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FACULDADE DE DIREITO
CRISTIANE SCHWANKA
CURITIBA
2009
CRISTIANE SCHWANKA
CURITIBA
2009
TERMO DE APROVAO
CRISTIANE SCHWANKA
Orientador:
Membros:
Para Gilmar,
meu companheiro dessa e de outras vidas.
ii
iii
SUMRIO
RESUMO..................................................................................................................... vi
ABSTRACT................................................................................................................ vii
INTRODUO ........................................................................................................................ 1
1
APONTAMENTOS SOBRE A DINAMICIDADE HISTRICA E
EVOLUTIVA DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO .................... 7
1.1
A DOGMTICA ADMINISTRATIVA CLSSICA: DA ORIGEM LIBERAL E
GARANTISTA DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................... 7
1.2
O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO ......................................................... 17
1.3
A PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO.................................... 21
1.4
A EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO: O FENMENO DA
CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ........................................................ 29
2
A ADMINISTRAO PBLICA E O INTERESSE PBLICO NA ORDEM
CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA .............................................................. 36
2.1
A AMPLITUDE DA CONCEITUAO DO INTERESSE PBLICO.................. 36
2.2
A CLASSIFICAO DO INTERESSE PBLICO SEGUNDO A SUA
NATUREZA: O INTERESSE PBLICO PRIMRIO E O INTERESSE PBLICO
SECUNDRIO ........................................................................................................ 41
2.3
A ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA: DA SUPREMACIA DO
INTERESSSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR AO DEVER DE
PONDERAAO DE INTERESSES ENVOLVIDOS ............................................. 47
2.4
A PROCESSUALIDADE ADMINISTRATIVA COMO FORMA DE
DENSIFICAO DA ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA ........... 57
3
A CONFORMAO DA ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL ..... 67
3.1
A ADMINISTRAO PBLICA DEMOCRTICA COMO INSTRUMENTO DE
EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................ 67
3.2
A ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL: CONCEPO TORICA E
FUNDAMENTOS DOGMTICOS ........................................................................ 72
3.3
A CONTRATUALIZAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: O
CONSENSUALISMO E O DECLNIO DA ATUAO UNILATERAL
IMPERATIVA ......................................................................................................... 79
3.4
O CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO INSTRUMENTO FINALSTICO
DA ADMINISTRAO PBLICA CONSENSUAL ............................................ 89
4
A TRANSAO COMO MTODO DE RESOLUO DE CONFLITOS NO
DIREITO BRASILEIRO........................................................................................ 95
4.1
A TRANSAO E SUA NATUREZA JURDICA NO DIREITO BRASILEIRO 95
4.2
O DIREITO PBLICO BRASILEIRO E A UTILIZAO DE MTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS: A QUESTO DA
DISPONIBILIDADE DOS DIREITOS PATRIMONIAIS.................................... 100
4.3
A PERSPECTIVA DE RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PBLICOS NO
CURSO DA TRANSAO: O IMPERATIVO TICO DA BOA GESTO
PBLICA ............................................................................................................... 110
4.4
A TRANSAO COMO MEIO DE REALIZAO DE JUSTIA NA
ADMINISTRAO: O DIREITO FUNDAMENTAL BOA ADMINISTRAO
PBLICA ............................................................................................................... 119
iv
A
TRANSAO
NOS
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS:
A
JURIDICIDADE E A EFICINCIA COMO FUNDAMENTOS DO
PODER/DEVER DE TRANSACIONAR............................................................ 127
5.1
O PARADIGMA DA JUDICIALIZAO DAS CONTROVRSIAS
CONTRATUAIS ADMINISTRATIVAS .............................................................. 127
5.2
AS CLUSULAS AUTORIZATIVAS DE COMPETNCIA PARA
TRANSACIONAR NA ESFERA CONTRATUAL ADMINISTRATIVA .......... 131
5.3
A TRANSAO CONTRATUAL ADMINISTRATIVA E O PRINCPIO DA
INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIRIO ............................................. 142
5.4
A TRANSAO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E SEU REGIME
JURDICO .............................................................................................................. 147
CONCLUSO....................................................................................................................... 157
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................... 161
RESUMO
Ao adentrar ao sculo XXI o Direito Administrativo est sendo obrigado a
experimentar as contradies ideolgicas presentes no Estado contemporneo,
deparando-se com o enfrentamento de novos temas, dentre os quais ganha relevncia a
adoo do consensualismo na esfera pblica. Assim, o Direito Administrativo
constitucionalizado projeta-se de modo a conferir maior flexibilidade s relaes
contratuais mantidas entre a Administrao Pblica e os particulares. Modificam-se os
papis, uma vez que o particular contratado um parceiro efetivo, que se une com o
Estado em um negcio econmico-financeiro, por meio de um contrato administrativo.
Trata-se da conformao de uma Administrao Pblica Consensual que opta pela
concertao e cooperao do particular na atividade administrativa em prol da
realizao do bem comum. Nesse sentido, a busca de novas formas de soluo de
conflitos, em contraposio aos tradicionais antagonismo e autoritarismo do Direito
Administrativo, faz-se necessria, inaugurando uma nova era de relacionamento entre
a Administrao Pblica e os cidados. As vias tradicionais que obrigam o contratado
a recorrer esfera jurisdio estatal para obter o pagamento de seus crditos legtimos,
cuja demanda pode levar anos para chegar soluo final, inmeras vezes implicam
obras inacabadas e interrupo dos contratos e, no raro com interesse pblico no
atendido. Nessa transio de um modelo de gesto pblica autoritrio para um modelo
de gesto pblica aberto e democrtico, a atividade administrativa necessita utilizar-se
da tcnica da ponderao dos interesses em conflito, guiada pelo princpio da
proporcionalidade, de tal forma a buscar o equilbrio das relaes jurdicas. Nesse
novo cenrio, a processualidade administrativa se configura meio hbil para a
democratizao, transparncia e controle de legalidade da atividade administrativa.
Propugna-se pelas vias consensuais de soluo de litgios, com a adoo da transao
nos contratos administrativos com vista a obter uma soluo consensual mais clere
para os litgios de natureza patrimonial disponvel, como forma de assegurar, aos
colaboradores da Administrao Pblica, a tranqilidade e segurana de que podero
ver respeitados os seus legtimos direitos. Sem embargo, o atual quadro sociopoltico e
econmico brasileiro requer profundas mudanas na atual configurao da
Administrao Pblica. Da decorre o desafio que se coloca aos estudiosos do Direito
Administrativo: torn-lo verdadeiramente moderno, transformado e simtrico com a
Constituio.
vi
ABSTRACT
Entering in the XXI century the Administrative Law is being forced to experience the
ideological contradictions in the contemporary state, facing new themes, for example,
one with a great relevance, the adoption of consensualism in a public sphere. Thus, the
constitutionalized Administrative Law project itself in a way to provide greater
flexibility to contractual relations maintained between the government and individuals.
Therefore, there is a change in the roles, once that the contracted particular is an
effective partner, who joins the state in some economic-financial business, through an
administrative contract. This is the conformation of a government agreement that opts
for consultation and cooperation from the private in an administrative, whose goal is
the achievement of the common good. Accordingly, opposed to traditional
authoritarianism and antagonism of Administrative Law, the search for new ways for
resolving disputes and conflicts is now necessary, inaugurating a new era for the
relationship between government and citizens. The traditional ways that lead the
contracted to the state jurisdiction for the payment of his legitimate claims, which may
take years to reach the final solution, often lead to unfinished works and to the breach
of the contract, and often with the public interest not heeded. In this transition from an
authoritarian model of governance to a model of open and democratic governance, the
administrative activities need to use the technique of balancing the interests in conflict,
guided by the principle of proportionality, so to get the balance of legal relations.
Under this view, the administrative processes lead to democratization, transparency
and control of legality of administrative activity. So it is acceptable to defend the
pursuit of a consensus for the solution of disputes, with the acceptance of transactions
of administrative contracts to achieve a consensual solution, as a faster and successful
method, ensuring the collaborators from the Public Administration the tranquility and
security that their legitimate rights are respected. However, the current Brazilian
economic and sociopolitical context requires profound changes in the current
configuration of Public Administration. It leads to challenge faced by the scholars of
Administrative law: make it really modern, transformed and compatible to the
Constitution.
vii
INTRODUO
aos
ditames
constitucionais
democrticos
que
devem
nortear
compor
conflitos
envolvendo
interesses
acarretem ofensa a princpios, regras e valores que compem o regime jurdicoadministrativo ptrio. Este esclarecimento referencial importante em razo da
construo doutrinria e jurisprudencial do Direito Pblico brasileiro, notadamente o
Direito Administrativo, que sofreu fortes influncias de conotaes histricas,
polticas, econmicas e sociais, que se inter-relacionam e influenciam a prtica da
atividade administrativa, de seus agentes e da prpria sociedade. Depara-se com
estruturas complexas que subjazem ocultos modo de agir, clientelismos, enfim,
peculiaridades intrnsecas da sociedade brasileira que, infelizmente, permeiam os
poderes constitudos.
O estudo da transao como mtodo alternativo de soluo de controvrsias
est fundamentado luz dos princpios do Direito Administrativo constitucionalizado,
mas objetiva a indeclinvel eficincia da boa gesto administrativa executada e
operacionalizada por meio dos contratos administrativos que a Administrao firma
com os particulares.
Contudo, inarredvel registrar que o resultado baseado na eficincia
administrativa no pode ser adotado como fator exclusivo de legitimidade da atuao
administrativa. Muito mais do que isso, devem ser considerados todos os meios
adequados para que a Administrao possa atingir o seu fim.
Assim que, luz dos novos paradigmas do Direito Administrativo,
alicerados nos princpios jurdicos da igualdade, legalidade, boa-f, justia, lealdade
contratual, do respeito aos compromissos recprocos das partes, da eficincia, da
economicidade, entre outros, a Administrao conduzida a eleger formas mais
dinmicas e justas de soluo de controvrsias.
Debate-se que os institutos clssicos do regime jurdico administrativo
carecem de uma interpretao construtiva que permita o restabelecimento do equilbrio
de forma consensual, conferindo o devido respeito e reconhecimento da importncia
da colaborao do particular na persecuo do interesse pblico da coletividade. Tal
cenrio importante para que o administrador pblico fique ciente dos riscos de no
negociar e buscar uma soluo que vise otimizar a realizao do interesse pblico no
caso concreto, situao que pode implicar sua responsabilizao pelos eventuais
prejuzos causados aos cofres pblicos.
A problemtica que orientou este trabalho consistiu na anlise da
contextualizao histrica luz das transformaes do Direito Administrativo,
apontando os fundamentos da conformao da face da Administrao Pblica
Consensual, colocando em destaque a transao nos contratos administrativos,
ressaltando sua importncia como linha de evoluo e de transformao da
Administrao Pblica no sculo XXI.
O trabalho possui cinco captulos, subdivididos em temas especficos que
conformam seu desenvolvimento. O primeiro deles aborda a dinamicidade histrica e
evolutiva
do
Direito
Administrativo
brasileiro.
Apresenta-se
dogmtica
Administrativo
de
seus
institutos,
em
face
do
fenmeno
da
APONTAMENTOS
SOBRE
DINAMICIDADE
HISTRICA
1.1
alemo Otto MAYER4 que conceituando a disciplina em 1895, por excluso, partindo
de um exame conjunto de todas as atividades do Estado, assim enunciou: O Direito
Administrativo rege todas as atividades do Estado que no forem formalmente
legislativas ou jurisdicionais, ou seja, excludas, apenas, a criao formal da norma
legal e sua aplicao judiciria ao caso concreto. 5
Na doutrina ptria, Celso Antonio Bandeira de MELLO define o Direito
Administrativo como sendo um ramo do Direito Pblico que, como tal, ocupa-se dos
interesses da sociedade, e que se destina a disciplinar o exerccio da funo
administrativa6 do Estado e os rgos que a desempenham.7 Para o autor, a
4
Odete MEDAUAR registra: Otto MAYER foi professor em Estrasburgo a partir de 1882;
em 1886, publicou Teoria do direito administrativo francs; em 1895-1896 seu Deutsches
verwaltungsrecht, em 2 vols. Para Mayer, o Estado o Estado moderno, no sentido de sujeito poltico
dotado de soberania, com capacidade de ao e normao tendencialmente ilimitada, em relao a
outros sujeitos, sobretudo o cidado-sdito; da a convico da especificidade do direito pblico.
(MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT,
2003, p. 73).
5
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO registra que a frmula enunciada por Otto Mayer
foi to feliz que ainda se mostra aplicvel, mesmo se se considerar a insero do Direito
Administrativo no contexto do Direito Pblico. (Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso
de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. 14. ed. rev. ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2007, p. 44-46.)
6
A doutrina assinala que, dentre a clssica trilogia das funes do Estado legislativa,
executiva (ou administrativa) e jurisdicional a funo mais difcil de ser conceituada a funo
administrativa pela enorme heterogeneidade das atividades que nela se inserem. (cf. MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. atual. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 27). De forma diversa, Hans KELSEN defende que as funes estatais so apenas duas: criar
legislar- e executar o Direito, o que tanto pode ser feito pela Administrao como pela Jurisdio (Cf.
KELSEN, Hans. Teoria general del derecho y del Estado. Mxico: Imprenta Universitria, 1950, trad.
Eduardo Garca Maynes, p. 268-269). Oswaldo Aranha Bandeira de MELLO, igualmente defende a
existncia de apenas duas funes no Estado, porm em posio distinta da de KELSEN: a
administrativa e jurisdicional. A primeira seria destinada a integrar a ordem jurdica mediante a
execuo das atividades de legislar e executar, enquanto que a segunda teria por objeto o prprio
Direito, desempenhando, portanto, funo eminentemente jurdica. (MELLO, Oswaldo Aranha
Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, v. 1, p.
30-38). Nessa temtica, o importante a compreenso de que a construo da trilogia foi composta
tendo em vista a proposta de MONTESQUIEU que objetivou impedir a concentrao de poderes para
a preservao da liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes. (cf. MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. op. cit., p. 29). Sobre a definio de funo administrativa, Maral JUSTEN
FILHO conceitua: A funo administrativa o conjunto de poderes jurdicos destinados a
promover a satisfao dos interesses essenciais, relacionados com a promoo dos direitos
fundamentais, cujo desempenho exige uma organizao estvel e permanente e que se faz sob
regime jurdico infralegal e submetido ao controle jurisdicional. (JUSTEN FILHO, Maral.
Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 28). [grifo do autor]
7
Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit. p. 27. A conceituao clssica deste ramo
do direito na doutrina ptria possui algumas variaes, dentre as quais algumas foram selecionadas
para elucidao: Para Hely Lopes MEIRELLES o conjunto harmnico de princpios que regem os
rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 34). Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO o Direito
Administrativo o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas
administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce
e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica. (DI PIETTRO. Maria
Sylvia. Direito administrativo, p. 52). Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, muito embora
apresente uma conceituao mais contempornea, demanda destaque. Para o autor, Direito
Administrativo o ramo do Direito Pblico que estuda os princpios, preceitos e institutos que regem
as atividades jurdicas do Estado e de seus delegados, as relaes de subordinao e de coordenao
delas derivadas e os instrumentos garantidores da limitao e do controle de sua legalidade,
legitimidade, e moralidade, ao atuar concreta, direta e indiretamente, na prossecuo dos interesses
pblicos, excludas as atividades de criao da norma legal e de sua aplicao judiciria contenciosa.
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 47.
8
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 25.
9
Ibid., p. 26.
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 24-25. No mesmo sentido
o posicionamento de Oswaldo Aranha Bandeira de MELLO: Constitui disciplina prpria do Estado
Moderno, ou melhor, do chamado Estado de Direito, porque s ento se cogitou de normas
delimitadoras da organizao do Estado-poder e da sua ao, estabelecendo baliza s prerrogativas dos
governantes, nas suas relaes recprocas e, outrossim, nas relaes com os governados. Na verdade, o
Direito Administrativo s se plasmou como disciplina autnoma quando se prescreveu processo
jurdico para a atuao do Estado-poder, atravs de programas e comportas na realizao das suas
funes. (...) Realmente, a implantao do Estado de Direito, com a distino entre Estado-poder e
Estado-sociedade, tornando aquele simples meio para realizao do bem deste, permitiu a formao do
Direito Administrativo. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. op. cit., p. 76-77).
10
11
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO afirma que foi somente com as trs Revolues
Liberais ocorridas na histria Inglesa, Americana e Francesa que foram abertos os caminhos para a
dignificao da pessoa humana, para o reconhecimento de suas liberdades inatas e para o
reconhecimento de direitos e outorgas garantidas pelo Estado. Segundo o autor, foi a Revoluo
Francesa, preocupada em varrer o absolutismo das instituies, que assentou as bases da
Administrao Pblica contempornea. Todavia, registra que, estranhamente, porm, o Poder
Executivo, sede da Administrao Pblica, a cargo da mais generalizada, intensa e prxima interao
entre o Estado e sociedade, no apresentou qualquer destaque significativo nessa mesma linha de
efetiva absoro dos princpios liberais. Ao contrrio, sua evoluo seguiu uma principiologia oposta,
dando nfase a institutos que reforavam o poder de imprio do Estado, como a sua atuao
discricionria, a excluso do administrado na formao do processo decisrio, a executoriedade e a
autotutela. (Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 3.ed.
rev. ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 9.) [grifo do autor]
12
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 23. No mesmo sentido
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. op. cit., p. 76 e ss. Esse autor registra que no Digesto e no
Cdigo era possvel encontrar matrias que, posteriormente, vieram a constituir objeto do direito
administrativo e leciona: Assim, verificam-se textos regulamentando a organizao administrativa e
as competncias dos seus rgos, dispondo sobre o regime municipal e as prerrogativas de polcia,
prescrevendo os poderes do Fisco, ordenando o uso pelo povo dos rios e caminhos pblicos, a
execuo de obras pblicas e sua utilizao, o regime da servido pblica e, afinal, regendo os
encargos e as honras dos cidados. (MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira. op. cit., p. 76).
13
TCITO, Caio. Direito Administrativo. Verbete do dicionrio de cincias sociais. RDA
140:35, abr./jun. 1980. p. 35 apud ESPRITO SANTO, Leonardo Motta. Direito Administrativo. In:
11
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Curso prtico de Direito Administrativo. 2. ed. rev. atual. Ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p.1-46
14
Nessa passagem de sua obra, o autor aponta severas crticas ao que denomina de
ingenuidade de pretender aplicar, acriticamente, no Direito Administrativo brasileiro, noes
recolhidas em Direito Aliengena. (Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 26.).
15
Adota-se como corte metodolgico tal pressuposto, cuja temtica seria, por si s, tema de
fonte de pesquisa para uma dissertao especfica. Todavia, registra-se que em sentido contrrio
merece destaque no direito ptrio o posicionamento de Gustavo BINENBOJM, que afirma: O direito
administrativo no surgiu da submisso do Estado vontade heternoma do legislador. Antes, pelo
contrrio, a formulao de novos princpios gerais e novas regras jurdicas pelo Conseil d tat, que
tornaram viveis solues diversas das que resultariam da aplicao mecanicista, do direito civil aos
casos envolvendo a Administrao Pblica, s foi possvel em virtude da postura ativa e insubmissa
daquele rgo administrativo vontade do Parlamento. A conhecida origem pretoriana do direito
administrativo, como construo jurisprudencial (do Conselho de Estado) derrogatria do direito
comum, traz em si esta contradio: a criao de um direito especial da Administrao Pblica
resultou no da vontade geral, expressa pelo Legislativo, mas de deciso autovinculante do prprio
Executivo. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11). [grifo do autor]
12
16
13
Segundo Odete MEDAUAR a noo de puissance publique representa o meio pelo qual o
Estado poderia impor soberanamente sua vontade. (Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo
em evoluo, p. 72).
20
A esse respeito, Odete MEDAUAR destaca que DUGUIT, na Frana, encabeou a escola
de servio pblico, por meio da qual pretendeu deslocar do poder o foco de ateno dos publicistas,
tendo como ponto de partida a idia da necessidade e explicando a gesto pblica como resposta s
necessidades da coletividade. Assim, a noo de servio pblico passou a se tornar critrio do direito
administrativo, repelindo a noo de puissance publique por meio da qual o Estado poderia impor
soberanamente sua vontade. Na obra Ltat, l droit objectif et la positive, publicada em 1901,
DUGUIT desenvolve a idia de que o Estado no puissance publique que comanda; se h puissance
publique ela dever, funo, no um direito. Para o autor, Estado cooperao de servios pblicos
organizados e controlados pelo governo, sendo que a noo de servio pblico essencial em torno do
qual gravita todo o direito pblico moderno. (Cf. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em
evoluo, p. 72). A esse respeito, imprescindvel destacar o posicionamento de Maral JUSTEN
FILHO: Na verdade, a disputa entre os autores franceses nem sequer podia ser transplantada para o
direito brasileiro, uma vez que versava sobre o critrio para a definio da competncia da jurisdio
administrativa. O direito brasileiro contempla a jurisdio nica, que compe tanto os litgios de
direito comum como os de natureza administrativa. Logo, no h necessidade de um critrio
diferenciador, contrariamente ao que se passa na Frana. (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito
administrativo., p. 18). [grifo do autor]
21
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. op. cit., p. 26.
22
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo, p. 6.
14
estratgias de fragilidade na estrutura terica dos seus institutos23 e que sero expostos
ao longo deste trabalho.
DI PIETRO ressalva que nem todos os pases tiveram a mesma histria nem
estruturaram da mesma forma o seu poder, razo pela qual o Direito Administrativo
teve origem diversa e desenvolvimento menor em alguns sistemas, como o caso do
anglo-americano
registra
que
...quanto
menos
desenvolvido
Direito
15
28
perodo surgem novas pessoas jurdicas pblicas para a execuo dos servios
especificados, e como desdobramento das pessoas jurdicas pblicas de natureza
territorial, que cuidavam, segunda a esfera poltica, dos interesses gerais dos cidados
que a integram.29
Essa mudana da postura abstencionista do Estado brasileiro deveu-se ao fato
de que o Estado, atuando em conformidade com a lei, no sentido de no interferir nas
relaes individuais, no mais se mostrava apto a atender as necessidades de uma
sociedade que clamava a atuao positiva do Estado. Naquele contexto histrico e com
o surgimento do Estado Social de Direito ou Estado do Bem-Estar Social, para
cumprir seu mister o Estado passou a ser tambm um prestador de servios, por meio
da criao de rgos pblicos e da descentralizao administrativa, o que determinou o
incio de uma srie de novas responsabilidades pertinentes ao Direito Administrativo.
Nesta nova fase de atuao do Estado como prestador de servios, o principio
dominante passou a ser o da finalidade, por meio da qual procurava aplicar, da melhor
forma, os recursos pblicos na prestao de servios coletividade.30
O intervencionismo estatal trouxe consigo um embate natural: o incremento
da responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes. Essa
bipolaridade - ampliao e autolimitao dos poderes estatais- desencadeou polticas e
procedimentos especficos do Direito Administrativo, objetivando o equilbrio entre
autoridade e liberdade.
H ainda que se registrar que no Brasil, ainda que no esteja concludo31 o
processo
28
que
convencionalmente
passou
ser
denominado
de
reforma
16
17
1.2
35
18
19
no
Estado
Social,
advindas
da
ampliao
das
funes
45
46
2003, p. 11.
47
20
submisso ao direito privado; (...) a norma de direito pblico sempre impe desvios ao
direito comum.49
inegvel que se assiste hoje a uma aproximao entre o regime de direito
pblico e o regime de direito privado; o que se constitui uma das prospeces para a
Administrao Pblica contempornea. No entanto, no est a se defender a integral
submisso das relaes negociais administrativas aos ditames do regime jurdico
privado. Em igual pensamento, Maria Joo ESTORNINHO defende ser possvel a
circunscrio da atividade administrativa a um regime privatstico, desde que se exija
da Administrao a par das normas jurdico-privadas, ter em considerao certas
normas e princpios gerais do Direito Pblico.50
Carlos Ari SUNDFELD, ao discorrer sobre a diferenciao desses regimes
jurdicos em sede de Administrao Pblica, destaca que uma das principais
caractersticas do regime jurdico das relaes de direito pblico o exerccio do poder
de autoridade conferido a um dos sujeitos da relao o Estado, que desfruta de
prerrogativas no disponveis nas relaes jurdicas reguladas pelo direito privado.
Contudo, enfatiza que a relao jurdica de direito pblico no Estado Democrtico de
Direito moderno impe limites aos poderes de autoridade frente ao indivduo.51
Insta destacar que no tocante s relaes Administrao-cidado, sob a qual
so constitudos direitos e obrigaes recprocas gide do regime jurdico
administrativo, as garantias atribudas s pessoas igualmente passam a assumir maior
importncia que as prerrogativas do Poder Pblico, pois, parafraseando Diogo de
Figueiredo MOREIRA NETO52, enquanto valor a Administrao Pblica
instrumental, enquanto a liberdade substancial.
assim que o regime jurdico administrativo filtrado pelo texto
constitucional53, ao reger as relaes Administrao-cidado, no mais encontra
49
50
Ibid., p. 64.
ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina, 1996, p.
160-161.
51
21
concreta,
subordinada
ao
regime
jurdico
administrativo
1.3
54
22
supremacia
do
interesse
pblico
sobre
privado60
57
23
24
67
25
26
publicidade,
da
realidade,
da
responsabilidade,
da
responsividade,
da
74
27
78
28
29
1.4
Roberto
BARROSO
registra
que
mais
contundente
para
(i) a redefinio da idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, (ii) a
vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria e (iii) a possibilidade
do controle judicial do mrito do ato administrativo.87
30
possvel
ordenar
algumas
caractersticas
especficas
do
chamado
90
Sobre a temtica,
registra:
88
31
conferir eficcia jurdica a tais elementos normativos. Esse , sem dvida, um dos desafios
do neoconstitucionalismo.91
Clmerson
Merlin
CLVE,
por
seu
turno,
enfatiza
que
para
91
32
94
33
34
desfaa seu rano absolutista e autoritrio e seja plenamente liberal e democrtica, que
assegure o primado do indivduo e da sociedade....100
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO enfatiza que a Constituio de 1988,
ao refletir uma nova ordem juspoltica, requer que o tratamento dado Administrao
Pblica persiga no mais elevado nvel normativo, a moralidade (art. 37), a
participao (art. 1, pargrafo nico), a legitimidade (art. 1, caput) e a eficincia
(art. 37).101 E registra:
como
balizador
do
exerccio
arbitrrio
da
discricionariedade
administrativa.104
100
35
36
2.1
37
particulares; ora se diz que vai alm dessa soma. Significaria interesse especfico da
sociedade, distinto por sua prpria essncia dos interesses dos particulares; ou soma
ou elevao ao mximo de bens e servios.113
Nessa linha, Alice Maria Gonzales BORGES, com propriedade, define:
38
choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e intuitiva
percepo basta para exibir a existncia de uma relao ntima, indissolvel, entre o
chamado interesse pblico e os interesses ditos individuais. que, na verdade, o interesse
pblico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos
interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto partcipe da
Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando tambm o depsito
intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua
continuidade histrica, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais.118
118
39
123
40
127
41
2.2
CLASSIFICAO
DO
INTERESSE
PBLICO
SEGUNDO
SUA
130
42
226.
134
43
interesses institucionais do Estado, referentes aos seus atos, pessoas, servios, entre
outros, destinando-se, portanto, satisfao dos interesses pblicos secundrios ou
instrumentais e conformam-se ao que denomina de Administrao Pblica Interna.137
De acordo com esse entendimento, denota-se que o Estado para atingir as suas
atividades-fim, tutela interesses extremamente relevantes para a sociedade, uma vez
que esto relacionados ao bem-estar, sade, segurana e que o ordenamento jurdico os
classifica de integrantes ao interesse pblico e, por esse motivo, so considerados
supremos e indisponveis. A indisponibilidade pressupe a inegociabilidade, todavia,
apesar de ser regra, comporta relativizao que somente pode ocorrer por vias polticas
e na forma legal.138
Por outro lado, de acordo com Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, para
executar as atividades-meio, a indisponibilidade, em regra, relativa, admitindo
negociao e recaindo sobre os interesses pblicos derivados. Para atuar nessa
esfera, de acordo com o entendimento do autor, a Administrao demanda autorizao
constitucional genrica, inserida no artigo 18 e artigo. 37, caput da Constituio
Federal e, s vezes, autorizao legal como o caso, por exemplo, do art. 49, incisos I,
XVI e XVII da CF.139
Romeu Felipe BACELLAR FILHO apresenta a lio de Renato ALESSI,
segundo o qual o interesse pblico secundrio acessrio em relao ao interesse
pblico primrio, que o principal. Confira-se:
Ibid., p. 115-116.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito administrativo, p. 226.
139
Id.
140
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo
Horizonte: Frum, 2007, p. 43. O autor, para fundamentar seu posicionamento, faz referncia
138
44
..so disponveis, nesta linha, todos os interesses e direitos deles derivados que tenham
expresso patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente, e estejam no
comrcio, e que so, por esse motivo e normalmente, objeto de contratao que vise dotar a
Administrao ou os seus delegados, dos meios instrumentais de modo a que estejam em
condies de satisfazer os interesses finalsticos que justificam o prprio Estado.141
Sobre a temtica pode-se ainda invocar a distino entre atos de imprio, que
so indisponveis e os atos de gesto, em que se encontra ampla margem para
negociao. Nesse sentido, inclusive se posicionou o Supremo Tribunal Federal ao
decidir sobre a constitucionalidade da arbitragem na rea contratual administrativa, em
cujo aresto restou evidente que a vedao apenas se d quando o Estado age como
Poder Pblico.142
Nessa linha, distingue-se o Estado-ordenamento do Estado-aparato, no
qual a Administrao atua vinculada pelo mesmo regramento que vincula o particular,
sendo que ambos Estado e Particular esto submetidos ao Estado-ordenamento.143
Sob o tema, conferir a anlise de Selma LEMES:
45
Constituio
brasileira
dispe
de
forma
expressa
acerca
da
46
147
A ttulo de exemplo confira-se: REsp 303.806-RO, Relator Ministro Luiz Fux, julgado
em 22/03/2005. REsp 490.726-SC, 1a Turma, Ministro Relator Teori Albino Zavascki, julgado em
21/03/2005. Resp 28.110-MS, 1a Turma, Ministro Relator Garcia Vieira. Resp 327.285-DF, Ministro
Relator Ruy Rodado de Aguiar, julgado em 18/03/2002.
148
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 519-520.
47
2.3
PBLICO
SOBRE
PARTICULAR
AO
DEVER
DE
149
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado
e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos
versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de
Janeiro: Lmen Jris Editora. 2005, pp. 217-246. [grifo do autor]
150
Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Privado e o Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais, p. 217-218.
48
151
152
Id.
Ibid., p. 221-222.
153
SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y constitucin, p. 16. apud. Ibid., p. 228. [grifo
do autor]
49
154
Ibid., p. 231.
155
Ibid., p. 232.
156
50
Essa relao de tenso no poderia ser resolvida no sentido de uma absoluta prevalncia de
uma dessas obrigaes do Estado, nenhuma dessas obrigaes ganha diretamente a
prevalncia. O conflito deve ser resolvido, muito mais, por meio de uma ponderao entre
interesses conflitantes.160
SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado
e o regime jurdico dos direitos fundamentais. Cadernos da escola de direito e relaes
internacionais das faculdades do Brasil, Curitiba, v. 2, p. 55-72, jan./jun. 2003, p. 56. [grifo do
autor]
158
VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o
particular. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos versus interesses privados:
desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.
171-216.
159
Ibid., p. 190.
160
ALEXY, Robert. Theorie des Grundrecht. 2.ed. Frankfurt am Main, 1994, p. 80. apud.
Ibid., p. 185.
51
brasileira retrata claramente que, muito mais do que qualquer outra, uma
Constituio cidad.
Nesse sentido, Humberto VILA coloca que sob iguais condies ou no caso
de dvida, deve ser dada prioridade aos interesses privados, tendo em vista o carter
fundamental que eles assumem no Direito Constitucional, criando um nus de
argumentao em favor dos interesses privados e em prejuzo dos bens coletivos, 161e
registra: Uma norma de preferncia s pode ser uma norma individual e concreta,
algo bem diverso de uma tendncia abstrata. Trata-se, em verdade, de um dogma sem
qualquer referibilidade Constituio vigente.162
Eis porque Humberto VILA assevera que o interesse pblico deve ser
determinvel do ponto de vista normativo e objetivo, mesmo no caso concreto, sob
pena de ser insustentvel uma supremacia intersubjetivamente controlvel.163 Alerta o
autor que, inclusive, os interesses pblicos devem ainda ser ponderados entre si, pois
podem se apresentar em condies de conflito interno.164
Por outro lado, registra que no se est a negar a importncia jurdica do
interesse pblico, sendo que o que deve estar esclarecido que, mesmo nos casos em
que ele legitima uma atuao estatal restritiva no caso concreto, deve existir uma
ponderao que justifique a medida de restrio dos interesses privados. Essa
ponderao ser destinada a atribuir a mxima realizao aos interesses envolvidos e
ser o critrio decisivo para a atuao do Poder Pblico. Segundo o autor, sem a
delimitao desse critrio no h que se referir acerca da supremacia do interesse
pblico sobre o particular.165
Sobre a temtica, imperioso observar a advertncia de Alexandre Santos de
ARAGO:
Ibid., p. 187.
Ibid., p. 202.
163
Ibid., p. 207.
164
Ibid., p. 208.
165
Ibid., p. 215.
162
52
prevalecer sobre quaisquer interesses privados, mesmo quando j haja regra constitucional
especfica dirimindo o conflito entre eles. 166
166
53
174
Aduz o
fundamentais
demais
valores
interesses
metaindividuais
constitucionalmente consagrados.176
Em igual pensamento, Gustavo BINENBOJM enfatiza que a propalada
supremacia do interesse pblico sobre o particular, do ponto de vista terico,
inconsistente com a sistemtica constitucional cidad, comprometida precipuamente
com a promoo dos direitos individuais e orientada sob o influxo da dignidade da
172
54
177
Ibid., p. 141.
Ibid.,, p. 86.
179
Id. [grifo do autor]
180
Ibid., p. 129.
181
Ibid., p. 105.
178
55
aquilo que se poderia chamar de melhor interesse pblico, ou seja, o fim legtimo que
orienta a atuao da Administrao Pblica.182
Em uma ordem constitucionalizada e orientada promoo dos direitos
fundamentais, a soluo constitucionalmente mais correta no necessariamente que
d sempre prevalncia a determinado interesse pontual quando em coliso com outros
bens constitucionais. Qualquer valor constitucional aspira sua maior realizao
possvel e, se invocvel no caso concreto, deve ser tido em conta pelo intrprete, no
havendo espao para qualquer presuno seletiva.
Por sua vez, sobre a temtica, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, com
propriedade define:
182
183
64-65.
184
185
56
57
2.4
PROCESSUALIDADE
ADMINISTRATIVA
COMO
FORMA
DE
188
58
59
60
200
61
203
62
206
207
421.
208
209
63
210
CASSESE, Sabino. La arena pblica: nuevos paradigmas para el Estado. In: CASSESE,
Sabino. La crisis del Estado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2003, p. 101-160.
211
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Direito ao desenvolvimento na constituio brasileira
de 1988, p. 162.
212
Cf. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Administrao pblica democrtica e a efetivao
dos direitos fundamentais, p. 310.
213
Sobre o tema conferir a obra de: FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e
o direito fundamental boa administrao pblica. So Paulo: Malheiros, 2007.
214
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p.64.
64
Por outro lado, a busca pelo equilbrio entre a autoridade do sujeito pblico e
os direitos dos particulares por meio da processualidade administrativa traz a lume a
constatao de que h direitos e deveres tanto para a Administrao como para os
demais sujeitos. Todos relevantes e merecedores de respeito.
Em verdade, atribui-se tambm Administrao uma tarefa de justia216
no somente pela observncia dos princpios constitucionais do contraditrio e da
ampla defesa estendidos ao cidado, mas porque, seno principalmente, a funo
administrativa no mais pode permanecer alheia aos direitos dos indivduos. Hoje o
esquema processual representa um dos meios para que a vontade do administrador e a
vontade dos administrados se encontrem na fase de deciso.217
A perspectiva evolucionista da Administrao Pblica com a efetiva
participao do particular na conformao de atos estatais a partir do processo
possibilita o acompanhamento e conhecimento da dinmica da atuao estatal ao
mesmo tempo em que atende, substancialmente, ao disposto no art. 5, incisos LIV e
LV da Constituio Federal no que se refere ao respeito ao contraditrio e ampla
defesa dos cidados, legtimos interessados no processo.218
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu um ncleo comum de
processualidade que representa um verdadeiro direito garantia que repudia a
opacidade e a omisso estatal aos reclames dos cidados.
Sob tal perspectiva, Juarez FREITAS, destaca:
215
Id.
A expresso adotada de autoria de Odete MEDAUAR. (MEDAUAR, Odete. A
Processualidade no direito administrativo, p. 71).
217
Ibid., p. 73.
218
Adriana da Costa Ricardo SCHIER afirma que o direito de participao no mbito
administrativo representa um meio de democratizao da esfera do Poder Pblico, determinando uma
maior contribuio dos cidados na tomada das decises estatais. (SCHIER, Adriana da Costa
Ricardo. A participao popular na Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.74)
216
65
Faz-se necessrio apagar o regalismo, de ordem a cuidar dos interesses existenciais legtimos
dos cidados, na marcha para uma performance administrativa tendente a honrar poderesdeveres. (...) No exerccio das competncias administrativas (discricionrias e vinculadas), o
agente publico, em ltima analise, precisa zelar pela eficcia direta e imediata do direito
fundamental boa administrao pblica, sob pena de responsabilizao do Estado.
Apresenta-se condenvel toda e qualquer ao ou omisso despida de motivos plausveis.
(...) entendido como o direito fundamental administrao publica eficiente e eficaz,
proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao, imparcialidade e
respeito moralidade, participao social e plena responsabilidade por suas condutas
omissivas e comissivas. Nessa releitura o direito administrativo assume uma pertinente
postura adaptativa, de sorte a retificar o que tiver resultado de equvocos, fbulas e
defasagem conceitual.219
66
221
67
3.1
Existe uma impresso, quando menos difusa, fluida, mas nem por isto menos efetiva, de que
o Direito Administrativo um Direito concebido em favor do Poder, a fim de que ele possa
vergar os cidados. Conquanto profundamente equivocada e antitica razo de existir do
Direito Administrativo, esta a suposio de que de algum modo repousa na mente das
pessoas.224
222
68
E complementa o autor:
o agente pblico est obrigado a sacrificar o mnimo para preservar o mximo dos direitos
fundamentais. Esta mxima rigorosamente indescartvel em sede de responsabilidade do
Poder Pblico se se quiser que o Estado assegure a proteo efetiva do ncleo indisponvel
dos direitos fundamentais de todas as dimenses e a eficcia dos princpios
constitucionais.227
225
69
230
Ibid., p. 105-106.
Ibid., p. 108.
232
Sobre a temtica de controle material nas relaes restritivas entre lei e direitos
fundamentais, muito embora no seja objeto deste trabalho, confira-se, dentre outros: NOVAIS, Jorge
Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio.
Coimbra: Coimbra, 2003, p. 639-820; CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo.Madrid: CEPC, 1994, p. 125-207.
231
70
jurdica.233 Segundo o autor, uma vez que a cidadania e a dignidade da pessoa humana
constituem fundamentos republicanos, ...no possvel que o interesse perseguido
com o exerccio da funo administrativa no encontre seu princpio e fim no
interesse dos prprios cidados, tanto numa perspectiva individual, quanto
coletiva.234
A esse respeito, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, com propriedade,
registra:
Dois fatores, entre outros, merecem ser destacados como importantes concausas do resgate
da Administrao Pblica e do Direito Administrativo da situao descrita. Um fator scio233
Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil.
Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 46.
234
Id.
235
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito pblico, p. 64-65. [grifo
nosso]
236
Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de
janeiro: Lumem Jris, 2006, p. 106.
71
318.
240
72
3.2
73
74
75
Pela consensualidade, o Poder Pblico vai alm de estimular a prtica de condutas privadas
de interesse pblico, passando a estimular a criao de solues privadas de interesse
254
76
Por
isso,
consoante
Diogo
de
Figueiredo
MOREIRA
NETO,
Um conjunto de fatores propiciou esse modo de atuar, dentre os quais: a afirmao pluralista,
a heterogeneidade de interesses detectados numa sociedade complexa; a maior proximidade
entre Estado e sociedade, portanto, entre Administrao e sociedade. Aponta-se o
desenvolvimento, ao lado dos mecanismos democrticos clssicos, de formas mais
autnticas de direo jurdica autnoma das condutas, que abrangem, de um lado, a conduta
do Poder Pblico no sentido de debater e negociar periodicamente com interessados as
medidas ou reformas que pretende adotar, e de outro, o interesse dos indivduos, isolados ou
em grupos, na tomada de decises da autoridade administrativa, seja sob a forma de atuao
em conselhos, comisses, grupos de trabalho no interior dos rgos pblicos, seja sob a
forma de mltiplos acordos celebrados. Associa-se o florescimento de mdulos contratuais
tambm crise da lei formal como ordenadora de interesses, em virtude de que esta passa a
enunciar os objetivos da ao administrativa e os interesses protegidos. E, ainda: ao processo
de deregulation; emerso de interesses metaindividuais; exigncia de racionalidade,
modernizao e simplificao da atividade administrativa, assim como de maior eficincia e
produtividade, alcanados de modo mais fcil quando h consenso sobre o teor das
decises.259
257
77
260
78
para
considervel
parcela
das
atividades
perpetradas
pela
264
79
3.3
CONTRATUALIZAO265
CONSENSUALISMO
DA
ATIVIDADE
DECLNIO
DA
ADMINISTRATIVA:
ATUAO
UNILATERAL
IMPERATIVA
265
80
81
A teoria de Ipsen, versada em obra de 1956, deu origem figura da Zweistufentheorie para
explicar as relaes jurdicas travadas entre Administrao e particulares que comportavam
uma srie de obrigaes recprocas entre as partes. O autor opta por uma soluo de
consenso no intuito de compatibilizar o dogma da unilateralidade do exerccio dos poderes
pblicos com a excepcionalidade da definio consensual.272
Id.
Ibid., p. 171.
273
Sobre a teoria, importante so as consideraes expostas por Romeu Felipe BACELLAR
FILHO:Tratando das modulaes, Eduardo GARCA DE ENTERRA distingue: (i) as derrogaes
das normas contratuais comuns; (ii) a diferente funo que cumpre a noo de ordem pblica como
limite licitude dos pactos; e, (iii) as prerrogativas do Poder Pblico, usualmente chamadas pela
doutrina francesa de clusulas exorbitantes, consectrias do formidvel privilgio da deciso unilateral
e execuo prvia anterior ao conhecimento judicial impondo ao particular contratado o nus da
impugnao judicial. (Ibid., p. 173).
274
Ibid., p. 172.
275
Ibid., p. 173.
272
82
O Cdigo nada mais faz do que refletir as tendncias contraditrias de nosso tempo, com a
crescente interpenetrao do pblico e do privado: - fuga do direito administrativo para o
direito privado, com a adoo de novas tipologias contratuais. contaminao do direito
privado com novos institutos, tpicos do pblico. E interessante constatar como as novas
regras aproximam, cada vez mais, a concepo contratual prevista no Cdigo de 2002 com
as peculiaridades do contrato administrativo, e como essas regras vo facilitar, doravante,
aos administrativistas, seu trabalho de intrpretes. (...) Em face das novas tendncias do
Cdigo Civil de 2002, cabe-nos indagar at que ponto poderemos continuar repetindo que
certas clusulas tpicas do contrato administrativo so to exorbitantes ou derrogatrias do
direito privado. Bem ao contrrio, as disposies civis as reforam e contribuem para sua
melhor interpretao.277
Ibid., p. 175.
BORGES, Alice Gonzles. Reflexos do cdigo civil nos contratos administrativos.
Disponvel em: <http://direitodoestado.com.br>. Acesso em: 04 dez. 2008.
277
83
poltico. Nessa evoluo, destaca a autora que o ato administrativo tende a perder sua
posio de protagonista nas relaes entre o Estado e os cidados.278
O contrato administrativo, nas palavras de Maria Joo ESTORNINHO,
regido por trs princpios fundamentais, quais sejam: o consensualismo, prossecuo
do interesse pblico e equilbrio econmico-financeiro, sendo que do princpio da
prossecuo do interesse pblico que decorrem (i) a mutabilidade do contrato
administrativo -que o torna malevel de tal forma a permitir adapt-lo a tal interesse-,
(ii) a posio do contratado como colaborador na gesto do interesse pblico no
mais como antagonista- e, (iii) o exerccio pela entidade pblica de prerrogativas de
autoridade.279
Entre ns, conforme registra Odete MEDAUAR, foi, sobretudo, a partir da
dcada de 70 que houve o florescimento e atuaes administrativas instrumentalizadas
por mdulos contratuais, decorrentes de consenso, acordo, cooperao, parceria entre
Administrao e particulares ou entre rgos e entidades pblicas.280
Hodiernamente, as formas contratuais de atuao da Administrao Pblica,
cada vez mais, generalizam-se, sejam por meio dos denominados contratos
administrativos281, sejam por meio dos contratos de direito privado. Nesse aspecto,
ao substituir progressivamente os tradicionais meios de atuao unilateral da
Administrao, o contrato assume novo papel qualitativo, colocando-se como smbolo
e suporte de um novo modelo de relao entre autoridade e liberdade.282
Odete MEDAUAR coloca em evidncia que em face dos novos modelos de
ajustes que esto surgindo, decorrentes desse novo modo de atuar da Administrao,
278
84
283
85
Pensamos que o contrato uma categoria jurdica que no pertence nem ao Direito Privado
nem ao Direito Pblico, com carter de exclusividade. Insere-se no Direito e como tal deve
ser estudado. (...) O contrato administrativo no se liberta, porm, de algumas caractersticas
prprias a qualquer avena (...) O instrumento do contrato h de sujeitar-se aos ditames da
lei, companheira inseparvel do administrador contratante, sempre em perspectiva coletiva e
as obrigaes contratadas tambm havero de postar-se submissas ao conjunto normativo.
Afinal, ao Administrador no se confere nenhuma liberdade, antes, um espao de atuao
dentro da lei.287
286
Ibid., p. 570.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil, p. 183.
288
Como exemplo, destaca-se a expresso previso constitucional da modalidade de
contrato de gesto, inserido no art. 37, 8 do texto constitucional por meio da Emenda Constitucional
19/98. ...embora sem utilizar o termo contrato de gesto, diz no art. 37, 8, que a autonomia
gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta poder
ser ampliada mediante contrato, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo
ou entidade, cabendo lei dispor sobre o prazo de durao do contrato, os controles e critrios de
avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades, a remunerao do
pessoal.(MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 284). Nesse grupo de novas figuras
contratuais possvel ainda destacar os Contratos de Programa, os Termos de Parcerias que o
instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pbico-, os Contratos de gerncia pelo qual uma empresa privada passa a administrar um
ente estatal, por conta e risco do Poder Pblico, entre outros. (Cf. MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno, p. 284).
287
86
Assim, ajustes que pretendam formalizar parcerias entre os setores pblico e privado,
visando promover o desenvolvimento dos indivduos, da sociedade e do pas, notadamente
289
87
por meio da melhoria dos servios pblicos de infra-estrutura, devem ser permeados por
novos parmetros e instrumentalizados por meio de novas formas jurdicas.292
292
88
... o vetor de paridade das relaes contratuais em ajustes que visem atingir tais desideratos
parece ser a tnica da nova contratualizao administrativa. Essa paridade manifestada
notadamente na fase pr-negocial (negociaes preliminares) e na fase de formao de
contratos que correspondam a esse novo perfil, como o caso da PP. Tambm nas fases de
execuo e extino desses contratos a tendncia em razo da prpria parceria- caminha
para novas bases consensuais e paritrias, com a possibilidade de reduo do feixe de
poderes unilaterais pela Administrao, at hoje largamente utilizados no transcurso das
relaes contratuais. Entretanto, mister enfatizar que tais consideraes no transmudam a
PPP em contrato de direito privado. Longe disso, por ser uma espcie de contrato
administrativo, dele faro parte clusulas que assegurem Administrao exercer sua
potestade na proporo necessria ao resguardo dos interesses pblicos envolvidos. Mas
justamente a medida, a intensidade e a extenso do exerccio dos poderes unilaterais da
Administrao, no curso da relao contratual, que podem e devem passar por uma
filtragem, a partir dos ressaltados aspectos e fundamentos da nova contratualizao
administrativa.295
89
3.4
O que ocorre uma regulao diferenciada e peculiar, tendo em vista os interesses em jogo,
no eliminando o carter negocial o fato de no haver igualdade contratual, ou mesmo o fato
de o contedo dos contratos estar, muitas vezes, previsto em inmeras clusulas na lei. Na
299
90
verdade, o ente privado, ao contratar com o Estado, no ignora a tcnica de gesto pblica,
nem os dados com que ela joga. O esquema legal pode reservar rea maior ou menor
disponibilidade dos entes privados, mas, ainda que essa rea se minimize, a prpria adeso
exprime a vontade do co-contratante da Administrao.301
301
91
306
92
93
de algum modo as diferenciam, sem que, no entanto, umas se afastem completamente das
outras.309
... esse novo Direito Administrativo, que surge enriquecido e expandido, no mais o do
Estado de Direito, em que lhe bastava a legalidade e a eficcia, e reinava soberano o
princpio da supremacia do interesse pblico. Esse, o Direito Administrativo do Estado
Democrtico de Direito, em que, alm da legalidade, se demanda legitimidade, alm da
309
94
eficcia se exige eficincia e nele se afirma indisputvel, sobre qualquer outras prelazias, o
princpio da supremacia da ordem jurdica.313
313
95
4.1
314
Cf. CRUZ, Paulo Ricardo de Souza. A transao no direito tributrio. 2004. Dissertao
(mestrado em Direito Tributrio) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais,
Belo Horizonte, 2004. apud BATISTA JUNIOR, Onofre Alves, op. cit., p. 300.
315
RODRIGUES, Silvio. Direito civil:parte geral das obrigaes.. So Paulo: Saraiva,
1995, v. 2, p. 314.
316
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed.. So Paulo: RT, 1971, v. 2, p.
117.
96
97
320
98
Qualquer obrigao que possa trazer dvida aos obrigados pode ser objeto de transao.
Deve ser elstico o conceito de dubiedade. Somente no podem ser objeto de transao, em
tese, as obrigaes cuja existncia, liquidez e valor no so discutidos pelo devedor.
Portanto, temos que para seus requisitos h necessidade de um acordo de vontades; para que
as partes faam concesses mtuas, ou seja, que cedam parte de suas pretenses em troca de
receber o restante em carter seguro e definitivo e que haja com isso extino de obrigaes
litigiosas ou duvidosas.326
324
99
328
100
4.2
DE
SOLUO
DE
CONFLITOS:
QUESTO
DA
101
...podemos concluir que a transao tributria um dos meios para a extino da obrigao
tributria, caracterizando-se como um acordo, permitido e no estrito liame da lei, no qual o
Estado credor efetua concesses ao sujeito passivo, que tambm as far, com o fito de
decidirem um vnculo obrigacional litigioso entre ambos. (...) O instituto estudado sob a
tica do Direito Tributrio est sujeito a todos os princpios e mandamentos legais inerentes
ao ramo do Direito Pblico, apesar de possuir os mesmos elementos constitutivos do Direito
Privado.338
Onofre Alves BATISTA JNIOR com preciso afirma que as regras, bem
como os princpios que disciplinam o procedimento de celebrao de transaes
336
Cf. FIGUEIREDO, Paulo Henrique. op. cit., p. 133-134. O autor registra que, ...a
transao em Direito Tributrio exige a habilitao legal, assim entendida como a autorizao expressa
em lei especfica, para que a Administrao Pblica possa transacionar, no podendo esta ultrapassar
seus exatos limites. (FIGUEIREDO, Paulo Henrique. op. cit., p. 139-141)
337
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 425.
338
FIGUEIREDO, Paulo Henrique. op. cit., p. 139-142.
102
1994, p. 38.
340
103
Ibid., p. 419.
Ibid., p. 430-431.
344
A minuta do referido projeto de lei geral de transao tributria encontra-se disponvel
em: <http://www.apet.org.br/projeto_lei/pdf/pro.fede19.04-7.pdf>. Acesso em: 01 dez. 2008.
343
104
105
Constatando que a negociao h muito se opera na rbita estatal, TomzRamn FERNNDEZ e Eduardo GARCA DE ENTERRA registram no ser
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, bem como traduzir
racionalidade no emprego de recursos pblicos, dentro de critrios tcnicos que visem minimizar os
custos de obteno de terras rurais, agilizar a transferncia de domnio e atender as razes de
oportunidade e convenincia administrativas. (Cf. BARBOSA, Denis Borges. Nota sobre o uso da
transao
pela
Administrao
Pblica.
Disponvel
em:
<http://www.denisbarbosa.addr.com/transigir.doc>. Acesso em: 20 fev. 2009). [grifo nosso]
346
Id.
106
107
353
Tribunal de Justia STJ354, que tem enfatizado a diferena entre duas espcies de
interesse pblico que desde h muito tempo j so estabelecidas pela doutrina e cuja
temtica j fora enfrentada inicialmente neste trabalho. 355
Amparada na linha da argumentao proferida pelo STJ, Selma LEMES
assinala que os interesses da Administrao so disponveis quando se tratar de
direitos patrimoniais (econmicos) os quais se referem aos interesses pblicos
secundrios, que so disponveis e servem para operacionalizar (carter instrumental)
os interesses pblicos originrios.356
Ora, tal posicionamento sinaliza que a adoo de meios alternativos para a
soluo de controvrsias seja o instituto da arbitragem ou da transao, entre outros plenamente compatvel com o Direito Pblico brasileiro, no existindo bices para
351
WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de. et al. Op. cit., p. 268.
VAZ, Isabel. Op. cit.,, p. 165.
353
Cf. LEMES, Selma. op. cit., p. 137-141.
354
No h interesse pblico indisponvel, mas apenas o interesse da administrao
interesse pblico secundrio de minimizar os prejuzos patrimoniais sofridos pela administrao
pblica. (Resp 303.806 RO, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 22.03.2005). Em ao de
natureza privada sobre questo meramente patrimonial, no cabe interveno do Ministrio Pblico
como custos legis apenas por ser elevada a importncia a que poderia ser condenada a pagar a
entidade pblica. (Resp 327.285 DF, Relator Ministro Ruy Rodado de Aguiar, julgado em
18.03.02). No se pode confundir interesse da Fazenda Pblica com interesse pblico. Interesse
pblico o interesse geral da sociedade, concernente a todos e no ao Estado. (Resp. 197.586 SP,
Ministro Relator Garcia Vieira, julgado em 05.04.1999)
355
Cf. debatido no captulo 2 do presente trabalho.
356
Cf. LEMES, Selma. op. cit., p. 141.
352
108
...a Lei 8.987/95, que regula o regime de concesso e permisso de servios pblicos
previstos no artigo 175 da CF, estabelece como clusula essencial a que diz respeito ao foro
e ao modo amigvel de soluo de divergncias contratuais, aplicando-se a esses contratos
administrativos tambm a Lei 8.666/93 (artigo 2).358
109
foro e a modo amigvel de soluo das divergncias contratuais. Nesse sentido, tais
diplomas legais podem ser considerados precursores da evoluo dos meios
alternativos de soluo de controvrsias em contratos administrativos.
Mais recentemente, outros diplomas legais foram consolidando, no ramo do
Direito Pblico, a adoo de mecanismos alternativos para a soluo de controvrsias
contratuais. A promulgao da Lei N 11.196, publicada no Dirio Oficial da Unio
em 22.11.2005, a qual alterou a redao dada ao art. 23 da Lei 8.987/95 Lei das
Concesses-, estabelece de forma expressa, in verbis:
361
Cf. Art. 120 da Lei n 11.196 que Institui O Regime Especial de Tributao para a
Plataforma de Exportao de Servios de Tecnologia da Informao REPES, o Regime Especial de
Aquisio de Bens de Capital para Empresas Exportadoras - RECAP e o Programa de Incluso, de
21.11.2005. Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 16 dez. 2008.
[grifo nosso]
362
Disponvel em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 16/12/2008.
[grifo nosso]
363
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 461. O autor coloca que a transao
penal, constitucionalmente prevista, deve ser homologada pelo judicirio.
110
4.3
364
111
366
112
369
113
Sem prejuzo disso, cumpre aduzir que podero existir situaes em que o
agente pblico persiga finalidades privadas373, desviando-se da busca pelo interesse
pblico e violando princpios reitores do ordenamento jurdico, notadamente, os
princpios da indisponibilidade do interesse pblico e da supremacia do interesse
pblico sobre o particular.374
A esse respeito, confira-se o posicionamento de Emerson GARCIA:
372
114
desonestidade e, no raras vezes, a enaltece, por certo ter governantes com pensamento
similar.375
Deveras, resulta imperioso observar que certos fins, embora privados, esto
abrigados diretamente ou indiretamente na lei, outros possuem at mesmo previso
constitucional. Em todas as situaes, a idia de razoabilidade para a verificao da
375
115
adequao dos meios aos fins perseguidos pelo agente pblico, mostra-se
imprescindvel.
Denota Emerson GARCIA que a licitude dos atos dos agentes pblicos deve
ser extrada da conjuno de regras e princpios do ordenamento jurdico
constitucionalizado; assim sublinha o autor:
116
382
208.
385
Ibid., p. 210.
O autor apresenta interessante e acurada pesquisa sobre o tema, realizada, inclusive, no
direito comparado. (Ibid., p. 208)
386
117
...em primeiro lugar, a indeterminao dos conceitos normativos nunca ser abolida
inteiramente, sob pena de recada, voluntria ou involuntria, nas armadilhas da Escola da
Exegese ou de seus rebentos contemporneos mais sofisticados. Em segundo lugar,
implausvel que a vinculao s regras prepondere. , de todo em todo, inapropriado dar
costas capital clivagem hierrquica e funcional entre princpios constitucionais e regras
legais. Agir, sim, mas s depois de pensar em termos de Constituio. (...) Dessa maneira,
parte as dicotomias mais rgidas entre o legal e o constitucional, cumpre instaurar, em vez de
controles estritos, o autntico controle de natureza constitucionalista e principialista.387
Lus Roberto BARROSO, com preciso, aduz que alm de no ser neutro, o
direito no tem a objetividade proclamada pelo raciocnio lgico-formal de subsuno
dos fatos norma. Ao revs, a indeterminao dos contedos normativos a marca do
direito.388
Thomas da Rosa de BUSTAMENTE coloca em relevo que o aplicador do
direito , a todo momento, chamado a realizar juzos de valor, seja porque a prpria lei
o exige por meio de conceitos indeterminados, conceitos normativos ou espaos de
discricionariedade, seja para dar vazo a uma coliso de valores juridicamente
protegidos.389
precisamente neste processo que surge, para o intrprete, a tarefa de buscar
a justificao de enunciados jurdicos, que muito mais do que a simples subsuno
387
118
... a melhor realizao possvel da gesto dos interesses pblicos, em termos de plena
satisfao dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se apresenta,
simultaneamente, com um atributo tcnico da administrao, como uma exigncia tica a ser
atendida, no sentido weberiano de resultados, e como uma caracterstica jurdica exigvel, de
boa administrao dos interesses pblicos.392
119
4.4
TRANSAO
COMO
MEIO
DE
REALIZAO
DE
JUSTIA
NA
120
397
398
17.
399
Com esteio em Juarez FREITAS, entende-se que existe somente a melhor escolha
administrativa e no anica resposta correta, historicamente condicionada e aberta a revises. (Cf.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa Administrao
Pblica, p. 13 e ss.).
400
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
Administrao Pblica, p. 29 e ss.
401
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: RT, 2002. p. 202.
121
Neste contexto, sobressai-se o papel desempenhado pelo instituto do devido processo como
impositivo de justia para alm do textualismo e como barreira atuao do Estado (...) Sem
embargo da inequvoca valia da dimenso eminentemente processual, a importncia maior
precisa ser dada dimenso substancial, justamente para que se tenha condio de combater
no apenas a falta de efetividade do processo, mas a carncia de justia substncial (...) v-se
que o princpio do devido processo legal, numa leitura tpico-sistemtica, pode ser traduzido
402
122
como proteo constitucional de processo justo (devido) e proporcional, inclusive nos seus
resultados.405
123
124
abdicar de seu papel de tutora do interesse pblico e renunciar s prerrogativas que lhe
so conferidas por esse fim.412
Nessa linha, preciso que o Estado mantenha a sua disposio todos os meios
de concretizao possveis para que, se necessrio, possa impor segundo as
disposies legais, o interesse pblico sobre os privados que com ele no sejam
compatveis.413 A renncia plena s prerrogativas conferidas pelo regime jurdico
administrativo ao Poder Pblico poderia acarretar a submisso do Estado aos
particulares que se tornariam cada vez mais fortes, em detrimento do interesse dos
destinatrios da atividade pblica.414
A propsito, vale conferir as ponderaes de Gustavo Justino de OLIVEIRA,
para quem ... preciso esclarecer que a emergncia da administrao por acordos no
resulta nem poderia resultar- no aniquilamento da administrao por atos; a
administrao consensual no supera a administrao imperativa.415
Para enfrentar tenso desse porte, convm no esquecer a primazia tpicosistemtica do princpio do interesse pblico, democraticamente considerado, quando
se instaurar o conflito, sempre tendo em mente que o respeito ao interesse pblico
impe-se, ao mesmo tempo, nas relaes entre os indivduos e Estado e entre
indivduos entre si.416
A razo da existncia da Administrao Pblica fazer com que os efeitos de
determinadas normas jurdicas se concretizem; Administrao Pblica o Direito em
um de seus momentos: o de sua dinmica.417
Nesse cenrio de transio, confira-se o posicionamento de Juarez FREITAS:
412
125
No menos certo que, a esta altura, mostra-se absurdo desconhecer o Direito Pblico como
aquele que deve cumprir, a par de outras funes, a de barreira contra o esmagamento do
indivduo perante o Estado. Afastado todo e qualquer extremismo antidialtico, to nocivo
como a confuso acritica entre as esferas do pblico e do privado, revela-se o erro
gravssimo do perverso unilateralismo, subproduto da rigidez mental excessiva, produzindo
inrcias mentais que inviabilizam a realizao axiolgica pluralista do Direito como sistema
aberto.(...) Ainda: encarta-se na senda da possvel interao sistemtica entre as esferas do
pblico e do privado a busca do consenso preliminar prtica de determinados atos
administrativos, ultrapassando-se a fase da autoritria unilateralidade. O aparato estatal,
nestes casos, passa a almejar consenso como modo de democratizar sua atuao.418
Ibid., p. 229.
OSRIO, Fbio Medina. op. cit., p. 50.
420
Ibid., p. 45.
421
Os novos princpios propostos pelo autor so os seguintes: princpio da transparncia
dos trabalhos das instituies, dos rgos e dos mecanismos do Estado (...); o princpio da coerncia
entre as diferentes polticas e aes que um Estado promove no mbito poltico, econmico, social,
cultural, ambiental e internacional (...); o princpio da abertura especialmente vocacionado para a
419
126
procura de solues mltiplas de governo, desde as clssicas actuaes estatais at aos novos
procedimentos de negociao e participao (...); o princpio da eficcia em que se coloca a questo
central de um Estado promover polticas que dem resposta s necessidades sociais com base em
objetivos claros, com avaliao do seu impacto futuro e tomando em considerao a experincia
anterior; por fim, o princpio da democracia participativa em que as instituies polticas tm o dever
fundamental de dialogar com os cidados e outras associaes representativas... CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constitucionalismo e geologia da good governance. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Brancoso e interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade
constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 325-334.
422
Cf. OSRIO, Fbio Medina. op. cit., p. 135.
127
TRANSAO
NOS
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS:
5.1
PARADIGMA
DA
JUDICIALIZAO
DAS
CONTROVRSIAS
CONTRATUAIS ADMINISTRATIVAS
ntidas,
portanto,
as
ideologias
implcitas
no
direito
423
128
129
130
Ibid., p. 73.
Ibid., p. 70.
434
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 248.
433
131
ponham fim, por deciso conjunta, a uma demanda em curso, j instalada em processo
ou no.435
Administrao e administrados agora cidados-, por vezes portam interesses
antagnicos, passveis de gerar controvrsias, notadamente em face da possibilidade de
imposio unilateral; entretanto, muitas vezes os interesses pblicos e privados podem
ser harmonizados.
Cabe nesses casos, ao administrador pblico, luz do mandamento
constitucional da eficincia, verificar qual a melhor alternativa de atuao para a
resoluo de conflitos contratuais, buscando o consenso ou impondo autoritariamente
a deciso administrativa, de tal forma que o interesse pblico seja realizado da melhor
forma possvel, no caso concreto.
Embora a judicializao de controvrsias contratuais administrativas ainda
represente um paradigma na Administrao Pblica, certo, porm, que nem sempre a
soluo imperativa a que melhor resultado traz para a coletividade.
A idia de Administrao Pblica mais democrtica e consensual a que mais
se coaduna reduo de conflitos por meio de acordos de transao entre as partes nas
relaes jurdicas travadas entre cidados e Administrao Pblica.
5.2
AS
CLUSULAS
AUTORIZATIVAS
DE
COMPETNCIA
PARA
435
436
132
133
134
lhe so conferidos so aqueles outorgados pela lei ou pela Constituio. Assim, mesmo
na celebrao de contratos, a Administrao Pblica no conta com autonomia
contratual similar conferida ao particular pelo Direito Privado, necessitando,
portanto, possuir fundamento legal para contratar.443
Tem-se que a vontade que orienta a atuao administrativa para a celebrao
de contratos a vontade normativa, a qual vinculada por normas jurdicas. Enfim, a
deciso de contratar envolve valorao de que o mecanismo contratual o mais apto
para o atendimento ao interesse pblico, devendo ainda ser investigado se o agente da
Administrao conta com competncia administrativa para contratar.
Por outro giro, a Administrao Pblica possui o poder/dever de valorar a
melhor alternativa para atendimento do interesse pblico, conforme juzo aberto de
convenincia e oportunidade.
A Constituio Federal, em seu art. 37, caput, determina de forma expressa
que a Administrao deve se sujeitar ao princpio da legalidade.444 Desse comando
constitucional extrai-se que a Administrao somente pode celebrar contratos ou
firmar negcios jurdicos, se lhe for atribuda competncia legal para agir.445
Todavia, isso no significa que seja necessrio conferir reconhecimento
normativo expresso para cada rgo da Administrao Pblica para celebrar contratos
administrativos. Ora, basta verificar que, para que o administrador pblico possa
utilizar o contrato administrativo como forma de atuao no preciso que a lei lhe
atribua de forma expressa, competncia para essa utilizao.446 Nessa seara, no se
alude violao do princpio da legalidade, uma vez que a forma de atuao da
Administrao, seja ela imperativa ou consensual, no se encontra predeterminada
pelo ordenamento jurdico.
443
Ibid., p. 465.
Dispe o art. 37 da Constituio Federal: Art. 37. A administrao pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte (...) (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998).
445
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 478.
446
Ibid., p. 488.
444
135
Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a
lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar
fundamento direto na Constituio, independente ou para alm da lei (atividade praeter
legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porm
com fulcro numa ponderao da legalidade com outros princpios constitucionais (atividade
contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicao da Constituio).449
447
Ibid., p. 490-491.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
administrao pblica, p. 12.
449
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, p. 38.
448
136
grife-se: o principio da legalidade um dos princpios. Bem aplic-lo supe, entretanto, bem
aplicar os demais. (...) Trata-se de falha grave, em gesto publica, querer transmudar o
agente em res irracional da legalidade, fazendo-o, por apreo passividade, neglicenciar
comandos principiolgicos indescartveis.450
...cada rgo pode exercer sua vontade normativa de celebrar contratos administrativos
alternativos, se essa for a melhor alternativa para a persecuo do bem comum, limitado
sua esfera de competncia. A primeira condio de legalidade de uma atuao administrativa
deriva da verificao da competncia, sendo que, no Direito Administrativo, no h
competncia legal ou universal. Por certo, porm, a lei pode atribuir competncia com maior
ou menor margem de discricionariedade para valorao do decisor. Portanto, para as
transaes administrativas, a lei pode estabelecer clusulas setoriais autorizativas ou pode
atribuir competncia para a celebrao de transaes legais concretamente especificadas.451
450
137
brasileiro
abre
margens
de
discricionariedade
para
que
453
138
poderes de valorao para seu exerccio, delimitado pela finalidade a ser perseguida ou
ao interesse pblico a ser atendido.
Desse modo, a Administrao pode acordar com os contratados, fixando
deveres ou contraprestaes recprocas com vistas soluo da controvrsia contratual
instalada, desde que propicie uma soluo otimizada para o atendimento do feixe de
interesses pblicos intervenientes.456
Colocando em evidncia a necessidade de mudana de atuao imperativa
para a adoo do consensualismo na esfera administrativa, Gustavo Justino de
OLIVEIRA registra:
456
457
Ibid., p. 371.
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A arbitragem e as parcerias pblico-privadas, p. 569.
139
458
140
141
464
142
5.3
143
Atravs desse princpio, todos tm acesso a justia para pleitear tutela jurisdicional
preventiva ou reparatria a leso ou ameaa de leso a um direito individual, coletivo,
difuso, e at individual homogneo. Constitui, portanto, um direito pblico subjetivo,
decorrente da assuno estatal de administrao da justia, conferido ao homem para invocar
a prestao jurisdicional, relativamente ao conflito de interesses qualificado por uma
pretenso irresistvel.471
Nesse sentido, concorda-se com Uadi Lammgo Bulos, para quem o objetivo
do princpio da inafastabilidade do controle judicial difundir a mensagem de que
todo homem, independente de raa, credo, condio econmica, posio poltica ou
470
144
social, tem o direito de ser ouvido por um tribunal independente e imparcial, na defesa
de seu patrimnio ou liberdade..472
Representa uma garantia constitucional de que ningum ser oprimido ou
submetido a qualquer tipo de opresso na sua esfera de direitos.
Por certo, a transao em se constituindo de mtodo alternativo de resoluo
de controvrsias faz com que o debate em curso se aproxime da questo enfrentada
quando da anlise da constitucionalidade do prprio juzo arbitral no direito brasileiro,
bem como de toda a construo dogmtica e doutrinria do instituto da arbitragem em
sede do Direito Pblico, conforme j enfrentado neste trabalho.473
Refere-se em suma, a identificar se o compromisso arbitral assumido pelas
partes litigantes ofenderia, ou no, o mesmo princpio constitucional da
inafastabilidade do Poder Judicirio.
Todavia, tal discusso, atualmente, resta superada a partir do posicionamento
do Supremo Tribunal Federal quando, discutindo incidentalmente a matria em sede
de agravo regimental de sentena estrangeira474, a Corte decidiu por maioria de votos,
por considerar que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria no
momento da celebrao do contrato e a permisso dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso no ofendem o art. 5, inciso
XXXV da Constituio Federal.475
Jos Afonso da SILVA, ao discorrer acerca da constitucionalidade do juzo
arbitral, leciona:
A lei no fere o princpio contido no dispositivo constitucional em exame, pois o que este
impede que a lei exclua da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito. Seria
inconstitucional a lei se ela determinasse que certas questes teriam de ser submetidas ao
juzo arbitral. No isso que ela faz. Apenas abre uma via especial para as partes em litgio,
que a ela recorrero ou no. Se o fizerem, usaram de arbtrio, de sua liberdade de dispor de
seus interesses, como melhor lhes aprouver. O carter consensual da conveno arbitral
472
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. atual. de acordo
com a Emenda Constitucional n. 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 485.
473
Cf. debatido no captulo 4 do presente trabalho.
474
STF, SE 5.206-AgRg/Espanha, Rel. Min. Seplveda Pertence, deciso de 12-12-2001,
DJ, 1, de 30-4-2004. (Cf. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. atual.
de acordo com a Emenda Cons.titucional n. 56/2007. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 486.)
475
Id.
145
mostra que ela no diz respeito garantia do inciso XXXV do art. 5, que, como diz Castro
Nunes, supe, ao seu natural, o desacordo das partes, assegurando-lhes o acesso aos
tribunais. (....) Ora, se as partes podem transigir, mediante acordo de vontades, at mesmo
durante e depois do processo judicial, por que no poderiam consentir na forma arbitral de
decidir suas pendncias? No fundo, o juzo arbitral uma forma de valorizar a liberdade
contratual.476
476
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. atual. acordo com
a Emenda Constitucional n. 52/2006. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 132-133.
477
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 219.
146
particular, mas apresenta dimenso muito mais ampla, relacionada ao dever de boa
administrao.478
No se pode negar que o debate dos interesses em conflitos na esfera
administrativa contm maior abertura s discusses de especializao tcnicofuncional, em relao s matrias que demandem expertise e experincia, do que
quando submetidas apreciao da jurisdio estatal que, na maioria das situaes
dever recorrer ao auxlio de perito que, no raras vezes, permanece distante da
qualificao tcnica necessria ao deslinde do conflito.
Porm, caso a autocomposio dos interesses das partes na esfera
administrativa no seja possvel, o Poder Judicirio estar disponvel para receber a
demanda e decidi-la em carter definitivo.
A propsito, vale conferir as ponderaes de Onofre Alves BATISTA
JNIOR:
478
479
Ibid., p. 218.
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. op. cit., p. 524-525.
147
5.4
480
Conforme previso expressa nos artigos 840 at o art. 850 do Cdigo Civil. A temtica
foi enfrentada no captulo 4 deste trabalho.
481
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Contrato de gesto. p. 30. [grifo do autor]
482
CF. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos. 13. ed. So
Paulo, Dialtica, 2009, p. 674.
148
Art. 2 (omissis)
(...)
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre
rgos e entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de
vontades para a formao do vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a
denominao utilizada.
483
484
Ibid., p. 675.
Cf. disposio do caput e pargrafo nico do art. 1 da Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993.
485
486
149
ser afastadas, sempre no caso concreto, de tal forma a permitir a realizao otimizada
do interesse pblico em disputa.
Por bvio que a Administrao mantm a possibilidade de exercer seus
poderes unilaterais na ausncia de acordo, bem como nas situaes em que o
afastamento do comando imperativo vedado de forma expressa. No se deve jamais
perder de vista que a transao possui carter de excepcionalidade, devendo apenas ser
adotada nos casos em que se justifique como condio para atingir a otimizao do
interesse pblico, mediante juzos de ponderao entre os interesses envolvidos.
A esse respeito, transcreve-se a seguinte passagem esclarecedora de Maral
JUSTEN FILHO:
[grifo nosso]
488
Ibid., p. 708.
150
490
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas clusulas e
pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria
geral dos contratos e as disposies de direito privado. (...)
Sustenta Alice Gonzles BORGES que h, pois, certas matrias relativas aos
contratos administrativos, em que se evidenciam fortes reflexos da disciplina civil.
Alm disso, h outros aspectos em que a prpria lei se reporta, expressamente,
aplicao do direito privado.491
Com efeito, com amparo nessa disposio legal que possvel afirmar que
em se tratando do contrato de transao so aplicveis as disposies de Direito
Privado, em especial os artigos 840 a 850 do Cdigo Civil, que disciplinam a
transao.
Da mesma forma e com mesmo fundamento, Onofre Alves BATISTA
JNIOR registra que as normas que regulam o Processo Administrativo Federal Lei
489
151
492
152
Com esteio na tendncia ora revelada importa destacar que, luz do Direito
Administrativo brasileiro, o contrato administrativo no dotado de autoexecutoriedade. Nesse sentido, as partes transatoras, tanto o particular como a
Administrao Pblica, em caso de conflito, apenas podem ser compelidas a cumprir o
acordo celebrado por meio de ao judicial. Assim, as pretenses que nascem do
contrato de transao, em caso de conflito, para que passem a ter a natureza de ttulo
executivo de tal forma a possibilitar a devida exigibilidade, devem ser submetidas ao
Poder Judicirio. Desse modo, aplicando subsidiariamente as disposies do art. 445
do Cdigo Civil, a parte lesada pelo inadimplemento do contrato de transao poder
requerer a resoluo do contrato de transao, incluindo eventual indenizao por
perdas e danos que tenha sofrido.497
Sem detrimento disso, o dispositivo contido no art. 77 da Lei de Licitaes e
Contratos assim determina:
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as
conseqncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
497
153
499
154
155
fora
de
eventos
supervenientes
de
acontecimento
extraordinrios
imprevisveis.506
Veja-se que a Lei de Licitaes e Contratos, em seu art. 65, inciso II, alnea
d autoriza a alterao do contrato celebrado para o fim de restabelecer a relao que
as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
remunerao pela Administrao, visando justa remunerao do objeto contratual e a
conseqente manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, in
verbis:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I unilateralmente pela Administrao:
(...)
II por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou
fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do
contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de
conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda,
em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica
extraordinria e extracontratual.
156
iniciativa privada. Assim, uma das caractersticas principais das prestaes objeto dos
contratos administrativos a patrimonialidade507, por conseguinte, havendo
disponibilidade para realizao de concesses mtuas visando transao para a
resoluo de eventuais conflitos instalados na relao jurdica contratual.
A par das consideraes acima expostas, entende-se que os comandos
constitucional e infraconstitucional supracitados dirigidos Administrao Pblica
contratante, retratam o fundamento do poder/dever de transacionar nos contratos
administrativos, no restando espao para margem discricionria da atuao
administrativa quando necessrio restabelecer a equao econmico-financeira do
contrato originalmente celebrado.
Reitere-se que uma das caractersticas predominantes das prestaes objeto
dos contratos administrativos a sua patrimonialidade. Por sua peculiaridade,
portanto, tem-se que em se tratando de contratos administrativos albergados pela Lei
de Licitaes e Contratos no h que se falar da obrigatoriedade da existncia de lei
autorizativa para a celebrao da transao com vista resoluo de conflitos, nos
termos ainda concebidos para o Direito Tributrio508. Ainda no tocante da
admissibilidade da via consensual da transao nos contratos administrativos, reiterese que inexiste no ordenamento jurdico ptrio vedao para a adoo da transao
como mtodo alternativo de resoluo de conflitos.
Todavia, nas situaes em que o consenso no atingido, a Administrao
Pblica dever estar em condies de atuar imperativamente, de tal forma a fazer
prevalente o interesse pblico no caso concreto. Afinal, conforme aduz Gustavo
Justino de OLIVEIRA, a administrao consensual no supera a administrao
imperativa.509
Nesse sentido, reprise-se que deve ser afastada qualquer interpretao que se
destine ao entendimento de que, na conformao da Administrao Pblica
consensual, em nome da promoo de uma maior eficincia administrativa, deve-se
abdicar de controles formais ou de legalidade da atuao administrativa.
507
157
CONCLUSO
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158
159
pblico; ela se realiza buscando solues que visem ao equilbrio e proteo dos
interesses legtimos envolvidos em cada caso concreto.
Assim, propugna-se pela utilizao do instituto da transao, no mbito da
esfera administrativa, visando preveno e resoluo de conflitos em contratuais
administrativos contendo prestaes de carter econmico. justamente essa
conotao econmico-financeira para ambos os plos da relao jurdica contratual
que qualifica o interesse pblico perseguido como interesse pblico secundrio, que
autoriza invocar a realizao da transao como mtodo alternativo de soluo de
controvrsias.
Nessa situao, quando a Administrao opta por celebrar um contrato de
transao, no qual, mediante concesses mtuas, as partes pem fim a um litgio, ela
no est transigindo com o interesse pblico, mas est deslocando a questo litigiosa
do judicirio para as prprias partes envolvidas e atuando em conformidade com o
princpio da proporcionalidade que reclama uma atuao administrativa adequada,
ajustada nos meios aos fins de interesse pblico e, sobretudo, necessria.
Todavia, a transao administrativa reclama mecanismo de controle mais
efetivo da tomada de deciso, de tal forma a garantir a transparncia e a legalidade do
processo de negociao e composio de interesses, tanto para os interessados quanto
para os rgos de tutela da prpria Administrao.
Nesse sentido, o processo administrativo de tomada de deciso, alm de
configurar-se como meio compensatrio ao dficit jurisdicional, uma vez que objetiva
reduzir o recurso jurisdio estatal, ao mesmo tempo possibilita mais facilmente a
implementao das decises administrativa, pois elas passam a ser tomadas de forma
consensual. O consenso e o acordo surgem como legitimadores de todo o processo de
tomada de deciso administrativa.
No se desconhece que, sem os devidos cuidados, a transao administrativa
pode se transformar em mecanismo que favorea o casusmo das solues contratuais,
com o risco de fazer prevalecer as melhores solues para os mais fortes, ou ainda para
possveis conluios entre contratados e agentes pblicos, respaldando atuaes em
desvio de poder. Por esse motivo, seu uso no deve se dar em regra, mas em situaes
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