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CEI - JURISPRUDÊNCIA DE TRIBUNAIS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 4ª RODADA 06/01/2015

4ª RODADA

CEI-JURISPRUDÊNCIA DE TRIBUNAIS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

06/01/2015

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CEI - JURISPRUDÊNCIA DE TRIBUNAIS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 4ª RODADA 06/01/2015

CAIO PAIVA Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com. E-mail: caio.paiva@cursocei.com Twitter: @caiocezarfp

THIMOTIE HEEMANN Advogado. Graduado pela Fundação Escola Superior do Ministério Público – FMP. Pós Graduando em Direito Penal e Processo Penal com ênfase em Processo Penal Internacional. E-mail: thim.heemann@cursocei.com Twitter: @thim3108

COORDENAÇÃO CEI

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CASO: Escher e outros Vs. Brasil.

ÓRGÃO JULGADOR: Corte Interamericana de Direitos Humanos.

SENTENÇA: 06/07/2009.

RESUMO DO CASO

Entre os meses de abril a junho de 1999, a pedido da Polícia Militar do Estado do Paraná, o Poder

Judiciário paranaense autorizou a interceptação e o monitoramento das linhas telefônicas de Arlei José Escher (adiante denominado apenas de Escher) e outros, todos membros integrantes das organizações Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda. (COANA) e Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais (ADECON), entidades que mantinham relação com o Movimento dos Sem Terra (MST), com o qual compartilhavam o objetivo comum de promover a reforma agrária. O cenário de fundo deste caso é revelador de um contexto social relacionado com a reforma agrária no Estado do Paraná, o que motivou

a

implementação de uma série de medidas e políticas públicas para fazer-lhe frente.

O

fundamento apresentado pela PM/PR para requerer a interceptação telefônica foi justamente a

existência de indícios de que os membros das referidas organizações mantivessem algum vínculo com o

MST para a prática de atividades delituosas. O requerimento foi deferido pela juíza da Vara de Loanda/

PR através de mera anotação na folha da petição, na qual escreveu: “Recebido e analisado. Defiro. Oficie-

se”. O Ministério Público não foi notificado da decisão. Posteriormente, a PM requereu a prorrogação

da interceptação e a inclusão de outras linhas telefônicas, o que foi, de novo, prontamente deferido, encerrando-se a monitoração somente com a informação prestada pela PM à juíza de que já havia obtido

o que desejava. Fragmentos das conversas interceptadas foram veiculados no Jornal Nacional (Globo),

assim como reproduzidos em coletiva de imprensa convocada pelo secretário de segurança do Estado do Paraná, ocasião em que foram, ainda, distribuídas cópias de mídias para jornalistas, com o áudio daqueles fragmentos de conversas gravadas.

Mais de um ano após o encerramento da monitoração, a juíza remeteu os autos do processo para o Ministério Público, instituição que se manifestou pela ilegalidade do procedimento, requerendo, então, o reconhecimento e a declaração da nulidade, o que não foi acolhido pelo Poder Judiciário.

As vítimas esgotaram os recursos internos 1 , sem obter êxito na pretensão de invalidar o procedimento e

conseguir a justa reparação pelos danos sofridos. A denúncia foi apresentada na Comissão Interamericana

pelas organizações Rede Nacional de Advogados Populares e Justiça Global em nome dos membros da COANA e da ADECON. A Comissão emitiu determinadas recomendações para o Brasil, as quais, mesmo

1 O Estado alegou, como exceção preliminar, que os recursos internos não haviam sido esgotados. Sobre a discussão e a decisão da Corte, que neste momento fogem do propósito de destacar os principais apontamentos sobre este Caso, remeto o leitor para as páginas 9-17 da decisão: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_por.pdf

o leitor para as páginas 9-17 da decisão: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_por.pdf Página - 3

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com a prorrogação do prazo por três vezes, não foram cumpridas, ensejando, pois, que o pleito fosse foi levado à Corte Interamericana, tratando-se, então, segundo afirmou a Comissão, “de uma oportunidade valiosa para o aperfeiçoamento da jurisprudência interamericana sobre a tutela do direito à privacidade e do direito à liberdade de associação, assim como os limites do exercício do poder público”.

O QUE DECIDIU A CORTE INTERAMERICANA?

Dispõe o art. 11.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) que “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”. Referido artigo também protege as conversações telefônicas? Decidiu a Corte que sim, tratando-se de uma forma de comunicação incluída no âmbito de proteção da vida privada, seja seu conteúdo relacionado a assuntos privados ao interlocutor, seja com o negócio ou a atividade profissional que desenvolva, independendo, portanto, do conteúdo destas, abrangendo, inclusive, “tanto as operações técnicas dirigidas a registrar esse conteúdo, mediante sua gravação e escuta, como qualquer outro elemento do processo comunicativo, como, por exemplo, o destino das chamadas que saem ou a origem daquelas que ingressam; a identidade dos interlocutores; a frequência, hora e duração das chamadas; ou aspectos que podem ser constatados sem necessidade de registrar o conteúdo da chamada através da gravação das conversas”.

A Corte, a partir de uma interpretação conjugada com o ordenamento jurídico interno a respeito do

tema (Constituição Federal e Lei 9296/96), reconheceu diversas ilegalidades no procedimento das interceptações, tais como: (i) requeridas e autorizadas sem a respectiva motivação de subsidiar investigação criminal; (ii) ausência de indícios razoáveis de autoria ou de participação dos membros da COANA e da ADECON nas infrações penais supostamente investigadas; (iii) ausência de declinação dos meios que seriam empregados para realizar a interceptação, assim como a falta de clareza quanto aos fatos objeto da investigação; (iv) ausência de demonstração que o meio empregado era o único viável para obter tal prova; (v) ilegitimidade da Polícia Militar para solicitar a interceptação telefônica, expediente que somente poderia ter sido adotado pela Polícia Civil, pelo Secretário de Segurança Pública (em substituição à primeira) ou, de ofício, pelo Poder Judiciário.

A Corte assentou, ainda, que as conversas relacionadas com as organizações que integravam as vítimas

eram de caráter privado e nenhum dos interlocutores consentiu que fossem conhecidas por terceiros, de modo que “a divulgação de conversas telefônicas que se encontravam sob segredo de justiça, por agentes do Estado, implicou uma ingerência na vida privada, honra e reputação das vítimas”. Sobre esta temática, a Corte aproveitou para estabelecer que manter o sigilo quanto às conversas telefônicas interceptadas durante uma investigação penal é um dever estatal: a) necessário para proteger a vida privada das pessoas sujeitas a uma medida de tal natureza; b) pertinente para os efeitos da própria investigação; e c) fundamental para a adequada administração da justiça.

E finalizou Corte Interamericana concluindo que o Brasil violou o direito à vida privada e o direito à honra e à reputação reconhecidos no artigo 11 da Convenção Americana, pela interceptação, gravação

honra e à reputação reconhecidos no artigo 11 da Convenção Americana, pela interceptação, gravação Página -

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e divulgação das conversas telefônicas de Escher e outros, declarando, também, que o Estado violou

o direito à liberdade de associação, reconhecido no art. 16 da Convenção, eis que a ingerência nas comunicações da COANA e da ADECON, além de não cumprir com os requisitos legais, “não atendeu

ao fim supostamente legítimo ao qual se propunha, ou seja, a investigação criminal dos delitos alegados, e trouxe consigo o monitoramento de ações dos integrantes de tais associações”, causando temor, conflitos

e afetações à imagem e à credibilidade das entidades.

FONTE

Íntegra da sentença do Caso Escher e outros Vs. Brasil, em português: http://www.corteidh.or.cr/docs/

casos/articulos/seriec_200_por.pdf

PONTOS IMPORTANTES SOBRE O CASO

1) Diversas questões envolvendo o tema “interceptação telefônica” foram vistas neste Caso, a exemplo da (i)legitimidade da Polícia Militar para requerer tal medida. Como está a discussão em torno deste

ponto no Brasil? Resumidamente, temos que o art. 3º da Lei 9296/96 atribui a legitimidade para requerer

a interceptação telefônica somente ao Ministério Público e à autoridade policial, que seria, para todos

os fins, o delegado de polícia (civil/federal). Logo, a Polícia Militar carece realmente de legitimidade. Há alguma exceção? Ricardo Andreucci anota que sim: “a polícia militar somente pode requerer nos casos de investigações militares2 . Outro questionamento pode surgir: a Polícia Militar pode “conduzir” o procedimento da interceptação telefônica? Embora o art. 6º da Lei 9296/96 disponha que é a autoridade policial que conduzirá os procedimentos da interceptação, o STF já decidiu que – excepcionalmente – SIM (cf. o HC 96986, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 14/09/2012, em que havia suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local com a atividade criminosa investigada). No mesmo sentido, tem entendido o STJ que “não é possível afirmar que a política civil seja a única autorizada a proceder às interceptações telefônicas, até mesmo porque o legislador não teria como antever, diante das realidades encontradas nas unidades da federação, quais órgãos ou unidades administrativas teriam a estrutura necessária, ou mesmo as melhores condições para executar a medida” (HC 237956, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 12/06/2014; assim, também: HC 88575, rel. min. Jane Silva, 6ª Turma, DJe 10/03/2008).

2) Sobre a importância da decisão, Diogo Malan: “ao condenar o Estado Brasileiro a Corte de São José da Costa Rica reafirmou a importância e a normatividade do direito fundamental ao sigilo de comunicações telefônicas. A CIDH incluiu expressamente no âmbito de proteção do direito fundamental a não sofrer ingerências arbitrárias ou abusivas na vida privada por parte do Estado ou de particulares (artigo 11 da CADH) a inviolabilidade das comunicações telefônicas3 . Da mesma forma, André de Carvalho Ramos também registra a importância do precedente: “A Corte traçou importantes parâmetros para o tratamento

2 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 427. No mesmo sentido, consta na decisão da Corte a manifestação de Luiz Flávio Gomes, ouvido como “perito”. 3 MALAN, Diogo. Caso Escher e outros vs. Brasil e sua importância para o processo penal brasileiro. Boletim Informativo IBRASPP – Ano 02, nº 03 – 2012/02, p. 11. Disponível (também) em: http://www.malanleaoadvs.com.br/artigos/caso_escher.pdf

nº 03 – 2012/02, p. 11. Disponível (também) em: http://www.malanleaoadvs.com.br/artigos/caso_escher.pdf Página - 5

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do direito à privacidade e à honra, em um contexto de disputa agrária entre fazendeiros e membros de movimentos populares de reforma agrária, que, de modo ilegal, foram submetidos à interceptação telefônica pelo Judiciário do Paraná, sem ciência do MP e sem investigação criminal formal4 .

3) Importante: os representantes das vítimas solicitaram à Corte que ordenasse ao Estado revogar a Lei nº. 15662/07, que concedeu à juíza Khater o título de Cidadã Honorária do Estado do Paraná. Embora o pedido tenha sido indeferido, a Corte reiterou que “é competente para ordenar a um Estado que deixe sem efeito uma lei interna quando seus termos sejam atentatórios aos direitos previstos na Convenção, e por isso, contrários ao artigo 2 do mesmo tratado ( )”.

4) Curiosidade: o art. 36.1 do Regulamento da Corte Interamericana dispõe que “Notificada a demanda à suposta vítima, seus familiares ou seus representantes devidamente acreditados, estes disporão de um prazo improrrogável de 2 (dois) meses para apresentar autonomamente à Corte suas petições, argumentos e provas”. O prazo se expirou no domingo. A Corte, apesar de ter considerado intempestivo o protocolo, admitiu a petição por mera liberalidade: “Em relação ao escrito de petições e argumentos, a Corte observa que este foi apresentado efetivamente um dia depois do término do prazo, no primeiro dia útil depois do referido vencimento. Inobstante, o Regulamento não distingue entre dias úteis e não úteis, pelo contrário, quando os prazos são outorgados em dias, devem ser contados dias corridos. De igual maneira, o prazo outorgado em meses deve ser contabilizado como “mês calendário”. Por isso, apesar de o último dia do prazo ser um domingo, os representantes deveriam remeter o escrito nessa data, e não no dia útil subsequente. Sem prejuízo do anterior, o Tribunal não considera que a admissão do escrito dos representantes, nessas circunstâncias particulares, afete a segurança jurídica ou o equilíbrio processual das partes, tendo em vista que foi recebido com um atraso mínimo”. Importante: O juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas divergiu em voto separado 5 .

INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS

(DEFENSOR PÚBLICO – RO 2012 – CESPE) Considerando a sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Escher e outros, de 6 de julho de 2009, assinale a opção correta.

a) Nos termos de precedente da Corte, a comunicação telefônica é abrangida pela garantia de

proteção à privacidade prevista na Convenção Americana sobre Direitos do Homem, ainda que esta não preveja expressamente o sigilo desse tipo de comunicação.

b) Segundo a Corte, abstratamente considerada, a lei de interceptação das comunicações telefônicas brasileira não é compatível com as disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos voltadas à proteção da privacidade.

c) A Corte considerou, nessa sentença, que a quebra de sigilo das comunicações telefônicas de

integrantes de entidades associativas, fundada em lei cuja inadequação abstrata seja constatada,

4 CARVALHO, André Ramos de. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 336.

5 Cf. p. 82-86: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_por.pdf

Saraiva, 2014, p. 336. 5 Cf. p. 82-86: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_por.pdf Página - 6

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não implica necessariamente a violação ao direito à livre associação garantido pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

d) A Corte decidiu que o Brasil deveria adequar sua lei de interceptação das comunicações

telefônicas às disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos relativas à proteção da privacidade.

e) De acordo com a referida Corte, a apresentação, pelo Estado-parte, da exceção preliminar

embasada no descumprimento do requisito de esgotamento dos recursos internos pode ocorrer depois da adoção do relatório de admissibilidade pela Comissão Interamericana, mas nunca depois do encaminhamento da denúncia à Corte.

COMENTÁRIO: a alternativa correta é a letra (A), conforme explicação veiculada no primeiro parágrafo do tópico “O que decidiu a Corte Interamericana?”.

PGT – 2009 – MPT – Procurador

Assinale a alternativa INCORRETA:

a) No Caso Escher e Outros Vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu ter

havido violação da Convenção Americana de Direitos Humanos por parte do Estado Brasileiro, devido à transgressão da proteção à honra, à vida privada e à reputação, pela interceptação, gravação e divulgação das conversas telefônicas dos autores.

b) No Caso Escher e Outros Vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos rejeitou a

arguição de violação, pelo Estado Brasileiro, do direito à associação, previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos.

(

)

COMENTÁRIO: a alternativa (A) está correta, ao passo que a alternativa (B) está incorreta, pois a Corte acolheu, sim, a arguição de violação, pelo Estado Brasileiro, do direito à associação.

PARA APROFUNDAR

a) MASI, Carlo Velho. O caso Escher e outros vs. Brasil e o sigilo das comunicações telefônicas: a fundamentação como garantia de efetividade dos direitos humanos. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/144579753/

O-caso-Escher-e-outros-vs-Brasil-e-o-sigilo-das-comunicacoes-telefonicas-a-fundamentacao-como-

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CASO: Ximenes Lopes Vs. Brasil.

ÓRGÃO JULGADOR: Corte Interamericana de Direitos Humanos.

SENTENÇA: 04/07/2006.

RESUMO DO CASO

Damião Ximenes Lopes (adiante denominado apenas de Ximenes Lopes) nasceu em 25/06/1969. Foi um jovem criativo, gostava de música, de artes e desejava adquirir melhores condições financeiras. No entanto, foi acometido por uma deficiência mental de origem orgânica, proveniente de alterações no funcionamento do cérebro. Em 1995, aos trinta anos, residindo ainda com sua mãe, foi internado pela primeira vez na Casa de Repouso Guararapes, em Sobral/CE, aonde, em outubro de 1999, noutra internação, faleceu em decorrência dos maus tratos sofridos por funcionários da Casa, não tendo recebido qualquer assistência médica na ocasião.

Posteriormente à morte de Ximenes Lopes, o médico responsável voltou à Casa de Repouso Guararapes, examinou o corpo da vítima, declarou sua morte e fez constar que o cadáver não apresentava lesões externas e que a causa da morte havia sido uma “parada cardiorrespiratória”.

A família de Ximenes Lopes, notadamente a sua irmã Irene Ximenes Lopes Miranda, envidou todos os esforços para que o Estado (i) investigasse e punisse os responsáveis, assim como (ii) reparasse os danos materiais e morais decorrentes do falecimento da vítima em circunstâncias criminosas. Não tendo obtido êxito, o caso foi denunciado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que aprovou relatório de mérito em 2003, concluindo que o Estado Brasileiro era responsável pela violação dos direitos à integridade pessoal, à vida e à proteção judicial de Ximenes Lopes. A Comissão emitiu diversas recomendações ao Estado, as quais foram cumpridas apenas parcialmente, motivando, pois, que a Comissão submetesse o caso à Corte Interamericana no ano de 2004.

O QUE DECIDIU A CORTE INTERAMERICANA?

Inicialmente, convém ressaltar que o Estado demandado, já no procedimento perante a Comissão, reconheceu parcialmente a sua responsabilidade internacional pela violação de direitos humanos do senhor Ximenes Lopes, discordando apenas da alegação relativa à sua suposta inércia em investigar as circunstâncias do falecimento da vítima e sancionar os responsáveis pelos maus tratos a ele infringidos e por sua morte na Casa de Repouso Guararapes.

A Corte inicia sua decisão já advertindo que “As hipóteses de responsabilidade estatal por violação dos direitos consagrados na Convenção podem ser tanto as ações ou omissões atribuíveis a órgãos ou funcionários do Estado quanto a omissão do Estado em evitar que terceiros violem os bens jurídicos que protegem os direitos humanos”, de modo que “essa conduta, seja de pessoa física ou jurídica, deve ser

protegem os direitos humanos ”, de modo que “ essa conduta, seja de pessoa física ou

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considerada um ato do Estado, desde que praticada em tal capacidade”. Isso significa, segundo a Corte,

que a ação de toda entidade, pública ou privada, que esteja autorizada a atuar com capacidade estatal, se enquadra na hipótese de responsabilidade por fatos diretamente imputáveis ao Estado, tal como ocorre quando se prestam serviços em nome do Estado”. No presente caso, a Casa de Repouso Guararapes, local em que faleceu Ximenes Lopes, era um hospital privado de saúde contratado pelo Estado para prestar serviços de atendimento psiquiátrico sob a direção/supervisão do Sistema Único de Saúde (SUS), sendo

o Estado, portanto, responsável pela conduta dos funcionários do estabelecimento.

A respeito da Casa de Repouso Guararapes, anota a Corte que “existia um contexto de violência contra

as pessoas ali internadas, que estavam sob a ameaça constante de serem agredidas diretamente pelos funcionários do hospital ou de que estes não impedissem as agressões entre os pacientes, uma vez que era frequente que os funcionários não fossem capacitados para trabalhar com pessoas portadoras de deficiência mental. Os doentes se encontravam sujeitos à violência também quando seu estado de saúde se

tornava crítico, já que a contenção física e o controle de pacientes que entravam em crise eram muitas vezes

realizados com a ajuda de outros pacientes. (

Em resumo, conforme salientou a Comissão de Sindicância

instaurada posteriormente à morte do senhor Damião Ximenes Lopes, a Casa de Repouso Guararapes ‘não oferecidas condições exigíveis e era incompatível com o exercício ético-profissional da medicina’”.

)

Prosseguindo, após constatar que o protocolo de necropsia realizado não cumpriu as diretrizes do Manual para a Prevenção e Investigação Efetiva de Execuções Extrajudiciais, Arbitrárias e Sumárias das Nações Unidas, e ainda, que a investigação da morte de Ximenes Lopes somente teve início após trinta e seis dias da sua ocorrência, e também que, após mais de seis anos, não havia sentença de primeira instância no processo penal contra os envolvidos na morte da vítima, a Corte Interamericana declarou que o Estado

violou: (1) os direitos à vida e à integridade pessoal de Ximenes Lopes (artigos 4.1, 5.1 e 5.2 da CADH); (2)

o direito à integridade pessoal de seus familiares, vitimados por diversos problemas de saúde decorrentes

do estado de tristeza e angústia ocasionado no contexto dos fatos narrados; e (3) os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial consagrados nos artigos 8.1 e 25.1 da CADH, em razão da ineficiência em investigar e punir os responsáveis pelos maus tratos e óbito da vítima.

E determinou a Corte, por fim, que o Estado indenizasse os familiares de Ximenes Lopes pelos danos

materiais e imateriais provocados, além de ter ordenado diversas outras obrigações ao Estado Brasileiro,

a exemplo do dever de garantir, em prazo razoável, “que o processo interno destinado a investigar e sancionar os responsáveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos (

FONTE

Íntegra da sentença do Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, em português: http://www.corteidh.or.cr/docs/

casos/articulos/seriec_149_por.pdf.

casos/articulos/seriec_149_por.pdf. PONTOS IMPORTANTES SOBRE O CASO 1) A Corte

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internacionais, a Convenção Interamericana sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, a qual foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº. 3956/2001: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/d3956.htm

2) André de Carvalho Ramos registra a importância do Caso por ser o primeiro envolvendo violações de direitos humanos de pessoa com deficiência mental, o que ensejou com que a Corte estabelecesse deveres do Estado de elaboração de política antimanicomial 6 .

3) Outro ponto importante, ainda segundo André de Carvalho Ramos, foi o reconhecimento de que

a Convenção Interamericana sobre os Direitos das Pessoas Portadoras de Deficiência (Convenção da

Guatemala) “é vetor interpretativo dos direitos do Pacto de São José, quando aplicado a casos envolvendo pessoas com deficiência”, ficando sanada, portanto, “uma importante lacuna da Convenção da Guatemala, que era justamente a impossibilidade de se processar um Estado signatário (como o Brasil) que a desrespeitasse perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos”. Criou-se, assim, conforme adverte o referido autor, uma “supervisão por ricochete”, já que “caso o Brasil desrespeite a Convenção da Guatemala, pode tal desrespeito ser considerado uma violação de algum dos direitos genéricos do Pacto de San José (como, por exemplo, o direito à igualdade) e, com isso, ser desencadeado o mecanismo de controle do pacto (petição à comissão e, após o trâmite adequado, ação perante a corte)” 7 .

4) O Caso Ximenes Lopes foi a primeira condenação sofrida pelo Brasil na Corte Interamericana. Assim, pois, unindo os tópicos 2) e 4), vejamos a lição de Sidney Guerra: “O caso Ximenes Lopes ganhou notoriedade não apenas por ter sido o primeiro a ensejar uma condenação ao Estado brasileiro, mas também por se tratar de caso que envolveu deficiente mental. Dentre as várias agravantes, destaca-se a situação de vulnerabilidade da vítima” 8 .

5) O processo penal contra os supostos responsáveis dos maus tratos e óbito de Ximenes Lopes terminou

somente no ano de 2012, mais de doze anos de seu início e mais de seis anos da sentença da Corte. Qual foi

o resultado? Reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição, já que houve a desclassificação do crime de maus tratos qualificado pelo resultado morte para maus tratos simples, não tendo o TJCE considerado existentes indícios que vinculassem a morte da vítima aos maus tratos, declarando, pois, inconclusivas as perícias e necropsias realizadas no cadáver 9 .

INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS

FUMARC – 2014 – PC/MG – Investigador de Polícia

6 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 335.

7 RAMOS, André de Carvalho. Reflexões sobre as vitórias no caso Damião Ximenes, disponível em: http://www.conjur.com.

br/2006-set-08/reflexoes_vitorias_damiao_ximenes

8 GUERRA, Sidney. O Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Controle de Convencionalidade. São Paulo:

Atlas, 2013, p. 121.

9 Cf. breve comentário e transcrição da ementa do julgado do TJCE em SILVA, Adriana Moura Mattos da. A inefetividade de

responsabilização internacional do Estado Brasileiro no Sistema Interamericano de proteção aos direitos humanos em face das garantias judiciais, p. 13-15. Disponível em: http://www.cedin.com.br/static/revistaeletronica/volume11/arquivos_pdf/sumario/

Artigo%20-%20Adriana%20Moura%20Mattos%20da%20Silva.pdf

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Sobre a Corte Interamericana de Direitos Humanos, NÃO é correto o que se afirma em:

a) A Corte Interamericana, até março de 2010, no exercício de sua jurisdição contenciosa,

havia proferido 211 sentenças. O Brasil, em 2006, foi condenado, pela primeira vez, pela referida Corte no caso Damião Ximenes Lopes.

COMENTÁRIO: a alternativa está correta e não deveria, portanto, ter sido assinalada.

FCC – 2013 – DPE/SP – Defensor Público

Quanto ao Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, é correto afirmar:

e) A demanda perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos pode ser resolvida

por meio de solução amistosa entre a vítima e o Estado infrator, como ocorreu no Caso Damião Ximenes Lopes e no Caso dos Meninos Emasculados, ambos tendo o Brasil como infrator.

COMENTÁRIO: a alternativa está errada, pois o Caso Ximenes Lopes não foi resolvido mediante solução amistosa na Comissão Interamericana, e sim na jurisdição contenciosa da Corte, encerrando-se, conforme visto, em condenação do Brasil. Já no que diz respeito ao Caso dos Meninos Emasculados, este sim, conforme visto na 3ª Rodada deste Curso, foi resolvido por meio de solução amistosa no procedimento perante a Comissão.

(PGR - Procurador da República 2013 - 27º CPR) O que se entende por eficácia horizontal (“Drittwirkung”) da proteção internacional dos direitos humanos? A proibição da tortura se dá em eficácia horizontal? Máximo 20 (vinte linhas)

COMENTÁRIO: O examinador concedeu nota máxima para o candidato que mencionou, entre outros argumentos, o Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, já que, como vimos acima, o Estado Brasileiro foi responsabilizado internacionalmente pela violação de direitos humanos praticada por funcionários de um estabelecimento de natureza privada (embora prestasse o serviço de atendimento psiquiátrico sob a supervisão do SUS).

CESPE – AGU – 2005 – Procurador Federal

192. No caso Damião Ximenes Lopes, uma eventual exceção preliminar de não-esgotamento de recursos internos deveria ter sido interposta pelo Brasil na fase de admissibilidade da denúncia perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, sem o que se presumiria a renúncia tácita, por parte do Estado demandado, a esse meio.

COMENTÁRIO: o enunciado está CERTO. Vejamos, a respeito, a lição de André de Carvalho Ramos:

Atualmente, a Corte IDH consagrou o entendimento que a exceção de admissibilidade por ausência de esgotamento dos recursos internos tem que ser invocada pelo Estado já no procedimento perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Assim, se o Estado nada alega durante o procedimento perante a Comissão, subentende-se que houve desistência tácita dessa objeção. Após, não pode o Estado

perante a Comissão, subentende-se que houve desistência tácita dessa objeção. Após, não pode o Estado Página

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alegar a falta de esgotamento, pois seria violação do princípio do estoppel, ou seja, da proibição de se comportar de modo contrário a sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium)10 . No mesmo sentido, também o ensinamento de Cançado Trindade, que informa que “Com efeito, em reiteradas vezes a Corte Europeia tem decidido que o governo demandado está impedido (estopped) de estribar-se na regra do esgotamento por não tê-la invocado inicialmente perante a Comissão”, e conclui, adiante, que “A posição consistente da Corte Europeia sobre o ponto em questão tem sido invariavelmente no sentido de estabelecer uma clara qualificação ou condicionamento ratione temporis da invocação da regra dos recursos internos no que tange à estrutura orgânica da Convenção Europeia: a Corte só tomará conhecimento de uma objeção de não-esgotamento se o governo demandado a tiver interposto perante a Comissão no estágio inicial de admissibilidade da petição11 .

193. No caso Damião Ximenes Lopes, a forma federativa do Estado brasileiro não é causa de isenção de responsabilidade internacional do estado do Ceará, o qual deve participar do processo perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos como litisconsorte da União.

COMENTÁRIO: o enunciado está ERRADO. A sua primeira parte, até a palavra “Ceará”, está correta, pois, de

fato, a forma federativa do Estado brasileiro não pode isentá-lo de responsabilidade internacional por atos cometidos pelos seus Estados federados. Trata-se da aplicação da denominada “cláusula federal”, prevista no art. 28 da CADH: “Quando se tratar de um Estado-parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado-parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com

No entanto, a segunda parte está

as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial (

equivocada, já que não há qualquer exigência de que o Estado federado (no caso, do Ceará) participe do processo perante a Corte como litisconsorte da União.

)”.

194. No caso Damião Ximenes Lopes, os familiares ou seus representantes devidamente acreditados podem apresentar suas solicitações, argumentos e provas de forma autônoma, durante todo o processo, perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

COMENTÁRIO: o enunciado está CORRETO e em conformidade com o art. 25.1 da CADH, que dispõe que “Depois de notificado o escrito de submissão do caso, conforme o artigo 39 deste Regulamento, as supostas vítimas ou seus representantes poderão apresentar de forma autônoma o seu escrito de petições, argumentos e provas e continuarão atuando dessa forma durante todo o processo”.

PARA APROFUNDAR

a) RAMOS, André de Carvalho. Reflexões sobre as vitórias do caso Damião Ximenes. Disponível em: http://

www.conjur.com.br/2006-set-08/reflexoes_vitorias_damiao_ximenes

b) Caso Ximenes Lopes versus Brasil – Corte Interamericana de Direitos Humanos, Relato e Reconstrução

10 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 322.

11 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Recursos Internos no Direito Internacional. 2ª ed. Brasília: Universidade de Brasília,

1997, p. 254.

Recursos Internos no Direito Internacional . 2ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997, p. 254. Página

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jurisprudencial. Disponível em: http://direitosp.fgv.br/sites/direitosp.fgv.br/files/narrativa_final_-_ximenes. pdf

c) BORGES, Nadine. Damião Ximenes. Rio de Janeiro: Revan, 2009 - http://www.revan.com.br/produto/

DAMIAO-XIMENES-431

d) Documentário “A Casa dos Mortos”: https://www.youtube.com/watch?v=noZXWFxdtNI

DAMIAO-XIMENES-431 d) Documentário “A Casa dos Mortos”: https://www.youtube.com/watch?v=noZXWFxdtNI Página - 13

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MEDIADOR: THIMOTIE HEEMANN - thim.heemann@cursocei.com

CASO: Dusko Tadic vs. Prosecutor.

ÓRGÃO JULGADOR: Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPII).

DECISÃO: Sentença proferida no dia 14 de julho de 1997.

RESUMO DO CASO

Em abril de 1992, a Sérvia realizou diversos ataques contra a Bósnia-Herzegovina, com o objetivo de fazer uma limpeza étnica no território bósnio – isto é, expulsar da região ou mesmo eliminar qualquer indivíduo que não fosse da etnia sérvia. As principais regiões afetadas pelos ataques foram Prijedor e Kazarac e os principais alvos foram muçulmanos, imigrantes, croatas e judeus que viviam nas regiões.

O Sr. Dusko Tadic, agente de polícia, foi um dos principais responsáveis por essa operação. Além de

coordenar um massacre de indivíduos não-sérvios (em sua grande maioria, muçulmanos), Tadic e seus pares, motivados por xenofobia, ordenaram a transferência de alguns indivíduos para campos de concentração remanescentes da Segunda Guerra Mundial e situados em cidades próximas, como Omarska, Keraterm e Trnopolje.

Nesses campos de concentração, as vítimas foram submetidas a todo tipo de tratamento desumano e degradante, como a permanência em locais fechados sem água, comida e luz; agressões; estupros; e diversas formas de tortura física e psicológica.

Em razão dos fatos ocorridos, o caso chegou ao Tribunal Internacional Penal para a ex-Iugoslávia, e o senhor Dusko Tadic foi acusado de: a) ter violado a Convenção de Genebra de 1949, em razão da prática

de tortura (art. 2º, alínea ‘b’, do Estatuto do TPII) e das inúmeras mortes decorrentes de suas ordens (art.

2º, alínea ‘a’, do Estatuto do TPII; b) ter violado os costumes de guerra (art. 3º do Estatuto do TPII); c) ter praticado crimes contra a humanidade, em razão dos estupros ocorridos nos campos de concentração (art. 5º, alínea ‘g’, do Estatuto do TPII), pela perseguição política, racial e religiosa (art. 5º, alínea ‘h’, do Estatuto do TPII) e pela prática de outros atos desumanos (art. 5º, alínea ‘i’, do Estatuto do TPII).

O QUE DECIDIU O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA?

O acusado alegou a incompetência do TPII para julgar o feito, bem como a ilegitimidade da resolução do Conselho de Segurança da ONU que havia conferido competência para que o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia julgasse o caso. Após a primeira instância tratar tais questões como “de cunho político”, a Câmara de Apelação do TPII não acolheu as teses da defesa.

Assim, em 1997, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia julgou e condenou Dusko Tadic a vinte anos de detenção pela prática de crimes contra a humanidade, graves violações das Convenções de Genebra e violações dos costumes de guerra. O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia

de Genebra e violações dos costumes de guerra. O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia Página

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reconheceu que Tadic violentou e matou muçulmanos, croatas e outros indivíduos que não eram sérvios na região de Prijedor, no nordeste da Bósnia. Foi reconhecida a possibilidade de configuração de crimes contra a humanidade independentemente de estes estarem em conexão com crimes de guerra. Nesse sentido, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia e sua Câmara de Apelação superaram o entendimento sedimentado pelo Tribunal de Nuremberg 12 , que limitava o julgamento dos crimes contra a humanidade a situações em que estes delitos se encontravam em conexão com crimes de guerra.

O procurador do TPII solicitou uma pena de 20 anos para o Sr. Tadic e foi atendido. O ex-policial apelou,

mas não obteve êxito na reforma da sentença. Em 31 de outubro de 2000, Dusko Tadic foi transferido para

a Alemanha para que cumprisse o restante de sua pena, mas, já em 17 de julho de 2008, foi-lhe concedida

a liberdade antecipada.

FONTE

a) Sentença do caso Tadic: http://www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf

BREVE SÍNTESE SOBRE A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX- IUGOSLÁVIA:

Antes de adentrarmos nos pontos importantes do caso, é importante realizar uma introdução para que

se

alcance uma melhor compreensão do caso.

O

Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia foi criado nos anos 90, após uma determinação do

Conselho de Segurança da ONU, para que se processassem e julgassem os responsáveis pelas violações de regras do direito internacional humanitário 13 no território da ex-Iugoslávia. Assim como o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (criado na mesma época), é um tribunal internacional de segunda geração. Por fim, é mister ressaltar que, durante seu período de funcionamento, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia deve processar e julgar apenas os fatos ocorridos no território da ex-Iugoslávia desde 1993 até o início dos anos 2000; não pode formalizar novas acusações, com exceção dos crimes que venham a interferir em sua administração. Vejamos a lição de André de Carvalho Ramos sobre a criação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia: “Nos anos 90 do século passado, o Conselho de Segurança da ONU determinou a criação de dois tribunais penais ad hoc e temporários. De início, foi criado, em 8 de maio de 1993, pela Resolução n. 827, o Tribunal Penal Internacional para os crimes contra o Direito Humanitário cometidos na ex-Iugoslávia, com o objetivo de processar os responsáveis pelas sérias violações ao direito internacional cometidas no território da antiga Iugoslávia. O Estatuto do Tribunal Internacional para a ex- Iugoslávia (TPII, com sede em Haia) fixou sua competência para julgar quatro categorias de crimes, a saber:

graves violações às Convenções de Genebra de 1949; violações às leis e costumes de guerra; crimes contra

12 O Tribunal de Nuremberg é um tribunal internacional de primeira geração.

13 O Direito Internacional Humanitário, o Direito Internacional dos Refugiados e o Direito Internacional dos Direitos Humanos

são os três eixos de proteção de direitos no plano internacional. Em breve síntese, entende-se por Direito Internacional Humanitário (também chamado de “Direito Internacional dos Conflitos Armados”) o conjunto de normas que visa proteger o ser humano na situação específica dos conflitos armados, sejam estes internacionais ou intranacionais.

o ser humano na situação específica dos conflitos armados, sejam estes internacionais ou intranacionais. Página -

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a humanidade e genocídio 14 ”.

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PONTOS IMPORTANTES SOBRE O CASO

1. Legalidade da criação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia por determinação de resolução vinculante do Conselho de Segurança da ONU: Os advogados do Sr. Dusko Tadic alegaram que a resolução do Conselho de Segurança da ONU que determinou a criação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia era ilegítima, pois, segundo a defesa, tal ato teria extrapolado a competência prevista para o Conselho de Segurança na Carta da ONU, caracterizando um ato ultra vires. Tal tese não foi acolhida pelo TPII, que, em um primeiro momento, se recusou até a analisar tal controvérsia, alegando ser a criação do tribunal um ato político e não jurídico; superada essa discussão, o TPII confirmou, com base no princípio da kompetenz-kompetenz, que o Conselho de Segurança da ONU agiu dentro dos limites de sua competência conferida pela Carta da ONU. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos sobre o tema: “A competência do Conselho de Segurança para criar órgãos judiciais internacionais voltados para a punição de perpetradores de violações graves e sérias de direitos humanos foi questionada. De fato, já no primeiro caso submetido ao TPII, caso Tadic, a defesa pugnou pela nulidade de todo o processo em virtude do ilegal estabelecimento do Tribunal, fruto da atuação ultra vires do CS em ofensa à Carta da ONU. Inicialmente, houve a recusa da primeira instância do TPII em analisar o pleito, uma vez que a criação do próprio Tribunal seria uma questão política insuscetível de apreciação jurídica. Porém, a Câmara de Apelação do TPII conheceu do pedido, reafirmando o direito da defesa, inerente ao due process of law, de questionar a jurisdição do órgão julgador. Além disso, para a Câmara de Apelação, era da alçada do próprio Tribunal a análise da legitimidade da ação do Conselho de Segurança,

pois não poderia o Tribunal respeitar os direitos dos acusados se sua jurisdição fosse, ab initio, ilegítima. Essa conclusão da Câmara de Apelação é derivação do princípio da kompetenz-kompetenz, tradicional no Direito Internacional, que, grosso modo, dispõe que compete ao próprio Tribunal Internacional definir sua jurisdição. No mérito, o TPII, porém, negou que o Conselho de Segurança houvesse agido contra

a Carta da ONU ao construir um órgão judiciário baseado no Capítulo VII da Carta das Nações

Assim, para o TPII, a Carta das Nações Unidas não criou o Conselho de Segurança

para ser um princeps legibus solutus (acima da lei). (…) Analisando o caso concreto do TPII ressaltou a importância do artigo 41 da Carta, que permite que o Conselho de Segurança adote medidas sem envolver o uso da força. Esse artigo, ao estabelecer um rol meramente exemplificativo de medidas, permite que o CS venha inclusive a criar órgãos judiciais internacionais para a manutenção da paz internacional. Para a Câmara de Apelação do TPII no caso Tadic, no contexto do conflito sangrento da época na ex-Iugoslávia, criar um Tribunal Internacional foi medida adequada para combater

a impunidade e assegurar a reconciliação, garantindo a paz permanente e duradoura na região.

Unidas. (

)

Logo, o CS agiu nos estreitos limites de sua competência 15 (grifo nosso).

14 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.135-136.

15 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.136-137.

André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos . 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.136-137. Página

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2. Obrigatoriedade dos membros da ONU de cooperar com o Tribunal Penal Internacional para

a ex-Iugoslávia: Ao contrário do Tribunal Especial para Serra Leoa 16 , que foi criado por um acordo entre

a Organização das Nações Unidas e o governo local, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia surgiu após uma determinação do Conselho de Segurança da ONU, órgão encarregado de resguardar

a paz e a segurança internacionais. É importante saber que as resoluções editadas pelo Conselho de

Segurança da ONU possuem caráter vinculante e obrigam os membros da Organização das Nações Unidas a segui-las. Assim, o formato de instauração do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia obriga os países-membros da ONU a cooperar com as ordens exaradas pelo TPII, conforme o art. 25 da Carta da ONU 17 .

3. Condenação proferida por um Tribunal Internacional de segunda geração: O caso Dusko Tadic foi

processado e julgado por um Tribunal Internacional de segunda geração. Insisto na memorização dessa classificação, pois eventuais questões de prova podem ser abordadas nesse sentido.

Tribunal Internacional de Nuremberg Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente (“Tribunal de Tóquio”)

Tribunal Internacional de Nuremberg

Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente (“Tribunal de Tóquio”)

Tribunal Penal Internacional para Ruanda

Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia

1ª GERAÇÃO

2ª GERAÇÃO

Tribunal Penal Internacional (TPI)

Tribunais penais internacionalizados ou híbridos (e.g: Tribunal Especial para Serra Leoa).

3ª GERAÇÃO

4ª GERAÇÃO

4. O Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia é regido pelo princípio da primazia: Ao

contrário do Tribunal Penal Internacional, que é regido pelo princípio da complementariedade, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia é regido pelo princípio da primazia, em razão de ter sido criado pelo Conselho de Segurança da ONU. O art. 9º do Estatuto do TPII define que o Tribunal Internacional para a ex-Iugoslávia possui primazia sobre a jurisdição nacional. Essa primazia não lhe confere ao TPII exclusividade na apreciação da demanda, mas este pode impor que os tribunais domésticos renunciem sua competência. Assim, o princípio da primazia, que também opera na atuação do Tribunal Internacional de Ruanda, atua de maneira diametralmente oposta ao princípio da complementariedade18. Sobre o princípio da primazia, é a lição de Jean Paul Bezelaire e Thierry Cretin: “A primazia decorre diretamente do fato de que os dois TPIs foram criados pelo Conselho de Segurança, atuando com base no Capítulo VII da Carta da ONU. Os artigos 9º do Estatuto do TPII e 8º do Estatuto do TPIR colocam o princípio de que as jurisdições nacionais e os tribunais referidos são concorrentemente competentes para julgar as pessoas passíveis de serem incriminadas por violação do direito humanitário. Mas eles acrescentam que o

16 Tema abordado na primeira rodada do curso.

17 Artigo 25. Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as decisões do Conselho de Segurança, de acordo

com a presente Carta.

18 Para eventual aprofundamento sobre o princípio da complementariedade, consultar a segunda rodada deste curso (Caso

Thomas Lubanga Dyilo).

sobre o princípio da complementariedade, consultar a segunda rodada deste curso (Caso Thomas Lubanga Dyilo). Página

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“Tribunal Internacional tem primazia sobre as jurisdições nacionais”. Ou mais claramente, o TPII não tem exclusividade, mas ele pode impor às instituições judiciárias nacionais em questão a renúncia a seu favor. A primazia parece melhor adaptada para garantir a imparcialidade, que é uma condição indissociável da ideia de justiça 19 ” (grifo nosso).

Ainda nesse sentido, é a lição de José Cretella Neto: “O TPI-ex-I tem competência concorrente com a de tribunais nacionais para processar acusados de sérias violações de Direito Internacional Humanitário cometidas no território da antiga Iugoslávia. Contudo, pode alegar primazia em relação a tribunais internacionais e assumir investigações e procedimentos locais em qualquer fase, se isso se mostrar de interesse da justiça internacional 20 (grifo nosso).

5. Desnecessidade do “war nexus” para caracterização de crime contra a humanidade: No caso Tadic,

a Câmara de Apelação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia reconheceu a possibilidade de existirem crimes contra a humanidade sem que fosse necessária uma situação de guerra (war nexus) para a caracterização destes delitos. Nessa linha de raciocínio, esclarece André de Carvalho Ramos:

[

como se viu no Caso Tadic, no qual a Câmara de Apelação do Tribunal Penal para a ex-Iugoslávia

reconheceu que o direito internacional consuetudinário penal, após 1946, retirou do conceito de crime contra a humanidade a exigência do vínculo com a situação de guerra. Assim, após Nuremberg,

a prática dos Estados reconheceu a existência de crimes contra a humanidade em casos de ditaduras militares e assemelhadas 21 ” (grifo nosso).

]

6. Codificação dos elementos de crimes internacionais associados ao devido processo legal e ao direito de defesa: Os Tribunais Penais Internacionais de segunda geração (TPII e TPIR) foram de suma importância para a codificação dos elementos de crimes internacionais e sua associação com o devido processo legal e com os direitos de defesa. Do mesmo modo, a criação desses dois tribunais (para a ex-Iugoslávia e para Ruanda) acelerou os esforços da ONU para a criação de um Tribunal Penal Internacional permanente, eis que a comunidade internacional não estava satisfeita com a criação de tribunais ad hoc, pois muitos criticavam esses órgãos julgadores chamando-os de tribunais de exceção e comparando-os com os tribunais de primeira geração (Tribunal de Nuremberg e o Tribunal Internacional

Militar de Tóquio). Nessa linha, as palavras de André de Carvalho Ramos: “Esses tribunais são importantes porque codificaram os elementos de crimes internacionais (como genocídio, crime contra a humanidade,

e crimes de guerra) associados ao devido processo legal, com direitos da defesa. Também adotaram o

princípio da primazia da jurisdição internacional em detrimento da jurisdição nacional, dado o momento de desconfiança contra as instituições locais (da ex-Iugoslávia e de Ruanda). Assim, ficou determinado que cada um desses tribunais teria primazia sobre as jurisdições nacionais, podendo, em qualquer fase do processo, exigir oficialmente às jurisdições nacionais que abdicassem de exercer jurisdição em favor da Corte Internacional. Com os dois tribunais ad hoc, aceleraram-se os esforços das Nações Unidas para a

19 BEZELAIRE, Jean Paul e CRETIN, Thierry. A justiça penal internacional: sua evolução, seu futuro: de Nuremberg a Haia. São

Paulo: Manole, 2003. p. 95-96.

20 NETO, José Cretella. Curso de Direito Internacional Penal. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.167.

21 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.301.

André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos . 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.301. Página

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constituição de um Tribunal Internacional Penal permanente, para julgar os indivíduos acusados de cometer crimes de jus cogens posteriores à data de instalação do tribunal (evitando-se o estigma do tribunal “ad hoc” e as críticas aos “tribunais de exceção”), sob o pálio do devido processo legal[…] 22 ”.

7. Primeiro caso a ser julgado no Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia 23 : A título de curiosidade e também objetivando esgotar o tema, é interessante destacar que o caso Dusko Tadic foi

o primeiro caso a ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia. Sem sombra de

dúvida, o caso Tadic é o precedente mais importante deste tribunal de segunda geração e também o mais abordado em provas de concurso.

INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS

(MPF – Procurador da República – 25º CPR – 2011) O DEVER DE ESTADOS COOPERAREM COM OS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS PENAIS PARA A EX-IUGOSLÁVIA E RUANDA DECORRE FORMALMENTE:

a) de acordos de sede celebrados com os diversos Estados interessados;

b) do princípio do dever de cooperar, de direito consuetudinário internacional, expresso na Resolução da Assembleia-Geral da ONU n.º 2625, de 1970;

c) de regra costumeira expressa na máxima “aut dedere, aut judicare”;

d) das resoluções do Conselho de Segurança que os estabeleceram, vinculantes por força do art.

25 da Carta da ONU.

GABARITO: Letra D. Conforme o conteúdo abordado na presente rodada, o dever de cooperação com os Tribunais Internacionais Penais para a ex-Iugoslávia e Ruanda decorre formalmente das resoluções do Conselho de Segurança da ONU.

A assertiva ‘A’ está errada, eis que os tribunais abordados pela questão foram instituídos por determinação

do Conselho de Segurança da ONU e não por acordo.

A assertiva ‘B’ está errada, já que o motivo que obriga os Estados-membros da ONU a cooperarem com

os tribunais de segunda geração é o art. 25 da Carta da ONU.

A

assertiva ‘C’ esta errada, pois a máxima do aut dedere, aut judicare (ou extradite, ou julgue) não é

o

fundamento formal que obriga os Estados a cooperar com o TPII e o TPIR, mas sim o fato de estes

tribunais serem estabelecidos por uma determinação do Conselho de Segurança da ONU. Além de estar prevista em diversas convenções internacionais 24 , a cláusula do aut dedere aut judicare também encontra

22 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.292.

23 Diversos outros casos foram julgados pelo Tribunal Penal Internacional para ex-Iugoslávia, como, por exemplo, os casos

Prosecutor vs. Kristic, Prosecutor vs. Vasiljevíc, Prosecutor vs. Kupreskic et al, Prosecutor vs. Blaskic, Prosecutor vs. Kumarac et al, entre outros.

24 A cláusula do aut dedere aut judicare pode ser encontrada no art. 36.2 “a” da Convenção única sobre Entorpecentes de

dedere aut judicare pode ser encontrada no art. 36.2 “a” da Convenção única sobre Entorpecentes de

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resguardo na doutrina internacionalista. Para os estudiosos do direito internacional, a cláusula do aut dedere, aut judicare 25 obriga os Estados a tomarem providências para levar os autores de crimes de jus cogens 26 a julgamento. Ainda sobre o assunto e para elucidar eventuais dúvidas, uma pequena lição de Luiz Fernando Voss Chagas Lessa sobre a cláusula “aut dedere, aut judicare: “A cláusula aut dedere aut judicare (extradite ou julgue) aparece como um princípio de Direito Internacional vinculante, aplicável não somente aos casos de extradição, mas sim à própria persecução dos autores de ilícitos internacionais penais. Esse princípio tem aplicabilidade naqueles casos em que um Estado recusa conceder a extradição requerida por outro Estado, como, por exemplo, costuma ocorrer no caso de nacionais do país requerido. Nessas hipóteses, embora o Estado requerido não esteja obrigado a entregar o acusado do fato criminoso ao requerente, aquela tem a obrigação de processar e julgar o criminoso. Indo além, é possível sustentar que, na ausência de um pedido de extradição, existe, para o Estado onde se encontra localizado o autor do fato delituoso, o dever de processá-lo. Esse dever pode resultar tanto da aplicação da cláusula do aut dedere aut judicare quanto do costume internacional, das normas imperativas de DI ou mesmo de princípios gerais do direito 27 (grifo nosso).

Nesse sentido, é também a posição de André de Carvalho Ramos sobre o tema: “O princípio do aut dedere aut judicare (“extraditar ou julgar”) remonta a Grotius e tem como objetivo assegurar punição aos infratores destas normas internacionais de conduta onde quer que eles se encontrem. Não estariam seguros, na expressão inglesa, anywhere in the world 28 ”.

Por fim, é de suma importância ressaltar que o Brasil adota o ideal grociano de aut dedere aut judicare. Vejamos a lição de André de Carvalho Ramos sobre o ponto em questão: “Complementando esses tratados internacionais, há a previsão do art. 7º do Código Penal que dispõe ‘Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (…) II – os crimes a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir’. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes que pugnam pela aplicação da lei brasileira a condutas ilícitas ocorridas no exterior – cujos autores não estão sujeitos à extradição – para cumprir o ideal grociano de ‘aut dedere aut judicare’, revelando, aos olhos do STF, ‘o compromisso ético-jurídico que o Brasil deve assumir na repressão a atos de criminalidade comum 29 ’” (grifo nosso).

(MPF – Procurador da República – 27 CPR – 2014 – Prova Oral): Fale sobre o caso Dusko Tadic.

1961, no art. 22.2 “a” da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (1971), no artigo 16 da Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional (2000), no artigo 11 do Tratado de Extradição do Mercosul (1998), entre outros documentos.

25 A cláusula do aut dedere aut judicare possui origem no brocardo aut dedere aut punire, formulado por Hugo Grócio no

contexto do paradigma da coexistência. Como, atualmente, o Direito Internacional é guiado por um viés cooperativo, o brocardo foi adaptado para aut dedere aut judicare.

26 São os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional: crimes de guerra, crimes contra a humanidade, genocídio e

o crime de agressão.

27 LESSA, Luiz Fernando Voss Chagas. Persecução penal e cooperação internacional direta pelo Ministério Público. Rio de

Janeiro: Lumen Juris. 2013, pp.62-63.

28 RAMOS, André de Carvalho. “O caso Pinochet: passado, presente e futuro da persecução criminal internacional”. Revista do

Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, jan-mar 1999, p.110.

29 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.287.

André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos . 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.287. Página

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BREVE RESPOSTA: O candidato deveria apresentar uma breve síntese do que foi abordado nesta rodada.

(MPF – Procurador da República – 27 CPR – 2014 – Prova Oral): Qual a importância do caso Dusko Tadic para a persecução penal de crimes de jus cogens?

BREVE RESPOSTA: Foi no caso Dusko Tadic que o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia decidiu que, para a caracterização de crime contra a humanidade, não é necessário o war nexus (conexão com crime de guerra). Esse é o entendimento que prevalece até hoje na ordem internacional. O grupo de trabalho do Ministério Público Federal sobre Justiça de Transição utiliza o caso Dusko Tadic como exemplo para demonstrar a desnecessidade do war nexus para a persecução penal envolvendo crimes contra a humanidade 30 .

INTERESSANTE

VOCÊ SABE O QUE É A CHAMADA CLÁUSULA MARTENS 31 ?

Embora a concepção de “crimes contra a humanidade” nos remeta ao período pós-Segunda Guerra Mundial, o termo “leis de humanidade” se apoia em uma norma muito anterior, conhecida pelos estudiosos do Direito Internacional Humanitário como “Cláusula Martens”. A cláusula recebe este nome por ter sido proposta por Fyodor Fyodorovich Martens, consultor do czar russo, na Primeira Conferência da Paz, em 1899. Segundo o preâmbulo da Convenção de Haia de 1907 sobre os Costumes da Guerra Terrestre, fixa esta cláusula que:

“Até que um código mais completo das leis de guerra seja editado, as altas partes contratantes consideram conveniente declarar que, em casos não incluídos nas regulamentações por elas adotadas, os civis e beligerantes permanecem sob a proteção e a regulamentação dos princípios do direito internacional, uma vez que estes resultam dos costumes estabelecidos entre povos civilizados, dos princípios da humanidade e dos ditames da consciência pública”.

Sendo assim, ocorrendo situações de guerra envolvendo conflitos armados e não estando estas regulamentadas pelas Convenções e Tratados de Direito Internacional Humanitário, haverá, com base na Cláusula Martens, normas de direito consuetudinário para amparar as vítimas e a população que se encontram em meio ao conflito armado. Cita-se como exemplo dessas normas o princípio da humanidade 32 e o princípio da necessidade militar 33 . Com a finalidade de dirimir eventuais dúvidas

30 O caso Tadic foi citado no recentíssimo parecer da PGR na ADPF 320. Essa ADPF pretende reconhecer a validade e o efeito

vinculante da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund vs. Brasil para com o ordenamento jurídico interno.

31 A Cláusula Martens foi objeto de questionamento dos últimos dois concursos do Ministério Público Federal (26º e 27º CPR).

32 Proíbe que o Estado beligerante provoque sofrimento às pessoas e destruição de propriedades, se tais atos não forem

necessários para obrigar o inimigo a se render. É por conta do princípio da humanidade que são terminantemente proibidos

ataques direcionados exclusivamente contra civis, o que não impede que, eventualmente, alguma vítima oriunda da população civil ou até mesmo do Comitê Internacional da Cruz Vermelha sofra dano; entretanto, todas as precauções devem ser tomadas para que isso não aconteça.

33 O Estado deve restringir o uso da violência pregnada em um embate bélico ao indispensável para conquistar sua vitória.

restringir o uso da violência pregnada em um embate bélico ao indispensável para conquistar sua vitória.

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sobre a Cláusula Martens, é a lição de Eugênio José Guilherme de Aragão: Isso significa basicamente que, em caso de ausência de norma em uma guerra, as partes sempre têm que ter em mente que o conflito é entre beligerantes, e não entre pessoas que nada têm a ver com o conflito, que estão fora do combate. Em relação a essas devem ser sempre aplicadas as leis de humanidade 34 ”.

Ainda sobre a cláusula em comento, o pensamento de André de Carvalho Ramos: “Ficou clara a influência da “Cláusula Martens” (homenagem ao diplomata russo Fiodor Martens), que era a previsão no Preâmbulo da II Convenção de Haia de 1899 sobre as leis e os costumes referentes à guerra terrestre, que estabelecia a proibição geral – mesmo que não expressa – de condutas na guerra que ofendessem os “princípios do direito internacional, usos e costumes das nações civilizadas, leis da humanidade e as exigências da consciência pública 35 ”.

PARA APROFUNDAR

a) RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva,

2013.

b) CRETIN, Thierry e BAZELAIRE, Jean Paul. A justiça penal internacional: sua evolução, seu futuro: de

Nuremberg a Haia. São Paulo: Manole, 2003.

34 ARAGÃO, Eugênio José Guilherme de. Crimes contra a humanidade: Sistema Internacional de Repressão: http://aplicacao.

tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/6563/007_aragao.pdf?sequence=5

35 RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.278.

André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos . 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.278. Página

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MEDIADOR: THIMOTIE HEEMANN - thim.heemann@cursocei.com

CASO: Oscar Enrique Barreto Leiva vs. Venezuela.

ÓRGÃO JULGADOR: Corte Interamericana de Direitos Humanos.

DECISÃO: Sentença proferida no dia 17 de novembro de 2009.

RESUMO DO CASO

O caso em análise chegou até a Corte de San José no dia 31 de outubro de 2008, por intermédio da

Comissão Interamericana de Direitos Humanos, e trouxe como suposta vítima o Sr. Oscar Enrique Barreto Leiva. A vítima foi condenada pela Corte Suprema de Justiça da Venezuela em razão do exercício de um mandato no ano de 1989 como diretor administrativo e de serviços do Ministério da Secretaria da Presidência da República.

Originariamente, o caso na jurisdição doméstica da Venezuela foi instaurado contra o Presidente da República (à época, o agora já falecido Hugo Chávez), um senador e um deputado. Em um primeiro momento, o Sr. Barreto Leiva figurou como testemunha, e posteriormente foi expedido seu mandado de prisão.

Ao tratar do caso na Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Comissão Interamericana alegou a incompetência da Corte Suprema de Justiça da Venezuela para julgá-lo, tendo em vista que o Sr. Barreto Leiva não possuía qualquer foro por prerrogativa de função. Também foi alegada a violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, eis que diante do julgamento perante a Corte Suprema de

Justiça da Venezuela, a vítima teve suprimida sua possibilidade de recorrer da sentença condenatória.

A vítima também não teve o direito de escolher seu próprio defensor e tampouco a possibilidade de

interrogar supostas testemunhas arroladas pela acusação, ou mesmo conhecer as provas que estavam sendo produzidas contra a sua pessoa.

O QUE DECIDIU A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS?

Em 17 de novembro de 2009, a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu sentença na qual condenou o Estado da Venezuela pelos seguintes motivos: a) a violação do direito do Sr. Barreto Leiva de conhecer formal e previamente os fatos que lhe foram imputados 36 (art. 8.2 da CADH); b) a violação do direito à ampla defesa e contraditório da vítima (art. 8.2.c da CADH); c) a ausência de assistência técnica ao Sr. Barreto Leiva (art. 8.2.d da CADH); d) a detenção arbitrária do Sr. Barreto Leiva com base em meros indícios, desconsiderando o princípio da presunção de inocência e a finalidade da prisão preventiva (arts. 7.1 e 7.3 c/c 1.1 e 2 da CADH); e) a detenção preventiva do Sr. Barreto Leiva por tempo excessivo (art. 7.1 c/c 7.5 da CADH) e; f) a violação do princípio do duplo grau de jurisdição, eis que o Senhor Barreto Leiva

36 A Corte Interamericana de Direitos Humanos não admite o processo inquisitório, conforme o Caso Castillo Petruzzi vs. Peru (“Caso dos juízes sem rosto”).

o processo inquisitório, conforme o Caso Castillo Petruzzi vs. Peru (“Caso dos juízes sem rosto”). Página

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restou impossibilitado de recorrer de sua sentença (art. 8.2 ‘h’ da CADH).

Dessa maneira, o Estado da Venezuela foi ordenado a: 1) publicar alguns trechos da sentença exarada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Barreto Leiva vs. Venezuela; 2) pagar uma indenização de U$$ 15.000,00 (quinze mil dólares) a título de indenização por danos imateriais e uma quantia de US$ 10.000,00 (dez mil dólares) a título de gastos e custas com o processo despendidos pela vítima ao longo dos anos; 3) conceder a possibilidade de o Sr. Barreto Leiva ter sua condenação revista em sua integralidade; e 4) adequar seu ordenamento jurídico interno para garantir o direito de recurso das decisões condenatórias, inclusive aquelas que gozam de foro por prerrogativa de função.

FONTE

a) Versão Extensa: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf

PONTOS IMPORTANTES SOBRE O CASO

1. Convergência entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência da

Corte Interamericana de Direitos Humanos: Uma das questões mais polêmicas da Ação Penal 470, popularmente conhecida como caso do “Mensalão”, girava em torno do direito ao duplo grau de jurisdição dos acusados, tendo em vista que o processo tramitou diretamente no Supremo Tribunal Federal. Após inúmeras discussões, o Supremo Tribunal Federal, em um julgamento com seis votos a favor e cinco contra,

admitiu o recurso de embargos infringentes para alguns dos réus do mensalão, com fulcro no art. 8.2 ‘h’ da Convenção Americana de Direitos Humanos, que prevê o princípio do duplo grau de jurisdição. O ponto

a

ser destacado é a menção pelo Ministro Celso de Mello, em seu voto que desempatou o julgamento, da

previsão do princípio do duplo grau de jurisdição na Convenção Americana de Direitos Humanos, citando inclusive o Caso Barreto Leiva como principal precedente para a admissão dos embargos infringentes!

OBS: É oportuno lembrar que há vozes na doutrina que não concordam com essa “convergência”

entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana no caso Barreto Leiva vs. Venezuela 37 . Isso porque, na Ação Penal 470, a reapreciação do feito não foi realizada na sua integralidade, como ocorreu no caso Barreto Leiva. O manejo do recurso de embargos infringentes foi oportunizado apenas aos réus que obtiveram pelo menos quatro votos pela absolvição em determinado delito. Assim,

a Ação Penal 470/MG não oportunizou um duplo grau de jurisdição para todos os acusados e tampouco realizou um rejulgamento integral da matéria.

2. Direito ao duplo grau de jurisdição na sua integralidade: No julgamento do caso Barreto Leiva,

pela primeira vez, a Corte Interamericana de Direitos Humanos concretizou o direito ao duplo grau de jurisdição na sua integralidade. Nesse sentido, é a lição de Valério de Oliveira Mazzuoli 38 : No

37 Muito embora se reconheça que o Min. Celso de Mello tenha citado o precedente Barreto Leiva vs. Venezuela em seu voto

pela admissibilidade dos Embargos Infringentes na Ação Penal 470/MG e que este entendimento já tenha sido adotado em provas de concurso, como por exemplo, na última prova discursiva da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

38 MAZZUOLI, Valério de Oliveira, GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Pacto

de Oliveira, GOMES, Luiz Flávio . Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Pacto Página -

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caso Barreto Leiva contra Venezuela, a Corte, em sua decisão de 17.11.2009, apresentou suas surpresas:

a primeira é que fez valer em toda sua integralidade o direito ao duplo grau de jurisdição (direito de ser julgado duas vezes, de forma ampla e ilimitada)”.

3. O direito ao duplo grau de jurisdição é garantido a todos os réus, inclusive os dotados de

foro especial por prerrogativa de função: O caso Barreto Leiva foi importante porque consagrou que

a concretização do direito ao duplo grau de jurisdição deve ser conferida a todo e qualquer acusado,

independentemente se o processo está sendo processado e julgado na mais alta corte do país. Senão vejamos as palavras de Valério de Oliveira Mazzuoli 39 sobre o tema: “No caso Barreto Leiva contra Venezuela, a Corte, em sua decisão de 17.11.2009, apresentou duas surpresas: (…) e a segunda é que deixou claro que esse direito vale para todos os réus, inclusive os julgados pelo Tribunal máximo do país, em razão do foro por prerrogativa de função ou de conexão com quem desfruta dessa prerrogativa”.

4. Réus da Ação Penal 470/MG (caso “Mensalão”) recorrem à Comissão Interamericana de Direitos

Humanos para anulação do julgamento: Ainda com base no precedente Barreto Leiva vs. Venezuela, alguns réus do processo do Mensalão recorreram até a Comissão Interamericana de Direitos Humanos postulando a anulação do julgamento. Os argumentos utilizados pelos advogados de José Dirceu, Katia

Rabello, José Roberto Salgado e Vinicius Samarane se baseiam na violação do duplo grau de jurisdição, eis que os réus não eram detentores de foro por prerrogativa da função, bem como na atuação “incoerente

e

casuística” da mais alta corte do Estado brasileiro no julgamento da Ação Penal 470/MG.

5.

Para a Corte Européia de Direitos Humanos, não há que se falar em duplo grau de jurisdição

para os acusados que são julgados na corte máxima de seu país: Ao contrário do que decidiu

a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Barreto Leiva vs. Venezuela, a Corte Européia

de Direitos Humanos possui entendimento consolidado pela não aplicabilidade do princípio do duplo grau de jurisdição aos acusados que são julgados pelo tribunal máximo de seu país. Para a Corte de Estrasburgo, o princípio do duplo grau de jurisdição também sofre limitações em determinadas situações, como na hipótese em comento. Logo, há uma dissonância entre a interpretação da Corte Européia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Vejamos a lição de Aquila Mazzinguhy: “A jurisprudência dessa Corte tem evoluído para entender que, se determinado acusado goza de um privilégio processual de ser julgado originariamente pela mais alta corte de um país em razão do cargo por ele ocupado, a não existência (ou possibilidade) de recurso a uma instância superior – uma vez que essa é a única e última – não viola o princípio do Devido Processo Legal. A ponderação que Estrasburgo tem feito opera na proporcionalidade entre o objeto da prerrogativa de função – proteção do parlamentar em razão e no exercício de suas funções – e a necessidade de proteção ao interesse público, como estampado em Cordoba v. Itália(2003) e Bossi v. Itália, (2009). Em outras palavras, para Estrasburgo, o privilégio de foro está destinado a proteger os interesses do parlamento e não os interesses individuais de deputados e senadores que, ao menos em teoria, cometeram determinados crimes. Para a Corte Europeia, quando determinado parlamentar, que tem o privilégio processual criminal de ser julgado inicialmente pelo

San José da Costa Rica. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 151 39 Vide citação nº 3.

pelo San José da Costa Rica . 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 151

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mais alto tribunal de um país, comete atos totalmente estranhos à sua prática legislativa e esses constituem crimes, entra em cena o interesse público, que se sobressai sobre o individual. Nesse particular, há também sólida jurisprudência da orte.Em Pakdemirli v. Turquia (2001), Sadak e outros v. Turquia (2001),McElhinney v. Reino Unido (2001) e Refah Partisi e outros v. Turquia (2003), resta clarividente que deixa de ser absoluto o direito de recorrer a uma instância superior o parlamentar que, por prerrogativa de função, já tem iniciado o seu persecutio criminis numa instância, a última da pirâmide judiciária daquele país, no qual anteriormente já houvera regulamentado legalmente o foro privilegiado” 40 .

ATENÇÃO: O princípio do duplo grau de jurisdição não se encontra expressamente previsto na Constituição Federal de 1988. Observa-se ainda que o direito interno não pode fazer exigências desarrazoadas e desproporcionais em relação ao duplo grau de jurisdição no âmbito criminal 41 .

PONTO INTERESSANTE ENVOLVENDO A VENEZUELA E A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS:

1. A Venezuela denunciou a Convenção Americana de Direitos Humanos em meados de 2012 42 :

No dia 10 de setembro de 2012, o secretário-geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), José Miguel Insulza, anunciou que a Venezuela efetivou a denúncia 43 contra a Convenção Americana de Direitos Humanos. Ocorre que a Convenção Americana de Direitos Humanos comporta uma cláusula de pré-aviso de um ano. Desse modo, ainda que a Venezuela objetivava se desligar de todas as obrigações do Pacto de San José de Costa Rica, houve um período de transição de um ano, no qual todos os acontecimentos envolvendo violações à Convenção Americana de Direitos Humanos dariam margem para eventual responsabilização do Estado venezuelano.

2. Seria possível denunciar apenas a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos e continuar signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos? Não, pois a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos considera o reconhecimento da sua jurisdição como cláusula pétrea do sistema interamericano 44 . Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o ato que reconhece sua jurisdição obrigatória perfectibiliza e torna mais efetivo o sistema interamericano de direitos humanos pautado no Pacto de San José da Costa Rica e eventual denúncia concentrada apenas no ato que reconheceu a jurisdição da Corte IDH violaria a proibição do retrocesso, prevista no art. 29 da própria CADH. Desse modo, o Estado que pretenda se desvencilhar da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos deve denunciar a Convenção Americana de Direitos Humanos na sua integralidade. Vejamos a lição de André de Carvalho Ramos sobre o tema: “Só que não é possível denúncia (ato unilateral que explicita o

40 MAZZINGUHY, Aquila. Uma conversa sobre justiça, Direitos Humanos e mensalão. http://atualidadesdodireito.com.br/ aquilamazzinghy/2014/01/17/uma-conversa-sobre-justica-direitos-humanos-e-mensalao/ . (Acessado em 6 de janeiro de

2015).

41 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sentença de 02.07.2004

42 O caso Barreto Leiva vs. Venezuela não foi afetado pela denúncia efetivada pelo Estado venezuelano, tendo em vista que

os fatos ocorreram muito antes de a Venezuela exarar sua vontade de se desvencilhar das obrigações oriundas da Convenção Americana de Direitos Humanos.

43 Ato unilateral que explicita o desejo do Estado de não mais cumprir parte ou totalidade de tratado internacional.

44 Caso Ivcher Bronstein vs. Peru. Sentença de 24.04.1999. e Caso do Tribunal Constitucional vs. Peru. Sentença de 24.04.1999.

Ambos foram julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

vs. Peru. Sentença de 24.04.1999. Ambos foram julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Página -

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desejo do Estado de não mais cumprir parte ou totalidade de tratado internacional) restrita ao ato brasileiro de 1998 que reconheceu a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos humanos. Conforme já descrevi em livro anterior – salvo engano de modo inédito no Brasil –, já houve uma tentativa fracassada de denunciar somente o ato de reconhecimento da jurisdição obrigatória da Corte. O reconhecimento da jurisdição da Corte foi considerado “cláusula pétrea” do sistema interamericano. Assim, a Corte considerou inadmissível a pretendida denúncia peruana, que não gerou qualquer efeito, continuando a apreciar os chamados casos do Tribunal Constitucional e Ivcher Bronstein, ambos contra o Peru. (…) Assim, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que o ato do Estado que reconhece sua jurisdição obrigatória aprimora o sistema protetivo da Convenção: eventual denúncia isolada desse ato seria retrocesso, proibido pelo art. 29 da própria Convenção Americana de Direitos Humanos. Essa decisão da Corte fez com que o ato de denúncia do reconhecimento da jurisdição da Corte pelo Peru de Fujimori restasse inválido. Após a queda do ditador, o Peru manteve o reconhecimento 45 ”.

INCIDÊNCIA DO TEMA EM PROVAS DE CONCURSOS

(DPE/SP 2013 – PROVA DISCURSIVA): Discorra sobre o diálogo entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Supremo Tribunal Federal no controle de convencionalidade do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, analise criticamente e cite três casos jurisprudenciais pertinentes ao assunto.

GABARITO ADOTADO PELA BANCA: “[…] Também pode ser citado o caso Barreto Leiva vs. Venezuela, seguido pelo Ministro Celso de Mello em seu voto de desempate nos embargos infringentes da Ação Penal nº 470 relativo ao duplo grau de jurisdição de altas autoridades em Corte Suprema”.

OBS: Conforme já ressaltado, é oportuno lembrar que há vozes na doutrina que não concordam com o gabarito adotado pela banca da DPE/SP. Isso porque, na Ação Penal 470, a reapreciação do feito não foi realizada na sua integralidade, como ocorreu no caso Barreto Leiva vs. Venezuela. O manejo do recurso de embargos infringentes foi oportunizado apenas aos réus que obtiveram pelo menos quatro votos pela absolvição em determinado delito. Assim, além de não oportunizar a reapreciação do feito para todos os envolvidos no caso, o processo do “Mensalão” também não oportunizou uma reapreciação da matéria na sua integralidade.

(DPE/RR – CESPE – 2013 - ADAPTADA): No que diz respeito à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, assinale a opção correta.

a) O Estado-parte poderá retirar o reconhecimento da jurisdição dessa corte sem denunciar a Convenção Americana de Direitos Humanos, mas tal medida não atingirá os casos já submetidos ao julgamento desse órgão.

A assertiva ‘A’ está errada, eis que conforme explicado no item número 2 do tópico “Ponto interessante

45 RAMOS, André de Carvalho. A ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. (in) Crimes da Ditadura Militar. MAZZUOLI, Valério de Oliveira (organizador). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.74-75.

Página - 27

Militar. MAZZUOLI, Valério de Oliveira (organizador). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.74-75. Página - 27

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envolvendo a Venezuela e a Convenção Americana de Direitos Humanos”, não é possível retirar o reconhecimento da a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos sem denunciar a própria Convenção Americana de Direitos Humanos.

e) Depois de reconhecida pelo Estado-parte, a jurisdição dessa corte só cessará se houver a denúncia da

Convenção Americana de Direitos Humanos.

GABARITO: Letra E. Conforme o conteúdo abordado na presente rodada (item 2 do tópico “Ponto Interssante envolvendo a Venezuela e a Convenção Americana de Direitos Humanos.

OBS: As outras assertivas da questão não versavam sobre o ponto da matéria em estudo.

Por fim, e a título de curiosidade, ressalta-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já analisou outros casos envolvendo o direito ao duplo grau de jurisdição, embora não se tratem de precedentes envolvendo autoridades com foro por prerrogativa de função. São eles: Mohamed vs. Argentina, Vélez Loor vs. Panamá, Castañeda Gutman vs. México e Castillo Paez vs. Peru.

PARA APROFUNDAR

a) MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Possibilidade de condenação do Brasil perante a Corte Interamericana

de Direitos Humanos por desrespeito à regra do duplo grau de jurisdição. São Paulo, Revista dos Tribunais, vol. 933 ( julho/2013), p. 455-468.

b) MAZZUOLI, Valério de Oliveira. AP 470 - Corte Interamericana pode, sim, exigir novo julgamento. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-nov-19/valerio-mazzuoli-corte-interamericana-sim-exigir- julgamento.

c) GOMES, Luiz Flávio. Julgamento do mensalão no STF pode não valer. Disponível em: http://www.conjur.

com.br/2012-set-25/luiz-flavio-gomes-julgamento-mensalao-stf-nao-valer.

d) Réus do mensalão recorrem à OEA para anulação do julgamento: http://www.valor.com.br/

politica/3546166/jose-dirceu-recorre-oea-e-pede-novo-julgamento-do-mensalao

e) Acórdãos do caso “Mensalão”: STF, Ação Penal 470/MG.

e) Acórdãos do caso “Mensalão”: STF, Ação Penal 470/MG. Página - 28

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