar o particular.
O fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do interesse
pbIico sobre o particuIar, que d Administrao posio de supremacia sobre os
administrados.
O poder de polcia reparte-se entre Legislativo e Executivo. O Poder Legislativo, no
exerccio do poder de polcia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas
Iimitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas. A Administrao
Pblica, no exerccio da parcela que lhe outorgada do mesmo poder, reguIamenta as
leis e controIa a sua aplicao, preventivamente (por meio de ordens, notificaes,
Iicenas ou autorizaes) ou repressivamente (mediante imposio de medidas
coercitivas).
Em razo dessa bipartio do exerccio do poder de polcia, CELSO ANTNO
BANDERA DE MELLO d dois conceitos de poder de polcia:
Em sentido ampIo, corresponde atividade estatal de condicionar a
liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos; abrangendo
atos do Legislativo e do Executivo;
Em sentido restrito, abrange as intervenes, quer gerais e abstratas, como
os regulamentos, quer concretas e especficas, (tais como as autorizaes,
68
as licenas, as injunes) do Poder Executivo, destinadas a alcanar o
mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades
particulares contrastantes com os interesses sociais; compreende apenas
atos do Poder Executivo.
Wnculo entre a escola pblica e o aluno" por e-( no poder de polcia. Quando
h vinculo jurdico anterior, h conseqncias naturais que decorrem deste vnculo o que
se chama de supremacia especiaI no existindo poder de policia. Outro exemplo o
vinculo do subordinado e subordinante. Se no existia vinculo jurdico anterior
supremacia geraI isto poder de poIcia.
O Poder de Polcia resultado do e-erccio de supremacia geraI (aquela atuao
do poder pblico que independe de relao jurdica anterior), ex.: controle alfandegrio,
multa de trnsito, vigilncia sanitria.
Supremacia especiaI aquela atuao do poder pblico que decorre de um
vnculo jurdico anterior, exs.: servidor pblico infrator, contrato de concesso
descumprido, aluno matriculado na escola pblica nenhum desses exemplos caso de
aplicao do poder de polcia.
Ele pode ser exercido de forma repressiva e de forma preventiva.
Pode ele ser exercido via ato normativo (no deixa de ser tambm uma
manifestao do poder regulamentar), como por ex.: dispor sobre normas sanitrias. Poder
ser tambm exercido via ato punitivo (aplicando sanes).
OBS.: Poder de Polcia negativo R.: Sim. A doutrina usa tal nomenclatura para
dizer que o PP serve para evitar um prejuzo maior via absteno.
Poder de polcia pode ser delegado para particular R.: BC" diz que no & possvel
a deIegao do PP ao particuIar. +dmite:se" todavia" a delega1$o de atos materiais de
poder de polcia" ex.: a multa de trnsito no pode ser delegada, mas passar ao particular
que ele bata a foto quando o sujeito incidir em infrao de trnsito.
OBS.: 0a-a de polcia art. 78 do CTN conceito do poder de polcia.
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redao dada
pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966)
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando
desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do
processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso
ou desvio de poder.
5.7.2) Meios de atuao
69
Considerando o poder de polcia em sentido amplo, de modo que abranja as
atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu
exerccio so:
Atos normativos em geral, a saber: pela Iei , criam-se as Iimitaes
administrativas ao exerccio dos direitos e das atividades individuais,
estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente s
pessoas que estejam em idntica situao;
Atos administrativos e operaes materiais de aplicao da lei ao caso
concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalizao, vistoria,
ordem, notificao) com o objetivo de adequar o comportamento individual
lei; e medidas repressivas (dissoluo de reunio, apreenso de
mercadorias deterioradas, internao de pessoa com doena contagiosa),
com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.
Tambm classificam o meio de atuao do poder de polcia como:
Poder de poIcia originrio aquele exercido pelas pessoas polticas do
Estado (UF, Est, Mun, DF), alcanando os atos administrativos provenientes
de tais pessoas;
Poder de poIcia deIegado (outorgado) aquele executado pelas
pessoas administrativas do Estado, integrantes da chamada Administrao
ndireta.
OBS.: Como j visto, no se admite a deIegao do poder de poIcia a pessoas
da iniciativa privada (o poder de imprio prprio e privativo do Poder Pblico).
5.7.3) Atributos do poder de poIcia
Trata-se de caractersticas do poder do polcia.
+6 Discricionariedade
A Administrao pode, em princpio, determinar, dentro dos critrios de
oportunidade e convenincia, quais atividades ir fiscalizar num determinado momento e,
dentro dos limites estabelecidos na lei, quais as sanes devero ser aplicadas e como
dever ser feita a graduao destas sanes (no se exclui a possibilidades de atos
vinculados).
O poder de polcia discricionrio, mas no se trata de uma discricionariedade
absoluta. Excepcionalmente, poder ser vinculado, ex.: licena para construir.
/6 +uto:e-ecutoriedade
70
O poder de polcia auto-executvel, o que significa atuar independentemente do
poder judicirio. H quem distingue: e-igibilidade -significa possibilidade de exigir sem
precisar do poder judicirio (todo ato administrativo possui exigibilidade) de
e-ecutoriedade s aparece quando a Iei dispuser expressamente ou quando for
situao urgente (nem todo ato a possui).
Todo ato do poder de polcia tem auto-executoriedade ERRADO!
Todo ato do poder de policia tem exigibilidade CERTO!
Auto-executoriedade no quer dizer que o ato se desgarrar de formalidades. O
formalismo continua sendo exigido.
H6 Hoercibilidade
Significa imperatividade (obrigatoriedade). As medidas adotadas pela
Administrao podem ser impostas coativamente ao administrado, ou seja, sua
observncia obrigatria para o particular.
5.7.4) Limites do poder de poIcia
A discricionariedade, que informa o poder de polcia da Administrao, no
ilimitada.
O princpio da proporcionaIidade, entendido como a necessidade de adequao
entre a restrio imposta pela Administrao e o benefcio coletivo que se tem em vista
com a medida, tambm consubstancia um limite inarredvel do poder de polcia
administrativo. A imposio de uma restrio a um direito individual sem vantagem
correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse pblico do ato de
polcia, por ofensa ao princpio da proporcionalidade.
5.7.5) Prescrio
Lei 9783/99 aplicvel apenas esfera federal:
Art. 1
o
Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta
e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em
vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado.
1
o
ncide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs
anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou
mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da
responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso Prescrio
intercorrente
2
o
Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir
crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal.
71
Art. 2
o
Interrompe-se a prescrio da ao punitiva: (Redao dada pela Lei n 11.941,
de 2009)
pela notificao ou citao do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
(Redao dada pela Lei n 11.941, de 2009)
- por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato;
- pela deciso condenatria recorrvel.
V por qualquer ato inequvoco que importe em manifestao expressa de tentativa
de soluo conciliatria no mbito interno da administrao pblica federal. (ncludo pela
Lei n 11.941, de 2009)
.
6) ATOS ADMINISTRATIVOS
Fatos acontecimentos no mundo em que vivemos. Fato jurdico - s
vezes, estes acontecimentos geram efeitos para o mundo jurdico, ex.: nascer algum
nova pessoa no mundo com personalidade. Fato administrativo - acontecimento que
gera efeito jurdico e para o Direito Administrativo, ex.: falecimento de uma pessoa
efeitos para o mundo jurdico, mas se trata do falecimento de um servidor pblico gera
efeitos para o Direito Administrativo. OBS.: )ato administrativo o que chamamos de
atos ajurdicos (DGENES GASPARN) condutas que no representam manifestao
de vontade, ex.: motorista de ambulncia da prefeitura dirigindo a sua viatura no est
manifestando vontade. So meras condutas administrativas, atos materiais.
Ato manifestao de vontade. Se o ato atingiu o mundo jurdico ato
jurdico; se o ato tambm atingiu o direito administrativo ato administrativo. Trata-se
de uma manifestao de vontade do Estado ou por quem o represente (por quem lhe faa
as vezes) que criar, modificar ou extinguir direitos, protegendo o interesse pblico,
complementando a lei (pois inferior previso legal). Est o ato administrativo sujeito ao
controle pelo Poder Judicirio.
CONCEITO DE FATOS E ATOS ADMINISTRATIVOS POR MARIA SYLVIA
DI PIETRO
Ato x fato
O primeiro imputvel ao homem; o segundo decorre de acontecimentos
naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente.
Fato jurdico e fato administrativo
72
)ato jurdico ? Quando o fato corresponde descrio contida na norma
legal, produzindo efeitos no mundo do direito.
)ato administrativo quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no
campo do direito administrativo, ex.1: morte de um funcionrio pblico, que produz a
vacncia de seu cargo; ex2.: com o decurso do tempo, que produz a prescrio
administrativa.
)ato da administra1$o quando o fato no produz qualquer efeito jurdico no
Direito Administrativo.
Atos da administrao
Todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da
administrao. Dentre os atos da administrao, incluem-se:
+tos de direito privado como doao, permuta, compra e
venda, locao; VPMA A administrao pode praticar atos e contratos em
regime de Direito Privado, igualando-se aos particulares, abrindo mo de sua
supremacia de Poder Pblico, no podendo falar, nessas circunstncias, em
ato administrativo. BC" quando o Estado pratica atos jurdicos regulados
pelo Direito Civil ou Comercial, coloca-se no plano dos particulares.
+tos materiais no contm manifestao de vontade, mas
envolvem apenas execuo, como a demolio de uma casa, a apreenso
de mercadoria, a realizao de um servio;
+tos de conhecimento" opini$o" ju%o ou valores tambm no
expressam uma vontade e, portanto, tambm no podem produzir efeitos
jurdicos, ex.: atestados, certides, pareceres, votos;
+tos polticos ou de governo esto sujeitos a regime jurdico-
constitucional. CABM so praticados com margem de discrio e
diretamente em obedincia Constituio, no exerccio de funo puramente
poltica, tais o indulto, a iniciativa de lei pelo Executivo. So controlveis pelo
Poder Judicirio, sendo praticados de modo amplamente discricionrio, alm
de serem expedidos em nvel imediatamente infraconstitucional ao invs de
infralegal (a doutrina europia entende que os atos polticos so insuscetveis
de controle jurisdicional).
Hontratos VCENTE PAULO/MARCELO ALEXANDRNO os
atos administrativos so sempre manifestaes unilaterais de vontade; as
bilaterais compem os chamados contratos administrativos;
+tos normativos abrangem decretos, portarias, resolues,
regimentos, de efeitos gerais e abstratos;
+tos administrativos propriamente ditos decIarao do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos
imediatos, com a observncia da Iei, sob regime jurdico de direito
pbIico e sujeita a controIe peIo Poder Judicirio.
73
CABM atos jurdicos so declaraes, vale dizer, so enunciados; so
"falas prescritivas. O ato jurdico uma pronncia sobre certa coisa ou situao, dizendo
como ela dever ser. )atos jurdicos no so declaraes; portanto no so prescries.
No so falas, no pronunciam coisa alguma. O fato no diz nada. Apenas ocorre. Toda
vez que se estiver perante uma dico prescritiva de direitos (seja ela oral, escrita,
expressada por mmica ou sinais convencionais) estar-se- perante um ato jurdico; ou
seja, perante um comando jurdico. Quando, diversamente, se esteja ante um evento no
prescritivo ao qual o Direito atribua conseqncias jurdicas estar-se- perante um fato
jurdico. CABM insere ainda dentro dos &atos administrativos as omisses da
Administrao ("siIncio da Administrao"). O enquadramento deste
"silnciojuridicamente relevante como fato, no como ato, independe de a Administrao
ter desejado, ou no, a produo dos efeitos respectivos. Simplesmente, um calar no
pode se conceituado como ato, mesmo que a Administrao tenha deixado de agir visando
exatamente obteno dos efeitos jurdicos de sua omisso.
mportncia prtica para a distino de atos e fatos administrativos segundo
CABM:
1. Atos administrativos podem ser anulados e revogados, dentro
dos limites do Direito; fatos administrativos no so nem anulveis, nem
revogveis;
2. Atos administrativos gozam de presuno de legitimidade; fatos
administrativos no;
3. O tema da vontade interessa nos atos administrativos
denominados discricionrios (naqueles em cuja prtica a Administrao
desfruta de certa margem de liberdade); nos fatos administrativos nem se
poderia prop-lo.
FATOS ADMINISTRATIVOS POR VPMA
Fatos administrativos so comumentes conceituados como a materializao
da funo administrativa; decorrem de um ato administrativo, de uma deciso ou
determinao administrativa, mas com esta no se confundem.
Os fatos administrativos no tm por fim a produo de efeitos jurdicos; eles
consubstanciam, to-somente, a implementao material de atos administrativos, decises
ou determinaes administrativas (por isso os fatos administrativos so tambm chamados
de atos materiais) fato administrativo conseqncia do ato administrativo. Eles no
so praticados com a finalidade de produzir efeitos jurdicos.
Em sntese, o ato administrativo uma manifestao de vontade, de
contedo jurdico, da Administrao Pblica; o fato administrativo no tem por escopo a
produo de efeitos jurdicos; configura a reaIizao materiaI, a execuo prtica de
uma deciso ou determinao da Administrao.
***OBS.: Gembrar que Daria Di Pietro adota um conceito di&erente de &ato
administrativo" no qual ele constitui espcie do gnero &ato jurdico em sentido estrito
(como j foi explicado no tpico anterior).
74
6.1) ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Os fundamentos se encontram na Lei 4717/65 Lei da ao popular.
CRETELLA JNOR usa a terminologia anatomia do ato jurdico e a define
como "o conjunto dos cinco elementos bsicos constitutivos da manifestao da vontade
da Administrao, ou seja, o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim.
Quanto diferena entre eIementos e requisitos, ele diz que os primeiros
dizem respeitos existncia do ato, enquanto so indispensveis para sua validade.
Nesse caso, agente" &orma e objeto seriam os elementos de existncia do ato, enquanto
os segundos (requisitos) seriam esses mesmos elementos acrescidos de caracteres que
lhe dariam condies para produzir efeitos jurdicos: agente capaz, objeto Icito e forma
prescrita ou no defesa em Iei.
Mas como a maioria dos autores, ele prefere empregar os vocbulos como
sinnimos.
6.1.1) Competncia/sujeito
Para praticar ato administrativo, o agente deve exercer funo pblica
agente pblico devendo ser devidamente competente. A fonte de competncia a lei e a
CF.
CABM a conceitua como "crculo compreensivo de um encadeamento de
deveres pblicos a serem satis&eitos mediante o e-erccio de correlatos e demarcados
poderes instrumentais" legalmente con&eridos para a satis&a1$o de interesses pblicos!(
O mesmo autor enumera as seguintes caractersticas da competncia:
Competncia administrativa de exerccio obrigatrio ( um
poder-dever);
A competncia administrativa irrenunciveI no obstante, o
e-erccio da competncia pode ser parcial e temporariamente delegado,
desde que atendidos os requisitos legais. A delegao, de toda forma, no
implica renncia competncia do agente delegante, que pode efetuar a
delegao com ressalva de exerccio de atribuio delegada, alm de poder
revogar a delegao a qualquer tempo;
5o se admite transao de competncia administrativa(
Ela intransferveI a delegao no transfere a competncia,
mas somente, em carter temporrio, o exerccio de parte das atribuies do
delegante, o qual tem a possibilidade de permanecer exercendo-a
concomitantemente com o delegado;
Ela imodificveI pela vontade do agente decorrncia lgica
do fato de a competncia decorrer da lei e ser sempre elemento vinculado;
75
A competncia administrativa imprescritveI. Se o agente
no for competente, enquanto no alegada a incompetncia, o agente
continuar atuando. O no exerccio da competncia, no importa por quanto
tempo, no a extingue, permanecendo ela sob a titularidade daquele a quem
a lei atribuiu
A competncia administrativa improrrogveI o fato de um
rgo ou agente incompetente praticar um ato no faz com que ele passe a
ser considerado competente, salvo disposio legal expressa que assim
estabelea.
A deIegao de competncia possvel, mas a exceo. Pontos
importantes sobre a delegao:
A regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a
qual somente admitida se houver impedimento legal;
A delegao pode ser feita para rgos ou agente
subordinados, mas eIa tambm possveI mesmo que no exista
subordinao hierrquica;
A delegao deve ser de apenas parte da competncia do
rgo ou agente, no de todas as suas atribuies;
Deve ser feita por prazo determinado;
O ato de delegao pode, ou no, conter ressalva de exerccio
da atribuio delegada. Caso contenha, a atribuio delegada permanecer
podendo ser, tambm, praticada pelo delegante;
O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela
autoridade delegante;
O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no
meio oficial;
O ato praticado por delegao deve mencionar expressamente
esse fato e considerado adotado pelo delegado, ou seja, a
responsabilidade recai sobre ele.
A deIegao proibida em 3 situaes: a) competncia exclusiva; b)
delegar a competncia para o exerccio de ato normativo; delegao para o julgamento de
recurso
Caber tambm a avocao da competncia (ler arts. 11 a 15 da Lei
9784/99). Ser permitida, em carter excepcionaI e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente
76
inferior. Trata-se de ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si o exerccio
tempor$rio de parte da competncia atribuda originariamente a um subordinado.
MARA D PETRO preleciona que a avocao no possvel quando se
tratar de competncia exclusiva do subordinado.
Quando a competncia exercida alm dos limites estabelecidos na lei, d
lugar a uma das modalidades de abuso de poder, denominada excesso de poder (quando
o agente pblico excede os limites de sua competncia).
A usurpao de funo crime, e o usurpador algum que no foi por
nenhuma forma investido em cargo, emprego ou funo (no possui espcie alguma de
relao jurdica funcional com a Administrao).
J na situao de funo de fato, a pessoa foi investida no cargo, emprego
ou funo, mas h alguma irregularidade em sua investidura ou algum impedimento legal
para a prtica do ato (sua situao tem toda aparncia de legalidade). Em virtude da
teoria da apar%ncia (a situao, para os administrados, tem total aparncia de legalidade,
de regularidade), o ato considerado vlido, ou, pelo menos, so considerados vlidos os
efeitos por ele produzidos ou dele decorrentes cuida-se de proteger a boa-f do
administrado. Todavia, quando seja manifesta e evidente a incompetncia, os atos so
visceralmente nulos, pois que no h como requisito moral a ampar-los a boa-f no
agente e no beneficirio (os atos, nestes casos de agente de fato, em regra, reputam-se
vlidos, se por outra razo no forem viciados).
Uma vez invalidade a investidura do funcionrio de fato, nem por isso ficar
ele obrigado a repor aos cofres pblicos aquilo que percebeu at ento. sto por que,
havendo trabalhado para o Poder Pblico, se lhe fosse exigida a devoluo dos
vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, dessarte,
se locupletaria com trabalho gratuito.
Na hiptese de usurpao de funo, diferentemente, a maioria da doutrina
considera o ato inexistente.
OBS.: Convalidao da competncia depois se ver.
A distribuio de competncia pode levar em conta vrios aspectos:
1. Em razo da matria;
2. Em razo do territrio;
3. Em razo do grau hierrquico;
4. Em razo do tempo;
5. Em razo do fracionamento.
77
6.1.2) Forma
A forma deve ser aquela prevista em lei. O ato deve ser praticado de acordo
com a forma prevista em lei. O administrador necessita exteriorizar a vontade da lei,
cumprindo as formalidades especficas - princpio da soIenidade o ato ter que cumprir
a formalidade prevista.
HELY LOPES MERELLES Trata-se de requisito vinculado e imprescindvel
validade do ato. Todo ato administrativo , em princpio, formal e a forma exigida pela lei
quase sempre a escrita.
Os atos administrativos devem ser praticados por escrito, mas quando a lei
autorizar poder o ato ser de outra forma, ex.: gesto do guarda de trnsito ato
administrativo.
OBS.: . possvel" no /rasil" contrato administrativo verbal R.: nuIo de
nenhum efeito o contrato administrativo verbaI, salvo (podendo ser verbal) nos casos
de pronta entrega e pronto pagamento no ultrapassando < mil reais art. 60,
pargrafo nico, da Lei 8666/93.
O ato administrativo resuItado de um processo, ex.: se a multa
aplicada ao particular, porque h um processo administrativo de multa de trnsito; se um
imvel deve ser desapropriado, porque h um processo administrativo desapropriatrio
no 2$ ato soIto na administrao logo, o ato (o documento do contedo do ato)
guardado no processo.
Se a resciso um ato administrativo, a administrao deve fazer processo,
tendo o particular/empresa direito ao contraditrio e ampla defesa.
ntegra o conceito de forma a motivao do ato administrativo, ou seja, a
exposio dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prtica do ato; a sua
falta impede a verificao de legitimidade do ato. Quando se fala em motivao, fala-se
na fundamentao do ato administrativo; a correlao lgica entre os elementos do ato
com a lei; o raciocnio lgico que justifica a prtica do ato (no & igual ao motivo). A
motivao, em regra, no Brasil, obrigatria BC". A motivao deve acontecer antes ou
durante a prtica do ato; depois de j feito, nada adianta explicar.
Na lei 9784/99 o art. 22 consagra praticamente, como regra, o informalismo
do ato administrativo, ao determinar que "os atos do processo administrativo no
dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.
MARA SYLVA D PETRO diz que at o siIncio pode significar forma de
manifestao da vontade, quando a lei assim o prev: normalmente ocorre quando a lei
fixa um prazo, findo o qual o silncio da Administrao significa concordncia ou
discordncia. OBS.: CABM silncio caracteriza fato administrativo (j visto).
6.1.3) Motivo
o fato e o fundamento jurdico que levam prtica deste ato. Para que o
ato seja legal, o motivo tambm deve ser legal.
78
O motivo pode vir expresso na lei como condio sempre que determinante
da prtica do ato ou pode a lei deixar ao administrador a avaliao quanto existncia do
motivo e a valorao quanto oportunidade e convenincia da prtica do ato.
Quando o ato vinculado, a lei descreve, completa e objetivamente, a
situao de fato que, uma vez ocorrida no mundo emprico, determina, obrigatoriamente, a
prtica de determinado ato administrativo cujo contedo dever ser exatamente o
especificado na lei.
Quando se trata de um ato discricionrio, a lei autoriza a prtica do ato,
vista de determinado fato. Nesses casos, constatado o fato, a Administrao pode, ou no,
praticar o ato, ou pode escolher seu objeto, conforme critrios de oportunidade e
convenincia, e sempre nos limites da lei.
+6 Dotivo - motiva1$o
MOTIVO MOTIVAO
a situao de fato e de direito
que serve de fundamento para a
prtica do ato. A situao de direito
aquela, descrita na lei, que serve de
base para a prtica do ato. A situao
de fato corresponde ao conjunto de
circunstncias que levam a
Administrao a praticar o ato.
Vem a ser a e-posi1$o dos
motivos que determinaram a prtica
do ato, a e-teriori%a1$o dos motivos
que levaram a Administrao a
praticar o ato, a declarao escrita
desses motivos a demonstrao,
por escrito, de que os pressupostos
autorizadores da prtica do ato
realmente aconteceram.
MARA D PETRO entende, assim como a maioria da doutrina, que a
motivao , em regra, necessria, seja para os atos vinculados, seja para os atos
discricionrios, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado
como prpria Administrao Pblica; a motivao que permite a verificao, a qualquer
momento, da legalidade do ato, at mesmo pelos demais Poderes do Estado.
O motivo, como j dito, deve ser legal. Assim, as e-igncias7requisitos para
esta legalidade so:
O motivo deve ser verdadeiro;
O motivo utilizado no ato deve ser compatvel com o motivo
legal (previsto na lei) ex.: a demisso decorre de cometimento de
infrao grave. Se o administrador aplica a pena de demisso ao servidor
quando este pratica infrao leve, o motivo no est compatvel com o
motivo legal. Se o motivo est declarado, ele deve estar compatvel com o
79
resultado do ato administrativo. Ceoria dos motivos determinantes -
Uma vez declarado o motivo do ato administrativo, o administrador est
vinculado a este motivo. A validade do ato se vincula aos motivos
indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou
falsos, implicam a sua nulidade. VPMA Segundo a teoria dos motivos
determinantes, quando a Administrao declara o motivo que determinou
a prtica de um ato discricionrio que, em princpio, prescindiria de
motivao expressa, fica vinculada existncia do motivo por ela,
Administrao, declarado. Em exonerao ad nutum h uma e-ce1$o,
pois ela no depende de motivo, mas se o administrador resolver declar-
lo, dever o ato ser conforme o motivo declarado. Exceo: nos casos de
desapropria1$o o motivo dado pode ser alterado, desde que mantido um
motivo de interesse pblico tredestinao.
6.1.4) Objeto
Exs.: dissoluo de uma passeata tumultuosa o objeto a dissoluo;
fechamento de fbrica poluente o objeto o fechamento.
O objeto o que o ato faz; o resuItado prtico do ato administrativo. O
objeto do ato administrativo identifica-se com seu prprio contedo, por meio do qual a
Administrao manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situaes preexistente.
Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a prpria alterao no mundo jurdico
que o ato provoca.
O objeto precisa ser Icito (previsto em lei), possveI (algo faticamente
possvel) e determinado ( o objeto claro, preciso).
Nos atos vinculados, a um motivo corresponde um nico objeto; verificado o
motivo, a prtica do ato (com aquele contedo estabelecido na lei) obrigatria. Nos atos
discricionrios, h liberdade de valorao do motivo e, como resultado, escolha do objeto,
dentre os possveis, autorizados na lei; o ato s ser praticado se e quando a
Administrao consider-lo oportuno e conveniente, e com o contedo escolhido pela
Administrao, nos limites da lei.
MARA D PETRO - Tambm semelhana do negcio jurdico de direito
privado, o objeto do ato administrativo pode ser naturaI ou acidentaI. Pbjeto natural o
efeito jurdico que o ato produz, sem necessidade de expressa meno; ele decorre da
prpria natureza do ato, tal como definido na lei. Pbjeto acidental o efeito jurdico que o
ato produz em decorrncia de clusulas acessrias apostas ao ato pelo sujeito que o
pratica; ele traz alguma alterao no objeto natural; compreende o termo, o modo ou
encargo e a condio.
Pelo termo, indica-se o dia em que inicia ou termina a eficcia do ato. O
modo um nus imposto ao destinatrio do ato. A condi1$o a clusula que subordina o
efeito do ato a evento futuro e incerto; pode ser suspensiva, quando suspende o incio da
eficcia do ato, e resolutiva, quando, verificada, faz cessar a produo de efeitos jurdicos
do ato.
6.1.5) FinaIidade
80
Ato administrativo tem como finalidade o interesse pbIico. H o desvio de
finaIidade quando o administrador, ao atuar, no est alcanando o interesse pblico,
mascarando o ato, dando uma aparncia de legalidade (na sua maioria, no desvio de
finalidade h defeito na finalidade, mas tambm h defeito no motivo).
A finalidade tambm requisito sempre vincuIado e idntico para todo e
qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim almejado por qualquer ato administrativo o
fim de interesse pblico.
H outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que o
desatendimento da finalidade especfica, prevista em lei, na prtica de determinado ato
a prtica de um ato visando finaIidade diversa daqueIa prevista em Iei, ex.:
remoo e- o&icio de servidor, como forma de punio incorreria nesse vcio, por
exemplo, o administrador pblico que, visando a punir o servidor, baixasse uma portaria,
removendo-o, de ofcio, da cidade em que estivesse lotado para uma localidade inspita,
mesmo que nessa localidade houvesse necessidade de pessoal.
` MSDP Tanto o motivo como finaIidade contribuem para a formao da
vontade da Administrao: diante de certa situao de fato ou de direito (motivo), a
autoridade pratica certo ato (objeto) para alcanar determinado resultado (finalidade).
6.2) ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONRIO
No ato vinculado no h juzo de valor, no h opo pelo o administrador na
hora de atuar, ex.: licena; sujeito com 70 anos de idade e quer se aposentar
compulsoriamente. No h convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos, o
administrador deve praticar o ato.
No ato discricionrio h liberdade, h juzo de valor, h convenincia e
oportunidade. Mas deve o ato ser sempre praticado nos limites da lei, ex.: permisso de
uso de bem pblico; autorizao
ATO VINCULADO ATO DISCRICIONRIO
Competncia
um elemento vinculado para os
atos vinculados;
Forma um
elemento vinculado nos atos
vinculados;
FinaIidade
um elemento vinculado nos
atos vinculados;
Motivo e objeto
so elementos vinculados nos
atos vinculados;
Competncia
um elemento vinculado
tambm nos atos
discricionrios;
Forma um
elemento vinculado tambm
nos atos discricionrios;
FinaIidade um
elemento vinculado tambm
nos atos discricionrios;
Motivo e objeto
so elementos discricionrios
81
nos atos discricionrios. A
discricionariedade nos atos
discricionrios encontra-se
aqui.
+6 Drito do ato administrativo
O mrito est no ato discricionrio, no motivo e no objeto. o juzo de valor
do administrador, a sua discricionariedade. Consiste no poder conferido pela lei ao
administrador para que ele, nos atos discricionrios, decida sobre a oportunidade e
convenincia de sua prtica.
OBS.: P Poder *udicirio pode rever o mrito do ato administrativo R.: No!
O Poder Judicirio quando controla princpios constitucionais, por vias tortas, acaba
atingindo o mrito do ato administrativo, mas ainda sim, trata-se de controIe de
IegaIidade (em sentido amplo = lei + princpios constitucionais). P Poder *udicirio pode
controlar7rever o motivo e o objeto do ato administrativo R.: Pode! Se, por ex., o motivo
do ato falso, tanto no ato vinculado quanto no ato discricionrio, tratar-se- de motivo
ilegal, fazendo o judicirio um controle de legalidade.
6.3) ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
So as qualidades dos atos administrativos. OBS.: Os atributos
imperatividade e auto-executoriedade so observveis somente em determinadas
espcies de atos administrativos.
6.3.1) Presuno de Iegitimidade
a qualidade inerente a todo ato da Administrao Pblica, qualquer que
seja a sua natureza.
Leia-se primeiro: legitimidade" legalidade + moralidade(
O ato administrativo presumidamente moral e legal, alm de possuir
veracidade.
Trata-se de uma presuno reIativa.
MSDP desmembra o atributo da presuno de legitimidade desta forma:
Presun1$o de legitimidade ou de legalidade" significando que se
presume que a interpretao e/ou a aplicao da norma jurdica pela
Administrao foi correta; e
Presun1$o de veracidade" significando que se presume que os
fatos alegados pela Administrao existem ou ocorreram, so verdadeiros.
82
Consequncia prtica: apIicao imediata - aplica-se o ato desde j,
deixando para depois a discusso de sua presuno de legitimidade ou no. Enquanto no
confirmado sua ilegitimidade, deve o ato ser cumprido. O fundamento da presuno de
legitimidade dos atos administrativos a necessidade que possui o Poder Pblico de
exercer com agilidade suas atribuies, especialmente na defesa do interesse pblico.
Esta agilidade inexistiria caso a Administrao dependesse de manifestao prvia do
Poder Judicirio quanto validade de seus atos toda vez que os editasse.
6.3.2) Auto-executoriedade
O ato administrativo no precisa do Poder Judicirio para se praticado.
Pode o administrador solicitar a fora da polcia para executar o ato mas
no obrigatria a presena da polcia no momento da prtica do ato. '-( de ato n$o
auto:e-ecut#rio: cobrana de muItas, quando resistida peIo particuIar (execuo s
por via judicial). '-ce1$o da e-ce1$o: multa administrativa aplicada por adimplemento
irregular, pelo particular, de contrato administrativo em que tenha havido prestao de
garantia.
CABM e MSDP ensinam que a auto-executoriedade existe em duas
situaes: a6 quando a lei e-pressamente a prev e" b6 mesmo quando n$o
e-pressamente prevista" em situa19es de urgncia(
6.3.3) Imperatividade
Os atos so coercitivos, so impostos ao particular. 5em todo ato & dotado
de imperatividade ela s aparece nos atos que constituem no seu contedo uma
obrigao. A imperatividade a regra, mas h exceo. Decorre do poder extroverso do
Estado. Existe a imperatividade nos atos normativos, atos punitivos e atos de polcia( Se
h presuno de ilegalidade, deve mesmo assim ser cumprido, at prova em contrrio.
6.3.4) Tipicidade
ntroduzido por MARA D PETRO (atributo novo, reconhecido por toda a
doutrina). Cada ato administrativo ter uma apIicao determinada. Ex.: a demisso
serve para punir as infraes grave, a advertncia serve para punir as infraes leves etc.
Cada ato s pode ser utilizado naquele contexto previsto na lei.
O ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela
lei como aptas a produzir determinados resultados.
Tal atributo representa uma garantia para o administrado e afasta a
possibiIidade de ser praticado ato totaImente discricionrio.
6.4) PERFEIO, VALIDADE E EFEITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
F como retirar um desses elementos <per&ei1$o" validade e e&iccia6 e o ato
continuar e-istindo
83
A perfeio diz respeito ao processo de formao do ato: encerrado o seu
ciclo de formao, com a passagem por todas as fases de elaborao exigidas em lei, o
ato perfeito.
A vaIidade refere-se verificao da conformidade do ato com a lei (se o ato
foi praticado com adequao s exigncias da lei).
Ato eficaz o que pode produzir efeitos imediatamente.
CABM assim define que o ato pode ser:
Perfeito, vlido e eficaz : concludo o seu ciclo de formao,
encontra-se plenamente ajustado s exigncias legais e est disponvel para
deflagrao dos efeitos que lhe so tpicos;
Perfeito, invlido e eficaz : concludo o seu ciclo de formao e
apesar de no se achar conformado s exigncias normativas, encontra-se
produzindo os efeitos que lhe seriam inerentes;
Perfeito, vlido e ineficaz : concludo o ciclo de formao e
estando adequado aos requisitos de legitimidade, no se encontra disponvel
para a ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou
de uma condio suspensiva ou autorizao etc.;
Perfeito, invlido e ineficaz : esgotado o ciclo de formao,
encontra-se em desconformidade com a ordem jurdica, seus efeitos ainda
no podem fluir.
6.4.1) Efeitos dos atos administrativos
+6 '&eito tpico
O ato atinge apenas as partes envolvidas no seu objeto.
/6 '&eito atpico7e&eito atpico re&le-o
Atinge terceiro que no era objeto principal do ato. Atinge terceiro que no
est inserido no objeto do ato.
H6 '&eito prodromico
Trata-se de efeito preliminar. o efeito que acontece antes do
aperfeioamento do ato/antecede ao aperfeioamento do ato. Aparecem nos atos
administrativos compostos ou tambm complexos, pois dependem de 2 manifestaes de
84
vontades. Tal efeito consiste na obrigao da segunda autoridade de se manifestar
quando a primeira j se manifestou.
Trata-se de outro efeito atpico do ato administrativo. Tal efeito independe da
vontade do agente emissor do ato e acontecero de qualquer forma.
6.5) EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
6.5.1) AnuIao e revogao
+6 +nula1$o
Retirada do ato administrativo em razo de sua iIegaIidade. A
Administrao pode reconhecer a ilegalidade do ato, bem como tambm o Poder
Judicirio. Trata-se sempre de um controle de legalidade, nunca um controle de mrito.
Quando o vcio for insanvel, o ato nuIo e a anulao obrigatria;
quando for sanvel, o ato anuIveI, e pode ser anuIado ou convaIidado (a
convalidao privativa da Administrao).
Atos vinculados e discricionrios so passveis de anulao. O que nunca
existe a anulao de um ato discricionrio por questo de mrito administrativo.
A anulao produz efeitos e3 tunc I efeitos retroativos I a Administrao
deve retirar o ato ilegal desde a sua origem. CABM e BC" se o ato de anula1$o vai
prejudicar" restringir a vida do sujeito" o e&eito da anula1$o dever ser daqui para &rente
e3 nunc, e quando a anula1$o acarretar srios problemas 3 seguran1a jurdica" poder$o
os e&eitos da anula1$o tambm serem modi&icados" podendo valer daqui para &rente e3
nunc.
Em homenagem ao princpio da boa-f e presuno de Iegitimidade dos
atos administrativos, devem ser resguardados os efeitos 1$ produ7idos em relao
aos terceiros de boa?f&. sso no significa que o ato nulo gere direito adquirido (nunca h
direito adquirido produo de efeitos de um ato nulo); eles simplesmente no sero
desfeitos.
A Administrao tem o prazo de 5 anos para rever os seus atos iIegais
art. 53 e SS da Lei 9784/99.
/6 4evoga1$o
O ato administrativo ser revogado por motivos de inconvenincia de outro
ato.
,e o ato administrativo &or do pr#prio Poder *udicirio, ele mesmo poder,
obviamente, revogar este ato. O que o Judicirio no pode fazer revogar atos
administrativos de outros Poderes.
85
A revogao produzir efeitos e3 nunc I no retroativosLprospectivos.
Se o vcio do ato for sanvel" o ato anuIveI passvel de convalidao.
Normalmente, esta convalida1$o possvel nos defeitos de forma (desde que ela no seja
essencial validade do ato) e competncia (quando a incompetncia for em razo do
sujeito, podendo a autoridade competente ratificar o ato praticado pelo sujeito
incompetente, desde que no se trate de competncia outorgada com exclusividade,
excluindo a possibilidade de delegao ou avocao); no quer dizer que todos os defeitos
de forma ou competncia sero sanveis. Se o vcio insanvel" o ato ser nuIo ter de
ser anuIado.
Hoje, na jurisprudncia, discute-se que, se a anulao causar mais
prejuzos do que a manuteno do ato, dever o ato manter-se onde est, no devendo
ser anulado estabili7ao de efeitos do ato.
H atos que so irrevogveis/insuscetveis de revogao:
Os atos consumados, que exauriram seus efeitos;
Os atos vinculados, porque no comportam juzo de
oportunidade e convenincia;
Os atos que j geraram direitos adquiridos;
Os atos que integram um procedimento, porque, sendo o
procedimento administrativo uma sucesso ordenada de atos, a cada ato
praticado passa-se a uma nova etapa de procedimento, ocorrendo a
precluso administrativa relativamente etapa anterior;
Quando j exaurida a competncia da autoridade que editou
determinado ato;
MSDP os meros atos administrativos as certides, os
atestados, os votos, porque os efeitos deles decorrentes so estabelecidos
pela lei.
6.5.2) Outras formas de extino do ato administrativo
Hassa1$o extino do ato quando o seu beneficirio deixa de
cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo como exigncia
para a manuteno do ato e de seus efeitos;
'-tin1$o natural o ato se desfaz pelo mero cumprimento
normal de seus efeitos;
'-tin1$o subjetiva quando h o desaparecimento do sujeito
que se beneficiou do ato;
86
'-tin1$o objetiva quando desaparece o prprio objeto do ato
praticado;
Haducidade quando uma nova legislao impede a
permanncia da situao anteriormente consentida pelo Poder Pblico.
Surge uma nova norma jurdica que contraria aquela que respalda a prtica
do ato;
Hontraposi1$o o ato, emitido com fundamento em uma
determinada competncia, extingue outro ato, anterior, editado com base em
competncia diversa, ocorrendo a extino porque os efeitos daquele so
opostos aos destes.
7) LICITAES E CONTRATOS LEI 8666/93
7.1) LICITAO
Trata-se de um procedimento administrativo. Tem por finalidade preparar a
celebrao de um contrato. Tal procedimento possui algumas finalidades/objetivos:
Selecionar a vantagem mais vantajosa para o Poder Pblico (no significa
ser a proposta mais barata);
mpessoalidade.
7.2) SUJEITOS LICITAO ART. 1, PARGRAFO NICO DA LEI
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
1) Administrao direta (pessoas polticas).
2) Administrao ndireta (autarq., funda. pblicas, empresas pbl e SEM).
OBS.: EMP e SEM podem ser prestadoras de servios pblicos ou exploradoras
de atividade econmica. Se prestam servio pblico, seu regime mais pblico do que
privado, estando sujeitos Lei 8666/93. Se exploram atividade econmica, podero ter
estatuto prprio para licitaes e contratos.
3) Fundos especiais o legislador se equivocou, pois os fundos especiais possuem
finalidades assistenciais. Este fundo especial pode ser constitudo com 3 naturezas
diferentes: a) rgo da administrao direta (no precisava vir em separado); b) fundao
pblica (no precisava vir em separado); c) cdigo oramentrio/simples indicao
oramentria ele no existe fisicamente (no precisava estar na lista, pois no existe
fisicamente).
87
4) Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico se o
Tribunal de Contas controla, so entes controlados, logicamente, so sujeitos lei de
licitaes. Ex.: servios sociais autnomos (ex.: sistema "S) seguem licitaes, apesar de
ter um sistema mais simplificado; organizaes sociais etc.
7.3) COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAES E CONTRATOS
ADMINISTRATIVO
Art. 22, XXV, da CF competncia da Unio para legislar sobre normas gerais
sobre licitaes, ex.: lei 8666/93, lei 10520/2002, 8987/95 (lei de contratos administrativos),
lei 11079/2004 (PPP). So normas aplicadas a todos os entes da federao (normas de
mbito nacional). ,e a Kni$o legislar normas espec&icas sobre licita19es e contratos, s
para eIa (Unio) servir.
+rt( @@. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)
XXV normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XX, e para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, ; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Todos os demais entes (Estados, Municpios e DF) podem legislar sobre normas
especficas, aplicando-se tais normas ao ente correspondente.
7.3) PRINCPIOS ESPECFICOS DA LICITAO
7.3.1) Princpio da vincuIao ao instrumento convocatrio
O instrumento convocatrio, em regra, o editaI (exceo: modalidade convite
instrumento convocatrio a carta-convite).
O edital a lei da licitao, pois tudo que for importante e relevante deve estar
escrito no edital.
7.3.2) Princpio do juIgamento objetivo
O edital precisa estabelecer de forma clara e precisa qual ser o critrio de
julgamento (menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo etc.). O edital no poder deixar
dvidas, prevendo de forma clara e precisa qual o critrio de julgamento, no podendo
levar em considerao critrios no previstos no edital. OBS.: Tipos de licitao art. 45
da Lei so critrios de julgamentos da licitao.
88
7.3.3) Princpio do sigiIo de proposta
As propostas em licitao so sigilosas at o momento de sua abertura em sesso
pblica. Existe uma modalidade em que no h este sigilo: leil$o s tem lance verbal
(no h sigilo de proposta). Todas as demais, as propostas so entregues por escrito,
abertas em sesso pblica.
7.3.4) Princpio do procedimento formaI
O procedimento de licitao deve obedecer todas as formalidades previstas pela lei.
O administrador no pode inventar moda (criar nova etapa ou nova modalidade etc.).
7.4) CONTRATAO DIRETA EM DIREITO ADMINISTRATIVO
condio de forma dos atos administrativos o procedimento prvio. Se
celebrado um contrato administrativo, o procedimento prvio a licitao.
No caso de contratao direta no h tal procedimento prvio (no h Iicitao)
far-se- um procedimento de justificao art. 26 da Lei.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso e seguintes do
art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e
o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8
o
desta Lei devero ser
comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao
na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
(Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
- caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
- razo da escolha do fornecedor ou executante;
- justificativa do preo.
V - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero
alocados. (ncludo pela Lei n 9.648, de 1998)
possvel contratar diretamente atravs de dispensa e da inexigibiIidade da
licitao.
7.4.1) Dispensa
89
H duas modalidades: a) licitao dispensada (deve dispensar art. 17 da lei) e, b)
licitao dispensveI (pode dispensar a competio possvel, mas se o administrador
quiser, poder dispens-la art. 24 da lei).
Art. 17 e 24 trata-se de roI taxativo.
7.4.2) InexigibiIidade
A licitao inexigvel quando a contratao for invivel.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em
especial:
- para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de
atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a
licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
- para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a
inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
- para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs
de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio
pblica.
Trata-se de roI exempIificativo. 5uando mais a licita1$o ser ine-igvel
Para a competio ser vivel, deve-se preencher 3 pressupostos:
Pressuposto Igico significa pluralidade, seja ela de produtor, de servio
(precisa-se de mais de uma pessoa para se exigir a competio). OBS.:
,ervi1o singular a administrao necessita dessa singularidade que s
determinada pessoa/empresa ter/oferecer
Pressuposto jurdico a licitao deve proteger o interesse pblico. Se por
alguma razo o procedimento licitatrio prejudicar tal interesse pblico que
deveria proteger, ele ser inexigvel/invivel;
Pressuposto ftico o objeto da licitao precisa ter interesse de mercado.
7.5) MODALIDADES DE LICITAO
OBS.: Ou a questo do concurso fala de valor ou no fala de valor, mas qualifica o
objeto. Se falarem de valor, poder se tratar de concorrncia, tomada de preo ou
convite. Se no falarem de valor e sim quali&icar o objeto, poder se tratar de IeiIo,
90
concurso ou prego. Somente h duas excees: a concorrncia poder ser escolhida
pelo o objeto, no interessando o valor; o leilo poder, numa exceo, ser escolhido em
razo do valor.
Esto todas enumeradas e conceituadas no art. 22 da Lei.
7.5.1) Concorrncia
escolhida inicialmente em razo do valor. Art. 23 da Lei.
- para obras e servios de engen2aria: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
- para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela
Lei n 9.648, de 1998)
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). (Redao
dada pela Lei n 9.648, de 1998)
'-cepcionalmente, a concorrncia ser em razo do objeto art. 19 da Lei
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras:
- avaliao dos bens alienveis;
- comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
- adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo
<da1$o em pagamento ou aliena1$o de bens advindos de processos judiciais6. (Redao
dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Utiliza-se concorrncia quando for para concesso reaI de uso ou concesso de
servio.
'-cepcionalmente" o leilo poder ser usado nas hipteses de concesso de
servio quando estiver ligado com o Programa NacionaI de Desestatizao.
Utiliza a concorrncia nas hipteses de contrataes internacionais ( a que tem
a participao de empresas estrangeiras). Pode-se usar a tomada de preos quando o
vaIor for da tomada e houver cadastro internacionaI. Excepcionalmente poder tambm
utilizar a modalidade convite quando o vaIor for correspondente ao convite, desde que
no exista fornecedor no pas
Da publicao do edital at a entrega dos envelopes, existe um prazo chamado de
intervaIo mnimo. Se a licitao for de tipo tcnica ou de tcnica e preo, tal intervalo
mnimo ser de 45 dias. Se for s do tipo menor preo, o intervalo mnimo ser de 30 dias
para entregue dos envelopes (trata-se de dias corridos).
91
7.5.2) Tomada de preos
Tambm escolhida em razo do vaIor
- para obras e servios de engenharia: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 <acima de 4[ >ZQ(QQQ"QQ6 (um milho e
quinhentos mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
- para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n
9.648, de 1998)
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 <acima de 4[ SQ(QQQ"QQ6(seiscentos e
cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
Est entre convite e concorrncia (modalidade de valores intermedirios).
5uem s$o os licitantes que podem participar R.: Somente os Iicitantes
cadastrados ou os que preencherem os requisitos para cadastramento (trata-se de um
banco de dados) at o terceiro da anterior entrega das propostas. Tais empresas
devero solicitar um requerimento para poder comprovar os requisitos para
cadastramento.
7.5.3) Convite
Tambm escolhida em razo do valor (valor pequeno).
- para obras e servios de engenharia: (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei n
9.648, de 1998)
- para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei n
9.648, de 1998)
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de
1998)
Haver Iicitao dispensveI at 10% deste vaIor do convite (150.000 reais
para obras de servios de engenharia).
O instrumento convocatrio no convite a carta-convite encaminhada aos
convidados e fixada no trio (lugar central) da repartio.
92
As regras sobre a comisso da licitao 3 servidores est no art. 51 da lei.
Excepcionalmente, na modalidade convite, se a reparti1$o &or pequena e a sele1$o de C
servidores prejudicar o andamento do servi1o" &ar:se: com apenas 1 servidor.
O prazo de intervalo mnimo para convocao ser de 5 dias teis.
Os licitantes convidados ser em nmero mnimo de 3, sejam cadastrados ou
no. Alm dos convidados, podero participar os Iicitantes cadastrados que
manifestarem interesse de participar com 24 horas de antecedncia.
OBS.1: algumas pessoas jurdicas tero tal vaIor de Iicitao dispensveI fixado
em 20% do vaIor do convite <tanto nos limites para obra de engenharia como no limite
para outros servi1os6 - art. 24, pargrafo nico, da lei
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos e do caput deste artigo sero
20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios
pbIicos, sociedade de economia mista, empresa pbIica e por autarquia ou
fundao quaIificadas, na forma da Iei, como Agncias Executivas. (Redao dada
pela Lei n 11.107, de 2005)
OBS.2: Quando a administrao tiver a modalidade mais simples como regra, o
administrador poder utilizar modalidade mais rigorosa, ex.: se se fala em convite, pode-se
fazer concorrncia ou tomada de preos.
OBS.3: H tal instituto que proibido por nossa lei &racionamento de despesas
(parcelamento fraudulento) no se pode fracionar aquilo que se pode contratar por
inteiro.
7.5.4) LeiIo
Modalidade que serve para aIienao.
Pode-se usar do leilo para alienao de bem im#vel (a regra a concorrncia)
quando for decorrente de deciso judiciaI ou quando for decorrente de dao em
pagamento (pagar de outra maneira que no a estipulava inicialmente) pode-se usar
da concorrncia mesmo assim (art. 19 da lei).
Pode-se usar do leilo para alienao de bem m#vel quando ele for apreendido,
inservveI (no lhe servem mais no sinnimo de sucata) ou penhorado ( aquele
que foi objeto de penhor, e no penhorados).
Pode vender por leilo bens m#veis sem tais caractersticas acima desde que
tenham o valor de at R$ 650.000,00.
A lei 8666/93 no traz um procedimento especfico para o leilo. Segue uma praxe
administrativa <quem d mais" leva!6
93
O prazo de intervalo mnimo de 15 dias corridos.
7.5.5) Concurso
Nada tem a ver com o concurso pblico.
Este concurso serve para a escolha de trabaIho tcnico, artstico ou cientfico e
em contrapartida se dar um prmio ou remunerao.
Prazo de intervalo mnimo de 45 dias corridos.
O procedimento do concurso tambm no est na lei 8666/93; est num
regulamento.
A comisso do concurso se chama de especiaI (pode ser composta por qualquer
pessoa e que tenha conhecimento na rea).
7.5.7) Prego est na Iei 10520/2002
Possui procedimento invertido como se ver depois
Poder ser presencial ou pode ser prego eletrnico (preferencial no mbito
federal).
utilizada para a aquisio de bens e servios comuns. A lei conceituou o que
seja bens e servios comuns o que pode ser conceituado/definido no edital como
expresso usual de mercado.
Utiliza o tipo menor preo. Tem como prazo de intervalo mnimo 8 dias teis
(somente no convite e no prego todas as demais modalidades so dias corridos).
O pregoeiro quem realiza o prego, assistido por uma equipe de apoio. o
pregoeiro quem d a deciso final.
7.6) PROCEDIMENTO DA LICITAO
Procedimento da concorrncia, tomada de preo e convite, o mesmo.
O procedimento do prego possui um procedimento invertido.
No ser estudado o procedimento do concurso nem do leilo (no esto previstos
na Lei 8666/92) tambm porque no cair na prova.
7.6.1) Procedimento da concorrncia, tomada de preo e convite
94
+6 )ase interna
Tudo comea com a formaIizao do processo.
O primeiro documento a demonstrao da necessidade de contratao.
Deve-se tambm reservar recursos oramentrios que justificar esta
contratao.
O prximo passo a nomeao da comisso Iicitao pela a autoridade
competente art. 51 da lei.
Tal comisso eIaborar o editaI deve cumprir as exigncias do art. 40 da lei - tais
membros no precisam ser formados em Direito. Necessitar, ento, de posterior parecer
jurdico pela Procuradoria.
Estando tudo certo (aps o parecer jurdico), a autoridade competente autorizar a
defIagrao do certame.
/6 )ase e-terna
/(>6 Publica1$o do edital os requisitos esto no art. 21 da lei (DOU + jornal de
grande circulao). Prazo de intervalo mnimo vai depender da modalidade licitatria.
Pode:se condicionar a compra do edital" sob pena de n$o participar da licita1$o R.: o que
interessa que o interessado conhea as regras do edital, independentemente da forma
que ficou conhecendo, entretanto, & proibida o condicionamento da compra do editaI.
mpugnao do edital qualquer cidado parte legtima para impugnar o edital de
licitao art. 41 da Lei; ter at o quinto dia til anterior entrega dos envelopes para
impugnar o edital; a comisso ter 3 dias teis para julgar esta impugnao. ' o potencial
licitante <tem interesse de participar6" pode impugnar o edital R.: Sim. Poder o fazer at
o segundo dia til anterior para impugnar o edital, sob pena de decadncia de discutir o
edital na via administrativa (nada impede a discusso na via judicial). OBS.: Junto da
licitao vir a minuta do contrato dever o impugnante discutir neste momento sobre a
minuta do contrato, sob pena de discutir novamente na via administrativa. Alterao do
edital art. 21, pargrafo 4, da Lei. A alterao do edital feita via aditamento. Deve-se
publicar tal aditamento (da mesma forma que o edital foi publicado). Todavia, se a
alterao do edital atingir as obrigaes deste edital, dever-se- abrir novamente o prazo
de intervalo mnimo.
/(@6 4ecebimento dos envelopes o licitante deve apresentar: 2 envelopes se a
licitao for menor preo ou melhor tcnica; 3 envelopes se a licitao for tcnico e preo
(documentos, tcnica, preo). Tais envelopes devem estar devidamente lacrados. O que
interessa o momento da licitao (se a comisso est recebendo os envelopes, poder o
licitante entregar os envelopes algumas horas em atraso).
/(C6 Fabilita1$o 1 envelope - tambm chamada por alguns autores de
quali&ica1$o( Deve-se rubricar todos os documentos (art. 43 da lei);
95
Requisitos da habilitao: art. 27 da lei rol taxativo.
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente,
documentao relativa a: <art( @S a C> lista de documentos necessrios para comprovar
cada um desses requisitos lista de documentos e-empli&icativos6
- habilitao jurdica;
- qualificao tcnica;
- qualificao econmico-financeira;
V - regularidade fiscal.
V cumprimento do disposto no inciso XXX do art. 7
o
da Constituio Federal .
(ncludo pela Lei n 9.854, de 1999)
O licitante que preencheu os requisitos estar habilitado; no preenchendo os
requisitos, estar o licitante inabilitado/desqualificado. Tal hiptese no caso de dispensa
ou inexigibilidade (a lei fala que ocorrer tais casos nas hipteses de desclassificao;
aqui se fala em inabilitao ou desqualificao).
Os licitantes tero 8 dias teis (suspendendo a licitao) para complementar seus
documentos (convite 3 dias teis) quando forem taxados como inabilitados.
Recursos para casos dos licitantes no tiverem preenchido os requisitos art. 109
da lei prazo de 5 dias teis (convite 2 dias teis). Tais recursos tero efeito
suspensivo.
/(\6 Hlassi&ica1$o e julgamento 2 envelope ter-se- 3 providncias.
Classificao anlise de 2 providncias: olha a proposta, o cumprimento das
exigncias/formalidades e tambm se o preo est compatvel com o preo de mercado.
Se a empresa no cumpriu a proposta e o preo no estiver compatvel com o de
mercado, o licitante ser desclassi&icado.
Julgamento a Administrao escolher a melhor proposta. Se existir empate entre
empresas art. 3, pargrafo 2, da Lei. Se as empresas continuarem empatadas, dever-
se- usar do art. 45, pargrafo 2 - atravs de sorteio.
Art. 3, 2
o
Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
- produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
- produzidos no Pas;
- produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
V - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas. (ncludo pela Lei n 11.196, de 2005)
Art. 45, 2
o
No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o
disposto no 2
o
do art. 3
o
desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio,
96
em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro
processo.
Depois de julgada a proposta julgadora, a Administrao passar classificao (1
colocado, 2 colocado etc.). Depois de todas essas providncias e houver a
desclassificao que o licitante poder recorrer prazo de 5 dias teis (convite 2 dias
teis) o recurso ter efeito suspensivo (a lei traz que os recursos administrativos nesta lei
no tero efeito suspensivo, mas nesta hiptese e na outra vista anteriormente, caber tal
efeito). SSSAps a fase de recursos e diligncias, que se far a contratao direta.
/(Z6 Fomologa1$o : a Administrao verificar a regularidade do procedimento.
5uem deve homologar R.: a autoridade superiora. Em ato subseqente, esta
autoridade tambm adjudicar o procedimento.
/(N6 +djudica1$o significa o resultado inicial "a empresa Y a vencedora. 5uais
as garantias que este vencedor ter R.: Licitante vencedor tem mera expectativa de
direito no tem direito assinatura do contrato. O direito que ele tem o de no ser
preterido.
Se o licitante no quiser realizar o contrato ser penalizado. Ser chamado o
segundo colocado em cima da proposta do primeiro colocado (ele no ser obrigado a
assinar o contrato).
7.6.2) Procedimento do prego
Na falta da lei 10520, aplica-se a lei 8666.
+6 )ormali%a1$o do processo
/6 Publica1$o do edital
H6 4ecebimento dos envelopes
D6 Hlassi&ica1$o e julgamento
Escolhendo o vencedor, s se analisar os envelopes da empresa vencedora.
'6 Fabilita1$o
97
Feita a habilitao, abre-se o prazo para recurso deve ser apresentado no
momento da licitao.
)6 +djudica1$o
Faz-se o contrato...
F6 Fomologa1$o
...para depois verificar se houve algum erro no procedimento. OBS.l A adjudicao e
a homologao ocorrem num mesmo momento/num mesmo ato.
7.7) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
7.7.1) Conceito de contrato administrativo
Nem todo contrato celebrado pela Administrao um contrato administrativo. Pode
a Administrao celebrar um contrato regido pelo direito privado tal contrato ser
chamado de contrato da +dministra1$o (locao, arrendamento etc.). Se a Administrao
celebrar contrato regido pelo direito pblico, ser chamado de contrato administrativo(
Contrato ato bilateral (prestao e contraprestao).
Contrato administrativo uma espcie do gnero contrato com algumas
particularidades. Contrato um acordo de vontades em que sujeito ativo e passivo se
comprometem a uma prestao e a uma contraprestao ( vinculo jurdico bilateral);
persegue razo de interesse pblico. Para ser contrato administrativo preciso a presena
do poder pblico e deve ter o regime jurdico pblico.
No segue as regra do CC, mas sim clusulas prprias.
Todo contrato que a administrao celebra contrato administrativo? No, por
exemplo, um contrato de locao de regime privado, mas precisa licitar. Se o regime
privado e quem fez foi a administrao chamado de contrato da administrao.
Se a administrao celebra contrato da administrao; se ele regido pelo direito
pblico ele contrato administrativo.
O princpio da autonomia da vontade um postulado importante informador dos
contratos, sejam eles pblicos ou privados. Assim, mesmo nos contratos administrativos,
no se pode obrigar um particular a contratar, devendo o mesmo manifestar seu desejo.
A iniciativa de contratar livre sendo que aps assinado o contrato as partes
passam a estar vinculadas s clusulas e s disposies gerais. Alm do princpio da
autonomia da vontade ainda embasador dos contratos: o contrato faz lei entre as partes
e pacta sunt servanda.
98
preciso para que o contrato tenha validade que no contrarie disposio legal,
que seu objeto seja lcito, possvel e que as partes contratantes sejam capazes.
7.7.2) Caractersticas
Presen1a do poder pblico tanto no polo ativo como no polo passivo da
relao contratual;
Hontrato &ormal possui formalidades prprias;
Hontrato consensual aquele que tem manifestao de vontade.
diferente do real. O contrato est pronto, acabado no momento em que se
est manifestada a vontade. Pagar o objeto do contrato mera execuo
do contrato, por ex.;
Hontrato comutativo prestao e contraprestao equivalentes e
predeterminadas;
Hontrato de ades$o no h discusso de clusula contratual, de seu
contedo. A Administrao tem monoplio da situao, tendo que a outra
parte que aderir, se quiser, s clusulas contratuais;
Hontrato personalssimo levar em considerao as caractersticas do
contratado.
7.7.3) FormaIidades necessrias do contrato administrativo
+6 Procedimento licitat#rio
Se a licitao for inexigvel ou indispensvel, necessitar de um procedimento d
justificao art. 26
Art. 26. As dispensas previstas nos 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso e seguintes do
art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e
o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8
o
desta Lei devero ser
comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao
na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
(Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
- caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
- razo da escolha do fornecedor ou executante;
- justificativa do preo.
99
V - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero
alocados. (ncludo pela Lei n 9.648, de 1998)
/6 '-cepcionalidade de contrato verbal
Art. 60, pargrafo nico, da Lei 8666/93. Fora esta hiptese, o contrato dever ser
escrito.
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor
no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso , alnea "a"
desta Lei (R$ 4.000,00), feitas em regime de adiantamento.
H6 Publica1$o
Art. 61, pargrafo nico da Lei. A publicao condio de eficcia do contrato
administrativo.
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser
providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redao dada pela
Lei n 8.883, de 1994)
Horrente majoritria a Administrao deve publicar no prazo mximo de at 20
dias. O prazo de at 20 dias, no podendo ultrapassar o 5 dia til do ms subseqente
ao de sua assinatura. Ex.: em 22 de junho assinado dever publicar no dia 12 de julho,
mas ultrapassou o 5 dia til do ms subseqente ao de sua assinatura; logo, deve-se
contar que dia ser esse.
'6 '-igncia de instrumento de contrato
O instrumento de contrato no sempre obrigatrio. Art. 62 da lei ele
obrigatrio quando o valor do contrato for correspondente concorrncia e tomada de
preo. ' quando a licita1$o &or ine-igvel ou dispensada R.: o que leva em considerao
o valor do contrato e no a sua exigibilidade ou no ter instrumento de contrato do
mesmo jeito. Ser facuItativo quando o valor for correspondente ao convite (exceto se
houver complexidade do ato).
7.7.4) CIusuIas do contrato administrativo
+6 Hlusulas necessrias
100
Previstas no art. 55 da lei. Se a empresa deixa de cumprir os requisitos, no
mantendo as exigncias da licitao, ela descumpre o contrato,\ e a Administrao poder
rescindir o contrato.
Se a Administrao, ela poder pedir ms a ms os requisitos de regularizaes
(fiscal, jurdica etc.).
+(>6 2arantia est no rol do art. 55, mas suas peculiaridades no art. 56 da Lei. A
garantia, na lei, est como facultativa pode! mas um poder-dever da Administrao
( obrigatria a sua exigncia). O valor da garantia de at 5% do valor do contrato.
Poder ela chegar at 10% se o contrato for de grande vulto, com riscos financeiros para a
Administrao. Tal garantia pode ser em cau1$o em dinheiro, &ian1a bancria fiana
prestada por um banco, seguro:garantia um contrato de seguro do contrato; se a
empresa no cumprir o contrato administrativo, a seguradora arcar com a garantia - ou
ttulo da dvida pblica( Quem decide a forma o contratado.
+(@6 Dura1$o do contrato administrativo previsto especificamente no art. 57 da lei.
O prazo mximo de um crdito oramentrio 12 meses (prazo do exerccio financeiro).
Todo contrato administrativo possui prazo determinado, e a regra o prazo do crdito
oramentrio (mximo de 12 meses). Art. 165 e s.s. da CF define PPA, LDO, LOA. Se se
tratar de prestaes contnuas, poder o contrato chegar at 60 meses maior o prazo
melhor o preo. Neste caso, possvel mais uma prorrogao de mais 12 meses no caso
de interesse pblico. +luguel de equipamentos e programas de in&ormtica prazo
mximo de 48 meses. Contrato de concesso de servio pblico ou permisso de servio
pblico vai depender da lei do servio.
/6 Hlusulas e-orbitantes art( ZS da lei
Ela estabelece para a Adminsitrao alguns privilgios, prerrogativas.
/(>6 4escis$o unilateral a Administrao pode, de forma unilateral, rescindir o
contrato (em seguida ser trabalhada).
/(@6 +ltera1$o unilateral h a possibilidade de alterao as clusulas desse
contrato apenas pela a Administrao.
/(C6 +plica1$o de penalidades ao contratado quando este descumprir o contrato,
a Administrao tem a chance de aplicar penalidades a esta empresa. Esto enumeradas
no ar. 87 da lei. Quem decide qual penalidade ser aplicada em cada situao, ser o
administrador. O parmetro do administrador para a aplicao de penalidade o bom
senso e razoabiIidade.
Advertncia penas leves;
101
Multa contratual;
Suspenso de contratao com o poder pblico ela pode ser aplicada pelo
limite de at 2 anos. uma pena restrita ao ente que aplicou a sano (pode
o particular contratar com o municpio vizinho, por ex.);
Declarao de inidoneidade pode ser aplicada pelo prazo de 2 anos. A
doutrina entende que se a conduta for tipificada como crime, ser esta a
penalidade aplicada. Deve obedecer o pra%o e ressarcir os preju%os (deve o
particular cumprir as duas penas. Cumprindo, a empresa passa novamente a
ser idnea/reabilitada). + declara1$o de inidoneidade impede a empresa de
contratar com quaIquer ente pbIico enquanto e-istir a san1$o(
/(\6 )iscali%a1$o do contrato administrativo a Administrao no tem privilgio de
fiscalizar o contrato.
/(Z6 Pcupa1$o provis#ria do bens do contratado para rescindir o contrato, deve-se
instaurar um processo administrativo, dando direito ao contraditrio e ampla defesa.
Enquanto estiver em andamento este processo administrativo para rescindir o contrato, a
Administrao poder retomar este servio, prestando-o diretamente com os bens da
contratada. A empresa tambm poder continuar a prestar o servio. Quando se decide
definitivamente pela resciso do contrato, os bens que eram ocupados provisoriamente
sero passados de forma definitiva Administrao atravs do instituto da reverso.
Sero passveis de ocupao e reverso apenas os bens ligados continuidade do
servio.
+ e-ceptio non adimpleti contratus aplicada aos contratos +dministrativos R.: art.
78, XV a Administrao, mesmo que no pague ao particular, dever o servio no ser
interrompido durante 90 dias. Se em mais de 90 dias a Administrao no pagar pelo
servio, tal clusula ser aplicada, podendo o servio ser interrompido.
Clusula exorbitante aquela que est no contrato administrativo e no nos
contratos particulares. Logo, a clusula da e-ce1$o do contrato n$o cumprido no
considerada cIusuIa exorbitante. A sua ausncia que seria uma clusula exorbitante
esta posio moderna que est caindo nos concursos.
7.7.5) AIterao contratuaI art. 65 da Iei
H a alterao unilateral e a alterao bilateral( S ser clusula exorbitante a
clusula unilateral.
O que se altera so especificaes do projeto h altera19es quaIitativas no
possvel modificar a nature%a do objeto, por ex.: contrato de prestao de servio de
transporte coletivo e transformar em telefonia.
' altera1$o quantitativa do objeto Pode aIterar, pois h uma alterao de valor do
contrato. Mas tal espcie de alterao (quantitativa) pode ser de at 25% (para cima ou
para baixo). 'm caso de re&orma, os acrscimos podem chegar at 50%; as supress9es
continuam em 25%.
102
De forma bilateral, o contrato pode ser alterado em 4 situaes:
Regime de execuo do contrato;
Forma de pagamento a lei no admite pagamento antes da entrega do
bem. O particular deve entregar o bem e depois receber pela entrega;
Substituio da garantia;
Alterao para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro teoria da
impreviso sem fato novo, circunstncia nova, no h que se falar em tal
manuteno de equilbrio econmico-financeiro.
+6 0eoria da imprevis$o
Ela justifica a alterao do contrato para manuteno do equilbrio econmico-
financeiro. Tal manuteno/alterao s pode ocorrer quando existir um fato novo, uma
circunstncia nova. Tal fato deve ser imprevisto ou imprevisvel.
Possibilidades de alterao:
- Fato do prncipe a determinao estatal, geral e abstrata que vai atingir
o contrato de forma indireta e reflexa. No atinge o seu objeto principal;
- Fato da administrao a atuao do poder pblico especfica e que
atinge o contrato de forma direta;
- Interferncia imprevista elementos da natureza que j existiam ao tempo
da celebrao do contrato, mas que s puderam ser descobertas quando da
sua execuo;
IV- Caso fortuito e fora maior
Extino do contrato administrativo
Pode ser extinto pela concIuso de seu objeto.
Tambm possvel a extino pelo advento do termo contratuaI (prazo).
So duas formas de extino do contrato de &orma natural(
O contrato administrativo tambm pode ser extinto por meio de resciso:
+dministra1$o de &orma unilateral a chamada resciso administrativa.
Se n$o houver mais interesse pblico, a Administrao poder fazer a
resciso desse contrato. ,e &or contrato de concess$o de servi1o e no
houver mais interesse pblico, tal resciso chamada de encampao (nas
demais modalidades, chama-se apenas de resciso administrativa). Pode
ocorrer a resciso por meio de descumprimento de clusula contratual (o
103
contratado que descumpre) na concess$o de servi1o pblico, tal
possibilidade de resciso se chama de caducidade;
*udicialB
+migvelbweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08:
antes ela falou de rescisao administrativa...depois essas sao as outras especies
bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08:
2.2 resciso judicial: o contratado no pode de outro jeito extinguir o contrato.
2.3 amigvel ou consensual: quando as partes de comum acordo no querem mais o
contrato.
bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08:
depois ela citou exemplos de contratos
bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08:
Exemplos de contratos administrativos:
- artigo 6 da lei 8666/93 contrato de fornecimento, obra, prestao de servio.
- contato de concesso de servio pblico e de uso de bem pblico;
- contrato de permisso (s de servio pblico, porque permisso de uso de bem ato
unilateral).
- contrato de gesto.
- contrato de consrcio pblico (lei 11107/05).
bweinand@hotmail.com enviou 30/6/2009 10:08:
ai ela comecou a falar de servicos publico
8) SERVIO PBLICO
A CF de 1988 atribui expressamente ao Poder Pblico a titularidade para a
prestao de servios pblicos, estabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou
mediante execuo indireta, neste ltimo caso por meio de concesso ou permisso
(delegao), sendo obrigatria licitao prvia para ambas formas de delegao art. 175
da CF.
104
8.1) CONCEITO
a utilidade, comodidade material. uma atividade que satisfaz. prestado
coletividade em geral, mas fruvel singularmente (cada um utilizar o servio sua
maneira, a seu modo). Pode o servio ser prestado diretamente por ele ou por outras
pessoas em seu lugar.
Segundo MSDP, tal conceito de servio pblico reparte-se em dois:
Servio pbIico em sentido ampIo as primeiras noes de servio
pblico surgiram na Frana, com a chamada 'scola de ,ervi1o Pblico" e
foram to amplas que abrangiam, algumas delas, todas as atividades do
Estado. No Brasil, MRO MASAGO o adotava, conceituando servio
pblico como toda atividade que o 'stado e-erce para cumprir os seus &ins(
Nesse conceito ele inclui a atividade judiciria e a administrativa. No entanto,
ele tambm d um conceito restrito de servio pblico administrativo, como
toda atividade que o 'stado e-erce para cumprir seus &ins" e-ceto a judiciria
ainda conceito muito amplo, porque abrange todas as atividades
exercidas pela Administrao Pblica, sem distinguir a atividade jurdica
(poder de polcia), a atividade material (servio pblico) e a atividade
econmica;
Servio pbIico em sentido restrito restritos so os conceitos que
confinam o servio pblico entre as atividades exercidas pela Administrao
PbIica, com excluso das funes legislativas e jurisdicional. CELSO
ANTNO BANDERA DE MELLO tem um conceito restrito de servio
pblico. Ele considera como integrantes do conceito: o substrato materiaI,
consistente na prestao de utilidade ou comodidade fruvel diretamente
pelos administrados; e o substrato formaI, que lhe d justamente carter de
noo jurdica, consistente em um regime jurdico de direito pblico,
composto por princpios e regras caracterizadas pela supremacia do
interesse pblico sobre o particular e por restries parciais. Assim
concluindo, servio pblico para este autor seria toda atividade de
o&erecimento de utilidade ou comodidade material &ruvel diretamente pelos
administrados" prestado pelo 'stado ou por quem lhe &a1a as ve%es" sob um
regime de direito pblico portanto consagrador de prerrogativas de
supremacia e de restri19es especiais institudo pelo 'stado em &avor do
interesses que houver de&inido como pr#prios no sistema normativo(
VPMA ensinam que h 3 distintas acepes de servio pblico, a saber:
1. MateriaI considera que determinadas atividades, por sua natureza, devem
ser consideradas servio pblico; seria servio pblico toda atividade que tem
por objeto a satisfao de necessidades coletivas. adotada pela escola
essencialistaB
2. Subjetiva considera servio pblico qualquer servio prestado diretamente
pelo Estado. Essa concepo entrou em declnio a partir do surgimento das
formas de prestao indireta de servios pblicos mediante delegao a
pessoas privadas;
3. FormaI considera servio pblico qualquer atividade de oferecimento de
utilidade material coletividade, desde que, por opo do ordenamento
105
jurdico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de Direito Pblico,
Corresponde corrente &ormalista adotada peIo BrasiI. Assim, em nosso
pas, a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no
pblico, uma vez que j atividades essenciais, como a educao, que so
exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios
totalmente dispensveis, a exemplo das loterias, que so prestados pelo
Estado como servio pblico.
Assim, segundo MARA SYLVA D PETRO, servio pblico toda atividade
materiaI que a Iei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de
seus deIegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades
coIetivas, sob regime jurdico totaI ou parciaImente pbIico.
COMPETNCIA PARA A PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
As trs esferas de nossa Federao so competentes para a prestao de servios
pblicos.
As competncias atribudas Unio so enumeradas e ta-ativas, encontrando-se
no art. 21.
As competncias dos Estados so ditas remanescentes (art. 25, 1, da CF) e os
municpios possuem as competncias relacionadas a seus interesses locais art. 30 da
CF.
Ao DF cabe a prestao dos servios pblicos da competncia dos Estados e,
cumulativamente, dos Municpios (art. 32, 1).
No que tange aos Estados-membros (e ao DF), somente se encontra discriminada a
competncia para explorao dos servios locais de gs canalizados (art. 25, 2). De
resto, a eles pertence a denominada competncia remanescente, ou seja, para realizao
de todos os servios no atribudos Unio e nem de interesse local dos Municpios.
8.2) PRINCPIOS
Ficaremos com a lista do art. 6 da Lei 8987/95.
8.2.1) Princpio da continuidade
(J foi visto ler ponto 2.3.9). Daterial do Damsio= A lei define "servio adequado
em seu art. 6, parg. 1. Dentre as caractersticas, destaca-se a: aquele que no pode
ser interrompido. A interrupo da execuo do servio pbIico se reveIa iIegaI, em
regra. Pela primeira vez, uma CF atribui para o servidor a possibilidade de deflagrar um
movimento grevista, desde que tal direito seja exercido diferentemente da greve da
iniciativa privada, obedecidos os termos fixados em lei no pode ser greve total"
paralisando totalmente a execuo do servio.
106
Paralisao da execuo do servio por inadimplncia do usurio: h uma ciso
doutrinria e jurisprudencial:
o 1) A lei STSL de >TTZ permite a interrupo do servio por
inadimplncia do usurio no seu art. 6, parg. 3, . Exige-se aqui
um aviso prvio ao usurio" para que ele exerce o seu direito
constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Havendo um corte
no servio sem concesso de aviso prvio ao usurio, tal corte ser
ilegal.
o 2) A Gei SQLS de >TTQ HDH, nos seus artigos iniciais, elenca o
servio publico como um daqueles que h rela1$o de consumo.
Assim, h uma responsabilidade objetiva do fornecedor, bem como h
uma invers$o do Onus da prova, tendo que o fornecedor fazer prova
da inadimplncia do usurio, bem como provar que concedeu o aviso
prvio de paralisao. No seu art. 22, o CDC diz que, independente
de que esteja frente da execuo do servio pblico, ele dever ser
prestado de forma contnua, principaImente se for de carter
essenciaI. (A jurisprudncia tambm est rigorosamente dividida
entre estas duas posies; assim, deve-se interpretar a prova do
concurso para saber qual a posio da banca examinadora).
8.2.2) Princpio da generaIidade
O servio deve ser prestado coletividade em geral.
8.2.3) Princpio da modernidade
O servio tem que ser prestado de acordo com as tcnicas mais modernas.
8.2.4) Princpio da segurana
No pode colocar em risco a vida do segurado.
8.2.5) Princpio da modicidade
Deve ser prestado da maneira mais barata possvel. Dodicidade das tari&as
significa a necessidade do valor da tarifa ser mantido num patamar acessvel ao usurio
mdio do servio. Sempre que a tarifa aumenta a patamares elevados, ela ser ilegal,
podendo o Judicirio ser solicitado para intervir e fixar patamares reais de serem pagos.
A tarifa a principal &onte de arrecada1$o do permissionrio, do concessionrio. O
valor inicial dever ser aquele trazido pelo processo licitatrio.
O valor pode ser alterado se o concessionrio demonstrar atravs de uma planilha
de custos a necessidade do aumento. A palavra final dada pelo titular do servio pblico.
107
A lei 8987/95 prev como nica forma de arrecadao a cobran1a de tarifa dos
usurios(
8.3) SERVIO PBLICO E CLASSIFICAO
Classificao de HELY LOPES MERELLES
Essenciais ou propriamente ditos : so aqueles de importncia
fundamental sobrevivncia da coletividade, como, por exemplo, a polcia,
razo pela qual no podem ser deIegados ou outorgados (so chamados
de pr#:comunidade);
UtiIidade pbIica : so aqueles teis sociedade, mas n$o essenciais, de
modo que podem ser prestados diretamente pela Administrao Pblica,
quanto por terceiros (admite deIegao), a exemplo da telefonia (so
nominados de pr#:cidad$o)
Industriais : os que produzem renda para aquele que os presta. So aqueles
prestados por terceiros e, supletivamente, pelo Estado e seu pagamento
advm de tarifa ou preo pblico;
Individuais ou "uti singuIi" : So prestados a um nmero determinado ou
determinvel de indivduos. So os servios, cujos usurios so conhecidos e
determinados previamente. So ditos divisveis, pois so passveis de
utilizao, separadamente, por cada um dos usurios e essa utilizao
mensurvel. Poder ser remunerados mediante a cobrana de taxas (regime
geral) ou de preos pbIicos (regime contratual). Ex.: servio de coleta de
lixo, fornecimento de gua, gs, energia eltrica, servio postal, telefnico
etc.
Gerais ou "uti universi" : Prestados a toda coletividade, indistintamente, ou
seja, seus usurios so indeterminados e indeterminveis. So aqueles que
no possuem usurios ou destinatrios determinados, sendo remunerados
atravs de tributos (mais propriamente por impostos), a exemplo de
iluminao pblica. No possvel Administrao identificar
separadamente as pessoas beneficiadas por um servio prestado uti universi,
no sendo, tambm, possvel mensurar a parcela utilizada por cada um (ditos
indivisveis). Exs.: servio de iluminao pblica, de limpeza urbana, de
policiamento urbano.
Tm-se, assim, servios delegveis (servios pr-cidado, de utilidade pblica) e
indelegveis (servios pr-comunidade, essenciais ou propriamente ditos).
OBS.1: 0a-a de ilumina1$o pblica inconstitucionaI servio geral, no
podendo ser cobrado por taxa (que tributo que deve ser pago a servio individual). H
108
hoje a contribui1$o de iluminao pblica cobrada pelos municpios (entrou por emenda
constitucional) muitos discordam de sua possibilidade.
OBS.2: Datria retirada do material de Direito 0ributrio=
0a-a de servi1o art( >\Z" RR" segunda parte" da H)
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir
os seguintes tributos
- taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utiIizao, efetiva ou
potenciaI, de servios pbIicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte
ou postos a sua disposio;
A utili%a1$o do servio poder ser:
Efetiva taxa de servio frudo;
Potencial taxa de servio fruvel (o contribuinte no utiliza o servio, mas
mesmo assim paga).
O servio pblico dever ainda ser:
Especfico e Divisvel (especificidade e divisibilidade) os conceitos podem
ser extrados do CTN. 'spec&ico: o servio especfico tambm chamado de
uti singuliB aquele prestado em unidades autnomas de utilizao,
identificando-se o sujeito passivo; Divisvel= aquele passvel de
quantificao.
Art. 79. Os servios pblicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:
- utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufrudos a qualquer ttulo;
b) potencialmente, quando, sendo de utilizao compulsria, sejam postos sua
disposio mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;
- especficos, quando possam ser destacados em unidades autnomas de
interveno, de unidade, ou de necessidades pblicas;
- divisveis, quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada
um dos seus usurios.
Bons exemplos de servios pblicos especfico e divisveis: a) luz; b) guas e
esgotos, c) gs. OBS.: a doutrina e o STF oscilam na associao de tais servios ao
contexto de taxas, sendo bastante comum a utilizao das tarifas (pseudotributao).
109
OBS.: O servio pblico geral (universal uti universi) no pode ensejar taxa,
sendo custeado geralmente por impostos. Servio pblico geral o servio prestado a
todos indistintamente. Exs.:
Segurana pblica (no pode existir taxa para custear a segurana pblica)
AD 1942/PA; AD 2424/CE;
Limpeza pblica; limpeza de bueiro. inconstitucional a famosa taxa de
Iimpeza de Iogradouro pbIico (CESPE PC/RN 2009).
OBS.2: No confundir a taxa acima com a taxa de coleta de lixo domiciliado,
considerada constitucional, em mais de um julgado pelo o BCD.
luminao pblica* tal taxa inconstitucional smula 670 do BC"
SmuIa 670 do STF. O servio de iluminao pblica no pode ser remunerado
atravs de taxa.
Etc.
]Rlumina1$o pblica art. 149-A da CF, advindo com a EC 39/2002 Contribuio
para o servio de iIuminao pbIica COSIP; trata-se de tributo municipaI (DF
tambm pode legislar); no se trata de uma taxa; nasce por meio de lei ordinria. 3
princpios a que deve obedecer a COSP: a) legalidade, b) anterioridade, c)
irretroatividade. facultada a sua cobrana na conta de luz.
Base de clculo da taxa:
Art. 145, 2, da CF - As taxas no podero ter base de clculo prpria de impostos.
Art. 77,Pargrafo nico, do CTN. A taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador
idnticos aos que correspondam a impsto nem ser calculada em funo do capital das
emprsas. (Vide Ato Complementar n 34, de 30.1.1967)
A base de clculo do imposto o valor do bem, enquanto a base de clculo da taxa
o custo da ao estatal. Ex. de inconstitucionalidade: taxa de lixo com base de clculo de
PTU
*Diferena entra taxa e tarifa: para fins de prova, valer a posio do STF, mas ainda no
um entendimento pacificado.
110
Por ora, a dvida s surge quando o servio prestado pelo o Estado ou quando o
servio prestado pela iniciativa privada, porm de interesse pblico. No mnimo (mas no
resolve o problema), deve-se saber que:
Se estiver diante de um servio pbIico, estar-se- diante de taxa.
Se estiver diante de um servio de natureza privada, estar-se- diante de
tarifa.
O BC" entende que a escoIha de taxa ou tarifa uma escol2a do ente
tributante. O ente, quando reguIa o servio, escoIher se cobrar tarifa ou taxa.
Assim, o STF classi&icou os servios pblicos em:
Propriamente estatais s podem ser prestados pelo o Estado, impassveis
de delegao, ex.: prestao jurisdicional. S podem ser remunerados por
ta-a(
Essenciais ao interesse pbIico prestados pelo o Estado ou pela
iniciativa privada, mediante concesso, e que tem por de trs dele, um
interesse pblico essencial ex.: coleta de lixo, esgoto. S podem ser
remunerados por ta-a
No essenciais ao interesse pbIico a sua utilizao no envolve
interesse da coletividade, e sim de cada indivduo. Para estes servios, que
podem ser prestados pelo Estado ou pela iniciativa privada, cabe a opo:
ta-a ou tari&a art 185, parg nico, da CF.
*Pedgio previso constitucional: art. 150, V, da CF uma remunerao
prevista constitucionalmente. O raciocnio que se faz o seguinte: se pedgio no for
tributo, no haveria o porqu da ressalva dentro do capitulo do Sistema Tributrio Nacional
limitaes ao poder de tributar. nicialmente, assim, pedgio tributo. H divergncia na
doutrina quanto espcie tributria que ele seja. O BC" j se manifestou no sentido de
que da espcie taxa. Mas tambm h divergncia quanto espcie de taxa (poder de
polcia ou utilizao de servio pblico). O BC" entendeu que, pedgio taxa de servio
peIa utiIizao potencial do servio de resgate, guincho, manuteno e servios
acessrios que existem nas estradas. Quando o pedgio for definido como tributo, ser
taxa nesta espcie. Mas nada impede que o ente estatal autorize a opo de cobrana de
tari&a (para os servios pblicos no essenciais, o ente competente pode escolher qual
forma de pagamento entendimento do STF visto anteriormente).
REGULAMENTAO E CONTROLE
Em qualquer hiptese, sejam servios prestados direta ou indiretamente, a
regulamentao e o controle dos servios pblicos so sempre atribuies do poder
pblico.
111
O art. 3 da Lei 8987/95 estabelece que as concess9es e permiss9es sujeitar:se:$o
3 &iscali%a1$o pelo poder concedente responsvel pela delega1$o" com a coopera1$o dos
usurios!. O art. 30 da mesma lei diz que no e-erccio da &iscali%a1$o" o poder
concedente ter acesso aos dados relativos 3 administra1$o" contabilidade" recursos
tcnicos" econOmicos e &inanceiros da concessionria.
H duas modalidades de fiscalizao, segundo o pargrafo nico do citado artigo:
Uma fiscaIizao permanente, nos moldes ordinariamente prevista para os
contratos administrativos em geral, que "ser feita por intermdio de rgo
tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada;
Uma fiscalizao realizada "periodicamente, conforme previsto em norma
regulamentar, por comisso composta de representantes do poder
concedente, da concessionria e dos usurios(fiscaIizao peridica,
realizada por uma comisso tripartite).
A lei tambm assegura a qualquer pessoa a obteno de certido sobre atos,
contratos, decises ou pareces relativos licitao ou s prprias concesses e
permisses de servios pblicos.
Alm do controle pelo Poder Pblico e pelos usurios, nunca devemos olvidar que,
no Brasil, vigora o princpio da inafastabilidade de jurisdio, ou sistema de jurisdio
nica, no sendo admitido lei excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso
ou ameaa a direito. Pode o Judicirio anular os atos que sejam ilegais ou ilegtimos ou
ainda determinar, a quem lhes haja dado causa, a reparao dos danos eventualmente
suportados pelos usurios ou pela Administrao.
A lei 11196/2005 acrescentou o art. 23-A Lei 8987/95, estatuindo que "o contrato
de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para a resoluo de
disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada
no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei 9307/96.
DIREITOS DO USURIO
Em se tratando de servio geral (de fruio geral ou uti universi), o MP estar
legitimado a defender seus destinatrios indeterminados (tratar-se-ia de interesse coletivo
ou difuso); versando sobre direito individual, pode o usurio valer-se, conforme a hiptese,
de instrumento processual adequado e at do mandado de segurana.
No todo servio pblico que permite o reconhecimento da aplicao do sistema
protetivo dos direitos do consumidor, porque h servios cuja prestao obrigatria e
independente de remunerao direta peIo usurio (como os servios gerais, uti
universi propriamente ditos, ex.: sade, segurana pblica etc.). Nestes a relao
estabelecida entre o usurio e o Poder Pblico no pode ser caracterizada como de
"consumo, diferentemente do que ocorre em relao aos servios cuja utilizao
determinada pela remunerao paga pelo usurio (como os de utilidade pblica).
8.4) FORMAS DE PRESTAO DE SERVIO PBLICO
112
Pode ser prestado de forma direta ou indireta.
A Administrao Pblica pode prestar diretamente servios pblicos. Neste caso, os
servios podem ser prestados centraIizadamente, pela prpria Administrao Direta, ou
descentraIizadamente, pelas entidades da Administrao ndireta. Podem,
alternativamente, os servios pblicos ser delegados a particulares, por meio de
celebrao de contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos. A prestao
de servios pblicos por particulares , tambm, modalidade de prestao
descentralizada.
Presta1$o direta do servi1o pblico a realizada pela Administrao PbIica,
Direta ou Indireta. Presta1$o indireta do servi1o pblico a realizada pelos particulares,
mediante delegao, mas modalidades concesso ou permisso de servios pblicos,
ambas obrigatoriamente precedidas de licitao.
possvel termos prestao desconcentrada centrali%ada (realizada por rgos
especficos integrantes da Administrao Direta) ou prestao desconcentrada
descentrali%ada (quando o servio realizado por setores ou departamentos,
especificamente criados para esse fim, integrantes da estrutura de uma entidade da
Administrao ndireta). A desconcentrao constitui-se em mera tcnica administrativa
que visa a tornar mais eficiente a execuo de determinada atribuio, uma vez que um
rgo especificamente designado para realiz-la.
Na prestao descentralizada do servio, esta ser sempre feita, mediante outorga
ou deIegao, por uma pessoa jurdica diferente daquela que representa a Administrao
Direta competente para a prestao (UF, Est, DF, Mun). Outorga h a criao por Iei, ou
autorizao legal para a instituio de uma entidade com personalidade jurdica prpria,
qual atribuda a titularidade da prestao daquele servio. Esta entidade pode ser uma
autarquia, uma empresa pblica, uma sociedade de economia mista ou uma fundao
pblica. Delegao passa-se ao particular no integrante da Administrao Pblica, a
qual, pode se dar por concesso, permisso ou autorizao para prestao do servio, via
contrato ( classificada como prestao indireta).
8.4.1) DeIegao de servio pbIico
Pode acontecer via concess$o de servio, permiss$o de servio ou autori%a1$o de
servio.
+6 Honcess$o de servi1os pblicos (no ser tratado sobre a concesso de bens
pblicos)
Encontra-se duas modalidades: a) comum prevista na lei 8987/95; b)
especiaI/Parceria PbIico Privada lei 11079/2004.
+(>6 Honcess$o comum trata-se de uma deIegao de servio pblico (trata-se
de transferncia da e3ecuo do servio pbIico pelo poder concedente).
Poder concedente art. 2 da lei o ente da Administrao Pblica (ente poltico)
que tem o poder no seu rol de competncia. 5o se &a% concess$o 3 pessoa &sica s se
113
aceita pessoa 1urdica ou cons8rcio de empresas (reunio de pessoas jurdicas). O
instrumento da concesso o contrato se contrato, deve ter licitao pblica
(modalidade concorrnciaB se estiver no Plano Nacional de Desestatizao, poder ser por
concorrncia ou leilo, ex.: telefonia). A concorrncia da Lei 8987 no segue a regra da
concorrncia da Lei 8666 fase de 2abilitao vem depois da fase de 1ulgamento.
Tal contrato depende de prvia autorizao IegisIativa (a lei deve definir tal
concesso). Se contrato administrativo, deve ter prazo determinado.
01.07.2009
Celebrado o contrato, como ser &eita a remunera1$o nessa concess$o R.: A regra
geral feita por tarifa do usurio. Tal teoria seguir uma poltica tarifria que ser
observada no momento da licitao. A lei diz que possvel (exceo) a cobrana de
receitas aIternativas (depende de previso contratual), ex.: outdoors comerciais em
nibus do transporte coletivo.
possvel (facultativo) que o ente pblico arque com parte das despesas deste
contrato por meio de recursos pbIicos (na concesso pblica especial o recurso pblico
obrigatrio).
possvel a e-tin1$o desse contrato por: a) advento do seu prazo; b) bem como
pela sua resciso (a Administrao pode unilateralmente rescindir por b.1) razes de
interesse pblico encampa1$o necessitando de autorizao legislativa). Se a
Administrao causar prejuzo, dever indenizar a concessionria (art. 36 e s.s. da Lei
8987/95); b.2) Pode a Administrao extinguir o contrato por descumprimento de clusula
contratual pelo contratado caducidadeB c) h ainda a via judiciaI quando o contratado
que no tem mais interesse na concesso; d) por modo amigveI; e) e tambm de pIeno
direito por situao estranha vontade das partes.; f) existindo ilegalidade" pode haver
a extino por anuIao.
O particular, ao reclamar de um servio que est sob concesso pblica, poder se
queixar diretamente com a concessionria. E isso assim, pois em contrato de concesso,
a empresa privada presta o servio por sua conta e risco. Desta feita, no contrato de
concesso, onde h uma pessoa jurdica de direito privado prestando o servio, a
responsabilidade civil ser a do art. 37, pargrafo 6, da CF responsabiIidade objetiva
(da concessionria perante o usurio). Mas o Estado pode ser chamado a se
responsabilizar de forma subsidiria por este prejuzo.
+(@6 Honcess$o especial no deixa de ser uma concesso. Fala-se de PPP
parceria pbIico privada. Nada mais do que um contrato do Estado com o parceiro
privado. O Estado quer buscar na iniciativa privada o financiamento/investimento privado
para suas finalidades. A lei que trata das PPP's as dividiu em duas espcies: a)
concesso especiaI patrocinada uma concesso comum, havendo tarifa de usurio e
obrigatoriamente a presena do recurso pblico (na concesso comum tal recurso uma
faculdade); b) concesso especiaI administrativa a Administrao que a usuria
do servio. Ex.: presdio no Brasil a Administrao a usuria do servio de forma
indireta quando contrata a construo de um presdio (quem utiliza diretamente o preso).
Existe financiamento/investimento privado, mas o Estado arca tambm com uma parte do
114
investimento. Na PPP, Estado e parceiro privado compartiIharam os riscos do negcio.
Alm da tarifa do usurio h os recursos pblicos que podem ser pagos de vrias
maneiras: transferindo direitos, bens pblicos, sempre abatendo o valor do financiamento
o que se chama de pIuraIidade compensatria. A formalizao dessa concesso ser
igual da concesso comum.
Vedaes: a) no pode ter valor menor de 20 milhes de reais (PPP patrocinada);
b) o contrato no pode ser inferior a 5 anos e nem superior a 35 anos(PPP patrocinada); c)
o contrato de PPP precisa ter, pelo menos 2 objetos/ elementos - &ornecimento de obra ou
de servi1oB havendo apenas um elemento, no haver contrato de PPP (PPP
Administrativa apenas prestao de servios).
Concesso LegisIao Objeto Fontes de
arrecadao
COMUM 8987/91 Obras e servios Cobrana de
tari&a dos
usurios.
At 20 milhes de
reais: concesso
comum.
PATROCNADA 11079/2004, art.
2
Obras e servios H duas fontes de
arrecadao: 1)
cobran1a de
tari&as dos
usuriosB 2) o
parceiro privado
receber do
parceiro pblico
uma
contraprestao
financeira I o
poder pblico
bancar um
percentual desta
obra. Alm de
receber esta
contraprestao
do poder pblico,
o parceiro privado
poder cobrar
tarifa dos
usurios. Gimite
temporal= Para
celebrar uma
PPP, h um prazo
115
mn de 5 e mx
de 35 anos.
Gimite quanto ao
objeto= no pode
ter PPP para
fornecimento
nico de mo-de-
obra.
Acima de 20
milhes de reais
PPP patrocinada.
ADMNSTRATVA Lei 11079/2004,
art.2
,# sobre
servi1os.
Hontrapresta1$o
&inanceira"
apenas.
/6 Permiss$o de servi1o pblico
Aplica-se permisso as regras da concesso pblica. Estamos falando de
permisso de servio feita por contrato administrativo. A permisso de uso de bem
feita por ato unilateral.
Trata-se da delegao de servio pblico feita pelo poder concedente pessoa
fsica ou jurdica (diferente da concesso).
Ela formalizada por contrato administrativo. Ela nasceu inicialmente para ser ato
unilateral. Com o advento da lei 8987, traz a forma por contrato. CABM no concorda com
isso. O BC" entende que permisso e concesso de servio tm a natureza jurdica
contratual! Como contrato, depender antes de licitao no precisa ter uma
modalidade especfica.
Tal contrato precrio apesar de ter prazo determinado, ele poder ser retomado
a qualquer tempo pelo o Estado.
A permisso no precisa de autorizao IegisIativa para a sua formalizao.
No mais, aplica-se no que couber as disposies da concesso.
CONCESSO PERMISSO
116
S cabe pessoa jurdica ou
consrcio de empresa
Cabe pessoa fsica ou jurdica
S cabe a modalidade licitatria
concorrncia
Qualquer modalidade licitatria
Precisa de autorizao legislativa No precisa de autorizao legislativa
Deve cumprir o prazo da concesso.
por prazo determinado mas no
precrio.
Vnculo precrio, podendo ser
retomado a qualquer tempo
H6 +utori%a1$o de servi1o pblico
exceo. Deve-se escolher as outras modalidades vistas acima. S se utiliza a
autorizao para pequenos servios ou situaes urgentes, exs.: servio de taxi, servio
de despachante.
Ela feita por ato uniIateraI a Administrao concede a quem quiser. Tal ato
unilateral discricionrio de acordo com a convenincia e oportunidade. tambm
precrio pode ser retomado a qualquer tempo sem a obrigao de indenizar.
A doutrina diz que, no que couber, segue-se o que foi dito na concesso.
No h previso legal expressa sobre a autorizao de servio.
OBS.: Honsequncias da e-tin1$o da concess$o ou permiss$o - so duas:
Reassuno a retomada da execuo do servio pelo Poder Pblico,
uma vez extinta a concesso, seja por que motivo for. O pressuposto para a
reassuno que a concesso tenha sido extinta.
Reverso a passagem para o patrimnio pblico dos bens utilizados
durante a concesso a partir de seu encerramento. Os bens considerados
essenciais para a manuteno do servio sero revertidos Administrao
Pblica (ou seja, no sero todos os bens que sero revertidos). Arts. 18, X,
e, 23, X, da lei a lista de bens reversveis, que ao trmino da concesso
iro reverter para a Administrao, dever ser estabelecida no momento da
publicao do edital de licitao, bem como ser repetida no momento em que
o contrato for celebrado.
117
9) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A atuao Estatal impositiva, logo, a responsabilidade civil do Estado mais
abrangente do que a responsabilidade civil das relaes privadas.
9.1) EVOLUO
Juma primeira &ase, existia a teoria da irresponsabiIidade do Estado nessa
poca, havia a figura do monarca que ditava a verdade (Estados autoritrios). Juma
segunda &ase, o Estado passa a ser sujeito responsveI em situaes especficas (e
no em situaes amplas). No era em quaisquer circunstncias que o Estado aparecia
como sujeito responsvel. O Brasil adota a teoria subjetiva com o CCB1916. Percebe-se
com os momentos que a vtima passa a ter mais proteo.
TEORIA SUBJETIVA
S se fala em tal tipo de responsabilidade na prtica de condutas iIcitas.
Elementos= a) conduta do 'stadoB b) e-istncia de danoB c) ne-o causal
entre aquela conduta e este danoB d) culpa ou dolo do agente( Faltando
qualquer um desses elementos, no haver responsabilidade do Estado.
A vtima tinha uma tarefa difcil em indicar o agente pblico culpado.
Assim, a responsabilidade sai da culpa ou dolo do agente e passa cuIpa
do servio (teoria francesa chamada de &aute du service) a vtima no
precisava mais demonstrar o agente e simplesmente apontar a falta do
servio ou sua ineficincia. No /rasil, ela chamada de cuIpa annima.
Num outro momento, evolui-se para a responsabiIidade objetiva.
TEORIA OBJETIVA
Prevista desde a CF de 1946 e a regra geral at os dias de hoje. Ela
usada tanto conduta Icita como na conduta iIcita. Elementos: a) condutaB
b) danoB c) ne-o de causalidade( 5o h dolo ou culpaV Pode:se e-cluir a
responsabilidade objetiva R.: h duas teorias para excluir tal
responsabilidade que se ver fora do quadro (:P)
Teoria do risco integraI a responsabilidade objetiva no pode ser excluda.
118
Teoria do risco administrativa h excludentes adotada no Urasil. Exceo:
Adota-se a teoria do risco integral em 3 situaes: a) material blico, b) dano ambiental, c)
dano radioativo. A excluso da responsabilidade no Brasil (teoria do risco administrativo)
a comprovao da ausncia de um dos elementos do quadro. Haso &ortuito" &or1a maior e
culpa e-clusiva da vtima so exempIos de excIuso da responsabiIidade do Estado
mas se a ausncia de tais elementos da responsabilidade puder ser comprovada de outra
forma, tambm poder ser excluda a responsabilidade do Estado.
Hulpa concorrente da vtima no h excIuso da responsabiIidade, mas o valor
da indenizao dos prejuzos deve ser reduzido.
9.2) ART. 37, 6, DA CF
A responsabilidade civil hoje do Brasil est prevista em tal artigo.
Fala-se na responsabilidade civil extracontratuaI no tem contrato, no h
vnculo jurdico (se tiver contrato, aplica-se a lei 8666/93).
O artigo fala em pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias,
fundaes pblicas de direito pblico) e em pessoa jurdica de direito privado prestadora
de servio pblico (empresas pblicas, SEM, concessionrias, permissionrias etc.).
Se a vtima ajuza uma ao em face do Estado e este responde por ato de um
agente seu, h a chamada responsabiIidade primria. Haver a responsabiIidade
subsidiria quando o Estado responde por ato de agente que no seu diretamente/de
outra pessoa (quando o ente estatal chamado a ser responsabilizado quando a pessoa
jurdica no tiver condies de arcar com a responsabilidade). A diferena deste ltimo tipo
de responsabilidade com a responsabilidade solidria que naquela h uma ordem de
preferncia; nesta (na solidria) no h uma ordem para se responsabilizar.
Nossa jurisprudncia aceita os dois tipos de responsabilidade (objetiva e subjetiva).
Entende a jurisprudncia que quando houver uma ao do Estado (conduta comissiva),
a responsabilidade ser objetiva. Quando houver uma omisso do Estado (conduta
omissiva tinha o dever de agir e no agiu), a responsabilidade ser subjetiva( Princpio
da reserva do possveI dentro do que possvel, o servio ser prestado. O Estado
fugindo deste padro e causou um dano que era evitvel, ele ter responsabilidade.
Nossa jurisprudncia fala hoje em situa19es de risco maiores do que a necessrias
geradas pelo Estado se ele gera a situao de risco, trata-se de ao (logo,
responsabilidade objetiva). Ex.: Estado pe 50 presos numa cela onde s cabia 10 o
Estado cria uma situao de risco maior do que a necessria.
Para pensar em responsabilidade civil, precisa-se de um dano jurdico leso a
um direito; sem este, no h que se falar em responsabilidade civil. Tal dano deve ser
certo (determinado ou determinvel). Especialmente na conduta lcita" o dano, alm de
jurdico e certo, precisar tambm ser especiaI o que tem vtima
determinada/particuIarizada. O dano precisa ser tambm anormaI (ex.: poeira da obra
que no acaba mais j dura mais de 20 anos).
119
A vtima ajuizar a ao (pela jurisprudncia do BCD) em face do Estado
<responsabilidade objetiva6 ou tambm em face do agente (ele s responde se agir com
culpa ou dolo), mas, nesse ltimo caso, falar-se- em responsabilidade subjetiva( O BC"
entende que a vtima deve ajuizar a ao somente em face do Estado no podendo
ser interposta em face do agente.
Se o Estado for condenado a condenar a vtima por culpa de seu agente, o Estado
poder ajuizar ao em face do agente em razo de direito de regresso somente quando
ele agir com culpa ou dolo (tem como base a teoria subjetiva6( OBS.: Os administrativistas
entendem que no cabe denunciao da Iide neste caso, pois se trata se dois tipos de
responsabilidade (vtima x Estado x agente, havendo dois fatos distintos). 'sta no a
posi1$o do BCD (para este tribunal cabe a denunciao da lide; ela aconselhvel, sendo
uma deciso do Estado em denunciar a lide ou no. Se no quiser denunciar, no perde o
direito de regresso).
LEI 8429/1992 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
INTRODUO
A Lei 8429/92, cuida dos atos de improbidade praticados por agente pblico,
servidor ou no, contra o Poder Pblico nas trs esferas de Governo.
Doralidade administrativa e probidade administrativa a rigor, pode-se dizer que
so expresses que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam
com a idia de honestidade na Administrao Pblica. Quando se exige probidade ou
moralidade administrativa, isso significa que no basta a legalidade formal, restrita, da
atuao administrativa, com observncia da lei; preciso tambm a observncia de
princpios ticos, de lealdade, de boa-f, de regras que assegurem a boa administrao e
a disciplina interna na Administrao Pblica.
A improbidade administrativa, como ato ilcito, vem sendo prevista no direito positivo
brasileiro desde longa data, para os agentes polticos" enquadrando-se como crime de
responsabilidade. Para os servidores pblicos, em geral, a legislao no falava em
improbidade, mas se referia a enriquecimento ilcito no e-erccio do cargo ou &un1$o. O
mesmo no ocorreu com a leso moralidade possui previso constitucional apenas a
partir da CF de 1988. Vale dizer: quando se quis mencionar o princpio, falou-se em
moraIidade (art. 37, caput) e, no mesmo dispositivo, quando se quis mencionar a Ieso
moraIidade administrativa, falou-se em improbidade (art. 37, pargrafo 4). A leso
probidade administrativa aparece como ato ilcito no art. 85, V, entre os crimes de
responsabilidade do Presidente da Repblica, e como causa de perda ou suspenso dos
direitos polticos mo art. 15, V.
A incluso do princpio da moralidade administrativa na CF foi um reflexo da
preocupao com a tica na Administrao Pblica e com o combate corrupo e
impunidade no setor pblico. At ento, a improbidade administrativa constitua infrao
prevista e definida apenas para os agentes polticos. Para os demais, punia-se apenas o
enriquecimento ilcito no exerccio do cargo. Hom a inser1$o do princpio da moralidade na
Honstitui1$o" a e-igncia de moralidade estendeu:se a toda a +dministra1$o Pblica" e a
improbidade ganhou abrangncia maior" porque passou a ser prevista e sancionada com
120
rigor para todas as categorias de servidores pblicos e a abranger in&ra19es outras que
n$o apenas o enriquecimento ilcito(
A insero do princpio da moralidade na CF/88 coerente com a evoluo do
princpio da legalidade ocorrida no sistema jurdico de outros pases, inclusive no Brasil,
levando instituio do Estado Democrtico de Direito (art. 1). +mpliou:se o princpio da
legalidade, que passou a abranger valores outros" como os da ra%oabilidade" boa:&"
moralidade" economicidade e tantos outros hoje consagrados na doutrina" na
jurisprudncia e mesmo em regras e-pressas na H) e em normas in&raconstitucionais(
Hoje possvel falar em IegaIidade restrita, significando exigncia de lei, em
sentido formal, para a prtica de determinados atos, em especial os que restringem
direitos do cidado, tal como decorre do art. 5, , da CF.
Tambm possvel falar em IegaIidade em sentido ampIo, para abranger no s a
obedincia lei, mas tambm a observncia dos princpios e valores que esto na base do
ordenamento jurdico.
Comparando moralidade e probidade, pode-se afirmar que, como princpios"
significam praticamente a mesma coisa (mesmo que algumas leis faam referncia as
duas de forma separada). No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilcito,
como infrao sancionada pelo ordenamento jurdico, deixa de haver sinonmia entre as
expresses improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e
muito mais preciso, que abrange no s atos desonestos ou imorais, mas tambm e
principalmente atos ilegais. Na lei 8429/92, a leso moralidade administrativa apenas
uma das inmeras hipteses de improbidade previstos em lei.
Concluindo: a legalidade estrita no se confunde com a moralidade e a honestidade,
porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito)
abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princpios e valores consagrados
pelo ordenamento jurdico; como princpios, os da moralidade e probidade se confundem;
como in&ra1$o, a improbidade mais ampla do que a moralidade, porque a leso ao
princpio da moralidade constitui uma das hipteses de atos de improbidade definidos em
lei.
UAD LAMMGOS BULOS Improbidade administrativa a espcie qualificada
de imoralidade que equivale a um reclamo contra a ineficincia, a corrupo, a
desonestidade, o desrespeito coisa pblica, o enriquecimento ilcito, a m-f, que
descredibilizam as instituies governamentais do Estado.
COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
EM FUNO DA NATUREZA DO ILCITO E DA SANO CVEL
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
121
O art. 37, pargrafo 3 da CF de 1988 prev lei que estabelea a forma e gradao
das medidas previstas no dispositivo. No exige lei federal, o que obriga o intrprete a
procurar soluo nas normas constitucionais que fazem a distribuio de competncias
entre as trs esferas de governo, para concluir se se trata de competncia privativa da
Unio ou de competncia concorrente.
O ato de improbidade, em si, no constitui crime, mas pode corresponder
tambm a um crime definido em Iei. As sanes indicadas no art. 37, pargrafo 4, da
CF no tm a natureza de sanes penais, porque, se tivessem, no se justificaria a
ressalva contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicao das medidas
sancionatrias nele indicadas sem preju%o da a1$o penal cabvel!( ,e o ato de
improbidade corresponder tambm a um crime" a apurao da improbidade peIa ao
cabveI ser concomitante com o processo penaI.
Alm disso, o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor
pblico, corresponde tambm a um ilcito administrativo j previsto na legislao
estatutria de cada ente da federao, o que obriga a autoridade administrativa,
competente a instaurar o procedimento adequado para apurao de responsabilidade. No
entanto, as penalidades cabveis na esfera administrativa so apenas as previstas nos
Estatutos dos Servidores. No pode especificamente ser aplicada a pena de suspenso
dos direitos polticos, por atingir direito fundamental, de natureza poltica, que escapa
competncia puramente administrativa. 5o se pode enquadrar a improbidade
administrativa como iIcito administrativo, ainda que possa ter tambm essa
natureza, quando praticado por servidor pbIico.
A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional est a indicar que a
improbidade administrativa, embora possa ter conseqncias na esfera criminal, com a
concomitante instaurao de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa
(com a perda de funo pblica e instaurao de processo administrativo concomitante)
caracteriza um iIcito de natureza civiI e poItica, porque pode implicar a suspenso dos
direitos polticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao
errio.
Suspenso dos direitos polticos os direitos polticos esto assegurados no ttulo
da CF. S podem ser suspensos ou perdidos nos casos expressos no art. 15, entre os
quais est prevista a improbidade administrativa" nos termos do art( CL" pargra&o \?!.
Seria inconcebvel que cada Estado ou cada Municpio pudesse legislar a respeito ou
aplicar sano dessa natureza, mediante processo administrativo trata-se de matria de
direito eleitoral, de competncia privativa da Unio.
ndisponibilidade dos bens afeta atributo inerente ao prprio direito de propriedade
(previso, tambm, constitucional). Trata-se de matria tambm de competncia privativa
da Unio, conforme previsto no mesmo art. 22, , da CF. Constitui sano de natureza civil.
Perda da funo pblica o fato de estar prevista a perda da funo pblica entre
as sanes cabveis em caso de improbidade administrativa, no suficiente para
concIuir que se trata de sano administrativa para punir um iIcito puramente
administrativo, apurveI em processo administrativo. Se assim o fosse, estaria frente
matria de competncia de cada ente da federao. sso, porm, no ocorre, da mesma
122
forma que no se pode afirmar que a perda do cargo prevista no art. 92, , do CP, seja
sano de natureza administrativa. A perda da funo pbIica, no caso, peIa gravidade
do ato de improbidade, inerente prpria suspenso dos direitos poIticos. Se uma
pessoa tem os direitos polticos suspensos por determinado perodo, ela deve perder
concomitantemente o direito de exercer uma funo de natureza pblica.
Refora a idia de natureza civil e poltica das medidas sancionatrias o fato de
poderem ser aplicadas a particulares, que no se enquadram no conceito de servidores ou
de agentes pblicos e sobre os quais a Administrao Pblica no poderia exercer poder
disciplinar.
Portanto, tratando-se de natureza de sanes de natureza civil e poltica, sua
aplicao escapa alada da Administrao Pblica, o que no impede seja instaurado
concomitantemente o processo administrativo para apurar a responsabilidade de
servidores envolvidos nos atos de improbidade e aplicar as penalidades previstas no
respectivo Estatuto dos Servidores.
Assim, tem-se que entender que a Lei 8429/92 de mbito nacionaI e, portanto,
obrigatria para todas as esferas de governo, quando define os sujeitos ativos, os atos de
improbidade, as penas cabveis, quando estabelece norma sobre o direito de
representao, quando prev ilcito penal e quando estabelece normas sobre prescrio
para propositura de ao judicial.
No entanto, alguns de seus dispositivos tratam de matria estritamente
administrativa, a respeito da qual cada ente da &edera1$o tem competncia privativa para
legislar. Esses dispositivos somente se aplicam na esfera federal, no se incluindo entre
as matrias de competncia concorrente previstas no artigo 24 da CF. Ex.: art. 13 da lei
impe a declarao de bens como requisito para a posse e o exerccio de agente pblico,
prevendo a pena de demisso a bem do servio pblico em caso de recusa.
QUEM PODE PRATICAR ATOS DE IMPROBIDADE
Seus dispositivos aplicam-se no apenas aos agentes pblicos, mas tambm
quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta.
Trata-se de conceito bastante amplo de agente pblico. Abrange todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato,
cargo, emprego ou funo nas entidades que figuram como sujeito passivo do ato de
improbidade administrativa. Engloba os servidores e empregados pblicos, os membros de
Poderes, os agentes polticos etc. OBS.: O BC" entendia (e entendeu por muito tempo)
que a Iei 8429/92 no se apIica a todos os agentes poIticos no se aplica aos
agentes polticos su1eitos ao regime de crime de responsabilidade. Entendeu o BC"
que os agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade,
no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8429/92, mas apenas por
crime de responsabilidade em ao que somente pode ser proposta perante o STF nos
termos do art. 102, " c" da CF.
SUJEITOS PASSIVOS
Quanto aos sujeitos passivos (vtimas diretas) dos atos de improbidade
administrativa, podem ser:
123
Administrao Pblica Direta e ndireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do DF e dos Municpios;
Empresa incorporada ao patrimnio pblico e entidade para cuja criao ou
custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio
ou da receita anual;
Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio,
de rgo pblico, bem como aquelas para cuja criao ou custeio o errio
haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita
anual, limitando-se, nesses casos, a sano patrimonial repercusso do
ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
SANES
A lei estabelece sanes de natureza administrativa (perda da funo da funo
pblica, proibio de contratar com o Poder Pblico), civiI (indisponibilidade dos bens,
ressarcimento ao errio, multa civil) e poItica (suspenso dos direitos polticos).
OBS.: No cuida de sanes penais (o nico crime previsto na Lei, em seu art. 19
a representa1$o por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro bene&icirio"
quando o autor da denncia o sabe inocente6.
As penalidades previstas na Lei 8429/92 so apIicadas independentemente de
outras sanes, previstas em outras leis. Muitos dos atos descritos como atos de
improbidade administrativa na Lei 8429/92 coincidem com tipos penais, ou seja,
constituem crimes, previstos nas leis penais, devendo o agente responder pela lei 8429/92
e processo criminal.
O objeto da ao de improbidade administrativa a punio do agente, no a
anulao do ato ou contrato. Para esse fim anulao do ato ou contrato devem ser
utilizadas as vias apropriadas, como a ao popular, a ao civil pblica etc.
A lei 8429/92 classifica os atos de improbidade administrativa em trs grandes
grupos:
+tos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilcito
(art. -+/ I auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do
exerccio de cargo, mandato, emprego ou atividade pblicos. A prtica de
atos dessa natureza acarreta alm das sanes penais, civis e
administrativas:
o a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimnio;
o o ressarcimento integral do dano, quando houver,
124
o a perda da funo pblica,
o a suspenso dos direitos polticos durante 8 a 10 anos,
o o pagamento de multa civil de at 3 vezes o valor do acrscimo
patrimonial e,
o proibio de contratar com o poder pblico pelo prazo de 10 anos.
+tos de improbidade administrativa que causam pre1u7o ao er$rio (art. ,F/
I qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseja perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou
haveres do Poder Pblico. ndependentemente das sanes penais, civis e
administrativas, acarretar (as sanes so menos gravosas do que as de
cima mostradas):
o a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimnio,
se houver
o o ressarcimento integral do dano, quando houver,
o a perda da funo pblica,
o a suspenso dos direitos polticos durante 5 a 8 anos,
o o pagamento de multa civil de at 2 vezes o valor do acrscimo
patrimonial e,
o proibio de contratar com o poder pblico pelo prazo de 5 anos.
+tos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da
Administrao Pblica (art. ,,/ I qualquer ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies.
ndependentemente das sanes penais, civis e administrativas, sujeitar a:
o Ressarcimento integral do dano, se houver,
o Perda da funo pblica,
o Suspenso dos direitos polticos por um perodo de 3 a 5 anos,
o Pagamento de multa civil de at 100 vezes o vaIor da remunerao
percebida pelo agente e,
o Proibio de contratar com o Poder Pblico pelo prazo de 3 anos.
OBS.1: Dos trs dispositivos que definem os atos de improbidade, somente o artigo
10 fala em ao ou omisso, doIosa ou cuIposa. Para MARA SYLVA D PETRO difcil
dizer se foi intencional essa exigncia de dolo ou culpa apenas com relao a esse tipo de
125
ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei (ela
acha que foi uma falha, no havendo razo que justifique essa diversidade de tratamento).
OBS.2: A apIicao das sanes legais, em qualquer das hipteses, independe
da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pbIico e da aprovao ou rejeio das
contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
REPRESENTAO AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
Em homenagem aos princpios constitucionais da moralidade e da publicidade, a Lei
8429/92 permite que qualquer pessoa represente autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica de
ato de improbidade.
PROCESSO DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O MP legitimado para ingressar com ao cauteIar parar requerer o seqestro de
bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dando ao
patrimnio, podendo o pedido incluir, quando for o caso, a investigao, o exame e o
bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no
exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
A ao principal seguir o rito ordinrio e pode ser proposta peIo MP ou peIa
pessoa jurdica interessada, dentro de 30 dias da efetivao da medida cautelar (se
houver). vedada a transao, acordo ou conciIiao nas aes por atos de
improbidade administrativa
Vem se firmando o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir
os atos de improbidade tem a natureza de ao civiI pbIica, sendo-lhe cabvel, no que
no contrariar disposies especficas da lei de improbidade, a Lei 7347/95. sob essa
forma que o MP tem proposto as aes de improbidade administrativa, com aceitao pela
jurisprudncia.
A perda da funo pbIica e a suspenso dos direitos poIticos s se efetivam
com o trnsito em juIgado da sentena condenatria. A autoridade judicial ou
administrativa competente poder, todavia, determinar o afastamento temporrio do
agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao,
quando a medida se fizer necessria instruo processual.
As aes destinadas aplicao das sanes prescrevem em at 5 anos ap#s o
trmino do e-erccio de mandato" de cargo em comiss$o ou de &un1$o de con&ian1a e, em
se tratando de exercente de cargo efetivo ou emprego, no prazo prescricional previsto para
faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico. As aes civis de
ressarcimento ao errio so imprescritveis, nos termos do art. 37, pargrafo 5 da CF.
COMPETNCIA PARA O JULGAMENTO
126
Quanto competncia para o julgamento de ao de improbidade administrativa
envolvendo ato de autoridade pblica que seja detentora de foro especial por prerrogativa
de funo, constitucionalmente fixado, entendimento sedimentado do BC" que a
prerrogativa de foro somente invocveI nos procedimentos de carter penaI, no
se estendendo s aes de natureza cveI (NQ 1202-5). Para a corte suprema, a lista
de suas competncias originrias constitui rol exaustivo.
Entretanto, a Iei 10628/2002 pretendeu modificar essa situao, dispondo que a
ao de improbidade, de que trata a lei S\@T7T@" deveria ser proposta perante o tribunal
competente para processar e julgar criminalmente o &uncionrio ou autoridade na hip#tese
de prerrogativa de &oro em ra%$o do e-erccio de &un1$o pblica (CPP art. 84, pargrafo
2).
Disps ainda, que a competncia especial por &oro por prerrogativa de &un1$o"
relativa a atos administrativos do agente" prevaleceria mesmo que o inqurito ou a a1$o
judicial &ossem iniciados ap#s a cessa1$o do e-erccio da &un1$o pblica (art. 84,
pargrafo 1 e 2 , do CPP).
Essas duas regras trazidas peIa Lei 10628/2002 foram decIaradas
inconstitucionais peIo BC" no juIgamento das ADI 2797 e ADI 2860. Fundamentaram
que "a ao de improbidade administrativa de natureza civil, conforme se depreende do
pargrafo 4 do art. 37, e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento
de aes civis, por ato de ofcio, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal
o seria.
127