Direito Internacional Privado 1 º Semestre PDF

JOS EDUARDO DIAS RIBEIRO DA ROCHA FROTA
Lic. pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Direito Internacional Privado

Resumo 1. Semestre
(segundo as aulas dos Profs. Dr. NUNO CASTELO BRANCO e Dr. NUNO ASCENSO SILVA)
Coimbra 2002/2003
ndice
1) Introduo:...................................................................................................................8
1.1) Noo e objecto:....................................................................................................8
1.2) A noo de limites da lei:...................................................................................10
1.3) Princpio da territorialidade:............................................................................10
1.4) Tipos de situaes jurdicas:..............................................................................11
1.4.1) Situaes puramente internas:.......................................................................11
1.4.2) Situaes internacionais plurilocalizadas:.....................................................12
1.5) Modo de funcionamento do DIP.:.....................................................................13
Elemento de conexo...................................................................................15
Conceito Quadro..........................................................................................15
1.5.1) A negao da regra de conflitos como prius metodolgico:.....................16
1.6) A lex fori como lei do processo:.....................................................................17
1.7) Natureza e fontes do DIP.:.................................................................................18
1.8) Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que visa
satisfazer:....................................................................................................................20
1.8.1) Fundamento nacional ou internacional do DIP.:...........................................20
1.8.1.1) Doutrinas internacionalistas:..................................................................20
1.8.1.1.1) Doutrinas Internacionalistas teoria da delegao:......................21
1.8.1.1.2) Doutrinas internacionalistas associao doutrina unilateralista:
.........................................................................................................................22
1.8.1.2) Posio adoptada:...................................................................................22
1.8.2) Natureza do DIP.:..........................................................................................27
1.9.) Princpios estruturantes do DIP.:....................................................................28
1.9.1) Princpio da harmonia jurdica internacional:...............................................28
1.9.2) Princpio da paridade de tratamento dos ordenamentos jurdicos:................29
1.9.3) Princpio da harmonia jurdica material ou interna:......................................29
1.9.4) Princpio da boa administrao da justia:....................................................30
1.9.5) Princpio da eficcia ou efectividade das decises:......................................30
1.9.6) Princpio da maior proximidade:...................................................................31
1.10) Conflito entre princpios o problema das questes prvias:...................31
1.11) A justia do DIP.:.............................................................................................32
1.12) O DIP. e domnios afins:..................................................................................34
1.12.1) O DIP. e o Direito Intertemporal:................................................................34
1.12.2) Conflitos internacionais e conflitos internos:..............................................35
1.12.3) DIP. e direito privado uniforme:.................................................................36
1.12.4) DIP. e direito comparado:...........................................................................36
1.12.5) DIP. e Direito Constitucional:.....................................................................37
1.13) mbito do DIP.:................................................................................................40
1.13.1) Doutrina alem e italiana:...........................................................................40
IV
Direito Internacional Privado 1. Semestre FDUC

ndice
1.13.2) Doutrina anglo-saxnica:............................................................................40

1.13.3) Doutrina francesa:.......................................................................................40
1.13.4) Direito da nacionalidade:............................................................................42
1.13.4.1) Conflitos de nacionalidade:..................................................................42
1.13.5) Direito dos estrangeiros:..............................................................................44
1.13.5.1) Princpios relativos ao direito dos estrangeiros:...................................44
1.13.6) Competncia Internacional:.........................................................................45
1.13.6.1) Regras de conexo da competncia internacional:...............................46
1.13.7) Reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras:.............................47
1.13.7.1) Sistemas de reconhecimento:...............................................................48
1.13.7.1.1) Sistema de reconhecimento de pleno direito:................................48
1.13.7.1.2) Sistema da verificao prvia da regularidade da sentena:.........48
1.13.7.1.2.1) Sistema da verificao prvia da regularidade da sentena
com admisso da reviso de mrito:............................................................48
1.13.7.1.2.2) Sistema da verificao prvia da regularidade da sentena sem
reviso de mrito (sistema da reviso formal):............................................49
1.13.7.1.3) Sistema ingls ou da common law:...........................................49
1.14) Gnese e histria do DIP.:...............................................................................50
1.14.1) Origens do DIP.:..........................................................................................50
1.14.2) Fases de desenvolvimento:..........................................................................51
1.14.2.1) A teoria dos estatutos:..........................................................................51
1.14.2.1.1) Escola estatutria italiana (sculos XIV a XVI):..........................52
1.14.2.1.2) Escola estatutria francesa (sculos XVI a XVIII):......................53
1.14.2.1.2.1) A teoria de DUMOULIN:......................................................53
1.14.2.1.2.1) A teoria de DARGENTR:..................................................54
1.14.2.1.3) Escola estatutria holandesa (sculo XVII):.................................54
1.14.2.1.3.1) A teoria de HUBER:..............................................................54
1.14.2.2) O sculo XIX e a cincia do DIP.:.......................................................55
1.14.2.2.1) O sistema de SAVIGNY:..............................................................56
1.14.2.2.1.1) Aplicaes prticas da doutrina de SAVIGNY:.....................57
1.14.2.2.1.2) Limites da Comunidade de Direito:.......................................58
1.14.2.2.2) O sistema de MANCINI:...............................................................59
1.14.2.2.3) O sistema de PILLET:...................................................................61
1.14.2.2.4) Outras doutrinas universalistas:....................................................63
1.14.2.3) A evoluo posterior do DIP.:..............................................................63
1.14.2.4) Consequncias do movimento codificador do DIP. a reaco contra
o universalismo:...................................................................................................64
1.14.2.5) Reaco contra o nacionalismo ou particularismo positivista.
Orientao dominante na actualidade:.................................................................65
2) O mtodo do Direito Internacional Privado:............................................................66
2.1) A concepo clssica (ou tradicional) europeia do DIP.:................................66
2.2) A crtica norte-americana:................................................................................68
2.3) Principais posies crticas:...............................................................................69
2.3.1) A crtica de DAVID CAVERS:....................................................................69
2.3.1.1) Crticas a esta teoria:..............................................................................70
2.3.1.2) O segundo momento de DAVID CAVERS:..........................................70
2.3.1.3) Crtica ao segundo momento de CAVERS:...........................................72
Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota
2.3.1.4) O DIP. e a CRP. Segundo CAVERS:.....................................................74

2.3.2) A crtica de BRAINERD CURRIE:..............................................................74
2.3.2.2) O DIP. e a CRP. segundo CURRIE:......................................................75
2.3.2.3)Crticas a esta posio:............................................................................77
2.3.3) A crtica de ALBERT EHRENZWEIG:.......................................................77
2.3.3.2) O DIP. e a CRP. segundo EHRENZWEIG:...........................................80
2.4) A aproximao entre a doutrina europeia e a perspectiva norte-americana:
.....................................................................................................................................81
2.4.1) A flexibilizao:............................................................................................83
2.4.1.1) Clusula de excepo:............................................................................83
2.4.2) A materializao do DIP.:.............................................................................84
2.4.3) Terceiro nvel de aproximao:.....................................................................86
2.4.3.1) A qualificao:.......................................................................................87
2.4.3.2) A adaptao:...........................................................................................87
2.4.3.2) Normas espacialmente auto-limitadas ou auto-condicionadas:.............88
2.4.3.2.1) Normas espacialmente auto-limitadas de carcter restritivo:..........89
2.4.3.2.2) Normas espacialmente auto-limitadas de carcter ampliado (NANI):
.........................................................................................................................90
2.5) O Direito Internacional Privado Material:......................................................90
2.5.1) Vias pelas quais os defensores de uma maior materializao do DIP.
fizeram avanar as suas propostas:..........................................................................91
2.5.2) Modalidades de normas de DIP. material:...................................................92
2.5.2.1) Normas de DIP. material de fonte interna:.............................................92
2.5.2.1.1) Normas de DIP. material de origem legislativa:.............................92
2.5.2.1.2) Normas de DIP. material de origem jurisprudencial:......................93
2.5.2.1.3) Normas de DIP. material de origem doutrinal:...............................94
2.5.2.2) Normas de DIP. material de fonte internacional:...................................95
2.5.2.2.1) Convenes de unificao:..............................................................95
2.5.2.2.2) Leis uniformes:................................................................................95
2.5.3) Argumentos a favor desta teoria:..................................................................96
2.5.4) Crticas a estes argumentos:..........................................................................96
2.5.5) Principais concluses:...................................................................................98
3) Parte Geral:..............................................................................................................102
3.1) As regras de conflitos:......................................................................................102
3.1.1) Conceito, modus operandi e elementos estruturais da regra de conflitos:
...............................................................................................................................102
3.1.1.1) Conceito-quadro:..................................................................................103
3.1.1.1.1) Noo e natureza:..........................................................................103
3.1.1.1.2) Objecto:.........................................................................................104
3.1.1.1.3) Funo:..........................................................................................106
3.1.1.2) O elemento de conexo:.......................................................................106
3.1.1.2.1) Noo e natureza:..........................................................................106
3.1.1.2.2) Espcies: contedo da conexo, conexes localizadoras e
substanciais:...............................................................................................108
3.1.1.2.3) Tipos de conexo:..........................................................................108
VI

ndice
3.1.1.2.3.1) Regras de conflitos de conexo una ou simples:....................108

3.1.1.2.3.2) Regras de conflitos de conexo mltipla ou complexa:.........109
3.1.1.2.3.2.1) Regras de conflitos de conexo mltipla alternativa:......109
3.1.1.2.3.2.2) Regras de conflitos de conexo mltipla cumulativa:.....109
3.1.1.2.3.2.3) Regras de conflitos de conexo mltipla distributiva:....110
3.1.1.2.3.2.4) Regras de conflitos de conexo mltipla subsidiria:.....110
3.1.1.2.4) Espcies de conceitos designativos da conexo:.........................111
3.1.1.2.5) Diferena entre conexes factuais e conexes jurdicas:..............112
3.1.1.2.6) Interpretao e aplicao dos conceitos designativos de
qualidades jurdicas:......................................................................................112
3.1.1.2.7) Elemento de conexo e conceito-quadro diversidade de sentido
e funo:........................................................................................................113
3.1.1.3) A consequncia jurdica:......................................................................115
3.1.1.3.1) Relevncia indirecta do direito estrangeiro:..................................118
3.1.2) Relevncia do factor tempo na actuao das regras de conflitos:...........120
3.1.2.1) Sucesso de regras de conflitos do foro:..............................................120
3.1.2.2) Sucesso de leis no ordenamento jurdico aplicvel:...........................122
3.1.2.3) O conflito mvel:.................................................................................122
3.1.2.3.1) Soluo do conflito mvel no mbito do estatuto pessoal:...........123
3.1.2.3.2) Soluo do conflito mvel no mbito do estatuto real:.................123
3.1.3) Funo das regras de conflitos:...................................................................124
3.1.3.1) As regras de conflitos bilaterais e unilaterais regras de conflitos
imperfeitamente bilaterais:................................................................................124
3.1.3.1.1) O sistema da bilateralidade:..........................................................124
3.1.3.1.2) O sistema da unilateralidade:........................................................125
3.1.3.1.2.1) A justificao tradicional crtica:......................................125
3.1.3.2) A doutrina da auto-limitao espacial da regra de conflitos
(FRANCESCAKIS):.........................................................................................128
3.1.3.2.1) Crticas teoria de FRANCESCAKIS:........................................128
3.1.3.2.2) Posio adoptada:..........................................................................129
3.1.3.3) A doutrina de ROLONDO QUADRI (apreciao dos seus princpios
orientadores) crtica:.....................................................................................130
3.1.3.4) Diferenas entre CURRIE e QUADRI:...............................................131
3.1.4) O problema da qualificao:.......................................................................132
3.1.4.1) O problema do objecto da qualificao ou da qualificao propriamente
dita:....................................................................................................................133
3.1.4.2) Doutrina seguida em Portugal:.............................................................135
3.1.4.2.1) Crticas a tal procedimento:...........................................................135
3.1.4.3) As fraquezas do art. 15 do CC. do ponto de vista da doutrina dominante
refutao:......................................................................................................136
3.1.4.4) A doutrina dominante ou teoria da dupla qualificao (ROBERTSON):
...........................................................................................................................136
3.1.4.5) ROBERTO AGO, ANZILOTTI, FEDOZZI:.......................................137
3.1.4.6) Os problemas (+/-) de qualificao:.....................................................138
3.1.4.7) A questo do conflito de qualificaes:...............................................139
3.1.4.7.1) Conflitos positivos de qualificao:..............................................139
3.1.4.7.1.1) Conflito entre a qualificao forma e a qualificao
substncia:...............................................................................................139
VII
3.1.4.7.1.2) Conflito entre a qualificao real e a qualificao pessoal:

...................................................................................................................139
3.1.4.7.1.3) Conflito entre a qualificao regime matrimonial e
sucessrio:.............................................................................................140
3.1.4.7.2) Conflitos negativos:.......................................................................140
3.1.4.8) Passos lgicos do processo de qualificao:........................................140
4) Casos prticos:.........................................................................................................143
Direito Internacional
Privado
Resumo do 1 Semestre
2002 2003
Bibliografia:
BOBBIO, Norberto Teoria do Ordenamento Jurdico, 10 edio
brasileira, UNB, Braslia1997.
CORREIA, A. Ferrer Lies de Direito Internacional Privado, 1
edio, Almedina, Coimbra2000.
Direito Internacional Privado Algumas
Questes.
MACHADO, Joo Baptista Lies de
Privado, 3 edio, Almedina, Coimbra1999.
Direito Internacional
RAMOS, Rui Manoel Genz de Moura Direito Internacional Privado e

Constituio, Coimbra.
1) Introduo:
1.1) Noo e objecto:
O Direito Internacional Privado o ramo da
cincia jurdica onde se definem os princpios,
se formulam os critrios, se estabelecem as
normas a que deve obedecer a busca de
solues
adequadas
para
os
conflitos
emergentes de relaes jurdico-privadas
internacionais.
Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. o ramo da cincia

jurdica onde se procuram formular os princpios e regras
conducentes determinao da lei ou das leis aplicveis s questes
emergentes das relaes jurdico-privadas de carcter internacional
e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro das
situaes jurdicas puramente internas de questes situadas na rbita
de um nico sistema de Direito estrangeiro (situaes internacionais
de conexo nica, situaes relativamente internacionais).
O Direito, assim como ensina NORBERTO BOBBIO, regula,
geralmente, relaes intersubjectivas em que os respectivos sujeitos so cidados do
mesmo Estado e o seu objecto (coisa ou prestao) pertence ao territrio deste Estado
(ou nesse Estado que a prestao deve ser cumprida). A grande maioria dos casos que
em determinado pas chegam a solicitar a interveno dos rgos e agentes do Estado
incumbidos da aplicao do Direito, pertencem inteiramente vida jurdica interna
desse pas, no se levantando aqui, portanto, qualquer dvida acerca do ordenamento
jurdico estadual que ao caso deve ser aplicado.
Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e
processos do comrcio jurdico-privado decorrem inteiramente no mbito de uma s
comunidade estadual, e isso porque a origem de todos ou quase todos os problemas do
DIP. resulta da existncia de:
trocas internacionais comrcio jurdico internacional;
correntes migratrias entre os Estados deslocao de pessoas.
Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da relao
for estrangeiro ou quando a coisa objecto da relao jurdica se encontra em um outro
Estado?
Como vimos, o DIP. se ocupa das relaes plurilocalizadas, ou
seja, daquelas relaes que, correspondendo a uma actividade que no se comporta nas
fronteiras de um nico Estado, entram em contacto, atravs dos seus elementos
(sujeitos, objecto, facto jurdico, garantia), com diversos ordenamentos jurdicos.
Dada a conexo existente entre essas relaes (atravs dos seus
elementos) e vrias ordens jurdicas no seria, decerto, boa soluo sujeit-las sempre e
sem mais exame autoridade do direito local, mas, de outro modo (e como natural)
deve escolher-se, dentre as ordens jurdicas que com a relao entram em contacto, a
que lhe seja mais prxima aquela ordem jurdica que com a relao tenha um
contacto mais forte ou mais estreito.
No obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada
obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito
emergente de uma relao jurdico-privada com carcter internacional, tivessem de
encarar a possibilidade de, para ela, encontrar uma regulamentao diferente daquela
que directamente resultasse do seu direito interno. esta a chamada teoria da
territorialidade que consagrou o princpio da territorialidade das leis.
Uma tal teoria, contudo, j desde a Escola Estatutria foi negada e,
quanto a ns, tambm achamos que deve ser rejeitada, pois a aplicao da lex fori
materialis (da lei do foro) a quaisquer factos e situaes que lhe sejam estranhos (ou
seja, que no tenham com ela qualquer conexo espacial), violaria gravemente o
princpio universal do direito segundo o qual, visando a norma jurdica regular os
comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade, no poder
10

Introduo
considerar-se aplicvel a condutas que se situem fora da sua esfera de eficcia (fora,
portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer em razo do tempo (princpio da
irretroactividade das leis), quer em razo do lugar onde se verificam (princpio da no
transactividade das leis).
O princpio da no transactividade das leis, portanto, consiste no
princpio segundo o qual nenhuma lei a do foro ou qualquer outra deve
considerar-se aplicvel a um facto ou situao que no se acha (por qualquer dos seus
elementos) em contacto com ela. O no acatamento deste princpio universal de direito
traria inevitavelmente consigo o perigo da ofensa de direitos adquiridos ou de
expectativas legtimas dos indivduos.
A denominao deste ramo como Direito Internacional Privado
ficou assente por influncia de uma obra intitulada Trait du Droit International
Priv de FOELIX em 1843. esta a denominao que veio a prevalecer nos pases
da Europa Continental e Amrica Latina, contudo, nos pases anglo-americanos
prevaleceu a denominao Conflito de Leis, assim como denominavam os
estatutrios holandeses e alemes e tambm JOSEPH STORY.
1.2) A noo de limites da lei:

As normas jurdicas, como normas de conduta que so, vem o seu
mbito de eficcia limitado pelos factores tempo e espao:
no podem, por um lado, ter a pretenso de regular os factos que
se passaram antes de sua entrada em vigor;
nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem
qualquer contacto com o Estado que as editou.
Ou seja, o ordenamento jurdico de um Estado no pode chamar a si a
orientao daquelas condutas que se passaram para alm da sua possvel esfera de
influncia. H que respeitar-se os direitos adquiridos ou situaes jurdicas constitudas
sombra da lei eficaz, isto , da lei sob cujo imprio ou dentro de cujo mbito de
eficcia o direito foi adquirido ou a situao jurdica se constituiu, dado que a natural
expectativa dos indivduos na continuidade e estabilidade das suas relaes jurdicas ou
direitos um pressuposto fundamental da existncia do Direito como ordem implantada
na vida humana de relao.
1.3) Princpio da territorialidade:

A colocao do problema da lei estadual aplicvel ou da lei competente
para reger as relaes jurdicas privadas internacionais no parece como algo de
inevitvel.
J vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os
tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito emergente de uma
relao jurdico-privada de carcter internacional, tivessem, s por isso, de encarar a
possibilidade de para elas encontrar uma soluo diferente daquela que directamente
resultasse do seu prprio ordenamento jurdico.
11
O princpio da territorialidade, portanto, aquele segundo o qual os

tribunais de um pas devem aplicar sempre, sejam quais forem as circunstncias do
caso sub judice, as leis vigentes nesse pas, e isso porque:
de presumir que o conjunto das leis vigentes (o ordenamento
jurdico) nesse pas bom e justo; e
este o sistema que melhor poder garantir o acerto das decises
judiciais, pois a possibilidade de erro judicirio
redobra logo que o juiz deixe de pisar o cho firme
dos princpios e instituies do direito ptrio.
Contudo, os inconvenientes deste arcaico sistema em que encontrava
plena aplicao o princpio da territorialidade das leis (omnia statuta realia)
superam em muito suas vantagens:
aplicar o direito do Estado do foro neste tipo de situaes poder
levar a uma soluo de todo imprevisvel para as partes no
momento da celebrao ou constituio da relao jurdica.
forosa, e postulada pela prpria natureza das coisas, a colocao do
problema da lei aplicvel para todas e quaisquer relaes com elementos internacionais.
de elementar justia que toda a relao da vida social seja apreciada,
onde quer que tal se faa necessrio, em funo dos preceitos da lei competente.
Os Estados formam uma comunidade internacional, e o reconhecimento
e respeito que mutuamente se devem tributar bem podero abranger as respectivas
instituies civis. As divergncias entre estas no traduzem, em regra, qualquer
autntico desnvel de civilizao, que faa aparecer como insuportvel no Estado do
foro a aceitao e a aplicao de leis estranhas sua ordem jurdica.
Contudo, por uma considerao fundamental dos interesses dos
indivduos, e no do interesse e soberania dos Estados, que as leis civis devem ser
reconhecidas e aplicadas alm fronteiras. Em DIP. so os interesses relativos dos
indivduos que constituem a dimenso preponderante.
1.4) Tipos de situaes jurdicas:

1.4.1) Situaes puramente internas:
Neste primeiro caso, todos os elementos de contacto ou de conexo
relevantes de uma relao jurdica (sujeitos, objecto, facto jurdico) referem-se ao
mesmo ordenamento jurdico que o ordenamento jurdico local (v.g.: um contrato de
mtuo celebrado em Portugal entre dois portugueses e para ser executado em Portugal).
Aqui, naturalmente, ao rgo portugus de aplicao do direito no se
coloca qualquer problema de determinao da lei estadual aplicvel esta lei h-de
ser, obviamente, a lei portuguesa.
12

Introduo
1.4.2) Situaes internacionais plurilocalizadas:

As situaes internacionais plurilocalizadas podem ser de dois tipos:
situaes relativamente internacionais; e
situaes absolutamente internacionais.
a) Situaes relativamente internacionais: dizem respeito a todos os factos que
apresentam pontos de contacto ou conexo com um nico
ordenamento jurdico que, todavia, no o ordenamento jurdico do
foro chamado a conhecer da questo controvertida.
Tambm aqui no se pe o problema da determinao da lei estadual
aplicvel, pois, por respeito ao princpio da no transactividade, apenas poder ser
aplicada ao caso a lei do nico ordenamento jurdico que com a relao jurdica em
causa apresenta um ponto de contacto ou de conexo (vg.: A, francs, casado com B,
tambm de nacionalidade francesa; residem em Frana e discutem em Portugal a
propriedade de um imvel situado em Frana). Qual a lei a aplicar? Por respeito ao
princpio da no transactividade, a nica lei aplicvel ao caso a lei francesa.
b) Situaes absolutamente internacionais: englobam-se neste caso todos os factos
que apresentam pontos de contacto ou conexo com vrios
ordenamentos jurdicos (vg.: comerciante portugus conclui em
Inglaterra um contrato com um ingls).
Apenas neste ltimo caso coloca-se verdadeiramente o problema da
determinao da lei estadual aplicvel (choice of law), visto serem duas ou mais as
leis em contacto com a situao.
Neste segundo tipo de situaes internacionais, o princpio da no
transactividade assume uma dupla funo:
por um lado, exclui todos os ordenamentos jurdicos que no
apresentam pontos de contacto ou conexo com a situao em
causa, no podendo, portanto, ser aplicados dimenso
negativa do princpio da no transactividade das leis; e
por outro lado, delimita os ordenamentos jurdicos
potencialmente aplicveis dimenso positiva do princpio da
no transactividade das leis.
Contudo, quando estamos perante uma situao absolutamente
internacional, a simples aplicao do princpio da no transactividade das leis, por
si s, no basta. Aps a realizao desta tarefa de delimitar os ordenamentos jurdicos
estaduais potencialmente aplicveis a uma dada situao absolutamente
internacional, temos ainda que fazer intervir uma especial regra de conflitos capaz
de dirimir o concurso entre as leis aplicveis, e dirima este concurso ou conflito tendo
em ateno o ponto de contacto ou de conexo entre os ordenamentos jurdicos em
concurso e os factos que exigem uma soluo (segundo momento do DIP.) h que
atender conexo entre as leis potencialmente aplicveis e os factos atravs do lugar da
sua verificao, sede das pessoas e situao da coisa ou outros elementos de
conexo da maior relevncia.
Distingue-se, assim, o DIP. do direito transitrio (ou intertemporal),
pois, enquanto o DIP. tem por objecto os conflitos de leis no espao, o direito
13
transitrio dirime os conflitos de normas jurdicas no tempo. Por outras palavras,

enquanto o direito intertemporal ou transitrio trata de um problema relativo
dinmica das leis, o DIP. trata de um problema relativo dinmica de relaes
jurdicas.
1.5) Modo de funcionamento do DIP.:

Ao contrrio dos outros ramos de direito que so integrados por normas
materiais, o DIP. integrado por normas secundrias ou indirectas (normas
instrumentais) denominadas regras de conflitos.
Regras de conflitos: propem-se a resolver um problema de concurso entre preceitos
jurdico-materiais procedentes de diversos sistemas de direito e
realizam esta funo remetendo para um determinado
ordenamento jurdico designado competente por um determinado
elemento operativo e ser este o ordenamento jurdico
competente que solucionar em termos materiais aquele litgio.
Logo, h aqui um processo indirecto de remisso.
O processo normalmente adoptado pelo DIP. para regular as relaes
jurdicas do comrcio privado internacional o processo prprio do Direito de
Conflitos, ou seja, ao invs de regular directa ou materialmente a relao, adopta um
processo indirecto de remisso que consiste em determinar a lei ou as leis que ho de
reger a relao jurdica sub judice. Por isso que se diz que o DIP. integrado
por normas secundrias ou indirectas.
Direito de Conflitos
Localizao no tempo
(Direito Intertemporal)
Localizao no espao
(DIP.)
Direitos de conexo: a conexo dos factos com os sistemas jurdicos que constitui o
dado determinante (facto operativo ou facto jurdico) bsico de
aplicabilidade dos mesmos sistemas jurdicos.
A regra bsica de todo o Direito de Conflitos que a quaisquer factos
aplicam-se as leis e s se aplicam as leis que com eles se achem em contacto.
esta a formula que nos d o mbito de eficcia possvel de qualquer lei.
Toda a lei, como regra de dever ou regra de conduta, encontra limites
espcio-temporais ao seu mbito de eficcia. isto que se pretende dizer quando se fala
na relatividade espcio-temporal da concepo de justia de qualquer sistema jurdico, a
propsito da razo de ser do Direito de Conflitos.
14

Introduo
Princpio do reconhecimento e aplicao das leis estrangeiras: nenhuma legislao

hoje existe que se pretenda fazer valer, sem excepo, para todos
os factos e relaes do comrcio jurdico. No h Estado que no
consinta em excluir do mbito de aplicao das suas normas de
direito privado determinadas categorias de relaes e de factos
(que tendem a ser tantos quanto os que se situam fora dos limites
da vida jurdica local) para os sujeitar a critrios valorativos de
outros sistemas jurdicos. esta uma prtica antiga e comum das
naes norma de Direito Internacional positivo
consuetudinrio.
A determinao da lei aplicvel ao caso sub judice decorre, por
vezes, directa ou imediatamente daquele princpio segundo o qual, visando as normas
jurdicas regulamentar os comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de
uma sociedade, no podero considerar-se aplicveis a condutas que se situem fora da
sua esfera de aplicao (fora, portanto, do alcance do seu preceito) quer em razo do
tempo (princpio da irretroactividade das leis), quer em razo do espao (princpio da
no transactividade das leis). Ora, como se sabe, no caso das situaes
relativamente internacionais, ou seja, no caso daquelas situaes que apresentam
pontos de contacto com um nico ordenamento jurdico, a simples aplicao do
princpio da no transactividade das leis, por si s, opera a determinao do
ordenamento jurdico competente para regular materialmente o caso sub judice.
Quando, porm, se trata de uma situao absolutamente
internacional, a simples aplicao do princpio da no transactividade das leis, por
si s, no basta. Nestes casos, o dito princpio s operar num primeiro momento, pois,
atravs da sua dimenso negativa, o princpio da no transactividade excluir a
possibilidade de aplicao de ordenamentos jurdicos que com a situao concreta no
apresentam qualquer ponto de contacto ou de conexo e, atravs da sua dimenso
positiva, o princpio da no transactividade determinar os ordenamentos jurdicos
potencialmente aplicveis ao caso sub judice.
Vimos, assim, que perante uma situao absolutamente
internacional, a aplicao do princpio da no transactividade das leis apenas
delimita os ordenamentos jurdicos potencialmente aplicveis ao caso; deste modo, o
prximo passo segundo momento do DIP.) ser determinar qual destes ordenamentos
jurdicos dever ser efectivamente aplicado ao caso, o que se faz atravs do recurso a
uma especial regra de conflitos.
O que a regra de conflitos faz destacar ou privilegiar um dos pontos
de contacto ou de conexo, determinando como aplicvel a lei para a qual essa conexo
aponte.
Verifica-se que a conexo privilegiada ser hora uma, hora outra,
conforme o domnio ou matria jurdica em causa. Assim, por exemplo, se estivermos
perante um caso relativo ao estatuto pessoal do sujeito (direitos de personalidade,
estado e capacidade, relaes de famlia, sucesses mortis causa), dar-se-
preferncia a uma conexo pessoal (a nacionalidade ou o domiclio das pessoas
interessadas); se a questo a solucionar disser respeito forma dos actos jurdicos, darse- primazia conexo lugar da realizao do acto; e, finalmente, se se
tratar de uma questo relativa constituio ou transferncia de direitos reais,
privilegiar-se- a conexo que aponte para o lugar da situao da coisa (lex rei
sitae).
15
Na estrutura de uma regra de conflitos entram, fundamentalmente, dois

elementos:
a) aquele que define o domnio ou matria jurdica em questo
trata-se aqui do chamado conceito quadro; e
b) aquele que designa o elemento de conexo relevante
relativamente ao domnio ou matria jurdica em questo
(conceito quadro) aqui temos o chamado
elemento de conexo.
Por exemplo: artigo 46 do Cd. Civ.: o regime da posse... definido pela
lei do Estado em cujo territrio as coisas se encontrem
situadas.
Direitos Reais
lex rei sitae
Conceito
Quadro
Elemento de
conexo
?
Consequncia Jurdica
O elemento de conexo pode referir-se:

a)
b)
c)
pessoa dos sujeitos da relao jurdica;

quadro
ao acto ou facto jurdico encaradoConceito
em si mesmo;
e
coisa objecto da relao ou do negcio jurdico.
Logo se v como a uma mesma relao podero ser aplicveis vrias

leis (vg.: se for uma a lei aplicvel forma e outra substncia do acto), desde que se
trate de questes ou problemas jurdicos distintos. A aplicao cumulativa de vrias
leis, ou seja, a aplicao de regras jurdicas diferentes mesma questo de direito
que deve ser excluda a fim de evitar antinomias ou contradies normativas.
O conceito quadro neutro, pois, uma vez que apenas determina o
domnio ou matria jurdica em questo, no designa este ou aquele ordenamento
jurdico, mas todos eles.
Relativamente ao elemento de conexo, que o elemento de regra de
conflitos que designa a conexo relevante relativamente ao domnio ou matria
jurdica em questo, como o DIP. um ramo do direito interno ( internacional pelo
objecto e estadual pela fonte), cada um dos Estados procede s suas prprias
apreciaes quanto s conexes que entendam serem as mais adequadas e mais
prximas em termos espaciais para reger as situaes jurdicas de carcter internacional,
logo, no h (ou pode no haver) coincidncia entre as opes conflituais.
Aqui nos surge com extrema relevncia o princpio da harmonia
jurdica internacional: quanto a um mesmo domnio ou matria jurdica, todos os
Estados deveriam apontar para uma mesma lei, escolhendo, obviamente, um mesmo
16

Introduo
elemento de conexo. E isto em ateno a certos valores que o DIP. visa acautelar,
entre eles:
proteco das expectativas jurdicas legitimamente concebidas
pelos indivduos; e
proteco da segurana jurdica internacional.
Este princpio, em suma, pretende tutelar a confiana, pois o desejvel
que, independentemente do Estado onde a questo se coloque, todos decidam no mesmo
sentido.
1.5.1) A negao da regra de conflitos como

prius metodolgico:
Costuma-se perguntar relativamente a este ponto:
a) Por qu que a regra de conflitos uma norma
instrumento?
b) Por qu que a regra de conflitos no um
prius metodolgico?
c) Por qu que o DIP. no um mero somatrio de
regras de conflitos?
d) O qu o carcter basilar da regra de conflitos?
Na verdade, todas estas questes so equivalentes.
O mtodo do DIP. no se resume, em absoluto, no funcionamento das
regras de conflitos. Elas no so o vrtice, o ponto central (prius) em torno do qual
o DIP. gravita; o DIP. no um mero somatrio de regras de conflitos, pois:
1) As regras de conflitos fundamentam-se em
princpios e valores fundamentais de Direito Internacional. com base
em tais princpios que elas ganham o seu carcter. As regras de
conflitos vo ganhando o seu substracto com base nos princpios que
elas pretendem obviar. com estes princpios que colmatamos
algumas lacunas s quais as regras de conflitos no conseguem dar
resposta.
2) H situaes internacionais em que no
necessrio recorrer-se a uma regra de conflitos, bastando-nos o
funcionamento do princpio da no transactividade ( o que ocorre, j
o vimos, com as situaes relativamente internacionais).
Nas situaes relativamente internacionais, j o vimos
tambm, apenas recorrendo a este princpio da no transactividade,
limitamos o crculo de leis aplicveis e chegamos a uma concluso de
qual a lei a ser aplicada, sem necessidade de recorrermos a uma
especial regra de conflitos, assim, a regra de conflitos no deve ser
entendida como o prius, o vrtice, em torno do qual o DIP. gravita.
3) A mais, h situaes que vo ser reconhecidas sem
que tenham sido constitudas face da lei considerada competente pela
nossa regra de conflitos (v.g.: situao dos direitos adquiridos).
17
Em nome de interesses basilares do DIP. , vamos derrogar a

nossa regra de conflitos e vamos reconhecer uma situao constituda
com base numa outra regra de conflitos, o que nos leva a concluir que
as regras de conflitos no so, assim, to absolutas.
4) Podem-se divisar outros mtodos possveis para a
resoluo de questes de DIP., assim como sucede com as normas de
DIP. material (so mtodos alternativos ao DIP. conflitual v.g.:
Conveno de Genebra em matria de Cheques, Letras e Livranas).
1.6) A lex fori como lei do processo:

O processo seguido perante os tribunais portugueses regulado pela lei
portuguesa, ainda que ao fundo da causa deva ser aplicada uma lei estrangeira. Isso
assim, pois entende-se que as leis relativas ao rito processual (ao formalismo) no
levantam um problema de conflito de leis no afectam os direitos substanciais das
partes. Em suma, a lex fori , neste caso, de aplicao imediata e territorial.
Contudo, devemos salientar algumas excepes a esta regra:
as leis sobre prova podem, simultaneamente, afectar o fundo ou
substncia do direito, por isso devem, para efeitos de conflitos de
leis, considerar-se como pertinentes ao direito material ou
substancial.
H dois tipos de leis sobre prova:
a) Direito probatrio formal: refere-se propriamente actividade
do juiz, dos peritos, ou das prprias partes no decurso
do processo.
b) Direito probatrio material: diz respeito s leis que decidem
sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o
nus da prova e sobre as presunes legais. Aos pontos ou
questes de direito regulados por este tipo de normas j no se
aplica a lex fori enquanto lex fori (ou seja, enquanto lei
reguladora do processo), mas a (s) lei (s) competente (s) para
regular o fundo da causa:
o lei reguladora da forma dos actos;
o lei reguladora da relao jurdica em litgio;
o lei reguladora dos actos ou factos aos quais vai ligada a
presuno legal.
Importa salientar: a competncia da lex fori enquanto pura lei de processo no
depende de qualquer conexo particular que a ligue situao
jurdica em litgio.
Basta:
que o tribunal deste Estado seja chamado a decidir a questo;
que se verifique o pressuposto da competncia interna de jurisdio
desse Estado; e
18

Introduo
que a aco, de facto, seja posta em movimento.
1.7) Natureza e fontes do DIP.:

As questes emergentes das relaes jurdico-privadas internacionais,
das quais se incumbe o DIP., se resolvem, em cada Estado, de acordo com as normas
pertencentes ordem jurdica nele vigente, assim, podemos dizer que o DIP. , todo ele,
de fonte estadual. J vimos a este respeito que o DIP. um ramo do direito interno,
sendo que cada Estado procede s suas prprias apreciaes quanto ao elemento de
conexo que entende mais adequado ou mais prximo em termos espaciais para reger
certas situaes jurdicas internacionais, podendo, assim, haver (como comum que
haja) grandes divergncias nas opes conflituais.
Internacional pelo objecto, o DIP. direito estadual ou interno pela
fonte.
A este respeito pergunta-se: estaro os Estados obrigados a receber na sua ordem
jurdica interna as normas de conflitos postuladas pelo
Direito Internacional Pblico geral?
Tem-se, actualmente, considerado que no. No obstante, alguns autores
(dentre os quais KAHN e GUTZWILLER) entendem que os Estados esto obrigados a
receber na sua ordem jurdica interna as normas de conflitos postuladas pelo Direito
Internacional Pblico geral. Estariam includas neste caso:
a) a regra que declara aplicvel aos imveis a lex rei sitae;
b) a regra que, relativamente forma externa dos contratos, remete
para a lei do lugar da celebrao do negcio; e
c) o preceito que manda que os contratos sejam regulados pela lei
escolhida pelos contraentes (princpio da autonomia da vontade).
A doutrina dominante, contudo, tem se recusado a subscrever tal teoria,
pois entende que do simples facto de determinados princpios serem de aplicao muito
geral no pode concluir-se que eles sejam autnticos preceitos de Direito Internacional
Pblico geral.
Deste modo e se, conforme entendemos, no se pode aceitar a teoria
proposta por KAHN e GUTZWILLER, muito menos se poder aceitar a teoria
proposta por ZITELMANN que pretendeu construir um sistema completo de DIP.
partindo de certos princpios de Direito Internacional Pblico, mais precisamente, dos
princpios da soberania pessoal e territorial dos Estados. Tais normas de DIP.
supraestadual, contudo, para alm do seu valor paradigmtico, teriam a funo nica de
integrar as lacunas da legislao positiva dos diversos Estados.
A verdade que no existe um DIP. geral de carcter verdadeiramente
internacional, o que se prova pelo facto de os Estados agirem na convico de gozarem
de uma liberdade praticamente ilimitada quando fixam os pressupostos de
aplicabilidade de leis estrangeiras in foro domestico.
O Direito Internacional Pblico vigente, no entanto, impe uma
obrigao para os Estados, qual seja, a de no se recusarem, de maneira sistemtica, a
19
aplicar direito estrangeiro, prevendo que os seus tribunais apliquem exclusivamente o

direito nacional. tambm o Direito Internacional Pblico que impe aos Estados o
dever de no aplicarem o seu direito interno a situaes que lhe sejam absolutamente
estranhas; e o de aplicarem o direito vigente em certo pas a factos que por inteiro
pertenam vida jurdica interna deste.
Contudo, se no h normas de conflitos decorrentes de preceitos de
Direito Internacional Pblico geral, cabe assinalar a existncia de numerosos tratados e
convenes inter-estaduais versando sobre matria de DIP.
Assumem aqui principal relevo as Convenes da Haia que,
inicialmente, tiveram relativo insucesso pelo facto de consagrarem o princpio da
aplicabilidade da lei nacional no mbito do chamado estatuto pessoal
(personalidade, capacidade e estado, relaes de famlia, sucesses mortis
causa). Os ltimos 50 (cinquenta) anos foram marcados por avanos assaz
importantes, principalmente depois de as Conferncias da Haia perderem o seu
carcter de Conferncias Diplomticas para darem lugar a uma verdadeira instituio
internacional permanente a Conferncia da Haia de Direito Internacional
Privado.
Em 1894, reuniu-se pela primeira vez na Haia, a

convite do governo holands, uma conferncia internacional com o
objectivo de alcanar uma unificao do DIP. em determinadas matrias.
At a 1 Guerra Mundial, mais trs conferncias se realizaram:
1896: sobre processo civil;

1902: sobre a capacidade para contrair matrimnio e forma
do casamento;
sobre divrcio e separao de pessoas e bens;
sobre a tutela;
1905: sobre os efeitos pessoais e patrimoniais do casamento;
sobre interdio.
Estas convenes foram ratificadas por um nmero muito reduzido de
pases, todos da Europa continental. Depois das duas Grandes Guerras:
01 de Junho de 1955: conveno sobre o reconhecimento da
personalidade
jurdica
das
sociedades,
fundaes e associaes;
15 de Junho de 1955: conveno estabelecendo uma lei
uniforme sobre o direito aplicvel s vendas
internacionais de coisas mveis;
16 de Junho de 1955: conveno que estabeleceu a resoluo
de conflitos entre a lei nacional e a lei do
domiclio;
24 de Outubro de 1956: conveno sobre a obrigao de
prestar alimentos aos menores e o
reconhecimento e execuo de sentenas nesta
matria;
05 de Outubro de 1961: sobre a localizao de documentos
pblicos exarados no estrangeiro.
20

Introduo
Ao lado das Convenes da Haia, h que mencionar as de Genebra de

1930 (sobre letras e livranas) e 1931 (em matria de cheques).
De grande importncia temos ainda as Convenes de Bruxelas de 1968
(sobre competncia judiciria e reconhecimento e execuo de sentenas em matria
civil e comercial) de Lugano de 1988 (sobre a mesma matria); de San Sebastian de
1989 (adeso de Portugal e Espanha Conveno de Bruxelas) de Roma de 1980
(sobre obrigaes contratuais); de Nova Iorque de 1973 (sobre a forma dos
testamentos internacionais). E ainda as Convenes sobre arbitragem comercial
internacional.
Vemos, assim, que h muitas regras convencionais de DIP., contudo,
estas normas s se tornam eficazes na ordem jurdica interna dos Estados aps terem
sido a recebidas e incorporadas. Os Estados, ao subscreverem uma conveno,
obrigam-se a faz-la cumprir, mas estas s se tornam obrigatrias ou eficazes no interior
de cada Estado depois de verificadas as condies de que a legislao nacional faz
depender sua incorporao no ordenamento jurdico interno.
Artigos 161, 197 e 200 da CRP.:
aprovao pelo Governo ou
pela
Assembleia
da
Repblica.
Artigo 138 da CRP.: ratificao pelo
Presidente da Repblica.
Artigo 8 da CRP: publicao oficial.
Doutrina da Recepo
Plena
Contudo, estas normas, enquanto no forem convertidas ou

transformadas em direito interno, s obrigam os prprios Estados para os quais o texto
da conveno se tornou lei internacional.. Daqui resulta que tais preceitos no tm
propriamente por fonte a conveno ou tratado de que procedem. As convenes
internacionais s como fonte mediata de DIP. que podem ser consideradas. Assim
sendo, devemos considerar a lei interna como sendo a nica fonte de DIP.
1.8) Fundamento geral do DIP., sua natureza e

principais interesses que visa satisfazer:
1.8.1) Fundamento nacional ou internacional do
DIP.:
1.8.1.1) Doutrinas internacionalistas:
Podemos enquadrar aqui todas aquelas doutrinas que definem o
problema central do DIP. como um problema de fundamento superestadual.
21
Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo

natureza e fundamento superestadual, pe-se no quadro das relaes inter-estaduais
que, normalmente, transcendem a autonomia de cada Estado em singular. Deste modo,
o DIP. integrar-se-ia, pelo menos a ttulo primrio e normalmente, na competncia
exclusiva do ordenamento prprio da Comunidade Internacional.
Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas que no
so as exigncias da vida interindividual, encaradas do ngulo de visualizao do
Estado singular, mas antes as exigncias da vida interestadual que constituem o
fundamento do DIP.
Mas isso no significa que, para as doutrinas internacionalistas, o DIP.
deva, necessariamente, de ser formado por normas de fonte internacional.
Uma parte das doutrinas internacionalistas (as universalistas) caracterizase pelo facto de atribuir ao DIP. a funo de delimitar a esfera de exerccio das
soberanias Estaduais relativamente regulamentao das relaes jurdico-privadas
o DIP., assim, distribuiria as competncias legislativas entre as diferentes soberanias
Estaduais.
Os conflitos de leis traduzir-se-iam em conflitos de soberanias.
Considerada a lei como a forma suprema do exerccio
do poder soberano do Estado, o facto de leis Estaduais
diferentes concorrerem sobre os mesmos factos daria
lugar a um conflito entre soberanias.
Ora, como no podemos conceber que um Estado singular dite normas
delimitadoras da esfera de soberania de outros Estados situados, necessariamente, num
plano de igualdade; e, como diz o antigo brocardo romano, par in parem non
habet autoritatem, tais normas seriam, necessariamente, normas de direito
supraestadual.
Procuram os defensores desta doutrina estabelecer a existncia de um
complexo de princpios de Direito Internacional supraestadual mais ou menos vagos,
mais ou menos concretamente determinados, os quais vinculariam o Estado a manter-se
dentro dos limites demarcados no exerccio da sua soberania.
Frisa-se, por outro lado, o significado do reconhecimento internacional
de um Estado. Reconhecer um Estado significaria, em primeiro lugar, reconhecer o
seu ordenamento jurdico; negar o reconhecimento a um ordenamento jurdico
equivaleria a negar a existncia do respectivo Estado.
1.8.1.1.1) Doutrinas Internacionalistas teoria da

delegao:
Dada a inconsistncia dos princpios do direito internacional
supraestadual delimitadores do exerccio da soberania legislativa dos Estados e dada a
inexistncia de um corpo internacional de regras de DIP., procura-se conciliar a
natureza formalmente interna de todas ou quase todas as normas de conflitos com a
natureza internacional do DIP.
22

Introduo
Para tanto, recorre-se teoria da delegao: o DIP., como direito

regulador de relaes internacionais de carcter privado, integrar-se-ia, por fora desse
seu objecto, no direito prprio da comunidade internacional, no Direito Internacional.
O Direito Internacional, porm, delegaria nos diversos ordenamentos estaduais a
competncia para regular tal matria.
Contudo, como no se pode falar aqui de uma delegao expressa, h
quem diga que se estaria perante uma espcie de negotiorum gestio por parte do
legislador estadual, substituindo-se este, motu proprio, comunidade internacional e
assumindo as funes desta.
Partindo de consideraes idnticas, a teoria dita do desdobramento
funcional procura explicar a anomalia da existncia de normas de conflitos estaduais
pela sua fonte e internacionais pelo seu objecto e funo, afirmando que ela se deve ao
atraso evolutivo da comunidade internacional em matria de institucionalizao.
Na actual fase de transio, muitas dessas funes prprias
da comunidade internacional so desempenhadas
transitoriamente e a ttulo precrio pelos Estados.
O DIP., portanto, seria, formalmente, direito interno, e, materialmente,
direito internacional.
1.8.1.1.2) Doutrinas internacionalistas associao

doutrina unilateralista:
Entendendo que as normas estaduais do DIP. tambm cumprem uma
funo internacional, afirma-se que existem normas internacionais supraestaduais que
distribuem a competncia legislativa entre os vrios Estados ou que, pelo menos,
impem aos Estados certos limites que eles no poderiam ultrapassar sem violao do
direito internacional. As chamadas normas internas de DIP. nada mais seriam do que a
forma por que o Estado cumpre as suas obrigaes internacionais. A estas normas no
caberia outra funo seno a de delimitar a esfera de aplicao do direito nacional e,
assim, as normas internas de DIP. seriam sempre exclusivamente unilaterais.
A aplicao do direito nacional constituiria exerccio da soberania
nacional; a aplicao de um direito estrangeiro constituiria exerccio de uma soberania
estrangeira j que, nos limites assinalados pelo direito internacional supraestadual,
qualquer Estado seria detentor de uma competncia absoluta, universalmente vlida,
extraterritorial. Por isso, o direito estrangeiro seria aplicado proprio vigore.
1.8.1.2) Posio adoptada:

As normas de DIP. so normas estaduais. Apenas poderemos considerar
como normas de Direito Internacional aquelas que vigoram em vrios Estados (regras
de conflitos que tm por fonte um tratado internacional).
No que concerne escolha do elemento de conexo relevante por parte
do legislador nacional, aquando da construo das regras de conflitos, no h qualquer
restrio importante por fora de qualquer princpio de Direito Internacional Pblico.
23
Se perguntarmos se um sistema de DIP. capaz de alcanar o ideal da

justia a que se prope, teremos que dizer que no, pois as regras de conflitos divergem
de Estado para Estado, designando como competentes para solucionar uma mesma
questo diferentes ordenamentos jurdicos, o que levar, certamente, a solues
materiais diferentes.
Qual o fundamento ltimo do DIP.?
O seu fundamento est, em ltimo termo, no princpio universal de
direito segundo o qual as normas jurdicas, enquanto visam regular os comportamentos
humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade... enquanto regras de conduta
social... no podem ser aplicadas a condutas que se situem fora da sua esfera de
aplicabilidade quer em razo do tempo (princpio da irretroactividade das leis), quer
em razo do lugar onde se verificam... em razo do espao (princpio da no
transactividade das leis), pois, ao contrrio, se frustariam as legtimas e naturais
expectativas dos indivduos e se ofenderiam direitos adquiridos.
O ideal normativo que deve orientar o DIP. o da uniformidade de
regulamentao ou da estabilidade das relaes jurdico-privadas da vida internacional
(harmonia jurdica internacional).
Assim, no domnio do DIP., a valores de certeza e estabilidade
jurdica que cabe a primazia, sendo a justia do direito de conflitos de cunho
predominantemente formal.
J sabemos que ao DIP. compete organizar a tutela das relaes
plurilocalizadas, relaes estas que, em virtude de pertencerem a diversos espaos
legislativos se encontram numa situao de particular instabilidade, sendo exactamente
a funo do DIP. reduzir esta instabilidade a um mnimo tolervel, assegurando o
respeito das referidas relaes jurdicas onde quer que um interesse legtimo faa surgir
a necessidade de obter para elas a proteco da lei.
Para tanto, convir admitir, partida, a aplicabilidade, s diversas
situaes factuais, de todas as leis que com elas tenham estado conectadas no momento
da sua constituio, modificao ou extino (conforme o efeito ou o aspecto da relao
jurdica que estiver em causa), e isso, como j vimos, por respeito ao princpio da no
transactividade das leis. A misso das normas de conflitos consiste em indicar a tarefa
que adjudicada a cada um desses sistemas que com a relao apresentam pontos de
contacto ou conexo, em definir o plano, perfil ou efeito da situao concreta que a cada
um deles compete disciplinar; misso que desempenham designando os factores de
conexo relevantes nas vrias matrias ou sectores de regulamentao jurdica.
J vimos que s situaes da vida podem considerar-se aplicveis normas
de diversos ordenamentos jurdicos; ao contrrio, deve excluir-se a aplicabilidade de
vrias normas a uma mesma questo de direito para, assim, evitar controvrsias ou
antinomias jurdicas.
Daqui resulta que os propsitos a que o DIP. responde so dois:
a) determinar a lei sob o imprio da qual uma certa relao deve
constituir-se para que seja juridicamente vlida e possa, assim,
tornar-se eficaz;
b) executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja tambm
tida por aplicvel em todos os demais pases.
24

Introduo
Conclui-se, assim, que no bastante dizer que o DIP. tem por misso
indicar a lei aplicvel s relaes multinacionais; indispensvel acrescentar que, para
cumprir de modo adequado essa misso, h-de ele proceder em termos de a competncia
da lei assim designada ser susceptvel de reconhecimento universal.
Significa isso que um dos principais objectivos visados pelo DIP. a
harmonia jurdica internacional, uma ideia de que j falava SAVIGNY, inspirado por
KAHN que teve o mrito de ter formulado esse princpio.
O princpio da harmonia jurdica internacional responde inteno
primeira do direito de conflitos que assegurar a continuidade e uniformidade de
valorao das situaes plurilocalizadas. Nenhum sistema positivo o pode ignorar,
pois ele est na prpria natureza das coisas e ignor-lo seria o mesmo que negar, pura e
simplesmente, o DIP.
Facilmente se concebem os inconvenientes que ho-de resultar do facto
de uma situao jurdica no ser submetida em todos os pases mesma lei, pois,
enquanto se no chegar designao de uma nica lei para cada questo jurdica
concreta, no se poder pr termo a bem conhecida tendncia das pessoas para se
dirigirem quela jurisdio nacional, de entre as que se julguem competentes para
conhecer do caso, cuja deciso de lhes antolhe mais favorvel. A esta situao
chamamos de forum shopping.
Contudo, impossvel construir um sistema de DIP. partindo unicamente
do princpio da harmonia jurdica internacional ou do mnimo de conflitos.
Outro princpio geral a ter em conta o da harmonia material.
Ao contrrio do princpio da harmonia jurdica internacional, no est
o princpio da harmonia material ligado natureza especfica do DIP. Este princpio
da harmonia material exprime a ideia da unicidade do sistema jurdico, ideia de que
no seio do ordenamento jurdico as contradies ou antinomias normativas so
intolerveis.
Na verdade, o jogo das regras de conflitos, na medida em que, por vezes,
conduz convocao de duas leis para a resoluo do mesmo ponto de direito, presta-se
a gerar situaes deste gnero. Mas estas situaes tambm podem derivar de uma
divergncia de qualificao entre duas leis chamadas a pronunciarem-se sobre aspectos
distintos do mesmo acto jurdico, ou sobre questes jurdicas diferentes, mas de tal
modo interligadas, que a deciso quanto a uma delas afectar, inevitavelmente, a outra.
Que orientao adoptar para impedir estas situaes?
Suponhamos o seguinte exemplo: um grego, residente em Atenas, pretende que lhe
seja permitido visitar o seu filho natural que reside em Hamburgo com a
me. A me opem-se.
Se, de acordo com o direito de conflitos do foro, a relao entre a me e
o filho estiver sujeita lei nacional da me e a relao entre o filho e o pai lei pessoal
deste, eis que se nos depara um conflito do tipo aludido, uma vez que, apesar de se
tratar de duas relaes jurdicas distintas, a deciso quanto a uma delas afectar
inevitavelmente a outra. E, como ambos os preceitos se tornam aplicveis no mbito da
lex fori e em virtude de normas de conflitos desta lei, tudo se passa como se a
antinomia surgisse entre normas materiais do prprio sistema jurdico local.
O princpio da harmonia material, visando impedir situaes do tipo
descrito, levaria a que se procedesse, no momento da formulao da norma de
25
conflitos, de modo a evitar ao mximo o risco de duas leis virem interferir na resoluo
da mesma questo.
Assim, poderia recomendar-se a adopo de um nico factor de conexo
para cada acto ou relao jurdica, sem distinguir, quanto quele, a forma da substncia,
nem, quanto a esta, o momento constitutivo da questo do contedo ou das
consequncias jurdicas imediatas. Alm disso, todas as questes emergentes do
casamento e da filiao deveriam ser reguladas por uma nica lei, de modo a realizar a
unidade da famlia.
Porm, esta tendncia contrariada por razes ponderosas que esto na
base do mtodo da especializao ou fraccionamento de que o DIP. se serve para
resolver os seus problemas; procedimento que consiste em destacar da relao ou figura
jurdica que se considera certos elementos e em eleger para cada um deles uma conexo
independente.
Outras ideias:
1) o Estado com melhor competncia ser o que em
melhores condies se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos.
Esta considerao uma das vias possveis para fundamentar a competncia
da lex rei sitae em matria de direitos reais;
2) outra considerao que pode influenciar o sistema de
normas de conflitos de leis a do interesse na boa administrao da justia.
Sob esse ponto de vista, seria desejvel que os tribunais decidissem a maior
parte dos feitos submetidos a julgamento segundo os princpios do seu
prprio direito nacional, nico, naturalmente, em que so versados. Assim
se lhes facilitar consideravelmente a tarefa e se garantir o acerto das suas
decises. Daqui resultar, inevitavelmente, o alargamento do mbito de
aplicao do direito local, pois o que por este modo se preconiza o medir
com medidas diferentes a esfera de competncia do direito nacional e a do
direito estrangeiro.
Embora as razes que esto por detrs desta tendncia tenham certo
valor, poder-se- perguntar se no seria prefervel, tendo em conta a ideia de
que as normas de conflitos estabelecidas por todo legislador devem ser de
molde a poderem universalizar-se, tomar como norte uma ideia de paridade
de tratamento, a exprimir deste modo: o DIP. deve colocar os
diferentes sistemas jurdicos em p de igualdade, de modo
tal que uma legislao estrangeira seja considerada
competente sempre que, se ela fosse a lex fori se
apresentasse como aplicvel. esta a feio assumida pelo DIP
portugus em vigor.
Assim:
Os princpios gerais que todo legislador deveria ter em conta no
momento de gizar um sistema de normas de conflitos de leis so:
a) princpio da harmonia jurdica internacional;
b) princpio da harmonia material;
c) princpio da eficcia das decises judiciais (segundo o qual o
Estado com melhor competncia ser aquele que em melhores
26

Introduo
condies se encontrar para impor o acatamento dos seus

preceitos); e
d) princpio da paridade de tratamento.
Mas, se certo que todo o sistema positivo de DIP. deve ser influenciado
em maior ou em menor medida por tais princpios, no menos verdade que, com a
nica excepo do princpio da eficcia das decises judiciais, eles no nos conduzem
s solues concretas dos conflitos de leis. Esses princpios, contudo, visam mais o
sistema de DIP. considerado como um todo, do que as regras particulares que o devero
constituir.
Cada norma de conflitos elege o elemento de conexo que dever
prevalecer em certo domnio ou sector jurdico. Esta escolha deve conformar-se com
uma directiva geral que a seguinte: preciso que a lei considerada
competente seja apta a reger as situaes multinacionais que se tm
em vista, ou determinados aspectos de tais situaes. Esta adequao
nada tem a ver, em princpio, com o contedo da lei, mas decorre to s da sua posio
espacial relativamente aos factos, ou da relao em que se encontra com as pessoas a
quem estes factos respeitam.
Por outras palavras, a lei aplicvel ser a que tiver a conexo mais forte
ou mais estreita com a relao ou situao jurdica em causa, tendo em conta uma
ponderada avaliao dos interesses que se apresentem como prevalecentes no sector
considerado.
Por outras palavras, a lei aplicvel ser a que tiver a conexo mais forte
ou mais estreita com a relao ou situao jurdica em causa, tendo em conta uma
ponderada avaliao dos interesses que se apresentem como prevalecentes no sector
considerado.
Na determinao do elemento de conexo, o principal papel compete ora
a interesses individuais, ora a interesses colectivos e no, como pretenderam as
doutrinas internacionalistas, a interesses estaduais.
Os indivduos, os sujeitos das relaes de direito privado, tiram
vantagem de serem submetidos, em tudo o que respeita ao seu estatuto pessoal, a uma
lei a que possam chamar a sua lei... uma lei a que se sintam ligados de maneira
estreita e permanente. Obviamente que essa lei s poder ser a do Estado nacional ou a
do Estado do domiclio. Por outro lado, o interesse dos sujeitos das relaes jurdicoprivadas reclama tambm um sistema que facilite tanto quanto possvel o
desenvolvimento da sua vida jurdica e lhes conceda, inclusive, o direito de escolher,
em certos domnios (naqueles onde vigoram leis supletivas), a lei aplicvel s relaes
que constituem.
Temos ainda aqueles interesses que, embora sendo ainda individuais, se
reportam, contudo, a pessoas indeterminadas ou ao pblico em geral, e a que podemos
chamar interesses do comrcio. Estes aconselham o recurso a elementos de conexo de
natureza puramente objectiva, tais como o lugar da situao para os direitos
sobre as coisas, o pas da sua criao para a propriedade industrial, o locus
delicti para a responsabilidade extracontratual.
Dissemos acima que a justia do DIP. , predominantemente, de cunho
formal, isso significa que o DIP. tem os seus visos prprios, a sua prpria justia
inconfundvel com a do direito material, j que a escolha da lei competente para reger
uma determinada relao no , em princpio, feita em funo do contedo da lei, mas
27
por ser ela a que se encontra em melhor posio ou a que exibe os melhores ttulos para
interferir; posio e ttulos esses que s a anlise dos interesses apontados revelar.
Contudo, por vezes, a prpria justia material que invade o domnio do
DIP., fazendo prevalecer a os seus juzos de valor, impregnando com seus critrios as
normas de conflitos e vindo ela mesma, por fim, influir na escolha da lei aplicvel.
Mas a interveno da justia material no campo do direito de conflitos
no reveste sempre esta forma. Por vezes, ocorre de o juiz recusar o seu visto a um
preceito jurdico estrangeiro, todavia, em princpio, plenamente aplicvel situao
controvertida, unicamente por entender que a aplicao deste preceito ao caso concreto
produziria um resultado absolutamente intolervel para o sentimento tico-jurdico
dominante, ou lesaria gravemente interesses de primeira grandeza da comunidade local.
Tambm aqui se constata uma certa intromisso da justia material, no entanto, ela no
aparece, desta vez, a inspirar as normas de conflitos, antes permanece exterior justia
conflitual, de que se limita a travar a marcha. Estamos aqui no domnio da chamada
excepo da ordem pblica internacional.
A excepo de ordem pblica internacional consiste num limite
aplicao do direito estrangeiro competente.
1.8.2) Natureza do DIP.:

Sabe-se j que o DIP. direito estadual internacional pelo
objecto, o DIP. direito estadual pela fonte. Cabe agora saber a qual dos
dois grandes ramos em que, segundo a concepo clssica, o ordenamento jurdico
aparece dividido (direito pblico ou direito privado) ele pertence.
J vimos que o DIP. o ramo da cincia jurdica onde se procuram
formular os princpios e regras jurdicas conducentes determinao da lei ou das leis
(ou seja, determinao da disciplina jurdico-material) aplicveis s questes
emergentes das relaes jurdico-privadas de carcter internacional (relaes
plurilocalizadas).
Esta definio logo nos faz propender para inserir o DIP. no sistema do
direito privado. O DIP. direito privado apesar do facto de da aplicao da norma de
DIP. no derivar ainda a deciso da questo jurdico-privada, mas o certo que tal
deciso o que, em ltimo termo, buscamos quando recorremos a esta norma; por
outras palavras, a norma de conflitos no resolve por si mesma a questo de fundo, mas
concorre para a resoluo desta questo.
Alm disso, fundamentalmente ao servio de interesses relativos aos
indivduos que o DIP. se encontra.
A mais, sendo essencialmente da aplicao de preceitos jurdico-privados
que as regras de conflitos decidem, se so elas que demarcam a esfera de competncia
dos vrios preceitos ou complexo de preceitos de que se compem os sistemas de
direito privado existentes, parece bem que ao DIP., por ter a funo de decidir da
aplicao de outras normas, deva ser atribuda, para fins de ordenao sistemtica, a
mesma natureza que prpria destas ltimas.
Por ltimo, diga-se que a problemtica do DIP. apresenta muito maiores
afinidades e pontos de contacto com a problemtica do Direito Civil e Comercial do que
com a de qualquer ramo do direito pblico. O facto de algumas normas de DIP.
tutelarem tambm interesses pblicos no invalida a afirmao feita.
28

Introduo
Assim, a qualificao do DIP. como ramo do direito privado resulta:

a) do prprio conceito de DIP., j que, segundo ele, o problema do
DIP. consiste na averiguao da lei aplicvel s relaes
privadas de carcter internacional;
b) da natural concluso de que, s normas cuja funo decidir da
aplicao de outras normas deva ser atribuda a natureza destas
ltimas; e
c) a problemtica do DIP. apresenta muito maiores afinidades com
as dos direitos civil e comercial do que com a de qualquer ramo
do direito pblico.
1.9.) Princpios estruturantes do DIP.:

Apesar de j termos feito referncia a eles nos captulos precedentes,
achamos necessria uma referncia de cada um separadamente. o que faremos neste
nmero.
1.9.1)
Princpio
internacional:
da
harmonia
jurdica
Segundo o sentido tradicional de SAVIGNY, harmonia jurdica era a

uniformidade de lei aplicvel, isto , a lei aplicvel em todos os Estados deve ser a
mesma de forma a garantir a segurana jurdica. Dado que cada Estado entende gozar
de uma liberdade praticamente ilimitada ao formular as suas regras de conflitos, urge
evitar que os ordenamentos estaduais em vigor estabeleam conexes conflituantes.
Assim, o primeiro objectivo do princpio da harmonia jurdica
internacional a uniformidade de escolha das leis aplicveis a cada situao
internacional, ou seja, a lei escolhida como aplicvel em todos os Estados deve ser a
mesma para, assim, evitar-se a conhecida tendncia das pessoas de procurarem, dentre
as ordens jurdicas que se considerem competentes para julgar uma determinada
questo, quela que estabelea a conexo que declare como competente o ordenamento
jurdico cujas normas protejam em maior medida os seus interesses a esta situao
que se costuma designar por forum shopping.
No entanto, o princpio da harmonia jurdica internacional visa, para
alm de evitar o forum shopping, o reconhecimento das sentenas estrangeiras e
assegurar a continuidade e uniformidade de valorao das situaes plurilocalizadas,
j que o entendimento savigniano da harmonia jurdica internacional (uniformidade
da lei aplicvel) no suficiente para garantir este mesma harmonia.
Este um princpio muito importante para garantir a segurana das
solues jurdicas, mas esta harmonia no garantida logo partida pelas regras de
conflitos, j que, como j foi dito, cada Estado formula as suas prprias regras de
conflitos na convico de gozar de uma liberdade praticamente ilimitada.
Como o sistema conflitual (sistema das regras de conflitos bilaterais) dos
vrios pases, de per si, no garante a harmonia jurdica internacional, j que cada
Estado pode adoptar elementos de conexo diferentes, sendo, por isso, muitas vezes, a
adopo de certos correctivos:
29
reenvio;
atitude internacionalista por parte do legislador, ou seja, o
legislador deve, no momento da construo das suas regras de
conflitos, recorrer aos critrios de escolha que so utilizados na
generalidade dos casos ou queles critrios que, pela sua
razoabilidade, sejam verdadeiramente susceptveis de se tornarem
universais.
Resta salientar, porm, que tal harmonia jurdica internacional no
deve ser perseguida a todo custo, pois ao DIP. cabe prosseguir tambm outros interesses
e, se este fosse o nico princpio tomado em conta, o contedo das regras de conflitos
seria indiferente.
1.9.2) Princpio da paridade de tratamento dos

ordenamentos jurdicos:
O DIP. deve colocar os diferentes ordenamentos jurdicos em p de
igualdade, por outra palavras, no se deve privilegiar a aplicao da lei do foro, pois, se
todos os Estados privilegiarem a aplicao da lex fori, estar-se-ia a comprometer a
harmonia jurdica internacional, de modo que podemos concluir de que este princpio
de que agora se trata aparece como apoio ao princpio da harmonia jurdica
internacional.
As condies que levam aplicao da lei estrangeira so as mesmas que
se exigem para a aplicao do ordenamento do foro.
Nota:
este problema da paridade de tratamento vai se pr a propsito da

unilateralidade e bilateralidade das regras de conflito.
1.9.3) Princpio da harmonia jurdica material ou

interna:
Este princpio exprime a ideia de unidade do sistema jurdico ou, por
outras palavras, significa que no seio de um mesmo ordenamento jurdico no devem
existir antinomias ou contradies normativas.
Podemos nos encontrar perante esse problema em vrias situaes:
a) Situaes jurdicas diferentes, mas interligadas: o caso de
duas regras de conflitos que chamam duas leis diferentes
temos aqui o chamamento de duas ordens jurdicas que no se
podem aplicar simultaneamente, pois so contraditrias e, como
ambos os ordenamentos se tornam aplicveis por fora da regra
de conflitos do foro, tudo se passa como se a antinomia surgisse
entre normas materiais do prprio ordenamento jurdico do foro
( muito frequente recorrer-se ao expediente da adaptao para
resolver tais questes);
30

Introduo
b) conflitos de qualificao para impedir situaes deste gnero

deveria recomendar-se a adopo de um nico factor de conexo
para cada acto ou relao jurdica, sem distinguir, quanto aquele,
a forma da substncia nem, quanto a esta, o momento constitutivo
do momento da produo de seus efeitos jurdicos ( claro que
esta hiptese fortemente contrariada pelas razes que esto na
base do mtodo do dpeage mtodo analtico que, para
cada aspecto particular da situao, procura a lei mais adequada);
c) o fenmeno da especializao (procedimento que consiste em
destacar da relao ou figura jurdica que se considera, certos
elementos, em distinguir nela vrios planos e eleger, para cada
um deles, uma conexo independente) tambm contribui em larga
escala para o surgimento de tais antinomias; e
d) problema das questes prvias: h, destarte, casos que, para
serem decididos, pressupem a resoluo necessria de uma outra
questo fortemente ligada ao caso de que se trata. Deste
problema das questes prvias iremos tratar mais tarde (cfr. o n.
1.10)
1.9.4) Princpio da boa administrao da justia:

O juiz, para dar a soluo mais adequada ao caso, deve aplicar a lei que
melhor conhece (a lex fori), pois assim ficaria facilitada consideravelmente a tarefa
do juiz e garantir-se-ia o acerto das decises (e bvio que a probabilidade de erro
judicirio maior quando o juiz deixa de pisar o cho firme do ordenamento jurdico
local). Contudo, isso entraria em coliso frontal com o princpio da paridade de
tratamento das ordens jurdicas estaduais e com o princpio da harmonia jurdica
internacional, uma vez que alarga o campo de aplicao da lex fori. O nosso
sistema no simpatiza muito com este princpio (no havendo grandes expresses dele
no nosso ordenamento jurdico) e, assim sendo, este s deve ser aplicado quando no
comprometa a harmonia jurdica internacional, no sendo, portanto, este princpio,
susceptvel de generalizao, caso contrrio, iramos voltar a cair no princpio da
territorialidade.
1.9.5) Princpio da eficcia ou efectividade das

decises:
A lei competente nem sempre ser a melhor lei.
Este princpio pode levar-nos a afastar a aplicao de uma lei tida, em
princpio, por competente, quando for de recear que esta aplicao conduzir a decises
desprovidas de valor prtico, e isso porque no sero reconhecidas naquele Estado em
que, todavia, se destinam, normalmente, a produzir efeitos que lhes so prprios.
Esta uma das justificaes possveis para fundamentar a competncia
da lex rei sitae no domnio dos direitos reais (cfr. o artigo 46 do Cd. Civ.). Tal
ordem de ideias poder levar a preferir a lei da situao dos imveis lei pessoal dos
31
sujeitos da relao jurdica (este afastamento da lei pessoal dos sujeitos da relao
pressupe que a lex rei sitae se julgue exclusivamente competente ou quando
reenvie para outro ordenamento que a lex causae reconhea como aplicvel).
este o meio necessrio e suficiente para reconhecer aquela deciso no Estado da
situao dos bens.
1.9.6) Princpio da maior proximidade:

Apesar de haver uma lei em princpio competente para reger um regime
de bens, o certo que, em princpio, aos bens mveis deve ser aplicada a lei competente
para os bens imveis (por razes de efectividade), pois no lugar da situao dos bens,
aquela situao poder no ter qualquer relevo ou eficcia.
1.10) Conflito entre princpios o problema das

questes prvias:
H determinadas questes que, para serem decididas, pressupem a
resoluo de uma questo prvia. Temos, assim, duas questes para resolver: uma
questo principal e uma questo prvia.
Relativamente questo principal, a lei aplicvel ser a lei (do foro ou
estrangeira) designada competente por fora da regra de conflitos do foro.
J relativamente questo prvia, o problema de escolha da lei
competente para a regular s se pe quando a lei que regula a questo principal se insira
num ordenamento jurdico estrangeiro, ou seja, se a lei competente para resolver a
questo principal for a lei do foro, a lei com base na qual resolver-se- a questo prvia
ser, automaticamente, a lei do foro.
Como resolver o problema da escolha da lei aplicvel quando a lei do foro no for
competente para regular a questo principal?
H, na verdade, dois sistemas para resolver tal desiderato:
a) doutrina da conexo autnoma: segundo esta
doutrina, a questo prvia deve ser conectada autonomamente, ou
seja, decidir-se- a questo prvia em conformidade com a lei que lhe
for aplicvel segundo a regra de conflitos do foro, tudo se passando,
portanto, como se a questo tivesse surgido o ttulo principal e no a
ttulo incidental (a deciso ser sempre a mesma, quer num caso,
quer noutro);
b) doutrina da conexo subordinada: segundo esta
segunda doutrina, decidir-se- a questo prvia segundo as regras de
conflitos da lei considerada competente para regular a questo
principal, isto , segundo as regras de conflitos da lex causae da
32

Introduo
questo principal (aqui, portanto, a questo prejudicial perde a sua

autonomia face questo principal.
Assim, por exemplo, suponhamos que a regra de conflitos do foro
declara como competente para resolver uma questo X a lei B. Suponhamos agora que
esta mesma questo X vai surgir incidentalmente num outro processo cujo fim a
resoluo de uma outra controvrsia a ttulo principal (a questo Y). Se, segundo a
regra de conflitos do foro, for competente para regular esta questo Y a lei C, esta pode
muito bem declarar como competente para disciplinar a questo X a lei D. Mostra-se,
deste modo, a diversidade de solues a que estaria sujeita uma mesma questo.
Se optarmos pela conexo subordinada, estamos, ao mesmo passo, a
optar pela melhor forma de prosseguir harmonia jurdica internacional, pois s assim
a mesma questo de direito ser decidida da mesma forma em todos os pases com
competncia jurisdicional para dela conhecer. Do ponto de vista da dita harmonia
jurdica internacional, a conexo autnoma no to boa.
No nosso exemplo, se a regra de conflitos do foro declara como
competente para regular a questo principal a lei C, s a aplicao das disposies
indicadas pela regra de conflitos da lei C (da lex causae) permitir que a questo
principal seja decidida de igual forma por um tribunal do pas C.
Por outro lado, a conexo subordinada pode pr em causa a harmonia
material (ideia de inadmissibilidade de contradies normativas no sistema jurdico),
pois se a mesma questo fosse suscitada a ttulo principal, ser-lhe-ia aplicada uma regra
de conflitos diferente (a nossa). Ora, resolver as questes prvias segundo o direito de
conflitos da lex causae propicia este tipo de situaes antinmicas. Consoante
uma questo seja suscitada a ttulo incidental ou principal, ser valorada de forma
diferente.
Para evitar tais conflitos seria necessrio optar pelo sistema da conexo
autnoma, ou seja, deveramos recorrer sempre aos princpios da lex fori s assim
uma questo, quer fosse suscitada a ttulo incidental, quer a ttulo principal, estaria
sempre sujeita mesma regra de conflitos.
Estaremos aqui, portanto, perante um conflito de princpios: entre a
harmonia material e a harmonia jurdica internacional.
Concluso: a soluo pela qual devemos optar passa por tentar harmonizar estes dois
princpios a adopo do sistema da conexo subordinada com limitao
que podem passar pela delimitao da rea de competncia exclusiva do
foro. Nem sempre este sistema violar o princpio da harmonia material
ou interna.
1.11) A justia do DIP.:

A consequncia jurdica prpria do direito de conflitos traduz-se na
aplicabilidade duma determinada ordem jurdica estadual resoluo
de certa questo jurdica concreta de direito privado material, daqui resulta que as
consequncias jurdicas possveis do direito de conflitos so tantas quanto os diversos
ordenamentos jurdicos que aquele direito pode designar como aplicveis.
33
Trata-se, pois, duma consequncia jurdica sui generis a que s por

transposio de sentido podemos aplicar a designao de consequncia jurdica,
visto ela, diferentemente do que acontece com a de direito material, no operar,
directamente e de per si, alteraes no domnio das situaes jurdicas concretas, ou
seja, efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de relaes ou situaes jurdicas.
Qual o facto operativo dessa consequncia jurdica sui generis?
Em princpio, pelo menos, o Direito de Conflitos abstrai do tipo ou
natureza dos factos a regular, para atender apenas sua concreta localizao (no tempo
ou no espao).
Se quisssemos descrever atravs duma frmula geral o domnio de
aplicabilidade de dado sistema jurdico, entendendo por tal domnio o conjunto dos
factos concretos que, sob este ou aquele aspecto, lhe compete disciplinar, no
poderamos recorrer a conceitos descritivos de tipos de factos: os factos de qualquer
tipo podem cair ou no no mbito de aplicabilidade daquele sistema conforme a
concreta localizao deles.
Deste modo, uma frmula que se proponha oferecer a soluo de
problemas de conflitos de leis h-de ter, forosamente, uma estrutura diversa daquela
que prpria da norma jurdica concorrente no direito material. A norma jurdica de
direito material descreve na sua hiptese factos tpicos; verificados estes factos tpicos,
se segue a estatuio ou consequncia jurdica. Daqui se conclui que os elementos de
facto relevantes para o Direito de Conflitos no podem ser os mesmos que relevam para
fins de direito material.
A norma de direito material reporta-se a factos tpicos

da vida; e
as normas do Direito de Conflitos atendem concreta
localizao dos mesmos factos no tempo ou no espao.
Daqui decorre que o facto operativo da consequncia jurdica do Direito
de Conflitos o elemento de conexo. O Direito de Conflitos um direito de
conexo e a funo de conexo a funo tpica da norma de DIP.
Portanto, a conexo concreta o facto que produz a dita consequncia do Direito
de Conflitos. No se trata de um facto jurdico como qualquer outro, por isso mesmo
que o seu efeito no se traduz numa alterao das situaes jurdicas subjectivas, mas
apenas na determinao do sistema normativo pelo qual se dever determinar o efeito
jurdico do facto ou situao de facto em causa.
, portanto, uma dupla circunstncia que caracteriza o tipo de justia
prprio do Direito de Conflitos, bem como o seu modo de actuao:
a) por um lado, depende a consequncia jurdica no dos
factos como tais, mas da sua localizao
b) por outro lado, essa consequncia jurdica consiste no
numa alterao no mundo das situaes jurdicas subjectivas
originadas pelos factos de cuja localizao se trata, mas na
34

Introduo
atribuio da competncia para regular esses factos a um dado

ordenamento jurdico.
Daqui se extraem dois importantes corolrios:
1)
a valorao jurdico-material dos factos da
vida no obtida com o Direito de Conflitos, mas com a lei por
ele designada como competente: Direito de Conflitos e Direito
Material situam-se em planos distintos, e aquele deve abstrair,
em princpio, das solues dadas por este aos casos da vida.
2)
O Direito de Conflitos, no tendo a ver
com as valoraes de justia material, s pode propor-se a um
escopo de justia formal consistente, fundamentalmente, em
promover o reconhecimento dos contedos de justia material
que impregnam os casos da vida imersos em ordenamentos
jurdicos diferentes do ordenamento do foro, a fim de
salvaguardar as naturais expectativas dos particulares e realizar
os valores bsicos da certeza e segurana jurdicas.
1.12) O DIP. e domnios afins:

1.12.1) O DIP. e o Direito Intertemporal:
O DIP. , sobretudo, um direito de conflitos, mas, a par do DIP., outros
sistemas conflituais existem, desde logo, o direito intertemporal ou transitrio.
So vrias as analogias entre o DIP. e o direito intertemporal:
Em primeiro lugar, ambos pertencem categoria direito
sobre direito, normas de aplicao de normas,
direito de segundo grau ou secundrio;
Em segundo lugar, tanto o DIP. como o direito transitrio levamnos a tomar conscincia do problema relativo aos limites de
aplicabilidade das normas jurdicas; e
Por ltimo, ambos tm como objectivo garantir a estabilidade e
continuidade das situaes jurdicas interindividuais e, assim,
tutelar a confiana e as expectativas dos interessados.
Apesar de todas as semelhanas que se podem apontar entre o DIP. e o
direito intertemporal, eles no se confundem.
Assim, enquanto o DIP. tem por objectivo os conflitos de leis no espao,
o direito intertemporal dirime os conflitos de normas jurdicas no tempo. O problema
do DIP. decorre da vigncia simultnea, em territrios diversos, de leis distintas; j o
problema do direito transitrio decorre do fenmeno da sucesso de leis no seio da
mesma ordem jurdica.
Alm disso, o DIP. se ocupa de relaes que, ao se constiturem,
desenvolverem ou extinguirem, entram na rbita de, pelo menos, duas legislaes
nacionais. Assim, poder-se-ia dizer que o problema do DIP. um problema de
dinmica das relaes jurdicas.
35
Por sua vez, tendo o direito intertemporal por objecto a resoluo do

problema de normas que vm a tomar o lugar de outras, interferindo com situaes
jurdicas preexistentes, pode dizer-se que o direito intertemporal versa sobre um
problema de dinmica de leis.
Por outro lado, se no direito transitrio avulta o factor tempo, o
elemento espao no deixa de ser relevante, pois a aplicabilidade da lei antiga a
certos factos, determinada pelo momento da respectiva verificao, no deixar de
pressupor que entre tais factos e o ordenamento do foro existisse, nesse preciso
momento, a conexo espacial considerada decisiva pelo DIP. Inversamente, a sujeio
de certo caso jurdico determinada lei (resultante das regras de DIP.) implica que a
situao a regular estivesse espacialmente ligada a essa lei atravs do elemento de
conexo reputado relevante no, decerto, em qualquer tempo, mas exactamente no
tempo da verificao do evento cuja repercusso na vida da mesma situao jurdica se
trata de apreciar. O momento da conexo relevante o da produo do facto que deu
origem consequncia jurdica em causa.
1.12.2) Conflitos
internos:
internacionais
conflitos
Nem sempre os protagonistas do conflito de leis no espao so ordens

jurdicas estaduais. O mesmo problema, muitas vezes, nasce da coexistncia de vrios
sistemas de direito no interior do mesmo Estado (v.g.: estados Federados como os EUA,
Canad, mas podem tais conflitos ocorrer tambm no seio de Estados unitrios).
H uma analogia flagrante entre estes casos e os conflitos internacionais.
Em todos se d a circunstncia de cada um desses sistemas jurdicos que entram em
conflito ter o seu territrio prprio que no coincide com o territrio do Estado, mas que
uma diviso desse territrio (uma regio ou provncia do pas).
natural que resoluo desta primeira variante de conflitos internos
presidam critrios em grande parte idnticos aos do DIP. propriamente dito. Porm,
entre as duas matrias h diferenas:
a) certamente no poder confiar-se lei nacional das partes a
regulamentao do estatuto pessoal, visto a nacionalidade ser
uma s para o conjunto das provncias
b) o elemento de conexo decisivo ser o domiclio;
c) no poder invocar-se a ordem pblica como razo para no
aplicar a lei doutra provncia;
d) as normas de conflitos sero, em regra, nicas para todo o
territrio do Estado; e
e) as sentenas proferidas numa provncia sero exequveis de pleno
direito nas restantes.
Uma outra variante de conflitos internos consiste nos conflitos
interpessoais. Neste caso, as vrias leis em presena no regem territrios distintos,
mas distintas categorias de pessoas. Esta situao verifica-se principalmente nos pases
coloniais em que os indgenas eram, em regra, deixados sob o domnio do direito
consuetudinrio local, vigorando a lei metropolitana para os europeus.
36

Introduo
A coexistncia, no interior do mesmo Estado, de vrias leis para

diferentes camadas ou estratos de populao tem uma origem confessional ou tnica
(v.g.: caso dos pases muulmanos).
Portugal um Estado de legislao unitria, um Estado em que, por
conseguinte, os problemas citados no se pem.
1.12.3) DIP. e direito privado uniforme:

O direito privado uniforme direito material, e o DIP. tira justamente a
sua razo de ser da existncia de leis materiais divergentes.
Segundo VALADO, as finalidades de um e de outro so
claramente distintas: um, o DIP., procura resolver um conflito de leis,
enquanto o outro, o direito uniforme, trata de os suprir por intermdio
de leis idnticas.
1.12.4) DIP. e direito comparado:

Sabemos j que o DIP., sendo direito interno pela fonte, tem a
desempenhar uma funo internacional, qual seja, a de promover o reconhecimento e a
aplicao, no mbito do Estado em que vigora, de contedos e preceitos jurdicos
estrangeiros. Por virtude das regras de DIP., em princpio, as mltiplas instituies
jurdicas existentes algures no mundo recebem o visto de entrada no ordenamento do
foro e tornam-se nele aplicveis.
Este facto logo faz ressaltar a importncia do papel que compete
investigao comparatista nos domnios do DIP.
Vrias so as funes que tm sido assinaladas ao direito comparado:
a) no perodo entre as duas Grandes Guerras, atribuiu-se a esta
cincia, como tarefa primordial, a realizao de um direito
mundial do sculo XX (esta ideia teve em LEVYULMANN o seu maior expoente); breve, porm, o ideal da
unificao jurdica escala mundial entra em franco declnio.
b) Para outros juristas, que seguem na esteira dos homens do 1
Congresso de Direito Comparado realizado em Paris em 1900, a
funo capital do direito comparado consiste em procurar, no
conjunto dos sistemas legislativos, os princpios bsicos de todo o
ordenamento jurdico e de todo o direito uma espcie de
direito modelo em que todo legislador devia inspirar-se.
Longe desta discusso, reconhecemos que o direito comparado tem
tambm por escopo o estudo sistemtico das diferentes instituies jurdicas tal como se
perfilam e desenham nas leis dos vrios Estados, em ordem a determinar o que haja de
comum e de diferente entre elas; assim sendo, pode afirmar-se que o DIP. o primeiro
beneficirio destes estudos.
bvio que toda a comparao supe a existncia de algo de comum nos
objectos a comparar. O que h de comum entre os sectores homlogos dos vrios
sistemas jurdicos reside muito mais nos problemas prtico-sociais a que urge dar
37
soluo no plano e com os meios especficos do direito, do que nas prprias solues
conseguidas. Os problemas normativos so, em grande medida, susceptveis de
formulao comum, o que difere so as reaces ou respostas a tais problemas.
A tarefa (ou uma das tarefas) do direito comparado consiste em apurar
quais os diferentes meios tcnicos a que os vrios legisladores recorrem para levar a
cabo funes sociais equivalentes. Atravs do direito comparado, ver-se- como
instituies diferentes tendem, nos diversos lugares, para fins anlogos e, ao contrrio,
como a instituies, na aparncia homlogas, correspondem objectivos distintos.
Tudo isso se reveste de primordial importncia para o DIP., dada a
misso que lhe compete de coordenar, na sua aplicao, todas as leis existentes. Para
tanto possui o DIP. as suas categorias normativas prprias e, a cada uma destas,
corresponde um elemento de conexo determinado.
A matria que preenche essas vrias categorias , justamente, formada
pelos vrios preceitos e instituies jurdicas dos diferentes Estados em cada uma de tais
categorias devero ser includas todas as normas e instituies (quer de direito nacional
quer de direito estrangeiro) que se proponham, como finalidade precpua, aquela mesma
finalidade visada pelo legislador do foro ao elaborar a respectiva regra de conflitos.
Assim, s o recurso ao mtodo da comparao jurdica permitir, em
muitos casos, resolver adequadamente este tipo de problemas.
Por ltimo, diga-se que o mtodo da comparao rende largos frutos
quando, justamente, aplicado ao prprio DIP. O conhecimento crtico das divergncias
existentes entre os sistemas conflituais dos Estados essencial tarefa da unificao das
regras de conflitos e, bem assim, elaborao dessas normas pelo legislador interno.
A mais, tal conhecimento assume, igualmente, importncia fundamental
para resoluo do problema dos conflitos de sistemas de DIP.
1.12.5) DIP. e Direito Constitucional:

A relao entre o DIP. e o Direito Constitucional pode suscitar diversas
questes:
1) So as regras de conflitos susceptveis de entrar em coliso com
os preceitos constitucionais e, especialmente, com os relativos
matria dos direitos fundamentais?
2) At que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicao a
um
preceito
ou
complexo
normativo
estrangeiro,
indiscutivelmente aplicvel segundo as normas de DIP. da lex
fori, mas que pelo seu contedo colida com algum dos direitos
fundamentais consagrados na CRP.?
3) Podem os tribunais portugueses recusarem-se a aplicar o direito
estrangeiro competente com fundamento na inconstitucionalidade
perante a Constituio do pas de origem?
Relativamente primeira questo posta formaram-se, para a soluo do
referido problema, duas correntes de opinio:
a) para uma delas, o DIP. move-se num espao
exterior Constituio... num espao livre relativamente aos
princpios e normas constitucionais.
38

Introduo
Segundo H. DLLE, no pertence ao direito de conflitos

estender a validade de um princpio reconhecido no direito interno
alm do seu prprio domnio de aplicao, atribuindo-lhe um papel
decisivo na determinao da lei competente.
Em suma: as regras de conflitos so regras tcnicas neutrais que no
tm o sentido de servir a justia.
b) Para a outra doutrina (a qual subscrevemos), este
modo de entender as coisas profundamente errneo.
Certamente no so os valores da justia material que no
DIP. predominam. O DIP. tem os seus prprios visos: prope-se
finalidades e norteia-se por princpios que no coincidem, em regra,
com os que se afirmam no plano do direito material.
Assim, as normas de conflitos no so regras tcnicas
axiologicamente neutrais, ou seja, regras que no tenham o sentido
de servir a justia, assim como preconizava H. DLLE.
S que a justia do DIP. de cunho predominantemente formal, onde
avultam os valores da certeza e da estabilidade jurdica. O DIP. prope-se a promover e
garantir a estabilidade e continuidade das situaes interindividuais plurilocalizadas,
assegurar a livre circulao por sobre as fronteiras dos Estados de direitos dela
decorrentes. Segundo CAVERS, a maior parte das suas normas opera a escolha do
direito aplicvel, por assim dizer, de olhos vendados, abstraindo por completo
do contedo da lei a que submete as situaes plurilocalizadas. No seu intento
confiar o caso melhor lei, mais adequada sua especificidade, seno quela que se
encontrar mais prxima da situao concreta.
Como podem tais normas ser valoradas segundo a perspectiva da Constituio?
Antes de mais, o DIP. Actual est muito distante da concepo clssica,
segundo a qual ele seria, na verdade, um direito exclusivamente formal, indiferente ao
contedo das normas substanciais concorrentes e aos critrios e valores da justia
material.
O DIP. de hoje, diferentemente do que outrora, se mostra aberto a certos
juzos de valor jurdico-materiais. Sendo assim, como admitir que lhe seja lcito ignorar
princpios que, exactamente por estarem ancorados na Constituio, figuram, por certo,
no quadro dos valores fundamentais do ordenamento jurdico do Estado?
Conclui-se, pois, do exposto, que as regras de conflitos, mesmo aquelas
que procedem escolha da lei independentemente do resultado (e so a grande maioria),
so susceptveis de colidir com os princpios constitucionais, e de serem, assim, objecto
de um juzo de inconstitucionalidade.
Com a reforma de 1977 do Cdigo Civil portugus, foram objecto de
alterao aqueles preceitos, de entre os do Captulo relativo ao direito de conflitos, tidos
por contrrios Constituio de 1976.
Relativamente segunda questo suscitada neste nmero, devemos dizer
que a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP.) consagra princpios com grande
relevncia em matria de direito privado (v.g.: proibio de qualquer tipo de
39
discriminao contra os filhos nascidos fora do casamento cfr. o artigo. 36, n. 4

da CRP).
Mas daqui no resulta a radical impossibilidade de se dar efeito entre ns
a um direito estrangeiro que consagre ainda aquela distino.
Os preceitos da lei estrangeira designada pela norma de conflitos que se
no coadunem com os direitos fundamentais consagrados na legislao portuguesa so
seguramente inaplicveis, porque contrrios ordem pblica internacional do Estado
portugus. S que, para tanto, ser indispensvel que, no caso, se encontrem
verificados os pressupostos de relevncia da ordem pblica.
Pressupostos de
relevncia da
ordem pblica
Deve tratarse de valores da mxima importncia

do ordenamento do foro; e
deve existir
uma conexo significativa da espcie a
julgar com aquele ordenamento.
Assim, norma da lei estrangeira designada como aplicvel ao caso pela

regra de conflitos da lex fori seria dada, em princpio, aplicao, independentemente
de ela colidir com um preceito constitucional sobre direitos fundamentais.
esta a soluo para a qual devemos nos inclinar, no obstante devamos
tambm contemperar esta soluo pela forosa interveno da clusula geral da ordem
pblica internacional.
Por fim, relativamente ao ltimo dos problemas suscitados neste nmero,
a questo que se coloca a de saber se, no momento de aplicar a lei estrangeira
designada como competente pela norma de conflitos da lex fori, no dever o juiz
do foro tomar em considerao o facto de dado preceito ou grupo de preceitos no ser
vlido e por tal razo no ser aplicvel no mbito da lex causae, em funo
da relao de incompatibilidade existente entre ele e a respectiva Constituio.
A resposta a este problema deve situar-se no plano dos critrios gerais
que ho-de orientar o juiz na aplicao do direito estrangeiro. A este respeito,
estabelece o artigo. 23, n. 1 do Cdigo Civil que a lei estrangeira
interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as
regras interpretativas nele fixadas. Assim, se em determinado sistema
estrangeiro um certo preceito no aplicado pelos tribunais ordinrios por colidir com
normas da respectiva Constituio, cabe ao juiz portugus dar a tal circunstncia o
devido valor e abster-se, do mesmo modo, de observ-lo.
Dito isto, conclui-se que: no cabendo ao julgador do foro sindicar a compatibilidade
constitucional de preceitos da lei estrangeira, incumbe-lhe aplicar a mesma
lei tal como ela seria aplicada pelo juiz do respectivo sistema jurdico. Aqui,
portanto, assume relevncia o facto de certa norma da lex causae
considerada inconstitucional no ter aplicao nesse sistema. Do ponto de
40

Introduo
vista do foro, a referida relevncia tem lugar, no por a norma em causa ser
inconstitucional, mas por ela no ser aplicvel no sistema a que pertence.
1.13) mbito do DIP.:

At o momento, fizemos referncia apenas ao problema do conflito de
leis. Mas pergunta-se: residir apenas em tal questo todo o objecto do DIP.?
Quanto a esta questo deparam-se-nos diversas orientaes.
1.13.1) Doutrina alem e italiana:

A doutrina alem, adoptada tambm em Itlia, restringe o mbito do
DIP. ao problema do conflitos de leis.
Apesar de, para os autores germnicos, o DIP. ser to somente um
Kollisionsrecht, os tratados dedicados ao DIP. tambm se ocupam das matrias do
direito processual civil internacional, com especial destaque para as que dizem respeito
ao reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras.
1.13.2) Doutrina anglo-saxnica:

A doutrina anglo-saxnica inclui no mbito do DIP. (Private
International Law, Conflict of Laws) o estudo de 3 (trs) questes:
a) a da lei competente (choice of law);
b) a da jurisdio competente (choice of jurisdiction); e
c) a do reconhecimento das sentenas estrangeiras.
1.13.3) Doutrina francesa:

A doutrina francesa engloba no mbito do DIP. o estudo das seguintes
questes:
a)
b)
c)
d)
a nacionalidade;
a condio dos estrangeiros;
o conflito de leis; e
o conflito de jurisdies.
Alguns representantes desta escola, entre os quais PILLET, apontavam

para a existncia, a par da questo do conflito de leis, de um problema autnomo, qual
seja, o do reconhecimento dos direitos adquiridos em pas estrangeiro. Foi esta a
orientao seguida, entre ns, por MACHADO VILLELA.
No obstante, apesar da grande relevncia do princpio do
reconhecimento dos direitos adquiridos, no nos parece justificvel a referida
autonomizao relativamente ao problema do direito de conflitos, pois o
reconhecimento de um suposto direito adquirido no prescinde da averiguao de se o
41
alegado direito efectivamente existe segundo os preceitos de uma lei que se possa
considerar competente segundo os preceitos de DIP. do Estado do foro, isso porque no
basta que o alegado direito adquirido seja como tal reconhecido por um qualquer
sistema jurdico, sendo indispensvel que o seja pelo sistema tido por competente para
regular o caso concreto.
Assim, a determinao da lei competente constitui um prius
relativamente ao reconhecimento de um suposto direito adquirido. A mais, em
princpio, as regras de conflitos aplicam-se quer s relaes a constituir em Portugal,
quer s situaes j constitudas no estrangeiro.
Uma vez determinada a lei aplicvel situao litigiosa, no h seno
que proceder aplicao das normas dessa lei que, precisamente, se referem aos factos
considerados: esta lei competente que dir se, no caso concreto, h ou no um direito
adquirido a respeitar.
Em suma, se o reconhecimento de um direito como legitimamente
adquirido decorre sem mais do reconhecimento da competncia da lei que presidiu
constituio do mesmo direito, e se no pelo facto de ser um direito constitudo no
estrangeiro que a questo da determinao da lei aplicvel se coloca em face das regras
de conflitos da lex fori, ento podemos legitimamente concluir que o
reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro no deve ser considerado um
problema autnomo face ao problema do conflito de leis.
Qual destas doutrinas devemos adoptar?
A doutrina francesa coloca o acento tnico no ponto de partida; assim,
para esta corrente doutrinria, a atitude correcta a adoptar seria reduzir o problema do
DIP. ao conflito de leis e jurisdies. Ao DIP. competiria indicar por qual legislao se
resolvem as questes emergentes das relaes privadas internacionais e, outrossim, as
regras sobre competncia internacional dos tribunais e o reconhecimento de sentenas
estrangeiras. Assim, trata-se de princpios jurdicos de uma natureza muito especial,
pois so princpios que, em regra, nada dizem sobre o sentido da composio dos
conflitos de interesses, nem sobre os direitos e deveres dos indivduos.
As demais doutrinas optam por imprimir um contedo homogneo s
normas de DIP., considerando que fazem parte do DIP. os domnios que inscrevem
normas de DIP.
Segundo FERRER CORREIA, inclumos no mbito do DIP. 3 (trs)
ordens de questes:
1) conflitos de leis; e
2) duas questes de direito processual civil internacional:
a) competncia internacional; e
b) reconhecimento de sentenas estrangeiras.
Mas o que fazer com os outros domnios?
So questes que podem ser levantadas numa situao privada de direito
internacional; so domnios afins do DIP. e, como tal, temos que os referenciar nos
aspectos em que eles ajudam a resolver questes de DIP. Mas no so autonomizveis.
Assim sendo, diante do problema da delimitao do mbito do DIP.:
42

Introduo
Em primeiro lugar: devemos fazer consistir o seu objecto numa matria forte /
homognea, ncleo de questes da mesma natureza e a
resolver por mtodos idnticos.
Ideias tradicionais:
correcto reduzir o problema do DIP. ao problema do conflito de leis (escolha da
lei aplicvel). Ao DIP., assim, competir unicamente indicar por qual legislao se
resolvem as questes emergentes das relaes internacionais privadas.
Direito de conflitos: trata-se sempre de princpios de uma natureza muito especial,
pois nada dizem sobre o sentido da composio dos conflitos de interesses.
Normas de conflitos: no provem, elas prprias sobre o regime das relaes
sociais, no so normas de direito substancial, mas so puramente instrumentais.
1.13.4) Direito da nacionalidade:

O direito da nacionalidade composto por normas
materiais definidas unilateralmente e soberanamente por cada
Estado, tendo por misso enumerar os factores de aquisio e/ou
perda da cidadania, definindo as condies de atribuio, no mbito
do direito local, de um dentre dois estatutos:
nacional ou
estrangeiro. Releva para o DIP., pois, muitas vezes, o conceito de nacionalidade
apontado como elemento de conexo.
Artigos 25 e
31 do CC.
Se, por exemplo, tratar-se de uma questo relativa ao

estatuto pessoal (direitos de personalidade, capacidade e
estado, relaes de famlia, sucesses mortis
causa), dever-se- aplicar a lei da nacionalidade, pois
esta a lei pessoal do sujeito da relao.
Note-se que, relativamente a esta questo, no sistema anglo-saxnico

seria aplicvel a lei do domiclio.
Observao:
discute-se se se pode ou no falar de nacionalidade das pessoas

colectivas. Em bom rigor, no se poderia falar de nacionalidade quanto
a pessoas colectivas e, ainda, no campo do DIP., o critrio para as
pessoas colectivas o da sede real e efectiva.
FERRER CORREIA, porm, entende que tem utilidade falar de um

vnculo anlogo nacionalidade das pessoas singulares para as pessoas colectivas,
desde logo, para a proteco diplomtica da nacionalidade.
1.13.4.1) Conflitos de nacionalidade:
43
Tal como os conflitos de leis, os conflitos de nacionalidade podem ser

positivos ou negativos verifica-se tal problema quando um indivduo tem mais do
que uma nacionalidade (ele plurinacional ou poliptrida).
Ento, qual a nacionalidade relevante quando a questo disser respeito ao estatuto
pessoal qual, como vimos, seria aplicvel a lei nacional, assim como
prescrevem os artigos 25 e 31, n. 1 do CC mas sendo o sujeito poliptrida?
Essa operao faz-se segundo os seguintes critrios enunciados nos
artigos 27 e 28 do Cdigo Civil:
Artigo 27: Tratando-se de um conflito de nacionalidades portuguesa e
estrangeira.
Se a questo for colocada aqui em Portugal, prevalece sempre a
nacionalidade portuguesa, por muito exguo que seja o contacto
com Portugal.
A questo complica-se se o sujeito for poliptrida e nenhuma das
nacionalidades for a portuguesa.
Artigo 28: Nacionalidade do Estado em cujo territrio tenha a sua residncia
habitual.
Competente no a lei da residncia, mas a da nacionalidade, pois
no se pode mudar de critrio.
Nunca se muda de critrio

V.g.: Casamento de A, que francs e espanhol (duas nacionalidades concorrentes).
a) Se o casamento ocorre em Frana: a nacionalidade relevante a
francesa, logo, ser competente a lei francesa.
b) Se o casamento ocorre em Espanha: a nacionalidade relevante
passa a ser a espanhola e, portanto, competente
ser a lei espanhola.
c) Se o casamento for celebrado na Alemanha: relevar a
nacionalidade do Estado com o qual tenha uma
vinculao mais estreita (depende desta
averiguao).
Por sua vez, estaremos perante um conflito negativo de nacionalidade
se o sujeito da questo no tiver nenhuma nacionalidade (aptrida). Tal situao pode
ocorrer devido ao facto de a nacionalidade perder-se automaticamente por efeito da lei
(v.g.: antigamente em Portugal, uma mulher que casasse com um estrangeiro perdia, por
efeito automtico do casamento, a nacionalidade portuguesa).
O que fazer em tais casos?
Artigo 8 do CC: vamos ter que lhe encontrar um outro estatuto, uma outra lei pessoal.
44

Introduo
Artigo 32 do CC: Se o sujeito for maior e no interdito, dever-se- aplicar a lei da

sua residncia habitual
Se o sujeito for menor e interdito, aplicar-se- a lei do domiclio
legal
Caso no tenha residncia habitual, manda o artigo 32, n. 2 do CC.
que remete para o artigo 82, n. 2 do mesmo diploma legal que seja aplicada a lei da
residncia ocasional e, se esta no puder ser determinada, deve aplicar-se a lei do lugar
onde o sujeito se encontrar (aplica-se aqui a noo de paradeiro).
1.13.5) Direito dos estrangeiros:

Entende-se por direito dos estrangeiros o conjunto de normas
materiais de direito pblico ou de direito privado que reservam para
os estrangeiros um tratamento diferente daquele que reconhecido
pelo direito local aos seus nacionais. So, portanto, normas discriminatrias
que estabelecem, em relao aos estrangeiros, incapacidades de gozo de certos direitos.
Em regra, os estrangeiro so equiparados aos nacionais quanto ao gozo
de direitos privados, assim como estabelece a 1 (primeira) parte, do n. 1 do artigo
14 do Cdigo Civil. S assim no ser quando houver disposio legal que diga o
contrrio, assim como reza o artigo 14, n. 1, in fine do Cdigo Civil, ou quando
se verifique o pressuposto do n. 2 do mesmo preceito legal.
Em princpio, todos os Estados reconhecem capacidade jurdica a todas
as pessoas, mas a medida dessa capacidade jurdica pode variar.
Adverte FERRER CORREIA: imaginemos que no se estabelece
qualquer limite a um estrangeiro; nessa situao no podemos dizer que todos os
estrangeiros gozam sempre daquele direito.
O exerccio concreto daqueles direitos vai depender da lei que se
considere competente.
1.13.5.1) Princpios relativos ao direito dos estrangeiros:

1) Princpio da equiparao (artigo 15 da CRP. E artigo 14 do CC.): segundo
este princpio, os estrangeiros (pelo facto de o serem) devem
gozar, salvo certas limitaes, dos mesmos direitos que os
nacionais. Isso no significa, contudo, que eles gozem dos
mesmos direitos reconhecidos aos portugueses. Podem ter mais
ou menos direitos, tudo dependendo da lei considerada aplicvel
in casu. Este princpio, em suma, apenas significa que a
condio de estrangeiro no , em regra, motivo suficiente para
qualquer restrio capacidade de gozo de direitos por parte dos
estrangeiros.
2) Princpio da reciprocidade (artigo 14, n. 2 do CC.): no so atribudos aos
estrangeiros os direitos que, sendo reconhecidos pelo respectivo
Estado aos seus nacionais, o no sejam aos portugueses em
45
igualdade de circunstncias (trata-se de outro limite ao princpio

da equiparao).
Este princpio, assim, s funciona quando um estrangeiro pretende
exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado da sua nacionalidade reconhece
aos seus sbditos ou aos sbditos de outros Estados com os quais mantenha relaes
particulares, mas recusa o exerccio dos mesmos, em igualdade de circunstncias, aos
portugueses pelo facto de serem estrangeiros ou apenas porque so portugueses.
Assim, tem de haver um tratamento discriminatrio dos portugueses
fundado na simples circunstncia de estes serem portugueses ou estrangeiros. Podem,
contudo, ser reconhecidos aos estrangeiros em Portugal direitos que o respectivo Estado
no reconhece aos portugueses, desde que este no reconhecimento no tenha carcter
discriminatrio.
H, no entanto, estrangeiros que gozam ou podem gozar de um estatuto
especial de equiparao cfr. o artigo 5, n. 3 da CRP.
3) Princpio da no discriminao em funo da nacionalidade
em relao a direitos nele existentes inscritos (cfr. o artigo 6 do Tratado de
Roma).
1.13.6) Competncia Internacional:

constituda por um conjunto de regras de direito
processual internacional (so regras de direito adjectivo pblico
aplicadas ao DIP. que direito privado), marcadamente unilaterais na
medida em que cada ordem jurdica determina as regras de
competncia internacional dos seus tribunais. Por outras palavras, cada
Estado delimita as situaes em que os seus tribunais podem resolver questes
internacionais.
H analogias ou pontos de contacto entre este problema e o do conflito
de leis: neste est em causa a lei competente, naquele, o problema da jurisdio
competente.
Contudo, as normas de conflitos de jurisdies ou competncia
internacional no tm a mesma estrutura que as normas sobre conflitos de leis.
46

Introduo
As normas sobre o problema

do conflito de jurisdies
limitam-se a indicar as
hipteses em que os tribunais
do Estado a que pertencem
tm
competncia
internacional este o
objectivo directo e primrio.
Indirectamente vm a assumir
a feio de verdadeiras
normas de conflitos de
jurisdies
As normas sobre o problema

do conflito de leis propem-se
a resolver a questo de qual a
lei que os tribunais locais
devem aplicar para solucionar
um determinado caso. A sua
actuao
resulta
da
delimitao da esfera de
competncia dos diversos
sistemas de direito privado.
Tambm pode ocorrer um conflito de jurisdio positiva (ou seja, vrios

tribunais se dizem competentes para conhecer de uma lide). Nessas situaes pode
acontecer que as partes escolham a ordem jurdica que ser competente para julgar um
eventual conflito emergente daquela relao (forum shopping). Quando houver
vrias jurisdies competentes para julgar o litgio, as partes vo averiguar quais as
regras de conflitos de cada uma delas e, depois, vo escolher o tribunal em que vo
colocar a questo, e escolhero a jurisdio que melhor acautele seus direitos.
As pessoas manipulam a competncia internacional para fazer
funcionar a regra de conflitos que chama a aplicar as regras materiais que lhes sejam
mais favorveis. Da que, para evitar que pessoa possa promover a competncia
internacional de um Estado que nada tenha a ver com aquele litgio, tambm aqui se
exige que o litgio se encontre ligado quele Estado por uma qualquer conexo
relevante. Assim, no se pode colocar uma questo de DIP. em qualquer tribunal.
Tanto o DIP. como a Competncia Internacional tm regras de conexo.
1.13.6.1) Regras de conexo da competncia internacional:

1) O foro do domiclio do ru (artigo 65, alnea a) do CPC.): uma regra de
conexo quase universal nos pases de tradio romanstica.
Mas h outros elementos de conexo
2) Princpio do coincidncia entre a competncia interna e internacional
(artigo 65, alnea b) do CPC).
3) Princpio da causalidade (artigo 65, alnea c) do CPC.): faz coincidir a
sede do processo com a sede do litgio.
FERRER CORREIA critica esta norma. Segundo ele, pode ser que
esta conexo seja meramente ocasional, que no deveria retirar a possibilidade de o
nosso pas ter competncia internacional, assim sendo, sugere uma ressalva a este
preceito legal: a menos que esta conexo da situao controvertida
47
com a ordem jurdica nacional no seja suficiente num critrio de

razoabilidade.
4) Princpio da necessidade (artigo 65, alnea d) do
CPC.): elemento ponderoso.
Visa evitar a denegao de justia: cada litgio deve ter uma sede
prpria de conflito. Para evitar a denegao de justia vamos admitir que os nossos
tribunais sejam competentes para solucionar esta questo (mas deve haver um elemento
de conexo ponderoso).
No caso de haver uma impossibilidade fctica e jurdica de tornar
efectivo um direito, far-se- valer o princpio da autonomia da vontade, podendo as
partes convencionar qual a jurisdio competente, excepto no que se refere situao de
competncia exclusiva (situaes que se retiram da regra geral da competncia
internacional).
Conveno de Bruxelas de 1968
Em vigor desde 1 de Julho de 1992
Conveno de Lugano
Entre as duas convenes prevalece a de Bruxelas
Artigo 2, n. 1 estabelece a mesma regra de competncia referida ao foro
do domiclio do ru. FERRER CORREIA entende que deve ser ainda mais
assim no DIP. devido ao princpio da igualdade de tratamento (no
discriminao em funo da nacionalidade).
Artigos 5 e 6 competncia alternativa e facultativa
nos contratos: lugar onde a obrigao deve ser cumprida; e
responsabilidade delitual:
lugar onde o facto danoso
ocorreu.
Artigo 3 ininvocabilidade das competncias exorbitantes (ou seja,
daquelas competncias baseadas numa conexo no razovel... no suficiente).
Artigo 4 competncias exclusivas (v.g.: direitos reais sobre imveis).
Artigo 19 se esta competncia exclusiva for violada, o prprio juiz ter de
declarar-se oficiosamente incompetente.
1.13.7) Reconhecimento e execuo de sentenas

estrangeiras:
Trata-se de um problema diferente relativamente ao do reconhecimento
de direitos adquiridos, pois aqui a questo j foi objecto de apreciao jurisdicional
bastando, assim, que haja sido apreciada por um rgo que tenha poderes jurisdicionais
(v.g.: por um consulado no necessrio um tribunal).
48

Introduo
Aqui temos uma sentena proferida por um tribunal a quo que se

pretende ver reconhecida num outro tribunal de outro Estado ad quem.
Qual o fundamento desse instituto?
Razo prtica pretende prosseguir os mesmos fins do DIP.
(segurana jurdica, confiana, etc.).
Razo lgica se se reconhece competncia internacional a um
dado tribunal, seria incongruente negar que as suas decises
tenham eficcia noutras ordens jurdicas.
1.13.7.1) Sistemas de reconhecimento:

1.13.7.1.1) Sistema de reconhecimento de pleno
direito:
Como acontece na Alemanha e na Frana quanto matria do estado e
capacidade das pessoas e das Convenes de Bruxelas e de Lugano.
Por este sistema, dispensa-se uma verificao prvia da conformidade da
deciso a reconhecer com os requisitos legais (no h necessidade de haver um processo
autnomo). No h um processo destinado a apreciar aquela sentena, s se vai aplicla em concreto (Exequatur Conveno de Bruxelas, artigo 26, n.os 2 e 3).
1.13.7.1.2) Sistema da verificao prvia da

regularidade da sentena:
Neste caso, h um processo autnomo onde se controla a regularidade da
sentena. Pode ser desempenhado de duas formas distintas:
1) sendo admissvel a reviso do mrito da causa: e
2) sendo inadmissvel a reviso de mrito, bastando uma reviso
formal (sistema da reviso formal ou deliberao). este ltimo
o sistema adoptado em Portugal, salvo nos casos em que se deva
aplicar a conveno de Bruxelas ou de Lugano ou, ainda, a
Concordata com a Santa S (cfr. o artigo 7, n. 3 do Cdigo do
Registo Civil; e os artigos 1094 e ss. do CPC.)
1.13.7.1.2.1) Sistema da verificao prvia da regularidade da
sentena com admisso da reviso de mrito:
.
a) uma concepo em declnio, pois tem-se
afirmado o princpio da no reviso de mrito, entendendo-se ser um
49
contra-senso, pois fala-se de reconhecimento da eficcia e no de

reavaliao.
O nosso Cdigo de Processo Civil, porm, abre uma excepo
em seu artigo 771, por remisso do artigo 1100.
b) o sistema francs, com excepo das sentenas
que digam respeito ao estado e capacidade das pessoas. Segundo este
sistema o juiz deve controlar, face das regras de conflito francesas, a
competncia da lei aplicada pelo tribunal de origem ao fundo da causa.
Na reviso de mrito pura (hiptese a) na nossa sistematizao),
vamos apreciar se aquela sentena foi convenientemente formulada de
acordo com a lei designada pela nossa regra de conflitos. Por sua vez,
no sistema francs (hiptese b)), eles s vo averiguar se o Estado
aplicou a mesma regra de conflitos que eles aplicariam se a questo
tivesse sido suscitada nos seus tribunais. Acaba, assim, por ser mais
restrita e no h uma reviso de mrito. H uma consagrao deste
modelo no artigo 1100, n. 2 do nosso CPC.
1.13.7.1.2.2) Sistema da verificao prvia da regularidade da
sentena sem reviso de mrito (sistema da reviso
formal):
As decises sobre direitos privados proferidos por tribunais estrangeiros
necessitam, para gozarem de eficcia em Portugal, de serem revistas e confirmadas.
Antes de haver lugar a este processo autnomo, a sentena no pode
produzir efeitos em Portugal, sendo que a pessoa tem unicamente o direito de propor
esta aco em um tribunal portugus.
Trata-se aqui de um sistema de reviso formal ou de deliberao
imperfeito, pois ainda se admite uma reviso de mrito:
Artigo 1096, alnea e) do CPC. fraude lei.
Artigo 1906, alnea j) do CPC. sentena manifestamente
contrria nossa ordem pblica (v.g.: bigamia).
1.13.7.1.3) Sistema ingls ou da common law:

Neste sistema no se reconhece directamente a sentena estrangeira, mas
parte interessada concedido o direito de intentar no Reino Unido uma nova aco
com o mesmo objecto, consistindo o fundamento dessa aco na prpria sentena
estrangeira.
Considerando as coisas sob outro ponto de vista, todas as questes
focadas (direito da nacionalidade, direito dos estrangeiros, competncia internacional,
reconhecimento e execuo de sentenas estrangeiras) tm uma origem comum:
nascem das relaes do comrcio jurdico internacional.
H, muitas vezes, relaes que obrigam a encarar e resolver, antes de
tudo, o problema da nacionalidade um dos elementos de conexo), pois o estatuto de
50

Introduo
nacional e o de estrangeiro no tm o mesmo contedo e, frequentemente, a

nacionalidade dos interessados comanda a determinao da lei aplicvel.
Depois, foroso conhecer tambm a condio jurdica concedida em
determinado Estado aos cidados estrangeiros. E esta uma questo prvia do
conflito de leis, pois o problema da lei aplicvel a certa relao jurdica s se pe depois
de averiguado que as partes tinham o gozo do direito que, atravs desse negcio,
trataram de exercer.
Assim como os interessados tm a necessidade de conhecer a lei
aplicvel sua relao, tambm precisam de saber que jurisdio ou jurisdies
nacionais se julgaro competentes para dirimir os conflitos que entre eles venham,
eventualmente, a suscitar-se.
Como as normas de conflitos variam de Estado para Estado, a
determinao da lei aplicvel s poder fazer-se, em regra, em funo da jurisdio
competente.
1.14) Gnese e histria do DIP.:

1.14.1) Origens do DIP.:
O DIP. dos nossos dias, ao contrrio do que ocorre com grande parte dos
outros ramos do direito privado, no nos foi legado pelos romanos, mas por juristas que
viveram a partir do sculo XI.
Para que haja necessidade de um direito de conflitos preciso, antes de
mais, que exista ou haja a possibilidade de existir uma situao internacional, ou seja,
uma situao que se encontre em contacto com mais do que um ordenamento jurdico.
So pressupostos do DIP.:
que existam vrios ordenamentos jurdicos;
que existam situaes que exorbitem do mbito interno, ou seja, que
apresentem contacto com mais do que um ordenamento jurdico
estadual; e
preciso que haja liberdade de movimento (ou de pessoas, ou de
bens).
Faltando algum desses pressupostos, estaremos perante um sistema
rigidamente fechado, sendo que, neste caso, as relaes s podero estabelecer-se no
interior de um ordenamento jurdico.
Na antiguidade oriental, por exemplo, no existia qualquer contacto entre
os vrios sistemas (os estrangeiros eram considerados inimigos, no podendo, assim,
haver quaisquer relaes entre pessoas de Estados diferentes).
No que diz respeito ao direito romano, originariamente, o jus civile
era exclusivo dos cidado romanos o peregrino, portanto, no tinha acesso a ele.
Assim sendo, tornou-se necessria a criao de um direito que regulasse as relaes
entre peregrinos e cidados romanos. Surgiu ento o jus gentium.
Contudo, como o jus gentium no era um sistema jurdico completo
faltando-lhe, por exemplo, uma regulamentao do instituto sucessrio as lei
51
peregrinas tiveram de ser reconhecidas pelos juristas romanos, funo que foi,
sobretudo, deferida ao pretor peregrino, nomeadamente em sede de relaes de famlia.
Daqui nasceu uma nova prtica: a aplicao, por um mesmo juiz, de leis
diferentes, segundo a origem das partes.
Deste sistema no poderiam deixar de resultar conflitos de leis, mas tal
problema foi ignorado pelos juristas romanos.
O sistema feudal da Idade Mdia conduziu a que no houvesse relaes
entre pessoas dos vrios feudos e dos vrios domnios territoriais (no h relaes
internacionais)
As origens do moderno DIP. remontam ao fim do sculo XIII.
A partir do sculo XI as cidades da Itlia do Norte (que se tinham
tornado centros comerciais de grande importncia), no exerccio da sua autonomia
legislativa, comearam a reduzir a escrito o seu direito consuetudinrio local e a
compilar os seus estatutos. Os estatutos das cidades, que se ocupavam, principalmente,
das relaes jurdicas de carcter privado, diferenciavam-se muito entre si: as
regulamentaes que estabeleciam para estas relaes estavam longe de ser uniformes.
Entregando-se em larga escala ao exerccio do comrcio, originavam,
naturalmente, contactos cada vez mais frequentes entre habitantes de diferentes cidades.
Bem cedo, como tambm natural, acontece tornar-se frequente o caso de ser
demandado, perante a justia de uma cidade, um habitante de outra cidade. Surgia
ento a pergunta: qual o estatuto aplicvel a estes casos?
A primeira soluo a que se chegou determinava como aplicvel o
estatuto local, ou seja, a lex fori. Mas, muito cedo, surgiram ideias novas.
Com a recepo do direito romano, comearam a surgir teses audaciosas.
Comeou a entender-se que a aplicao do direito local comporta limites, pois o direito
local, que no se dirige seno aos sbditos do soberano local, s a estes poderia obrigar.
Contudo, se o direito local no aplicvel aos estrangeiros, que direitos se lhes
havia de aplicar?
Nesta primeira fase (sculos XII e XIII) a pergunta no obteve uma
resposta satisfatria. No incio do sculo XIII, a lex fori era considerada a nica
aplicvel, contudo, j cerca de 50 (cinquenta) anos antes, ALDRICUS ensinava que
quando os litigantes pertenciam a diversos territrios com direito consuetudinrio
diferente, o juiz deveria julgar segundo o que lhe parecesse melhor.
1.14.2) Fases de desenvolvimento:

1.14.2.1) A teoria dos estatutos:
Chama-se de teoria dos estatutos ao conjunto de regras doutrinais
elaboradas a partir do sculo XIII e que diziam respeito aos limites de aplicao dos
diferentes estatutos e costumes locais. esta a primeira tentativa de resoluo dos
conflitos de sistemas jurdicos baseada no princpio do reconhecimento e aplicabilidade
do direito estrangeiro pelo juiz local.
52

Introduo
Esta fase inicia-se com os post-glosadores, na ltima metade do sculo

XIII e encontra seu termo no final do sculo XVIII.
H uma caracterstica comum a todos os juristas deste perodo que se
ocuparam do problema dos conflitos: todos eles partiram do prprio texto dos estatutos
e costumes ou, mais tarde, do prprio texto das leis nacionais, sem que tenham sentido a
necessidade de prescries especiais relativas questo dos conflitos entre elas
suscitados.
Neste perodo podemos distinguir trs pocas distintas e, paralelamente,
trs escolas estatutrias:
escola estatutria italiana (sculos XIV a XVI);
escola francesa (sculos XVI a XVIII); e
escola holandesa (sculo XVII).
Todos os estatutrios partem da regra geral considerada em si mesma,
procurando dela deduzir se de aplicao restrita ao territrio do Estado que a formulou
(estatuto real) ou de aplicao extraterritorial (estatuto pessoal).
1.14.2.1.1) Escola estatutria italiana (sculos XIV a

XVI):
maneira da poca, as doutrinas da escola italiana revestiram sempre a
forma de comentrios aos textos do direito romano (glosas). Assim, da lei do Cdigo de
JUSTINIANO e das Glosas de ACRSIO, partiram os jurisconsultos italianos para
desenvolver a sua teoria.
A primeira distino a que se chegou foi a distino entre o processo e o
fundo das causas. O juiz no aplica seno a sua prpria lei (ou estatuto) em matria de
processo; no seno quanto ao fundo dos litgios que se pode conceber a aplicao da
lei estrangeira (BARTOLUS DE SAXOFERRATO).
Assim:
relativamente ao processo no se concebe aqui a

aplicao da lei estrangeira, devendo o juiz aplicar apenas a
sua prpria lei; e
relativamente ao fundo apenas quanto a este se concebe a
aplicao da lei estrangeira.
Segundo BRTOLO, deve distinguir-se os estatutos que dispem

relativamente s pessoas daqueles que dispem relativamente s coisas:
os estatutos que dispem relativamente s pessoas dirigir-se-iam
to s aos sbditos, onde quer que estes se encontrassem so
extraterritoriais; e
os estatutos relativos s coisas, diferentemente, apenas se aplicam
s coisas situadas no territrio so territoriais.
Relativamente s solenidades dos contratos, aplicar-se-ia o estatuto do
lugar do celebrao.
No que diz respeito substncia e aos efeitos das obrigaes, devemos
tambm fazer uma distino:
53
tratando-se dos efeitos imediatos do contrato, ou seja, dos direitos

que nascem no momento da formao do acordo, aplicvel o
direito do lugar da celebrao;
tratando-se das consequncias que se produzem em momento
posterior, em virtude de negligncia ou mora, aplicvel o direito
do lugar da execuo (no caso de as partes terem escolhido um) ou
o direito do lugar onde o processo corre (no caso de falta de
estipulao de um lugar para a execuo).
A forma do processo depende da lei do lugar onde o processo corre
(aplica-se, assim, a lex fori).
Quanto ao testamento h que pr o problema relativamente s
formalidades e ao contedo do acto testamentrio. A forma do testamento
determinada pelo estatuto do lugar onde o testamento feito, na dependncia do mesmo
estatuto se encontrando a interpretao da vontade do de cujus.
BRTOLO, assim como vimos, desenvolveu a distino entre costumes
reais e pessoais, no se aplicando os costumes pessoais seno aos sbditos ou cidados,
de harmonia com o critrio do domiclio. No que diz respeito ao seu efeito
extraterritorial, ele introduziu uma distino entre estatutos permissivos e proibitivos,
sendo os primeiros extraterritoriais. Quanto aos estatutos proibitivos h ainda que
distinguir entre estatutos proibitivos favorveis (igualmente extraterritoriais) e estatutos
proibitivos odiosos (que seriam territoriais).
Assim:
Permissivos (extraterritoriais)
Estatutos pessoais
Proibitivos
Favorveis (extraterritoriais)
Odiosos (territoriais)
1.14.2.1.2) Escola estatutria francesa (sculos XVI a

XVIII):
As principais contribuies para esta escola estatutria foram a de
DUMOULIN e de DARGENTR.
1.14.2.1.2.1) A teoria de DUMOULIN:
A contribuio mais importante de DUMOULIN foi a elaborao do
princpio da autonomia da vontade, princpio este que, embora com grandes
modificaes, se manteve ao longo de toda a evoluo jurdica do DIP. at aos nossos
dias.
54

Introduo
H um domnio do DIP. em que as partes podem escolher livremente o

regime jurdico da relao: o das matrias reguladas por normas supletivas. Podem
faz-lo, desde logo, no interior de uma dada ordem jurdica, mas podem tambm
escolher a prpria ordem jurdica da qual adoptaro o regime jurdico que lhes convier.
Esta ideia aplica-se aos contratos e aos regimes matrimoniais.
1.14.2.1.2.1) A teoria de DARGENTR:
Lema e directiva capital desta nova corrente doutrinria francesa que
teve em DARGGENTR seu precursor o princpio da territorialidade.
O feudalismo, com sua ideia de soberania territorial, conduzia
naturalmente ao princpio da territorialidade das leis. Segundo este princpio, a lei s
obriga dentro do territrio onde se exerce a soberania de quem a formula, mas a obriga
a todos, quer nacionais quer estrangeiros.
DARGENTR, porm, retoma e desenvolve a classificao dos
estatutos em reais e pessoais:
a) costumes reais: so territoriais;
b) costumes pessoais: so extraterritoriais; pessoais so apenas os
estatutos que dizem respeito, directamente, pessoa (direitos de
personalidade, capacidade e estado, relaes de famlia, sucesses
mortis causa), e aplicam-se a todos aqueles que tm o seu
domiclio no territrio onde o estatuto se encontra em vigor e
seguem-nos nas suas deslocaes.
1.14.2.1.3) Escola estatutria holandesa (sculo

XVII):
Foi na Holanda que a doutrina territorialista de DARGENTR
alcanou sua maior projeco, mas os autores holandeses, dentre os quais HUBER,
PAULO e VOET, modificaram-na profundamente pela adjuno do conceito de
soberania.
1.14.2.1.3.1) A teoria de HUBER:
As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e
obrigam todos os sbditos desse Estado, mas no para alm desses
limites;
os sbditos de um Estado so todos aqueles que se encontram no
seu territrio (residentes ou no);
por cortesia (comitas), os soberanos dos Estados conduzem-se
de modo a tornar possvel que as leis de cada pas, depois de terem
sido aplicadas dentro das fronteiras desse pas, conservem a sua
fora e eficcia em toda a parte, contando que da no advenha
prejuzo para os direitos de um outro soberano ou dos seus cidados.
A ideia fundamental de HUBER , portanto, a da territorialidade, mas
assegura-se lei um efeito extraterritorial apelando-se para a comitas gentium.
55
Note-se ainda que os autores holandeses aceitam a distino, derivada de

DARGENTR, entre estatutos pessoais, territoriais e mistos.
Em sntese, a concepo da escola holandesa acerca do DIP. foi a
seguinte:
os Estados gozam da mxima liberdade na fixao das regras de
conflitos de leis no havendo normas do direito das gentes
que a restrinjam;
o Estado pode ordenar aos seus juzes que apliquem,
ocasionalmente, leis estrangeiras, mas no porque a isso esteja
obrigado para com o Estado estrangeiro, seno ex comitate, ou
seja, por uma espcie de convenincia recproca, na esperana de
que o Estado estrangeiro proceda de igual modo.
Nesta escola o mais importante , justamente, esta sua concepo do
DIP., concepo esta que chegou at a actualidade e teve grande aceitao por parte da
doutrina inglesa e americana.
Do exposto resulta que a teoria dos estatutos no foi propriamente uma
teoria do DIP., pois lhe faltou a unidade do contedo e dos pressupostos ou
fundamentos. O trao comum que confere unidade a este pensamento cientfico , antes
de mais, sua posio metodolgica: todos os estatutrios partem da regra geral
considerada em si mesma, procurando dela deduzir se de aplicao restrita ao
territrio do Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicao extraterritorial
(estatuto pessoal). Por outro lado, todos estes autores visaram estabelecer princpios
universalmente vlidos.
1.14.2.2) O sculo XIX e a cincia do DIP.:

At ao sculo XIX, o DIP. fora de formao jurisprudencial e cientfica.
As regras de resoluo de conflitos de estatutos e de leis, que os juzes aplicavam em
cada caso, no eram regras postas por um legislador interno ou internacional, mas
princpios de autoridade exclusivamente cientfica que, portanto, no podiam aspirar a
uma obrigatoriedade coercivamente imposta.
A partir do sculo XIX o panorama muda por completo, inaugurando-se
a chamada fase do DIP. legal ou positivo (foi o perodo das grandes codificaes do
direito privado). Todos os cdigos civis que ento apareceram contm, em maior ou
menor abundncia, normas de conflitos de leis. Mas no so estas as nicas
transformaes sofridas pelo DIP., mas tambm assistimos a sensveis progressos na
teoria do conflito de leis.
A ideia fundamental da escola estatutria francesa era a da
territorialidade: em princpio as leis so territoriais, o que leva ao predomnio da lex
fori como lei aplicvel s relaes jurdicas. Esta ideia foi levada ao extremo pela
escola holandesa, onde se admitia a aplicao, pelo juiz local, de direito estrangeiro
fundada numa espcie de cortesia (comitas gentium).
A orientao fundamental das teorias oitocentistas foi esta: todo o
problema de conflitos de leis deve resolver-se sem olhar
nacionalidade das leis que se encontram em contacto.
56

Introduo
Esta nova concepo assenta na ideia da existncia de uma comunidade

de direito entre os Estados.
esta a concepo fundamental das doutrinas que, no decurso do sculo
XIX, so elaboradas, destacando-se as de:
SAVIGNY;
MANCINI; e
PIILLET.
1.14.2.2.1) O sistema de SAVIGNY:

A primeira novidade deste sistema consiste no mtodo a que SAVIGNY
recorreu para resolver o problema do conflito de leis. Ao invs de partir da regra de
direito e perguntar a que situaes que ela se aplicava, assim como faziam os
estatutrios, ele parte da prpria relao jurdica.
A que direito local deve a relao jurdica estar sujeita?
a) Cada relao jurdica deve ser regulada pela lei mais conforme
sua natureza;
b) a lei mais adequada natureza da relao jurdica a lei da sua
sede.
Assim, para SAVIGNY, o problema do conflito de leis consiste em
determinar, para cada relao jurdica, a lei da sua sede. Entendia SAVIGNY que,
assim como as pessoas tm um domiclio, as relaes jurdicas tm uma sede. A sede
para as relaes jurdicas o que o domiclio para as pessoas.
Para as relaes jurdicas h que levar a cabo uma investigao tendente
a estabelecer qual o espao territorial a que pertencem pela sua natureza, ou em que se
localizam. O sistema de direito em vigor nesse territrio ser aquele ao qual a relao
jurdica dever considerar-se submetida.
Deste modo, necessrio atribuir a cada classe de relaes jurdicas uma
sede, sendo que, os elementos que podem determin-la so:
o domiclio dos sujeitos;
o lugar da situao da coisa;
o lugar da celebrao do acto ou facto jurdico;
o lugar do cumprimento da obrigao; e
o lugar do tribunal chamado a conhecer do litgio.
Trata-se de optar, em cada caso, por um destes elementos.
Como quase todos estes elementos se encontram na dependncia da
vontade dos interessados, o direito local aplicvel s relaes jurdicas encontra-se sob a
influncia da mesma vontade. H, portanto, uma submisso voluntria dos sujeitos da
relao jurdica ao direito local; isto significa que podemos dizer que o contacto de uma
relao jurdica com certo domnio de direito (contacto este que lhe determina a sede)
tem na sua base a submisso voluntria dos sujeitos da relao a esse domnio de
direito.
57
Todavia, isto no significa que para SAVIGNY a determinao da lei

competente esteja sempre na dependncia directa da vontade dos interessados. Na
dependncia directa da vontade dos interessados apenas se encontra a determinao da
lei competente para regular materialmente as relaes situadas no domnio das leis
supletivas, pois neste domnio e apenas nele que a lei se no impe vontade.
1.14.2.2.1.1) Aplicaes prticas da doutrina de SAVIGNY:
a) Lei reguladora do estado das pessoas em si mesmas: sendo o domiclio
como que a sede legal da pessoa, pela lei do domiclio
que se regula o estado da pessoa.
b) Lei reguladora dos direitos reais: tendo o direito real por objecto uma coisa
que perceptvel aos sentidos e localizvel no espao,
pela lei do lugar da situao da coisa que se regula a
respectiva situao jurdica.
c) Lei reguladora das obrigaes: a obrigao, sendo uma coisa incorprea e
no ocupando um lugar no espao, no tem, em si
mesma, uma sede que possamos considerar decisiva da
competncia da lei. Contudo, toda relao jurdica
resulta de factos concretos que se passaram em certo
lugar e realiza-se por factos concretos que se ho-de
passar em determinado lugar.
Sendo assim, h que fazer-se a escolha entre o lugar da
constituio e o da execuo das obrigaes.. O primeiro (lugar da
constituio) um facto acidental e estranho essncia da obrigao;
o segundo (lugar da execuo), pelo contrrio, da essncia da
relao jurdica, visto que a obrigao tem valor pela sua realizao
ou cumprimento.
Assim, conforme natureza das coisas que o lugar do
cumprimento seja considerado como a sede da relao obrigacional.
d) Lei reguladora do direito das sucesses: operando o fenmeno sucessrio a
transmisso do patrimnio de uma pessoa falecida para
outras (herdeiros ou legatrios); e representando isto
uma extenso do poder e da vontade do homem para
alm do termo da sua vida, logo, esta relao liga-se
imediatamente pessoa do de cujus, devendo a lei
aplicvel ser a do ltimo domiclio deste. Assim, a sede
da sucesso a do ltimo domiclio do autor da
sucesso.
e) Lei reguladora do Direito da Famlia:
Casamento: a lei reguladora do casamento a lei do domiclio do
marido (o chefe da famlia), visto ser a a sede do
vnculo conjugal.
Poder paternal: regula-se pela lei do lugar onde o pai tinha o seu
domiclio no momento do nascimento do filho. Quanto
s relaes patrimoniais entre pais e filhos, seu regime
determinado pela lei do actual domiclio do pai, pois
58

Introduo
esta a sede natural das relaes jurdicas do pai com

os filhos.
Tutela: tendo a tutela por fim a proteco do pupilo, deve ser a lei
pessoal deste a decidir se se torna necessrio institu-la.
Assim sendo, quanto sua constituio, a tutela est
subordinada lei do domiclio do pupilo.
No que diz respeito administrao tutelar, ela deve
considerar-se sujeita lei do tribunal em cuja circunscrio
exercida.
Por ltimo, a obrigao para o tutor de aceitar o encargo da
tutela, bem como o direito de escusa, determinam-se pela lei do seu
domiclio. Na dependncia da lei do lugar onde a gesto tutelar
exercida encontram-se as obrigaes do tutor resultantes da gesto.
f) Forma dos actos jurdicos: deveria ser regulada pela mesma lei competente
para regular a relao jurdica em geral, mas sucede que
no lugar onde se pratica o acto jurdico , muitas vezes,
de difcil conhecimento ou impossvel observncia das
formalidades prescritas na lei reguladora da relao
jurdica. Por isso admite SAVIGNY a suficincia da lei
do lugar da celebrao.
1.14.2.2.1.2) Limites da Comunidade de Direito:
As diferenas entre as legislaes dos Estados no tocante
regulamentao de certas relaes jurdicas podem traduzir diferenas essenciais nas
suas condies de existncia que interessam sua conservao e desenvolvimento.
Assim, torna-se, por vezes, perigosa a aplicao num Estado de leis de outro Estado.
Se a aplicao do direito estrangeiro se fundamenta na existncia de uma
comunidade de direito entre os povos, a no verificao do pressuposto deve trazer
consigo o no funcionamento daquele princpio.
Se o juiz deve, em princpio, aplicar relao jurdica o direito da sua
sede, quer esse direito seja ou no o do seu prprio territrio, h diversas leis cuja
especial natureza o fora aplicao do direito local mesmo nos casos em que se
mostrasse competente um direito estrangeiro.
H, assim, um certo nmero de excepes ao princpio da aplicao da
lei estrangeira, excepes estas que SAVIGNY reduz a duas classes:
a) leis positivas rigorosamente obrigatrias que, por isso, no
podem ceder na concorrncia com leis estrangeiras: pertencem a
esta categoria, no todas as leis imperativas, mas todas as que no
existem apenas no interesse dos indivduos e so, antes,
inspiradas ou numa razo de ordem moral (como a lei que probe
a poligamia), ou num motivo de interesse geral, bem como as que
revestem um carcter poltico ou de polcia;
b) instituies de um Estado estrangeiro cuja existncia no
reconhecida no Estado local e que, portanto, no podem obter a
a proteco dos tribunais. Como exemplos de instituies de um
Estado estrangeiro que no podem ser reconhecidas pelos
59
tribunais do Estado local, indica SAVIGNY a escravatura e a

morte civil.
SAVIGNY, em suma, tenta recuperar, atravs dos referidos princpios
universais do DIP., a concepo da harmonia de solues e de unidade do direito que
era inicialmente garantida pela posio do direito romano e seria prejudicada pela
implantao da ideia do monoplio estadual do direito.
O sistema de SAVIGNY bastante menos eficaz do que o que o
antecede: os princpios em que se baseia, por muito universais que sejam, devem a sua
legalidade efectiva a fontes estaduais (so institutos internos que no poderiam valer
sem que os rgos do (s) Estado (s) os tenham transformado em direito vigente).
No possvel uma soluo nica, apenas uma soluo uniforme
quando os vrios Estados conectados com uma situao tivessem incorporado na sua
ordem jurdica os mesmos princpios e os aplicassem de forma idntica.
1.14.2.2.2) O sistema de MANCINI:

Seguindo na esteira de SAVIGNY, MANCINI nega aos Estados o poder
absoluto de recusar inteiramente no seu territrio a aplicao de leis estrangeiras. o
abandono decisivo do princpio da territorialidade. Alm disso, ensina MANCINI que
a aplicao das leis estrangeiras, quando por elas devam regular-se as relaes jurdicas,
no representa um simples acto de cortesia (comitas gentium), mas o
cumprimento de um dever por parte do Estado.
Quais os princpios ou critrios de harmonia com os quais cada Estado deve ser
obrigado a reconhecer e aplicar leis estrangeiras?
Segundo MANCINI, as relaes jurdicas do direito privado so
reguladas pela lei nacional dos seus sujeitos ou pela lei por eles escolhida, dentro dos
limites que foram consentidos pela ordem pblica do Estado local.
O princpio fundamental do sistema o da nacionalidade ( em nome
deste princpio que cada indivduo pode reclamar, fora do seu pas, o reconhecimento e
o respeito do seu direito privado nacional). Entende MANCINI que nas relaes de
direito privado que, sobretudo, se revela o esprito e o carcter de cada povo. O clima, a
temperatura, a situao geogrfica, a natureza do solo, a diversidade das necessidades e
dos costumes de cada povo, assim como j ensinava MONTESQUIEU em O
Esprito das Leis, so condies que determinam em cada povo o sistema das
relaes jurdicas.
O estado e a capacidade das pessoas, as relaes de famlia, etc., tm nas
diferentes legislaes uma regulamentao distinta justamente em virtude da maneira de
ser particular do povo de cada nao. Seria, por isso, injusto que ao estrangeiro no
fosse respeitado o seu estado pessoal e a sua capacidade jurdica, tal como lhos definem
as leis do seu pas.
Assim como cada indivduo pode reclamar do seu prprio Estado e dos
seus concidados, em nome do princpio da liberdade, o respeito do seu patrimnio de
direito privado, assim tambm ele pode reclamar das outras naes e dos outros
Estados, em nome do princpio da nacionalidade estrangeira, idntico respeito por esse
60

Introduo
seu patrimnio. E o dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade dos

cidados estrangeiros no resulta da comitas gentium, mas, sim, de um dever de
justia.
A mais, havemos de distinguir no direito privado uma parte necessria e
outra parte voluntria:
a) parte necessria: constituda pelas leis que regem o estado das
pessoas, as relaes de famlia e a ordem da sucesso. O direito
privado necessrio aquele que no pode ser alterado pela
vontade dos indivduos;
b) parte voluntria: diz respeito aos bens e ao seu gozo, formao
dos contratos, s obrigaes. Neste domnio o indivduo no
obrigado a conformar-se com a sua lei nacional. Visto que as
regras ditadas por esta lei serem, ao menos em parte, meramente
supletivas, destinadas a suprir as lacunas da vontade dos
interessados, podem estes submeterem-se a regras diferentes.
O estrangeiro deve ter, pois, a faculdade de se submeter ou no a esta
parte do seu direito privado nacional. que a liberdade individual deve ser respeitada
enquanto inofensiva e o Estado no tem interesse em impedir o seu exerccio.
Em matria de relaes jurdicas sujeitas ao direito privado voluntrio,
MANCINI continua a considerar competente, em princpio, a lei nacional; mas os
interessados devem poder submeter-se ao direito em vigor num pas estrangeiro. o
princpio da autonomia da vontade (formulado por DUMOULIN, estatutrio francs).
esta a doutrina de MANCINI, mas h que ter em conta o limite do
direito pblico (princpio da independncia poltica). O direito pblico pe o indivduo
em contacto com a comunidade nacional em cujo seio quer viver. Esta comunidade
estabelece as condies em que todos os que habitam no seu territrio devem
obedincia soberania poltica desse Estado. Tais condies devem ser respeitadas por
todos os habitantes do territrio, seja qual for a sua nacionalidade.
Em resumo, cada indivduo pode reclamar, fora do seu pas, em nome do
princpio da nacionalidade, o reconhecimento e o respeito do seu direito privado
nacional. Mas cada Estado, em nome do princpio da independncia poltica, pode
proibir, dentro do seu territrio, toda a infraco ao seu direito pblico... sua ordem
pblica. Nesta medida, o Estado pode recusar-se a reconhecer e aplicar leis
estrangeiras. Do mesmo modo, aos actos realizados em pas estrangeiro pode o Estado
negar todo o efeito, ainda que no pas onde foram realizados sejam considerados
legtimos, desde que lesem princpios essenciais da sua ordem pblica.
O direito privado pessoal e nacional, devendo acompanhar a pessoa
mesmo fora da sua ptria. O direito pblico territorial. O direito privado pode ser
necessrio ou voluntrio, sendo este ltimo (o voluntrio) dominado pelo princpio da
autonomia da vontade.
Direito privado
Pessoal; e
nacional.
Necessrio; ou
voluntrio.
Direito pblico territorial
61
Em suma, o sistema de resoluo de conflitos devido a MANCINI este: os conflitos

de leis de direito privado resolvem-se pela aplicao da lei nacional das
pessoas, salvo a excepo derivada da autonomia da vontade e as
limitaes impostas pela ordem pblica internacional. H leis pessoais, de
aplicao extraterritorial; leis de ordem pblica, de aplicao territorial; e
leis cuja a competncia depende da vontade dos interessados.
Esto sujeitos lei nacional
O estado e a capacidade das

pessoas;
as relaes de famlia; e
sucesses.
Esto sujeitas lei expressa ou

tacitamente escolhida
Os bens; e
as obrigaes.
Confrontando esta doutrina com a de SAVIGNY facilmente se verifica

que o seu trao mais caracterstico reside na importncia atribuda ao princpio da
nacionalidade. J no sistema de SAVIGNY, as leis pessoais (de aplicao
extraterritorial) ocupavam um lugar preponderante. Mas na doutrina italiana que, pela
primeira vez, a lei pessoal nos aparece identificada com a lei nacional. O velho
princpio do domiclio foi substitudo, na doutrina de MANCINI, pelo princpio da
nacionalidade.
1.14.2.2.3) O sistema de PILLET:

Para PILLET, uma soluo justa dos conflitos de leis deve derivar da
natureza da lei, como expresso da vontade soberana do legislador. Tanto quanto
possvel, deve procurar manter-se na lei (considerada nas relaes internacionais) as
qualidades que ela tem nas relaes internas. Deste modo, conseguir-se- sacrificar de
cada lei nacional, na resoluo dos conflitos de leis, apenas o que for estritamente
indispensvel para a justa conciliao das soberanias.
62

Introduo
Encaradas na perspectiva do direito interno, todas as leis so de

aplicao geral e, ao mesmo tempo, de aplicao permanente. Se, porm, as
considerarmos na sua aplicao s relaes internacionais, teremos de admitir que
uma destas qualidades tem de ser sacrificada. A lei ou h-de ser geral (aplicando-se a
todos os habitantes do territrio, quer sejam nacionais ou estrangeiros), ou permanente
e extraterritorial, acompanhando no estrangeiro os sbditos do Estado legislador e,
reciprocamente, deixando de aplicar-se no territrio deste Estado aos estrangeiros.
Ou generalidade ou permanncia. Sacrificando-se a generalidade, a lei
ser extraterritorial; sacrificando-se a permanncia, a lei ser territorial. Assim, na
perspectiva de PILLET, o problema dos conflitos consiste, pois, em determinar quais
as leis que devem considerar-se gerais e territoriais e quais as leis que devem
considerar-se permanentes e extraterritoriais.
Para determin-lo, h que atender-se, segundo PILLET, funo social
ou fim da lei, isto , necessidade social a que ela pretende dar satisfao.
Quanto ao seu destino ou ao seu fim, as leis internas dividem-se em leis
de proteco individual e leis de garantia social ou de ordem pblica.
a) Leis de proteco individual: dizem respeito ao estado e a capacidade das
pessoas, s relaes de famlia, sucesses e doaes. Estas
leis de proteco individual s atingiro o seu fim se
acompanharem sempre os indivduos a que se destinam, ou
seja, se forem de aplicao permanente e extraterritorial.
b) Leis de garantia social ou de ordem pblica: so as leis polticas, morais,
de segurana, as relativas propriedade, ao crdito pblico,
execuo forada e falncia, as leis fiscais e as leis de
ordem. O fim das leis de garantia social s podero ser
atingidos se elas forem de aplicao geral a todos os
habitantes do territrio (leis territoriais).
A lei de proteco individual competente ser a lei nacional, visto ser o
Estado a que o indivduo pertence o mais interessado e aquele que tem o direito
e o dever de o proteger nas relaes internacionais.
A lei de garantia social competente ser tambm a do Estado que tiver
na matria o interesse mais forte, isto , a que melhor realizar o fim visado pelo
instituto ou preceito jurdico em causa.
Ao lado das leis de proteco individual e de garantia social, considera
PILLET as leis supletivas ou interpretativas e as leis de forma.
a) Leis supletivas ou interpretativas: em virtude do seu carcter de leis de
conselho, adopta em relao a elas o princpio da autonomia
da vontade.
b) Leis de forma: em virtude de estas, segundo PILLET, ocuparem uma
posio intermediria entre as leis supletivas e as leis
imperativas, adopta o princpio locus regit actum com
carcter facultativo.
Assim sendo, so estas as principais caractersticas apontadas ao sistema
de PILLET:
a) o fundamento dado doutrina de que a lei pessoal a lei
nacional (considera que o Estado com maior interesse na proteco dos
63
indivduos aquele ao qual pertence o direito e o dever de os defender por

via diplomtica nas relaes internacionais: o Estado da nacionalidade);
b) o carcter atribudo s leis de ordem pblica. Enquanto
SAVIGNY e MANCINI consideravam estas leis como um limite ou uma
excepo comunidade de direito e ao princpio do reconhecimento e
aplicao de normas jurdicas estrangeiras, PILLET considera-as como um
elemento integrante dessa comunidade de direito e como leis de competncia
absolutamente normal;
c) a ideia do fim social das leis, enquanto critrio
determinante do seu campo de aplicao s relaes internacionais.
1.14.2.2.4) Outras doutrinas universalistas:

Todas as doutrinas citadas so de clara inspirao e sentido universalista.
Estes autores, ao exporem as suas ideias acerca dos limites espaciais do domnio das
regras de direito sobre as relaes jurdicas, no o faziam, decerto, com um intento de
construir um sistema de conflitos para uso exclusivo dos tribunais alemes, italianos ou
franceses, seno com o intento de assinalar as coordenadas bsicas e os princpios
cientficos informadores de todo o DIP.
Nos comeos do sculo XX, contudo, o universalismo est em vias de
extino. No entanto, o universalismo estilo sculo XIX no se rende sem luta. A
teoria de ZITELMANN tem o trao original de nos oferecer um sistema de DIP.
supraestadual fundamentado no Direito Internacional Pblico, segundo ele, o DIP.
supraestadual apresenta-se como um conjunto de normas jurdicas implicadas por certos
princpios do Direito Internacional Pblico vigente.
Outro autor que importa apreciar FRANKENSTEIN. Para este autor,
o problema do DIP. consistiria em saber qual o princpio segundo o qual devem ser
reguladas as relaes internacionais entre os indivduos. FRANKENSTEIN entende
que as relaes intersubjectivas internacionais no podem ser reguladas seno pela
ordem jurdica que detiver o poder de constrangimento ou coaco; aquele
ordenamento jurdico ao qual os interessados se encontram sujeitos.
1.14.2.3) A evoluo posterior do DIP.:

Vimos como no sculo XIX, com o advento e a intensificao do
movimento codificador, o DIP. muda radicalmente de aspecto: perde a natureza de
conjunto de princpios de formao e autoridade exclusivamente doutrinal para assumir
uma feio legal-positiva.
Durante o sculo XIX, o problema do DIP. encarado como um
problema de delimitao de competncias legislativas, de coordenao de soberanias e,
portanto, como um problema cuja resoluo pertence ao direito internacional.
A emanao de normas de conflitos pelos vrios Estados constitui,
portanto, uma soluo imperfeita e meramente provisria, se bem que legtima do
problema. O verdadeiro DIP. superior aos Estados e necessariamente uniforme.
64

Introduo
Em breve, essa atitude tornou-se geral. Cada Estado passou a ter um

DIP. prprio. Mas era fatal que entre estes vrios sistemas nacionais de normas de
conflitos se verificassem inmeras e profundas divergncias.
1.14.2.4) Consequncias do movimento codificador do DIP. a reaco

contra o universalismo:
O DIP. constituiu-se e existe a fim de dar a cada relao do comrcio
jurdico internacional a lei competente, mas de forma a que esta lei seja a mesma em
toda a parte. A justia de uma causa no deve depender da latitude do lugar, e sendo
certo que, no poucas vezes, a relao jurdica poder ser submetida apreciao de
uma ou outra dentre vrias jurisdies nacionais, escolha do autor, urge evitar que
este, escolhendo o tribunal da aco (forum shopping), possa tambm, por tal
caminho, escolher, dentre as possveis, a lei que for mais do seu agrado. Alm disso, na
situao actual do DIP., no tm as partes a possibilidade de determinar, no momento da
constituio da relao jurdica, a lei a que ficaro sujeitas.
Assim, o DIP. actual est ainda longe de dar satisfao s necessidades
da vida social que determinaram o seu aparecimento. O DIP. , por natural destino, um
direito comum a todos os povos e naes; no existe apenas para designar a lei
competente, mas para o fazer por modo universalmente vlido. A harmonia jurdica
internacional (a garantia de que a mesma situao da vida ser objecto de valorao
uniforme em todos os pases interessados) postulada aqui pela prpria natureza das
coisas. A harmonia internacional o ideal supremo do DIP.
Esse ideal foi quase por completo perdido de vista durante largas dcadas
do sculo XX.
J no primeiro quartel do sculo XX, o DIP. pudera ser definido como
expresso genuinamente nacional. Ele seria apenas a projeco do direito privado
interno no plano internacional. o dogma da subordinao do DIP. ao direito
material.
Ora, se o contedo das normas de conflitos depende assim to
estritamente da modelao das instituies a que elas se referem pelo respectivo direito
material, a falta de uniformidade do DIP. ser, desde logo, a expresso necessria da
falta de uniformidade do prprio direito privado interno. Para a suprimir seria
necessrio comear por anular a divergncia das leis internas, isto , os conflitos de leis,
mas, ento, j no haveria o problema e o DIP. desapareceria.
Assim, haveria de resolver-se o chamado problema da qualificao em
favor da lex fori e que repudiar formalmente qualquer sorte de reconhecimento do
DIP. vigente noutros pases. o dogma do carcter absoluto e exclusivo do DIP. da
lex fori. De resto, a escola nacionalista iria robustecer-se, ainda, graas ao
rapport daqueles escritores (NIBOYET sobretudo, que fora discpulo de PILLET)
que viriam acentuar o carcter poltico das razes que, em cada Estado, esto na base do
sistema das regras de conflitos, o comandam e aperfeioam.
Deste modo se instalou um estado de coisas absolutamente contrrio
essncia e fins do DIP.
65
1.14.2.5) Reaco contra o nacionalismo ou particularismo positivista.

Orientao dominante na actualidade:
Contra tal estado das coisas, tomou vulto uma reaco por volta da
dcada de 1930.
A ideia de que uma s soluo dos conflitos de leis deve inspirar-se
fundamentalmente no interesse dos indivduos, a quem, afinal, se destina todo o direito;
a progressiva utilizao neste domnio do mtodo da jurisprudncia dos interesses; o
reconhecimento da necessidade urgente de emancipar o DIP. do direito interno em
ordem a tornar possvel o ideal da unificao; o aproveitamento, neste sentido, da
investigao comparatista; a tendncia para uma interpretao das regras de conflitos
estaduais adequada sua misso eminentemente internacional, isto , da compreenso e
coordenao de todas as legislaes do mundo civilizado.
2) O mtodo do Direito Internacional Privado:

2.1)
A concepo clssica
europeia do DIP.:
(ou
tradicional)
Definimos o DIP. como o ramo da cincia jurdica

onde se procuram formular os princpios e
regras conducentes determinao da lei ou
das leis aplicveis s questes emergentes das
relaes jurdico-privadas internacionais e, bem
assim, assegurar o reconhecimento no Estado
do foro das situaes jurdicas puramente
internas, mas situadas na rbita de um nico
sistema de direito estrangeiro.
Ocupa-se, portanto, o DIP. das relaes plurilocalizadas, ou seja,
daquelas relaes que, correspondendo a uma actividade jurdica que no se comporta
nas fronteiras de um nico Estado, entram em contacto, atravs dos seus elementos,
com diversos sistemas de direito e, assim sendo, acham-se sujeitas a uma condio de
particular incerteza e instabilidade, cabendo ao DIP., justamente, criar para tais relaes
um disciplina que reduza esta instabilidade a um mnimo tolervel. Tem, portanto, o
DIP. por funo precpua assegurar a estabilidade e continuidade das relaes jurdicas
internacionais.
Segundo a orientao tradicional do DIP. (que corresponde
fundamentalmente ao sistema de SAVIGNY), considera-se que o problema que se
levanta o de designar a lei competente, ou seja, a lei em cuja moldura devero
procurar-se os preceitos materiais aplicveis ao caso sub judice. Esses preceitos
seriam aqueles que os tribunais do respectivo Estado aplicariam se o caso fosse
puramente nacional.
Contudo, e uma vez que se trata de relaes conexas com diferentes
sistemas de direito e, muitas vezes, com diferentes tipos de regulamentao material,
pergunta-se, naturalmente, qual desses sistemas dever ser chamado a reger a situao
concreta.
Para a concepo clssica, atravs de normas de conflitos que o DIP.
cumpre a sua misso de prover regulamentao das questes emergentes das relaes
jurdico-privadas internacionais.
Foi com SAVIGNY que teve origem o mtodo ainda predominante a que
chamamos tcnica das regras de conflitos e que consiste em procurar, para
cada situao jurdica tpica, o lao que mais estreitamente a prenda a um determinado
sistema de direito. Por outras palavras, o DIP. clssico utilizava como mtodo bsico as
regras de conflitos que procediam escolha da lei competente para reger a uma
determinada situao, com base em critrios meramente localizadores (v.g.:
proximidade espacial, vinculao espacial mais forte). Cada uma destas normas de
conflitos tem a seu cargo uma tarefa que consiste em delimitar um sector ou matria
a)
b)
67
jurdica, em recortar uma questo ou ncleo de questes de direito, e em designar o

elemento de conexo atravs do qual dever determinar-se a lei a aplicar neste domnio.
A escolha da conexo relevante obedece a uma directiva geral: na
execuo da aludida tarefa dever proceder-se tendo em ateno que o fim em vista o
de encontrar uma lei que seja verdadeiramente adequada ao seu objecto, isto , funo
de regular determinada matria ou sector da vida jurdica. No se trata de escolher a
melhor lei, mas aquela que melhor colocada estiver para intervir na resoluo do litgio,
e isso tendo em ateno a localizao dos factos ou da relao dela com as pessoas a
quem os factos dizem respeito.
Isso significa que o problema do DIP. no um problema de justia
material: o papel da regra de conflitos no o de escolher, de entre as solues
decorrentes das vrias leis em concurso, a que melhor convenha, em termos de justia
material, natureza e circunstncias do caso sub judice. O DIP., como j tivemos
a oportunidade de referir, est ao servio de valores de certeza e segurana jurdicas: a
sua justia de cunho predominantemente formal. O intento primordial do DIP. est
em promover e garantir a continuidade e estabilidade das situaes jurdicas
multinacionais atravs da unidade da respectiva valorao por parte dos diversos
sistemas interessados para, assim, evitar a frustrao das expectativas que, com base
nelas, forem concebidas pelas partes e por terceiros.
Estas normas de conflitos caracterizam-se por duas notas:
Rigidez: na sua feio clssica, as regras de conflitos so regras rgidas (hard-andfast Rules), isto , normas que vinculam o juiz a utilizar um elemento de conexo
predeterminado ou determinvel a partir de critrios enunciados pela prpria norma,
sempre que se lhe apresentasse uma questo jurdica do tipo correspondente respectiva
previso. Assim, nesta altura, a regra de conflitos era vista como um prius
metodolgico que no deveria ceder nem cedia perante nenhum outro mtodo ou por
uma outra viso do mtodo.
Neutralidade: certamente que em todos os sistemas jurdicos positivos se encontram
normas materiais criadas expressamente para determinadas categorias de situaes
multinacionais. Tais preceitos de DIP. material so, por vezes, estabelecidos por uma
conveno internacional, outras vezes, oriundas de uma fonte jurdica interna. Contudo,
o mtodo tpico do DIP. o mtodo conflitual. Assim sendo, no compete ao DIP., por
si prprio, fornecer a norma material aplicvel ao caso concreto, mas unicamente
designar a lei a que a norma aplicvel dever ser pedida. A regra de conflitos, assim,
no estava imbuda com preocupaes materiais; tinha por detrs de si apenas os
valores do DIP. (segurana, tutela das legtimas expectativas das partes, etc.).
Relativamente primeira das caractersticas assinaladas, ou seja,
relativamente rigidez das regras de conflitos, convm assinalar que se vem
desenhando nos ltimos tempos uma tendncia para a abertura de largo espao s
regras abertas ou flexveis (open-ended Rules).
Estas open-ended Rules concedem ao julgador ampla liberdade na
fixao, em cada caso concreto, da conexo mais apropriada.
Outras normas determinam a conexo em princpio relevante, mas
permitem a aplicao de outra lei quando se mostre que a situao concreta sub
judice se encontra mais fortemente ligada ela.
A clusula de excepo em DIP. a expresso mais acabada da
tendncia para no sujeitar o julgador a regras de conflitos rgidas, permitindo-lhe o
recurso a uma lei que ele entenda ter com o caso uma ligao mais estreita.
68

O Mtodo do D.I.P.
2.2) A crtica norte-americana:

dos Estados Unidos que procedem os ataques mais violentos contra a
concepo tradicional do DIP. Tais crticas visam a prpria legitimidade ou adequao
do mtodo utilizado pelo DIP. para cumprir a sua funo. Contudo, os autores norteamericanos s esto unidos na rejeio da concepo clssica do DIP. e no quanto
nova via metodolgica a seguir. Sublinham-se principalmente os seguintes pontos de
divergncia:
a)
dificuldade,
quando
no
mesmo
impossibilidade, de, em muitos casos, apurar-se a conexo mais
estreita ou mais significativa da relaes jurdica;
b)
alegada impropriedade das normas de
direito interno para regular as situaes internacionais (situaes
estas cujos problemas especficos elas ignoram), pois no foram
elaboradas tendo em conta tais problemas;
c)
dificuldades que surgem no processo de
aplicao da regra de conflitos (v.g.: questes como as da
qualificao; da adaptao; do reenvio; da ordem pblica).
Daqui resulta um estado de coisas que compromete
gravemente a previsibilidade das decises judiciais e a estabilidade
da vida jurdica. Ora, entre os fins que o DIP. visa, ocupa
justamente lugar de primordial relevo o de assegurar a continuidade
e estabilidade das situaes plurilocalizadas; e
d)
por fim, diz-se que o mtodo descrito
compromete a possibilidade de encontrar para as situaes
multinacionais a soluo materialmente mais consentnea com os
seus caracteres especficos.
Os autores norte-americanos comearam por elaborar um esquema
complicado e algo complexo nos termos do qual era preciso designar uma ordem
jurdica que tivesse dado nascimento ao direito, e se esse direito tivesse sido criado luz
da ordem jurdica que se entendia ter-lhe dado nascimento, o respectivo direito era
reconhecido; caso contrrio, no o seria.
importante notar que o direito americano um direito federal h
diversas legislaes e no h leis uniformes. A doutrina elaborou uma compilao de
preceitos que a jurisprudncia vai seguindo na prtica. O Restatement
constitudo por um conjunto de princpios e regras que se entendem traduzirem na
prtica definida e que funcionam como codificaes.
Para compreendermos a conflicts revolution americana h que
conhecer dois plos:
por um lado, o objecto da crtica (na circunstncia, a doutrina
dominante em matria de DIP.), representada por JOSEPH
BEALE, o autor do primeiro Restatement of conflict of
laws; e
por outro lado, o padro em relao ao qual a realidade terica era
apreciada e em nome do qual ela se via repudiada: no caso, uma
certa forma de pensar o direito.
69
A doutrina internacional-privatstica nos Estados Unidos da Amrica

(que tem justamente em JOSEPH STORY o seu primeiro representante) filia-se na
escola holandesa e com ela segue um princpio formal segundo o qual a validade das
leis, enquanto ordens do legislador, seria exclusivamente territorial, isto , limitada ao
territrio onde se exerce a autoridade da qual elas tinham emanado princpio da
territorialidade comitas gentium.
Na esteira de STORY surge BEALE, que entende ser indiscutvel o
carcter territorial do direito e a consequente impossibilidade de aplicao, no foro, da
lei estrangeira. assim que os vested rights (direitos adquiridos no estrangeiro)
s relevam para o Estado do foro enquanto pressuposto necessrio da criao no prprio
foro (e atravs de uma norma sua) de um direito de idntico contedo. So, assim,
meros factos despidos de qualquer relevo jurdico autnomo, ainda que a sua existncia
seja indispensvel para que no Estado do foro se possa criar, com uma norma deste
mesmo Estado, um direito de contedo anlogo.
Alm disso, o reconhecimento da existncia dos vested rights
estrangeiros dependeria de terem sido constitudos luz da lei para tanto considerada
competente pela regra de conflitos do foro. aqui que o DIP. americano se aproxima,
fundamentalmente, da concepo ao tempo vigente na Europa sobre a matria. A
validade no foro de direitos e situaes constitudas no estrangeiro depende, assim, de
terem sido criadas pela lei a que a regra de conflitos do foro atribui a correspondente
competncia. S que a concepo americana aparece ainda mais inutilmente
complicada que a europeia na medida em que, pretendendo arrancar do dogma da
territorialidade das leis, v-se obrigada, para reconhecer situaes e direitos adquiridos
no estrangeiro, a recorrer a construes rebuscadas e confusas como o caso dos
vested rights.
Contra esta corrente doutrinria, a que BEALE deu forma codificada no
primeiro Restatement, levanta-se uma reaco fundamentalmente em ateno a
um modo de conceber o direito que, no sendo o tradicional, no era j tambm o
vigente, ao tempo, na Europa.
2.3) Principais posies crticas:

2.3.1) A crtica de DAVID CAVERS:
Em 1933, DAVID CAVERS publica um estudo no qual conclui que, nas
situaes plurilocalizadas, o cerne o conflito de normas materiais de diversas
provenincias que visam dirimir o litgio. H vrias normas materiais que podiam
resolver aquele conflito e a escolha da lei no deve ser orientada por critrios
meramente localizadores (assim como o fazia a doutrina clssica), mas sim pela justia
material da soluo, atendendo aos interesses das partes e prpria situao este o
primeiro momento de CAVERS, o da negao da regra de conflitos.
CAVERS censura tal sistema pelo seu desinteresse pela soluo a dar ao
caso concreto, funcionando por meio de elementos de conexo que abstraem por
completo do contedo substancial da lei.
As regras de conflitos, segundo CAVERS, seriam regras de aplicao
mecnica, mas, segundo ele, o conflito de leis deve ser encarado como um antagonismo
70

O Mtodo do D.I.P.
ou oposio concreta entre preceitos materiais: os preceitos que disputam entre si a

regulamentao de certo caso.
Para DAVID CAVERS, o problema do DIP. no se resume a um
problema de escolha entre sistemas de direito (de escolha entre regras materiais), sendo
foroso resolv-lo olhando ao contedo e fins destas normas. A determinao da
conexo decisiva depende tanto das circunstncias de facto em que a conexo se vai
operar, como das solues a que as diferentes leis em conflito conduzam.
O juiz s pode ter por findo o processo de averiguao da lei aplicvel
depois de ter comparado as solues fornecidas pelas normas materiais em concurso.
Defende CAVERS que a escolha da lei no pode ser resultado de uma
simples operao mecnica, para essa escolha devendo presidir, diferentemente, um
critrio de justia material.
A soluo de CAVERS consistiria em entregar ao juiz a escolha da lei,
no em funo da localizao da situao, mas sim em funo do resultado. Para
empreender tal desgnio, dois critrios deveriam guiar o juiz
a justia devida s partes; e
os objectivos de poltica legislativa prosseguidos pelas normas em
concurso.
2.3.1.1) Crticas a esta teoria:

a)
Insegurana, instabilidade e casusmo,
pois os critrios para cada caso concreto podem ser diferentes e a
escolha da ordem jurdica estadual competente para reger em
termos materiais a questo vai depender de uma apreciao do juiz
(que ter de atender aos interesses das partes;
b)
pode acontecer que uma soluo no seja a
mais justa, mas aquela com a qual as partes contariam temos
aqui dois valores em conflito: justia material e os interesses das
partes;
c)
de qualquer forma, nunca se prescinde de
uma abordagem localizadora (o juiz vai apreciar as normas
materiais conectadas com aquela situao).
2.3.1.2) O segundo momento de DAVID CAVERS:

Posteriormente, CAVERS inflecte o rumo do seu pensamento,
oferecendo-nos algumas regras destinadas a solucionar os conflitos de leis, regras estas
que seriam o produto do seu mtodo.
Em sua segunda fase, CAVERS adopta o mtodo da pesquisa da
melhor lei (Better Law Approach). A better law approach consiste numa
doutrina que no repudia o sistema da conexo. Segundo ela, ser aplicvel a lei,
escolhida dentre as leis conectadas com a situao concreta, que regular a situao
sub judice de modo mais adequado ou correcto (o mais justo). Ele julga ser
necessria a formulao de juzos de valor que possam orientar os tribunais e justificar,
assim, a preferncia por uma daquelas normas em conflito, pois:
71
nem sempre fcil chegar soluo das questes emergentes das

relaes internacionais atravs da anlise do contedo e dos fins das
normas em conflito; e
h inconvenientes e perigos derivados do mtodo da soluo ad
hoc.
CAVERS estabelece critrios guia (os clebres princpios de
preferncia principles of preference) que so simples critrios de orientao
para o juiz, ou seja, deviam simplesmente orientar o juiz na soluo de situaes
privadas internacionais controvertidas, no tendo o carcter rgido de verdadeiras
normas de conflitos.
Trata-se do seguinte: CAVERS toma alguns casos de conflitos entre
instituies ou preceitos jurdico-materiais de diferentes sistemas de direito e diz-nos
qual o critrio que, em tais hipteses, deve presidir soluo do conflito de leis..
Assim sendo, perante uma situao internacional concreta, deveria o juiz:
1)
limitar o mbito de leis potencialmente
aplicveis segundo o critrio da maior proximidade; e
2)
proceder determinao da lei (dentre
aquelas conectadas situao) aplicvel atravs do recurso aos
critrios guia (principles of preference).
CAVERS formulou princpios de preferncia relativamente a duas
matrias:
responsabilidade civil extracontratual (proteco do lesado); e
responsabilidade civil contratual (salvaguarda do negcio
jurdico).
a) Responsabilidade civil extracontratual: se a
lei do local onde foi produzido o dano for mais responsabilizante
do que a lei da residncia do autor do dano ou do que a lei onde o
acto lesivo foi praticado, deve aplicar-se a lei do local onde o dano
foi produzido, pois esta a lei que melhor protege a vtima. Ns
temos algo de parecido com isso no artigo. 45 do Cdigo Civil, j
que considera em seu n. 1 que, em princpio, a lei competente para
regular a questo a do Estado onde decorreu a principal
actividade causadora do prejuzo, mas, em seu n. 2, abre uma
excepo, qual seja, a de, na hiptese de a lei, em princpio,
competente (ou seja, a lei do Estado onde decorreu a principal
actividade causadora do prejuzo) no considerar o agente como
responsvel, deve ser aplicada a lei do Estado onde se produziu o
efeito lesivo, no caso de esta consider-lo responsvel.
CAVERS formulou, contudo, uma ressalva: segundo ele, existindo uma
relao especial e especfica entre o autor do dano e o lesado, dever o juiz aplicar a
lei do Estado competente para regular a relao.
Resumindo e concluindo, os mencionados princpios de preferncia
(principles of preference) se destinam, antes de mais, a delimitar o crculo de
leis utilizveis em cada matria sobre as quais pode recair a escolha. Assim, por
exemplo, quando a lei do Estado onde se verificou o dano consagra normas de conduta
72

O Mtodo do D.I.P.
mais estritas ou estabelece medidas mais elevadas de proteco financeira do que a lei
do Estado onde o ru agiu ou onde tinha a sua residncia, a lei daquele primeiro
Estado que deve prevalecer, a menos que a existncia de uma relao entre o autor e a
vtima do dano justifique a aplicao da lei que rege esta relao.
No domnio da responsabilidade ex delicto, as nicas leis a considerar so:
a do pas onde se verificou a leso jurdica;
a do pas onde teve lugar o facto danoso;
a lei do domiclio do autor do facto; e
quando exista uma relao entre o autor do facto e a vtima do
dano, a lei reguladora desta relao.
Obviamente que a aplicabilidade de qualquer uma destas leis baseia-se
na conexo que apresenta com a situao da vida em que se levanta a questo da
responsabilidade civil a resolver, sendo que, portanto, at aqui, as coisas decorrem
inteiramente segundo as coordenadas do Direito Internacional Privado clssico, j que
as leis designadas o foram em funo de puros critrios de localizao espacial das
situaes a regular, sem ter em considerao o contedo das normas em presena nem,
por conseguinte, a justia material.
Aps determinar as leis potencialmente aplicveis ao caso sub
judice, deve estabelecer-se os critrios de seleco definitiva da lei a aplicar. No caso
da responsabilidade civil extracontratual, esses critrios so dois:
um deles tem a ver com o contedo das leis em conflito, aplicandose a lei que conceder maior proteco vtima do dano;
o outro parece utilizar o mtodo tradicional da conexo, sendo
competente a lei reguladora de uma determinada relao existente
entre as partes, seja qual for a soluo que da decorra para o
problema de responsabilidade em causa.
2.3.1.3) Crtica ao segundo momento de CAVERS:

Como decorre das linhas anteriores, o mtodo proposto por CAVERS
um mtodo que se aproxima do mtodo tradicional, de modo que os princpios de
preferncia so verdadeiras normas de conflitos, embora seja mais flexvel e
malevel, no sendo tambm uma alternativa possvel em todas as situaes, uma vez
que nem sempre se consegue individualizar um valor ou um critrio guia.
As diferenas entre esta posio de CAVERS e a posio tradicional so realmente
relevantes?
1) Os princpios de preferncia destinam-se, antes de
tudo, a delimitar o crculo das lei aplicveis em relao a cada
matria, aquelas sobre as quais pode recair a escolha. Assim, por
exemplo, em matria de responsabilidade civil extracontratual, as
nicas lei a considerar seriam, assim como j o frisamos:
a do pas onde se verificou a leso

jurdica;
danoso;
facto; e
73
a do pas onde teve lugar o facto
a do pas do domiclio do autor do
quando exista uma relao entre o

autor do dano e a vtima, a lei reguladora da relao.
At aqui as coisas decorrem como no DIP. clssico: a aplicabilidade de
qualquer uma das leis baseia-se na conexo que apresente com a situao que levanta a
questo da responsabilidade civil (no se tem em conta a justia material).
2) Tendo em conta os critrios de seleco definitiva
da lei a aplicar, ainda relativamente ao princpio de preferncia em
relao responsabilidade civil extracontratual, esses critrios so:
contedo das lei em conflito ser competente a lei que
oferecer maior proteco vtima do dano; e
de forma semelhante ao mtodo tradicional de conexo
ser competente a lei reguladora da relao existente entre
as partes.
Tendo por funo determinar, para cada caso, a lei aplicvel, este
princpio de preferncia por ltimo referido uma verdadeira norma de conflitos
apesar de no se limitar a utilizar um critrio de conexo espacial, referindo-se tambm
ao contedo dos preceitos materiais em coliso.
Existe, como vemos, uma semelhana inegvel entre esta ltima posio
defendida por CAVERS e a posio tradicional, ideia esta que se v reforada pelo
facto de o fim ltimo dos princpios de preferncia ser igual ao das normas de conflitos.
CAVERS considera que a validade de tais princpios depende de sua
aptido para serem includos num direito comum a todas as naes ponto de vista
universalista.
O recurso sistemtico a critrios semelhantes aos formulados por
DAVID CAVERS, em toda a zona no recoberta por normas de conflitos de contedo
rgido, no empresa realizvel, pois:
no possvel prever todos os tipos de conflitos de preceitos
materiais susceptveis de serem verificados; e
mesmo se o fosse, no seria possvel, seguramente, formular para
cada um destes tipos uma vlida razo de deciso, um princpio de
preferncia baseado no contedo das leis em concurso e dotado de
aptido para ser includo num direito comum a todas as naes (v.g.:
problema da admissibilidade do divrcio sendo, por exemplo,
aplicvel a lei que admite a dissoluo do vnculo matrimonial
esta soluo no teria, decerto, acolhimento nos pases menos
abertos a tal ideia, nunca podendo, portanto, converter-se em critrio
de aceitao universal.
O mtodo proposto por CAVERS oferece certas possibilidades de
utilizao como mtodo adjuvante do conflitual, mas no pode ser adoptado como via
principal para a resoluo dos problemas a que o DIP. visa dar soluo.
74

O Mtodo do D.I.P.
2.3.1.4) O DIP. e a CRP. Segundo CAVERS:

CAVERS comea por caracterizar o processo clssico: segundo ele, ao
aplicar a regra de conflitos, o tribunal parece brandir uma vara mgica, comprometendose, assim, num teste cego na medida em que o juiz absolutamente indiferente ao
contedo da lei, ao fim desta e aos resultados da sua aplicao.
Os inconvenientes deste processo so conhecidos, sendo, portanto,
importante que se descubra uma forma de escapar ao sistema tradicional.
A alternativa estaria em partir da ideia de que o tribunal no escolhe uma
lei, mas dirime uma controvrsia.
Assim, perante um caso concreto da vida internacional, o juiz deveria
analis-lo nas suas ligaes legislativas possveis e comparar cuidadosamente as vrias
leis que lhe poderiam ser aplicadas e os resultados concretos que dessas aplicaes
adviriam. Depois, haveria que comparar os resultados luz de estritas consideraes de
justia e dos imperativos de interesse social vinculados pelas leis em confronto. S
aps esta averiguao se escolheria a lei que, de acordo com estes cnones, conduzisse
aos resultados mais justos.
Esta seria a forma de conseguir que o conflito de leis deixasse de estar
focado nas normas e passasse a preocupar-se com as decises concretas.
O radicalismo destas propostas vinha, no entanto, perturbar grandemente
o desenvolvimento das relaes internacionais, na medida em que deixava as partes
totalmente s escuras quanto lei que viria a ser aplicada s suas relaes, abandonada a
escolha desta ao sentimento de justia material do juiz.
CAVERS faz sua a finalidade que a doutrina tradicional atribua ao DIP.
e que a escola realista tanto contestara, ou seja, a de resolver o litgio entre as leis em
presena.
Apesar deste grande recuo em relao s suas posies iniciais, o que
pode sempre dizer-se sem qualquer dvida ter CAVERS procurado introduzir no
mtodo clssico correces que o tornassem mais sensvel aos factos da causa, em
suma, que o materializassem.
A crtica de CAVERS viria a conhecer uma expanso notvel e, assim,
desenvolve-se uma tendncia para descobrir os interesses que subjazem a cada lei, de
modo a permitir a sua aplicao em ordem ao seu contedo e fins respectivos.
2.3.2) A crtica de BRAINERD CURRIE:

CURRIE recusa frontalmente o mtodo conflitual e prope como
critrio de escolha da lei aplicvel o government interest analyze. H uma
ruptura total com o que de adquirido havia em DIP., preconizando a abolio da tcnica
das regras de conflitos.
a seguinte a base de construo dessa teoria: toda a regra de
direito tem por finalidade a realizao de uma certa poltica ou
funo scio-jurdica; por seu turno, o Estado que edita a norma tem
interesse na realizao da poltica que norma subjaz.
O domnio de aplicao de cada norma seria determinado em funo do
interesse estadual a que a norma responde.
CURRIE parte daqui para oferecer uma categrica resposta ao conflito
de leis: perante uma situao internacional qualquer, os tribunais deveriam comear por
75
analisar as policies implcitas nas vrias leis em concurso e as circunstncias que

possam tornar desejvel a promoo de polticas no caso concreto.
Apenas um Estado tem interesse na realizao da finalidade scio
poltica da sua lei, sendo que a lei aplicvel deve ser a desse Estado.
Ele divisa situaes de conflito aparente, mas, da anlise das mesmas, se
depreende que s h um interesse governamental (s h uma lei aplicvel), logo, no h
nenhum conflito. Se isso no acontece e se um dos ordenamentos jurdicos
concorrentes for o do foro (se ele tiver interesse em se aplicar), vamos aplicar a lei do
foro. Se a lei do foro no se quiser aplicar e se houver outra lei com interesse em se
aplicar, aplica-se a lei estrangeira.
E se houver vrias leis estrangeiras em concurso, o que que o juiz deve fazer?
Neste caso, o juiz do foro chamado a conhecer do litgio no deve aplicar
nenhuma delas, j que no se pode substituir ao legislador estrangeiro, no podendo
escolher qual o interesse governamental superior. Sendo assim, deve ser aplicada a lei
do foro.
No caso de nenhuma lei querer ser aplicada, aplicar-se-,
subsidiariamente, a lei do foro.
a) Conflito aparente;
b) lei do foro se esta se quiser aplicar;
c) aplica-se a lei estrangeira com interesse;
d) no caso de serem vrias as leis estrangeiras em
concurso deve aplicar-se a lei do foro (mais tarde CURRIE admite
que, nesta situaes, sejam constitudas regras de conflitos ad
hoc);
e) se nenhuma lei quiser ser aplicada, dever-se-
aplicar a lei do foro a ttulo subsidirio.

A posio de CURRIE opera uma subordinao do DIP. a valores
polticos, quando sabemos que o DIP. um ramo do direito de cariz
privado, no se resumindo a um conflito de soberanias.
Potencia o forum shopping (escolha pelas partes, antes de
intentarem a aco, do tribunal que aplique o ordenamento jurdico
que mais lhe convm havendo uma manipulao da competncia
internacional).
Casusmo excessivos poderes atribudos ao juiz (por vezes
difcil retirar do contedo das normas o interesse governamental que
lhes est subjacente).
Viola o princpio da paridade de tratamento dos ordenamentos
jurdicos (privilegia a aplicao da lex fori).
2.3.2.2) O DIP. e a CRP. segundo CURRIE:
76

O Mtodo do D.I.P.
A posio de CURRIE sobre o DIP. filia-se no contexto de renovao

doutrinal empreendida nos Estados Unidos a partir dos anos 30 que pretendeu estender
tambm nossa disciplina os processos metodolgicos da escola do realismo jurdico.
A sua originalidade reside numa diferente ideia sobre o que, no fundo,
est em causa no conflito de leis.
Para CURRIE, o conflito de leis uma consequncia da interferncia
recproca da esfera de aplicao das vrias leis nacionais. O autor v aqui tambm um
conflito de interesses estaduais. O problema do DIP. no poderia ser assim concebido
de forma neutra, como se apenas fosse importante estabelecer o mbito de
aplicabilidade de cada lei, mas tem antes de ser visto como uma questo que contende
com interesses estaduais um problema poltico: o que est em causa determinar o
interesse estadual que h-de prevalecer.
A questo do DIP. um verdadeiro conflito de interesses estaduais e, na
sua resoluo, qualquer que ela seja, implicar sempre o sacrifcio de um ou mais
interesses desta natureza. Este o ncleo da problemtica.
Segundo CURRIE, a doutrina despolitizou o DIP. de tal forma que o
autor optou por construir um sistema de resposta que , em si mesmo, uma fonte
acessria de nossa perturbao na matria em causa:
1) cria problemas que no existiam antes,
nomeadamente naqueles casos em que, no havendo conflito de
interesses estaduais, a questo continua a ser posta e resolvida em
termos de conflitos de leis;
2) a situao , por vezes, resolvida mediante a
precluso do interesse de um Estado sem que, por isso, se promova e
realize o interesse de outro Estado;
3) em muitos casos promove-se, de facto, a aplicao
de uma lei lanando-se mo de expedientes que, se so
eventualmente os responsveis pela sobrevivncia do sistema at os
nossos dias, no deixam de o complicar extraordinariamente;
4) se h Estados com diferentes polticas e interesses
igualmente legtimos na aplicao das suas leis, o tribunal uma
instncia que no est em condies para ponderar o peso relativo
dessas polticas e decidir, por si, da aplicao delas.
CURRIE no segue CAVERS na defesa da escolha de uma soluo em
funo do resultado da aplicao de cada uma das leis em presena. Tal medida
incorreria tambm no vcio de passar ao lado, ignorando-a, da funo que CURRIE
atribui em primeira linha ao DIP.
O primeiro passo que CURRIE sustenta dever ser dado uma
investigao de qual poltica legislativa subjacente a cada norma em questo e de quais
os interesses cuja proteco por elas visada. Uma vez determinada a policy de
cada norma e os interesses por ela visados, a soluo do problema do DIP. aparece
facilitada. Assim, onde e quando o Estado do foro manifesta interesse na aplicao da
sua lei, a lex fori que ser aplicada s quando no se verificar esta hiptese que
haver lugar aplicao da lei estrangeira que, no entanto, s ter lugar quando se
conclua que ela manifesta interesse em se aplicar ao caso concreto: restam as situaes
em que se no vislumbra qualquer interesse nem da lex fori, nem da lei
estrangeira em regular o caso. Nestes casos, como no existe qualquer interesse
estadual em jogo, CURRIE sustenta, ainda que sem grande convico, ser prefervel a
aplicao da lex fori.
77
O autor salienta como principal vantagem desta soluo a facilidade com

que esta pode ser posta em aco e as numerosas complicaes que evita e preocupa-se
em defend-la da acusao de um excessivo parochialism. Por um lado, o
esclarecimento e a cabal indagao da policy subjacente cada norma afastaria a sua
indiscriminada aplicao a todos os casos que cassem sob a sua previso; por outro
lado, o sistema proposto no impede a procura, em certos casos, da melhor soluo para
o litgio; e, finalmente, existem limites de ordem constitucional que limitam uma
absoluta promoo dos interesses estaduais.
2.3.2.3)Crticas a esta posio:

Esta doutrina foi alvo de vrias crticas considerando que a referncia ao
governamental interest, enquanto nico motivo de delimitao do campo de
aplicao das regras imperativas numa situao multinacional, conduz a consequncias
absurdas.
A posio de CURRIE rompe fundamentalmente com o que de
adquirido havia na tradio do DIP.
Um dos momentos mais relevantes dessa rotura a ideia de que no h
lugar no DIP. para o clculo de interesses privados.
Mais grave ainda que CURRIE procure preencher o vcuo resultante
da evico dos interesses privados no domnio do DIP. com a reduo deste situao
de instrumento de extenso, a plano internacional, das polcias incorporadas nas leis
internas. O que CURRIE censura regra de conflitos , sobretudo, que, em lugar de
exprimir um critrio normativo determinante, proclame a indiferena do Estado que a
formulou quanto ao xito do processo, que a sua viso normativa no seja a da actuao.
Para CURRIE, o problema do conflito de leis tinha, por fora, de ser
entendido, nesse contexto, como da determinao de qual o interesse estadual que em
cada caso deva prevalecer. E da tambm a suprema facilidade com que CURRIE
resolve os problemas, apenas admitindo a aplicao da lei estrangeira onde e quando a
policy do Estado do foro no tenha interesse em se efectivar.
O DIP. j no mais, para o malogrado autor norte-americano, nem um
direito neutro, nem um direito privado, mas, acima de tudo, o veculo de extenso s
relaes internacionais das concepes e dos valores que iluminam a vida jurdica
interna e que se encontram consagrados nas suas regras legais.
A Constituio, longe de ser um corpo estranho ao DIP., deveria, antes,
ser compreendida como a pea fundamental da sua construo.
2.3.3) A crtica de ALBERT EHRENZWEIG:

Segundo este autor, o mbito espacial das normas h-de decorrer da
anlise das poltica legislativas subjacentes, mas diferentemente de CURRIE, admite a
coexistncia de regras de conflitos.
Distinguem-se na doutrina de EHRENZWEIG dois domnios ou duas
etapas:
lex certa; e
lex incerta.
78

O Mtodo do D.I.P.
a) Lex certa:
1) Forum rule by non choice:
aplicar-se-ia nestes casos a lex fori sem qualquer
ponderao (sem recurso a qualquer critrio de escolha), j que
esto em causa normas imperativas do ordenamento jurdico do
foro (funcionam antes das regras de conflitos).
Fala tambm dos casos de qualificao procedimental.
No caso de tratar-se de uma questo procedimental, aplicar-seia, automaticamente a lei do foro sem haver qualquer
ponderao. Tratando-se, porm de uma questo substancial, j
no poderia operar o forum rule by non choice,
tornando-se necessria uma prvia ponderao. Que questes
vamos qualificar como procedimentais ou como substantivas?
Considerava, por exemplo, a adopo e a capacidade
das partes como questes processuais.
2) Admite as regras de conflitos que podem
ser expressas por via legislativa, doutrinal ou jurisprudencial.
As regras de conflitos podiam ainda ser implcitas. O problema
da escolha da lei, segundo este autor, s se pe depois de se ter
chegado concluso de que no se trata de um daqueles casos
em que a aplicao da lei do foro independente de escolha
uma vez chegada a esta concluso, cabe ento s regras de
conflitos indicar as normas materiais a aplicar.
Enchant rules: so normas formuladas pelos tribunais,
mas no tm a fora de precedente vinculativo, mas que
acabam por ter a mesma fora das regras que so expressas
(jurisprudncia).
b) Lex incerta: (quando no h uma regra de
conflitos)
Analisar-se-iam os interesses subjacentes lei do foro, sendo que ela
teria aplicao residual. S que ele refere que se poderia substituir a lei do foro por uma
lei estrangeira quando, por fora de uma interpretao conscienciosa do juiz, a lei
estrangeira protegesse em maior medida os interesses da lei do foro. Se da ratio (da
interpretao da lex fori) no resulta a aplicao da lei estrangeira, ento a lex
fori ser aplicada residualmente.
Este domnio no se confunde com as regras de conflitos bilaterais
porque, aqui, a competncia da lei estrangeira no decorre de nenhuma regra de
conflitos, mas sim de uma regra material do foro (a aplicao de uma norma material
decorre de outra norma material).
Outra caracterstica deste autor a jurisdicionalizao do DIP.
Tendncia para a coincidncia da competncia jurisdicional com a
competncia legislativa.
Apercebeu-se EHRENZWEIG que a sua posio (lex incerta)
levaria a esta jurisdicionalizao do DIP. e o forum shopping e tentou limitar esta
consequncia atravs da fixao de critrios rgidos de competncia internacional.
79
Forum non convenience

Tal como CURRIE, EHRENZWEIG procedeu determinao da lei
aplicvel recorrendo a uma anlise da poltica legislativa em que se fundamenta a norma
de direito material.
H, contudo, divergncias entre esses dois autores:
CURRIE se mostra completamente avesso doutrina tradicional do
DIP., preconizando a abolio das regras de conflitos.
EHRENZWEIG, por sua vez, aceita expressamente as regras de
conflitos de origem legislativa, jurisprudencial ou doutrinal, tal como as
no formuladas ainda e que correspondem a tendncias com alguma
expresso na prtica judiciria.
Importa, porm, sublinhar que a choice of law problem no se
pe seno depois de se ter chegado concluso de que se no trata de um daqueles
casos em que a aplicao da lei do foro independente de qualquer escolha, no sentido
de que no comandada por uma regra de conflitos forum rule by non
choice.
Uma vez que se chegue a esta concluso, as regras de conflitos do frum
indicaro a norma material aplicvel.
Na falta de regras de conflitos, a aplicao de uma norma estrangeira s
pode resultar da interpretao da norma da lex fori segundo a sua ratio ou a sua
policy. da anlise da lei do foro que decorre a aplicao da lei estrangeira.
Daqui decorrem duas diferenas entre EHRENZWWEIG e CURRIE:
CURRIE, como j foi dito, pretende expulsar as normas de
conflitos do campo do DIP., diferentemente de EHRENZWEIG
que as aceita expressamente;
EHRENZWEIG faz depender a aplicao do preceito material
estrangeiro no da poltica legislativa especfica a que esse preceito
corresponde, mas daquela a que obedea a regra homloga da lex
fori, diferentemente de CURRIE.
lex fori cabe um papel residual: se a interpretao da lei do foro
no nos leva aplicao da lei estrangeira, aquela (a lex fori) que deve ser
aplicada.

Face aos objectivos gerais a que o DIP. se prope,, nenhuma teoria
que preconize o primado da lei do foro pode justificar-se. Ns
aderimos ao princpio da paridade de tratamento entre a lei do
foro e as outras leis.
EHRENZWEIG admite a tcnica tradicional do DIP. e a existncia
de regras de conflitos, mas em tudo o que ultrapassa a zona
dominada por essas normas, o autor susceptvel das mesmas
crticas que foram apontadas a CURRIE.
Definir o domnio de aplicao espacial de uma norma estrangeira
em funo do da regra nacional homloga afigura-se-nos totalmente
80

O Mtodo do D.I.P.
inaceitvel. No tem fundamento esta unio forada e artificial de

elementos provenientes de normas pertencentes a sistemas diversos.
Nenhum preceito separvel da razo que o inspira. Toda norma
jurdica deve ser entendida como uma unidade essencial constituda
pela razo que a determina e em que se apoia o comando que
estabelece.
Mas nada impede que se defina o domnio de aplicao espacial de uma
norma estrangeira atravs de uma regra de conflitos da lex fori, regra esta que pode
at resultar da bilateralizao de uma norma unilateral.
Teoria da bilateralidade: a norma que s foi concebida e formulada para efeitos de
delimitao do sistema local , em princpio, susceptvel de
bilateralizao a regra unilateral, enquanto expresso de justia do
direito de conflitos, encerra em si mesma o embrio de uma norma
bilateral, na qual poder, eventualmente, converter-se.
2.3.3.2) O DIP. e a CRP. segundo EHRENZWEIG:

EHRENZWEIG iria distinguir-se pelo aceso combate que moveria
contra o Restatement of Conflict of Laws e pela propositura de uma soluo
que v na lex fori a regra geral e o mtodo adequado para a resoluo dos problemas
internacionais.
Embora partindo da lex fori, EHRENZWEIG no rejeita as regras
de conflitos tradicionais, antes salienta que elas so vinculativas para o juiz. No
entanto, em seu entender, estas, alm de serem em muito pequeno nmero, so
normalmente criadas em funo dos precedentes judiciais (jurisprudncia) e no
legislativa, e pouco adiantam para a resoluo dos problemas concretos. Fora dos casos
em que os problemas se resolvem por aplicao destas regras, haveria de recorrer
elaborao terica. O que chama a sua ateno que, na maioria dos casos, os juzes
aplicam a lei do foro sem que, para tanto, tenham feito funcionar uma qualquer regra de
conflitos: so os casos por ele classificados de forum rule by non choice, nos
quais os tribunais fazem funcionar um conjunto de expedientes para lograr a aplicao
da lex fori. Da a sua concluso quanto ao carcter bsico ou residual deste
ordenamento na soluo dos conflitos de leis. Ao tomar esta posio, o autor pretende
ser coerente com a matriz inspiradora do seu pensamento: se a uniformidade total de
decises impossvel, em lugar de ficcionar como ponto de partida uma igualdade entre
as vrias ordens jurdicas que depois se vem negar, na prtica, por inmeros meios, vale
mais reconhecer lex fori o seu autntico papel de lei bsica ou residual, o que, para
alm de evitar a sobrevalorizao de regras e excepes, permitir articular as polcias
do foro que demandam a aplicao da lei estrangeira.
Na ausncia de regras que resolvam esse problema, EHRENZWEIG
entende que deve partir-se da lex fori e que a sua vontade de aplicao ao caso
concreto ser sempre decisiva. Na falta daqueles critrios de deciso, uma de trs
hipteses:
1) ou se verifica que a lei material do foro no
pretende abranger aqueles casos;
81
2) ou se conclui que ela susceptvel de

generalizao mesmo para eles;
3) ou, finalmente, se afigura claro que da inteno
da prpria lei do foro que se aplique uma regra estrangeira.
A pedra de toque para a deciso seria sempre a policy da regra
material do foro.
Esta doutrina uma espcie de expresso de desafio americano ao DIP.
tradicional. Como que se opera o fim da dissociao entre as competncias
jurisdicional e legislativa. Por outro lado, o fulcro da questo deslocado do sistema,
da ordem jurdica, para uma lei em concreto, sendo esta que objecto da escolha.
Finalmente, o que determina a aplicao do direito estrangeiro no , como se pretendia,
uma qualquer super law ideology, mas a policy da prpria lei do foro, que
traa, assim, os limites que os Estados se devem impor na aplicao da sua lei.
Momento jurisprudencial:
Caso BABCOCK vs. JACKSON: New York Ontario acidente de viao;
indivduo transportado gratuitamente morre; a lei de Ontario
no atribua indemnizao por danos causados a pessoas
transportadas gratuitamente e o Estado de New York atribua.
O tribunal americano decidiu que se aplicava a lei de New York com
base em dois argumentos:
1) localizador: a questo tinha mais contacto com New York; e
2) o Estado de New York tinha mais interesse na aplicao da sua
norma publicizao do DIP.
Momento legislativo:
Segundo Restatement: uma compilao que vale pelo prestgio dos seus
autores e inclua trs nveis:
a)
factores de orientao relevantes: factores
e interesses que auxiliariam o juiz a decidir a questo;
b)
regra de conflitos; e
c)
open-ended Rules: do um maior
espao de conformao ao juiz (v.g.: o artigo. 52, n. 2 do Cd.
Civ.).
2.4) A aproximao entre a doutrina europeia e a

perspectiva norte-americana:
Entre as principais caractersticas da perspectiva norte-americana
contam-se:
a) tendncia para o abandono do mtodo conflitual;
b) a ideia do primado da lex fori;
c) a propenso para atribuir um relevo importante, na resoluo
dos conflitos de leis, ao factor representado pelo contedo e
fundamento das regras materiais em coliso.
82

O Mtodo do D.I.P.
Esta tendncia foi fortemente encorajada pela feio impressa ao

Segundo Restatement, sendo certo que suas regras eram, na sua grande maioria,
open-ended Rules.
Enquanto um dos rasgos marcantes da doutrina americana, globalmente
considerada, consistia no papel atribudo ao contedo e fins dos preceitos materiais em
conflito, a doutrina clssica europeia via o DIP. como algo de formal, dotado de uma
teleologia peculiar que apontava para a designao da lei ligada situao da vida pelo
lao mais forte, desinteressando-se por completo do modo como essa lei poderia dirimir
o conflito de interesses sub judice.
Ora, sendo as coisas assim, a distncia que separava ambas as
concepes constitua, realmente, um fosso intransponvel. Contudo, confrontando o
mtodo tradicional com as novas perspectivas norte-americanas, verificou-se uma
significativa aproximao entre elas, sendo que essa aproximao analisa-se em ambos
os sentidos, ou seja, houve um recuo da doutrina norte-americana e um avano da
doutrina clssica europeia.
Deste modo, nem a perspectiva norte-americana actual se pode definir
por uma atitude de radical adeso a uma ideia de escolha da lei em funo do resultado,
nem, to pouco, a doutrina europeia actual se mostra totalmente avessa a tomar em
considerao as exigncias da justia material e o contedo e finalidades das normas a
aplicar. Muita coisa mudou tanto no pensamento jurdico norte-americano, como no
pensamento jurdico europeu sobre o conflito de leis:
por um lado, a crtica norte-americana moderou-se: o retrocesso
norte-americano est, sobretudo, patente na anlise de CAVERS
comeou por dizer que o juiz tinha ou deveria ter de escolher a lei
em funo do resultado, ou seja, deveria escolher, dentre os
ordenamentos jurdicos em concurso, aquele que conduzisse a um
melhor resultado material (o que trazia consigo a imprevisibilidade e
desproteco das expectativas das partes); num segundo momento,
porm, formulou critrios (os principles of preference)
pelos quais o juiz se deveria guiar, sendo que estas orientaes se
aproximavam das regras de conflitos, mas delas se diferenciando
por no serem vinculativas e serem mais elsticas;
por seu turno, o sistema europeu evoluiu no sentido da sua
aproximao aos vectores que inspiravam as crticas: no prprio
momento da construo das normas de conflitos o DIP. possui uma
justia, uma vez que a escolha do ordenamento jurdico declarado
aplicvel no se faz em funo do contedo da lei, mas do facto de
ser ela a que em melhor posio se encontra para intervir. Contudo,
nada obsta a que, em certos casos, a prpria justia material invada
o territrio do DIP., fazendo prevalecer a os seus juzos de valor e
vindo, ela mesma, influir directamente na escolha da legislao
aplicvel.
Assim sendo, verifica-se que o mtodo tradicional abre-se
com certa largueza ao aproveitamento e valorizao de critrios de
justia material e do contedo e escopo das normas de direito
substantivo possivelmente aplicveis ao caso concreto.
Deu-se um apuramento do sistema europeu clssico em duas frentes:
a) flexibilizao;
83
b) materializao.
Pode ainda falar-se de uma terceira nota: uma progressiva publicizao
do DIP. tendente a proteger valores pblicos fundamentais. Esta terceira nota faz
lembrar CURRIE e j aparecia em SAVIGNY com a excepo da ordem pblica
internacional.
2.4.1) A flexibilizao:
Foi-se notando no sistema europeu, que era rgido, uma certa mutao no
sentido da aproximao deste perspectiva norte-americana, nomeadamente, verificouse uma flexibilizao da regra de conflitos, reconhecendo-se uma margem de
conformao judicial do princpio da proximidade ou localizao. Comeou a ser dado
um maior poder de deciso ao juiz, e isso por duas vias:
1) D-se ao juiz a possibilidade de identificar, no caso concreto,
qual a lei mais prxima a ele.
Os artigos. 52, n. 2 e 60, n. 2 do Cd. Civ., por
exemplo, contm normas de conexo mltipla subsidiria (o
legislador estabelece trs conexes que se vo aplicar
subsidiariamente no caso de a primeira no funcionar) v.g.: se
no h nacionalidade comum (primeiro elemento de conexo);
se no h residncia comum (segundo elemento de conexo),
deve aplicar-se a lei com a qual a vida familiar se encontra mais
estreitamente conectada (terceiro elemento de conexo). o
juiz que vai decidir qual a lei que se acha mais estreitamente
conectada com a vida familiar.
2) Concesso ao juiz do poder de no aplicar, numa situao
concreta, uma determinada lei, em princpio, competente, mas
sim uma outra lei com a qual a situao tem um contacto mais
forte ( esta a chamada clusula de excepo).
Cfr. o artigo. 4, n.os 1 e 5 e artigo. 6, n. 2, in
fine da Conveno de Roma sobre obrigaes contratuais.
Nos termos do n. 1 do artigo. 4, o contrato regulado
pela lei do pas com o qual apresente uma conexo mais estreita,
sendo que esta dada pela residncia habitual da parte que est
adstrita prestao caracterstica do contrato (v.g.: no contrato
de compra e venda, o mais importante a entrega da coisa, logo,
dever ser aplicada a lei do vendedor).
O n. 5 do mesmo preceito legal permite ao juiz
derrogar as presunes ilidveis dos n.os 2, 3 e 4 do referido
artigo. Aqui o juiz vai excepcionar a conexo principal.
2.4.1.1) Clusula de excepo:

O legislador indica qual a lei competente para regular uma determinada
situao jurdica, mas abre uma excepo: se o juiz entender que h uma lei com um
84

O Mtodo do D.I.P.
contacto mais forte com a situao sub judice poder aplicar essa lei (trata-se aqui
de uma verdadeira flexibilizao).
O artigo. 45 do Cd. Civ., depois de estabelecer que a lei aplicvel ao
contrato de compra e venda (se as partes no escolherem uma) a lei da residncia do
vendedor, vem depois, em seu n. 3, estabelecer: se, porm, o agente e o
lesado tiverem a mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma
residncia habitual, e se encontrarem ocasionalmente em pas
estrangeiro, a lei aplicvel ser a da nacionalidade ou a da residncia
comum, sem prejuzo das disposies do Estado local que devam ser
aplicadas indistintamente a todas as pessoas (princpio da maior
proximidade). Tratar-se- aqui de uma clusula de excepo?
Neste caso, o juiz poder optar pela aplicao de outra lei, s que, neste
caso, esta lei tambm indicada pelo legislador: ele que descreve as circunstncias
abstractas para a aplicao da lei que tenha com a situao um contacto mais forte e
qual essa lei.
Sendo assim, no sendo o juiz, ele prprio, a escolher a lei a aplicar, no
se poderia, com propriedade, falar de clusula de excepo, mas agora falamos de
clusulas de excepo abertas e fechadas.
Clusula de excepo aberta: cfr. os artigos. 4, n.os 1 e 5 e 6, n.
2 da Conveno de Roma sobre obrigaes contratuais.
Clusula de excepo fechada: cfr. o artigo. 45, n. 3 do Cd.
Civ.
2.4.2) A materializao do DIP.:

O sistema europeu no insensvel justia material porque h regras de
conflitos que no se limitam a um objectivo de localizao; quer dizer, h regras de
conflitos que procuram assegurar e garantir um certo resultado material, resultado este
que entende ser o mais justo (h regras de conflitos que visam produzir um dado
resultado). Esta caracterstica faz lembrar CAVERS (no que diz respeito s crticas por
ele dirigidas ao mtodo conflitual).
As regras de conflitos de conexo material ou substancial so aquelas
que mandam aplicar uma lei tendo em conta o seu contedo material, ou seja, mandam
aplicar uma lei que leve a um certo resultado material.
Esta caracterstica deixa claro que o mtodo conflitual tem vindo,
progressivamente, a materializar-se, ou seja, comeou a ter em conta os resultados
materiais, e isso por duas vias:
1) Tem-se dado uma progressiva insero de regras de conflito
materiais nos sistemas de DIP. conflitual. A escolha da lei
competente para regular uma determinada relao jurdicoprivada no feita de acordo com o princpio da proximidade,
mas, antes, com o intuito de obter um determinado resultado
material.
Em regra, utilizam-se regras de conexo mltipla alternativa, operandose a escolha em funo do resultado a obter (cfr. os artigos. 36 e 65 do Cd. Civ. E o
artigo. 9 da Conveno de Roma).
85
O artigo. 36 do Cd. Civ. dispe sobre a forma do contrato; nos termos

do seu n. 1: a forma da declarao negocial regulada pela lei
aplicvel substncia do negcio; , porm, suficiente a observncia
da lei em vigor no lugar em que feita a declarao, salvo se a lei
reguladora da substncia do negcio exigir, sob pena de nulidade ou
ineficcia, a observncia de determinada forma, ainda que o negcio
seja celebrado no estrangeiro. O n. 2 do mesmo preceito estabelece: a
declarao negocial ainda formalmente vlida se, em vez da forma
prescrita na lei local, tiver sido observada a forma prescrita pelo
Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei, sem
prejuzo do disposto na ltima parte do nmero anterior.
Assim sendo, temos
1 conexo: lei reguladora da substncia do negcio;
2 conexo: lei do lugar da celebrao.
3 conexo: lei para a qual remete a lei do local da celebrao (esta
terceira conexo no est prevista pelo artigo 9 da Conveno de
Roma).
Por qual das conexes optar?
Como as 3 (trs) conexes nos so apresentadas em alternativa, podemos
aplicar qualquer uma delas, mas isso com vista a salvaguardar ou promover a validade
formal do negcio jurdico.
Suponhamos, ento, que a lei A e a B consideram o negcio jurdico
invlido e a lei C considera-o como vlido. Qual a lei que devemos
aplicar?
Devemos aplicar a lei C, pois apenas esta promove a validade formal do
negcio jurdico.
Imaginemos agora que todas as lei potencialmente aplicveis consideram
o negcio jurdico invlido nos seguintes termos:
Lei A
Lei B
Lei C
Nulo
Anulvel
Anulvel
Prazo de 3 anos
Prazo de 1 ano
Qual a lei que devemos aplicar?

A opinio do curso a de que nesta situao, como o negcio jurdico
jamais ser vlido, devemos aplicar a lei que invalida menos, ou seja, a lei C, pois
passado 1 (um) ano, o negcio jurdico estabiliza-se, tornando-se inatacvel.
86

O Mtodo do D.I.P.
Outros autores, contudo, entendem que, se o negcio jurdico em causa

jamais poder ser considerado vlido, no vamos promover o resultado material
desejvel; e se j no h um resultado material a prosseguir, vamos escolher a conexo
que tenha um contacto mais forte com a situao, ou seja, a lei competente para regular
a substncia do referido negcio, pois essa a lei que est em primeiro lugar e porque j
a nvel histrico a tendncia conseguir um estatuto unitrio para os negcios jurdicos
(forma e substncia reguladas pela mesma lei).
Imaginemos agora que h duas leis que consideram o negcio jurdico
vlido e a outra como invlido, ou at as trs o consideram como vlido. Por qual das
leis em concurso devemos optar?
De acordo com o que dissemos supra, devemos aplicar a lei apontada
pela primeira conexo, ou seja, aquela que for competente para regular a substncia do
negcio em causa, pois devemos prosseguir os fins do DIP.
Contudo, tambm se pode pensar em regras de conexo una ou simples
(ou seja, que s tm uma conexo v.g.: para os imveis s se aplica a lex rei
sitae) que tambm tenham em vista um determinado resultado material.
2) Regras que facilitam a constituio de certos estados ou que
visam assegurar certas faculdades ou liberdades jurdicas (artigo
60, n. 2 do Cd. Civ. promove a constituio do vnculo da
filiao adoptiva).
H certos ordenamentos jurdicos em que, pelo menos na altura em que
outros ordenamentos proibiam o divrcio, tinham determinadas regras que
possibilitavam a dissoluo do vnculo conjugal, ou seja, escolhiam o ordenamento
jurdico que possibilitasse o divrcio.
Outro caso: no se concedia um estatuto prprio mulher casada;
determinadas ordens jurdicas propendiam para escolher as normas que concediam mais
liberdades.
3) Regras de conflitos que visam a proteco, em termos mais
amplos e mais efectivos, de uma determinada pessoa (em regra a
parte mais dbil favor personae).
O artigo 45 do Cd. Civ. que prescreve as regras da responsabilidade
civil extracontratual trata de uma regra de conexo mltipla subsidiria (h duas
conexes, sendo que se a primeira no puder ser aplicada aplica-se a segunda que vai
ser aplicada segundo critrios materiais e no meramente localizadores).
2.4.3) Terceiro nvel de aproximao:

Prximo da materializao (mas no se confundindo com ela) nota-se,
amide dos sistemas conflituais, uma sensibilizao influncia do fim e contedo das
normas materiais como passo importante na determinao da sua aplicao espacial.
Visa-se a anlise do contedo material das normas para determinar o seu
mbito de aplicao espacial.
Quais os trs momentos?
a) Qualificao;
b) adaptao; e
87
c) regras espacialmente auto-limitadas.
2.4.3.1) A qualificao:
A considerao do contedo e escopo dos preceitos jurdico-materiais
releva tambm no momento da qualificao. Isto vlido para quem aceite a ideia de
que toda a qualificao em DIP. ou, pelo menos, a chamada qualificao secundria
(que uma qualificao de normas e no de relaes jurdicas ou de factos).
O que se pretende : dada uma lei potencialmente aplicvel a
determinada situao jurdica em virtude de uma regra de conflitos do foro, devemos
averiguar se essas normas regulativas daquele tipo de situaes correspondem
categoria normativa visada pela prpria regra de conflitos e expressa pelo respectivo
conceito quadro. Para tal, haver que analisar-se, luz do seu escopo ou funo sciojurdica, os preceitos materiais cuja aplicao est justamente em causa. Se tais
preceitos no se ajustarem s caractersticas definidas pelo conceito-quadro da regra de
conflitos, ter de concluir-se pela sua inaplicabilidade.
Porm, deve ser dito que no se trata de aplicar (ou no) tal preceito em
virtude da sua aptido (ou no) para realizar a justia material no caso concreto, ou
porque a poltica em que se inspira comanda ou, antes, desaconselha a sua aplicao. O
que decide da aplicao do preceito to somente a circunstncia de ele se destinar, no
ordenamento jurdico a que pertence, a desempenhar uma funo normativa idntica ou,
pelo menos, semelhante quela que o legislador do foro teve em vista ao estabelecer a
regra de conflitos em causa. Importa que o preceito material em anlise constitua, de
alguma forma, uma resposta questo formulada pela regra de conflitos, mas sem que
releve para quaisquer efeitos o teor concreto da resposta.
O problema que se pe no um problema de escolha entre dois
preceitos ou duas sries de preceitos materiais provenientes de legislaes diferentes, e
isso quer em funo do resultado ou que uns e outros levariam no caso de espcie, quer
atendendo s polticas por elas prosseguidas. No se trata, em suma, de estabelecer um
confronto entre aqueles preceitos, mas sim entre determinado preceito de direito
material, nacional ou estrangeiro, e uma regra de conflitos do foro.
2.4.3.2) A adaptao:
H hipteses em que se impe o recurso ao mtodo das solues
materiais ad hoc.
Na tentativa de resolver os problemas suscitados pelas relaes
plurilocalizadas deparamos, por vezes, com situaes de cmulo jurdico ou de
vcuo jurdico. Na primeira hiptese, trata-se de uma concorrncia de normas,
porventura, contraditrias; na segunda hiptese verifica-se a ausncia de toda e
qualquer norma aplicvel.
Esta problemtica, caracterstica de todo o direito, assume especial
relevo em DIP., sendo uma das questes mais complexas oferecidas por este ramo do
direito. Estas situaes devem, sempre que possvel, ser obviadas atravs da criao de
regras de conflitos especiais (regras de segundo grau ou de segundo escalo) e, s
quando esta via esteja precludida que dever recorrer-se ao mecanismo da adaptao
comparando as normas dos ordenamentos em presena, combinando-as, tentaremos
88

O Mtodo do D.I.P.
encontrar uma soluo que, respeitando-lhes o sentido ou a ratio, se adapte

realidade do caso vertente. Esta tcnica da adaptao extremamente complicada e
falvel e, como tal, j o dissemos, s em casos extremos que se dever lanar mo
dela.
O ponto de vista que se defende que, perante situaes de cmulo
ou de vcuo jurdico, a primeira coisa a fazer tentar descobrir uma regra de
conflitos especial, uma regra de conflitos de segundo grau ou de segundo escalo. No
sendo isso vivel, dever, ento, recorrer-se adaptao. Alis, a adaptao tanto pode
recair sobre normas de direito material, como sobre normas de DIP. A forma mais
importante e conhecida de adaptao a que incide sobre preceitos jurdico-materiais.
Por fora do processo de especializao (dpeage), visa-se
resolver o problema das extradies normativas.
No DIP., quando uma questo suscitada, s raramente que a podemos
resolver recorrendo a uma s regra de conflitos. Ou seja, cada questo pode levantar
vrios problemas, problemas estes que o juiz dever separar aplicando, a cada um deles,
a sua regra de conflitos, e desse facto podem resultar solues contraditrias tendo o
juiz que corrigir isto atravs de uma concordncia prtica ou hierarquizao dos
princpios.
H uma incompatibilidade dos efeitos jurdicos produzidos por leis
diferentes, mas que so aplicveis por fora da regra de conflitos; contudo, no
podendo a deciso do juiz ser contraditria, impe-se que seja operada uma correco
atravs de uma conformao concreta das relaes jurdicas atravs da
sua deciso e no uso de uma faculdade quase legislativa (BAPTISTA
MACHADO).
2.4.3.2) Normas espacialmente auto-limitadas ou auto-condicionadas:

O mtodo tradicional de dirimir os conflitos de leis, como j ficou dito,
abriu-se com certa largueza ao aproveitamento e valorizao de critrios de justia
material e do contedo e escopo das normas de direito substantivo possivelmente
aplicveis ao caso concreto.
As normas espacialmente auto-limitadas ou auto-condicionadas so
normas que s se querem aplicar s situaes da vida que se encontram ligadas ordem
scio-jurdica do respectivo Estado por uma conexo espacial de certo tipo, desde que
essa conexo seja expressamente estabelecida pelo prprio preceito material, ou desde
que isso pudesse deduzir-se do seu escopo. A especificidade destas normas reside
exactamente em estas serem normas de direito material internas que, para alm de
estabelecerem uma disciplina material, recortam, elas prprias, o seu mbito espacial de
aplicao atravs de um processo tcnico muito semelhante ao das regras de conflitos
(mas tm uma actuao diferente da regra de conflitos, j que so as prprias normas
materiais que vo delimitar o seu mbito de aplicao material). Contudo, do prprio
fim visado pela norma que derivam os limites impostos sua aplicao material.
Podem ser formuladas expressamente ou implicitamente (infere-se por
interpretao de uma norma ou conjunto de normas por parte do tribunal ou por parte da
doutrina).
Ainda esto dentro do mtodo conflitual, pois elas mesmas inscrevem
uma regra de conflitos ad hoc ao delimitar o seu campo de aplicao espacial, mas
no se confundem com as regras de conflitos.
89
No se trata propriamente de emitir um juzo sobre a competncia de

uma lei estrangeira, mas, to somente, sobre o domnio de aplicao de uma norma da
lei previamente definida como aplicvel a dado caso. Por consequncia, a falta do
elemento de conexo exigido implicitamente pela norma s conduz ao seu afastamento,
mas no ao afastamento da legislao em que se insere, cuja competncia aquela
circunstncia em nada afecta.
Como a norma espacialmente auto-limitada , por via de regra, uma
norma especial, a sua no aplicao s determinar que se passe aplicao do preceito
de direito comum.
Se o juiz da causa se depara, ao analisar o ordenamento jurdico
declarado competente pela regra de conflitos do foro, com uma destas normas
espacialmente auto-limitadas de que temos vindo a ocupar-nos, no ter ele outra
atitude a tomar que no seja a de conformar-se estritamente com o que resulta da mesma
norma ou da disposio anexa. Aqui do prprio preceito material (da sua ratio)
que decorrem os elementos modeladores desse mbito; e se a razo da lei se incorpora
na prpria lei, no tomar em conta aqueles elementos modeladores seria atraioar a
mesma norma a que eles pertencem e de que fazem parte integrante.
A doutrina exposta tem certas semelhanas com a doutrina de CURRIE.
Pois no pretende CURRIE resolver os conflitos de leis determinando o campo de
aplicao de cada norma atravs de uma anlise da policy que lhe est subjacente?
Sem dvida que sim. No entanto, h uma diferena fundamental entre as
duas posies. A de CURRIE define-se por uma atitude de rejeio radical das regras
de conflitos: o autor pensa ser possvel e necessrio inferir de cada norma de direito
material (da sua ratio ou da sua policy) o seu domnio de aplicao espacial.
Diferentemente, a ideia central da teoria exposta que, se se verifica que o fim da
norma concreta delimita efectivamente, por si prprio, o respectivo campo de aplicao,
h que aceitar todas as implicaes deste facto. Na verdade, aplicar a norma
espacialmente auto-limitada fora das fronteiras que lhe assinalam, seja, embora, s de
maneira implcita, o seu escopo e fundamento, redundaria, em ltima anlise, em aplicar
uma norma diferente... no aquela norma, mas outra.
Do exposto resulta que o reconhecimento da categoria das normas
materiais espacialmente auto-limitadas um factor, ao lado de outros, que propicia a
relevncia, no mbito do direito conflitual, do elemento representado pelo contedo e
fins dos preceitos jurdico-materiais das leis concorrentes.
Afinal, o DIP. actual est bem longe de ser aquele conjunto de regras de
conexo de actuao mecnica, cegas para o contedo das normas substanciais
concorrentes e para os valores de justia material que tantos autores e, seguramente,
muitos dentre os melhores se empenharam durante anos a criticar.
So duas as modalidades que podem assumir as normas espacialmente auto-limitadas:
a) normas espacialmente auto-limitadas em sentido estrito (que
so de carcter restritivo); e
b) normas espacialmente auto-limitadas de carcter ampliador
(so as NANI).
2.4.3.2.1) Normas espacialmente auto-limitadas de

carcter restritivo:
90

O Mtodo do D.I.P.
So normas do ordenamento jurdico do foro que exigem, para se

aplicarem a uma situao internacional, um contacto mais forte relativamente ao
contacto exigido pela regra de conflitos (tm, portanto, uma aplicao mais restrita).
Um determinado ordenamento jurdico vai ser competente para reger um certo
complexo de situaes, mas dentro desse ordenamento inscreve-se uma norma deste
tipo. Isso significa que aquela norma no vai ser aplicada porque ela prpria no se
quer aplicar (elas s se aplicam a situaes especiais, exigindo sempre um contacto mais
forte com a situao a regular).
Exemplos caractersticos deste tipo de normas so os artigos. 36 do DL
248/86 (EIRL), 33 do Cd. Civ. e 3 do Cdigo das Sociedades Comerciais., pois
para que este diploma seja aplicvel, no basta que o EIRL tenha sede real e efectiva
em Portugal, ainda preciso que ele tenha sido constitudo em Portugal (critrio da
constituio).
2.4.3.2.2) Normas espacialmente auto-limitadas de

carcter ampliado (NANI):
So normas materiais que delimitam (pelo seu fim e contedo) o seu
mbito de aplicao espacial e que exige um contacto mais tnue e menos exigente do
que o exigido pela regra de conflitos, tendo, assim, uma fora expansiva e aplicando-se
mesmo que o ordenamento jurdico onde se inserem no se queira aplicar (so
exactamente o contrrio das outras).
Em regra, pela regra de conflitos o ordenamento jurdico onde se inserem
no o competente, mas elas exigem um contacto mais tnue e so, por isso,
expansivas.
Visam proteger os interesses do foro.
So de aplicao necessria porque se aplicam de forma imperativa,
no admitindo, por isso, postergao, j que visam proteger valores
caros do ordenamento jurdico onde se inserem.
So de aplicao imediata porque prescindem (e podem,
inclusivamente, preceder) da actuao da regra de conflitos.
Isto muito embora suponham sempre um contacto espacial (elas inserem
uma regra de conflitos especfica unilateral ad hoc).
2.5) O Direito Internacional Privado Material:

A concepo clssica do DIP. busca a soluo dos seus problemas
atravs da regra de conflitos este o sistema ou via conflitual, segundo o qual, em
face de cada situao da vida e da questo jurdico que, no caso, se levanta, a regra de
conflitos relativa a esse tipo de questes dir qual a conexo relevante e, desse modo,
qual a lei aplicvel.
Contudo, este no o nico caminho que se nos apresenta. Em
alternativa, oferece-se a soluo de proceder regulamentao das relaes privadas
internacionais atravs da criao de normas especiais de direito material.
91
As normas de DIP. material so manifestaes de um mtodo diferente

do mtodo conflitual e que consiste na criao de normas materiais especiais para
regular as situaes internacionais.
Tal soluo tem um clebre precedente histrico: o ius gentium
que no era outra coisa seno um sistema de regras materiais aplicveis s relaes dos
cidados romanos com os peregrinos (j nesta altura existiam normas especficas para
regular as situaes internacionais).
ROBERTO AGO entende que, para a resoluo dos problemas do DIP.,
tanto se poderia seguir o rumo tradicional como, ao invs, optar pela criao de um
sistema particular de normas de direito material aplicveis s relaes que se
apresentam como estranhas vida jurdica do Estado local.
2.5.1) Vias pelas quais os defensores de uma

maior materializao do DIP. fizeram
avanar as suas propostas:
a) Redefinio do papel do juiz no processo, dandolhe o poder mais ou menos vinculado a alguns critrios de
escolher a lei mais adequada resoluo da situao concreta ou de
criar, mesmo, uma nova norma no caso de as circunstncias assim o
exigirem.
Nos ordenamentos jurdicos da famlia romano-germnica,
o juiz no a instncia mediadora entre a lei e o caso, no
competindo a ele actualizar a inteno normativa do legislador de
forma a que o direito a aplicar resultasse de uma criao judicial. A
mais, o juiz tambm no a viva vox iuris civilis.
Na Europa continental, a tentativa de materializar o
DIP. no foi prosseguida por orientaes que privilegiassem o poder
do juiz, e isso deve-se, principalmente:
a tradicional desconfiana perante a
actividade judiciria, vista quase unanimemente como fonte
de arbtrio e desigualdades.
Porque a lei, em princpio, resultado da vontade dos rgos
representativos, o resultado da emancipao da sociedade perante o
soberano, ele o instrumento privilegiado da realizao da justia
entre os cives e as suas frmulas possuem algo de mgico no
tocante s virtualidades de assegurar, dentro do espao e do tempo,
que a sua vigncia abrange a perfeita justia.
O juiz, que titular de uma fora do Estado de dignidade
equiparvel s restantes, quase surge como um mero rgo de
ligao, desprovido de qualquer autonomia na operao de aplicar os
comandos legais a um qualquer caso concreto a eles subsumido.
b) Criao de normas especiais de direito material
para regulamentarem as relaes privadas internacionais.
92

O Mtodo do D.I.P.
2.5.2) Modalidades de normas de DIP. material:

2.5.2.1) Normas de DIP. material de fonte interna:
As normas de DIP. material de fonte interna podem ter as seguintes
origens:
a) legislativa;
b) jurisprudencial; e
c) doutrinal.
2.5.2.1.1) Normas de DIP. material de origem

legislativa:
A elaborao na ordem interna dos Estados de um sistema completo de
normas aplicveis a determinada categoria de situaes internacionais no corresponde
a qualquer firme tendncia do direito contemporneo. Ao invs, com certa frequncia
que nos deparamos, nas leis internas dos diferentes Estados, com normas materiais
expressamente criadas para regular determinados aspectos de certas situaes
internacionais. Trata-se de normas que se aplicam fora do domnio definido pelas
regras de conflitos do ordenamento jurdico a que pertencem, mas cuja aplicao
depende, em todo o caso, da existncia de um elemento de conexo entre a situao a
regular e o respectivo ordenamento jurdico. Exemplos:
Cdigo Comercial da antiga Checoslovquia normas materiais
especficas para as situaes internacionais: o sistema jurdico
interno era diferente do sistema que deveria reger as situaes
internacionais (pases de ideologia comunista).
Contudo, mesmo aqui no se prescindia do critrio
espacial: as normas s se aplicavam quando as regras de conflitos
estabeleciam a competncia do seu ordenamento jurdico.
O artigo 2223 do Cd. Civ., que disciplina o testamento,
estabelece que, se o testamento tiver sido feito no estrangeiro por
um portugus, este testamento s pode ser vlido em Portugal se
tiver sido observada uma formalidade solene ( uma regulamentao
especfica; no remete para nenhum ordenamento jurdico, pois d
j a soluo).
O artigo 52, n. 2 do Cd. Civ., in fine, que disciplina o
casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de um portugus
com um estrangeiro, estabelece que, em qualquer caso, o casamento
deve ser precedido do processo de publicao (aqui est a norma
material).
Os artigos. 32 e 35 da Lei 31/86, de 29 de Agosto regula a
arbitragem internacional quando esta ocorre em Portugal (critrio
espacial).
O artigo 3, n.os 2 a 6, do CSC., que regula as transferncias
internacionais da sede das sociedades comerciais, uma
regulamentao especfica para as situaes internacionais.
93
O artigo 3, n. 1, 2 parte, do CSC., dispe sobre o relevo da sede

estatutria em Portugal quando a sociedade seja estrangeira (sem
sede real e efectiva em Portugal).

jurisprudencial:
As normas materiais de que at agora nos ocupamos apresentam a dupla
caracterstica de serem normas de fonte legislativa e de inspirao internacionalista,
regras inspiradas pela inteno de dar satisfao adequada s necessidades especficas
do comrcio jurdico internacional. Todavia, elas no operam margem do jogo das
regras de conflitos, antes o pressupem.
H, contudo, outras normas materiais, de elaborao jurisprudencial
(tambm de inspirao internacionalista) que se poderia dizer estarem libertas do jogo
das regras de conflitos, pois actuariam s pelo facto de o litgio pertencer esfera de
competncia dos tribunais locais..
Ns entendemos que a criao, por via jurisprudencial, de tais regras de
DIP. material no de encorajar. No pelo facto de essas regras se inspirarem nas
necessidades especficas do comrcio internacional que elas perdem a natureza de
normas de direito interno: so normas especiais de direito interno. , portanto,
indispensvel, para que a sua interveno se torne legtima, que o problema surja num
litgio que tenha com o Estado do foro alguma conexo efectiva... alguma conexo
vlida luz dos princpios gerais do DIP. Por outro lado, chocante que um Estado
reserve para as relaes nascidas da vida jurdica internacional um tratamento diferente
do que dispensa s relaes puramente internas.
VON MEHREN invoca a esse respeito o princpio da igualdade,
advertindo que aquela diferena de tratamento s se justifica quando as circunstncias
exijam claramente o afastamento da norma representada pelas solues do direito
interno comum.
Contudo, estas consideraes em nada infirmam o que dissemos acerca
das normas materiais espacialmente auto-limitadas. Em nosso entender, o recurso a esta
figura permitir corrigir boa parte dos resultados inadequados a que conduziria a
aplicao pura e simples, aos casos internacionais, das normas mediante as quais a lex
fori procede regulamentao das relaes de direito interno.
O direito especial das relaes internacionais, onde, porventura, exista,
quer provenha de fonte legislativa ou de fonte jurisprudencial, no exclui ou no deve
excluir o processo conflitual clssico.
Em regra, acontece no ordenamento jurdico francs. Numa situao
interna ou internacional as partes celebram um contrato e, adstrito a este contrato, um
acordo compromissrio.
Nas situaes jurdicas internas, quando o contrato invlido, o
acordo tambm o .
A jurisprudncia, contudo, construiu uma norma de DIP. material
diferente: a nulidade do contrato no acarreta a nulidade do acordo,
assim, h a criao de um regime especfico para as situaes
internacionais, regime este estabelecido pelos prprios aplicadores
do direito.
94

O Mtodo do D.I.P.

doutrinal:
H uma variante doutrinal das normas de DIP. material (mas no bem
uma fonte interna).
VON MEHREN adopta uma viso salomnica do DIP., propugnando
pela conciliao e reconhecimento dos pontos de vista de todos os ordenamentos
jurdicos em contacto.
Caso NEUMEIER vs. KUEHNER (1972)
Coloca-se questo da responsabilidade do transportador pelos danos causados ao
passageiro transportado gratuitamente, na hiptese de acidente de viao. O
transportado era nacional de Ontrio, foi convidado por um amigo nova-iorquino a dar
um passeio no seu automvel atravs desse pas, veio a falecer em consequncia dos
ferimentos aquando da coliso do carro com um comboio; o carro, de matrcula novaiorquina, era conduzido pelo proprietrio na ocasio do acidente. O Ordenamento
jurdico de New York concedia o direito indemnizao ao transportado gratuitamente
em caso de acidente, enquanto que o ordenamento jurdico de Ontrio no concedia tal
direito ao transportado gratuitamente. Na aco de indemnizao, o tribunal de New
York considerou aplicvel o direito de Ontrio e, consequentemente, absolveu o ru.
VON MEHREN observa que para chegar a esta concluso o tribunal
qualificou o conflito de leis como falso, considerando que a guest-passenger law do
Ontrio, dada a sua ratio, teria sido julgada aplicvel, no caso em exame, pelos
tribunais desse Estado. A concluso contestada pelo autor: ele pensa que um tribunal
do Ontrio teria justamente aplicado, no caso vertente, o direito em vigor em New York.
perante um autntico conflito de leis que nos encontramos um dos sistemas
favorvel e o outro contrrio indemnizao pedida conflito negativo: cada uma das
jurisdies interessadas aplicaria a regra da outra.
Neste tipo de casos, VON MEHREN entende que possvel uma
soluo de compromisso, uma soluo que conceda um certo reconhecimento s
polticas em que se inspiram as duas leis concorrentes e que, por essa razo, seria
aceitvel para ambas; o que nos poria no caminho da harmonia de decises. Neste
caso, a soluo de compromisso poderia consistir em reconhecer-se ao sucessor mortis
causa do passageiro canadiano o direito a metade da indemnizao correspondente aos
prejuzos sofridos, pois a dita soluo conciliaria ambas as perspectivas.
A ideia fundamental do autor: dever-se-iam reconhecer os
pontos de vista de todas as ordens jurdicas que tenham uma
pretenso fundada a controlar uma certa situao multinacional, de
harmonia com a medida do interesse de cada uma delas em tal
situao.
A colocao do problema nestes termos implica uma concepo do DIP.
que ns no podemos aceitar. H casos em que se faz mister olhar ao contedo de duas
leis, operando numa delas, ou eventualmente em ambas, as adaptaes ou ajustamentos
tornados necessrios pelo facto de a situao em causa se encontrar sujeita aos dois
sistemas em virtude das regras de conflitos da lex fori. O problema que a se levanta
justamente o da adaptao.
necessrio, para que se torne legtimo recorrer ao expediente ou
tcnica da adaptao, que ambas as leis em presena sejam chamadas pelas normas de
95
DIP. do forum a resolver a questo de direito suscitada. Quanto a ns, o problema de

saber se esta condio se encontra preenchida no pode solucionar-se tentando
determinar quais as leis que, pelos resultados que visam, tm um interesse legtimo na
situao multinacional considerada e podem, por isso, reivindicar o respectivo controle:
o problema no pode resolver-se seno tomando em considerao:
as finalidades gerais do DIP.; e
os objectivos especficos visados nos seus diferentes sectores.
No cremos que no caso NEUMEIER a situao sub judice
apresentasse com o direito do Estado de New York um vnculo suficiente para justificar
a aplicao deste sistema jurdico. Logo, o tribunal de New York decidiu correctamente
o problema, ao declarar aplicvel (unicamente) a lei do Ontrio.
No nos parece que a soluo preconizada por VON MEHREN
constitua um compromisso aceitvel para ambas as ordens jurdicas interessadas. No
para ns claro que se possa dizer que a lei do Ontrio se julgava desinteressada
nesse caso e no queria ser-lhe aplicada. Se admitirmos que a guest-passenger law
aponta para dois alvos, sendo um deles desencorajar e frenar a ganncia dos passageiros
ingratos, no podemos deixar de entender que, ento, a norma alcana logo cabea os
residentes do Ontrio transportados em veculos que circulem no interior do pas.
So eles, naturalmente, os primeiros destinatrios da norma, na medida em que esta se
apoie no fundamento indicado.
Esta teoria cria uma situao de insegurana, pois o prprio juiz que
constri a soluo material.
2.5.2.2) Normas de DIP. material de fonte internacional:

As normas de DIP. material de fonte internacional podem surgir por
ocasio de:
a) convenes de unificao; e
b) leis uniformes.
2.5.2.2.1) Convenes de unificao:

Estabelecem regras materiais especficas para as relaes internacionais,
continuando as relaes internas a ser regidas por normas internas, ou seja, estabelecem
regras exclusivamente destinadas a certa classe de relaes internacionais, deixando
subsistir em cada Estado contraente o direito interno nacional, mas restringindo a
aplicao desse direito s relaes no internacionais. A maior parte dessas convenes
limitam a aplicao do respectivo direito uniforme ou s relaes que se desenvolvam
entre dois Estados contraentes, ou quelas que tenham certa conexo com o territrio de
um desses Estados (v.g.: Conveno de Varsvia sobre transporte areo internacional).
Outras convenes h, porm, que prescindem desse elemento de
localizao, devendo as regras uniformes por ela criadas aplicar-se a quaisquer relaes
internacionais da categoria em vista.
2.5.2.2.2) Leis uniformes:
96

O Mtodo do D.I.P.
Ao lado das convenes de unificao, encontramos as convenes que

estabelecem leis uniformes cujo destino serem incorporadas na ordem jurdica interna
dos Estados contraentes para a passarem a constituir direito comum da matria jurdica
a que respeitam, ou seja, as leis uniformes estabelecem regimes jurdico materiais
aplicveis tanto s situaes internacionais como s internas.
2.5.3) Argumentos a favor desta teoria:

1)
O processo clssico teria o inconveniente de gerar
solues no adequadas especificidade dos casos autenticamente
internacionais. As leis internas so elaboradas tendo em vista as
situaes da vida jurdica nacional e a elas apenas seriam dirigidas. As
relaes verdadeiramente internacionais dizem respeito a interesses e
levantam problemas que lhes so peculiares. Resolver estes problemas
atravs da aplicao de normas de direito interno ignorar o risco
inevitvel de se chegar a solues inapropriadas.
2)
Por outro lado, as dvidas e as incertezas que so
inerentes ao mtodo conflitual dificultam, ao mais alto nvel, o
desenvolvimento do comrcio internacional. O mtodo conflitual no
de molde a propiciar a realizao da confiana, facilidade e segurana
que necessria no DIP.
3)
Criar por via legislativa as regras de conflitos mais
ajustadas natureza das vrias matrias do direito privado uma tarefa
deveras complexa. E, se isso grave, no menos grave o problema da
sua interpretao e aplicao (controvrsias como a qualificao, o
reenvio, a ordem pblica, a adaptao).
4)
H um desajustamento profundo entre o DIP.
como direito de conflitos e os objectivos para que aponta. Em muitos
casos, as partes tm uma grande dificuldade para determinar a lei a que a
sua relao jurdica ficar sujeita ou no tero, sequer, a possibilidade de
indicar, de modo seguro, essa lei, daqui resultando o conhecido
fenmeno do forum shopping.
5)
Este estado das coisas afecta profundamente a
previsibilidade das decises judiciais e a segurana jurdica, o que, por
sua vez, impede a realizao dos fins a que o DIP. se prope.
2.5.4) Crticas a estes argumentos:

Contudo, estas razes no constituem base suficiente para justificar uma
adeso via ou perspectiva substancialista. errado supor que a opo por
normas de DIP. material eliminaria o problema da conexo e da escolha da lei. Se
assim fosse, violaramos um princpio fundamental de DIP.: o princpio da no
transactividade, segundo o qual, no lcito aplicar a uma situao da vida uma lei que
lhe seja completamente estranha, uma lei que no tenha com ela qualquer contacto
efectivo. A fundamentao deste princpio (limitao espacial do campo de aplicao
97
da lei) consiste no facto de a regra de direito pretender influenciar o comportamento dos

indivduos, fornecendo-lhes motivos que os levem a agir de certa maneira ou a abster-se
de determinadas condutas. Esta conexo um pressuposto de aplicabilidade da lei,
pressuposto esse ao qual no possvel renunciar seno em casos verdadeiramente
excepcionais. Assim ser principalmente quando se trata de evitar uma denegao de
justia. Segundo o direito portugus (cfr. os artigos 23 e 348 do Cd. Civ.), quando
se torna impossvel determinar o contedo do direito estrangeiro aplicvel, recorre-se
lei que for subsidiariamente competente; no seno no caso de no se conseguir
estabelecer o contedo desta ltima lei que o juiz dever recorrer ao prprio direito
material portugus, mesmo que nenhuma conexo exista entre este direito e a situao
em causa.
Outro caso excepcional no direito portugus o do artigo 68, n. 2 do
Cd. Civ.: trata-se de uma norma relativa comorincia e s presunes de
sobrevivncia, regra esta que o artigo 26, n. 2 declara aplicvel a qualquer caso,
desde que as presunes de sobrevivncia das leis nacionais das pessoas falecidas se
mostrem incompatveis.
Daqui se conclui que o direito material especial das relaes
internacionais nunca poder substituir-se ao direito de conflitos. A sua aplicabilidade a
dado caso concreto sempre haver de pressupor a existncia de uma qualquer ligao
entre esse caso e a legislao do pas em que se contm o referido ius especial. Esta
ligao poder ou no coincidir com a que seria exigida pela regra de conflitos geral do
respectivo sistema jurdico, mas no isso que importa: o que importa que se trate de
uma conexo real e efectiva.
Porventura a concluso se altera pelo facto de a regulamentao especial provir de
fonte internacional?
Pense-se, por exemplo, na Conveno de Genebra sobre Letras e
Livranas de 07 de Julho de 1930.
Aqui, a aplicao das disposies da conveno pressupe a existncia
de uma certa conexo entre o caso a regular e o Estado onde a questo se pe. A regra
da conveno que formula essa exigncia uma regra de conflitos especial que tem
primazia sobre qualquer outra da lex fori. Deste modo, no nos encontramos aqui
perante a hiptese de um direito material situado acima do direito de conflitos.
Mas justamente esta a hiptese que se verifica no caso daquelas
convenes que instituem um regime uniforme para determinada categoria de relaes
internacionais e cujo alcance, dentro dessa fronteira, universal.
Assim, devendo os tribunais de um Estado contratante julgar um litgio
resultante de uma relao compreendida no mbito das referidas convenes da Haia, o
direito aplicvel ser necessariamente o contido na respectiva lei uniforme.
No nos parece que esta orientao seja a melhor. Nenhuma lei, por
mais perfeita que seja, pode ter a pretenso de reger situaes que com ela no tenham
uma conexo efectiva: princpio da no transactividade.
Sem dvida que a criao, por tratado, de normas materiais presta reais
servios, visto contribuir para a unificao progressiva do direito privado, reduzindo o
espao em que os conflitos de leis podem surgir (reduzindo, mas, note-se, no
eliminando). Assim, a criao, por via de convenes de unificao, de um direito
prprio das relaes privadas internacionais desejvel, embora, na medida em que
reduz o espao em que os conflitos de leis podem surgir, no constitui alternativa
vlida, no plano metodolgico, para o processo conflitual.
98

O Mtodo do D.I.P.
A tendncia para a resoluo do problema do DIP. atravs da elaborao

de solues de nvel ou ndole material deriva basicamente do pressuposto da
inadequao dos resultados a que a via ou o processo conflitual nos conduziria com
frequncia. Mas a tenso entre esses dois plos a harmonia jurdica internacional e
a justia dos resultados devia resolver-se pela prevalncia do ltimo.
A nossa opo precisamente oposta. A adeso tese por ns
contestada levaria ao sacrifcio de um princpio ou pressuposto essencial de todo o
ordenamento jurdico: princpio da no transactividade.
Para alm disso, a opo que rejeitamos, tomada em si mesma, realmente
no se justifica. E, dentre os fins gerais que o DIP. prossegue, justamente harmonia
jurdica internacional que cabe a primazia.
Consideremos agora que a inadequao das solues decorrentes do
mtodo da localizao das situaes plurilocalizadas resultar, quase sempre, das
circunstncias do caso concreto assim como do contedo dos preceitos materiais que
nas leis em concurso se aplicam s relaes homlogas de direito interno. Aos
inconvenientes resultantes da criao, por via legislativa, de normas materiais de DIP.,
viriam a somar-se os que so especficos do mtodo de elaborao casustica de
solues desse mesmo tipo.
No entanto, essa orientao tem impressionado muitos autores e acaba
de ser relanada por VON MEHREN: o autor tece consideraes de grande interesse a
propsito de certas categorias de casos. So casos em que uma situao determinada se
encontra em contacto com duas leis que, ao regulamentar a matria em questo,
reflectem pticas diferentes e visam objectivos diferentes.
VON MEHREN entende que possvel uma soluo de compromisso,
uma soluo que conceda um certo reconhecimento s polticas em que se inspiram
as duas leis concorrentes e que, por essa razo, seria aceitvel para ambas (o que nos
poria no caminho da harmonia das decises). A ideia fundamental do autor que
deveriam reconhecer-se os pontos de vista de todas as ordens jurdicas que tenham uma
pretenso fundada a controlar uma certa situao multinacional, de harmonia com a
medida do interesse de cada uma delas em tal situao.
Porm, colocar o problema nestes termos implica uma concepo de
DIP. que ns no podemos aceitar. claro que h casos em que importa olhar para o
contedo de duas leis, operando, numa delas ou em ambas, as adaptaes ou
ajustamentos tornados necessrios pelo prprio facto de a situao em causa se
encontrar sujeita aos dois ordenamentos jurdicos em virtude da regra de conflitos da
lex fori. O problema que se pe , justamente, o da adaptao.
necessrio, para que se torne legtimo recorrer adaptao, que ambas
as leis em presena sejam chamadas pelas normas de DIP. do foro a resolver a questo
sub judice. Ora, este problema no se pode solucionar tentando determinar quais
as leis que, pelos resultados que visam, tm um interesse legtimo na situao
plurilocalizada considerada e podem, por isso, reivindicar o respectivo controle.
2.5.5) Principais concluses:

As objeces dirigidas contra a concepo clssica de DIP. (ao
mtodo conflitual) so, na sua maioria, inconvincentes.
O DIP. clssico (na sua ortodoxia, na sua justia puramente
formal, na rigidez das suas normas) era presa fcil da crtica, mas o amplo
99
movimento contestatrio de que se falou no leva na devida considerao

o facto de que o DIP. dos nossos dias perdeu muito dessa feio antiga,
pois tem vindo a adaptar-se gradualmente s novas exigncias, a abrir-se a
mais rasgadas perspectivas.
As outras solues imaginadas para o problema do conflito de leis
no so alternativas vlidas ao mtodo conflitual.
Desde logo, a orientao segundo a qual haveria que deduzir a
soluo do nosso problema de uma definio do domnio de aplicao das
normas materiais em causa, graas ao mtodo da governamental
interest analysis ou equivalente. que esta doutrina ope-se
frontalmente teleologia prpria do DIP. Por outro lado, as dificuldades,
ambiguidades e incertezas inerentes aquele mtodo no podem facilmente
clarificar-se.
To pouco recomendvel a tese que preconiza a substituio
do sistema clssico da localizao das situaes plurilocalizadas pela da
escolha da regra material susceptvel de conduzir ao resultado mais
adequado. Esse mtodo no deixaria de causar grave dano certeza
jurdica das partes.
Outro tanto se diga da tendncia para a elaborao sistemtica
de normas materiais de DIP. Esse DIP. material no poder prescindir de
uma ideia de conexo espacial, ou seja, no se pode substituir ao direito de
conflitos.
Quanto s regras materiais de fonte jurisprudencial, se a
razoabilidade de algumas solues a que se chegou por esta via no sofre
contestao, no menos certo que a idntico resultado se teria podido
chegar por outro caminho.
Resta o caso do DIP. material criado por tratados. Ao falar das
convenes que estabelecem leis uniformes e das convenes de
unificao, notamos que to pouco a se deveria prescindir da referida ideia
de localizao ou de conexo espacial das situaes contempladas, mas
nem sempre as coisas se passam assim.
No obstante as crticas que lhe tm sido dirigidas, ao mtodo
conflitual que convm recorrer para solucionar os problemas
derivados das situaes plurilocalizadas.
Contudo, h que
reconhecer que o mtodo conflitual no implica, necessariamente, a
existncia de normas de conflitos de leis. A regra de conflitos
estabelecida na lei no seno um dos caminhos que nos podem
levar ao resultado desejado ( designao do ordenamento jurdico
que tenha com o caso a conexo mais significativa). A outra
soluo que se nos oferece consiste em confiar ao juiz a tarefa de
definir, ele prprio, tendo em conta certos factores dentre os quais se
contam a natureza e circunstncias do caso sub judice e as
expectativas dos interessados) a lei mais estreitamente conectada
com a situao a regular.
O que agora se considera um casusmo de carcter ou nvel
conflitual e no material.
100

O Mtodo do D.I.P.
A nossa preferncia vai para a soluo tradicional das regras de

conflitos legislativas.
Porm, contra a codificao do DIP. tm sido levantadas
certas objeces:
a) aponta-se o facto de que, em matria de conflito de leis, a
cincia jurdica no logrou ainda atingir uma fase de plena
maturidade;
b) produziu-se tambm o argumento de que a publicao de
uma lei entrava sempre a evoluo, coisa que seria
particularmente nociva em matria de conflitos de leis;
c) segundo NEUHAUS, a objeco de maior monta contra a
codificao do DIP. a de que ela poder entravar a
uniformizao das regras de conflitos a nvel
internacional.
Preconizaremos a codificao do DIP. e ningum dir que o
imperativo de certeza do direito se faz sentir com menor
intensidade no campo das relaes multinacionais do que no das
relaes puramente internas. Todos os pases tm a necessidade de
normas que dem aos tribunais a possibilidade de decidir com
justia qualquer caso que lhes seja submetido.
Uma vez assente a ideia da necessidade de directivas
consagradas na prpria lei quanto maneira de resolver os conflitos
entre sistemas jurdicos, pe-se a questo de saber que forma
devero revestir essas regras. Vejamos os principais modelos que
se nos oferecem:
a) Restatement Second e as regras do
Segundo Restatement so, na sua maioria, openended rules: concluiu-se que, no estado actual dos nossos
conhecimentos, o mximo que se poderia fazer (e mesmo isso
s em determinadas hipteses) seria indicar um certo nmero
de elementos de conexo, competindo ao tribunal determinar,
em cada caso, conforme os princpios gerais (enunciados na 6
Seco), o mais significativo dentre eles the most
significant relationship. V.g.: o art. 145 sobre a
responsabilidade ex delicto.
A ideia fundamental do Restatement, sem
embargo do considervel interesse que apresenta para o
progresso do DIP., presta-se largamente crtica. A principal
objeco que contra ele tecida a que vem do seu prprio
redactor, o Professor W. REESE, quando reconhece que, num
futuro imediato, os tribunais no podero fazer outra coisa que
no seja decidir cada caso luz dos princpios gerais que esto
na base do DIP. e que a referida Seco 6 formula. As suas
decises tero de ser, fundamentalmente, meras decises ad
hoc.
b) Por ns, continuamos a propender para o
modelo da regra de conflitos.
101
Todavia, estas regras de conflitos no devem ser

olhadas como algo de preciso, definido e concluso, mas apenas
como balizas ou marcos indicativos: a sua funo no tanto
impor dogmaticamente um percurso sem desvios, como, antes,
definir apenas uma linha de rumo; o rumo a observar em tanto
quanto corresponder s razes que ditaram a opo. No
vamos pr aqui em questo a validade desta ideia pelo que toca
s normas jurdicas em geral. Seja como for, ela , para ns,
vlida justamente no que tange ao DIP.: um sector da cincia
jurdica ainda em plena evoluo... ainda longe da maturidade.
fundamental aceitar a ideia de que as regras de
conflitos so regras instrumentais relativamente aos valores
axiais do DIP. e aos objectivos especficos visados nos seus
diversos sectores. Num estudo recente, MOURA RAMOS
sublinha, com razo, a vantagem de concebermos as regras de
conflitos como um meio ao servio dos fins do DIP.,
da justia conflitual, numa concepo em que a
regra de conflitos tem um papel instrumental,
com
uma
actuao
que
est,
portanto,
subordinada aos fins do DIP..
c) No deixar de se opor doutrina aqui
preconizada a objeco de que ele tambm reduz a margem de
certeza jurdica que se poderia esperar da codificao do DIP.
Ora, ns no contestaremos que assim seja, mas negaremos que
isso ponha em causa o bem-fundado da doutrina; de resto,
indiscutvel que a soluo proposta afectar muito menos a
certeza jurdica do que uma orientao do tipo da do
Restatement.
3) Parte Geral:
3.1) As regras de conflitos:
3.1.1) Conceito, modus operandi e elementos
estruturais da regra de conflitos:
O DIP. actua por adjudicao ou adstrio de tarefas normativas aos
vrios sistemas de direito conectados com as diferentes situaes interindividuais da
vida internacional.
O fenmeno das situaes plurilocalizadas, ou seja, das situaes
conexas com diferentes ordenamentos jurdicos nacionais, compele elaborao de
normas estas normas so as comumente chamadas regras de conflitos. a
estas regras de conflitos que cabe a tarefa de coordenar essas diferentes ordens
jurdicas na sua aplicao, de modo a que cada aspecto, perfil ou efeito da relao
jurdica concreta s por uma dessas ordens ou leis venha a ser valorada.
A cada regra de conflitos cabe delimitar um sector ou matria jurdica,
uma questo ou ncleo de questes de direito, e indicar, de entre os elementos da
factualidade concreta, aquele por intermdio do qual se h-de apurar a lei aplicvel em
tal domnio. A norma bilateral obedece a um esquema lgico: as questes jurdicas
pertencentes categoria X sero resolvidas em conformidade com os preceitos a que a
situao concreta estiver ligada atravs de uma conexo da espcie Y.
Limitam-se as regras de conflitos a indicar-nos as ordens jurdicas
estaduais que ho-de reger essas relaes. A sua estatuio traduz-se numa
consequncia jurdica sui generis que consiste em dirimir um conflito de leis; e flo destacando um elemento da situao de facto susceptvel de apontar para uma (e
apenas para uma) das leis em concurso (leis interessadas).
Seu especfico modus operandi consiste em eleger, dentre os
elementos pertencentes estrutura das situaes a regular, aquele por cujo intermdio
haver de ser encontrada a lei a aplicar no mbito correspondente a determinado sector
ou matria jurdica, e determinada questo ou ncleo de questes de direito.
A norma de conflitos constituda por trs partes:
a) o conceito quadro (objecto da conexo);
b) o elemento de conexo (elemento que estabelece a conexo); e
c) a consequncia jurdica.
O primeiro, ou seja, o objecto da conexo ou objecto de referncia da
norma, definido por meio de um conceito tcnico-jurdico o conceito-quadro da
regra de conflitos designativo de determinada matria, instituto ou categoria
normativa. no mbito por ele traado que opera a conexo escolhida pela norma,
sendo esta conexo representada por um dos elementos ou circunstncias da
factualidade concreta.
103
Ao segundo (ao elemento de conexo) cabe a tarefa de localizar a

situao jurdica num espao legislativo determinado; cabe-lhe a tarefa de situar a
situao jurdica no quadro de um certo sistema de direito. Por outras palavras, a norma
de conflitos desempenha a sua misso peculiar deferindo certa matria ou sector de
regulamentao ao sistema nacional que for designado, em concreto, por certo elemento
da situao de facto funcionando como elemento referenciador da lei cujos preceitos
materiais so chamados a intervir, com a excluso de quaisquer outros, no mbito
demarcado pelo conceito quadro e a este elemento que costuma chamar-se de
elemento de conexo.
Por fim, a consequncia jurdica consiste na declarao de
aplicabilidade de preceitos jurdicos materiais da lei que for designada pelo elemento de
conexo. Por outras palavras, a consequncia jurdica da regra de conflitos consiste na
atribuio de competncia lei que, em concreto, for designada pela conexo relevante
a lei aplicvel questo concreta a resolver ser aquela com a qual a relao sub
judice estiver em contacto atravs do elemento de conexo considerado decisivo pela
regra de conflitos.
Assim sendo, se considerarmos, por exemplo, o artigo 45 do nosso
Cdigo Civil:
Conceito quadro: responsabilidade extracontratual;
Elemento de conexo: lugar onde ocorreu o facto
danoso;
Consequncia jurdica: aplicao da lei do ordenamento
jurdico do Estado onde ocorreu
o facto danoso.
Considerando agora o artigo 46, n. 1 do mesmo diploma legal:
Conceito quadro: posse, propriedade e deteno de
direitos reais;
Elemento de conexo: lugar onde as coisas se situam lex rei
sitae;
Consequncia jurdica: declarao de que, em tal domnio, a lei
competente a lex rei sitae.
A norma de conflitos bilateral enuncia a sua consequncia jurdica em
termos absolutamente genricos. A uma norma de conflitos no corresponde uma
nica consequncia jurdica, mas tantas quanto forem os ordenamentos jurdicos
existentes. Para dirimir as questes de direito pertencentes ao mbito do instituto X,
qualquer lei pode ser competente, contudo, para dirimir as questes desse tipo que se
levantarem nas diferentes situaes concretas da vida, s ser chamada a lei com a qual
a situao a regular estiver ligada atravs de uma conexo do tipo Y.
3.1.1.1) Conceito-quadro:
3.1.1.1.1) Noo e natureza:
104

Parte Geral
o conceito-quadro que, na regra de conflitos, designa a matria,

questo jurdica ou sector normativo relativamente ao qual decisivo o elemento de
conexo por essa mesma regra escolhido.
Uma qualquer norma de direito constituda por dois elementos: a
hiptese e a estatuio. O conceito-quadro seria aquilo que, numa norma jurdica
comum, se designaria por hiptese da norma. Mas a hiptese da regra de
conflitos, diferentemente do que ocorre com uma norma de direito material, no
descrita em termos factuais. Ao contrrio, enuncia-se uma hiptese que resulta sempre
de conceitos tcnico-jurdicos aptos a receber uma multiplicidade de contedos e de
extenso muito varivel.
Em qualquer regra de conflitos faz-se referncia a um instituto jurdico (a
uma figura jurdica) v.g.: casamento, filiao, estado, capacidade, etc.
O conceito-quadro , em suma, um conceito tcnico-jurdico atravs do
qual o legislador define o objecto de conexo, ou recorta a categoria normativa que
operar a conexo escolhida.
3.1.1.1.2) Objecto:
Reinam grandes divergncias na doutrina quanto natureza do objecto
do conceito-quadro, isto , do objecto imediato de referncia da norma de conflitos
(quanto ao contedo de categorias de conexo):
a) SAVIGNY entende que a relao jurdica que constitui o
objecto designado pelo conceito-quadro.
VON BAR contesta um tal entendimento e ensina que a
qualificao de uma relao da vida como relao jurdica s
pode fazer-se com base numa lei determinada, qual s
possvel chegar justamente atravs da norma de conflitos, assim
sendo, entende esse autor que no se pode partir do conceito de
relao jurdica, pois, ento, estar-se-ia a cair num crculo
vicioso. Precisando tal posio, interessante referir que,
segundo ENNECERUS KIPP WOLFF, a relao
jurdica uma relao da vida ordenada pelo direito.
LARENZ, por sua vez, ensina que importa distinguir entre
relao da vida (Lebensverhltnis), que constitui o objecto
da
ordenao
normativa,
e
relao
jurdica
(Rechtsverhltnis), entendida como a regulamentao
daquela relao.
b) AGO, por sua vez, entende que o objecto de conexo uma pura
relao ou situao da vida, isto , puros factos ainda no
juridicamente qualificados.
Uma tal concepo, contudo, no est, tambm ela,
imune de crticas. Destarte, segundo WENGLER, o objecto da
conexo no pode deixar de ser um contedo jurdico. No a
puros factos que a regra de conflitos se refere. Os mesmos factos
podem ser apreciados segundo perspectivas ou pontos de vista
diferentes, ou seja, no quadro e para efeitos de questes jurdicas
distintas, s quais correspondam outras tantas normas de DIP.
(v.g.: nascimento de um indivduo pode ser apreciado por
105
sistemas jurdicos diversos, consoante se trate de um problema

relativo ao comeo de personalidade jurdica, relaes do filho
ilegtimo com os pais, etc.).
c) ZITELMANN entende que o conceito-quadro da norma de
conflitos se refere a uma questo jurdico-privada.
Reparos a esta teoria: uma questo jurdica determinada s se
pe, dizem alguns autores, em face de um ordenamento jurdico
tambm determinado, j que diferentes ordenamentos jurdicos
podem ver na mesma situao de facto questes jurdicas
diferentes.
d) O conceito-quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe
ou categoria de normas materiais.
Supondo uma qualquer situao da vida ligada a um ordenamento
jurdico atravs de certo elemento de conexo, a aplicabilidade de normas que, nesse
ordenamento jurdico, regulam tal situao depende delas terem certa natureza ou
pertencerem a certa categoria.
As normas materiais, assim, constituiriam o objecto de apreciao para o
juzo de aplicabilidade da norma de conflitos e formariam o contedo ou objecto do
conceito-quadro ( esta a posio por ns defendida).
Entre a teoria proposta por ZITELLMANN e esta ltima teoria por ns
defendida no existem, certo, diferenas essenciais:
1) se por conceito-quadro se entende o enunciado de uma questo
ou conjunto de questes de direito a resolver pelo sistema com o
qual a situao a regular tiver o tipo de contacto erigido em factor
de conexo, ento s respostas ou solues dadas a esses
problemas pelo sistema jurdico assim designado que se refere,
em ltima anlise, a regra de conflitos;
2) esta a viso que melhor se ajusta finalidade que atribumos
norma de conflitos e respectivo conceito-quadro, ou seja, a
norma de conflitos existe para realizar uma tarefa de
coordenao entre as vrias ordens jurdicas conectadas com a
situao da vida a regular, de modo a evitar a apreciao de
uma mesma questo jurdica vir a caber a diferentes leis as
normas de conflitos so normas de segundo grau que no nos
dizem quais so os factos materialmente relevantes, mas qual das
normas antinmicas deve prevalecer sobre a outra (so normas
sobre normas);
3) o objecto do direito de conflitos considerado globalmente
diferente do objecto da norma de conflitos individual: o direito
de conflitos, olhado como um todo, visa, ainda que por via
indirecta, a regulamentao das relaes privadas de carcter
internacional; a norma, por sua vez, o instrumento adequado
realizao dos fins a que o DIP. se prope (se o concebermos
como dirigido a estabelecer os pressupostos de aplicabilidade de
dada categoria de preceitos da lei concretamente designada pelo
elemento de conexo) , portanto, a normas materiais que o
conceito-quadro da norma de conflitos se refere;
4) a norma de conflitos unilateral no pode deixar de entender-se
como referida a determinada categoria de preceitos ou leis
106

Parte Geral
materiais do mesmo ordenamento a que pertence, nico de cuja

aplicao especial se ocupa (v.g.: a alnea 3 do art. 3 do
Cdigo Civil francs estabelece que as leis concernentes ao
estado e capacidade aplica-se aos franceses, mesmo que estes
residam no estrangeiro). Decide-se, portanto, aqui, aceitar os
limites de aplicabilidade a dada categoria de regras da legislao
francesa regras que, quando aplicveis, aplicam-se s
situaes de facto que se ajustarem sua hiptese; mas a regra
de conflitos no pretende submeter essas situaes concretas da
vida.
O mesmo se diga quanto normas de conflitos bilaterais,
pois todas tm uma face voltada para o ordenamento jurdico
interno. Estas normas bilaterais podem decompor-se em vrias
normas unilaterais dificilmente se compreenderia que a
estrutura lgica dessas vrias normas unilaterais no fosse
uniforme.
Concluindo, o sentido da norma de conflitos apontar
para aquela circunstncia que, quando se realiza, tornar
aplicveis determinados preceitos materiais de dada legislao
aos factos que esses mesmos preceitos contemplam e pretendem
disciplinar.
5) Como norma que unicamente define o critrio de aplicabilidade
doutras normas, o objecto das normas de conflitos s pode ser as
normas materiais.
Qualquer que seja a perspectiva de que se tenha partido, sempre com
regras materiais que se vem a deparar. So estas o verdadeiro objecto de referncia da
norma de conflitos: o quid que importa subsumir ao conceito-quadro da norma.
3.1.1.1.3) Funo:
O conceito-quadro surge para designar ou circunscrever o tipo de
matrias ou de questes jurdicas dentro do qual relevante ou decisivo, para a fixao
da lei competente, o elemento de conexo a que a mesma regra de conflitos se refere.
H-de, pois, reportar-se a essas matrias ou questes jurdicas.
O conceito-quadro tem, pois, a funo de definir a tarefa normativa de
que h-de incumbir-se a lei indicada pelo elemento de conexo e que preencher a
esfera de competncia dessa lei. Tem uma funo determinativa de competncia do
ordenamento jurdico designado; isso significa que o ordenamento jurdico competente
se aplica, por exemplo, tutela.
3.1.1.2) O elemento de conexo:

3.1.1.2.1) Noo e natureza:
107
O expediente tcnico atravs do qual a regra de conflitos opera a

designao do direito aplicvel, consiste na individualizao de um dos elementos que
estabelecem a ligao dos factos ou situaes plurilocalizadas com as leis de diferentes
Estados. Ser competente a lei com a qual a relao estiver em contacto justamente por
intermdio desse elemento elemento de conexo.
O elemento de conexo o elemento da situao de facto a que podemos
imputar a consequncia jurdica especfica do direito de conflitos, ou seja, o elemento
da situao de facto susceptvel de apontar para uma (e apenas uma) das leis em
concurso (leis interessadas).
J a natureza do elemento de conexo varivel:
a) lei atende aos sujeitos da relao factor decisivo:
sua vontade lei escolhida pelas partes (conveno das
partes princpio da autonomia da vontade);
sua ligao com certo Estado pelo domiclio lex
domicili;
pela nacionalidade.
b) a designao do direito aplicvel cabe a um elemento de
carcter real:
objecto material sobre que verse a relao jurdica;
acto ou facto pelo que se constitui, modifica ou extingue.
O factor decisivo da competncia ser:
1)
a situao da coisa lex rei sitae
(v.g.: direitos reais);
2)
lugar da celebrao do negcio jurdico
lex loci actus;
3)
lugar da prtica do facto ilcito lex
loci delicti commissi;
4)
lugar da execuo da obrigao.
c) por vezes, o peso decisivo incide no elemento garantia da
relao jurdica, ou seja, a aco judiciria, a qual tem de ser
proposta perante o tribunal de um determinado Estado
competncia da lex fori.
Direito do foro aplicvel tramitao do processo
fundo da causa.
Artigo 348, n. 3 quando possvel averiguar o contedo do direito
estrangeiro.
Artigo 23, n. 2 quando no se consiga determinar o elemento de
facto ou de direito de que depende a designao
da lei primria aplicvel, ser designada como
competente a lei subsidiariamente indicada.
Em suma, os elementos de conexo potencialmente decisivos para
efeitos de DIP. so pessoais e reais (ou subjectivos e objectivos respectivamente).
As conexes consistem fundamentalmente nas relaes ou ligaes
existentes entre as pessoas, objectos ou factos e as ordens jurdicas estaduais.
108

Parte Geral
Nota: tambm pode funcionar como elemento de conexo o nexo de interligao com
uma outra ordem jurdica.
Elementos de conexo
Conexes
Pessoais referem-se aos

sujeitos da relao;
Reais referem-se ao objecto
ou factos
Factuais: os elementos de conexo

consistem em dados de natureza
puramente factual (v.g.:
lugar da
situao da coisa);
Jurdicas: os elementos de conexo
consistem em dados normativos (v.g.:
nacionalidade, lugar do cumprimento
da obrigao.
3.1.1.2.2) Espcies: contedo da conexo, conexes

localizadoras e substanciais:
Quanto ao contedo:
nacionalidade, residncia, domiclio, sede (no caso de pessoas
colectivas);
situao duma coisa (lex rei sitae);
lugar do cumprimento de uma obrigao;
conveno das partes sobre a lei aplicvel;
lugar onde o processo decorre (lex fori);
lugar da prtica de um facto (lex loci actus, lex loci
delicti commissi); e
nexo de interligao com outra relao jurdica.
3.1.1.2.3) Tipos de conexo:

tambm em funo dos interesses que se fazem valer nos vrios
sectores de DIP. que se optar, nos diferentes casos, ou por um sistema de conexo una
ou simples, ou por um sistema de conexo plrima ou complexa.
3.1.1.2.3.1) Regras de conflitos de conexo una ou simples:
No sistema da conexo nica ou simples h apenas um elemento
de conexo que vai apontar para o ordenamento jurdico competente
109
e, portanto, indica apenas uma lei como aplicvel (cfr. os artigos 30, 37 e 40 do Cd.
Civ.)
Mas, convm salientar, este sistema nem sempre conduzir
determinao de uma s lei. Como adverte WENGLER: h factores de conexo que,
eventualmente, podem levar-nos por duas ou mais vias. Em tais casos, h que,
normalmente, arredar a hiptese de a aplicao simultnea dessas leis corresponder ao
sentido da regra de conflitos; sendo assim, deve, neste caso, proceder-se a uma nova
escolha entre as conexes que se nos apresentarem no caso concreto.
Toda vez que essa anomalia se verificar, o critrio que dever presidir a
esta forosa especificao ulterior do elemento de conexo no poder ser outro seno
aquele que levou escolha do factor utilizado pela regra de conflitos.
3.1.1.2.3.2) Regras de conflitos de conexo mltipla ou
complexa:
Trata-se aqui de regras de conflitos que inscrevem vrias
conexes (vrios elementos de conexo) que apontam para vrias
leis como sendo potencialmente aplicveis ou competentes.
Os interesses a cuja satisfao o DIP. vai dirigido aconselham, por vezes,
o recurso a duas ou mais conexes para uma s matria (v.g.: quando o que releva
garantir a validade de um acto, proteger certas liberdades ou facilitar a constituio
ou extino de certa relao jurdica).
3.1.1.2.3.2.1) Regras de conflitos de conexo mltipla alternativa:
Se se considerar que a importncia do fim o justifica, opta-se por um
sistema de conexo mltipla alternativa.
Neste caso, a regra de conflitos inscreve vrias conexes que apontam
vrias leis como sendo potencialmente aplicveis, mas no h entre elas uma qualquer
relao de hierarquia; mas, sendo assim, por qual das leis potencialmente aplicveis
devemos optar? (cfr. os artigos 36 e 65 do Cd. Civ. e o artigo 9 da Conveno de
Roma).
Das leis indicadas vir a ser escolhida aquela que conduza, na espcie, ao
resultado tido, a priori, por mais justo. Contudo, por vezes, a alternativa desaparece
para dar lugar competncia exclusiva de uma das leis designadas, quando se d o caso
de esta lei formular certas exigncias (cfr. o artigo 65, n. 2 do Cd. Civ.).
3.1.1.2.3.2.2) Regras de conflitos de conexo mltipla cumulativa:
No polo oposto ao do sistema da competncia alternativa de duas ou
mais leis, vamos encontrar o da competncia cumulativa.
Neste caso, h vrias conexes que apontam para leis diferentes, s se
produzindo um determinado efeito jurdico caso as vrias leis vocadas competentes
concordem com a sua produo, assim sendo, a conexo cumulativa traduz-se na
efectiva aplicao simultnea de 2 (duas) ou mais leis a uma mesma questo jurdica.
Por outras palavras, trata-se aqui de subordinar a produo de certo
evento jurdico ao acordo de duas leis, ou seja, satisfao dos requisitos estabelecidos
110

Parte Geral
em cada uma delas; e isto com vista a evitar a criao de situaes que no podem
aspirar ao reconhecimento num dos Estados com elas mais estreitamente conexionado.
Aqui, o escopo visado o da harmonia jurdica internacional (cfr. o artigo 60, n.os 1
e 4 do Cd. Civ., que faz depender a constituio do vnculo da adopo do voto de
conformidade de duas leis, a do adoptando e a lei reguladora das relaes entre o
adoptando e a sua famlia de origem tem-se em considerao que a adopo no pe
somente em causa os interesses do adoptante e do adoptado, mas afecta tambm a
famlia natural desse ltimo). Conclui-se, assim, que h aplicao cumulativa
propriamente dita quando duas ou mais leis consideradas como
competentes para a resoluo da mesma questo jurdica concorrem
em plano de igualdade, sendo ambas (ou todas) competentes a ttulo
primrio, de modo tal que certos efeitos jurdicos s se produzem
quando sejam simultaneamente reconhecidos pelas leis em concurso.
A cumulao tem uma funo negativa, qual seja, a de afastar a
consequncia jurdica que, sendo estatuda por uma das leis, o no seja tambm pela
outra, sendo que, sob este aspecto, exerce uma funo oposta da conexo alternativa.
Este sistema, porm, no recomendvel como critrio geral e dele s
encontramos raras aplicaes nas legislaes mais recentes. BATIFFOL entende que
tal sistema d mais do que promete promete aplicar cumulativamente duas
leis em presena para, ao fim e ao cabo, aplicar apenas uma: a mais restritiva.
3.1.1.2.3.2.3) Regras de conflitos de conexo mltipla distributiva:
mister no confundir competncia cumulativa com aplicao
distributiva de duas leis: aqui tambm se trata de fazer apreciar por dois sistemas
jurdicos as condies de validade do mesmo acto, porm, em termos de a matria ser
entre eles repartida conforme determinado critrio.
Trata-se aqui de uma aplicao combinada, acoplada ou conjugada de
vrios ordenamentos jurdicos: neste caso, cada um dos ordenamentos
jurdicos chamados por conexes diferentes vai apreciar apenas um
aspecto da situao jurdica.
3.1.1.2.3.2.4) Regras de conflitos de conexo mltipla subsidiria:
Outra categoria de conexes mltiplas a das conexes subsidirias:
aqui h uma hierarquia entre as conexes apresentadas. Mas, como se
passa de uma conexo para a outra? No se densificando a conexo principal. uma
questo localizadora.
Prevendo a hiptese de faltar o elemento erigido como factor primrio
de conexo, a norma de conflitos designa o elemento sucedneo a que, em tal hiptese,
haver que recorrer.
Pode utilizar-se o mesmo sistema quando se torna impossvel averiguar o
contedo do direito estrangeiro designado atravs do elemento de conexo estabelecido,
ou quando no se consiga determinar o contedo dos preceitos da respectiva lei
nacional.
Este sistema de conexo subsidiria destina-se, fundamentalmente, a
obviar uma situao de impasse.
111
A relevncia do elemento de conexo escolhido pela regra de conflitos ,

por vezes, colocado sob determinada condio. possvel que uma lei seja declarada
aplicvel sob a condio de ela prpria se considerar competente. o que se passa,
desde logo, em virtude do reenvio.
Noutros casos, a no verificao da condio ter por consequncia a
aplicao de um sistema jurdico designado, tambm ele, pelo DIP. da lex fori, e
designado mesmo em via principal: assim, a regra de conflitos poder estipular que as
sucesses por morte sero reguladas pela lei pessoal do autor da herana, a menos que a
lei da situao dos bens (imveis) se considere exclusivamente competente.
Aponte-se ainda o caso em que a condio de que depende a
aplicabilidade de uma lei est ligada ao seu contedo jurdico-material; a lei
concretamente designada pelo elemento de conexo da norma de conflitos no ser
aplicada se conduzir a uma soluo gravemente inadequada do ponto de vista do
legislador que criou a mesma norma. Prevendo esta hiptese, a regra de conflitos
determina o elemento de conexo a que se h-de recorrer.
3.1.1.2.4) Espcies de conceitos designativos da

conexo:
A referncia lei aplicvel contida no direito de conflitos no uma
referncia de mera pressuposio, antes, visa um quid facti e, no chamamento da lei
aplicvel por parte daquele direito, as normas desta lei so tomadas em si mesmas
enquanto critrios normativos. Ou seja, as normas da lei estadual chamada no so
tomadas como pressupostos de facto a que o ordenamento a quo (do foro a que
pertence o DIP.) atribua efeitos jurdicos decorrentes de uma valorao jurdico-material
feita por sua prpria conta, mas so reconhecidas em si mesmas como normas vlidas e
aplicveis.
A regra de conflitos tem por funo dirimir os concursos entre leis
potencialmente aplicveis ou interessadas, e f-lo indicando qual a conexo a que
se dever dar preferncia para este ou aquele tipo de questes de direito privado; daqui
resultar, em concreto, a opo por aquela lei que esteja ligada situao de facto
atravs daquela conexo mas isso no quer significar que na regra de conflitos no
haja referncia a pressupostos de facto. Esta referncia aos pressupostos de facto no
h, em princpio, no conceito-quadro, mas h no elemento de conexo.
A conexo da situao da vida com esta ou aquela lei a causa ou facto
operativo da consequncia do direito de conflitos. Assim, a referncia que se faa a tal
pressuposto sempre uma referncia a um quid facti, mesmo quando v dirigida a
um dado normativo (v.g.: nacionalidade).
Concluindo, o conceito que, na regra de conflitos, designa o elemento de
conexo sempre um conceito designativo de um quid facti, ou seja, um conceito
para cuja aplicao se tem de proceder a uma constatao de dados de facto.
Os conceitos designativos da conexo podem ser:
Conceitos puramente descritivos: limitam-se a descrever uma
realidade de facto (v.g.: lugar da situao das coisas).
Conceitos tcnico-jurdicos: refiram-se ou no a factos, so
conceitos j elaborados por outras normas do sistema
jurdico, achando-se as suas compreenso e extenso
112

Parte Geral
predeterminadas
normativos.
por
esses
outros
complexos
3.1.1.2.5) Diferena entre conexes factuais e

conexes jurdicas:
Conexo factual designada por conceitos tcnico-jurdicos: conceitos
que designam a conexo de residncia ou de domiclio so conceitos tcnico-jurdicos e
exprimem conexes factuais. Com eles, a regra de conflitos pretende designar os
mesmos factos que, no respectivo direito interno material, preenchem o conceito de
residncia ou domiclio.
O conceito tcnico-jurdico utilizado pela regra de conflitos para
designar o elemento de conexo pode ter um de dois sentidos:
traduzir um simples processo sinttico de designao dos factos que
so abrangidos por esse conceito, segundo o alcance que ele tem em
outras normas ou complexos normativos da lex fori (refere-se
directamente a factos);
significar que a conexo constituda pela existncia de uma certa
posio ou qualidade jurdica (refere-se a um dado normativo, em
termos de referncia pressuponente).
No a factos que esto na base de atribuio da posio ou qualidade
jurdica que o conceito designativo da conexo se refere, mas quele dado normativo em
si mesmo (v.g.: nacionalidade de uma pessoa a regra de conflitos no quer reportarse s circunstncias de facto na sua base, mas prpria posio ou qualidade jurdica de
cidado desse Estado, qualidade esta que h-de ser apurada em face da lei cuja
cidadania esteja em causa).
3.1.1.2.6) Interpretao e aplicao dos conceitos

designativos de qualidades jurdicas:
Se o conceito tcnico-jurdico se referisse, em ltimo termo, a factos, no
poderamos, sem cair numa contradio, aferir em cada caso da existncia ou
inexistncia dessa conexo normativa em face da lei estrangeira cuja aplicabilidade
estivesse em causa. Isso equivale a dizer que se regra de conflitos (que utiliza tal
conceito para designar o elemento de conexo) pe determinados factos como
pressupostos de determinao e chamamento da lei aplicvel, seria contraditrio dizerse depois que a mesma regra de conflitos aceita, como pressupostos de aplicabilidade e
chamamento de certa lei, os factos diferentes que esta lei abranger sob o conceito
tcnico jurdico em causa.
Os conceitos utilizados pela lei ho-de ser interpretados no contexto
(geral ou especial) do complexo normativo em que se inserem.
Os conceitos utilizados pela regra de conflitos ho-de ser
necessariamente interpretados em face da lex fori, isto , com o significado que tm
no direito a que pertence a regra de conflitos, tendo, embora, em conta o sentido
especfico que eles possam revestir no sistema de DIP. (trata-se aqui de um princpio
113
hermenutico de expresso de unidade e coerncia do sistema jurdico que impe-se

como uma necessidade lgica inarrredvel).
Quanto nacionalidade estrangeira como elemento de conexo, no
devemos aqui abrir mo desse princpio: dever-se-ia, por vontade prpria da lex
fori, proceder a uma interpretao lege causae do conceito usado pela regra de
conflitos.
As dificuldades so superadas se entendermos que certos conceitos
tcnico-jurdicos no se reportam a factos empricos, mas a dados normativos.
ainda por interpretao da regra de conflitos que se h-de decidir se o
objecto da referncia do conceito um dado emprico (se esse quid for constitudo
por factos da vida, estes no podero ser determinados pelo recurso a sistemas jurdicos
estranhos ao sistema a quo ou da lex fori) ou um dado normativo (o quid
constitudo por um dado normativo poder ser determinado mediante o recurso a um
sistema diferente do sistema a quo a interveno deste outro sistema traduz-se
apenas na constituio e no fornecimento do dado, do quid a subsumir, e no j na
valorao dele para os efeitos previstos pelo referido sistema a quo; teremos aqui
uma simples referncia pressuponente ao sistema interveniente sistema ad quem
sendo que este tipo de referncia no envolve a absoro ou recepo de critrios
normativos do sistema ad quem a este vai-se, to somente, buscar o objecto de
aplicao de critrios normativos prprios do sistema a quo).
Interpretao: problema de determinao de facti-species normativas por via
geral e abstracta, respeitando ao significado conceitual, compreenso e extenso,
determinadas por via geral e abstracta, dos termos usados pelo legislador tm que
ser resolvido no contexto (geral ou especial) do ordenamento em que esses termos
se inserem.
Aplicao: problema de identificao ou constituio da facti-specie
concreta correspondente; essa aplicao concreta dos conceitos ou termos,
consistente na verificao ou constatao da existncia em concreto dos dados
da realidade que so subsumveis a tais conceitos. Trata-se de emitir juzos da
ordem do ser que vo referidos ao domnio da realidade a que aqueles conceitos se
reportam.
Se a regra de conflitos da lex fori que define os pressupostos por
ela designados e a extenso e compreenso do respectivo conceito (quaestio iuris),
tambm tal pressuposto, sendo um dado normativo, tem de ser verificado e afirmado
atravs de um juzo de realidade baseado nas normas do sistema ad quem de que
depende a constituio ou a existncia do mesmo dado (quaestio facti) estas
normas, neste contexto, funcionam como normas constitutivas, nada interferindo com as
valoraes e decises das normas do sistema a quo, isto , com a resoluo da
quaestio juris.
Esta forma de remisso a um sistema estranho no esvazia de contedo a
norma do sistema a quo, face deste sistema e norma que se define o sentido e
mbito geral do conceito que vai ser aplicado aos dados normativos fornecidos pelo
sistema ad quem.
3.1.1.2.7) Elemento de conexo e conceito-quadro

diversidade de sentido e funo:
114

Parte Geral
O conceito designativo do elemento de conexo refere-se sempre a um

quid facti que bem poderia ser um dado normativo.
Funo da regra de conflito: na previso de hipteses em que as situaes de facto de
carcter internacional se apresentam como plurilocalizadas, o legislador de DIP.
v-se na necessidade de prevenir ou dirimir concursos entre as vrias leis estaduais
interessadas necessidade de fazer corresponder a cada tipo de conexo um
determinado mbito de competncia (um determinado sector de matrias ou
questes jurdicas que adjudica lei estadual individualizada pela conexo daquele tipo.
Dentro de tal mbito de competncia a lei reconhecida como aplicvel,
os seus critrios normativos so acolhidos e aplicados pelo juiz do Estado do foro.
A funo do conceito-quadro, por sua vez, definir o mbito de competncia
Se o elemento de conexo funciona como pressuposto de
aplicabilidade ou competncia de certa lei, o conceito-quadro
funciona como critrio de medida dessa aplicabilidade ou
competncia. Conclui-se, assim, que so diversas as funes desempenhadas.
Dado por assente que o conceito-quadro se refere a dados normativos, no poderia
entender-se que naquele conceito se contm tambm uma referncia pressuponente
a esses dados normativos?
A referncia feita pelo DIP. do foro a um direito estrangeiro no pode
ser uma referncia de tipo pressuponente, mas tem de ser uma referncia atributiva de
competncia ou recognitiva.
As normas da lei estrangeira so tomadas como critrios normativos,
com as suas prprias valoraes jurdico-materiais e as consequncias jurdicas por elas
estatudas, e no como dados de facto, como pressuposto de uma consequncia jurdicomaterial a ditar pela lei do foro.
Isto no obstaria a que o conceito-quadro da regra de conflitos se
referisse s normas materiais da lei estrangeira aplicvel como dado ou pressuposto de
estatuio da mesma regra de conflitos a aplicabilidade da lei estrangeira. A referncia
contida nessa estatuio... essa que no poderia ser seno do tipo recognitivo.
Poder-se-ia dizer que se o conceito-quadro se referiria a um quid
facti, nele tambm haveria uma referncia pressuponente lex causae.
Contudo, teremos de afirmar que no conceito-quadro de uma regra de
conflitos tpica no h referncia a um quid facti, mas a simples questes jurdicas
na aplicao desse conceito jurdico no h que verificar-se uma quaestio facti.
O sistema jurdico designado como competente para regular determinada
questo jurdica suscitada por certo facto concreto competente para regular tal
questo concreta mesmo que a no regule, isso quer dizer que, mesmo que o facto em
causa seja havido, em face deste sistema e sob o aspecto considerado, como
juridicamente irrelevante, j que no cabe na hiptese de nenhuma norma nem suscita
um verdadeiro problema de integrao da lei (lacuna). A deciso quanto irrelevncia
do facto a extrair do sistema designado , ainda, uma deciso jurdica.
Quanto ao conceito designativo do elemento de conexo, importa
verificar, de modo positivo, a existncia da conexo mediante a resposta a uma
quaestio facti.
Se no se verifica ou constata como um quid positivo em relao a
dado sistema estadual, a conexo prevista pela regra de conflitos carece de um
115
pressuposto do chamamento desse sistema, falta o prprio ttulo de sua vocao

ou da sua competncia e ele no ser aplicvel ao caso.
Contudo, se dada conexo se verifica de facto, mas no se encontra, no
sistema designado, qualquer norma pertinente ao sector jurdico a que se refere o
conceito-quadro da regra de conflitos que utiliza a dita conexo que cubra com a sua
hiptese o facto concreto a regular, apesar disso, a lei chamada continua a ser
competente, pois afasta a aplicabilidade de qualquer outra lei e o facto em causa deve,
consequentemente, ser considerado juridicamente irrelevante na perspectiva da questo
jurdica em apreo.
Numa breve concluso:
Elemento de conexo: s opera se se descobre um quid positivo que corresponde
ao conceito que o designa, o que significa que a aplicao deste conceito envolve a
indagao e resoluo de uma quaestio facti.
Conceito-quadro: no exige, para a sua aplicao ou funcionamento, a descoberta de
algum dado positivo em que se concretize o seu contedo, ou seja, no exige a resposta
a uma quaestio facti.
Coloca-se, assim, a descoberto a raiz da heterogeneidade funcional dos
dois elementos estruturais da regra de conflitos, o que no est no facto de o conceitoquadro se referir a dados normativos e o elemento de conexo a dados factuais, pois o
conceito designativo do elemento de conexo tambm se pode referir a dados
normativos sem que a dita heterogeneidade desaparea; quando tal acontece, esses
dados normativos so por este conceito assumidos como pressupostos ou como dados
de facto.
A heterogeneidade de funcionamento dos dois elementos estruturais da
regra de conflitos fornece-nos a explicao e a razo de ser do diferente tratamento que
a doutrina dominante lhes d em matria de interpretao e aplicao dos respectivos
conceitos.
Para a grande maioria dos autores modernos, o problema da
qualificao, na especificidade que assume no DIP., s se pe e discute a propsito da
aplicao do conceito-quadro.
3.1.1.3) A consequncia jurdica:

Como j foi dito vrias vezes, a regra de conflitos tem uma funo
bilateral, referindo-se tanto ao direito do foro como aos direitos estrangeiros. Vem de
longe a caracterizao da regra de conflitos como norma de remisso ou reenvio,
sendo este o verdadeiro sentido desse referncia.
Para muitos autores como, por exemplo, AGO, esta caracterizao
significa que a regra de conflitos funciona como verdadeira norma de remisso atravs
da qual o legislador do foro proveria regulamentao de certas situaes da vida
mediante o chamamento de normas estrangeiras que viriam integrar o ordenamento
jurdico-material do foro. Assim sendo, as norma de DIP. teriam a funo de inserir
direito estrangeiro no ordenamento jurdico interna do foro.
Para outros autores, a designao da regra de conflitos como norma
indirecta significa apenas que ela uma norma que se limita a indicar o sistema jurdico
aplicvel.
116

Parte Geral
Nossa posio a de que o direito de conflitos situa-se num plano

distinto e autnomo relativamente ao direito material e em que a regra de conflitos
deve ser concebida como uma norma sobre concursos de normas como uma norma
que, com vista a prevenir conflitos, define o mbito da competncia das leis aplicveis.
Ora, logo se v que esta concepo no se concilia de modo algum com a
figurao da regra de conflitos como norma indirecta ou norma de remisso ad alius
ius.
Por outro lado, a regra de conflitos tambm se refere ao ordenamento
material do sistema jurdico a que pertence, portanto, no se concebe, sem
artificialismo, que as normas deste ordenamento material caream de ser chamadas
atravs da regra de conflitos do foro para que sejam aplicveis.
Isso no nos impedir de reconhecer que o sistema jurdico do foro,
atravs de um princpio imanente ao seu DIP., atribui competncia s leis estrangeiras e
confere validade no Estado do foro a contedos normativos que, doutro modo, no a
teriam a atribuio de competncia no obra especfica da regra de conflitos.
A regra de conflitos tem a funo de dirimir os concursos de leis, mas
mais no faz que delimitar ou referir o mbito de competncia das leis em concurso.
Para decidir com clareza se a regra de conflitos uma verdadeira regra
de remisso, temos que analisar as seguintes definies:
Reenvio ou remisso de leis: um expediente de tcnica
legislativa em que, por uma razo de economia de meios que visa
evitar repeties, uma norma indica qualquer dos seus elementos
constitutivos, no todo ou em parte, mediante referncia (expressa ou
implcita) a outras normas.
Intra-sistemtico: quando feito relativamente a normas do

mesmo sistema normativo;
Reenvio
Extra-sistemtico ou ad aliud ius: quando feito
relativamente a normas de um sistema
normativo diferente.
No reenvio intra-sistemtico, o legislador resolve (ou pensa resolver)

certo problema jurdico em dado ponto do sistema, ao disciplinar outro ou outros
institutos em que um problema idntico se levanta, se remete para aqueles preceitos que,
naquele outro ponto do sistema (lugar paralelo), fornecem a soluo desejada (v.g.:
artigos 289, n. 3; 594; 678; 913; etc.).
Expressa;
Remisso
implcita (assume feio legal).
117
O mais frequente a norma indirecta apresentar-se como uma norma

que, para a hiptese por ela referida, determina a consequncia jurdica indirectamente,
mediante remisso para outras normas jurdicas. Trata-se sempre de aplicao
analgica da norma ad quem no domnio de matrias ou institutos jurdicos a que
se reporta a norma de remisso da que se fale de aplicao correspondente ou
com as devidas adaptaes a norma ad quem, s mediatamente, atravs
de uma norma paralela ou correspondente pode aplicar-se ao sector de matrias coberto
pela norma remetente.
Importa salientar: a norma paralela, que se vai achar mediante uma
adaptao apropriada da norma ad quem, desempenha neste sector jurdico
exactamente a mesma funo que a dita norma ad quem desempenha no seu o
problema a resolver tem a mesma natureza neste ou naquele ponto do sistema.
A propsito da remisso ad aliud ius valem as mesma
consideraes feitas para a remisso intra-sistemtica, s que, aqui, se trata de recorrer
a normas de um sistema normativo estranho para integrar o sistema a quo, no qual
se opera uma verdadeira recepo das normas do ordenamento estranho que objecto
da referncia (ou de normas paralelas a estas normas).
Tratando-se de uma remisso material (remisso feita com vista
disciplina de questes de direito material) ad aliud ius, as norma chamadas (ou
respectivas normas paralelas) ficam a fazer parte integrante do ordenamento material do
sistema a quo. Compreende-se que as normas sejam directamente abrangidas pela
referncia que o DIP. do foro faa ao dito sistema a quo, isto , o sistema que as
acolhe, pois dentro do mbito de competncia que lhe caiba, este sistema pode decidir
as questes de direito material como bem entenda, seja regulando-as directamente, seja
indirectamente mediante a remisso para um ordenamento estranho.
Ser a regra de conflitos uma verdadeira norma indirecta? Resolve a norma de
conflitos o seu problema, ou manda resolv-lo atravs de outra norma?
Sendo o direito de conflitos autnomo face ao direito material, ele h-de
ter a sua questo ou problema especfico.
Por outro lado, na remisso material da norma indirecta, o problema que
resolve a norma ad quem da mesma natureza que o problema que pretende
resolver a norma de remisso.
No podemos concordar com a questo posta, pois entendemos que a
regra de conflitos resolve directamente o seu problema, responde directamente
questo que ele lhe pe e no o manda resolver por normas materiais, que decidem
questes de outra natureza.
Ser uma verdadeira norma indirecta a regra de conflitos que remete para
outra regra de conflitos (cfr. o artigo 55, n. 1 do Cd. Civ.).
Na doutrina, por vezes, encontram-se confuses relativamente a este
ponto, confuses estas que nos arrastam para fora do plano e da perspectiva prprios do
direito de conflitos. O erro desta doutrina est em pretender referir-se a regra de
conflitos a factos da vida, entendendo-a como norma que remete para outra norma de
regulamentao desses factos.
Esquece-se que a remisso pressupe que a norma de remisso e a norma
ad quem se situam no mesmo plano normativo e desfoca-se e deforma-se a viso
dogmtico-metodolgica de todo o direito de conflitos.
118

Parte Geral
A regra de conflitos deve conceber-se como norma num certo sentido

exterior ao direito enquanto ordenamento material, norma que se situa em plano
superior, autnomo, relativamente a este ordenamento.
Por outro lado, as normas materiais estrangeiras chamadas pelo
DIP. do foro no vm situar-se no interior do respectivo ordenamento material, mas ao
lado dele, como normas que tm um mbito de competncia diferente do das desse
ordenamento e que regulam factos que, caindo fora da competncia dele, ele no teria
competncia para regular nem mesmo por remisso (remisso material ad aliud
ius) para normas estrangeiras.
Assim sendo, rejeitamos a ideia de AGO, segundo a qual, a finalidade da
regra de conflitos se traduz em inserir direito estrangeiro no direito interno, ao jeito de
norma material que opera uma remisso receptcia a um determinado direito estrangeiro.
3.1.1.3.1) Relevncia indirecta do direito

estrangeiro:
Temos de considerar a referncia contida na hiptese de uma norma ao
resultado da aplicao de outras normas.
Remisso ou referncia pressuponente ou de pressuposio: verifica-se no caso
de uma norma (norma remetente ou pressuponente) estabelecer como um dos
pressupostos da consequncia jurdica que estatui a existncia de uma situao ou
qualidade jurdica (v.g.: qualidade de filho, de portugus, etc.) que j produto de
aplicao de outra norma (norma ad quem).
Normas pressuponentes: so normas directas em cujas hipteses se inserem
pressupostos normativos (designados atravs de conceitos tcnico-jurdicos), sendo
estes pressupostos (os resultados do funcionamento de outras normas) tomados
como se fossem puros dados de facto a que aquelas normas ligam efeitos de direito
por elas mesmas estatudas.
A referncia indirecta ou implcita da norma ad quem contida na
norma pressuponente apenas nos fornece um meio de constatar ou verificar a efectiva
existncia daquele pressuposto em concreto (trata-se de solucionar uma pura
quaestio facti).
Ora, esta referncia pode ir endereada ao ad aliud ius, no sentido
de se dirigir a situaes ou qualidades criadas sombra deste sistema. Neste caso, um
elemento do enunciado legal duma norma do ordenamento a quo constitudo pela
verificao de um certo efeito de direito no ordenamento ad quem, pelo produto de
uma valorao jurdica estrangeira, que tomada como pressuposto de efeitos ulteriores
por este mesmo ordenamento estatudos.
A referncia pressuponente refere-se apenas a uma quaestio facti
(para efeitos de concreta aplicao da norma pressuponente). As outras formas de
referncia so utilizadas com vista a responder quaestio iuris (a dar soluo a um
problema de regulamentao jurdica).
Pode dizer-se que a remisso do direito de conflitos e a remisso
material ad aliud ius implicam o reconhecimento, no sistema a quo, da
validade das prprias normas do ordenamento ad quem (ou de normas paralelas a
essas) que so objecto da referncia e implicam o directo reconhecimento dos efeitos
jurdicos ligados por essas normas aos factos a que se referem.
119
Ora, na referncia de pressuposio, a remisso no coenvolve o

reconhecimento de validade norma ad quem, nem o reconhecimento dos efeitos
atribudos por esta norma aos factos que regula.
A norma remetente limita-se a ligar, situao jurdica criada pela
norma ad quem, efeitos que ele prprio, norma remetente, dita (efeitos ulteriores)
sem que isto signifique sequer o reconhecimento daquela situao jurdica com o seu
contedo prprio com os efeitos que lhe atribui a norma ad quem).
Trata-se de resolver um diferente conflito de interesses, de responder a
uma questo jurdica totalmente diversa, de ligar a situao jurdica em causa (em
combinao com um outro facto central que integre a hiptese da norma remetente)
outros efeitos que o prprio sistema ad quem, que a criou, pode no lhe reconhecer.
Exemplos de referncia pressuponente:
no direito internacional pblico, quando se recorre aos
ordenamentos estaduais para se determinar quem Chefe de Estado,
agente diplomtico, etc.;
no DIP, encontram-se sob a forma de uma questo prvia e em
alguns elementos de conexo das regras de conflitos que so
designados atravs de conceitos tcnico-jurdicos (v.g.:
nacionalidade).
A referncia pressuponente no juridifica as normas dos complexos
normativos estranhos a que, indirectamente, vai dirigida. Ela apenas confere relevncia,
na medida em que confere relevncia a situaes, qualidades ou qualificaes jurdicas
por elas criadas, ao tomar estas situaes ou qualidades como pressupostos ou dados de
facto.
A referncia pressuponente tanto pode achar-se numa norma de direito
material como numa norma de direito de conflitos (mas, neste ltimo, s acontece para
efeitos de determinao de um pressuposto de aplicabilidade de certa lei).
A referncia pressuponente difere da referncia recognitiva ou
atributiva de competncia, pois esta ltima uma referncia contida no chamamento de
certa lei por parte da norma do direito de conflitos.
120

Parte Geral
3.1.2) Relevncia do factor tempo na actuao

das regras de conflitos:
3.1.2.1) Sucesso de regras de conflitos do foro:
a posio, relativamente a determinado ordenamento jurdico, do facto
ou estado de facto ou de direito que constitui a conexo relevante, que permite
considerar este ordenamento como aplicvel dentro da esfera circunscrita pelo conceitoquadro da regra de conflitos concluso que esgota a questo do direito conflitual.
Contudo, nem sempre assim, dado existncia de:
Elementos de
conexo
Fixos no tempo
ou invariveis
Mutveis ou
mveis
Lugar da situao do imvel;

lugar da prtica de um facto ilcito;
lugar da realizao de um acto
jurdico
Nacionalidade, domiclio, residncia;

lugar da situao de um mvel;
vontade das partes;
sede da pessoa colectiva.
De todos os elementos de conexo referidos, s um insusceptvel de ser

situado ou deslocado por vontade dos interessados: situao dos bens imveis. Todos
os outros so disponveis, ou seja, susceptveis de serem situados ou
transferidos pelas partes so as chamadas conexes deslocveis ou
transferveis por acto das partes, mas s no sentido de que os factos juridicamente
relevantes podem praticar-se em qualquer lugar (v.g.: pretenso facto ilcito
extracontratual ocorreu num pas que acaba, justamente, de reformar a sua legislao em
matria de responsabilidade aquiliana trata-se aqui, evidentemente, de um problema
de direito transitrio ou de conflito de leis (materiais) no tempo).
121
H, efectivamente, conexes que se localizam, simultaneamente, no

espao e no tempo. A referncia do lugar da prtica de um facto ou celebrao de um
negcio jurdico no implica uma simples nota de localizao espacial, mas coenvolve
uma nota de situao temporal. o que ocorreu em determinado lugar,
ocorreu, obviamente, em determinado momento.
Apesar de, na sua maioria, os elementos de conexo no serem
susceptveis de deslocamento ou transferncia (intencional ou acidental) aps o
nascimento da relao, j porque no precisados, simultaneamente, no tempo e no
espao, j porque apresentam um carcter de instantaneidade.
A mobilidade dos elementos de conexo est na origem de certos
problemas: as pessoas podem mudar de nacionalidade ou domiclio; se o fazem e a
conexo relevante precisamente o domiclio ou a nacionalidade, precisamos saber a
que momento entende reportar-se a norma de conflitos que atribui relevncia a tal
elemento. Uma tal questo, note-se, s se pe quando a mudana tenha ocorrido depois
do nascimento da situao jurdica sub judice problema de sucesso de
estatutos ou do conflito mvel.
Os elementos de conexo utilizados por normas de conflitos so
abstractamente constantes (os que se referem ao contedo das situaes jurdicas
pessoais e reais). Mas eles podem ser concretamente modificados por um facto
posterior ao nascimento da situao jurdica em causa e esta modificao dos
elementos de conexo conduz competncia sucessiva de diferentes leis estaduais para
regular o contedo da mesma situao jurdica ( esta combinao dos factores
tempo e espao que provoca os conflitos a que se chama conflito mvel).
Sempre que a coligao da norma de conflitos se faz atravs de uma
conexo mutvel, importa concretizar o momento temporal em que essa conexo deve
ocorrer a fim de que o respectivo preceito adquira suficiente preciso.
principalmente o pensamento jurdico de ZITELLMANN que vamos
encontrar na doutrina ainda hoje dominante.
ZITELMANN resolve a questo de saber qual o problema que, perante
uma situao concreta, deve ser solucionado em primeiro lugar se o de DIP., se o de
direito transitrio pela precedncia do primeiro. Resolvida a questo da
aplicabilidade, no espao, das regras de conflitos, importa, ento, resolver o da
aplicabilidade no tempo das mesmas regras quando estas tenham sofrido alteraes. A
aplicao retroactiva da norma de DIP. implicaria a violao dos direitos adquiridos, tal
como implicaria uma aplicao retroactiva do direito material.
Outra opinio, contudo, sustentou KAHN. Entende este autor que
ZITELMANN ignorou que h uma diferena fundamental entre a questo transitria e
a questo de DIP. transitrio.
Essa diferena reside em que, na primeira, apenas se considera o factor
tempo, ao passo que, na segunda, se tem que considerar tambm o factor espao. No
faria sentido aplicar as antigas regras de conflitos se estas, hoje revogadas, nunca
tiveram qualquer conexo com a relao jurdica a julgar.
Com a alterao da regra de conflitos, no temos uma
alterao no crculo de leis eficazes, mas apenas uma alterao do
critrio de escolha de uma dessas leis. A regra de conflitos do DIP. apenas
se limita a intervir dentro do mbito demarcado pelo princpio fundamental do DIP.,
segundo o qual a quaisquer factos s podem ser aplicadas as leis que com ele estejam
em contacto (princpio da no transactividade). Aquela regra opera como
norma ou critrio de resoluo de conflitos de normas e a sua esfera de aplicabilidade
no espao e no tempo limitada.
122

Parte Geral
Assim, os contactos entre as leis materiais e as situaes a regular so

sempre respeitados, tanto pela regra de conflitos antiga, como pela nova.
Contudo, a regra de conflitos pode tambm operar como regula
agendi dentro da esfera de eficcia do ordenamento jurdico a que pertence
principalmente quando se trate de garantir a validade da constituio de uma situao
jurdica.
Sendo este o caso, de aplicar a nova regra de conflitos
mesmo relaes anteriormente constitudas num pas estrangeiro e
que nunca tiveram qualquer espcie de conexo aprecivel com o
direito do Estado local (lex fori). Se, pelo contrrio, est em causa uma
situao jurdica anteriormente constituda, tendo esta constituio tido lugar no Estado
do foro ou tendo ocorrido num momento em que existia entre este Estado e aquela
situao uma conexo relevante, no pode deixar de se aplicar a regra de conflitos
antiga sob pena de retroactividade.
3.1.2.2) Sucesso de leis no ordenamento jurdico aplicvel:

Falaremos agora do conflito transitrio do direito estrangeiro aplicvel.
Para a resoluo de tal questo, seria abstractamente possvel admitir a opo pelo
direito intertemporal do foro. Mas esta soluo no estaria em consonncia com o
sentido da atribuio de competncia a um direito estrangeiro para a regulamentao de
uma situao plurilocalizada. Perante uma hiptese de sucesso de normas (materiais)
aplicveis, deve caber lex causae a tarefa de indicar os princpios com base nos
quais se optar por um ou por outro dos regimes sucessivamente vigentes. S assim se
conseguir a aplicao do direito estrangeiro nas mesmas condies em que ele seria
aplicado pelo julgador da lex causae, o que contribuir para a harmonia jurdica
internacional.
A esta doutrina h, contudo, que fazer duas ressalvas:
1) a primeira ressalva diz respeito aos casos em que o
direito transitrio da lex causae acolhe uma soluo
contraditria com o sentido da atribuio de competncia ao direito
estrangeiro, apurado atravs de judiciosa interpretao da regra de
conflitos pertinente e do contexto do sistema geral de conflitos do
foro;
2) em segundo lugar, no se aplicar o direito
intertemporal estrangeiro quando conduza a resultados incompatveis
com a ordem pblica internacional do Estado do foro.
Consideraes anlogas devem tecer-se a propsito do conflito
transitrio de regras de conflitos estrangeiras que devem ser tidas em considerao por
fora do DIP. do foro.
3.1.2.3) O conflito mvel:

o problema suscitado pela mudana na concretizao do factor de
conexo e consiste em determinar qual a influncia que podero exercer em situaes
jurdicas j existentes as mutaes verificadas nas circunstncias de facto ou de direito
123
em que se funda a determinao da lei aplicvel. Ou seja: perante concretizaes

sucessivas do factor de conexo, a qual delas deveremos atender para regular uma
situao jurdica constituda em momento anterior ltima dessas concretizaes.
Segundo a doutrina que se nos afigura a mais correcta, quando o
legislador no o soluciona directamente (cfr. o artigo 29 do Cd. Civ.), este problema
deve resolver-se em face de cada norma de conflitos singular, tendo em conta as razes
que esto na base da escolha do elemento de conexo que ela indica. No possvel
obter uma soluo satisfatria atravs do recurso a uma frmula geral.
O conflito mvel , conceitualmente, um conflito de leis no espao e no
um conflito de leis no tempo. No se trata de um fenmeno de sucesses de leis no
interior de certo ordenamento jurdico estadual, mas da movimentao de uma
relao jurdica atravs de espaos em que imperam diferentes soberanias e diferentes
sistemas de DIP. A opo a tomar entre duas leis, ambas vigentes em Estados
diferentes.
Enquanto o problema do DIP. um problema de dinmica das relaes
jurdicas, o problema do direito transitrio ou intertemporal um problema de dinmica
de leis.
Eis porque nos aparece justificada a ideia segundo a qual escolha de
uma das concretizaes do factor de conexo s se pode chegar por via de interpretao
da norma de DIP. em causa. A lei aplicvel tem de ser determinada tanto no espao
como no tempo. Se o legislador no curou disso, ser ao intrprete que caber executar
a tarefa norma por norma.
O conflito mvel supe uma conexo mvel. Segundo a classificao de
H. LEWAL, as conexes relevantes so:
constantes (v.g.: imveis);
variveis (v.g.:
nacionalidade;
domiclio ou residncia;
localizao de uma coisa mvel...).
3.1.2.3.1) Soluo do conflito mvel no mbito do

estatuto pessoal:
Excepo feita s relaes entre os cnjuges respeitantes a convenes
antenupciais e regime de bens, deve entender-se que a actual lei pessoal aplicvel
constituio de relaes novas e, bem assim, determinao dos efeitos
correspondentes a uma situao j existente na conformidade da lei antiga, mas ainda
no produzidos ao tempo da mudana do estatuto. No entanto, a validade de um acto
celebrado no domnio do antigo estatuto julgar-se- por aplicao dos respectivos
preceitos jurdico-materiais e no de outros.
Soluo diferente estaria em contradio com o fim primordial do DIP.
(promover e assegurar o respeito e a continuidade das situaes criadas ao abrigo de
uma lei com a aplicao da qual os interessados podiam contar).
3.1.2.3.2) Soluo do conflito mvel no mbito do

estatuto real:
124

Parte Geral
H que sublinhar que so principalmente os interesses gerais do

comrcio jurdico que levam a preferir o sitos rei como conexo preponderante em
matria de direitos sobre coisas mveis corpreas (cfr. o artigo 40 do Cd. Civ.).
H que preferir a lei da situao actual da coisa. Mas, sem, por isso,
negligenciar os direitos que sobre ela se constituram durante a sua permanncia em
outro lugar e ao abrigo da legislao desse Estado.
Uma situao diferente lesaria de forma intolervel o que um princpio
universal do direito (o respeito das situaes jurdicas validamente constitudas ao
abrigo da lei que ento as regia).
3.1.3) Funo das regras de conflitos:

3.1.3.1) As regras de conflitos bilaterais e unilaterais regras de
conflitos imperfeitamente bilaterais:
A norma paradigmtica do modelo tradicional da regra de conflitos a
norma bilateral: esta indica-nos a lei competente para dirimir qualquer questo jurdica
concreta que seja subsumvel respectiva categoria conflitual, pouco importando que
essa lei seja a do pas onde o problema se levanta (lex fori) ou uma lei estrangeira.
Por outras palavras, s regras de conflitos bilaterais cabe determinar tanto a aplicao do
ordenamento material do foro, como a de direitos estrangeiros, e em que termos.
As normas de DIP. designam, em termos gerais, a legislao aplicvel s
relaes e factos do comrcio jurdico internacional em ordem a habilitar os tribunais a
resolver todo e qualquer caso sujeito sua apreciao, quer seja atravs de princpios de
direito local, quer atravs de algum outro sistema legislativo. Assim, o artigo 7 da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro (LICC.) dispe: a lei do pas onde
for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e fim
da personalidade, nome, capacidade e direitos de famlia. Seja qual for
a estrutura do caso concreto (pessoa com domiclio no Brasil ou noutro pas) o juiz
brasileiro ter sempre um critrio para o resolver aplica a lei do domiclio, no sendo
esta uma norma que trata de balizar a esfera de competncia do direito interno local.
Ao sistema bilateral ope-se o sistema unilateral: este ltimo prope-se
apenas a delimitar o domnio de aplicao das leis materiais do ordenamento jurdico
onde vigora ou apenas determinam a aplicao de um ordenamento jurdico
estrangeiro, mas no o do foro (v.g.: as questes jurdicas da categoria X sero
resolvidas pelo direito local, desde que entre a situao a regular e este ordenamento
jurdico haja uma conexo do tipo Y).
Caso intermdio o das normas imperfeitamente bilaterais. Estas
determinam tanto a aplicao do direito local como a de leis estrangeiras, mas que, no
entanto, no se ocupam seno de certos casos caracterizados pela existncia de
determinados elementos que os relacionam com a vida jurdica do Estado do foro (cfr.
o artigo 51, n. 1 do Cd. Civ.).
Contudo, por qual sistema optar?
3.1.3.1.1) O sistema da bilateralidade:
125
Existem duas variantes na doutrina que atribui regra de conflitos uma

dupla funo:
concepo tradicional: a regra de conflitos refere-se tanto ao ordenamento jurdico
do foro como aos ordenamentos estrangeiros, podendo determinar a aplicabilidade
de normas de qualquer outro ordenamento, conforme o que for designado atravs do
seu elemento de conexo;
segundo outros autores, a regra de conflitos poderia designar como aplicveis tanto
o ordenamento do foro como qualquer outro ordenamento jurdico estrangeiro, mas,
pelo que diz respeito quela sua primeira funo, ela s interviria determinando a
aplicabilidade da lex materialis fori nas hipteses em que houvesse elementos
aliengenas (e no nos casos puramente internos em que a lei do foro seria aplicvel
directamente ou de per si).
3.1.3.1.2) O sistema da unilateralidade:

Por vezes, as regras de conflitos unilaterais, onde existam, so
consideradas, na prtica, como disposies incompletas, pelo que se torna necessrio
colmatar as lacunas do sistema atravs da sua extenso analgica, isto , convertendo as
referidas regras em normas bilaterais. Mas, ento, a criao de normas de conflitos
unilaterais resultaria, preferentemente, de razes de oportunidade ou de tcnica
legislativa, contudo, no este o verdadeiro sistema da unilateralidade.
3.1.3.1.2.1) A justificao tradicional crtica:
Para fundamentar este sistema pode-se partir de pontos de vista
completamente distintos:
a) princpio segundo o qual o legislador interno
no tem poderes seno para delimitar a esfera de competncia das
suas prprias leis: trata-se aqui de uma concepo de inspirao
internacionalstica, j que entronca directamente na teoria que v no
chamado conflito de leis um conflito de soberanias e, no DIP., um
sistema de normas tendente a coordenar as diferentes soberanias
estaduais.
Crtica: devemos conceber o DIP. como um conjunto de regras que visam a resoluo,
em termos justos, das questes jurdicas decorrentes das relaes jurdico-privadas de
carcter internacional e, designadamente, a estabilizao dessas mesmas relaes
privadas internacionais atravs do seu reconhecimento em qualquer lugar.
b) Supe-se que, quando o Estado aplica uma lei
estrangeira, est a exercer a soberania estrangeira e, reciprocamente,
a soberania nacional s pode exercer-se pela aplicao do direito
nacional.
O erro fundamental desta teoria est no facto de a soberania no poder exercer-se seno
mediante o emprego de certos mecanismos de coaco sobre as pessoas ou as coisas.
evidente que, no territrio de um Estado, s a soberania nacional pode tornar-se efectiva
126

Parte Geral
ela manifesta-se no poder de fazer cumprir a lei, sendo que a aplicao de uma
norma jurdica no pe em jogo seno a soberania territorial. Daqui resulta que no
possvel deduzir dos limites territoriais da soberania nacional os limites de
aplicabilidade dos vrios direitos estrangeiros. Se a aplicao do direito estrangeiro
pusesse, realmente, em causa a soberania estrangeira, concluiramos que os rgos de
um qualquer Estado nunca poderiam aplicar seno o direito vigente nesse mesmo
Estado.
O DIP. no pode conceber-se como um conjunto de princpios ou normas
tendentes resoluo de conflitos de soberania.
Para defender o sistema da unilateralidade, podemos enveredar por dois
caminhos:
a) tese unilateralista extroversa: entende-se que a
nica funo da regra de conflitos a de chamar, para a
regulamentao dos factos da vida jurdica externa, um determinado
ordenamento jurdico estrangeiro, pelo que, s indirectamente, ela
delimitaria o mbito de aplicao da lei interna; e
b) tese unilateralista introversa (QUADRI): o
unilateralismo pode ser defendido com base noutros argumentos.
No ser ele o sistema mais consentneo com o principal escopo e
desgnio do DIP.: salvaguardar a estabilidade e continuidade das
situaes multinacionais atravs do seu reconhecimento em todos os
pases?
Para QUADRI, a aplicabilidade de uma norma estrangeira
resulta de uma regra do sistema a que ela pertence, ou seja, da
vontade de aplicao desse sistema situao controvertida.
Para que uma lei estrangeira se torne aplicvel in foro
domestico tm que estar preenchidas duas condies:
que a situao sub judice no esteja ligada lex fori
atravs do elemento de conexo que esta lei considera decisivo
no sector em causa; e
que entre a situao e a lei estrangeira exista precisamente a
relao que essa lei requer a fim de se reputar competente.
s atravs do cumprimento desta dupla condio que o
sistema estrangeiro se torna aplicvel in foro e, no, alis, por
direito prprio, seno em virtude de um princpio geral fundamental:
princpio de coordenao com as ordens estrangeiras.
O unilateralismo, uma vez liberto dos preconceitos internacionais e
publicistas, uma doutrina merecedora da maior ateno. Analisada luz da vocao e
finalidade essencial do DIP., talvez deva admitir-se que ela leva vantagem doutrina da
bilateralidade.
O sistema unilateralista desdobra-se em duas proposies:
a) no estando em causa a competncia do direito
local, h que aplicar situao controvertida o direito que se julgar
competente para reg-la;
b) jamais se deve decidir um caso pelas disposies
de uma lei que o no inclua no mbito de aplicao.
127
Contudo, no est demonstrado ainda que o sistema da bilateralidade no

possa ganhar, graas introduo de certas correces e ajustamentos, a destreza
necessria para rivalizar neste campo com o sistema oposto. Por outra parte, por
grandes que sejam os mritos do unilateralismo, extremamente duvidoso que elas
possam compensar os seus aspectos negativos.
Como resolver certos problemas?
Cmulo jurdico: a soluo tradicional optar por um dos sistemas ou uma das
normas, mas pode perguntar-se: com base em que critrios isso se
faz? Se se fizer com base num critrio substancialista, seria
contra-indicado pelo seu casusmo.
Pareceria melhor soluo a de elaborar expressamente para este
tipo de situaes normas de conflitos especiais. Tais normas
podem ser de uma ou outra de duas espcies:
a) ou normas que operassem a escolha em funo do resultado;
b) ou regras que utilizassem o mtodo tradicional da conexo
espacial.
Contra a primeira das solues avanadas, seriam de invocar as crticas a
CAVERS e aos seus princpios de preferncia.
Pelo que toca segunda, resta perguntar se no seria mais aconselhvel
recorrer s prprias regras unilaterais da lex fori que, para tal efeito, seriam
bilateralizadas.
Fosse como fosse, a lgica do sistema ficaria abalada. Por isso mesmo,
QUADRI recusa este caminho. Para este autor, o problema deveria ser resolvido sem
atraioar o princpio da efectividade das normas jurdicas e do respeito das justas
expectativas dos interessados.
Vcuo jurdico: a teoria unilateralista defronta-se com graves dificuldades. O recurso
sistemtico lex fori no constituiria soluo recomendvel.
Anotando o facto de QUADRI no nos propor aqui qualquer critrio
claro e firme, DE NOVA sugere, no esprito da teoria desse autor,
que, uma vez verificada a ausncia de toda a disposio relativa ao
nosso problema, se poderia tentar sair do impasse atravs da criao
de uma regra especial, tanto quanto possvel, conforme ao sentido
daquele sistema jurdico que tenha com o caso vertente a conexo
mais estreita. Porm, uma tal soluo afectaria gravemente a certeza
do direito.
A soluo de DE NOVA um expediente destinado a encobrir a
realidade inegvel da violao deste princpio.
Encarando agora a questo no seu conjunto, pensamos que, sob o ponto
de vista da certeza do direito, a doutrina da bilateralidade suplanta a da unilateralidade.
Razo tem BATIFFOL quando observa que os partidrios da doutrina da
unilateralidade, quando surge um conflito, renunciam a encontrar uma soluo de
direito e remetem para o juiz a deciso em sede de matria de facto.
S que, reconhecido isto, importa acrescentar que o sistema bilateralista,
na sua forma pura, no , concerteza, aceitvel: h necessidade de lhe introduzir
128

Parte Geral
algumas correces. A nosso ver, no propriamente o bilateralismo, seno apenas a

sua concepo tradicional, que, de todo, no corresponde aos visos do DIP.
3.1.3.2)
A doutrina da auto-limitao espacial da regra de conflitos

(FRANCESCAKIS):
Para resolver o problema do conflito de sistemas de DIP.,

FRANCESCAKIS entende que deveria aceitar-se a ideia de que o domnio de
aplicao das regras de conexo de um sistema jurdico no ilimitado. Deveria
admitir-se a existncia de duas categorias de relaes multinacionais:
a) aquelas que no tendo, embora, com o nosso
sistema, o contacto elevado por este sistema ao papel de elemento de
conexo, todavia apresentam, com ele, outros contactos.
Aqui, a lex fori seria admitida a fazer valer o seu prprio ponto de
vista, podendo, pois, submet-las lei designada pela sua norma de conflitos (bilateral).
b) Situaes definitivamente constitudas em pas
estrangeiro e num momento em que se encontravam totalmente
desligadas da ordem jurdica do foro. Estas situaes estariam fora
da alada de nossas regras de conflitos.
Abordando o problema da lei aplicvel s situaes absolutamente
internacionais, o autor conclui que essa lei a que tiver sido efectivamente aplicada,
sem que deva submeter-se a sua competncia a um controle prvio. Somos, assim,
reconduzidos a um princpio fundamental do unilateralismo: aplicvel em determinado
caso a lei que queira aplicar-se a este caso e lhe tenha sido efectivamente aplicada.
No nos parece que esta orientao seja de seguir.
3.1.3.2.1) Crticas teoria de FRANCESCAKIS:

a)
Segundo o autor em causa, o que justifica a aplicabilidade do
sistema de conflitos do foro o interesse da ordem jurdica francesa
em vigiar estreitamente as situaes que tm com o sistema
francs, no aquele contacto que constitui para este sistema o
elemento de conexo relevante, mas outros contactos.
QUADRI, por sua vez, defende que a soluo mais lgica seria a
soluo proposta pela doutrina unilateralista: as regras francesas limitar-se-iam a
balizar o campo de aplicao da lei interna francesa.
b)
As regras de conflitos no tm como principal escopo outro
que no seja o de resolver um conflito de leis: elimina uma situao de
concorrncia ou de concurso entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos
jurdicos distintos.
c)
errado pensar que o sistema jurdico nacional no tem
interesse em ver aplicadas as suas normas de DIP. a situaes que no tenham com
ela qualquer conexo ou uma conexo estreita. Isto s seria verdade se se aceitasse
que o legislador dominado pelo propsito de dar satisfao a interesses e a
129
necessidades da sua comunidade nacional. Seria, pois, para o sistema da

unilateralidade integral que FRANCESCAKIS nos levaria.
Se, por seu turno, o legislador se orienta para a criao de normas
bilaterais, cumpre atender a outras consideraes: importa agora aceitar como a melhor
via para atingir os objectivos que decorrem da prpria essncia do DIP.
d)
At aqui discutimos a questo de saber se na natureza e
funo das regras de conflitos bilaterais haver qualquer coisa que se oponha a que
elas intervenham sempre que um verdadeiro conflito de leis se apresente, inclusive
na hiptese de falta total de contacto entre a situao a regular e a lex fori.
Agora consideraremos outro ponto: seria justo e razovel reconhecer toda a
situao validamente criada no estrangeiro s pelo facto de
se ter constitudo ao abrigo de uma lei que se reputa
competente?
Ns entendemos que h que colocar reservas a este ponto de vista.
bem possvel que a conexo existente entre a situao a reconhecer e a lei estrangeira se
mostre claramente insuficiente para justificar a competncia da referida lei.
3.1.3.2.2) Posio adoptada:

Como entendemos a regra de conflitos como uma norma destinada a
dirimir concursos entre leis potencialmente aplicveis, devemos aderir segunda
variante da doutrina bilateralista: a norma de DIP. s intervm quando existe
possibilidade de escolha entre vrios ordenamentos jurdicos (quer entre vrios
ordenamentos jurdicos estrangeiros, quer entre um ou vrios ordenamentos jurdicos
estrangeiros e o nosso). A regra de conflitos no tem que intervir, quer nos casos
puramente internos em relao ao Estado do foro, quer nos casos puramente internos
relativamente a um Estado estrangeiro (casos relativamente internacionais). Em
qualquer dos casos a lei competente directamente determinada pela regra de conflitos.
A regra de conflitos nada mais faz do que dirimir o concurso entre as leis designadas
como potencialmente aplicveis.
Assim, fcil responder s objeces que os unilateralistas movem
contra os bilateralistas.
A tese bilateralista no implica a usurpao de uma autoridade
supraestadual por parte do legislador estadual das regras de conflitos
do DIP. As regras de conflitos limitam-se a desempenhar a funo
de dirimir concursos entre vrias leis potencialmente aplicveis.
verdade que a concepo bilateralista coloca em p de igualdade o
direito material do foro e os direitos estrangeiros, mas s para
efeitos de resoluo de concursos entre aquele e estes, nas hipteses
em que a situao da vida esteja em contacto com um e outros.
Alm disso, a tese unilateralista, na sua viso introversa
(QUADRI), ao afirmar que a regra de conflitos uma norma
unilateral que tem por funo exclusiva delimitar o domnio de
130

Parte Geral
aplicao das normas materiais do foro, confunde direito material e

direito de conflitos e nega a autonomia das regras de conflitos.
Contra a tese unilateralista extroversa (AGO), vale dizer que ela
assenta numa concepo da funo da regra de conflitos que,
confundindo esta com uma norma material de remisso ad aliud
jus, implica igualmente uma negao da autonomia do direito de
conflitos face ao direito material.
3.1.3.3) A doutrina de ROLONDO QUADRI (apreciao dos seus

princpios orientadores) crtica:
QUADRI o autor expoente do unilateralismo introverso.
As regras de conflitos no tm por nica funo circunscrever ou balizar
o domnio de aplicao do direito material do sistema a que pertence. A aplicao de
uma lei estrangeira no pode resultar jamais de uma norma de DIP. do foro; ela s pode
decorrer de uma norma do prprio sistema jurdico de que se trata, isto , da vontade
de aplicao deste sistema situao controvertida.
A aplicao in foro de uma lei estrangeira depende de duas
condies:
que a situao a regular no tenha com a lex fori o contacto por
esta lei designado como elemento de conexo;
que entre a situao em causa e a lei estrangeira exista, justamente,
a ligao do tipo considerado decisivo pelo DIP. da referida lei.
Verificada esta dupla condio, o direito estrangeiro torna-se aplicvel
in foro , em virtude de um princpio geral fundamental a que se pode chamar de
princpio da adaptao da ordem do Estado s ordens estrangeiras ou da
coordenao com as ordens estrangeiras.
Se cada Estado levado a aceitar a coordenao do seu prprio sistema
jurdico com os sistemas dos outros Estados, isso significa que ele deixa-se guiar pelo
propsito de assegurar a unidade e a continuidade da vida jurdica internacional dos
indivduos ou a harmonia das decises nesse plano. O fundamento da aplicabilidade da
lei estrangeira s pode encontrar-se na prpria vontade de aplicao dessa lei.
Daqui resulta o corolrio de que o facto estrangeiro, que se supe ter
provocado a criao, modificao ou extino de uma relao jurdica, ter in foro
exactamente o mesmo valor jurdico e os efeitos que lhe tiverem sido conferidos pela
ordem jurdica sob o imprio da qual se produziu e cujos preceitos materiais, por assim
dizer, o impregnaram.
Assim sendo, o sistema unilateralista se desdobra em duas proposies:
sempre que no esteja em causa a competncia do direito local, h
que aplicar situao controvertida aquele direito estrangeiro que se
julgar competente para a disciplinar;
o juiz deve, invariavelmente, abster-se de decidir um caso pelas
disposies de uma lei que no inclua a situao no seu mbito de
competncia.
Contudo, estas condies levantam problemas:
131
1)
Conflito positivo (cmulo jurdico):
vamos optar de acordo com o princpio da efectividade (relaes
localizadoras;
maior cumprimento do que depois for
determinado);
2)
Conflito negativo (vcuo jurdico):
QUADRI no d soluo a estas situaes, foram os autores que
vieram depois dele que tentaram interpretar a sua teoria e, assim,
responderam a esta questo.
DE NOVA aplica o princpio da efectividade.
FERRER CORREIA, contudo, critica esta posio, pois entende que,
por esta via, estaremos a bilateralizar as regras de conflitos do foro.
3.1.3.4) Diferenas entre CURRIE e QUADRI:

Por qu que se diz que CURRIE um unilateralista selvagem ou ab
intrinsecum?
De facto, CURRIE aplica, na maioria dos casos, as regras de conflitos
do foro. Mas, por qu? Qual o mecanismo que despoleta a aplicao da regra de
conflitos do foro?
CURRIE, inicialmente, recusava as regras de conflitos, mas, depois,
veio a admitir a sua aplicao quando os interesses do Estado do foro assim o
determinam. So estes interesses que despoletam a aplicao das regras de conflitos do
foro.
Ab intrinsecum, pois das prprias normas materiais que
CURRIE retira a sua vontade de aplicao.
Casos de cmulo jurdico.
CURRIE aplica a lei do foro porque no vai optar por nenhuma
soberania estrangeira; num segundo momento, admite a criao e aplicao da regra de
conflitos ad hoc.
QUADRI aplica o princpio da efectividade (princpio de DIP.) que
muito mais universalista.
Por qu que um unilateralista selvagem? Porque no atende
coordenao das ordens jurdicas e harmonia jurdica internacional (nacionalista).
QUADRI pretende isto e este o fundamento da sua doutrina e o
instrumento para a atingir o princpio da cooperao e da boa-f entre as ordens
jurdicas. Isto leva-nos a concluir que QUADRI um universalista.
Porm, ambas violam o princpio da paridade de tratamento.
FRANCESCAKIS, por sua vez, s unilateralista nas situaes a
reconhecer que no tm qualquer contacto com a lei do foro. Em todo o resto
bilateralista.
132

Parte Geral
3.1.4) O problema da qualificao:

por meio de conceitos tcnico-jurdicos que as regras de conflitos
definem e delimitam o respectivo campo de aplicao.
Tais conceitos tm a
caracterstica peculiar de serem aptos a incorporar uma multiplicidade de contedos
jurdicos; so, pois, conceitos-quadro.
Da natureza destes conceitos nascem delicados problemas. So eles que,
no seu conjunto, constituem a famosssima quaestio da qualificao em DIP.
Os problemas que se levantam so dois:
a) o primeiro o da interpretao dos conceitosquadro o do critrio geral a utilizar nessa tarefa imperativa.
Tal questo no se colocaria se de meros conceitos descritivos ou de
facto se tratasse, pois, ento, tudo se resumiria em descrever as situaes factuais
contidas na prescrio normativa e, depois, face ao caso concreto, em subsum-lo a
categoria apropriada do direito de conflitos. S que esta realidade diferente: sero,
concerteza, muito contados os casos em que o legislador de conflitos enveredar por tal
caminho ao elaborar as suas normas.
, pois, de conceitos constitudos pela tcnica jurdica que a norma de
DIP. se utiliza para demarcar o objecto da conexo e, sendo assim, logo se pe a
questo de saber como interpretar tais conceitos.
O problema em anlise tem sido resolvido de maneiras diferentes:
1) segundo a perspectiva tradicional (teoria da qualificao da lex
fori), a determinao do contedo dos aludidos conceitos obtm-se
recorrendo ao direito material do ordenamento jurdico local. Os
contedos subsumveis ao conceito quadro de dada norma de
conflitos seriam precisamente os que correspondem a esse mesmo
conceito enquanto conceito prprio do sistema de regras materiais da
lei do foro, ou seja, na execuo da aludida tarefa interpretativa
deveria proceder-se em termos de uma referncia automtica aos
conceitos homlogos do sistema de preceitos materiais da lex
fori. Este ponto de vista, contudo, no pode admitir-se.
2) Outra doutrina (defendida, sobretudo, por RABEL) a que sustenta
a necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em
funo dos vrios sistemas jurdicos cuja aplicao ela susceptvel
de desencadear. Na interpretao das regras de conflitos, o recurso
ao direito comparado , pois, imprescindvel. S pelo mtodo da
comparao jurdica se torna possvel aplicar o contedo dos
conceitos utilizados pelas normas de DIP.
3) A importncia de que se reveste o direito comparado no mbito do
direito de conflitos inegvel. Na categoria normativa prpria de
cada regra de conflitos ho-de poder incluir-se os mltiplos preceitos
e numerosos institutos estrangeiros que, no ordenamento jurdico a
que pertencem, se proponham realizar a funo social que o
legislador do foro teve em vista ao aludir a tal categoria, ou em
funo substancialmente anloga.
O recurso ao direito comparado, no momento da aplicao das normas de
conflitos e da subsuno aos respectivos conceitos quadro dos contedos jurdicos que
se oferecem, constitui, portanto, tarefa indeclinvel. Porm, duvidamos que seja
133
necessrio propugnar a via comparatista no que toca ao momento da definio in

abstracto dos referidos conceitos. Todo o conceito-quadro dever ser tomado nos
mais latos termos, em ordem a poder abranger uma srie indeterminada de preceitos e
de institutos jurdico-materiais.
Agora chegamos ao ponto essencial da questo que a descoberta da
razo ou fundamento da norma de conflitos.
A interpretao de toda a regra de conflitos s pode ser uma
interpretao teleolgica segundo a lex formalis fori.
Se o DIP. tem a sua intencionalidade e a sua justia prpria, ento
por aqui se deixa ver que a interpretao dos seus preceitos e dos respectivos conceitosquadro tem de ser conduzida com certa autonomia. Pertencendo a norma de conflitos
lex fori, a esta lei no podemos ns entender aqui a lex materialis, seno a
lex formalis, o DIP. dessa lei. Um mesmo conceito pode assumir contedos
diversos consoante o contexto normativo em que figura. Uma teoria da qualificao
que propugne aquela ideia de referncia automtica logo a um primeiro exame se revela
gravemente desajustada ao esprito do DIP.
Concluso primordial: um conceito-quadro abrange todos os institutos ou contedos
jurdicos, quer de direito nacional ou estrangeiro, aos quais convenha,
segundo a ratio legis, o tipo de conexo adoptado pela regra de
conflitos que utiliza o mesmo conceito. Esta concluso reveste-se de
fundamental importncia para a resoluo do problema da delimitao do
mbito das normas de conflitos, umas em face das outras.
O problema da qualificao assume a sua verdadeira importncia no
momento da aplicao da norma: naquele em que se trata de averiguar se dado instituto
ou preceito do ordenamento jurdico designado por uma regra de conflitos da lex
fori pode subsumir-se categoria normativa visada pela regra de conflitos. A
qualificao cabe lex fori.
Quanto ao material normativo a ordenar, esse pertence ao sistema
jurdico em que se enquadra.
Nenhuma norma... nenhuma instituio jurdica... poder ser
correctamente entendida se no a situarmos no seu contexto prprio, se a isolarmos do
todo orgnico a que pertence. Nesta ideia inspira-se o preceito do artigo 15 do Cd.
Civ.
Sntese: se lex fori compete decidir se os preceitos considerados correspondem,
na verdade, atentas s suas caractersticas primordiais, ao tipo visado na regra
de conflitos; no quadro da lex causae que vo pesquisar-se essas
caractersticas.
3.1.4.1) O problema do objecto da qualificao ou da qualificao

propriamente dita:
Vendo o assunto de outra perspectiva, diremos que o problema central da
qualificao reside na definio do seu objecto; o quid a subsumir ao conceitoquadro. Por seu turno, o problema do objecto da qualificao no seno o do objecto
da prpria norma de conflitos.
134

Parte Geral
A regra de conflitos destina-se a coordenar os diversos sistemas jurdicos

conexos com a situao da vida a regular em ordem a evitar que leis diferentes sejam
chamadas a decidir a mesma questo de direito. A norma de conflitos do DIP. tem
como objectivo prevenir ou eliminar conflitos entre preceitos materiais oriundos de
ordenamentos jurdicos distintos. Ela individualiza um instituto ou matria jurdica,
recorta uma questo ou ncleo de questes de direito, e a religa lei designada por certo
elemento de conexo.
Sendo essa a funo do conceito-quadro, logo se conclui que a outros
preceitos jurdicos que a norma se refere em ltima anlise. So eles que daro resposta
ao tipo de questes jurdicas visadas pela regra de conflitos em causa.
Da lei designada pela norma de conflitos s podem considerar-se
aplicveis os preceitos correspondentes categoria definida e delimitada pelo respectivo
conceito-quadro, ou seja: uma lei nunca convocada na sua totalidade... na totalidade
das suas regras materiais, mas a regra de conflitos da lex fori recorta, no sistema a
que se refere, um sector determinado e localiza nele a competncia atribuda a esse
mesmo sistema. A regra de conflitos incumbe, determinada lei, a execuo de
determinada tarefa normativa, isto , confia-lhe a resoluo de questes de direito de
certo tipo.
O problema central da qualificao consiste em averiguar quais sejam,
de entre os preceitos materiais do ordenamento jurdico designado por certa regra de
conflitos, os correspondentes categoria definida pelo conceito-quadro dessa norma.
Nesta averiguao que reside a qualificao proprio sensu: a
qualificao como problema de subsuno de um caso concreto a um conceito ou a
uma categoria abstracta da lei.
Temos de atender ao contedo e funo dos preceitos em causa,
situando-os, para tanto, na moldura do respectivo ordenamento jurdico.
Em suma, a qualificao visa determinar que normas jurdicas
materiais do ordenamento jurdico competente se subsumem ao
conceito-quadro. Temos de interpret-las de acordo com a funo e fundamento
que tm no ordenamento jurdico em que se inscrevem. O chamamento funcional e
circunscrito, pois s as normas que se integram no conceito-quadro que vo ser
chamadas.
Em suma: a qualificao trata do problema da aplicao das regras de conflitos.

Como que vamos fazer funcionar a regra de conflitos?
Esta uma questo que, em DIP., assume contornos especficos:
1) O conceito-quadro da regra de conflitos no descreve situaes
de facto, mas sim, questes jurdicas um conceito tcnicojurdico (que difere do conceito de normas materiais);
2) O que que a ela se vai subsumir? Normas jurdicas materiais
do ordenamento jurdico considerado competente.
Concluindo:
se lex fori compete decidir se os preceitos considerados

correspondem efectivamente, atentas suas caractersticas principais,
ao tipo visado na regra de conflitos; no quadro da lex causae
que vo colher-se essas caractersticas. E assim se logra superar a
135
tradicional antinomia entre qualificao lege fori e qualificao

lege causae.
3.1.4.2) Doutrina seguida em Portugal:

O ponto de partida reside na ideia de que a qualificao em DIP. tem por
objecto preceitos jurdico-materiais. A ela acresce a ideia de WENGLER de que s a
qualificao das regras jurdicas nos levar a ter em conta o facto de que existem, em
cada legislao civil, nexos teleolgicos entre as diversas normas estabelecidas por um
legislador. E estas so as razes bsicas em que o nosso legislador se inspirou.
A qualificao tem por objecto preceitos jurdico-materiais. O problema
da qualificao proprio sensu consiste em averiguar se tal norma ou complexo de
normas de uma hipottica lex causae, atentas as caractersticas que reveste nessa
lei, entra na categoria de conexo de uma regra de conflitos da lex fori:
precisamente da regra de conflitos que derivar, em caso de resposta afirmativa
questo formulada, a aplicabilidade daquele sistema.
O artigo 15 do Cd. Civ. diz que perante um sistema de direito e uma
norma desse sistema vai comear-se por considerar aquele sistema como
hipoteticamente aplicvel ao caso vertente. O passo seguinte consiste em apreciar se a
norma, considerados o seu contedo e escopo, corresponde realmente categoria de
conexo de uma determinada regra de conflitos da lex fori (de que se partiu para
julgar hipoteticamente aplicvel o sistema de direito em questo). Se sim, declara-se tal
disposio aplicvel situao jurdica concreta, se no, ter de se concluir pela
inaplicabilidade do respectivo sistema de direito.
O nosso legislador afastou-se da teoria que preconiza o recurso ao ponto
de vista do direito material da lex fori para resolver o problema da qualificao.
Repudia o processo clssico, segundo o qual, para chegar-se determinao da regra de
conflitos aplicvel, h que comear por submeter a situao jurdica concreta s
disposies do direito interno do foro a que caberia solucionar a questo sub
judice.
3.1.4.2.1) Crticas a tal procedimento:

a) No se julgou necessrio, pois toda a situao da
vida internacional contm, em si mesma, os seus pontos de contacto,
as suas conexes, e traa, por si mesma, o crculo de leis
interessadas. E isso basta para tornar desnecessria a famosa
qualificao primria ou de 1 (primeiro) grau (AGO,
ROBETSON).
b) Por outro lado, o nosso mtodo o nico
conforme ao princpio da igualdade. Este princpio postula que as
condies que decidem da aplicabilidade in casu da lei
estrangeira sejam as mesmas que determinariam a aplicao da lex
fori: mister que uma legislao estrangeira seja declarada
aplicvel situao concreta desde que possa dizer-se que, em
circunstncias anlogas de facto e de direito, a lex fori se julgaria
competente. Ora, a aplicao desta lei no depende seno da
136

Parte Geral
existncia de uma relao de correspondncia entre as normas por

mediao das quais ela se prope resolver a questo litigiosa e o
tipo normativo da regra de conflitos que a designa.
Este o nico caminho que permitir alcanar a harmonia
jurdica entre as legislaes consideradas.
3.1.4.3) As fraquezas do art. 15 do CC. do ponto de vista da doutrina

dominante refutao:
O mtodo anteriormente descrito foi o que o legislador portugus optou.
A seu favor podem aduzir-se os seguintes argumentos: a denominada qualificao
primria ou de 1 (primeiro) grau uma dmarche intil, contrria a esse esprito
de rasgada abertura que deve continuar a ser a pedra de toque de todo o sistema de DIP.
3.1.4.4) A doutrina dominante ou teoria da dupla qualificao

(ROBERTSON):
Para este autor, no processo de qualificao temos que distinguir 2
(duas) operaes:
Primeira: incide sobre a situao de facto que d origem questo ou controvrsia
jurdica. O problema que a se levanta o da subsuno da factualidade
sub judice a uma categoria abstracta da lei, em regra, determinao
do ordenamento jurdico competente. Em regra, da prpria lex fori
que depende a soluo deste problema.
Segunda: uma qualificao de normas. A qualificao primria tornou possvel a
individualizao da lei ou das leis aplicveis aos diversos aspectos da
situao litigiosa. Trata-se agora de averiguar se uma norma particular ou
complexo de normas de um sistema ou de um dos sistemas designados
como competentes pertence ou no ordem de questes que a regra de
conflitos do foro deferiu a esse mesmo sistema. Esta definio compete ao
prprio sistema jurdico de que faz parte o preceito ou grupo de preceitos
em causa.
Esta teoria no difere assim tanto da nossa no que diz respeito
qualificao secundria. O grande ponto de divergncia a questo da qualificao
primria.
ROBERTSON observa que o nosso problema surge, por vezes, como
incidente no processo de actuao da norma de conflitos j determinada como aplicvel
em momento anterior; em tal hiptese, a nica questo susceptvel de pr-se uma
questo de qualificao secundria. Simplesmente, o conhecimento de qual seja a
regra de conflitos aplicvel ao caso supe que se tenha previamente qualificado a
situao factual que se apresenta ao juiz, isto , que se tenha previamente operado a sua
subsuno a uma das categorias do direito conflitual do foro. nesta operao que
consiste a qualificao primria. Qualificados os actos, est definida a norma de
conflitos aplicvel e fixada em definitivo a competncia da lei. A qualificao primria
seria, assim, um passo obrigatrio e decisivo para a determinao de regra de conflitos
apropriada ao caso e da legislao competente.
137
O certo, contudo, que este entendimento das coisas est longe de ser
foroso.
3.1.4.5) ROBERTO AGO, ANZILOTTI, FEDOZZI:

Para ROBERTO AGO h tambm que desdobrar a questo da
qualificao em dois problemas:
Primeiro: um problema a resolver no mbito da lex fori; consiste em averiguar
quais as relaes da vida que a regra de conflitos pretende designar atravs
de uma determinada qualificao jurdica. A resposta que essas relaes
so precisamente aquelas que, se no fosse a circunstncia de se
apresentarem como estranhas vida jurdica local, encontrariam a sua
disciplina nas normas substanciais do ordenamento jurdico do foro que
atribuem a referida qualificao s hipteses que contemplam.
Segundo: resolvido este ponto, est determinada a regra de conflitos aplicvel ao caso
e encontrada a lei competente. Resta averiguar que regulamentao deriva
dessa lei para a relao concreta. Para tanto, h que qualificar novamente
esta relao; e, como o problema que se levanta agora relativo
interpretao e aplicao de normas do sistema jurdico estrangeiro indicado
como aplicvel pelo DIP. do foro, nenhuma dvida h de que luz deste
sistema que cumpre resolv-lo.
Assim, podemos concluir que tanto ROBERTSON como AGO seguem
a doutrina tradicional da qualificao, segundo a qual nela se distinguem dois
momentos:
1) qualificao primria ou de competncia; e
2) qualificao secundria ou material.
O que dizer desta teoria da dupla qualificao?
1) Em primeiro lugar, a teoria de AGO difere da de ROBERTSON na
medida em que a segunda qualificao, ao invs da segunda
qualificao de ROBERTSON (que vai chamar s as normas que
tenham uma natureza jurdica idntica da situao em causa
natureza familiar v.g.: no havendo nenhuma norma daquela
natureza vai chamar, supletivamente, outra), no tem por funo
localizar a competncia atribuda a uma lei em determinado captulo
ou sector do sistema, mas vai, to somente, dirigida pesquisa de
normas que, na lei designada, regulam os tipos de situaes em que
se enquadre a situao concreta, ou seja, dentro do nico
ordenamento jurdico competente, vai chamar todo o tipo de normas
para
regular
aquela
situao
(chamamento
indiscricionado).
Trata-se, assim, de uma doutrina que se desinteressa da
natureza que os preceitos estrangeiros aplicveis assumem no
sistema legislativo a que pertencem.
2) Questo da qualificao da competncia.
138

Parte Geral
a) Para AGO, este problema consiste em averiguar a que situaes

da vida quer a regra de conflitos referir-se mediante o emprego de
determinada noo jurdica a questo resolve-se recorrendo a
normas substanciais da lex fori que utilizam o mesmo
conceito para delimitar a esfera de relaes que pretendem
disciplinar.
Esta posio articula-se com a concepo geral do DIP.
AGO entende as regras de conflitos como exclusivamente
destinadas a definir e balizar o campo de aplicao dos sistemas
jurdicos estrangeiros. O DIP. seria uma disciplina jurdica
especial instituda para aquelas relaes que, por serem estranhas
vida interna do Estado, no seria adequado submeter ao
ordenamento jurdico local.
Para ns, o DIP, o conjunto de critrios normativos
atravs dos quais se h-de apurar, em qualquer hiptese de
conflitos ou concurso de leis, qual dever ser aplicada.
justo que o DIP. coloque os diferentes sistemas jurdicos
em p de igualdade, ou seja, que a legislao estrangeira seja
considerada competente sempre que, se ela fosse a lex fori e
as mesma as circunstncias ocorrentes, a lex fori se
apresentasse como aplicvel.
Contudo, tal soluo s resultar possvel se se renunciar
ideia que h que proceder inicialmente a uma qualificao da
situao factual concreta, recorrendo, para tanto, ao sistema de
regras materiais do ordenamento jurdico do foro.
b) A doutrina a que aderimos assegura, de imediato, a aplicao ao
caso concreto de todos os preceitos da lei declarada competente
que se relacionem, de modo essencial, pelo contedo, fins e
conexes sistemticas, com a matria ou questo de direito em
causa. Ou seja, a referncia da norma de DIP. a uma lei no
abrange a totalidade das suas disposies, mas vai apenas dirigida
s que possam subsumir-se na categoria normativa da regra de
conflitos.
c) S a posio adoptada pela doutrina portuguesa e o Cdigo Civil
toma na devida conta o princpio da paridade de tratamento,
pois s ela se mantm fiel ideia de que os factores
determinantes da aplicabilidade das leis estrangeiras devero ser
os mesmos que decidem da aplicao das nossas prprias leis.
Toda a qualificao lege fori, pois que privilegia esta lei,
obrigando a subsumir ao seu sistema de regras materiais a
questo de direito em causa fim de chegar identificao da
regra de conflitos aplicvel, lesa manifestamente o princpio da
igualdade de tratamento.
3.1.4.6) Os problemas (+/-) de qualificao:

O nosso Cdigo Civil no prope aqui qualquer directiva. Por ns,
pensamos que a soluo dos mencionados problemas deve, normalmente, buscar-se no
139
plano do prprio DIP. Para tanto, tentar-se- definir uma relao de hierarquia entre as
qualificaes conflituantes. E o critrio norteador dessa hierarquizao ser,
fundamentalmente, o dos fins a que as vrias normas de conflitos vo apontadas.
Mas, se o critrio geral este, por vezes, a questo s poder ser
correctamente resolvida se nos colocarmos numa perspectiva diferente, uma perspectiva
jurdico material. Haver, ento, que ter em conta as solues oferecidas pelas prprias
leis em presena, j para entre elas optar, j para as harmonizar entre si (adaptao), em
termos de se tornar possvel a sua aplicao combinada, j para aplicar uma nica dentre
elas, mas depois de convenientemente ajustada nova situao que se apresenta.
O facto de a doutrina propugnada sobre a qualificao poder engendrar
dificuldades do tipo das referidas, no h razo para conden-la. S uma posio de
rgida sujeio lex fori, como a defendida por AGO, poderia eliminar estes
problemas, porm, esta tese absolutamente inaceitvel. Por outro lado, certo que a
produo de situaes destas est longe de ser uma consequncia exclusiva do mtodo
de qualificao adoptado.
3.1.4.7) A questo do conflito de qualificaes:

3.1.4.7.1) Conflitos positivos de qualificao:
3.1.4.7.1.1) Conflito entre a qualificao
qualificao substncia:
forma
Este tipo de conflitos resolve-se sem dificuldade de maior e, justamente,

pela atribuio de primazia qualificao substncia e norma de conflitos
relativa aos requisitos de fundo do acto jurdico.
3.1.4.7.1.2) Conflito entre a qualificao real e a
qualificao pessoal:
Aqui, a qualificao pessoal ter que ceder. Mas por qu?
A qualificao pessoal ter que ceder perante a qualificao real, pois a
ligao da coisa ao Estado territorial muito mais forte do que a do indivduo ao Estado
nacional: este no tem nenhum poder efectivo sobre coisas situadas em territrio
estrangeiro, e a efectividade de tais decises dos seus tribunais em relao a tais coisas
depende da cooperao que lhes queiram prezar as autoridades do Estado territorial.
140

Parte Geral
E, deste modo, teremos o aproveitamento do chamado princpio da

maior proximidade para resolver uma das formas mais tpicas do conflito de
qualificaes. Por ele se resolvero, em muitos casos, as dificuldades suscitadas pela
diferente caracterizao do direito do Estado a assenhorar-se, em certos termos, das
heranas abertas por bito de particulares.
3.1.4.7.1.3)
Conflito
entre
a
qualificao
matrimonial e sucessrio:
regime
Neste tipo de caso no h, em regra, uma relao de contradio ou de

mtua excluso entre dois preceitos materiais ou duas sries de preceitos materiais
procedentes de ordenamentos jurdicos diferentes; e as dificuldades que se apresentam
resolver-se-o considerando que os 2 (dois) estatutos so de aplicao sucessiva:
aplica-se primeiro o estatuto matrimonial e, depois, o estatuto sucessrio do suprstite.
lei da sucesso s pertencer a devoluo dos bens que constituam a herana.
3.1.4.7.2) Conflitos negativos:

Aqui, s se levanta um verdadeiro problema quando exista uma autntica
lacuna de regulamentao segundo o ponto de vista da lex fori, isto , quando a no
aplicao das duas leis, em princpio, aplicveis, produza um resultado insatisfatrio.
Outro ponto que, muitas vezes, o conflito , to s, aparente, pois aos
preceitos em causa de uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificao
correspondente quela que pe em movimento a norma de DIP. que designa esta lei
como aplicvel.
3.1.4.8) Passos lgicos do processo de qualificao:

Que questes so englobadas pelo processo de qualificao?
O processo de qualificao engloba a questo da interpretao do
conceito-quadro ; seu objecto a determinao do mbito do conceito-quadro.
Como vai ser esta interpretao?
De acordo com a lex formalis foris (lei formal do foro); vamos
interpretar esse conceito-quadro teleologicamente, de acordo com os princpios que
orientam o sistema conflitual do foro; de acordo com o fim e sentido das normas
conflituais do foro. Vai ser tambm uma interpretao autnoma das normas materiais
do foro.
E isto para qu?
141
Para evitar situaes claudicantes (v.g.: a adopo no era admitida

entre ns; se interpretssemos o conceito-quadro de acordo com as nossas normas
materiais, vamos que ns, nem mesmo conhecamos este instituto).
Mas, na interpretao do conceito-quadro temos que abranger tambm os
outros ordenamentos jurdicos.
No artigo 15 do Cd. Civ. no h qualquer referncia a esta matria,
pois pressupe que este um passo lgico.
Resoluo de um caso de qualificao:
1 passo: Tratando-se de um caso de qualificao, o primeiro passo a tomar definir a
qualificao;
2 passo: o passo inicial da resoluo do caso propriamente dito est na aplicao do
princpio da no transactividade para, assim, recortar o mbito das leis
potencialmente aplicveis ao caso sub judice. Este passo muito
importante para se provar a desnecessidade da qualificao primria da
doutrina tradicional defendida por ROBERT AGO e por ROBERTSON e
destinada a determinao do ordenamento jurdico definitivamente
competente. Por outro lado, a aplicao do princpio da no transactividade
mostra que a regra de conflitos no deve ser considerada como um prius
metodolgico, pois, por esta via, se prova que o DIP. no se resume a uma
mera soma de regras de conflitos;
3 passo: mobilizao das regras de conflitos em causa ver quais as questes que
regulam e quais as leis que chamam (devemos apreciar a estrutura da regra de
conflitos, ou seja, devemos averiguar se se trata de uma regra de conflitos de
conexo simples, de conexo mltipla subsidiria, alternativa, cumulativa).
Este exerccio corresponde interpretao do conceito-quadro das regras de
conflitos, interpretao esta que deve ser feita de acordo com a lex
formalis fori interpretao autnoma e teleolgica. Trata-se de um
passo imprescindvel para a resoluo da questo da qualificao no seu todo,
muito embora, no esteja mencionada no artigo 15 do Cdigo Civil;
4 passo: falar sobre a interpretao da lex materialis fori;
5 passo: segundo momento objecto da qualificao (cfr. o artigo 15 do Cdigo
Civil), ou seja, devemos dizer em que consiste este momento. Assim: qual
a natureza da norma material em causa?
Nota: ver se h duas questes diferentes dentro do mesmo caso para,
assim, as trat-las em separado.
6 passo: subsumir as normas ao conceito-quadro de uma das regras de conflitos,
dando a concluso ao caso.
Nota: se a lei declarada aplicvel a ttulo de estatuto real, no far
sentido admitir a incluso, no mbito da competncia dessa lei,
de preceitos situados fora dessa categoria. O chamamento que a
regra de conflitos faz sempre circunscrito e funcional, ou seja,
no chama todas as normas.
7 passo: ver se, no caso de no se aplicar a nossa lei, se h algum mecanismo que
possa, no entanto, levar sua aplicao (v.g.: normas de aplicao
142

Parte Geral
necessria e imediata NANI ; clusula de excepo de ordem pblica

internacional).
4) Casos prticos:
Caso 1
A, portugus, residente na Irlanda, morreu em Lisboa solteiro. B,
irlandesa, invocando a circunstncia de viver h mais de 2 (dois) anos com A,
inicialmente em Portugal e, depois, na Irlanda, como se fossem casados, invoca o
disposto no art. 2020 do CC. Quid iuris sabendo que o direito irlands no
reconhece quaisquer direitos unio de facto. Mobilize as seguintes regras de conflitos:
arts. 52, 53, e 72 do CC.
Resposta:
Estamos aqui perante uma questo de aplicao / realizao da regra de
conflitos. O passo inicial nesta matria est na utilizao do princpio da no
transactividade (o que demonstra que o DIP. no um mero somatrio de regras de
conflitos as regras de conflitos no so o prius metodolgico em torno do qual o
DIP. gravita), princpio este que recorta mbito dos ordenamentos jurdicos
potencialmente aplicveis.
Os ordenamentos jurdicos em contacto nesta situao so:
Lei portuguesa
Lei irlandesa
lei da nacionalidade de A;
lei da residncia comum ao incio da unio de facto
lex fori.
Lei da residncia comum data do bito
Este primeiro passo arreda e prova a desnecessidade de recorrer

qualificao primria utilizada pela doutrina tradicional para designar o ordenamento
jurdico definitivamente competente (AGO; ROBERTSON). Atendemos, mais
especificamente regra de conflitos que somos chamados a mobilizar para resolver esta
questo jurdica.
Temos o artigo 72 do Cd. Civ. que rege as relaes sucessrias e chama a
lei nacional do de cujus ao tempo da sua morte (lei portuguesa).
O artigo 52 do Cd. Civ. rege o estatuto pessoal e patrimonial primrio
matrimonial e chama, na falta de nacionalidade comum, a lei irlandesa.
Trata-se de uma regra de conflitos de conexo mltipla subsidiria, pois s
no caso de no se preencher a primeira conexo que se ir aplicar a
segunda; tambm uma regra de conflitos de conexo mvel, pois o que
releva sempre a lei da residncia comum actual e esta pode mudar a
qualquer altura).
14
4

Casos Prticos
O artigo 53 do Cd. Civ., por fim, regula o regime patrimonial secundrio

e chama a lei da nacionalidade comum e, na falta desta, a lei da residncia
comum ao tempo do casamento (contudo, no nosso caso, no h casamento,
mas uma simples unio de facto) chama a lei portuguesa. Trata-se de
uma regra de conflitos de conexo mltipla subsidiria fixa (concretiza-se
num determinado tempo).
Este exerccio de interpretao do conceito-quadro das regras de
conflitos, isto , de determinao do seu mbito normativo (que questes jurdicas que
ele engloba) designado por critrios de qualificao um passo imprescindvel para a
resoluo de qualquer questo de qualificao no seu todo, muito embora no decorra
especificamente do disposto no artigo 15 do Cd. Civ. (e no consta, pois o legislador
entendeu que era um passo lgico do processo de qualificao):
ZITELMANN questes jurdicas;
SAVIGNY meras relaes jurdicas; e
AGO situaes de facto.
Esta interpretao deve ser autnoma e teleolgica de acordo com o
critrio lex formalis foris, isto , de acordo com as especficas valoraes e
finalidades subjacentes ao direito de conflitos, de modo a permitir a absoro de
institutos jurdicos anlogos aos do direito material do foro (cfr., o artigo 30 do Cd.
Civ.), de forma a englobar, neste caso particular, as relaes para-familiares (unio de
facto).
No temos nenhuma norma para a unio de facto, sendo assim, temos
que subsumir esta questo a uma outra norma (familiar).
No nosso caso, se interpretarmos o conceito quadro do artigo 52 como
apenas se referindo s normas materiais especiais sobre o casamento, estaramos a fazer
uma interpretao legis materialis foris, nunca poderamos englobar neste
conceito-quadro a unio de facto (cnjuges). Igualmente ilgico revelar-se-ia o recurso
lex causae para interpretar o conceito-quadro da regra de conflitos, uma vez que
s aps o exerccio da qualificao que se chega ao ordenamento jurdico competente.
Profundamente interligado com este problema e, logicamente, deste
indissocivel, coloca-se-nos o problema do objecto da qualificao (cfr. o artigo 15 do
Cd. Civ.) que consiste na subsuno de normas materiais do ordenamento jurdico
competente de acordo com o contedo e funo que assumem as mesmas no conceitoquadro da regra de conflitos que as chama. Este chamamento um chamamento
discriminado (diferentemente do que sustenta AGO), s se subsumindo as normas
materiais que dem resposta tarefa normativo-problemtica enunciada no conceitoquadro.
Ser ento que o art. 2020 do CC. tem uma natureza sucessria ou familiar?
Quanto a ns, defendemos que tem natureza familiar. Parece no ter
natureza sucessria, j que B no chamado a herdar, pois no se integra em nenhuma
classe sucessria. certo que o direito a alimentos tem efeitos sucessrios, mas uma
questo meramente reflexa. O essencial a configurao do prprio direito a alimentos
que decorre da prvia existncia de uma relao familiar ou para-familiar.
145
Esta norma do artigo 2020 do Cd. Civ. subsumir-se- ao artigo 52 ou ao art. 72

do Cd. Civ.?
Este direito a alimentos visionado no como um direito patrimonial e,
muito menos, como um direito patrimonial dependente de um especfico regime de bens
que nem sequer existe, mas como um direito de natureza pessoal que encontra o seu
fundamento no direito assistncia entre as pessoas que fazem parte dessa unio. Logo,
subsume-se ao conceito-quadro do artigo 52 do Cd. Civ. e, como este artigo chama a
lei irlandesa para intervir na regulamentao de questo jurdica em causa, o artigo
2020 do nosso Cdigo Civil no pode ser mobilizado para resolver esta questo.
Como o ordenamento jurdico irlands (chamado por fora do artigo 52 do Cd. Civ.)
no conhece este instituto, o juiz portugus, com base nesse facto, nunca poderia deferir
o direito a alimentos.
Caso 2:
A, sua, morreu em Portugal tendo deixado em testamento todos os seus
bens aos mdicos (portugueses) que a assistiram. Aberta a sucesso, os familiares
suos, residentes na Sua, invocam a invalidade do testamento com base no artigo
2194 do Cdigo Civil portugus. O direito suo no se ope validade do
testamento. Quid iuris. Mobilize as regras de conflitos dos artigos 25 e 62,
ambos do Cd. Civ.
Resposta:
O artigo 25 do Cd. Civ. dispe: o estado dos indivduos, a
capacidade das pessoas, as relaes de famlia e as sucesses por
morte so reguladas pela lei pessoal dos respectivos sujeitos....
Mas pergunta-se: capacidade de quem? Dos mdicos (capacidade de receber
capacidade passiva). Por aqui, seria competente a lei portuguesa.
O artigo 62 do Cd. Civ. estabelece: a sucesso por morte regulada
pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento
deste,
competindo-lhe
tambm
definir
os
poderes
do
administrador da herana e do executor testamentrio. Este
preceito legal, portanto, declara competente a lei nacional do de cujus ao tempo
da sua morte, por esta via, competente seria a lei sua.
Resta-nos agora apurar da natureza do artigo 2194 do Cd. Civ. Ter
este uma natureza pessoal ou, antes, uma natureza sucessria? O que se pretende
proteger?
Pretende-se proteger os interesses sucessrios, ou seja, o prprio
patrimnio do de cujus; pretende-se evitar uma presso sobre o de cujus. Os
mdicos tm uma indisponibilidade relativa para receber.
O preceito legal em causa, assim, possui uma natureza sucessria,
integrando-se, portanto, no artigo 62 do Cd. Civ. que chama a aplicar a lei sua.
Logo, o testamento vlido, pois no existe qualquer indisponibilidade dos mdicos
face ao direito suo.
Caso 3:
A, francs, residente em Frana, encarregou B, tambm francs e
residente em Frana, nos termos de uma relao jurdica contratual, de transporte de
14
6

Casos Prticos
determinados bens para Portugal. Perto de Viseu ocorreu um acidente de viao por
exclusiva culpa de B. C, portugus, sofreu danos avultados. Invocando o artigo 500
do Cd. Civ., este ltimo vem demandar A e B nos tribunais portugueses.
Na contestao, A pretende no ser responsabilizado pelos actos
culposos de B, uma vez que, segundo o direito material francs que regularia as relaes
entre comitente e comissrio, aquele no responderia pelos actos deste.
Resposta:
Nos termos do artigo 41 do Cd. Civ.: as obrigaes provenientes de
negcio jurdico, assim como a prpria substncia dele, so
reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado
ou houverem tido em vista. Contudo, no enunciado, nada dito
relativamente questo da escolha da lei pelas partes. Deste modo, aplicar-se-, a
regra de conflitos subsidiria constante do artigo seguinte.
Prescreve o artigo 42 do Cd. Civ.: na falta de determinao da lei
competente..., nos contratos, lei da residncia habitual comum
das partes.
O artigo 45 do Cd. Civ., por sua vez, prevendo a hiptese da lei competente para
regular as situaes de responsabilidade extracontratual, estabelece:
a
responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilcito,
quer no risco ou em qualquer conduta ilcita, regulada pela lei do
estado onde decorreu a principal actividade causadora do
prejuzo.... Por esta via, competente seria a lei portuguesa.
Resta-nos, agora, apreciar a natureza do artigo 500 do Cd. Civ.; nos
termos deste preceito legal: aquele que encarrega outrem de qualquer
comisso responde, independentemente de culpa, pelos danos que o
comissrio causar, desde que sobre este recaia tambm a obrigao
de indemnizar. Este preceito do Cdigo Civil portugus possui uma natureza
extracontratual, j que se trata de uma questo de responsabilidade pelo risco, que
uma responsabilidade objectiva. Ela destina-se a proteger no a relao contratual, mas
os interesses de um terceiro (lesado).
Aqui conclui-se que dever-se- aplicar o artigo 45 do Cd. Civ. que
chama a aplicar a lei portuguesa. Deste modo, a regra material que ir regular o caso
consta do artigo 500 do Cd. Civ., nos termos do qual o lesado, C, poder demandar
os dois e obter a responsabilizao de A, sendo que depois, a nvel interno (ou seja, a
nvel da relao contratual existente entre A e B) ser competente a lei francesa,
havendo ou no direito de regresso consoante o ordenamento jurdico francs.
Caso 4:
A, portugus e B, italiana, casaram-se em 1985 em Milo. Quando
casaram, A tinha 77 anos e B apenas 35. Em 1986 fixaram residncia com carcter
estvel e permanente em Barcelona. Em 1990, na comemorao do 5 aniversrio de
casamento, A ofereceu a B um jipe que havia adquirido meses antes em Coimbra. A
doao realizou-se em Espanha.
C, filho de A pretende invalidar a doao invocando para tal os artigos
1720 e 1762 do Cd. Civ. Deveria o juiz dar razo a C sabendo que a doao vlida
face ao direito espanhol que chama para reger a doao entre casados a lex locit
celebrationis?
147
Resposta:
O artigo 25 do Cd. Civ., que regula a capacidade, chama a lei portuguesa;
o artigo 42 do Cd. Civ. que disciplina as obrigaes chama a lei da residncia e,
portanto, a lei espanhola;
o artigo 52 do Cd. Civ. que regula as relaes entre os cnjuges, atribui
competncia lei da residncia comum habitual e, portanto, tambm atribui
competncia lei espanhola; e
o artigo 53 do Cd. Civ. que dispe sobre as convenes antenupciais e regime de
bens, chama a aplicar a lei da primeira residncia comum do casal e, portanto,
tambm a lei espanhola.
Resta agora descobrirmos a natureza dos artigos 1720 e 1762, ambos
do Cd. Civ. Possuem uma natureza familiar que se protege na capacidade. A no tem
capacidade para tal doao (possui reflexos secundrios sobre o estatuto contratual).
Visa proteger o patrimnio de cada um dos cnjuges e pretende evitar o
defraudamento do prprio regime de separao de bens.
Sendo assim, ou aplicamos o artigo 52 ou o artigo 53 do Cd. Civ.
Por qual deles optar?
O artigo 52 do Cd. Civ. regula as relaes pessoais e patrimoniais
primrias e aquelas que no dependem de nenhum regime de bens. J o artigo 53 do
Cd. Civ. disciplina as relaes patrimoniais (secundrias) dependentes de um regime
de bens. Logo, deveremos aplicar o artigo 53 do Cd. Civ., que atribui competncia
lei espanhola, segundo a qual a doao vlida.
Caso 5:
A e B, canadianos, residentes em Portugal, celebraram em Coimbra, em
1983, um contrato de mtuo; alguns meses depois casaram-se; em 2000 divorciaramse e o mutuante A intenta agora, em 2001, em Portugal, uma aco condenatria para o
pagamento da dvida. B alega a prescrio da dvida alegando que, segundo o direito
canadiano, o prazo de prescrio de 5 (cinco) anos e no existe no Canad qualquer
causa de suspenso semelhante do artigo 318, alnea a) do Cd. Civ.
Resposta:
O artigo 40 do Cd. Civ., que regula a prescrio e caducidade dos negcios
jurdicos dispe: a prescrio e a caducidade so reguladas pela lei
aplicvel ao direito a que uma ou outra se refere.
No podemos aplicar o artigo 41 do Cd. Civ., pois o enunciado no se refere a
qualquer declarao tendente a designar a lei competente para regular a respectiva
relao jurdica.
Sendo assim, nos termos do artigo 42 do Cd. Civ.: na falta de residncia
comum, aplicvel..., a lei do lugar da celebrao, ou seja, a lex
loci celebrationis. Deste modo, no nosso caso, seria aplicvel a lei portuguesa.
O artigo 52 do Cd. Civ., que rege as relaes entre os cnjuges, dispe: as
relaes entre os cnjuges so reguladas pela lei nacional comum
dos cnjuges, ou seja, por esta via seria aplicvel a lei canadense.
14
8

Casos Prticos
Resta agora averiguarmos a natureza do artigo 318, alnea a) do Cd.

Civ.
Nos termos deste preceito legal: a prescrio no comea nem
corre entre os cnjuges, ainda que separados judicialmente de
pessoas e bens. A natureza deste preceito legal no contratual como, primeira
vista, poderia parecer; esta norma possui uma natureza familiar, j que visa proteger a
paz familiar.
Logo, primeira vista, seria aplicvel o artigo 52 do Cd. Civ.,
preceito este que atribui competncia lei canadense, pois esta a lei da nacionalidade
comum dos cnjuges. Contudo, esta norma no pode ser aplicada, pois nunca se pode
aplicar uma norma material que no seja chamada e/ou que no tenha a natureza que se
exige; no nosso caso, o artigo 318 tem natureza familiar e o artigo 52 no pode ser
aplicado, j que tem uma natureza pessoal e patrimonial primria.
Podemos, contudo, chamar outra norma material com natureza contratual
(o artigo 309 do Cd. Civ.) que estipula o prazo normal de prescrio de 20 (vinte)
anos.
Caso 6:
Em Fevereiro de 1998, A, portugus residente em Munique, e B, tambm
portugus, mas residente em Viena, ambos trabalhavam nas respectivas cidades de
residncia, celebraram em Roma um contrato de compra e venda de um prdio urbano
situado em Berlim, elegendo a lei portuguesa como competente para regular o contrato.
Dois meses depois, pretendendo B ocupar o respectivo prdio, A recusou-se a entreglo. Em seu favor alega ser ainda o titular da propriedade do mesmo por no se ter ainda
verificado o acto de carcter real exigido pelo direito alemo, no se deu ainda a
transferncia do direito de propriedade. B, por seu turno, contesta alegando os artigos
408, n. 1 e 879, alnea a).
Resposta:
O estatuto real regulado pela lex rei sitae que, no nosso caso,
a lei alem (BGB);
o estatuto contratual, por sua vez, nos termos do artigo 3 da
Conveno de Roma, regulado pela lex contractus que, no
caso, a lei portuguesa.
Devemos averiguar a natureza dos artigos 408 e 879 do Cd. Civ.
Estes preceitos legais no tm natureza contratual, mas sim real. Sendo assim, no
podem ser invocados, pois a nossa lei no a lex rei sitae... lex rei sitae,
como j vimos, a lei alem.
Deste modo, subsistem as normas do ordenamento jurdico alemo que
exigem a tradio para que haja a transferncia da propriedade.
B, assim, no tem direito a exigir o prdio, pois ainda no houve entrega,
ele tem apenas um direito obrigacional. Ser que podemos fazer alguma coisa a favor
de B?
Sim, na verdade, B pode exigir, segundo a nossa lei (lex
contractus) uma indemnizao por parte de A.
Caso 7:
149
A, portuguesa, e B, nacional da ento RFA, casados em regime de

comunho de adquiridos, residem habitualmente em Colnia; encontrando-se em
Lisboa, A vende nesta cidade a C, a residente, um prdio da sua propriedade, sito em
Portugal. Junto de tribunais portugueses, B pretende obter a anulao da venda com
fundamento no artigo 1682-A do Cd. Civ.
Resposta:
Nos termos do artigo 41 do Cd. Civ.: as obrigaes provenientes de
negcios jurdicos, assim como a prpria substncia dele, so
reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado
ou houverem tido em vista. Natureza contratual.
Segundo o artigo 42 do Cd. Civ.: na falta de determinao da lei
competente, atende-se..., nos contratos, lei da residncia
habitual comum das partes e, na falta de residncia habitual
comum, a lei do lugar da celebrao, ou seja, no nosso caso, e por esta
via, seria competente a lei portuguesa. Natureza contratual.
Prescreve o artigo 52, n. 2 do Cd. Civ. que, no havendo nacionalidade comum,
a relao entre os cnjuges regulada pela lei da residncia habitual comum, logo,
por esta via, seria competente a lei de Colnia. Natureza pessoal e patrimonial.
Resta-nos averiguar a natureza do artigo 1682-A do Cd. Civ. Apesar
de este preceito possuir reflexos patrimoniais, tem natureza familiar, j que, em ltimo
termo visa a proteco do patrimnio familiar.
Assim sendo, este preceito no pode aplicar-se, dado que a lei reguladora
do casamento a lei alem.
Caso 8:
A e B, espanhis, casados, adoptaram plenamente na Espanha, nos
termos do direito espanhol, uma criana de nacionalidade portuguesa. Algum tempo
depois, D pretende reconhecer a paternidade de C. A e B invocam o artigo 1987 do
Cd. Civ. Para impugnar o reconhecimento, ao que D contrape o facto de o direito
espanhol no conhecer nenhum preceito anlogo quela disposio. Quid iuris,
movimentando as normas dos artigos 56 e 60 do Cd. Civ.
Resposta:
Nos termos do n. 1 do artigo 56 do Cd. Civ.: constituio da filiao
aplicvel a lei pessoal do progenitor data do estabelecimento da
relao; assim, por esta via, seria competente a lei portuguesa.
Estabelece o n. 2 do artigo 60 do Cd. Civ.: se a adopo for realizada
por marido ou mulher..., aplicvel a lei comum dos cnjuges...;
por tal via, aplicvel seria a lei espanhola.
Resta agora apreciarmos a natureza do artigo 1987 do Cd. Civ., nos
termos do qual: depois de decretada a adopo plena no possvel
estabelecer a filiao natural do adoptado nem fazer a prova dessa
filiao fora do processo preliminar de publicaes. Este preceito legal,
15
0

Casos Prticos
portanto, visa a proteco da adopo (a famlia do adoptado e a sua insero na famlia

adoptante). Daqui resulta que esta norma subsume-se ao artigo 60 do Cd. Civ.
Contudo, no a podemos aplicar, dado que esta regra de conflitos chama,
como competente para regular em termos materiais a questo, a lei espanhola.
Podemos, todavia, evitar isto alegando a ordem pblica internacional ou
pelas normas de aplicao necessria e imediata (NANI).
Caso 9:
Em Junho de 1996, JAMES, cidado ingls domiciliado na Inglaterra,
foi atropelado em Coimbra por CARLOS, cidado portugus residente na Lous. Em
Outubro JAMES veio a falecer em Coimbra em consequncia dos traumatismos
causados pelo acidente e aps um longo perodo de hospitalizao, solteiro e sem
descendentes.
Por morte de JAMES, os seus pais, com base nos artigos 495, n. 3 e
496, ambos do Cd. Civ., reclamam a indemnizao por danos no patrimoniais e
alimentos que recebiam de JAMES, e apoiados no artigo 2161, n. 2 do Cd. Civ.
reclamam metade da herana. Agora, ANGELINA, herdeira testamentria reclama ser
a nica herdeira uma vez que o testamento vlido segundo o direito ingls e que este
ordenamento jurdico no reconhece qualquer direito sucessrio aos ascendentes. Na
verdade, no testamento de JAMES, ANGELINA era considerada a nica e universal
herdeira.
a) Quid iuris considerando os artigos 45 e 62 do Cd. Civ. e o
facto de a lei inglesa regular a sucesso pela lei do ltimo domiclio
do de cujus e considerando ainda que a responsabilidade
aquiliana regulada pela lei do local de ocorrncia do facto?
b) Se partilharmos da concepo de AGO, quid iuris?
Resposta:
Segundo o n. 1 do artigo 45 do Cd. Civ.: a responsabilidade
extracontratual fundada, quer em acto ilcito, quer no risco ou em
qualquer conduta lcita, regulada pela lei do Estado onde
decorreu a principal actividade causadora do prejuzo...; sendo
assim, competente para regular a questo seria a lei portuguesa.
Estabelece o artigo 62 do Cd. Civ.: a sucesso por morte regulada
pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento
deste,
competindo-lhe
tambm
definir
os
poderes
do
administrador da herana e do executor testamentrio. Logo, este
preceito legal estabelece a competncia do ordenamento jurdico ingls.
Temos neste caso duas questes para resolver:
a)
uma questo de indemnizao por responsabilidade civil
extracontratual; e
b)
uma questo relativa sucesso.
Relativamente a primeira questo (ou seja, relativamente
indemnizao), devemos identificar a natureza dos artigos 495, n. 3 e 496, ambos do
Cd. Civ.
151
Nos termos do primeiro preceito referido, tm direito indemnizao

os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o
lesado os prestava no cumprimento de uma obrigao natural. Por
sua vez, o artigo 496 do Cd. Civ. se refere ao montante da indemnizao a prestar.
V-se logo, pois, que os preceitos supracitados no tm uma natureza
sucessria, antes possuem uma natureza compensatria, j que visa compensar aqueles
que mais sofrem com a morte do ente querido. Deste modo, esta norma subsume-se ao
conceito-quadro do artigo 45 do Cd. Civ. que tem em vista reparar a situao
provocada pelo causante, compensando o prejuzo sofrido pelos entes queridos,
tentando, por outras palavras, colocar as coisa em seu status quo ante. Trata-se
de uma sano compensatria.
Logo, esta norma de conflitos chama a lei portuguesa para ser aplicada
ao caso sub judice, o que permite aos pais de JAMES receberem a indemnizao.
No que diz respeito segunda questo suscitada no caso concreto (ou
seja, no que diz respeito sucesso), temos que analisar a natureza do n. 2 do artigo
2161 do Cd. Civ.
Nos termos do preceito citado: se o autor da sucesso no
deixar descendentes nem cnjuge sobrevivo, a legtima dos
ascendentes de metade ou de um tero da herana, conforme
forem chamados os pais ou os ascendentes de segundo grau e
seguintes. Logo se v, portanto, que tal preceito legal possui uma natureza
sucessria (escopo / fim / ratio legis e integrao / localizao sistemtica). Esta
norma, portanto, subsume-se ao artigo 62 do Cd. Civ., mas no vai poder ser
aplicada, dado que esta regra de conflitos declara como competente para reger o estatuto
sucessrio, assim como o vimos, a lei inglesa e no a portuguesa. Como tal, no
reconhecendo a lei inglesa qualquer direito legtima, ANGELINA dever ser
considerada a nica e universal herdeira de JAMES. O pedido dos pais de JAMES
seria indeferido pelo juiz portugus.
Caso compartilhasse-mos da opinio do AGO, deveramos, antes de
mais, recorrer qualificao primria, de modo a que chegaramos seguinte
concluso:
Tratando-se aqui de uma questo sucessria, por fora do artigo 62 do
Cd. Civ., o nico ordenamento jurdico competente seria o ingls e, dentro desse
ordenamento jurdico, so chamadas todas as normas jurdicas que o compem.
Qualificao primria
Situao de facto
O facto predominante tem
natureza sucessria
Diferentemente de AGO, ROBERTSON apenas vai chamar as normas

jurdicas que possurem a natureza jurdica da regra de conflitos. S supletivamente,
para evitar o recurso s normas jurdico-materiais da lex fori que vai chamar uma
norma jurdico-material do ordenamento jurdico competente com natureza diferente.
15
2

Casos Prticos
Caso 10:
A, cidad italiana, casou-se com B, portugus, em 1986, passando ambos
a residir em Portugal. Em Fevereiro de 1989 foi aberta a sucesso de C, italiano, que
em seu testamento havia nomeado A como sua herdeira. Todavia A, ainda nesse ms,
declarou repudiar essa herana. Volvido 1 (um) ms, B veio pedir a anulao desse
repdio invocando para tal os artigos 1683, n. 2 e 1687, n.os 1 e 2 do Cd. Civ., ao
que se contrapem os herdeiros legtimos de C invocando, para tal, que no artigo 519
do Cdigo Civil italiano no havia qualquer disposio idntica do referido preceito
do Cdigo Civil portugus.
Aduzindo ainda que A, face ao direito italiano, no padecia de qualquer
incapacidade, suponha que o direito italiano adoptava solues conflituais idnticas
portuguesas.
a)
Com base nos artigos 25, 52 e 62 do Cd. Civ.,
quid iuris?
b)
e se seguisse-mos a concepo de AGO?
Resposta:
Nos termos do artigo 25 do Cd. Civ.: o estado dos indivduos, a
capacidade das pessoas, as relaes de famlia e as sucesses por
morte so reguladas pela lei dos respectivos sujeitos.... Este
preceito declara competente, no nosso caso, a lei italiana. Tal preceito no se refere
a uma incapacidade, mas, antes, a uma mera ilegitimidade conjugal.
estabelece o n. 2 do artigo 52 do Cd. Civ. que se ambos os cnjuges no tiverem
a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua residncia habitual
comum.... Desta forma, relativamente s relaes entre os cnjuges e no nosso
caso, competente seria a lei portuguesa. A natureza deste preceito legal no
eminentemente sucessria, mas, antes, familiar, dado que visa, em primeira linha,
proteger o patrimnio familiar.
por fim, preceitua o artigo 62 do Cd. Civ.: a sucesso por morte
regulada pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do
falecimento deste.... Competente, portanto, para regular o estatuto sucessrio
seria a lei italiana.
Resta-nos agora averiguar a natureza dos artigos 1683, n. 2 e 1687,
n.os 1 e 2.
Nos termos do primeiro dos preceitos citados: o repdio da
herana ou legado s pode ser feito com o consentimento de ambos
os cnjuges, a menos que vigore o regime de separao de bens.
O artigo 1687, por sua vez, nos diz qual o efeito da falta de
consentimento e em que termos pode ser exercido.
Vemos, assim, que ambos os preceitos a que nos referimos tm natureza
familiar e, deste modo, subsumem-se ao artigo 52 do Cd. Civ., sendo que este
153
preceito declara competente a lei portuguesa, de modo que B poderia invalidar, ou

melhor, pedir a anulao da declarao de repdio por parte de A.
Todo o resto, ou seja, tudo o que disser respeito matria sucessria
dever ser regulado pelo direito italiano, assim como se infere do preceituado nos
artigos 25 e 62 do Cd. Civ.
Se, contudo, adoptasse-mos a concepo de AGO, assim como j
sabemos, deveramos, antes de mais, proceder qualificao primria. Nesta,
deveramos descobrir a natureza da questo principal da causa (no nosso caso, a questo
principal tem natureza familiar). Posteriormente, iramos subsumir esta questo (de
natureza familiar) regra de conflitos competente (no nosso caso, o artigo 52 do Cd.
Civ., dado que este possui natureza familiar), descobrindo, assim, o ordenamento
jurdico competente.
Deste modo, as nossas normas, ou seja, as normas do ordenamento
jurdico portugus deveriam ser aplicadas, no importando, para tal, a natureza das
normas, pois, segundo AGO, a regra de conflitos chama todas as normas do
ordenamento jurdico declarado competente para a resoluo do caso sub judice.
Caso 11:
A, portugus e residente em Frana, casou-se com B, francesa e residente
no Luxemburgo. O casamento foi validamente celebrado em Junho de 1994. Como na
altura A tinha apenas 16 anos de idade, obteve a necessria autorizao dos pais nos
termos do artigo 1604-A do Cd. Civ. Aps o referido casamento o casal fixou
residncia no Luxemburgo. Em Fevereiro de 1995, A desloca-se para Portugal para a
vender uma casa de frias situada no Algarve de que era proprietrio desde 1990.
No momento da realizao da escritura pblica, o notrio recusa-se a
realizar o acto invocando o facto de que, segundo o direito competente para reger os
efeitos do casamento, este no implicava a plena aquisio da capacidade de exerccio.
Efectivamente, no direito de Luxemburgo no h qualquer disposio com contedo
idntico ao dos artigos 132 e 133 do nosso Cd. Civ., e, assim, o casamento no
implica a emancipao dos menores. Quid iuris considerando os artigos 25, 47 e
52 do Cd. Civ.
Resposta:
Estabelece o artigo 25 do Cd. Civ. relativo ao mbito da lei pessoal: o estado
dos indivduos, a capacidade das pessoas, as relaes de famlia e
as sucesses por morte so regulados pela lei pessoal dos
respectivos sujeitos.... Tal preceito possui natureza pessoal e declara
competente em tais casos a lei portuguesa.
Nos termos do artigo 47 do Cd. Civ. definida pela lei da situao da coisa a
capacidade para constituir direitos reais sobre coisas imveis ou
para dispor deles, desde que essa lei assim o determine; de
contrrio, aplicvel a lei pessoal.
Por fim, preceitua o n. 2 do artigo 52 do Cd. Civ.: no tendo os cnjuges
a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da sua residncia
habitual comum.... Este preceito tem natureza patrimonial e, no nosso caso,
declararia competente a lei de Luxemburgo.
15
4

Casos Prticos
Resta-nos agora apreciar a natureza dos artigos 132 e 133, ambos do

Cd. Civ.
Nos termos do primeiro dos preceitos citados: o menor , de
pleno direito, emancipado pelo casamento. Assim sendo, o direito
portugus atribui capacidade plena de exerccio de direitos em caso de emancipao por
casamento.
No mesmo sentido, o artigo 133 do mesmo diploma legal estabelece:
a emancipao atribui ao menor plena capacidade de exerccio de
direitos, habilitando-o a reger a sua pessoa e a dispor livremente dos
seus bens como se fosse maior....
Logo se conclui que ambos os preceitos transcritos tm natureza pessoal,
dado que uma questo de capacidade.
O instituto da emancipao existe porque se entende que uma pessoa que
casa com esta idade tem j maturidade e responsabilidade para tratar dos seus assuntos
patrimoniais, ou seja, entende a nossa lei que se um dado indivduo j consegue reger a
sua pessoa, ento tambm j tem capacidade para reger o seu patrimnio.
Tendo os artigos 132 e 133 do Cd. Civ. natureza pessoal, no
poderamos subsum-los ao artigo 52 do mesmo diploma legal, pois este tem natureza
patrimonial. Deste modo, apenas nos restam os artigos 25 e 47 do Cd. Civ.
O artigo 47 trata de uma capacidade especfica para constituir direitos
reais, enquanto o artigo 25 trata de uma capacidade em sentido amplo, ou seja, de uma
capacidade para a realizao de todos e quaisquer negcios jurdicos.
Como a emancipao tem efeitos para todo o tipo de actos que o menor
venha a praticar, logo, devemos subsum-la ao artigo 25 do Cd. Civ.
Sendo assim, o notrio no podia recusar-se a praticar o acto, tendo,
portanto, que fazer a escritura pblica.

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JOS EDUARDO DIAS RIBEIRO DA ROCHA FROTA

Lic. pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Direito Internacional Privado

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1.13.2) Doutrina anglo-saxnica:............................................................................40

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

2.3.1.4) O DIP. e a CRP. Segundo CAVERS:.....................................................74

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3.1.1.2.3.1) Regras de conflitos de conexo una ou simples:....................108

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

3.1.4.7.1.2) Conflito entre a qualificao real e a qualificao pessoal:

RAMOS, Rui Manoel Genz de Moura Direito Internacional Privado e

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. o ramo da cincia

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1.2) A noo de limites da lei:

1.3) Princpio da territorialidade:

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

O princpio da territorialidade, portanto, aquele segundo o qual os

1.4) Tipos de situaes jurdicas:

Direito Internacional Privado 1. Semestre FDUC

1.4.2) Situaes internacionais plurilocalizadas:

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transitrio dirime os conflitos de normas jurdicas no tempo. Por outras palavras,

1.5) Modo de funcionamento do DIP.:

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Princpio do reconhecimento e aplicao das leis estrangeiras: nenhuma legislao

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

Na estrutura de uma regra de conflitos entram, fundamentalmente, dois

lex rei sitae

O elemento de conexo pode referir-se:

pessoa dos sujeitos da relao jurdica;

Logo se v como a uma mesma relao podero ser aplicveis vrias

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1.5.1) A negao da regra de conflitos como

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

Em nome de interesses basilares do DIP. , vamos derrogar a

1.6) A lex fori como lei do processo:

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que a aco, de facto, seja posta em movimento.

1.7) Natureza e fontes do DIP.:

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aplicar direito estrangeiro, prevendo que os seus tribunais apliquem exclusivamente o

Em 1894, reuniu-se pela primeira vez na Haia, a

1896: sobre processo civil;

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Ao lado das Convenes da Haia, h que mencionar as de Genebra de

Contudo, estas normas, enquanto no forem convertidas ou

1.8) Fundamento geral do DIP., sua natureza e

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo

1.8.1.1.1) Doutrinas Internacionalistas teoria da

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Para tanto, recorre-se teoria da delegao: o DIP., como direito

1.8.1.1.2) Doutrinas internacionalistas associao

1.8.1.2) Posio adoptada:

Jos Eduardo Dias Ribeiro da Rocha Frota

Se perguntarmos se um sistema de DIP. capaz de alcanar o ideal da

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condies se encontrar para impor o acatamento dos seus

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