A Evolução Histórico-Legal

A EVOLUO HISTRICO-LEGAL DA FILIAO NO BRASIL
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Di r e i t o e m De b at e Di r e i t o e m De b at e Di r e i t o e m De b at e Di r e i t o e m De b at e
D I R E I T O
e
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D E B A T E
Ano XVI I n 31, j a n . - j un. 2009 Ano XVI I n 31, j a n . - j un. 2009 Ano XVI I n 31, j a n . - j un. 2009 Ano XVI I n 31, j a n . - j un. 2009
p. p. p. p. 59 59 59 59 - -- - 80 80 80 80
A EVOLUO HISTRICO-LEGAL
DA FILIAO NO BRASIL
Bruna Schlindwein Zeni
Resumo:
O presente trabalho tem como objetivo apresentar a evoluo histrico-legal da
filiao, at o atual entendimento dos tribunais de que o afeto est acima da
consanginidade. Para tanto, tece comentrios doutrinrios e jurisprudenciais ao
Cdigo Civil de 1916; ao Decreto-Lei n 4.737/42; Lei n 883/49; Lei n 6.515/
77; ao Estatuto da Criana e do Adolescente; Lei n 8.560/92; ao Cdigo Civil de
2002 e Constituio Federal de 1988 (CF/88). Comentrios essenciais para de-
monstrar que a legislao e a jurisprudncia evoluram de tal forma que hoje
inconcebvel negar a algum o direito de conhecer a identidade de seus pais biol-
gicos, assim como no se pode negar a escolha afetiva realizada.
A valorizao do afeto uma inovao no universo jurdico, merecedora de especial
ateno, sobretudo porque busca proteger o melhor interesse dos envolvidos,
diante do princpio da dignidade humana, disposto no artigo 1, III da Constituio
Federal de 1988.
Palavras-chave:
Filiao. Paternidade. Maternidade. Consanguinidade. Afetividade
Abstract:
This paper has as objective show the historic-legal evolution of the filiations, until the
most current understanding of the court that the affection is above consanguinity.
For its understanding, it waves doctrinal and jurisprudential comments to the 1916s
Civil Code; to law-decree n 4.737/42; to law n 883/49; to law n 6.515/77; the
Statute of the child and teenagers; the law n 8.860/92; to the 2002s Civil Code and
the 1988s Federal Constitution (CF/88). Essential comments to demonstrate that
both legislation and jurisprudence evolved in such a way that today is inconceivable
to deny to someone the right to know the identity of his biological parents, so is
undeniable the affective choice.
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a no X VI I n 3 1, j an . - j u n. 2 00 9 a no X VI I n 3 1, j an . - j u n. 2 00 9 a no X VI I n 3 1, j an . - j u n. 2 00 9 a no X VI I n 3 1, j an . - j u n. 2 00 9
The affections valorization is an innovation in the juridical universe, worthy of special
attention, overall because searches to protect the best interest of the involved,
considering the principle humans dignity, established in the article 1. III, of the
1988s Federal Constitution.
Keywords:
Filiations. Paternity. Maternity. Consanguinity. Affectivity
Sumrio:
Introduo. 1. A filiao no Cdigo Civil Brasileiro de 1916. 1.1 A Classificao da
filiao de acordo com o CCB/16. 1.2 Presuno de paternidade e maternidade. 1.3
Impugnao de paternidade. 1.4 O reconhecimento da filiao. 1.5 Investigao de
maternidade. 1.6 Investigao de paternidade. 1.7 Efeitos do reconhecimento dos
filhos ilegtimos. 2 A filiao no Decreto Lei n 4.737/42 e nas Leis n 883/49 e
6.515/77. 3 A filiao na Constituio Federal de 1988. 4 A filiao no Estatuto da
Criana e do Adolescente. 5 A filiao na Lei n 8.560/92. 6 A filiao no Cdigo Civil
de 2002. 6.1 Presuno de maternidade e de paternidade no CCB/02. 6.2 O reco-
nhecimento dos filhos de acordo com o CCB/02. 6.3 Efeitos do reconhecimento da
paternidade e da maternidade, segundo o CCB/02. 6.4 Ao de impugnao de
paternidade ou de maternidade. 6.5 Investigao ou averiguao oficiosa de pater-
nidade e de maternidade. Concluso. Referncias.
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INTRODUO
Para melhor compreenso do atual entendimento dos doutrinadores
do Direito e dos tribunais, de que o afeto est sendo igualado consanguinidade
e, se coexistentes, necessrio o sopesar de um sobre a outra, situao em que
o afeto prevalecer, diante do princpio da dignidade da pessoa humana, pre-
visto no artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988, essencial demons-
trar, por meio de apontamentos ao Cdigo Civil Brasileiro de 1916; ao Decre-
to-Lei n 4.737/42; s Leis n 883/49 e 6.515/77; CF/88; ao Estatuto da
Criana e do Adolescente e ao atual Cdigo Civil (CCB/02), a evoluo hist-
rico-legal da filiao.
1. A FILIAO NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916
O Cdigo Civil Brasileiro de 1916, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de
1916, que vigorou em nosso pas por mais de 80 anos, fazia severas distines
quanto aos filhos ao estabelecer suas classificaes.
1.1 A Classificao da filiao de acordo com o CCB/16
O Cdigo Civil de 1916 classificava a filiao de acordo com a origem,
ou seja, se era ou no advinda do matrimnio, considerando como filho legti-
mo aquele havido na constncia do casamento, e ilegtimo o advindo de rela-
es extramatrimoniais. Os ilegtimos dividiam-se em naturais e esprios, e
estes, por sua vez, classificavam-se em adulterinos e incestuosos.
Legtimos eram os que nasciam da relao de casamento civil; ilegtimos
eram os nascidos de relao extramatrimonial. Os ilegtimos dividiam-se
em naturais ou esprios. Filhos ilegtimos naturais eram nascidos de
pais que no estavam impedidos de se casar. Os ilegtimos esprios eram
nascidos de pais que no podiam se casar, em virtude de impedimento.
Os esprios classificavam-se em adulterinos e incestuosos. Dava-se o
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primeiro caso, quando o impedimento decorria de casamento dos pais.
(...) Se o impedimento para o matrimnio procedia de parentesco entre
os pais, o filho nascido dessa relao era chamado incestuoso (Queiroga,
2004, p. 212).
A adoo, que era criticada por muitos doutrinadores, entre eles Wa-
shington de Barros Monteiro (1986, p. 261-262), diante da possibilidade des-
se instituto de introduzir na famlia filhos incestuosos e adulterinos, era reco-
nhecida como uma forma de filiao.
Trata-se de instituto olhado com reserva e preveno, constituindo-se em
objeto das mais contraditrias apreciaes.
Realmente, de um lado, ele encarado como simples meio de transmitir
nome e patrimnio nas famlias aristocrticas. Alm disso, atravs da
adoo, podem ser introduzidos, na comunidade familiar, filhos incestuo-
sos e adulterinos, burlando-se a proibio legal de seu reconhecimento e
implantando-se assim situao incompatvel com a existncia da famlia
legtima. ela ainda causa de muitas ingratides e arrependimentos. Por
fim, remata-se, cuida-se de instituto suprfluo, porque dele no carece o
adotante, em absoluto, para acolher e amparar filhos de outrem, ou para
proteger criaturas desvalidas e abandonadas.
Para adotar era necessrio o preenchimento de alguns requisitos: a
idade mnima do adotante, que deveria, inicialmente, ter pelo menos 50 anos
de idade, o que foi reduzido para 31 anos, pelo artigo 1 da Lei 3.133, de 8 de
maio de 1957 e, posteriormente, para 21, pela Lei 8.069/90; se casado, s
poderia adotar cinco anos aps o casamento; a diferena de idade de 18 anos
entre adotante e adotado; o consentimento do adotado ou seu representante
legal e, por fim, a escritura pblica.
O artigo 355 do Cdigo Civil de 1916 permitia o reconhecimento dos
filhos ilegtimos, que poderia ser feito pelo pai ou pela me, ou, ainda, por
ambos. Era vedado, porm, o reconhecimento dos filhos incestuosos e ou
adulterinos (artigo 358 do CC de 1916).
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Art. 355. O filho ilegtimo pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou
separadamente.
Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhe-
cidos.
Os artigos 352 e 359 do CCB/16 abordavam os reflexos do reconheci-
mento da filiao:
Art. 352. Os filhos legitimados so, em tudo, equiparados aos legtimos.
Art. 359. O filho ilegtimo, reconhecido por um dos cnjuges, no poder
residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
Sendo reconhecidos, os filhos ilegtimos eram equiparados aos legti-
mos, contudo no poderiam habitar no lar conjugal sem o consentimento do
outro.
1.2 Presuno de paternidade e maternidade
A maternidade do filho gerado por meio de relao sexual entre marido
e mulher era certa, vez que ela se manifesta por sinais fsicos inequvocos. A
paternidade era incerta e a presuno se atribua diante do fundamento da
fidelidade conjugal por parte da mulher.
Tal presuno de que o filho concebido na constncia da sociedade con-
jugal tem por pai o marido de sua me possui, como fundamento, o que
mais ordinriamente acontece: a fidelidade conjugal por parte da mulher.
Praesumptio sumitur ex eo quod plerumque fit. Presumida a fidelidade
da mulher, a paternidade torna-se certa (Pontes de Miranda, 1955, p. 24).
Assim, presumiam-se concebidos na constncia do casamento os fi-
lhos nascidos pelo menos 180 (cento e oitenta) dias aps a celebrao do
casamento e os filhos nascidos em at 300 (trezentos) dias aps a dissoluo
da sociedade conjugal, conforme o artigo 338 do CCB/16 dispunha.
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Presumem-se concebidos na constncia da sociedade conjugal: I) Os filhos
nascidos nos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convi-
vncia conjugal, isto , aps a data em que se celebrou o consrcio. Todavia,
o prazo, se o casamento foi contrado entre ausentes, por procurao, s pode
correr do dia em que se estabelece a convivncia conjugal; e neste caso, a
legitimidade pode ser contestada, provando-se que o marido estava, pela dis-
tncia, impossibilitado de coabitar com a mulher. II) Os filhos nascidos dentro
dos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por mor-
te, desquite ou anulao (Pontes de Miranda, 1955, p. 21).
Os filhos nascidos antes dos 180 dias ou aps os 300 dias subsequentes
dissoluo da sociedade conjugal consideravam-se concebidos fora do ma-
trimnio, ilegtimos, portanto.
1.3 Impugnao de paternidade
O artigo 344 do CCB/16 estampava a possibilidade de impugnao da
paternidade, que cabia exclusivamente ao marido, porm, se era presente, a ao
preclua em dois meses contados a partir da data do nascimento da criana (artigo
178, 3) e em trs meses se o marido estava ausente ou se o nascimento do
menor lhe fora ocultado (artigo 178, 4, I). No primeiro caso, a contagem do
tempo iniciava-se com a data da cincia, e no segundo, com a data do retorno.
Art. 344. Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimi-
dade dos filhos nascidos de sua mulher (art. 178, 3).
Art. 178. Prescreve:
3 Em 2 (dois) meses, contados do nascimento, se era presente o
marido, a ao para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher
(art. 338 e 344).
4 Em 3 (trs) meses:
I a mesma ao do pargrafo anterior, se o marido se achava ausente, ou
lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo do dia de sua volta casa
conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo.
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Constata-se que os prazos para impugnao eram curtos para evitar
que a situao do filho permanecesse incerta por longo tempo. A efetiva der-
rubada dos prazos expostos ocorreu aps a promulgao da CF/88, conforme
a ementa a seguir colacionada, de um julgamento ocorrido no dia 10 de setem-
bro de 2002, no STJ:
CIVIL AO NEGATRIA DE PATERNIDADE PRAZO PARA
PROPOSITURA. Modernamente, no mais se impe prazo para a inves-
tigao do estado de filiao. Assim, o marido pode propor a ao
negatria de paternidade mesmo j ultrapassado o prazo estabelecido
pelo 3 do artigo 178 do Cdigo Civil.
Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Com ressalvas quanto
terminologia, recurso a que se nega conhecimento. REsp 155681/PR
(1997/0082756-9).
No referido julgamento o Superior Tribunal de Justia no conheceu o
recurso interposto. Compreendeu que apesar de o CCB/16 ser a norma civil
regente poca do ajuizamento da ao, o pai deveria estar convencido de que
no o genitor da criana para ento procurar o Judicirio, e para estar con-
vencido disso, segundo o STJ, no h limite de tempo.
1.4 O reconhecimento da filiao e a investigao de paternidade
Ao filho detentor da presuno de legitimidade, que nada mais era do
que o fato de ter nascido durante a constncia de casamento vlido, putativo
ou anulvel, ou de pessoas que faleceram na posse de estado de casadas, era
dada a possibilidade de buscar seu reconhecimento como filho legtimo, mediante
a ao de filiao.
Por isso que a lei constri o direito ao estado de filho legtimo, se o pai
ou a me no reconhece o filho como tal compete pessoa a ao de
filiao, que tem por fim vindicar seu estado. Tal ao tem duplo interes-
se: um, puramente moral, que estado de filho legtimo; outro, acess-
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rio, dependente do primeiro, que o complexo de direitos emanados
imediata ou imediatamente ao estado de filho legtimo (Pontes de
Miranda, 1955, p. 44).
Os filhos ilegtimos poderiam ser reconhecidos mediante ato voluntrio
ou pelo Judicirio. O reconhecimento voluntrio poderia ser feito pelos pais
conjunta ou separadamente, na certido de nascimento; mediante escritura
pblica ou por testamento. Era o que disciplinava o artigo 357 do CC de 1916.
Art. 357. O reconhecimento voluntrio do filho ilegtimo pode fazer-se
ou no prprio termo de nascimento, ou mediante escritura pblica, ou
por testamento (art. 184, pargrafo nico).
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do fi-
lho, ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Quanto aos filhos incestuosos ou adulterinos, estes no poderiam ser
reconhecidos. Se reconhecidos fossem, mediante ao de filiao, o ato torna-
va-se nulo a partir do momento da prova de que o filho era adulterino ou
incestuoso.
A ao de investigao de paternidade era possvel somente se existente
alguma das provas mencionadas no artigo 363 do Cdigo Civil de 1916, ou
seja, concubinato entre os pais; rapto da me pelo suposto pai ou relao
sexual coincidente com a data da concepo; existncia de escrito do suposto
pai, reconhecendo a paternidade expressamente.
Art. 363. Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, I a
VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reco-
nhecimento da filiao:
I se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendi-
do pai;
II se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me
pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com ela;
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III se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhe-
cendo-a expressamente.
O artigo 183 do CCB/16, citado no caput do artigo 363, elenca aqueles que
no podem casar em 16 incisos. Os incisos I a IV trazem a proibio do casamento
entre parentes: ascendentes com descendentes; irmos; adotante com cnjuge do
adotado e adotado com cnjuge do adotante; adotado com filho superveniente ao
pai ou me adotiva e as pessoas casadas, proibindo, implicitamente, que o filho
adulterino e incestuoso investigasse sua verdadeira origem.
No era nada fcil comprovar alguma das provas elencadas no artigo
363 do CCB/16 e mesmo se comprovadas, a deciso proferida pelo juiz nem
sempre coincidia com a verdade biolgica buscada pelo autor, pela inexistncia
de meios de provas mais precisos, como o exame de DNA.
1.5 Investigao de maternidade
A investigao de maternidade era pouco vislumbrada, ocorria nos
casos de ocultao de filho, de abandono ou de rapto. Era, de regra, permitida,
se no tivesse o fim de atribuir prole ilegtima mulher casada e incestuosa
mulher solteira, casada ou viva.
Assim como se faculta a investigao de paternidade, permite-se a de
maternidade.
No estabelece a lei pressupostos de admissibilidade da ao, por ser
certa a maternidade. Probe-se entretanto, nos seguintes casos:
a) quando tenha por fim atribuir prole ilegtima mulher casada;
b) quando tenha por fim atribuir prole incestuosa mulher solteira.
So intuitivas as razes dessas proibies (Gomes, 1995, p. 339).
O artigo 364 do revogado Cdigo Civil de 1916 apresentava a possibi-
lidade de investigao de maternidade.
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1.6 Efeitos do reconhecimento dos filhos ilegtimos
O reconhecimento dos filhos voluntria ou judicialmente produzia
os mesmos efeitos. Se menor, o filho reconhecido ficava sob o poder do
genitor que o reconheceu, geralmente ficava com a me e se o pai tambm
o reconhecesse, era ele quem detinha sua guarda. Se, porm, o genitor que
o reconheceu fosse casado, o filho no poderia com ele residir sem a con-
cordncia do outro cnjuge. Caso acontecesse de o outro cnjuge no
autorizar, caberia ao pai ou a me que o reconheceu prestar-lhe alimentos
e inteira assistncia, de igual forma que os presta ao seu filho legtimo se o
tivesse.
O reconhecimento voluntrio e o forado ou judicial tm os mesmos
efeitos. Ambos provam erga omnes a filiao (art. 366). O filho reconhe-
cido, enquanto menor, fica sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se
ambos o reconheceram, sob o do pai. Se o genitor, que o reconheceu,
est casado, o filho ilegtimo no pode residir no domiclio conjugal sem
o consentimento do outro cnjuge. o que se l no art. 359: O filho
ilegtimo, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar
conjugal sem o consentimento do outro. Se um dos cnjuges negar
consentimento para que resida no lar conjugal o filho natural reconheci-
do, caber ao pai, ou me, que o reconheceu, prestar-lhe, fora do seu
lar, inteira assistncia, assim como alimentos correspondentes situa-
o social em que vivia, iguais aos que prestar ao filho legtimo, se o tiver
(Pontes de Miranda, 1955, p. 97).
Quanto aos direitos sucessrios, os filhos reconhecidos eram equipa-
rados aos legtimos, mas havia diferenas. Se o reconhecimento do filho
fosse posterior ao nascimento de outro filho do genitor, na constncia de
casamento, o filho natural reconhecido s teria direito metade do que
coubesse quele; no entanto se o reconhecimento tivesse ocorrido antes do
matrimnio, o reconhecido e os legtimos herdariam de seu genitor partes
iguais.
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2. A FILIAO NO DECRETO LEI N 4.737/42
E NAS LEIS N 883/49 E 6.515/77
Se dissolvida a sociedade conjugal pelo desquite, tornava-se possvel
reconhecer os filhos havidos fora do casamento, segundo o que determinava o
Decreto-Lei n 4.737/42.
Em 1949, pela Lei n 883/49, permitiu-se a qualquer dos cnjuges o
reconhecimento de filho havido fora do casamento, e ao filho era dada a pos-
sibilidade de ao para buscar seu reconhecimento.
Posteriormente foi sancionada a Lei n 6.515, de 26 de dezembro de
1977, que regula at hoje os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do
casamento. Ela dita, no pargrafo nico do artigo 14, ainda que nenhum dos
cnjuges esteja de boa f ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveita-
ro aos filhos comuns. Em outras palavras, estabelece que os filhos havidos
de casamento nulo ou anulvel, ainda que os cnjuges no o tivessem contra-
do de boa-f, so legtimos.
3. A FILIAO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A classificao legal discriminatria quanto aos filhos ilegtimos, cons-
tante no Cdigo Civil de 1916, perdurou por cerca de 60 anos em nosso pas
e teve seu fim com a promulgao da Constituio de 1988 (CF/88).
Advm da Carta Poltica de 1988 a excluso de qualquer carga de discrimi-
nao no campo da filiao, como procedia largamente o Cdigo Civil de
1916, elitizando os filhos a partir do matrimnio dos pais. Nesse sentido
existiam os filhos legtimos, legitimados, ilegtimos, esses ltimos
subclassificados como naturais e esprios (adulterinos e incestuosos). Os
filhos preferidos faziam contraponto aos filhos preteridos, e toda a legisla-
o precedente Constituio Federal exercia clara inclinao
discriminatria, chegando ao extremo de proibir a pesquisa processual do
vnculo biolgico de filhos extramatrimoniais (Madaleno, 2004, p. 95).
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Tal modificao deu-se em virtude do contedo do artigo 227, 6, da
CF/88, que proibiu qualquer tratamento diferenciado aos filhos no havidos da
relao de casamento para com os filhos havidos na constncia do casamento.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por ado-
o, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer de-
signaes discriminatrias relativas filiao.
Alm destas evolues, a CF/88 trouxe como um de seus fundamentos
a dignidade da pessoa humana, disposta no artigo 1, III:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III a dignidade da pessoa humana;
a dignidade da pessoa humana que permite e determina que seja
destinado tratamento igualitrio aos filhos, independentemente de sua ori-
gem, se advm ou no do casamento. Por ser princpio fundamental, dita um
limite de atuao do Estado e garante que a partir dele se promova a dignidade
da pessoa humana, valor espiritual e moral inerente pessoa.
4. A FILIAO NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
A Lei n 8069/90, denominada de Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA), aborda o reconhecimento da filiao, nos artigos 26 e 27, elencando-o
como direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, independente de origem.
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Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos
pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimen-
to, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico,
qualquer que seja a origem da filiao.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho
ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou
seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.
Os artigos 26 e 27 do ECA trouxeram grande inovao ao instituto da
filiao e tiveram suas redaes repetidas posteriormente, pelos artigos 1.609
e 1.614 do CCB/02, todavia a delimitao temporal contida no artigo 1.614 do
CCB/02 no tem efetividade, pelo fato de o artigo 27 do ECA dispor que o
reconhecimento do estado de filiao imprescritvel.
5. A FILIAO NA LEI N 8.560/92
A Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, sancionada pelo ento
presidente da Repblica, Itamar Franco, revogou expressamente os artigos
332, 337 e 347 do Cdigo Civil de 1916.
O artigo 332 classificava o parentesco em legtimo e ilegtimo; o artigo
337 estabelecia quem era o filho legtimo e o artigo 347 estabelecia como se
dava a prova da filiao legtima.
Esta lei permitiu a investigao de paternidade e o consequente reco-
nhecimento dos filhos havidos fora do casamento, que poderia ser feito no
registro de nascimento, por escritura pblica ou escrito particular a ser arqui-
vado em cartrio, por testamento e por manifestao expressa e direta peran-
te o juiz, conforme o artigo 1 da Lei.
O artigo 5 e o artigo 6 da Lei n 8.560/92 proibiam que se fizesse
meno, na certido de nascimento, natureza da filiao. O artigo 7 deter-
minava que fosse fixado, na sentena de primeiro grau que reconhecer a pa-
ternidade, o valor dos alimentos provisrios ou definitivos para o reconhecido.
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6. A FILIAO NO CDIGO CIVIL DE 2002
O artigo 1.596 do Cdigo Civil de 2002 conservou a redao do artigo
227, 6 da CF/88.
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por
adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
Apesar de determinar a proibio de quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao, ela continua a existir para fins de reconhe-
cimento formal de paternidade e maternidade. Alm do filho adotado, os fi-
lhos podem ser matrimoniais ou extramatrimoniais. Isto porque o casamento
carrega com ele a presuno de paternidade e maternidade, regra mantida
pelo novo estatuto civil com alguns acrscimos.
6.1 Presuno de maternidade e de paternidade no CCB/02
De acordo com o artigo 1.597 do Cdigo Civil, presumem-se concebi-
dos na constncia do casamento os filhos nascidos pelo menos 180 dias aps
a celebrao do casamento; os nascidos dentro de 300 dias subsequentes
dissoluo do vnculo conjugal, por morte, separao judicial, anulao do
casamento ou divrcio (at aqui, nada muda em relao ao CCB/16); os havi-
dos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; os
havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, de-
correntes de concepo artificial homloga, e os havidos por inseminao
artificial heterloga, desde que autorizada pelo marido.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os
filhos:
I nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivncia conjugal;
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II nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade
conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casa-
mento;
III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o
marido;
IV havi dos, a qual quer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido.
Fecundao homloga a inseminao artificial feita com o smen e o
vulo dos cnjuges, enquanto que na fecundao artificial heterloga somente
o material gentico de um dos cnjuges utilizado, juntamente com o material
gentico de terceiro. Nesta modalidade exige-se anuncia expressa do marido.
J a fecundao homloga por embries excedentrios efetuada in vitro.
Neste caso, se um dos genitores for falecido, exigido que tenha deixado
autorizao expressa, a fim de evitar um possvel processo de investigao de
paternidade.
A presuno de maternidade e paternidade foi mantida com o fim de
proteger o interesse do menor, que j tem a maternidade atribuda no momen-
to de sua concepo e a paternidade determinada no momento de seu nasci-
mento, tendo garantidos direitos bsicos, como o de receber alimentos de seus
pais.
6.2 O reconhecimento dos filhos de acordo com o CCB/02
O CCB/02 dispe do artigo 1.607 ao artigo 1.617 as regras relativas ao
reconhecimento dos filhos. O artigo 1.607 estabelece que o filho havido fora
do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente,
de forma voluntria ou judicial, independendo de dissoluo da sociedade
conjugal. O reconhecimento voluntrio regulamentado pelo artigo 1.609 do
CCB/02. Nos termos deste artigo o reconhecimento dos filhos poder ser feito
74
no registro de nascimento; por escritura pblica ou particular; por testamento
e por manifestao direta e expressa perante o juiz, repetindo a redao do
artigo 1 da Lei 8.560/92.
O reconhecimento pode preceder ao nascimento do filho ou ser pos-
terior ao seu falecimento (artigo 1.609, pargrafo nico); o reconhecimento
no pode ser revogado, mesmo se feito em testamento (artigo 1.610). O
CCB/02 estabelece, no artigo 1.611, que o filho havido fora do casamento
reconhecido por um dos cnjuges no poder residir no lar conjugal sem o
consentimento do outro (regra presente j no CCB/16); enquanto menor, o
filho reconhecido ficar na guarda do genitor que o reconheceu; se ambos o
reconhecerem, sob a guarda daquele que melhor atender seus interesses
(artigo 1.612), mas vedado o reconhecimento de filho maior sem seu con-
sentimento, e concedida ao menor a faculdade de impugnar o reconheci-
mento em at quatro anos aps sua maioridade ou emancipao (artigo
1.614).
Antnio Elias de Queiroga (2004) alerta para o seguinte problema, que
pode advir da facilidade de reconhecimento da filiao:
A abertura proporcionada pela Constituio de 1988 e introduzida no
Cdigo Civil elogivel sob todos os aspectos, mas pode trazer melin-
dre a uma parte da sociedade brasileira. Imagine-se, por exemplo, a
seguinte situao: um pai mantm relaes sexuais com uma filha
(incesto) e nasce um filho (filho incestuoso). Esse pai pode compare-
cer ao cartrio ou perante o juiz, acompanhado da filha, que me
tambm do seu filho, e declarar o fato, para efeito de registro, que,
obrigatoriamente, dever ser feito. Ser ele pai e av da criana, ao
mesmo tempo (p. 227-228).
O que se protege com a ausncia das vedaes antes existentes, na
vigncia do CCB/16, o interesse do menor, no importando, para que se d
o reconhecimento, os atos moralmente reprovados pela sociedade praticados
pelos pais.
75
6.3 Efeitos do reconhecimento da paternidade
e da maternidade segundo o CCB/02
A sentena que reconhece a paternidade e/ou maternidade tem os
mesmos efeitos do reconhecimento voluntrio (artigo 1.616 do CCB/02). O
reconhecimento tem efeito ex tunc (retroativo) e eficcia erga omnes. O reco-
nhecimento irrevogvel, salvo nos casos de vcio material e de manifestao
de vontade. Constitui em ato jurdico puro, no subordinado a termo ou con-
dio.
6.4 Ao de impugnao de paternidade ou de maternidade
A ao de impugnao de paternidade ou de maternidade tem como
objetivo perquirir a filiao biolgica e provar a inexistncia de filiao daquele
que a reconheceu. o artigo 1.614 do CCB/02 que permite a investigao. A
limitao de tempo imposta pelo artigo mencionado, porm, foi derrubada,
implicitamente, pelo artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que
estabelece ser indisponvel e imprescritvel o reconhecimento da filiao.
6.5 Investigao ou averiguao oficiosa
de paternidade e de maternidade
A Lei n 8.560/92 trata do reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento e regula a investigao de paternidade. Como anteriormente apre-
sentado, porm, o artigo 27 do ECA reza que o reconhecimento do estado de
filiao pode ser exercido sem restries e, por isso, a investigao de materni-
dade tambm pode ser exercida nas mesmas hipteses previstas na referida Lei.
A ao de reconhecimento de paternidade/maternidade inalienvel,
imprescritvel e irrenuncivel, a prova da paternidade/maternidade ampla e
irrestrita e so legitimados para ajuiz-la o MP, o filho (investigante) e o
nascituro. Se menor ou incapaz, o filho, assim como o nascituro, ser repre-
sentado pela me ou pai, ou por seu responsvel legal.
76
Para provar a maternidade e/ou a paternidade necessrio demonstrar
o vnculo consanguneo entre pai e/ou me e o filho, o que atualmente obtido
mediante o exame de DNA, que traz consigo a quase absoluta certeza da
paternidade ou maternidade.
Pois o atual exame de DNA, e a perfeio de outras tcnicas derivadas,
que permitem atingir a quase absoluta certeza da paternidade, transfor-
mou em histria as dificuldades do passado para apontar a paternidade
gentica (Venosa, 2006, p, 275).
O investigado no obrigado a realizar o exame. Se optar por no faz-lo,
operar presuno de paternidade/maternidade contra ele ou ela. Tal prova,
contudo, no bastante. ainda preciso provar se existe ou no relaciona-
mento afetivo entre pai/me e filho, para ento haver uma deciso final, a
sentena do juzo. Nas aes negatrias de paternidade ou maternidade
necessria a comprovao da inexistncia de socioafetividade entre os litigan-
tes para que o autor obtenha xito em sua pretenso. Ao passo que, em uma
ao de reconhecimento de paternidade ou maternidade, com fundamento na
relao afetiva entre o pai ou me e o suposto filho, preciso comprovar
tal relao e, para tanto, devem estar presentes a publicidade, o estado de
filiao e a posse de estado de filho, sob pena do no alcance da pretenso, por
estar ausente algum dos elementos.
7. TENTATIVA CONCEITUAL DE FILIAO
Como demonstrado, o instituto da filiao evoluiu muito ao longo dos
anos e atualmente no h um conceito unnime do que a filiao, fazendo-se
necessria uma tentativa conceitual.
De acordo com Ferreira (2004), filiao a relao social de paren-
tesco entre genitor, ou genitora, e progenitura, e que , ao menos em parte, a
base da identidade dos novos membros da sociedade e de sua incorporao
aos diversos grupos sociais.
77
Juridicamente falando, a filiao toda a relao entre pais e filhos,
desde sua constituio, modificao e extino.
Sob o aspecto do Direito, a filiao um fato jurdico do qual decorrem
inmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiao compreende todas as
relaes, e respectivamente sua constituio, modificao e extino, que
tm como sujeitos os pais em relao aos filhos (Venosa, 2006, p. 227).
Maria Helena Diniz (2005) conceitua da mesma forma, explicando
que filiao o vnculo existente entre pais e filhos, mas vai alm ao argumen-
tar que tambm pode ser uma relao socioafetiva, porm estabelecida so-
mente entre adotante e adotado ou de filho advindo de inseminao artificial
heterloga e seus pais.
Filiao o vnculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relao de
parentesco consangneo em linha reta de primeiro grau entre uma pes-
soa e aqueles que lhe deram a vida, podendo, ainda, ser uma relao
socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo
de inseminao artificial heterloga (p. 426).
Abrangendo as concepes expostas, Antnio Elias de Queiroga (2004)
conceitua a filiao como o vnculo jurdico entre pais e filhos, advindo tanto
de unio sexual, quanto de inseminao artificial, de modalidades de fertiliza-
o assistida e da adoo. Madaleno (2004) acrescenta a esta lista a
parentalidade por vinculao socioafetiva.
Os conceitos apresentados so estritamente ligados ao casamento (o
casamento aqui considerado aquele entre homem e mulher, conforme precei-
tua o artigo 1.517 do Cdigo Civil O homem e a mulher com dezesseis anos
podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representan-
tes legais, enquanto no atingida a maioridade civil), diante da necessidade legal
de classificao dos filhos. Esta classificao resultava da existncia ou no do
casamento entre os pais e ocasionava discriminao, chegando ao extremo de
proibir a pesquisa processual de vnculo biolgico de filhos extramatrimoniais.
78
A famlia advinda do matrimnio, todavia, est sendo desmistificada.
Logo, a filiao fruto do casamento tambm. Tal desmistificao resultado
da crescente preocupao dos juristas com a integridade psquica do indiv-
duo, que tem como pano de fundo a dignidade da pessoa humana constitucio-
nalmente estabelecida. Preocupao que parece ter sido esquecida pelo legis-
lador ao redigir o livro IV do Cdigo Civil, que traz as normas de Direito de
Famlia, em especial aquelas relativas filiao.
Assim, resta ao julgador destinar s relaes pautadas no afeto a mes-
ma proteo e juridicidade dada s relaes biolgicas entre pais e filhos,
porque no h, na Carta Magna, qualquer diferena entre a afetividade e a
consanguinidade.
Diante de tais mudanas pode-se concluir que atualmente no h um
conceito de filiao livre de distines, porque todos, de uma maneira ou
outra, ligam-se ao casamento entre homem e mulher. Fala-se na socioafetividade
como forma de filiao, mas esta figura no est englobada no conceito. Dessa
forma, Ferreira (2004) foi muito feliz em dar significado filiao, ao expres-
sar que ela a base da identidade dos novos membros da sociedade e de sua
incorporao aos diversos grupos sociais, no atribuindo qualquer cunho
discriminatrio embasado na lei.
CONCLUSO
As discriminaes quanto filiao, trazidas pelo CCB/16, perduraram
por muitos anos em nosso pas e, mesmo com a revogao de alguns de seus
artigos relativos ao reconhecimento da filiao, o tratamento diferenciado
permaneceu at a promulgao da Constituio Federal de 1988.
Hoje inconcebvel negar a algum o direito de conhecer a identidade
de seus pais biolgicos, assim como no se pode negar a escolha afetiva reali-
zada. A valorizao do afeto, pelos tribunais, para julgar aes investigatrias
de paternidade e de maternidade, aes de reconhecimento de filiao e
79
negatrias de paternidade e maternidade, uma inovao no universo jurdico
e que merece essencial ateno, sobretudo porque busca proteger o melhor
interesse dos envolvidos, em especial do filho.
REFERNCIAS
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Recebido em: 4/8/2008
Aprovado em: 4/9/2009

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