BECCARIA E O DIREITO PENAL POSITIVO

A obra de Beccaria ( Dos Delitos e das Penas), foi inspirada, sem sombra de dvidas, nas
condies desumanas que eram aplicadas no sistema penal de sua poca.
com certeza uma das grandes obras primas que a humanidade possui.
Beccaria no se intimidou com o sistema repressivo e tirnico de seu tempo e denunciou
em seu tratado a forma cruel que imperava nos tribunais, alm de apresentar
possibilidades da atenuao desta crueldade sem limites.
Considerada por grandes autores penalistas, inclusive nos dias atuais, esta obra
caracteriza um captulo parte na evoluo do direito penal, especialmente no que diz
respeito aplicao da pena, questo que iremos tratar detalhadamente mais adiante.
Foi atravs deste trabalho, lanado em 1764, que comprovou-se o verdadeiro sentido e
razo da punio, atravs da humanizao das penas. Com o decorrer dos anos e sendo
esta obra traduzida para as mais diversas naes, esse pensamento humanitrio
comeou ento a ser implantado nas legislaes de todo mundo civilizado,
evidenciando o papel da justia no obscuro e cruel pensamento dominante da poca.
A presente anlise que no tem por finalidade esgotar o tema, mas simplesmente nos
reconduzir a uma reflexo sobre as formas de como eram tratados as "Duraes do
Processo", bem como, "As Prescries", alm de abordarmos "Os Crimes comeados; os
Cmplices; a Impunidade", e um dos temas mais importantes tratado por Beccaria, " A
Moderao das Penas", visa o presente trabalho, permitir um comparativo com o que se
v atualmente em termos de Direito Penal.
Iniciamos com um escoro puro e simples dos captulos XIII, XIV e XV da obra DOS DELITOS
E DAS PENAS, para posteriormente adentrar na comparao entre o que difundira
Beccaria e o que se v atualmente em matria de Direito Penal, nos nossos dias.

Captulo XIII
DA DURAO DO PROCESSO E DA PRESCRIO

Segundo Beccaria, quando verifica-se que o delito e as provas so exatas, ou seja, so

claras quanto prtica do fato transgressor, deve-se conceder ao acusado tempo e
meios para se defender. Porm, que o tempo concedido seja curto para no demorar a
imposio do castigo, pois com a demora de sua aplicao no surtir efeito contra os
criminosos.
s leis cabe determinar o tempo destinado investigao das provas do crime e o tempo
para que o ru se defenda. No cabe ao juiz fazer isso, pois no ele o legislador. Cabelhe apenas aplicar o tempo determinado nas leis.
O autor diz que para os crimes graves e comprovados no deve ocorrer qualquer
prescrio em favor do culpado. J para os crimes menos importantes necessrio

determinar um prazo aps o qual o criminoso, bastante punido pelo exlio voluntrio,
possa retornar sem temer novos castigos.
A pena tem por objetivo devolver ao cidado sua condio e seus direitos para o tornar
melhor. Beccaria aponta princpios gerais para aplicao da pena que levam em conta
a legislao vigente, os costumes do pas, as circunstncias.
Divide os crimes em duas espcies:
Primeira: crimes horrendos (inicia no homicdio); que so fruto da violao das
convenes sociais, ligados ao bem-estar como o direito de propriedade.
Segunda: crimes menos graves que o homicdio.
Os primeiros delitos so menos frequentes, por isso deve-se diminuir o tempo da instruo
e do processo, pois a inocncia do acusado mais provvel do que o crime. Contudo,
deve-se prolongar o tempo da prescrio.
J nos crimes de menor vulto e mais frequentes necessrio prolongar o tempo dos
processos, pois a inocncia do acusado menos provvel. Deve-se diminuir o tempo
fixado para a prescrio, pois a impunidade menos perigosa.
Tal diferenciao se faz necessria para no dar ao criminoso a esperana de ficar
impune.
H, ainda, os delitos (como o adultrio), que so comuns e difceis de verificar. quase
impossvel conseguir provar esses crimes, e a impunidade contribui muito pouco para
multiplicar esses crimes. Logo, pode diminuir igualmente o tempo dos processos e da
prescrio.
Neste tipo de delito so exercidas as crueldades da tortura sobre o ru, testemunhas,
sobre a famlia.

Captulo XIV
OS CRIMES COMEADOS; DOS
CMPLICES; DA MPUNIDADE

Neste captulo, o autor comea referindo-se aos crimes comeados, dizendo que
deveria-se punir com pena mais severa o delito comeado para prevenir as primeiras
tentativas, mas ao final da colocao admite ser justo reservar uma pena maior ao crime
consumado.
Quando Beccaria trata dos cmplices, usa a mesma mxima que usou quando referiu-se
aos crimes comeados, ou seja, se fossem punidos mais severamente os executores, seria
mais difcil para os que premeditam o crime encontrar algum que quisesse execut-los.
Segundo esta regra, afirma ele que deve ter uma execuo, pois quando o executor do
crime recebe dos cmplices uma recompensa particular, o risco da pena mais severa foi
compensado, devendo-se assim, punir igualmente os dois.

Sobre a impunidade, o referido autor diz que alguns tribunais oferecem a impunidade, ao
cmplice que trair seus companheiros. Mas, segundo ele, esta proposta pode ter
desvantagens muito grandes, pois desta forma, os tribunais estariam introduzindo o crime
de covardia. E de outro lado, estaria colocando em prtica, uma forma de prevenir
grandes crimes.
Importante tambm, ressaltar a opinio de Beccaria, que numa imporatnte citao
respeito da Impunidade:
, porm, em vo que procuro abafar os remorsos que me afligem, quando autorizo as
santas leis, fiadoras sagradas da confiana pblica, base respeitvel dos costumes, a
proteger a perfdia, a legitimar a traio. E que oprbrio para uma nao, se os seus
magistrados tornados infiis, faltassem promessa que fizeram e se apoiassem
vergonhosamente em vs sutilezas, para levar ao suplcio aquele que respondeu ao
convite das leis!.. .( Beccaria, Dos Delitos e Das Penas, 1996, p 61)

Captulo XV
DA MODERAO DAS PENAS

O ponto principal abordado neste captulo por Beccaria, o de que as penas devem ter
a funo preventiva e no retributiva.
Os castigos ento, tem por fim nico o de impedir que o culpado cometa novos crimes
futuramente, tornando-se nocivo sociedade (preveno especial) e, tambm, de
desviar seus concidados do caminho do crime (preveno geral).
Se a pena consegue causar esta impresso no povo, pode-se dizer que esta impresso
eficiente.
O fim da pena, ento, no , (como ocorria no sculo XVIII), atormentar e afligir com
castigos, principalmente fsicos o ser humano, nem desfazer um crime que j foi cometido.
Por isso, deve haver uma proporcionalidade entre as penas e os delitos e, ao mesmo

tempo se deva escolher um meio eficaz para impressionar o povo, deve-se buscar penas
menos cruis no organismo do culpado.
Nas palavras de Beccaria "toda severidade que ultrapasse os limites se torna suprflua e,
por conseguinte, tirnica" ( Beccaria, Dos Delitos e Das Penas,1996, p.63).
Alm disso, esses tormentos horrveis, causados por penas cruis, podem produzir fins
contrrios ao seu objetivo, que o de prevenir o crime. Um deles a dificuldade de se
estabelecer uma justa proporo da pena ao delito. Outro a impunidade, pois os
feitores passageiros de um tirano no podem ser sustentados por um sistema constante de
legislao, isto porque, se as leis so cruis; ou logo sero modificadas ou no mais
podero vigorar e deixaro o crime impune.

A partir de agora veremos algumas consideraes atuais respeito dos temas que foram
abordados, com o intuito de estabelecer algumas comparaes entre o sistema de
abordagem punitiva descrita por Beccaria e o nosso sistema atual.
DA DURAO DO PROCESSO E DA PRESCRIO
Beccaria em sua obra afirma que caberia exclusivamente s Leis fixarem o espao de
tempo para que fossem apresentadas as provas do delito e conclui que seria justo
conceder ao acusado tempo e meios para que justificasse sua transgresso. Defendia
ele, que o tempo que dispe-se investigao das provas e o que fixa a prescrio, no
deveriam ser prolongados em razo da gravidade do crime, e ainda que deveriam
diminuir-se o tempo dos processos e aumentar o da prescrio. Salienta que nos crimes
mais graves o tempo da durao da instruo e do processo deveriam ser menores ao
passo que a prescrio deveria ser maior, deste modo, estaria-se aplicando a sentena
mais rapidamente e no se daria margem impunidade. Para os crimes de menor
gravidade ou comuns, a prescrio deve ser num tempo menor, assim como o tempo da
instruo e processo devem ser mais prolongados.
Atualmente, no processo penal interessante destacar que a abordagem no que diz
respeito durao do processo e prescrio, se localizam em diversas partes do
ordenamento jurdico. As normas do processo so imperativas, permissivas ou instrutoras, e
estas constrem o princpio inquisitrio, fundamentado na garantia do devido processo
legal, que assegura participao s partes com base no regime democrtico, com as
devidas garantias processuais de liberdade, participao e igualdade. Qualquer deciso
judicial que no observar um destes preceitos ser nula. Dentre as medidas asseguradas
do devido processo legal, no mbito do processo penal, encontramos a garantia da
produo da prova.
No Cdigo de Processo Penal Brasileiro, livro II, intitulado "Dos Processos em Espcie", h a
disposio no artigo 395, que o ru aps seu interrogatrio com prazo estipulado pela Lei,
poder oferecer alegaes escritas e arrolar testemunhas ( defesa prvia). J os artigos
499 e 500 do mesmo texto legal, fixam os prazos para diligncias e oferecer alegaes
finais. Faz meno ainda o referido Cdigo no art. 231, referente apresentao de
documentos, que estes podem ser apresentados em qualquer fase do processo.
No que diz respeito prescrio, atualmente entende-se que seu significado no sentido
mais comum, seria perder o efeito de um direito pelo decurso do prazo legal. Assim como
j citava Beccaria numa interpretao mais simplificada, afirmava ele que com a
prescrio no h como punir um crime, e da a preocupao em que certos casos fosse
diminuda ou ampliado o tempo de prescrio para determinados delitos. No Cdigo

Penal atual," nos termos do art. 107, IV,1 figura, "a prescrio constitui causa de extino
da punibilidade". ( Damsio, Direito Penal -I, 1999, p 721), ou seja, com a prescrio
extingui-se o direito de punir. E pode-se concluir assim como Beccaria j o havia feito, que
a passagem do tempo em determinados casos faz com que a produo de provas se
dilua e possam surgir possibilidades de sentenas injustas.

DOS CRIMES COMEADOS; DOS CMPLICES; DA

IMPUNIDADE
Damsio de Jesus denomina de tentativa a execuo iniciada de um crime. O art.14, II,
do Cdigo Penal Brasileiro, esclarece que crime tentado aquele em que no se
consuma a execuo, por circunstncias alheias vontade do agente e sua punibilidade
se estabelece pelo mesmo artigo citado. H casos na Legislao Penal em que no se
pune a tentativa, porm a maioria dos crimes tentados so punidos, j que constituem
realizao incompleta da figura tpica. Assim como Beccaria estabelecia em seu tratado
que no caso da tentativa, por no ter sido consumado o crime deveria receber pena
mais branda, o nosso Cdigo Penal prev em seu artigo 14, pargrafo nico, que a
punio do crime tentado com a mesma pena atribuda se o crime tivesse sido
consumado, porm diminuda de um a dois teros. Esta diminuio atribuda
gravidade do fato constitutivo de tentativa, sendo menor a reduo quanto maior estiver
o agente prximo da execuo do crime. Das exposies de Beccaria com relao aos
cmplices, defende ele que a pena deva ser igual para todos os participantes do delito.
Diferentemente do que se aplica atualmente no Direito Penal Brasileiro. A nossa Lei Penal
estabelece distines entre os participantes da ao delituosa, expressamente disposto
no art. 29, 1 e 2, que determina a punio de cada um dos participantes de acordo
com seu grau de participao no crime.
Importante lembrar algumas palavras de Beccaria respeito da Impunidade. Quando
afirma que " alguns Tribunais oferecem a impunidade ao cmplice de um grande crime
que trair seus companheiros" ( Beccaria, Dos Delitos e das Penas, 1996, p 60), de se
lembrar a grande polmica que gerou a aprovao da "Lei de Proteo s Testemunhas"
( Lei 9807/99), pois esta lei dedica parte de seu contexto aos "cmplices", e na opinio de
alguns profissionais do direito, a lei oferece em parte proteo no s s testemunhas,
mas tambm aos criminosos. No parecer de Alexandre Demetrius Pereira, Promotor de
Justia no Estado de So Paulo, recentemente divulgado no Boletim Paulista de Direito (
Internet), defende ele em seu artigo que a referida lei uma verdadeira forma de
observarmos a " erronia dos rgos legislativos do Estado brasileiro, numa iniciativa que, se
por um lado esperada pela populao como um todo, fez-se nela incluir mais um
elemento para deixar ainda mais indefesa a j insegura e cambaleante sociedade em
que vivemos."
A lei supracitada dividida em dois captulos: um que trata da proteo s testemunhas
e outro que dispe sobre a proteo aos rus colaboradores. No art.13 da Lei 9807/99,
est disposto que o Juiz poder conceder Perdo Judicial e consequentemente a
Extino da Punibilidade ao acusado que sendo primrio tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigao do processo e que desta colaborao, tenha sido
possvel a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; a
localizao da vtima com sua integridade fsica preservada; a recuperao total ou
parcial do produto do crime, poder no caso de condenao ter a pena reduzida de um
a dois teros, alm de aplicao de medidas de segurana e proteo de sua
integridade fsica. Para efeito de ilustrao, suponha-se a seguinte situao: um sujeito

pratica um crime de roubo, com aumento da pena relativa ao uso de arma, concurso de
agentes e privao da liberdade da vtima, isolada ou alternativamente impostas. Basta
que o ru que praticou o roubo, ficando com partes dos bens roubados, v a uma
delegacia de polcia e dizer onde se encontra o depsito dos demais bens roubados, que
se forem parcialmente recuperadas , ensejaro o perdo judicial do acusado. E se no
mesmo caso no forem identificados os demais co-autores, o crime ficar sem punio,
mediante o perdo judicial que esta lei outorga ao delator, este um exemplo claro, dos
benefcios que esta Lei pode trazer aos cmplices de um ato lesivo sociedade.
Salienta o eminente Promotor, que a Lei de Proteo s Testemunhas ( ou como ele
denomina: Lei de Proteo aos Criminosos), demonstra a situao em que o Estado se
encontra, e com a Lei 9807/99, o prprio Estado reconhece a sua incompetncia para
investigar e punir a criminalidade necessitando da colaborao dos prprios agentes do
crime para efetivar o abrandamento da criminalidade.
A aprovao da lei datada de 1999, mas comparando-a s concepes de Beccaria
em 1764, no que diz respeito a impunidade ao cmplice, parece claro que, ou ele estava
h alguns sculos frente, ou ainda hoje em pleno incio de Sculo XXI, ainda temos
como base fundamental para formulao de leis, as idias do mestre Beccaria.

DA MODERAO DAS PENAS

"A pena no sentido de punio, expiao e coao, nasceu com o prprio homem a
partir do entendimento do que seria o bem ou o mal" ( Paiva, A Lei dos Juizados Especiais
Criminais, 1999, p.04). Estes preceitos acompanham a civilizao desde os tempos mais
remotos. O ponto que mais repercute controvrsias no decorrer da histria penal, sempre
foi a forma como se conseguiria a recuperao do delinqente com a aplicao da
pena. Em todos os tempos esse problema suscita polmicas e mesmo com muitas
experincias neste aspecto, no chegou-se a uma concluso ou formulao de mtodos,
princpios e sistemas que comprovem se a pena recupera ou no.
Beccaria insurgiu-se contra os mtodos de aplicao de penas e defendeu que toda
severidade que ultrapasse os limites de sua necessidade, transformam a pena em
suprflua e tirnica. Sua defesa concentrava-se na proporcionalidade da aplicao das
penas. Salientou que mesmo nos pases onde as penas eram as mais cruis, no havia
diminuio da criminalidade, ou seja, mesmo ultrapassando a proporo a que
determinado crime deveria ser imposta uma pena, o criminoso no se intimidava com o
rigor da punio que viria a sofrer.
No decorrer dos tempos muito se cogitou e modificou no que diz respeito aplicao das
penas. Falou-se em retribuio, e se fala em represso e em preveno. E quando fala-se
em preveno e represso voltamo-nos para o mais alto teor de coercitividade
sancionatria atual. A preveno geral prevendo ocorrncias de infraes futuras busca
impedi-las atravs do desestmulo, do desencorajamento que so dirigidos a todos
quanto possam decidir pela infrao da norma. como se dissesse: "quem no ofendeu o
bem jurdico, no ofenda, pois se assim o fizer, receber adequada punio, que
consistir na perda de um bem seu", como por exemplo, a liberdade. desta funo
preventiva que surge a tranqilidade social. Porm quando o delinqente no se intimida
com a simples circunstncia de vir a ser punido, e este, comete o crime transgredindo a
regra jurdica, a ele so impostas as penas previstas para o caso de infrao. O direito
penal d plena eficcia ao castigo determinado e disposto na lei, atuando, agora, de
maneira repressiva, submetendo o infrator ao sofrimento do qual se fez merecedor em

razo de sua conduta ofensiva, neutralizando deste modo a eventual prtica de um novo
crime. No sistema penal atual permite-se funo reformadora sobre a pessoa do
criminoso no intuito de reconduzi-lo vida social, eliminando deste modo sua
periculosidade. O delinqente muitas vezes foi ou , tratado como um doente fsica ou
psiquicamente. A pena teria nestes casos uma funo teraputica. O que se v
atualmente a finalidade da pena como reeducao, porque atravs dela que podese remodelar o criminoso em um novo homem. O direito penal moderno tem procurado
na ressocializao uma nova finalidade para a pena.
"A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando na individualizao das sanes penais,
ensejou, ao Juiz, uma srie de opes no s quanto qualidade das penas, mas
tambm, no que se refere sua quantidade. O dispositivo estabelece que sempre o
critrio bsico ser o do necessrio e o do suficiente para a reprovao e preveno do
crime". ( Andreucci, Direito Penal e Criao Judicial, 1989, p. 42)
O Direito Penal enquanto ordenador da sociedade deve transmitir tranqilidade social,
evitando a prtica de infraes e reprimindo as praticadas. " A represso que pretende
valer-se por si opresso. Como tal, incontrolvel geradora de ofensas a bens jurdicos
essenciais e, por isso, no defende a sociedade. Antes, fator de desestabilizao e
destruio."
( Jacob, Direito Penal, 1998, p. 31). Destas consideraes de Jacob, percebe-se que a
represso enquanto queira atuar de maneira isolada sem o apoio da preveno, no
leva seno ao aumento da impunidade e criminalidade. Beccaria defendia a
proporcionalidade na aplicao das penas e atualmente ainda se procura estabelecer
esta proporcionalidade entre o delito e o castigo.
Na definio de Damsio de Jesus, a pena uma sano aflitiva imposta pelo Estado,
mediante ao penal ao autor de um fato delituoso, visando diminuir um bem jurdico,
tendo por finalidade principal, evitar a prtica de novo fato transgressor, e tem como
caracterstica fundamental ser retributiva e ter finalidade preventiva, conforme disposto
no art.59,CP. O mesmo texto legal prev a possibilidade de uso do Sistema Progressivo,
que tem por finalidade bsica a ressocializao do criminoso, alm de ter adotado o
Sistema de Remio, introduzido pela Lei de Execuo Penal, no qual o condenado pode
gradativamente passar de um regime mais rigoroso a outro mais brando, cumprido os
requisitos estabelecidos em lei.
Como se pode observar apesar das condies em que se encontram atualmente os
sistemas carcerrios, os transgressores das normas legais, dispem de leis que os protegem
como a Lei de Execuo Penal, a Lei de Proteo Testemunha e aos Rus
Colaboradores, o prprio Cdigo Penal e o de Processo Penal, muito diferente da poca
de Beccaria, em que os criminosos eram entregues a prpria sorte, sem nenhuma
proteo, nem garantias. O que realmente contava era o poder arbitrrio de punir no
importando a gravidade do delito, mas o simples fato de ter praticado um ato ilegal, j
caracterizava sua sentena. Foi necessrio para que fosse posto um freio no sistema
repressivo exagerado da poca, que algum se insurgisse contra estas prticas absurdas (
no to absurdas para poca, j que muitos at consideravam-nas normais e at
sinnimo de espetculo pblico). A obra de Beccaria foi com certeza o marco
fundamental na histria na caracterizao da moderao na aplicabilidade das penas,
e no de se questionar que seja at os dias atuais, citado, estudado e considerado o
maior propulsor do humanitarismo.
Dos conceitos de Beccaria aqui tratados, provocadores de uma grande revoluo no
sistema repressivo, foi o da igualdade dos criminosos responsveis pelo mesmo crime,

para efeito de que lhes fosse aplicada a mesma pena, um ponto de apoio para muitos
sistemas criminais, inclusive o sistema vigente na poca das Ordenaes Portuguesas no
Brasil, que tinha como fundamento este preceito. Eram aplicadas as mesmas penas tanto
s pessoas da alta classe social, quanto ao ltimo dos cidados que tenha cometido o
mesmo delito.
Quando tratou em sua obra da moderao das penas contestou veementemente os
mtodos utilizados, e pregou a moderao e a proporcionalidade e neste ponto obteve
sua consagrao como um dos maiores defensores destes preceitos, reconhecendo-se
sua importncia at os dias atuais.

DAIANA PORTINHO, EDLIA ESPNDOLA MACIEL, EDNA REJANE ZANETTE, GRAZIELA

BENEDETT, SANDRA BEATRIZ BUZANELLO. Acadmicas do Curso de Direito da Universidade
do Extremo Sul Catarinense - UNESC, Cricima, SC

Retirado de: http://www.factum.com.br/artigos/051.htm

Informtica Jurdica - Ulisses Nogueira UFSC - 10/09/2003