1 PB

Espao Amerndio, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 230-247, jul./dez. 2012.
O DIREITO CONSUETUDINRIO DOS POVOS INDGENAS E O

PLURALISMO JURDICO
1

MELISSA VOLPATO CURI
2

UNB

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo caracterizar o direito consuetudinrio ou
costumeiro dos povos indgenas para reconhecer o pluralismo jurdico existente no pas.
Considerando que cada sociedade tem sua forma prpria de organizao social, o direito
positivo, escrito, codificado e fundamentado na figura do Estado no se apresenta como nica
fonte de emanao do direito, nem tampouco como uma forma mais segura e justa de se
ordenar as sociedades. A ausncia da figura do Estado e a oralidade que caracterizam o direito
costumeiro dinamizam as sociedades indgenas e ordenam suas comunidades com base em
regras imersas no corpo social.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Consuetudinrio; Direitos Indgenas; Pluralismo Jurdico.

ABSTRACT: This paper aims to characterize the common or customary law of indigenous
peoples in order to identify the legal pluralism existent in Brazil. Whereas each society presents
its own social organization; positive law -- written, codified and founded on the state -- is not
the only source of law, neither the safest or fairest manner to sort societies. The orality and the
absence of the state in form of entity, which characterize customary law, give dynamism to
indigenous societies and sort these communities based on the social bodys inherent rules.

KEYWORDS: Customary Law; Indigenous Rights; Legal Pluralism.

1
O presente estudo foi desenvolvido pela autora em sua tese de doutorado Antropologia Jurdica: um
estudo do direito Kamaiur, defendida no Departamento de Antropologia da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo (CURI, 2011).
2
Ps-doutoranda em Desenvolvimento Sustentvel do Centro de Desenvolvimento Sustentvel (CDS) da
Universidade de Braslia (UnB), Doutora em Antropologia pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo (PUCSP), Mestre em Geocincia pela Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), bacharel em
Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professora Convidada de Legislao Indigenista do
Mestrado Profissional em Sustentabilidade Junto a Povos e Terras Indgenas do CDS/UnB.
231
MELISSA VOLPATO CURI - O direito consuetudinrio dos povos indgenas...

Introduo

De modo geral, o direito consuetudinrio definido como um
conjunto de normas sociais tradicionais, criadas espontaneamente pelo
povo, no escritas e no codificadas. O verbete consuetudinrio
significa algo que fundado nos costumes, por isso chamamos essa
espcie de direito tambm de direito costumeiro.
Diante de suas caractersticas, distinguimos o direito
consuetudinrio do direito positivo, pois este se fundamenta pela
existncia de uma autoridade poltica constituda, o Estado, do qual
emana todo o seu poder, sendo que aquele vigora e opera
independentemente da existncia dessa autoridade.
Por outro lado, embora estejamos tratando essas formas jurdicas
(direito costumeiro e direito positivo) como distintas, para Cunha
(1990), o direito costumeiro s existe em relao ao direito positivo,
portanto no h como se pensar nem na sua anterioridade nem na sua
autonomia perante o Estado. O direito costumeiro, nesse sentido, s
existe em oposio ao direito positivo e seu prprio contedo ,
parcialmente ou por contraste, informado pela presena do Estado.
Os costumes representam fontes importantes do direito, visto que
as normas derivam, em boa parte, dos modos de viver de uma
sociedade. No entanto o direito positivo vigente d aos costumes um
valor secundrio, colocando o direito costumeiro como algo inferior ou
atrasado, como se fosse um estgio anterior constituio do direito
positivo normativo emanado pelo Estado.
Essa concepo deriva, em grande medida, das teses
antropolgicas evolucionistas, que fundamentam suas teorias na ideia
de que toda a humanidade atravessa sucessivamente, seguindo uma
nica direo, uma trajetria do simples para o complexo, do irracional
para o racional, compreendendo trs fases de desenvolvimento: a
selvageria, a barbrie e, finalmente, a civilizao.
Na selvageria esto o arco e as flechas e uma forma de
organizao poltica denominada de horda primitiva. Na barbrie esto
as cermicas, as ferramentas de ferro e uma forma poltica: a tribo. J
no estgio mais avanado, na civilizao, ocorre o surgimento da escrita
e da forma poltica do Estado (WOLFF, 2004).
232

Diante dessa viso, o direito consuetudinrio ou costumeiro dos
povos indgenas deve ainda transpor essa barreira autoritria que tende
a vincular o direito ao Estado, a privilegiar a lei, a codificao das
normas, em detrimento da tradio oral e dos usos e costumes que
caracterizam dada sociedade.
A ideia da sociedade dominante, que converte a sua cultura em
paradigma universal, a de que esses povos denominados primitivos
no possuem um sistema de leis, pois a ausncia de Estado e de normas
escritas demonstra o atraso e o carter simplificado de sua estrutura
social.
Corroborando essa perspectiva, a doutrina jurdica tradicional
unnime em considerar que o direito codificado, ou seja, escrito,
favorece mais a certeza do direito que as normas costumeiras, sendo
justamente este o motivo que d lei uma superioridade sobre o
costume. Coloca-se ainda que, com a evoluo das sociedades, estas
deixam a forma consuetudinria e se transformam, progressivamente,
em direito codificado (NADER, 1993).
A tentativa de desconsiderar o direito costumeiro, colocando-o
como algo menor ou inferior, no se restringe ao meio jurdico, mas
uma viso ainda presente em outros campos, como o antropolgico e o
sociolgico. Vale citar, na antropologia, a obra de Bronislaw Malinowski
(2003): Crime e Costume na Sociedade Selvagem, publicado
originalmente em 1926, o qual, procurando defender os povos
indgenas, refutando para isso posicionamentos que considera
preconceituosos em relao s comunidades indgenas, incorre no
mesmo erro tenta inferiorizar os direitos costumeiros e exaltar os
aborgines das Ilhas Trobriand por possurem, na sua viso, um direito
parecido com o sistema jurdico ocidental.
Com certeza, os povos indgenas possuem a sua prpria
complexidade e suas normas no se restringem a uma simplicidade
determinada pela tradio e pela obedincia servil, por meio de uma
inrcia mental, como querem supor muitos estudiosos. Mas, com
caractersticas particulares, que no devem ser colocadas em um juzo
de valor se so melhores ou piores, possuem a sua prpria maneira de
expressar o seu direito, que por meio dos costumes, oralmente,
passando de gerao em gerao, num movimento vivo e contnuo.
233

Na sociologia, podemos citar a obra Da Diviso do Trabalho
Social, de 1893, de mile Durkheim (1995). Vale a ressalva de que no
est em pauta a importncia do autor para a formao do pensamento
sociolgico, mas apenas a iniciativa de mencion-lo para levantar suas
anlises sobre sociedades primitivas e direitos primitivos. Durkheim
(1995), nesse trabalho, cria a ideia de que o direito penal teria
precedido o direito civil, e de que este ltimo estaria ausente nas
sociedades ditas primitivas, aparecendo somente com o
desenvolvimento da sociedade. Para este autor, nessas sociedades
prevalecia o consciente coletivo, que determinava uma solidariedade
mecnica entre os indivduos, caracterizada pelo direito penal.
Em relao a esse momento do aparecimento das espcies de
direito, Malinowski (2003), em sua obra anteriormente citada, foi
brilhante e pioneiro, pois, alm de derrubar vrias ideias equivocadas
sobre o direito primitivo, como as noes de comunismo primitivo,
propriedade e justia grupal, ele tambm desmistificou a ideia de que
nas sociedades primitivas s haveria o direito penal, restringindo o
direito civil, posterior a ele, s sociedades mais evoludas. Malinowski,
mediante anlise das relaes de troca e das obrigaes recprocas,
mostra, em Crime e Costume na Sociedade Selvagem, a existncia de
um direito civil entre os trobriandeses, com espao para expresso e
reconhecimento de interesses individuais.
Muito embora os pensamentos predominantes em relao aos
povos indgenas e, por conseguinte, aos seus direitos costumeiros
sejam de preconceito e discriminao, vale mencionar que existe um
movimento crescente no direito internacional de se criar instrumentos
para o reconhecimento por parte do Estado dos direitos
consuetudinrios dos povos indgenas. Pode-se dizer que uma das
razes de existir essa abertura o fato do direito internacional pblico
ter o costume como sua fonte universal, j que no comandado por
um poder centralizador.
Dentre esses instrumentos internacionais, vale citar a Conveno
169 sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Interdependentes da
Organizao Internacional do Trabalho, aprovada em 1989, e a
Declarao das Naes Unidas sobre Direitos dos Povos Indgenas,
aprovada em 2007.
234

O direito costumeiro dos povos indgenas

O direito que estamos nos propondo aqui analisar aquele que
representa no apenas os princpios normativos existentes em uma
dada sociedade, mas tambm o que atua como parte integrante dos
processos sociais. a perspectiva que se aproxima da antropologia do
direito que, segundo Oliveira (1985), tem como caracterstica fazer uma
abordagem das leis por meio de um fenmeno histrico e cultural, cuja
eficcia social e dinamismo devem ser explicados pela inter-relao
entre valores e interesses de determinados grupos sociais, com
contextos sociais mutveis e com usos e costumes diversificados
(preexistentes ou alternativos).
Essa caracterstica de compreender o direito respeitando o
dinamismo social e os fenmenos histricos e culturais muito
importante para situar o direito costumeiro, pois este, ao contrrio do
que se possa imaginar, no se refere a um conjunto de normas
imutveis e inalteradas desde um tempo imemorial, mas sua concepo
atual de que ele contempla diversos aspectos, que vo desde
elementos culturais de perodos pr-coloniais at referenciais
contemporneos que foram incorporados dinamicamente em sua
cultura.
Antes de darmos mais profundidade s caractersticas do direito
indgena, talvez seja importante analisar o que seria, genericamente, o
Direito. Existem vrias formas de interpretao, mas vamos nos ater
quelas que consideramos relevantes para a anlise da questo.
O Direito pode ser definido como ordenamento normativo que:

Abrange o conjunto de normas de conduta e de
organizao, constituindo uma unidade e tendo por
contedo a regulamentao das relaes fundamentais
para a convivncia e sobrevivncia do grupo social, tais
como relaes familiares, econmicas (BOBBIO,
MATTEUCCI e PASQUINO, 2000, p. 349).

Para obter o respeito das normas, em ltima instncia, o Direito recorre
fora fsica.
235

De outra forma, Chase-Sardi (1987) define o Direito como a
existncia de normas articuladas em um sistema coerente, dirigidas a
estabelecer um ordenamento social para regular seu funcionamento e
assegurar sua continuidade, impondo-se de forma coativa e
sancionando a transgresso de seus preceitos
3
.
Entender o significado do Direito, diante das mais variadas
sociedades existentes, de fato no tarefa fcil. Considerando a
complexidade de interpretao, Korsbaek e Vivanco (2009) ressaltam
que existem trs posturas diferentes para construo da conceituao
das normas jurdicas. A primeira seria aquela fundamentada nos
preceitos de Kelsen, que entende o Direito como sinnimo de Estado. A
segunda, fundamentada em uma concepo muito mais antropolgica,
defende a existncia do Direito mesmo que no exista a figura do
Estado na sociedade analisada
4
. E a terceira, que relaciona os dois
conceitos anteriores, defende a possibilidade de analisar sistemas
normativos de interao dinmica.
A terceira postura prope um novo conhecimento e uma
estruturao para a antropologia jurdica moderna. Busca um
mecanismo de anlise das normas que leve em considerao todos os
atores que participam do chamado sistema normativo, observando as
formas de subordinao existentes nas relaes sociais, para que se
torne possvel a criao de leis mais justas diante da diversidade social
existente (KORSBAEK e VIVANCO, 2009).
O entendimento sobre o conceito de Direito faz-se necessrio
para compreender como ele se estabelece dentro de uma comunidade
indgena. A afirmao de que os indgenas no tm leis, incutida no
senso comum e na compreenso de juristas mais conservadores,
alimentada pela ideia de que a primitividade das relaes sociais
desses povos no comportaria as caractersticas do Direito. Uma
concepo ultrapassada dentro da antropologia jurdica moderna.

3
Outros autores ressaltam que o Direito no implica necessariamente uma sano, e que a licitude, assim
como a juridicidade de um sistema, deve ser estudada em funo do prprio sistema jurdico e no em
relao a outros sistemas (SNCHEZ-CASTAEDA, 2006).
4
Essa abordagem foi levantada, inicialmente, por antroplogos britnicos, como Bronislaw Malinowski
e Isaac Schapera. Posteriormente, foi desenvolvida por estudiosos como Max Gluckman. Essa forma de
interpretao deu um novo rumo para as cincias sociais, pois explicitou que a teoria geral do Estado no
era mais suficiente para as explicaes dos fenmenos polticos e jurdicos que a cincia passou a
reconhecer (KORSBAEK e VIVANCO, 2009).
236

Como afirma Davis:

Em toda sociedade existe um corpo de categorias
culturais, de regras ou cdigos que definem os direitos
e deveres legais entre as pessoas; em toda sociedade
surgem disputas e conflitos quando essas regras so
rompidas e, para resolver essas divergncias, existem
meios institucionalizados mediante os quais as regras
jurdicas so reafirmadas e/ou redefinidas (DAVIS,
1973, p. 10).

Para caracterizar o direito indgena como um direito
consuetudinrio ou costumeiro, podemos, de modo geral, levantar dois
traos especficos: 1) ele se encontra imerso no corpo social,
firmemente entrelaado com todos os outros aspectos da cultura, com o
qual forma uma unidade compacta; 2) ele extrai sua fora e seu
contedo da tradio comunitria expressa nos usos e costumes.
Como ensina Cuevas Gayosso (2000), o direito costumeiro para os
povos indgenas atende a uma cosmoviso fundada em princpios
ancestrais que est relacionada com a ordem natural dos
acontecimentos. So regras aceitas e aplicadas pela sociedade porque a
conscincia coletiva diz que so boas para os homens. Sua aplicao
no requer a incluso de tais regras em textos normativos, pois o que
as tornam legtimas a conscincia comum do grupo que, por meio do
conhecimento dos princpios gerais que regem as suas condutas,
sustenta as regras determinadas para a resoluo de problemas
especficos.
Assim, dentre outras peculiaridades, o direito costumeiro se
diferencia do direito positivo das sociedades modernas por no separar
o aspecto social do aspecto jurdico. O direito para as comunidades
indgenas atua submerso no corpo social, nos usos e costumes
comunitrios, envolvendo tradio oral, sistemas de cargos e
fundamentos mgico-religiosos que formam a cosmoviso particular da
comunidade. Por outro lado, as sociedades modernas tm necessidade
de separar esses dois aspectos o social do jurdico, criando uma
dicotomia entre a forma e o contedo.
Uma definio considerada relevante para Cuevas Gayosso (2000)
aquela na qual o direito costumeiro uma regra de organizao
comunitria enraizada em uma viso cosmolgica. Segundo o autor,
237

dessa definio possvel retirar duas caractersticas principais:
flexibilidade e profundidade.
O termo regra permite conceber o direito costumeiro como algo
que no tem a mesma rigidez do termo norma jurdica, utilizado pelo
direito positivo. O primeiro permite uma adaptao dentro da sociedade
em que se manifesta; ao passo que o segundo, inserido em um contexto
diverso, rgido e sua aplicao corresponde imposio da referida
norma de conduta nos fenmenos sociais.
As regras tero que se adequar s caractersticas da sociedade,
convertendo-se em uma expresso comum de um grupo determinado e
com tendncia em resguardar seus valores e princpios essenciais.
Nessa perspectiva, Cuevas Gayosso (2000) ressalta a origem
fundamental das regras costumeiras, aquela que denomina viso
cosmolgica.
Por meio da viso cosmolgica, observam-se as diversas fontes
do direito. Constata-se que no apenas a vontade do legislador
responsvel por criar o direito, mas que as prticas cotidianas,
relacionadas cosmoviso de diversos grupos sociais, resultam tambm
nas criaes de regras costumeiras que, mesmo informalmente,
tornam-se legtimas para ordenar o convvio social.
Outras caractersticas atribudas ao direito costumeiro, que o
difere do direito positivo, o de no ser escrito nem codificado e o de
vigorar sem a presena do Estado. Nessa espcie de direito existe um
corpo de regras e costumes delimitado, reconhecido e compartilhado
por uma dada coletividade.
O fato de no ser escrito e codificado suscita diversas crticas na
tentativa de empobrecer o direito costumeiro. Como visto
anteriormente, o direito escrito visto pela doutrina como um direito
mais seguro, dando mais garantias lei. Entretanto, apesar dessa
considerao, no h questionamentos, por exemplo, sobre o sistema
jurdico ingls, o qual no possui uma Constituio escrita. Ao contrrio,
todos reconhecem e do legitimidade a esse ordenamento legal.
Levanta-se a hiptese, portanto, de que o mais relevante no o
fato de ser escrito ou no, mas de estar relacionado a comunidades
ditas primitivas, que sempre tiveram seus direitos deixados em
segundo plano. Talvez a preocupao maior seja de que, uma vez
238

reconhecidos, esses direitos devero ser compatibilizados na prtica
com o direito positivo vigente. E como diz Venne (1989), considerando
que os sistemas legais tm razes em necessidades e preocupaes
diferentes, h muito poucas chances de que se tornem compatveis.
Esse seria outro grande desafio encontrar os mecanismos adequados
para compatibilizar o direito consuetudinrio indgena com as leis
positivas do pas.
Para Cunha (1990), embora o direito positivo e o direito
costumeiro sejam de natureza e de utilizao social diferentes, eles
podem conviver pacificamente. No entanto isso no significa que
possam ser reduzidos a um sistema nico, ou seja, no h como
replicar no direito positivo, de forma explcita e substantiva, o direito
costumeiro que s faz sentido dentro do sistema em que est inserido.

Pluralismo jurdico

Considerando a diversidade cultural existente no pas e a
perspectiva de que o conceito de cultura abrange aspectos sociais,
mitolgicos, religiosos, simblicos, jurdicos etc., reconhece-se que
cada sociedade, dentre elas as indgenas, possui modos prprios de
expressar e traduzir a realidade a sua volta. Nesse contexto,
contrapondo a proposta de um Direito Estatal monista
5
, introduz-se,
como forma de garantir normas internas, a ideia de pluralismo jurdico.
A concepo pluralista surge com a interface entre a antropologia
e o estudo das leis, criando uma abordagem interdisciplinar
denominada de antropologia do direito ou antropologia jurdica. Para
Korsbaek e Vivanco (2009), a antropologia do direito similar
sociologia do direito, pois ambas estudam a lei como um fenmeno
inscrito em um marco amplo da sociedade, buscando identificar o
aparecimento da lei como um elemento da dinmica social da qual faz
parte.
Como pontos de referncia do pluralismo, vale levantar dois
aspectos: o primeiro o fato de que a realidade plural levanta uma

5
A concepo monista defende que o Estado a fonte nica do direito, no existindo, portanto, normas
jurdicas sem a presena do Estado.
239

desigualdade ftica que se manifesta em todos os aspectos da vida
cotidiana, mesmo que os valores contidos nas concepes dos diversos
grupos existentes estejam concebidos dentro das fronteiras de um
mesmo pas e relacionados por origens histricas. E o segundo aspecto
a coexistncia de dois ou mais sistemas normativos em um mesmo
espao.
A palavra pluralismo significa qualidade do que no nico ou
do que admite mais de uma coisa ou categoria. Caracteriza-se tambm
como o sistema poltico que se baseia na coexistncia de grupos ou
organismos diferentes e independentes em matria de gesto ou de
representao.
Diante da conceituao, identifica-se a referida desigualdade
ftica e a coexistncia de dois ou mais sistemas em um mesmo espao,
visto que a pluralidade se manifesta na existncia e no reconhecimento
das diferenas. Nesse sentido, falar em pluralismo legitimar a
diversidade.
Rouland (2003, p. 158) preconiza duas verses sobre a
conceituao de pluralismo jurdico. A primeira, que considera como um
conceito fraco, aquela que reconhece a existncia, no seio da
sociedade, de mecanismos jurdicos diferentes para tratar de situaes
idnticas. Como exemplo, cita a utilizao pelo comerciante de regras
diferenciadas para vender a sua mercadoria. Ao contrrio dos demais
cidados, os comerciantes podem usufruir de normas mais maleveis.
A segunda verso, tratada como um conceito forte, baseia-se na
ideia de que na relao entre os diferentes grupos sociais existem, alm
do direito estatal, mltiplas ordens jurdicas, que podem coincidir ou
divergir. Exemplo dessa perspectiva o trabalhador imigrante que se
submete ao regulamento interno da empresa em que trabalha; utiliza os
benefcios sociais previstos pelo direito estatal e, no interior da sua
famlia, redistribui sua renda conforme normas prprias, que no so as
do direito estatal.
A proposta do pluralismo jurdico, embora ainda alcanando
espaos restritos no meio acadmico, vem sendo abordada como um
novo caminho para a soluo de conflitos e para o reconhecimento de
normas particulares de grupos e sociedades. Seu objetivo central
demonstrar que o Estado Moderno no o nico agente legitimado a
240

criar legalidade para enquadrar as formas de relaes sociais que vo
surgindo, ou seja, que no possui o monoplio da produo de normas
jurdicas.
Nesse sentido, apresenta-se como uma forma de contrapor a
doutrina do monismo jurdico e de reconhecer a multiplicidade das
fontes e das relaes de direito no interior de um mesmo sistema
jurdico. Como ressalta Wolkmer (2001), a inteno no negar o direito
estatal, mas legitimar outras formas jurdicas existentes na sociedade.
O ordenamento jurdico brasileiro admite o pluralismo jurdico. A
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 657/1942), por exemplo,
exige, em certos casos, que a aplicao da lei brasileira seja afastada
para a utilizao da lei estrangeira. Alm disso, admite-se o
afastamento da legislao nacional em caso de arbitragem e de
aplicao de regras comerciais e costumeiras (YAMADA e BELLOQUE,
2010).
Especificamente em relao aos sistemas jurdicos dos povos
indgenas, essa admisso se encontra no reconhecimento da
organizao social, costumes e tradies indgenas pela Constituio
Federal, Estatuto do ndio, Conveno 169 da Organizao Internacional
do Trabalho e Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos
Povos Indgenas.
A Sociologia do Direito, como ensina Santos (2010), nas trs
ltimas dcadas tem investigado o pluralismo jurdico e chama a
ateno para a existncia de direitos locais nas zonas rurais, nos bairros
urbanos marginais, no desporto, nas igrejas, nas empresas, nas
organizaes profissionais etc. So formas de direito, segundo o autor,
denominadas infraestatais, informais, no oficiais e mais ou menos
costumeiras.
Conforme Snchez-Castaeda (2006), o primeiro terico a falar
sobre um Direito vivo e na possibilidade de uma pluralidade de sistemas
jurdicos foi Eugne Ehrlich
6
, que ressaltou o carter arbitrrio e fictcio
da unidade do ordenamento jurdico. Para esse autor, o ponto central do
Direito no se encontra na legislao, nem na cincia jurdica ou na
jurisprudncia, mas se situa na prpria sociedade. Existe um Direito vivo

6
Em sua obra Grundlegung der Soziologie der Rechts, Munich y Leipzig, 1913 (SNCHEZ-
CASTAEDA, 2006).
241

que pode ser conhecido por meio de diferentes fontes, particularmente
pela observao direta da vida social, das transformaes, dos hbitos e
costumes dos grupos (EHRLICH apud SNCHEZ-CASTAEDA, 2006).
O Direito no necessariamente um produto do Estado, pois a
sua principal origem est nas relaes sociais, podendo, portanto, ser
tratado como um conjunto de regras que determina a posio e a
funo dos indivduos dentro de um grupo social.
Bobbio (2007) diz que possvel identificar duas fases do
pluralismo jurdico: a primeira fase corresponde ao nascimento e
desenvolvimento da historicidade jurdica, sobretudo por meio da Escola
Histrica do Direito, a qual afirma que os direitos emanam direta ou
indiretamente da conscincia popular. Existe no apenas um, mas vrios
ordenamentos nacionais, visto que existem muitas naes, cada qual
com seu ordenamento estatal prprio. Essa primeira forma de
pluralismo jurdico tem um certo carter estadista.
A segunda fase corresponde etapa institucional que pressupe a
existncia de um sistema jurdico onde quer que exista uma instituio,
ou seja, um grupo social organizado. A consequncia dessa teoria
institucionalista a fragmentao da ideia universal do direito e um
enriquecimento dos problemas existentes entre os sistemas jurdicos,
visto que se fundamenta no apenas nas relaes entre diferentes
sistemas estatais, mas tambm entre os sistemas diferentes dos
estatais, como os supraestatais, os infraestatais, os colaterais ao Estado
e os antiestatais.
De forma similar, Woodman (1998), em suas anlises sobre o
pluralismo jurdico, reconhece a existncia de um pluralismo jurdico
estatal e de um pluralismo fora das leis estatais. No primeiro caso,
haveria instncias plurais dentro do sistema estatal, como, por exemplo,
as diferentes regras e formas de julgamento de acordos comerciais.
Nesses acordos, garante-se certa independncia no estabelecimento de
suas regras, mas, ao mesmo tempo, exige-se uma harmonia com as
normas estatais, que estariam acima e abrangendo essas transaes.
Seria uma espcie de pluralismo de controle.
A outra forma de pluralismo estaria desvinculada do Estado,
chamado de pluralismo independente, na qual a organizao interna de
242

uma dada sociedade regida por leis no estatais, como, por exemplo,
os direitos prprios dos povos indgenas.
Para as sociedades indgenas, o pluralismo jurdico introduz um
sujeito de direito diferente do proposto pelo sistema envolvente. O
direito estatal cria regras para o indivduo, ao passo que as sociedades
indgenas possuem normas coletivas, operadas e recriadas mediante a
figura do sujeito coletivo.
Esse coletivo, como sujeito de direitos e deveres, o que garante
a autodeterminao dos povos indgenas, ou seja, o direito do grupo em
gerir a sua sociedade e decidir o seu prprio destino. Com base nessa
perspectiva, impe-se um limite de interferncia ao direito impositivo e
centralizador do Estado. Diferente do papel de interventor, o Estado
deve assumir um posicionamento de mediador de conflitos e interesses.
A autonomia do sujeito coletivo deve ser respeitada em termos
polticos, administrativos, econmicos, culturais e judiciais, tanto no
mbito interno como externo comunidade indgena. Entre outros
aspectos, a autonomia implica (KORSBAEK e VIVANCO, 2009):
a) A possibilidade de decidir sobre os assuntos que afetam a sua
comunidade, sem interferncia e/ou presso de mecanismos legais
externos;
b) a participao plena nos rgos democrticos da Nao;
c) o manejo e administrao dos recursos dispostos em suas terras,
conforme os seus prprios sistemas normativos;
d) o reconhecimento da sociedade envolvente do seu territrio em
sentido cosmognico e material;
e) controle sobre as suas formas de organizao social;
f) servios educativos bilngues nas comunidades indgenas;
g) o reconhecimento da oficialidade das lnguas de todas as etnias
dentro de cada territrio indgena;
h) respeito cultura e tradio indgena;
i) a proibio da discriminao e do racismo;
j) respeito liberdade e condies para uma vida digna.
Na prtica, no raras vezes existem conflitos entre o sistema
positivo vigente e as normas prprias das comunidades indgenas.
Invariavelmente, o posicionamento estatal o de querer ferir a
243

autonomia dos povos indgenas ao impor suas regras e sistemas de
valores.
De forma mais perceptvel, os conflitos ocorrem com maior
frequncia no mbito do direito penal, notadamente nos casos
tipificados pelo direito estatal como crimes contra a vida, pois estes se
fundamentam em um conjunto de valores considerado acima de
qualquer outro interesse. A definio dada pelo sistema ocidental de
dignidade humana, que envolve o direito inabalvel vida,
considerada como um valor universal, legitimando, portanto, uma
atuao mais ostensiva do Estado para coibir o que ele define como
crime.
Diante dessa perspectiva, como ensina Yamada e Belloque (2010),
o Estado compromete a promoo do justo tratamento que deve ser
dispensado no processo penal aos indgenas (agressores ou agredidos),
seus familiares e, por vezes, s suas comunidades, pois desconsidera
sua organizao social e sistema de valores.
O ordenamento jurdico brasileiro no estabelece claramente os
critrios e limites de interveno do direito estatal nos outros sistemas
jurdicos que coexistem no pas. Se por um lado a legislao definida
pelo Estado deve ser aplicada em todo o territrio nacional, por outro, o
mesmo direito estatal garante aos grupos etnicamente diferenciados o
direito de viver segundo seus usos e costumes, o que inclui o direito
coletivo de definir suas normas internas.
Em relao aos povos indgenas, essa perspectiva geral da
legislao e, ao mesmo tempo particular, est clara no artigo 1,
pargrafo nico do Estatuto do ndio, que estabelece que aos ndios e s
suas comunidades se estende a proteo das leis do pas, resguardados
seus usos, costumes e tradies.
Sobre o assunto, a Conveno 169 da Organizao Internacional
do Trabalho, no artigo 9, estabelece o seguinte:

1. Desde que compatveis com o sistema jurdico
nacional e com os direitos humanos internacionalmente
reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos a
que tradicionalmente recorrem esses povos para a
represso dos delitos cometidos por seus membros.
2. As autoridades e tribunais chamados a se pronunciar
sobre questes penais devero levar em considerao
244

os costumes desses povos sobre a matria (OIT, 2003,
n./p.).

Como se percebe, apesar da Conveno garantir que as normas
internas de represso aos delitos cometidos pelos indgenas sejam
respeitadas, ela coloca o sistema jurdico nacional e os direitos
humanos reconhecidos internacionalmente acima dos direitos culturais.
H que se respeitar o direito coletivo, mas este no pode conflitar com o
sistema de valores da sociedade dominante envolvente.
Diante de uma legislao que reconhece a diversidade cultural,
mas, ao mesmo tempo, continua arraigada em valores etnocntricos,
constata-se que a concretizao do pluralismo jurdico ainda algo em
construo, abrindo, portanto, margens a interpretaes dbias e
julgamentos equivocados em relao aos direitos indgenas.
Alm do questionamento sobre o limite de interveno do Estado
na organizao social indgena, outra questo conflitante refere-se
legitimidade das formas punitivas estabelecidas por essas comunidades.
Caso o indgena infrator j tenha sido punido pelas normas internas da
comunidade, o Estado ainda assim teria direito de impor suas regras
punitivas?
Se de fato os sistemas jurdicos dos povos indgenas so
reconhecidos, a resposta, com base na prpria legislao penal
brasileira, deve ser negativa, pois, conforme o princpio do non bis in
idem, ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato
7
.

Concluso

As terminologias direito consuetudinrio e direito costumeiro
dos povos indgenas s existem na dimenso do direito positivo
vigente, que tem como premissa identificar o Estado como fonte nica
do direito. Nesse contexto, as normas prprias dos povos indgenas
ainda so identificados como algo inferior, que supostamente

7
A expresso latina non bis in idem, que significa sem repetio, tende a ser vista, majoritariamente,
como um princpio geral do direito. Na esfera penal, em primeiro plano, sua utilizao ocorre para
assegurar que ningum ser punido duas vezes por uma mesma infrao e, de forma mais ampliada, para
balizar a operao de dosimetria (clculo) da pena.
245

promoveria incertezas jurdicas por no estarem codificadas e
fundamentadas na figura do Estado.
Muito embora j existam no direito internacional instrumentos
jurdicos que reconhecem os direitos costumeiros dos povos indgenas,
estes devem estar em consonncia com o que preceitua os direitos
humanos ocidentais internacionalmente reconhecidos. Assim, se por um
lado o ordenamento jurdico internacional identifica a existncia de
normas legais dentro das sociedades indgenas, por outro, no as
legitima se no estiverem em consonncia com o que o direito ocidental
preceitua como correto e justo.
Com o objetivo de desconstruir o monismo jurdico, a proposta
pluralista no apenas reconhece que toda sociedade possui a sua forma
prpria e legtima de expressar e organizar as suas normas, mas
tambm exige uma nova postura do Estado frente s diversas
sociedades que pretensamente busca controlar. Ao invs de um Estado
punitivo e repressor, este deve agir mais como mediador de conflitos,
reconhecendo a diversidade e oferecendo polticas pblicas para o
fortalecimento da pluralidade tnica.

Referncias bibliogrficas

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo:
cone, 2007.

BOBBIO, N., MATTEUCCI, N. e PESQUINO, G. Dicionrio de Poltica. Braslia/So
Paulo: Editora Universidade de Braslia/Imprensa Oficial do Estado, 2000.

CHASI-SARDI, Miguel. Derecho Consuetudinario Chamacoco. Asuncin: RP
Ediciones, 1987.

CHASI-SARDI, Miguel. El Derecho Consuetudinario Indigena y su Bibliografia
Antropolgica em el Paraguay. Asuncon: Universidad Catlica, 1990.

CUEVAS GAYOSSO, Jos Luis. La Costumbre Jurdica de los Pueblos Indgenas
em la Constitucin Del Estado de Vera Cruz, Mxico (2000), de la Norma a la
Prxis. Ciudad del Mxico: Universidad Veracruzana, 2000.

246

CUNHA, Manuela Carneiro da. El Concepto de Derecho Consuetudinrio y los
Derechos Indgenas em la Nueva Constituicion de Brasil. In: STAVENHAGEN,
Rodolfo; ITURRALDE; Diego A. (Orgs.). Entre la Ley y la Costumbre: el derecho
consuetudinrio indgena en Amrica Latina. Ciudad del Mxico: Instituto Indigenista
Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990.

CURI, Melissa Volpato. Antropologia Jurdica: um estudo do direito Kamaiur. 2011.
346 f. Tese (Doutorado em Antropologia) USP, [2011].

DAVIS, Shelton. Antropologia do Direito: estudo comparativo de categorias de
dvidas e contratos. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973.

DURKHEIM, mile. Da Diviso do Trabalho Social. So Paulo: Martins Fontes,
1995.

HUAYNA, Gernimo Romero. La Globalizacin: una plataforma de exclusin de los
Pueblos Indgenas. La Paz: Plural Editores, 2008.

KORSBAEK, Leif; VIVANCO, Florecia Mercado. La Sociedad Plural y el
Pluralismo Jurdico: un acercamiento desde la Antropologia del Derecho. Disponvel
em: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1670/10.pdf. Acesso em: 16 ago. 2009.

MALINOWSKI, Bronislaw. Argonautas do Pacfico Ocidental: um relato do
empreendimento e da aventura dos nativos nos arquiplogos da Nova Guin melansia.
So Paulo: Abril Cultural, 1978. (Coleo Os Pensadores).

______. Crime e Costume na Sociedade Selvagem. Braslia/So Paulo: Editora
Universidade de Braslia/Imprensa Oficial do Estado, 2003.

NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

OIT, CONVENO 169. Conveno Relativa aos Povos Indgenas e Tribais em Pases
Independentes, 7 de julho de 1989. In: MAGALHES, E. D. (Org.). Legislao
Indigenista brasileira e Normas Correlatas, Braslia: FUNAI/CGDOC, 2003. n./p.

OLIVEIRA, Joo Pacheco de. Indigenismo e territorializao: poderes, rotinas e
saberes coloniais no Brasil contemporneo. Rio de Janeiro: Contra Capa, 1985.

ROULAND, Norbert. Antropologie Juridique. Paris: Presse Univ. de France, 1990.

______. Nos Confins do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

SNCHEZ-CASTAEDA, Alfredo. Los Orgenes del Pluralismo Jurdico. In:
MARTN, Nuria Gonzlez. Estudios en Homenaje a Marta Monireau. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006. p. 197-218.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crtica da Razo Indolente: contra o desperdcio
da experincia. So Paulo: Cortez, 2003.
247

______. (Org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010.

VENNE, Sharon. The New Language of Assimilation: a Brief Analysis of ILO
Convention 169. Indigenous Peoples and Law. Without Prejudice: The EAFORD
International Review of Racial Discrimination, Washington, D.C. v. 2, n. 2, p. 53-67,
1989.

WOLFF, Francis. Quem Brbaro? In: NOVAES, Adauto (Org.). Civilizao e
Barbrie. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.

WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos para uma nova
cultura no direito. So Paulo: Editora Alfa Omega, 2001.

WOODMAN, Gordon R. Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate
about Legal Pluralism. Journal of Legal Pluralism, n. 42, 1998.

YAMADA, Erika M.; BELLOQUE, Juliana G. Pluralismo Jurdico: Direito Penal,
Direito Indgena e Direitos Humanos uma anlise do art. 121 do Cdigo Penal
brasileiro. In: VILLARES, Luiz Fernando (Org.). Direito Penal e Povos Indgenas.
Curitiba: Juru, 2010. p. 123-138.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos y justicia. Madrid:
Editorial Trotta, 1997.

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Espao Amerndio, Porto Alegre, v. 6, n. 2, p. 230-247, jul./dez. 2012.

O DIREITO CONSUETUDINRIO DOS POVOS INDGENAS E O

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