HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO

Rachel Herdy
*
herdy@puc-rio.br
RESUMO Jrgen Habermas conta-nos que fora inuenciado pelo
pragmatismo em trs domnios de seu desenvolvimento intelectual: na
epistemologia, na teoria social e na teoria poltica. Neste ensaio, gostaria de
acrescentar mais um domnio do desenvolvimento intelectual de Habermas
no qual igualmente se poderia supor a inuncia do pragmatismo: a losoa
do direito. A exposio ser desenvolvida em duas partes. Na primeira,
focalizarei especicamente as contribuies epistemolgicas de Charles S.
Peirce, pois neste autor que Habermas foi buscar a base de sua teoria da
racionalidade comunicativa. Na segunda, tecerei algumas consideraes
sobre as inuncias de Peirce na teoria discursivo-procedimental do direito
de Habermas e apresentarei a proposta de Karl-Otto Apel como contraponto
heurstico. O tema a ser explorado a possibilidade de se enquadrar a
losoa do direito de Habermas na tradio do pragmatismo que descende
de Peirce. Certamente, a defesa de uma perspectiva losca realista no
plano da validade normativa coloca o quadro terico de ambos em linha de
continuidade e, ao mesmo tempo, em contraposio s propostas pragmatistas
recentes na epistemologia e no direito.
Palavras-chave Pragmatismo jurdico; Realismo losco; Charles S.
Peirce; Jrgen Habermas; Karl-Otto Apel.
ABSTRACT Jrgen Habermas tells us that he has been inuenced
by pragmatism in three areas of his intellectual development: epistemology,
* Pesquisadora Visitante (2008-2009), University of Miami School of Law; Doutoranda em Sociologia,
IUPERJ; e Professora Licenciada da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Artigo
recebido em jul. 2008 e aprovado em 27 fev. 2009.
KRITERION, Belo Horizonte, n 119, Jun./2009, p. 43-61.
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social theory, and political theory. In this essay I would like to include a
further area of Habermas intellectual development where one could likewise
suppose the inuence of pragmatism: the philosophy of Law. The presentation
will be divided in two sections. First, I will focus specically on Charles S.
Peirces epistemological contributions, as it is in this author that Habermas
has searched for the basis of his theory of communicative rationality. Second,
I will say something about Peirces inuences on Habermas discursive-
theoretical theory of Law, and present Karl-Otto Apels proposal as a
heuristic counterpoint. The theme here explored is the possibility of framing
Habermas philosophy of Law in the pragmatist tradition that descends from
Peirce. Certainly, the defense of a realist philosophical perspective in terms
of normative validity places their theoretical framework in continuity, while
at the same time, in conict with recent pragmatist proposals in epistemology
and the Law.
Keywords Legal Pragmatism; Philosophical Realism; Charles S.
Peirce; Jrgen Habermas; Karl-Otto Apel.
Em entrevista a Mithchell Aboulaa (2002), o lsofo alemo Jrgen
Habermas conta-nos que a inuncia do pragmatismo em seu desenvolvimento
intelectual se deu em trs domnios. Em primeiro lugar, na epistemologia, com
Charles Sanders Peirce; em segundo, na teoria social, com George-Herbert
Mead; e, em terceiro, na teoria poltica, com os estudos de John Dewey sobre a
Grande Comunidade. Habermas vislumbra no mais conhecido escrito sobre
poltica de Dewey, O pblico e seus problemas (1927), uma antecipao dos
argumentos expostos em sua tese de doutorado, A transformao estrutural
da esfera pblica (1962).
Neste ensaio, gostaramos de acrescentar mais um domnio do
desenvolvimento intelectual de Habermas no qual igualmente se poderia supor
a inuncia do pensamento pragmatista: a losoa do direito. Se grande parte
de sua produo intelectual tenha sido animada pelo esprito evolucionista
dos pragmatistas clssicos, como Peirce, Mead e Dewey, o que dizer de sua
aposta mais recente no campo da losoa do direito? No obstante a omisso
do autor a esse respeito, poder-se-ia dizer que a losoa do direito proposta
por Habermas no livro Entre fatos e normas: contribuies para uma teoria
do discurso do direito e da democracia (1996) a qual apresenta uma
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compreenso procedimentalista do direito, atribuindo a legitimidade jurdica
existncia de condies constitucionalmente asseguradas para a emergncia
de um poder comunicativo estaria ancorada no conceito de comunidade
de investigadores de Peirce? (CP, 5.407).
1
A questo que se coloca a seguinte: tendo como referncia a tradio
losca do pragmatismo clssico norte-americano, enquanto importante
ponto de inferncia do arcabouo terico habermasiano, qual relao se
poderia estabelecer entre os elementos distintivos daquela metodologia e as
categorias centrais de sua losoa do direito? Caso venhamos a dizer que
Habermas sim animado por um esprito pragmatista tambm no campo do
direito, como localizar o seu programa de pesquisa discursivo-procedimental
no quadro terico composto pelos principais projetos do pragmatismo jurdico
hoje, como o movimento Law and Economics, capitaneado por Richard
Posner (cf. 2007) ou a mais recente dmarche do neoclssico pragmatismo
jurdico de Susan Haack (2006)? E o que dizer, ainda, de sua relao com
os pragmatistas jurdicos da antiga tradio clssica, como Oliver Wendell
Holmes Jr.? Talvez possamos nos valer aqui de antemo da provocao do
velho lsofo pragmatista britnico Ferdinand Canning Scott Schiller (1906):
existem, na losoa, tantos pragmatismos quanto h pragmatistas que
assim se autointitulam. No mesmo sentido, o historiador americano Arthur
O. Lovejoy, em 1908, partindo da controvrsia sobre que tipo de losoa o
pragmatismo implica, na medida em que diversas doutrinas lgicas j haviam
sido unicadas sob o mesmo discurso, identica treze tipos logicamente
independentes. Poderamos sem inconsistncia aceitar qualquer um deles e
rejeitar todos os outros (LOVEJOY, 1963, p. 2). Segundo Lovejoy (1963, p.
29), o que o movimento assim comumente chamado mais precisa de uma
claricao de suas frmulas e a discriminao de certas ideias de pano de
fundo importantes e bem fundadas, com relao a certas outras ideias que so
bem fundadas, mas no so importantes; e outras que seriam importantes se
ao menos no fossem mal fundadas.
Da explica-se por que, para alguns, a tentativa de enquadrar a losoa do
direito de Habermas na abordagem pragmatista pode parecer estranha, sobretudo
quando se tem em mente a posio favorvel do lsofo alemo acerca dos
universais. A tradio do pragmatismo tem sido frequentemente associada a
opes epistemolgicas cticas, relativistas, irrealistas e irracionalistas. Nessa
esteira, o pragmatismo no demonstraria qualquer preocupao com questes
1 A referncia no formato CP, v.p refere-se aos Collected Papers de Charles Sanders Peirce, seguido pelo
volume da obra e, aps o ponto, o pargrafo onde se encontra a referncia.
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epistmicas em geral, como o tema da verdade. Contudo, tal estranhamento
pode ser afastado quando levamos em conta o fato de que o pragmatismo tem
sofrido um processo de vulgarizao em seu carter evolucionista, cientco
e realista. Para Haack (1998, p. 25), o grande responsvel por esse sequestro
intelectual do pragmatismo fora Richard Rorty, com o renascimento da
losoa pragmatista liderada por ele na dcada de 1970.
2
A exposio a seguir desenvolve-se em duas partes. Na primeira,
considerando-se os trs domnios intelectuais em que Habermas confessa ter
sido inuenciado pelo esprito do pragmatismo, focalizaremos especicamente
as contribuies epistemolgicas de Charles Sanders Peirce (1839-1914), pois
na semitica deste autor que Habermas vai buscar a base da sua teoria da
racionalidade comunicativa que orienta todas as suas posteriores intervenes.
Na segunda, teceremos algumas consideraes sobre as inuncias do
pragmatismo de Peirce em sua teoria discursivo-procedimental do direito.
Apresentaremos a proposta pragmatista de Karl-Otto Apel como contraponto
heurstico. As contribuies de Habermas e Apel para a losoa do direito,
embora ambas descendam da epistemologia pragmatista de Peirce, divergem
no tocante a pontos cruciais. O tema a ser explorado a possibilidade de
se enquadrar a losoa do direito de Habermas na tradio crtico-realista
do pragmatismo que descende de Peirce, em franca oposio s demais
abordagens pragmatistas que hoje presenciamos no campo do direito.
3
1
A agenda de pesquisa de Peirce abriu um novo horizonte para as
investigaes epistemolgicas de Habermas. Foi o tratamento semitico-
pragmatista do signicado, inaugurado por Peirce, quando aplicado ao tema
epistemolgico da verdade, postulando a intersubjetividade como critrio
de signicao, que permitiu a Habermas propor sua teoria da racionalidade
2 Schiller e James, na verdade, podem ser vislumbrados como os precursores de uma verso antirrealista
na histria do pragmatismo. Schiller, por todos, pode ser considerado o precursor primeiro deste
movimento, ao protagonizar uma viso literria da filosofia do pragmatismo sob o nome de humanismo.
Em The Neglected Argument for the Reality of God (1908), Peirce conta-nos, em aluso aos trabalhos
de Schiller, Studies in Humanism (1907), e James, The Will to Believe (1899): It seems to me a pity that Mr.
Schiller and the pragmatists of today should allow a philosophy so instinct with life to become infected with
the seeds of death in such notions as that of the unreality of all ideas of infinity and that of the mutability of
truth, and in such confusing notions of thought as that of active willing (willing to control thought, to doubt,
and to weigh reasons) with willing not to exert the will (willing to believe) (CP, 6.485).
3 Para uma melhor compreenso do que vem a ser a abordagem do realismo-crtico no pragmatismo de
Peirce, cf. APEL, Karl-Otto. Charles Sanders Peirce: from Pragmatism to Pragmaticism. Amherst: Humanity
Books, Prometheus Books, 1995.
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HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO
comunicativa. O novo horizonte descortinado por Peirce permitiu que
Habermas, por um lado, formulasse uma teoria do conhecimento capaz de
salvar os insights de Kant sobre a razo humana embora a tenha colocado
denitivamente sob novas bases; por outro, o veio evolucionista de Peirce
tambm franqueou a Habermas conectar a sua teoria crtica da sociedade com
o modelo evolucionista de Charles Darwin e, posteriormente, a psicologia do
desenvolvimento de Jean Piaget e Lawrence Kohlberg. Tanto Peirce quanto
Habermas veem no progresso cientco e no desenvolvimento da racionalidade
humana um genuno processo evolutivo de aprendizado da espcie, direcionado
sempre para a verdade e o conhecimento real sobre o universo. Peirce oferecia
a Habermas, acima de tudo, a possibilidade de um encontro intelectual entre
as correntes alems e anglo-saxnicas da losoa moderna.
A partir do sculo XX, os ataques losoa cartesiana centrada na ideia
de um sujeito com conhecimento intuitivo passaram a se articular em torno
de dois grandes movimentos que tm suas origens no pragmatismo de Peirce
arma Habermas (1981): o behaviorismo da psicologia social de George-
Herbert Mead; e a teoria dos atos de fala da losoa analtica da linguagem
de John L. Austin. Apesar de suas origens comuns no pragmatismo de Charles
Sanders Peirce, essas duas abordagens crtica do conhecimento centrado no
sujeito percorreram caminhos separados e tiveram, em suas formas radicais,
desenvolvimento independente entre si (1981, p. 3). Habermas, no curso de
seu desenvolvimento intelectual, toma emprestados conceitos centrais (como a
noo psicolgica de adoo ideal de papis e a teoria dos atos performativos)
desses dois movimentos paralelos que descendem de Peirce para a elaborao de
sua tica do discurso [discourse ethics]. Ambos defendem uma epistemologia
pragmatista em que o processo cognitivo assumido como sendo discursivo
em todas as etapas. Desse modo, no pode haver conhecimento intuitivo,
como prescrevia Descartes; isto , conhecimento que no tenha sido mediado
por um conhecimento prvio. No h princpios fundamentais ou ltimos que
possam servir de base para o raciocnio, pois este se d sempre em cadeia,
sendo impossvel encontrar o incio e o m de sua linha de continuidade
(1968, p. 97).
O primeiro trabalho de Habermas sobre a epistemologia de Peirce
fora elaborado em 1963, por ocasio de uma palestra proferida pelo autor
em Heidelberg. Logo depois, ao publicar Conhecimento e interesse (1968),
Habermas dedica-se a escrever um captulo sobre Peirce e outro sobre a crtica
do pragmatismo teoria do signicado. Na oportunidade, o autor assevera
que o primeiro lsofo moderno a postular uma dimenso autorreexiva para
a losoa da cincia fora Charles Sanders Peirce. Habermas assinala que
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aquilo que distingue Peirce dos demais o entendimento de que a misso
da metodologia no claricar a estrutura lgica de teorias cientcas, como
pretendia o positivismo lgico, mas a lgica do procedimento mediante o
qual podemos obter teorias cientcas (1968, p. 91). Da resulta que o sentido
da experincia do progresso cientco apropriado por Peirce de maneira
inovadora: o pragmatismo peirciano sublinha a estrutura de todo raciocnio
que se pretende cientco o seu signicado formal (ou procedimental),
em oposio s abordagens metodolgicas de tipo semntico, focalizadas na
dimenso substancial do signicado de uma proposio cientca qualquer.
A partir de Peirce, ns denominamos que uma informao cientca se
e somente se um consenso permanente e no forado pode ser obtido com
relao sua validade. Este consenso no precisa ser denitivo, mas deve ter
o acordo denido como seu objetivo (1968, p. 91).
Da arquitetura losca de Peirce, Habermas extrai um conceito-guia
fundamental: a ideia de uma Opinio Final a ser alcanada por meio de
um acordo indenido e no forado de uma comunidade de investigadores
ampliada idealmente no tempo e no espao. O conceito-guia de Opinio
Final como resultado de uma investigao ampla da comunidade de
investigadores encontra-se ligado, por sua vez, aos conceitos de realidade
e verdade para Peirce:
O real, portanto, aquilo em que, mais cedo ou mais tarde, a informao e a
racionalidade acabaro denitivamente resultando, e que, portanto, independente
da minha e da sua vontade. Portanto, a origem mesma do conceito de realidade mostra
que este conceito implica essencialmente a noo de uma comunidade sem limites
denidos e capaz de um indenido aumento do conhecimento (CP, 5.311).
Dentro do paradigma epistemolgico que emerge do giro pragmatista-
semitico, os temas da verdade e da realidade de um signo qualquer passam
a no depender de sua correspondncia direta a um objeto externo, mas de sua
correspondncia ou referncia a um signo como objeto externo mediante razes
internas que possam ser aceitas por uma comunidade de investigadores. Surge,
assim, a categoria do interpretante enquanto elemento central na semitica
peirciana: Uma coisa no pode estar para algo sem estar para algo por algo
(HABERMAS, 1989, p. 39). Enquanto no antigo quadro terico da losoa
da conscincia o conhecimento baseava-se numa relao direta entre sujeito
e objeto uma relao de tipo didica, cujo resultado seria mera cpia
da realidade , a losoa semitica de Peirce fundamenta-se numa relao
tridica entre sujeito, objeto e interpretante. Assim que o critrio para
se determinar o conhecimento deixa de ser a certeza privada de um sujeito
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HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO
no curso de suas investigaes e passa a localizar-se nas prticas pblicas
de justicao perante uma comunidade de investigadores. Habermas
arma: a verdade se torna um conceito de validade triplamente localizado.
A validade de proposies que so, em princpio, falveis mostrada como
sendo uma validade que justicada para um pblico (2000, p. 39). O lugar
da subjetividade na epistemologia cartesiana passa a ser ocupado pelo espao
pblico da intersubjetividade na epistemologia peirciana; o conhecimento
passa a ser determinado pela comunicao mediada por argumentos capazes de
conseguir o assentimento de todos os participantes: o eu cogito substitudo
pelo eu argumento.
Toda a discusso epistemolgica de Peirce acerca da Opinio Final
s pode ser entendida tendo como pano de fundo a complexa arquitetnica
losca do autor. Com efeito, a noo de uma Opinio Final que se
identicaria com a verdade e a realidade encaixa-se no projeto maior
de uma metafsica cientca e reformada, fundamentada em uma ordem
cosmolgica evolucionista. Neste projeto, Peirce destaca o princpio do
agapismo, ou a doutrina do amor evolucionrio, em oposio ao princpio
do tiquismo, que representa a doutrina, por ele tambm aceita, de que a chance
absoluta um fator presente no universo. O autor defende a ocorrncia de uma
evoluo desde o caos inicial para uma ordem nal pautada pelo princpio do
amor criativo. O mecanismo central que direciona o agapismo , por sua
vez, o famoso princpio do sinequismo ou a Lei da Mente, mobilizada
por Peirce pela primeira vez no artigo The Law of Mind (1892). Com a
defesa do princpio do sinequismo, o autor sugere que h uma continuidade
entre os conceitos intelectuais no mundo. O sinequismo visto como um
princpio lgico diretivo do raciocnio, o qual descreve o tipo de hiptese
que se poderia investigar e sobre a qual se poderia discorrer com sucesso.
O sinequismo estabelece a preferncia lgica por hipteses que sugerem a
existncia de continuidades em vez de rupturas ou disjunes entre signicados.
A ideia, segundo Haack (2006b, p. 142), signica que devemos procurar
continuidades subjacentes, e reconhecer que distines supostamente rgidas
podem ser mais bem concebidas como linhas de demarcao desenhadas em
algum ponto do continuum.
A hiptese agapista e sinequista apresentada por Peirce como aplicvel
tanto evoluo da Mente (enquanto logos do universo) como ao movimento
das mentes humanas (enquanto crebro que busca entender os objetos no
mundo). Sugere-se uma harmonizao entre as mentes humanas, com toda
a sua plasticidade e adaptabilidade, e a Mente do universo, em toda a sua
perfeio. Abstraindo-se das indagaes tpicas da losoa da mente norte-
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americana cujas investigaes so, no mnimo, intrigantes , curioso
sublinhar aqui que a autoridade epistmica da losoa do pragmatismo, capaz
de nos dizer como se constituem a verdade e a realidade, provm da Opinio
Final das mentes humanas treinadas em sua investigao indenida na
comunidade. Ora, alm de ser realista, no sentido de que h entidades gerais
e universais independentes do que possam conceber as mentes humanas, a
losoa de Peirce tambm idealista, pois consagra a existncia de uma
realidade objetiva que , ao mesmo tempo, congurada na comunidade de
investigadores. A conjugao de realismo e idealismo, normalmente
contrapostos em losoa, torna-se possvel em virtude do princpio do
sinequismo: os conceitos so internos idealizao das mentes, mas tambm
so contnuos com os demais princpios da realidade (se que esses princpios
so reais de alguma maneira).
oportuno destacar aqui a ideia de realismo inocente, defendida por
Haack em Reexions on Relativism (1998, p. 156). Apropriando-se da ideia
de realismo de Peirce o qual, por sua vez, valeu-se dos ensinamentos de
John Duns Scotus , Haack pretende, mediante a defesa de um realismo
inocente, construir a ideia de real em contraste com a ideia de que o mundo
possa vir a ser uma co, pois a verdade no somente uma questo de
conveno cientca; h tambm um elemento de base objetiva. O grande
problema consiste na possibilidade de se articular o realismo inocente sem
ter de endossar um realismo metafsico de tipo platnico; sem apelarmos a
uma totalidade xa de objetos independentes da mente, arma Haack (1998,
p. 157). Como articular esta forma de realismo de modo a dar conta tambm
do pluralismo conceitual e da mudana conceitual?
Haack destaca uma diferena entre o que externo e o que interno na
categoria do real. No primeiro caso, trata-se de algo que independente no
somente do que qualquer pessoa possa vir a pensar, como tambm do que ns
possamos vir a pensar no curso de nossas investigaes falveis; j na segunda
hiptese, trata-se de algo que independente do que qualquer pessoa possa
vir a pensar, mas no do que ns pensamos. Assim, o termo independente
da mente possui uma interpretao forte (independente do que ns podemos
vir a pensar) e uma interpretao fraca (dependente do que pensamos) os
elementos externos e internos do real, respectivamente. Essa distino ganha
destaque quando apreciamos a categoria da verdade como fonte da Opinio
Final em Peirce. Pois a concepo de Peirce sobre a realidade possui dois
aspectos (...). A verdade, ele sustenta, embora independa do que eu ou voc
ou qualquer outra pessoa pense que ela seja, aquilo que est representado
na opinio nal (HAACK, 1998, p. 163). Ora, a verdade, embora tenha um
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HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO
carter real externo, porque independente do que eu ou voc ou qualquer
pessoa venha a pensar no curso da investigao humana, depende tambm do
pensamento humano.
Da decorre que, embora o autor defenda uma epistemologia por meio da
qual o conhecimento esteja situado na comunidade e visto como um processo
idealmente ampliado no tempo e no espao, a verdade e a realidade
no tm nada a ver com standards culturais ou convenes comunitrias
instransponveis. Para Peirce, o pensamento, controlado por uma lgica
racional experimental, tende xao de certas opinies, igualmente destinadas,
cuja natureza ser a mesma no nal, embora a perversidade do pensamento de
toda uma gerao possa causar a prorrogao da xao ltima (CP, 5.430).
Neste ponto, Habermas incisivo: A compreenso contextualista da virada
lingstica, da qual esse anti-realismo emerge [aqui o autor tem como mirada
o neopragmatismo de Rorty], remete a uma concepo anterior, da ascenso e
queda dos paradigmas, que exclui a continuidade de temas entre paradigmas,
bem como de processos de aprendizagem que se estendem de um paradigma a
outros (HABERMAS, 2000, p. 38).
A questo que se coloca a seguinte: se a realidade e a verdade,
para Peirce da mesma forma que a justicao, para Habermas ,
devem ser denidas pela totalidade das crenas aceitas pela comunidade
de investigadores idealmente ampliada no tempo e no espao, por que no
podemos dizer que a prpria estrutura da realidade que os autores armam
existir no (ela mesma) elucidada em termos de linguagem? Peirce e
Habermas continuam a enfrentar velhas questes epistemolgicas: como
possvel a objetividade do conhecimento se temos de nos conformar ao crculo
de discursos e prticas (cf. APEL, 1973)? Como sair da linguagem usando a
linguagem? Como fazer valer a ideia de uma realidade independente de ns, se
a verdade sempre determinada, em ltima instncia, pela Opinio Final
de uma comunidade? Ser que no estaramos simplesmente recolocando,
agora sob nova roupagem, o problema epistmico clssico que marca a
velha tradio da metafsica cuja losoa transcendental Peirce e Habermas
buscaram superar?
No trecho que expomos a seguir, Habermas expressa a sua viso da
transcendentalidade que emerge a partir de dentro da comunidade:
Como no podemos sair da esfera da linguagem e da argumentao, a referncia
realidade (...) s pode se estabelecer se projetarmos uma transcendncia a partir de
dentro. Para isso serve o conceito contraftico de Opinio Final ou de um consenso
alcanado em condies ideais. A aceitabilidade racional, e com ela a verdade de uma
armao, Peirce faz depender de um acordo que se pudesse alcanar sob condies
de comunicao de uma comunidade de investigadores idealmente ampliada no
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espao social e no tempo histrico. Se entendermos a realidade como a soma de todas
as armaes verdadeiras neste sentido, pode-se ter em conta sua transcendncia
sem necessidade de abandonar a conexo entre objetividade do conhecimento e
intersubjetividade do entendimento. (HABERMAS, 1989, p. 51)
De modo semelhante, Peirce defende o seu argumento a favor da
objetividade do real por meio da ideia de idealismo condicional, armando
que a verdade consiste no fato de que todo investigador sincero ser levado a
abra-la e se ele no for sincero, os efeitos irresistveis da investigao
luz da experincia o faro ser. Esta doutrina parece ser para mim, arma
Peirce, um corolrio do pragmatismo. Eu chamo essa forma de idealismo
condicional (CP, 5.494). A realidade e a verdade, embora essas duas
ideias existam somente ao redor da Opinio Final de uma comunidade de
investigadores que sobre tais assuntos resolveu concordar em determinado
tempo e lugar, no podem ser arbitrrias. Certamente, todo pensamento
humano e opinio contm um elemento arbitrrio, acidental, dependente das
limitaes das circunstncias, do poder, e da inclinao do indivduo; um
elemento de erro, em suma (PEIRCE apud HABERMAS, 1968, p. 93). Mas a
opinio humana tende universalmente no longo caminho a uma forma denida,
que a verdade (Ibidem), porque a realidade e a verdade representam
aquele consenso que ser sempre mantido em condies favorveis pela
comunidade de investigadores at a consagrao da Opinio Final. Nas
palavras de Peirce:
Deixe qualquer ser humano ter informaes sucientes e exercer pensamento suciente
sobre qualquer questo, e o resultado ser que ele chegar a certa concluso denida,
a qual a mesma que qualquer outra mente chegar sob condies sucientemente
favorveis... Existe... para cada questo, uma resposta verdadeira, uma concluso
nal, em relao qual a opinio de todo homem est constantemente gravitando.
(Apud HABERMAS, 1968, p. 93).
Na esteira do pragmatismo de inspirao crtico-realista de Peirce,
Habermas arma que a virada pragmtica no deixa espao para dvidas
quanto existncia de um mundo independente de nossas descries. Muito
pelo contrrio, diz ele, desde Peirce a Wittgenstein, a ociosa dvida cartesiana
foi rejeitada como uma contradio performativa se voc tentasse duvidar
de tudo, voc no chegaria a duvidar de nada. O jogo de duvidar em si
pressupe a certeza (2000, p. 39).
Do quadro exposto nesta primeira parte do trabalho, identica-se a
existncia de uma tenso no interior da prpria epistemologia de Peirce. Anal,
como pretender atribuir autoridade epistmica opinio de uma comunidade
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HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO
de homens investigadores? A seguir, pretendemos abordar de que maneira essa
tenso se materializa na losoa do direito de Habermas. A tentativa deste
autor de construir uma sociologia do direito situada na eticidade do mundo
da vida conita com a sua proposta no campo da losoa do direito de buscar
enfrentar o desao universalista e realista no campo das normas jurdicas.
4

Quando Habermas incorpora a autoridade epistmica da comunidade de
investigao no direito, realiza uma transposio, para o sistema jurdico, da
tenso entre fatos e valores inerente epistemologia do pragmatismo crtico-
realista de Peirce. Interessa-nos analisar o modo como Habermas solucionar
esta tenso, quando analisado comparativamente com a orientao de Karl-
Otto Apel.
2
Em Entre fatos e normas: contribuies para uma teoria do discurso
do direito e da democracia (1996), Habermas apresenta, pela primeira vez,
a sua losoa do direito. Nesta obra, o autor retoma a sua teoria da ao
comunicativa como particularmente apropriada para enfrentar a tenso que,
segundo ele, tem marcado historicamente todas as teorias modernas no campo
da losoa do direito. A tenso reside na relao aparentemente contraditria
entre a faticidade de um sistema jurdico cuja existncia deve ser encarada de
modo emprico-sociolgico e a validade abstrata das pretenses normativas
sustentadas no direito positivo. Na medida em que a autoridade epistmica
de uma Opinio Final da comunidade assumida como um conceito-guia
contraftico por Habermas para se determinar tambm a autoridade epistmica
no campo do direito (e da poltica), quer dizer, como critrio de validade das
normas de um Estado democrtico de direito, a losoa do direito habermasiana
incorpora no seu mago a tenso identicada na epistemologia pragmatista de
Peirce. Podemos recuperar, portanto, na prpria epistemologia pragmatista de
Peirce, a tenso entre fatos e normas, o mote da obra monumental de Habermas
no campo da losoa do direito.
Segundo Habermas, em face da virada pragmtico-lingustica, a busca
pela legitimidade do direito j no pode mais recorrer s teorias do direito
4 Para evitar confuses terminolgicas, preciso ressaltar os diferentes significados que o emprego do
termo realismo produz na filosofia e no direito. Ser realista, no campo da filosofia, significa acreditar na
existncia de uma realidade objetiva e externa vontade do homem; no direito, fala-se em realismo para
sublinhar a ausncia de valores ou princpios externos vontade do magistrado. Enquanto o direito, na
perspectiva realista, depende do que pensa o juiz; o mundo, na filosofia realista, independe do que pensa
o homem ou a comunidade. Aqui, adota-se o termo em sua acepo filosfica.
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natural ou s propostas positivistas que prescrevem a gnese sociolgica do
direito. Com efeito, o que se impe uma teoria discursiva do direito e da
democracia. Esta teoria contm uma tenso conceitual que lhe implcita:
como explicar o fato de que uma comunidade de investigadores (Peirce)
ou uma comunidade da comunicao (Apel) ou o que o mesmo os
participantes de um discurso conformado por uma situao ideal de fala
(Habermas) possam, no obstante a sua insero ftica em um contexto
histrico-cultural determinado, pretender alcanar a verdade ltima de uma
Opinio Final no que diz respeito s normas universalmente vlidas no
direito a normatividade?
Mais propriamente, no se trata de uma tenso localizada em algum
ponto especco da losoa do direito de Habermas, mas que se manifesta
em diversos nveis de sua anlise como nas relaes de tenso entre
autonomia pblica e autonomia privada; soberania popular e direitos humanos;
legalidade e legitimidade; entre outras. Habermas objetiva dar conta de todas
essas tenses por meio de uma proposta que, paradoxalmente, estabelece a
ideia de cooriginalidade (ou de equiprimordialidade) entre os pontos que
supostamente se encontravam em oposio. A cooriginalidade entre os pontos
dantes em tenso decorre do fato de que um condio de possibilidade para
a existncia do outro. No temos o objetivo de entrar nos pormenores deste
tpico. suciente salientar que a perspectiva conciliadora de Habermas evita
uma recada nas clivagens que tm tradicionalmente marcado a teoria poltica
moderna. Entre teorias comunitrias, que privilegiam a importncia da
autonomia pblica e da soberania popular, e teorias liberais, que sublinham
a superioridade da autonomia privada, o autor posiciona-se no meio deste
conito, reconciliando a tenso entre liberais e republicanos ao propor um
horizonte poltico-jurdico baseado na estrutura da comunicao determinada
de modo formal-pragmtico (e, de acordo com ele, neutro) em funo de uma
tica do discurso.
Assim que a soluo de Habermas para todas essas tenses assinaladas
encontra-se na anlise dos pressupostos que sempre e desde j [always
already] mostram-se necessrios para a prtica da ao comunicativamente
orientada. Tais pressupostos foram formulados inicialmente pelo programa de
pesquisa conduzido por Apel e Habermas, intitulado Pragmtica Universal.
Na dcada de 1970, os dois autores assumiram em conjunto a tarefa de
construo da chamada tica do discurso [discourse ethics], cujo programa
de pesquisa fora denominado Pragmtica Universal. Este programa de
pesquisa tinha como objetivo identicar e reconstruir as condies universais
de possibilidade do entendimento mtuo (HABERMAS, 1976, p. 21) entre
55
HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO
os participantes do discurso na comunidade de investigadores concebida
por Peirce. Os autores buscavam explicar o ponto de vista a partir do qual
normas de ao em geral poderiam ser justicadas perante uma comunidade
universal. Apel e Habermas concluem que o critrio de justicao encontrar-
se-ia nos pressupostos comunicativos capazes de encetar a busca pelo acordo.
Para alcanarmos este acordo, preciso que sejamos capazes de imaginar
contrafaticamente aqueles pressupostos discursivos procedimentais implicados
no processo argumentativo (como as noes de verdade, correo normativa,
autenticidade e sinceridade). Quando os indivduos resolvem dar incio a
uma discusso e performar posies ideais de falante e ouvinte no discurso
prtico, h um comprometimento tico-procedimental recproco que constitui
as pressuposies necessrias de toda ao comunicativa. Assim, a proposta
de uma tica do discurso encontra seu fundamento numa determinada forma
que representa a estrutura de qualquer processo de argumentao. No livro
Entre fatos e normas, Habermas faz uma recapitulao de sua teoria do discurso
mediante a anlise da teoria da argumentao, atribuindo centralidade ao papel
do direito como mdium privilegiado para a institucionalizao, por meio de
um sistema de direitos, das condies gerais necessrias emergncia do
acordo e da prpria legitimidade do direito. O movimento do constitucionalismo
na teoria do Estado permitiu a institucionalizao, no mdium do direito, dos
procedimentos formais para o exerccio da argumentao na comunidade.
Contudo, embora ambos compartilhem do mesmo interesse, marcado
pela construo de uma losoa crtica da sociedade, diferenas importantes
no que diz respeito s estratgias conceituais empreendidas por esses dois
autores resultaram em duas proposies tericas distintas, as quais reetem,
hoje, duas concepes diferentes no quadro da losoa do direito que descende
do pragmatismo de Peirce. Segundo Apel, o ponto de divergncia entre ele e
Habermas decorre de uma suposta incoerncia e inconsistncia na reformulao
do projeto levada a cabo por este ltimo. Antes do rompimento com Apel,
Habermas entendia que, se os limites da semitica signicam os limites do
mundo, ento o sistema de signos e a comunicao entre os usurios de signos
passam a ocupar, por assim dizer, uma posio transcendental (1989, p. 54).
A partir da publicao de sua obra dedicada losoa do direito, Habermas
pretende sustentar a possibilidade de universalizao de pleitos normativos
(como aqueles relativos internacionalizao dos direitos humanos), sem
assumir, como contrapartida necessria, a ideia pressuposta nessa sua pretenso
universalista de que o direito per se depende normativamente de um argumento
de natureza moral. Apel acredita que, para se proceder identicao das
condies universais de possibilidade do entendimento mtuo, preciso
Rachel Herdy
56
buscar aqueles constrangimentos transcendentais (porque normativamente
necessrios) que sempre e desde j pressupomos com relao a ns mesmos
e aos demais participantes. Ao negar o estado transcendente desses
pressupostos, Habermas cometeria uma petitio principii, arma Apel. Melhor
dizendo, Habermas cometeria uma contradio performativa. Valendo-se da
teoria dos atos performativos, Apel levado a armar que as pressuposies
necessrias para que no entremos em contradio performativa no discurso
transcendem o mundo emprico da comunicao, impondo-se externamente, de
maneira absolutamente necessria, sobre a comunidade que queira se orientar
comunicativamente. Ao longo do tempo, as pressuposies nunca mudaram,
nunca mudam e nunca mudaro. E por isso que no podemos v-las a partir
de uma perspectiva histrico-sociolgica, como decorrentes da eticidade do
mundo da vida, como quer Habermas.
Foi a tematizao do problema transcendental a partir de Peirce o ponto
de desengate entre Habermas e Apel. Enquanto Apel insiste na ideia de uma
losoa ps-metafsica, que , todavia, transcendental, Habermas tem como
objetivo salvar uma noo compreensiva da racionalidade humana sem ter de
recorrer ao que transcende o mundo emprico de nossos contextos sociais, pois
isso signicaria um retorno velha tradio do direito natural. As pretenses
de validade necessariamente presentes na prtica comunicativa encontram-se
situadas em contextos sociolgicos do mundo emprico. Apel deu um passo
a mais ao introduzir o tema prope-metafsico da losoa transcendental
no projeto da Pragmtica Universal que ambos construram em conjunto.
Explicam-se, dessa forma, as terminologias distintas que passaram a ser
adotadas pelos dois autores: Habermas prefere falar em Pragmtica Formal,
ao passo que Apel faz referncia Pragmtica Transcendental.
5
A transcendncia projetada por Apel a partir da comunidade de
investigao; trata-se de uma transcendncia que, quando bem compreendida,
parte do interior do prprio processo discursivo. Assim que a comunidade
da comunicao, para Apel, pode ser pensada como sendo a priori. Habermas
adentra o campo prope-metafsico com mais cautela: a comunidade de
5 Apel levou a cabo trs tentativas de orientao transcendental-pragmtica para se pensar com
Habermas, contra Habermas. A primeira, em 1989, intitulou-se Fundamentao normativa da teoria
crtica: recorrendo eticidade do mundo da vida?; a segunda, em 1994, foi realizada sob o ttulo O
problema do emprego lingstico francamente estratgico na perspectiva transcendental-pragmtica;
e, finalmente, a terceira, publicada em 1998, chamou-se Dissoluo da tica do discurso? Quanto
arquitetnica da diferenciao discursiva em Faticidade e validade de Habermas. Neste ltimo trabalho,
Apel afirma tratar-se de uma reabilitao do programa da tica do discurso, supostamente abandonado
por Habermas ao estabelecer uma distino entre os discursos da razo prtica em sua obra Entre fatos
e normas: contribuies para uma teoria do discurso do direito e da democracia (1996).
57
HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO
investigadores , para ele, quasi-transcendental. Quasi porque, no obstante
a sua condio necessria e pressuposta, a comunidade precisa concretizar-se
sob condies que so empricas, estando sempre situada em contextos espaciais
e histricos. A recusa de Habermas em transcendentalizar a losoa est
marcada, tambm, pela defesa de um pensamento que se diz ps-metafsico
embora a sua ps-metafsica nada tenha de antimetafsica; constitui,
arrisca-se dizer, uma forma de pensamento em muitos aspectos parecida com
a proposta de Peirce de uma metafsica cientca ou reformada.
A crtica de Apel refere-se diferenciao que Habermas pretende
estabelecer, notadamente no terceiro captulo de Entre fatos e normas, entre
o princpio da moral e o princpio do direito. Habermas quer evitar
uma subordinao do direito positivo a uma norma de direito natural ou
moralidade. O autor supe que, no nvel ps-metafsico de justicao, regras
jurdicas e morais diferenciam-se simultaneamente da vida tica tradicional
e aparecem lado a lado como dois tipos de norma de ao diferentes, mas
mutuamente complementares (1996, p. 105). A racionalidade prtica que
Habermas pretende recuperar a todo custo assumiria signicados diferentes
de acordo com a norma de ao a demandar justicao. Em se tratando de
justicar uma norma de ao pertencente ao campo da moral, aplicar-se-ia o
princpio da moral na forma de um princpio de universalizao (U);
em contrapartida, em se tratando de uma norma de ao pertencente ao campo
do direito, aplicar-se-ia o princpio do direito na forma de um princpio
da democracia. Embora ambos os princpios possam ser reconduzidos
mxima inscrita no princpio do discurso, formulado de maneira formal-
pragmtica, reetindo aquelas relaes simtricas de reconhecimento
construdas a partir de formas de vida estruturadas comunicativamente
(1996, p. 109), expressando exigncias ps-convencionais de justicao, os
campos da moral e do direito no podem ser equiparados, embora possam ser,
de fato, complementares. Apesar de seu contedo normativo, ele [o princpio
do discurso] reside em um nvel que ainda neutro com relao moralidade
e ao direito, pois se refere a normas de ao em geral (HABERMAS, 1996, p.
107). Signica dizer: o direito no imita a moral:
Essa construo guiada pela intuio platnica de que a ordem jurdica imita a
ordem noumnica de um reino de ns e, ao mesmo tempo, a corporica no mundo
fenomnico. Mais especicamente, o legado platnico ainda vive na duplicao
do direito em direito positivo e direito natural. Com isso, quero dizer a intuio de
que uma comunidade ideal de sujeitos morais responsveis a comunidade da
comunicao ilimitada de C. S. Peirce a Josiah Royce a Karl-Otto Apel entra pelo
mdium do direito na arena do tempo histrico e do espao social e adquire a forma
concreta, situada temporal e espacialmente, de uma comunidade legal. Essa intuio
Rachel Herdy
58
no inteiramente falsa, pois uma ordem legal s pode ser legtima quando no
contradiz princpios morais bsicos. Em virtude dos componentes de legitimidade da
validade jurdica, o direito positivo tem uma referncia moralidade que est inscrita
nele. Mas essa referncia moral no pode nos conduzir a posicionar a moralidade
acima do direito, como se houvesse uma hierarquia de normas. (HABERMAS, 2006,
p. 106)
Habermas prefere recorrer ideia de eticidade do mundo da vida para
determinar o princpio do discurso e a prpria co-originalidade entre direito e
moral, ao passo que Apel supe a necessidade de uma fundao tomada a priori
(1998, p. 75). Para Habermas, a duplicao na concepo do direito em, de um
lado, o direito moralmente vlido e, de outro, o direito moralmente invlido
no s implausvel em termos sociolgicos como acarreta consequncias
normativas aberrantes. Do ponto de vista sociolgico, embora a moral e o di-
reito tenham nascido simultaneamente de forma co-originria, portanto ,
com o rompimento da viso platnica do mundo ocorreu um processo de
diferenciao entre questes jurdicas e questes morais. Hoje, ainda que
o direito e a moral faam igualmente referncia ao problema da conduta,
referem-se ao tema de forma diferente.
Gostaria de encerrar este ensaio sobre a possibilidade de rotularmos
a losoa do direito de Habermas no quadro referencial do pragmatismo
peirciano recorrendo a algumas consideraes acerca de uma pretensa
relao de semelhana que podemos entrever entre o princpio do discurso
e a Mxima Pragmtica de Peirce. Sabemos, de antemo, que esses dois
postulados formularam-se tendo em vista propsitos diferentes: o primeiro
tem como objetivo explicar o ponto de vista a partir do qual normas de ao
podem ser justicadas; o segundo pretendia estipular a maneira correta para
se determinar o verdadeiro signicado de um conceito, que se manifesta
concebivelmente na conduta humana.
6
Em ltima instncia, contudo, ambos
os postulados referem-se, sob diferentes roupagens, a certa forma de raciocnio
capaz de determinar a correo de uma norma de ao.
6 Vale notar que no se trata das implicaes do significado sobre a conduta concreta, mas sobre como
podemos conceber tais implicaes para a nossa conduta em um mundo possvel o significado no
pertence categoria da Segundidade de Peirce, quilo que est aqui e agora (hic et nunc), mas categoria
da Terceiridade, quilo que est destinado a ser no curso final da investigao. Ao salientar o carter no
atualizado, no concreto, da Mxima Pragmtica, Peirce passou a considerar (embora tardiamente) a
centralidade das cincias normativas (lgica, tica e esttica) em relao sua filosofia. Peirce escreveu:
The importance of the matter for pragmatism is obvious. For if the meaning of a symbol consists in how it
might cause us to act, it is plain that this how cannot refer to the description of mechanical motions that
it might cause, but must intend to refer to a description of the action as having this or that aim. In order to
understand pragmatism, therefore, well enough to subject it to intelligent criticism, it is incumbent upon us
to inquire what an ultimate aim, capable of being pursued in an indefinitely prolonged course of action,
can be (CP 5.135, 1903).
59
HABERMAS, PRAGMATISMO E DIREITO
O princpio do discurso (D) impe a sua lgica ao precisar que somente
so vlidas aquelas normas de ao com as quais todas as pessoas possivelmente
afetadas poderiam concordar como participantes em discursos racionais. E
mais, preciso que todos os participantes e possveis afetados possam aceitar
as consequncias e os efeitos colaterais que resultariam da observao geral
da norma para a satisfao do interesse de todos; e que essas consequncias e
efeitos colaterais resultantes da observncia geral da norma sejam preferidos
s demais possibilidades alternativas conhecidas para a regulao daquela
conduta. Podemos inferir uma semelhana entre o princpio do discurso
de Habermas e a Mxima Pragmtica de Peirce. Recordemos esta ltima:
Considere quais efeitos, que possam concebivelmente ter implicaes
prticas, ns concebemos ter o objeto de nossa concepo. Ento, nossa
concepo sobre tais efeitos o todo da nossa concepo sobre o objeto (CP,
5.402). Ambos depositam a fora da validade (de uma norma de ao, no caso
de Habermas; e do signicado de um conceito, que se traduz em uma norma
de ao concebida, no caso de Peirce) nas consequncias. Em Habermas, so
aquelas consequncias que podem ser antecipadas; em Peirce, so os efeitos
que podem ser concebidos.
Acredito que a losoa do direito de Habermas sustenta-se na intuio
metodolgica de Peirce, a qual ganha expresso pragmtica no princpio do
discurso, orientador do princpio do direito e do princpio da moral. A
prpria concepo losca do direito de Habermas parece ser, ela mesma,
pragmtica: o signicado racional (entendido como validade jurdica) de
uma norma reside exclusivamente na sua implicao (concebvel) sobre a
conduta. A denio do princpio do discurso, portanto, formula-se de modo
pragmtico.

Ao longo deste artigo, pretendemos argumentar que a losoa do
direito de Habermas foi tambm animada, em aspectos fundamentais, pelo
esprito pragmatista norte-americano. A conrmao da inuncia do esprito
pragmatista na teoria do discurso do direito e da democracia de Habermas
possibilita compatibilizar a sua reexo no campo do direito com a arquitetura
maior que sustenta seu pensamento nos demais domnios por onde se
aventurou: a epistemologia, a teoria social e a teoria poltica. Todavia, como
sublinhamos, existem muitos pragmatismos, tanto na losoa como no direito.
Na verdade, o que parece estar implicado a ambivalncia semntica do termo
pragmatismo em si, a qual extrapola discusses disciplinares e alcana em
Rachel Herdy
60
seu mago o prprio signicado deste conceito. Neste momento, cabe-nos
somente salientar, ironicamente, a ubiquidade do termo ora, como se sabe,
o principal objetivo da Mxima de Peirce era tornar nossas ideias mais claras;
formular um mtodo seguro para a determinao de conceitos intelectuais,
institutos e categorias.
Talvez seja o momento de indagarmos acerca da possibilidade de se
vindicar a verso peirciana do pragmatismo clssico como pano de fundo para
a losoa do direito de Habermas. Nessa perspectiva, o direito seria encarado
como o mdium propcio concretizao da comunidade de investigadores
de Peirce. Certamente, a defesa de uma perspectiva losca realista no
plano da validade normativa coloca o quadro terico-losco dos dois
autores em linha de continuidade e, ao mesmo tempo, em contraposio s
propostas pragmatistas que hoje identicamos na epistemologia e no direito.
Se Habermas mesmo um intelectual animado pelo esprito pragmatista em
todos os domnios de sua interveno intelectual, tal esprito formou-se sob a
inuncia da tradio clssica do pragmatismo norte-americano, cuja proposta
nada tem a ver com a verso renovada ou renascida que domina no cenrio
losco contemporneo. A identicao de Habermas com esta escola de
pensamento pretendeu enquadrar o autor na linha da tradio clssica, em
franca oposio ao neopragmatismo de Rorty e Posner, cujas teses dominam
os discursos pragmatistas contemporneos. Habermas, nesse quadro, poderia
sim ser visto como um pragmatista, mas um pragmatista que mais afeito ao
estilo clssico desta escola de pensamento; como diria Haack, um pragmatista
de estilo neoclssico.
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