Resumo de Direito Processual Civil - Cópia

RESUMO
DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
2012
SUMRIO
1. JURISDIO......................................................................................32
1.1. CONCEITO E CARACTERSTICAS DA JURISDIO.........................................................32
1.1.1. Conceito.................................................................................................32
1.1.1.1. Dinossauros da Jurisdio: Chiovenda e Carnelutti........................................32
1.1.1.2. Teorias Modernas da Jurisdio...................................................................... 33
1.1.2. Heterocomposio..................................................................................34
1.1.3. Jurisdio como Atividade Criativa..........................................................34
1.1.4. A Jurisdio Sempre Atua em uma Situao Concreta............................35
1.1.5. Impossibilidade de Controle Externo......................................................35
1.1.6. Escopos ou Finalidades da Jurisdio......................................................35
1.2. EQUIVALENTES JURISDICIONAIS..............................................................................36
1.2.1. Autotutela............................................................................................... 36
1.2.2. Autocomposio.....................................................................................37
1.2.2.1. Transao com o Poder Pblico...................................................................... 37
1.2.3. Mediao................................................................................................ 38
1.2.4. Arbitragem.............................................................................................. 39
1.2.4.1. Arbitragem e Poder Pblico............................................................................ 43
1.2.5. Conciliao.............................................................................................46
1.2.6. Equivalentes Jurisdicionais Tabela Sntese...........................................49
1.3. PRINCPIOS DA JURISDIO...................................................................................49
1.4. CARACTERSTICAS DA JURISDIO..........................................................................51
1.5. ESPCIES DE JURISDIO.....................................................................................52
1.6. JURISDIO VOLUNTRIA OU INTEGRATIVA...............................................................52
1.6.1. Princpios................................................................................................ 52
1.6.2. Natureza Jurdica....................................................................................53
1.6.3. Caractersticas........................................................................................54
1.7. OBSERVAES DE PROVAS...................................................................................54
2. COMPETNCIA...................................................................................55
2.1. CONCEITO........................................................................................................ 55
2.1.1. Fases da Determinao da Competncia................................................56
2.2. PRINCPIOS DA TIPICIDADE E DA INDISPONIBILIDADE DA COMPETNCIA..........................58
2.3. A PERPETUAO DA JURISDIO (ART. 87, CPC).....................................................58
2.3.1. Excees Perpetuao da Jurisdio....................................................59
2.4. COMPETNCIA POR DISTRIBUIO (ARTS. 251 E 252)..............................................60
2.5. CLASSIFICAO DA COMPETNCIA.........................................................................61
2.5.1. Competncia do Foro (Territorial) e Competncia do Juzo......................61
2.5.2. Competncia Originria e Derivada........................................................61
2.5.3. Competncia Relativa e Absoluta...........................................................61
2.5.3.1. Especificidades da Incompetncia Relativa....................................................63
2.5.3.2. Especificidades da Incompetncia Absoluta...................................................63
2.5.4. Sntese dos Pontos Vistos Anteriores......................................................64

2.5.5. Competncia Limitada e Competncia Delimitada.................................65
2.6. COMPETNCIA INTERNACIONAL..............................................................................65
2.6.1. Introduo.............................................................................................. 65
2.6.1.1. Competncia Internacional Concorrente ou Cumulativa (art. 88, CPC) 66
2.6.1.2. Competncia Internacional Exclusiva (art. 89, CPC).......................................66
2.6.1.3. Litispendncia Internacional.......................................................................... 67
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3
2.7. MTODO DE IDENTIFICAO DA COMPETNCIA.........................................................67
2.8. CRITRIOS DETERMINATIVOS DE DISTRIBUIO DA COMPETNCIA................................68
2.8.1. A Competncia Territorial (arts. 94 a 100, CPC)......................................68
2.8.1.1. O Foro Comum, Geral ou Ordinrio (art. 94, CPC)..........................................68
2.8.1.2. Direitos Reais Imobilirios (art. 95, CPC)........................................................69
2.8.1.3. Aes Afetas s Sucesses............................................................................ 69
2.8.1.4. Ru Ausente.................................................................................................. 70
2.8.1.5. Ru Incapaz................................................................................................... 70
2.8.1.6. Unio............................................................................................................. 70
2.8.1.7. Competncia por Delegao (art. 109, 3, CR/88).......................................71
2.8.1.8. Separao, Converso em Divrcio e Anulao de Casamento (art. 100, I). . .72
2.8.1.9. Aes de Alimentos (art. 100, II, CPC)............................................................73
2.8.1.10. Outras Regras.............................................................................................. 73
2.8.1.11. Sees e Subsees Judicirias....................................................................74
2.9. COMPETNCIA FUNCIONAL...................................................................................75

2.9.1. Competncia Funcional X Competncia Territorial Absoluta...................76
2.9.2. O Princpio da Identidade Fsica do Juiz...................................................76
2.10. COMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA.................................................................77
2.10.1. Varas Especializadas: Competncia Absoluta em Razo da Matria.....77
2.11. COMPETNCIA EM RAZO DA PESSOA..................................................................78
2.12. COMPETNCIA EM RAZO DO VALOR DA CAUSA.....................................................78
2.12.1. Juizados Especiais Cveis Estaduais Lei n 9.099/95...........................79
2.12.2. Juizados Especiais Cveis Federais Lei n 10.259/01...........................79
2.12.2.1. Juizados Especiais Federais Adjuntos...........................................................80
2.13. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.....................................................................81

2.13.1. Caractersticas......................................................................................81
2.13.2. Competncia em Razo da Pessoa.......................................................81
2.13.2.1. Art. 109, I.................................................................................................... 81
2.13.2.1.1. Excees: Falncia, Acidentes de Trabalho e Causas Sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho.............................................................................. 85
2.13.2.2. Art. 109, II.................................................................................................... 86
2.13.2.3. Art. 109, VIII................................................................................................ 87
2.13.3. Competncia Funcional.........................................................................89

2.13.3.1. Art. 109, X, segunda parte........................................................................... 89
2.13.4. Competncia em Razo da Matria......................................................89

2.13.4.1.
2.13.4.2.
2.13.4.3.
2.13.4.4.
Art.
Art.
Art.
Art.
109,
109,
109,
109,
III................................................................................................... 89
V-A................................................................................................ 91
XI.................................................................................................. 94
X, parte final................................................................................. 95
2.13.5. Competncia Territorial da Justia Federal............................................97

2.13.5.1. A Competncia Relativa das Subsees Judicirias....................................100
2.13.6. Juzo Estadual com Competncia Federal...........................................102

2.13.6.1. Competncia Delegada Prevista em Lei (Lei n 5.010/66)..........................106
2.13.6.2. Conflitos em Sede Federal......................................................................... 110
2.14. PRORROGAO OU MODIFICAO DA COMPETNCIA..............................................110

2.14.1. Conceito............................................................................................. 110
2.14.2. Prorrogao Legal...............................................................................111
2.14.2.1. Conexo e Continncia.............................................................................. 111
2.14.2.1.1. Conceito............................................................................................. 111
2.14.2.1.2. Objetivos............................................................................................ 115
2.14.2.1.3. Obrigatoriedade ou Facultatividade?...................................................115
2.14.2.1.4. Competncia na Conexo...................................................................116
2.14.2.1.5. Distino entre Alegao de Modificao de Competncia e Alegao de
Incompetncia Relativa........................................................................................ 117
2.14.2.2. Ausncia de Ingresso pelo Ru de Exceo Declinatria de Foro...............118

4
2.14.3. Prorrogao Voluntria.......................................................................118
2.14.3.1. Eleio de Foro.......................................................................................... 118
2.14.3.2. Vontade Unilateral do Autor....................................................................... 118
2.15. PREVENO.................................................................................................. 119

2.16. CONFLITO DE COMPETNCIA.............................................................................120
2.16.1. Legitimidade e Participao do MP.....................................................121
2.16.2. Competncia para Julgar o Conflito....................................................121
2.16.3. Procedimento......................................................................................121
2.17. OBSERVAES DE PROVAS...............................................................................122
3. PROCESSO......................................................................................127
3.1. TEORIAS DO PROCESSO.....................................................................................127
3.1. PROCESSO X PROCEDIMENTO.............................................................................130
3.2. RELAO JURDICA PROCESSUAL.........................................................................132
3.2.1. Composio..........................................................................................132
3.2.2. Caractersticas......................................................................................132
3.2.3. O Processo Como Aparato da Democracia............................................133
3.3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.............................................................................134
3.3.1. Pressupostos de Existncia e Requisitos de Validade...........................134
3.3.1.1. Pressupostos de Existncia.......................................................................... 134
3.3.1.2. Requisitos de Validade................................................................................. 135
3.3.2. Pressupostos Objetivos e Subjetivos.....................................................137

3.3.2.1. Pressupostos Subjetivos.............................................................................. 137
3.3.2.2. Pressupostos Objetivos Extrnsecos e Intrnsecos........................................137
3.3.2.3.Pressupostos Processuais Tabelas Sntese..................................................138
3.4. PRINCPIOS PROCESSUAIS..................................................................................138

3.4.1. Devido Processo Legal..........................................................................138
3.4.2. Contraditrio......................................................................................... 140
3.4.3. Princpios Dispositivos e Inquisitivos.....................................................141
3.4.4. Motivao das Decises........................................................................142
3.4.5. Isonomia............................................................................................... 142
3.4.6. Economia Processual............................................................................142
3.4.7. Instrumentalidade das Formas.............................................................142
3.4.8. Razovel Durao do Processo.............................................................142
3.4.8.1. Razovel Durao do Processo X Celeridade...............................................144
3.4.9. Duplo Grau de Jurisdio......................................................................145

3.5. REGRAMENTO PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS...............................................147
3.5.1. A Restrio da Capacidade Processual de Acordo com o CC/02............147
3.5.2. Forma e Prova do Consentimento.........................................................148
3.5.3. Aplicao das Disposies sobre o Consentimento do Cnjuge na Unio
Estvel............................................................................................................ 148
3.5.4. O Controle da Legitimidade Processual do Cnjuge..............................149
3.6. CURADOR ESPECIAL.......................................................................................... 149
3.7. OS SUJEITOS DO PROCESSO...............................................................................149
3.7.1. Deveres e Direitos das Partes e Procuradores......................................150
3.7.1.1. Atos Atentatrios ao Exerccio da Jurisdio Contempt of Court (art. 14, CPC)
................................................................................................................................. 150
3.7.1.1.1. Contempt of Court X Astreintes............................................................153
3.7.1.2. Responsabilidade das Partes por Danos Processuais (arts. 17 e 18, CPC)....155
3.7.1.3. Despesas e Custas Processuais...................................................................157
3.7.1.4. Advogados................................................................................................... 158
3.9. O NEOPROCESSUALISMO...................................................................................159
3.9.1. Neoprocessualismo (Segundo Didier)...................................................165

5
3.10. O NEOPRIVATISMO NO PROCESSO CIVIL..............................................................166
4. AO.............................................................................................. 172
4.1. TEORIAS DA AO............................................................................................ 174
4.2. A DEMANDA E A RELAO JURDICA SUBSTANCIAL..................................................176
4.3. ELEMENTOS DA AO.......................................................................................176
4.3.1. Partes................................................................................................... 176
4.3.2. Pedido................................................................................................... 177
4.3.3. Causa de Pedir......................................................................................177
4.4. CONDIES DE AO.......................................................................................178
4.4.1. Momento de Verificao das Condies da Ao Teoria da Assero ou
Prospeco X Teoria da Exposio ou Apresentao.......................................178
4.4.2. A Possibilidade Jurdica do Pedido.........................................................180
4.4.3. Interesse de Agir...................................................................................181
4.4.4. Legitimidade.........................................................................................184
4.4.4.1. Classificao das Legitimidades...................................................................185
4.4.4.2. Substituio Processual ou Legitimao Extraordinria...............................185
4.4.4.3. Substituio Processual e Representao Processual...................................186
4.5. TIPOLOGIA DAS AES......................................................................................186

4.5.1. Aes de Prestao...............................................................................186
4.5.2. Aes Constitutivas..............................................................................188
4.5.3. Aes Meramente Declaratrias...........................................................188
4.5.4. Aes Dplices.....................................................................................189
4.6. OBSERVAES DE PROVAS.................................................................................189
5. INTERVENES DE TERCEIROS.........................................................190
5.1. INTRODUO................................................................................................... 190
5.2. CONCEITOS FUNDAMENTAIS................................................................................192
5.3. EFEITOS NA RELAO PROCESSUAL.....................................................................193
5.4. INTERVENO DE TERCEIROS E PROCEDIMENTOS ESPECFICOS..................................193
5.4.1. Intervenes no Processo/Fase de Execuo........................................194
5.4.2. Intervenes no Processo Cautelar.......................................................194
5.4.3. Tabela Sinttica Hipteses de Cabimento da Interveno de Terceiros
....................................................................................................................... 195
5.5. INTERVENES TPICAS E INTERVENES ATPICAS..................................................195
5.5.1. A Lei n 9.469/97 Interveno Anmala.............................................195
5.6. ASSISTNCIA (ARTS. 50 A 55, CPC)...................................................................198
5.6.1. Conceito...............................................................................................198
5.6.2. Assistncia Simples ou Adesiva............................................................199
5.6.2.1. Efeitos da Deciso para o Assistente...........................................................201
5.6.3. Assistncia Litisconsorcial ou Qualificada.............................................202

5.6.3.1. Qualidade do Assistente Litisconsorcial.......................................................202
5.6.3.2. Efeitos da Deciso para o Assistente Litisconsorcial....................................203
5.6.4. Procedimento.......................................................................................203
5.6.4.1. Assistncia Litisconsorcial na Ao Popular.................................................204
5.7. OPOSIO (ARTS. 56 A 61, CPC).......................................................................204

5.7.1. Conceito...............................................................................................204
5.7.1.1. Diferena entre Oposio e Embargos de Terceiros.....................................205
5.7.1.2. Demanda Bifronte....................................................................................... 205
5.7.2. Espcies de Oposio...........................................................................205

5.7.2.1. Oposio Interventiva.................................................................................. 206
5.7.2.2. Oposio Autnoma..................................................................................... 206

6
5.7.3. Procedimento.......................................................................................207
5.7.3.1. Recurso Cabvel contra Deciso da Oposio...............................................209
5.7.4. Oposio Sucessiva..............................................................................209

5.8. NOMEAO AUTORIA (ARTS. 62 A 69, CPC)......................................................209
5.8.1. Hipteses de Cabimento.......................................................................210
5.8.1.1. Nomeao Autoria pelo Mero Detentor.....................................................210
5.8.1.2. Nomeao Autoria pelo Mandatrio em Demandas de Reparao de Dano
................................................................................................................................. 210
5.8.1.3. Procedimento.............................................................................................. 210
5.9. DENUNCIAO DA LIDE (ARTS. 70 A 76, CPC)......................................................212

5.9.1. Obrigatoriedade da Denunciao.........................................................213
5.9.2. Situao Processual do Denunciado.....................................................213
5.9.3. Denunciao Sucessiva........................................................................215
5.9.4. Hipteses de Cabimento.......................................................................216
5.9.4.1. Denunciao da Lide Feita pelo Comprador Evicto (art. 70, I, CPC e art. 456,
CC/02)...................................................................................................................... 216
5.9.4.2. Denunciao da Lide Feita pelo Possuidor Direto (art. 70, II, CPC)...............216
5.9.4.3. Denunciao do Obrigado, por Lei ou Contrato, a Indenizar Regressivamente
(art. 70, III)............................................................................................................... 217
5.9.5. Procedimento.......................................................................................218
5.9.5.1. Denunciao Formulada pelo Autor.............................................................218
5.9.5.2. Denunciao Formulada pelo Ru................................................................218
5.9.5.3. Denunciao da Lide nas Relaes de Consumo..........................................219
5.10. CHAMAMENTO AO PROCESSO (ARTS. 77 A 80, CPC)............................................220

5.10.1. Hipteses de Cabimento.....................................................................220
5.10.2. Procedimento......................................................................................222
5.10.3. Chamamento ao Processo no CDC......................................................222
5.10.4. Chamamento ao Processo em Cautelares...........................................222
5.11. RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO................................................................223
5.12. TABELAS SNTESE.......................................................................................... 226
5.13. OBSERVAES DE PROVA.................................................................................229
6. LITISCONSRCIO.............................................................................231
6.1. CONCEITO...................................................................................................... 231
6.2. CLASSIFICAO................................................................................................ 232
6.2.1. Litisconsrcio Inicial e Ulterior..............................................................232
6.2.2. Diferenas entre Litisconsrcios Unitrio, Simples, Necessrio e
Facultativo...................................................................................................... 234
6.2.2.1.
6.2.2.2.
6.2.2.3.
6.2.2.4.
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Unitrio.................................................................................. 234
Simples ou Comum................................................................236
Necessrio (art. 47)...............................................................236
Facultativo............................................................................. 237
6.2.3. Conjugaes entre as Vrias Tipologias de Litisconsrcios...................238

6.2.3.1.
6.2.3.2.
6.2.3.3.
6.2.3.4.
6.2.3.5.
6.2.3.6.
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Litisconsrcio
Necessrio Ativo....................................................................238
Facultativo Ativo Simples e Unitrio.......................................239
Facultativo Unitrio................................................................240
Necessrio Unitrio................................................................243
Necessrio Simples................................................................244
Facultativo Simples................................................................245
6.2.4. Litisconsrcio Eventual, Alternativo e Sucessivo...................................246

6.2.5. Litisconsrcio Facultativo Imprprio, Recusvel e Multitudinrio..........246
6.3. CONSEQUNCIA DA NO FORMAO DO LITISCONSRCIO NECESSRIO.......................247
6.4. REGIME DE TRATAMENTO DOS LITISCONSORTES......................................................248
6.4.1. Regras.................................................................................................. 248

7
6.5. INTERVENO IUSSU IUDICIS (ART. 47, P. NICO)...................................................250
7. ALIENAO DA COISA OU OBJETO LITIGIOSO (ART. 42, CPC)...............253
8. TEORIA DOS FATOS JURDICOS PROCESSUAIS PLANO DA EXISTNCIA
.......................................................................................................... 254
8.1. ATO E PROCEDIMENTO......................................................................................254
8.2. CLASSIFICAO DOS ATOS PROCESSUAIS..............................................................254
8.2.1. nus Processual, Dever Processual, Encargo Processual e Faculdade
Processual...................................................................................................... 255
8.3. CONCEITO DE ATO PROCESSUAL.........................................................................255
8.3.1. Atos Processuais dos Juzes Delegveis aos Serventurios: Mero
Expediente..................................................................................................... 255
8.4. ATO ILCITO PROCESSUAL..................................................................................256
9.INVALIDADES PROCESSUAIS..............................................................256
9.1. SISTEMA DE INVALIDADES PROCESSUAIS REGRAS.................................................256
9.1.1. Sistema de Invalidades Processuais e Sistema de Invalidades do Direito
Material.......................................................................................................... 256
9.1.1.1. Natureza Jurdica das Nulidades..................................................................257
9.1.1.2. Natureza Jurdica da Deciso que Decreta a Nulidade.................................257
9.1.2. Os Tipos ou Espcies de Defeitos (ou Vcios) Processuais.....................257

9.1.3. No H Invalidades Sem Prejuzo Princpios Regentes.......................260
9.1.4. Interveno do Ministrio Pblico e Invalidade.....................................262
9.1.5. Princpio do Aproveitamento dos Atos Processuais Defeituosos
Fungibilidade..................................................................................................262
9.1.6. Invalidade do Procedimento e Invalidade de Cada um dos Atos do
Procedimento.................................................................................................263
9.1.7. Invalidao de Atos do Juiz, das Partes e dos Auxiliares da Justia.......263
9.1.7.1. Atos do Juiz.................................................................................................. 263
9.1.7.2. Atos das Partes............................................................................................ 263
9.1.7.3. Atos dos Auxiliares da Justia...................................................................... 264
9.1.8. Princpios da Proporcionalidade, da Cooperao e da Economia

Processual...................................................................................................... 264
9.1.9. Princpio da Lealdade Processual (Venire Contra Factum Proprium).....264
9.2. NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS...................................................................264
9.3. SUPRIMENTO, SANAO, REPETIO E CONVALIDAO DAS NULIDADES......................265
10. PRECLUSO...................................................................................267
10.1. CLASSIFICAO.............................................................................................. 267
10.1.1. Precluso Temporal.............................................................................267
10.1.2. Precluso Lgica.................................................................................267
10.1.3. Precluso Consumativa.......................................................................267
10.1.4. Precluso Sano ou Precluso Punitiva.............................................268
10.2. NATUREZA JURDICA DA PRECLUSO...................................................................268
10.3. PRECLUSO, PRESCRIO E DECADNCIA............................................................268
10.4. EFEITOS DA PRECLUSO..................................................................................268
11. TEORIA DA COGNIO JUDICIAL E TEORIA GERAL DO PROCEDIMENTO
.......................................................................................................... 269

8
11.1. CONCEITO DE COGNIO.................................................................................269
11.2. CONCEITO DE QUESTO..................................................................................270
11.3. Resoluo das Questes: Resoluo Incidenter Tantum e Principaliter
Tantum........................................................................................................... 270
11.4. OBJETO DO PROCESSO E OBJETO LITIGIOSO DO PROCESSO.....................................271
11.5. OBJETO DA COGNIO JUDICIAL........................................................................272
11.5.1. Questes de Fato e de Direito............................................................272
11.5.2. Questes Preliminares e Questes Prejudiciais...................................273
11.5.3. Condies da Ao, Pressupostos Processuais e Mrito: Questes de
Admissibilidade e Questes de Mrito............................................................273
11.6. O PROCEDIMENTO (VISO GERAL DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO)...............273
12. PETIO INICIAL............................................................................275
12.1. REQUISITOS ESTRUTURAIS DA INICIAL NO PROCEDIMENTO ORDINRIO......................275
12.2. EMENDA DA INICIAL........................................................................................277
12.3. INDEFERIMENTO DA INICIAL (ARTS. 295 A 296)...................................................277
12.3.1. Hipteses de Indeferimento da Petio Inicial (art. 295).....................279
12.4. O PEDIDO.................................................................................................... 279
12.4.1. Conceito e Diviso..............................................................................279
12.4.2. Requisitos........................................................................................... 280
12.4.3. Cumulao de Pedidos........................................................................280
12.4.3.1.
12.4.3.2.
12.4.3.3.
12.4.3.4.
Cumulao Prpria: Simples ou Sucessiva.................................................280

Cumulao Imprpria: Subsidiria ou Alternativa......................................280
Cumulao Inicial e Cumulao Posterior..................................................282
Requisitos para a Cumulao.....................................................................282
12.4.4. Tipologia............................................................................................. 284

12.4.4.1. Pedido Implcito e Interpretao do Pedido................................................284
12.4.4.2. Pedido Genrico (art. 286)......................................................................... 285
12.5. O VALOR DA CAUSA (ARTS. 258 A 261)...........................................................285

12.6. PRINCPIO DA ESTABILIZAO DA DEMANDA.........................................................289
13. JULGAMENTO PRELIMINAR DE MRITO A IMPROCEDNCIA PRIMA
FACIE.................................................................................................. 292
13.1. GENERALIDADES............................................................................................ 292
13.1.1. Indeferimento Liminar em Razo do Reconhecimento da Prescrio ou
Decadncia Legal........................................................................................... 293
13.1.2. Julgamento de Causas Repetitivas (art. 285-A)...................................293
13.2. HIPTESES DE JULGAMENTO PRIMA FACIE TABELA REPRESENTATIVA.......................295
14. CITAO E ATOS PROCESSUAIS.......................................................296
14.1. GENERALIDADES............................................................................................ 296
14.2. CITAO COMO PRESSUPOSTO PROCESSUAL........................................................296
14.2.1. Nulidade da Citao No Convalescimento......................................298
14.3. COMPARECIMENTO DO RU NO CITADO............................................................300
14.4. A RECORRIBILIDADE DO CITE-SE....................................................................300
14.5. PESSOALIDADE (QUEM DEVE SER CITADO)..........................................................301
14.6. IMPEDIMENTO LEGAL PARA A CITAO (ART. 217)................................................301
14.7. EFEITOS DA CITAO (ART. 219)......................................................................301
14.7.1. Induz Litispendncia...........................................................................302
14.7.2. Torna Litigiosa a Coisa........................................................................302

9
14.7.3. Torna Prevento o Juzo........................................................................302
14.7.4. Constitui em Mora o Devedor.............................................................303
14.7.5. Interrompe a Prescrio, ainda que Ordenada por Juiz Incompetente 303
14.8. MODALIDADES DE CITAO..............................................................................307
14.8.1. Citao por Correio (art. 222).............................................................307
14.8.2. Citao por Mandado (art. 224)..........................................................309
14.8.3. Citao por Mandado com Hora Certa (arts. 227 a 229).....................309
14.8.4. Citao por Edital (art. 231)................................................................310
14.8.5. Citao Eletrnica...............................................................................311
14.9. ATOS PROCESSUAIS........................................................................................ 311
14.9.1. Da Forma dos Atos Processuais (arts. 154 a 171)...............................311
14.9.2. Do Tempo e do Lugar dos Atos Processuais (arts. 172 a 176).............312
14.9.3. Prazos Processuais (arts. 177 a 199)..................................................314
14.9.3.1.
14.9.3.2.
14.9.3.3.
14.9.3.4.
Prazos........................................................................................................ 314
Curso dos Prazos....................................................................................... 314
Contagem dos Prazos................................................................................ 314
Prazos Especiais........................................................................................ 315
14.9.4. Comunicaes dos Atos Cartas Precatrias, Rogatrias e de Ordem316

14.9.5. Oficialidade das Informaes Insertas em Sites dos Tribunais............319
14.10. OBSERVAES DE PROVAS.............................................................................320
15. RESPOSTA DO RU E REVELIA.........................................................322
15.1. TEORIA GERAL DA EXCEO.............................................................................323
15.1.1. Acepes de Exceo.........................................................................323
15.2. ESPCIES DE DEFESA......................................................................................323
15.2.1. Admissibilidade/Mrito........................................................................323
15.2.2. Objees/Excees.............................................................................323
15.2.2.1. Relao entre Questes Prvias e Objees e Excees............................324
15.2.3. Defesa Indireta e Direta......................................................................324

15.2.4. Defesa Interna e Instrumental............................................................324
15.2.5. DEFESAS PROCESSUAIS................................................................................325
15.2.6. Regras dos Prazos de Resposta..........................................................325
15.3. A CONTESTAO............................................................................................ 326
15.3.1. Noo Geral........................................................................................326
15.3.2. A Regra da Eventualidade ou Concentrao da Defesa......................326
15.3.3. nus da Impugnao Especfica (art. 302).........................................328
15.3.4. Formas e Requisitos da Defesa...........................................................328
15.3.5. Aditamento e Indeferimento da Contestao......................................329
15.3.6. Pedido Contraposto em Contestao..................................................329
15.3.7. Defesas Dilatrias...............................................................................330
15.3.7.1. Inexistncia ou Nulidade de Citao (art. 301, I, CPC)...............................330
15.3.7.2. Incompetncia Absoluta do Juzo (art. 301, II, CPC)....................................330
15.3.7.3. Conexo/Continncia (art. 301, VII, CPC)...................................................330
15.3.8. Defesas Peremptrias.........................................................................331

15.3.8.1.
15.3.8.2.
15.3.8.3.
15.3.8.4.
15.3.8.5.
15.3.8.6.
Inpcia da Petio Inicial (art. 301, III, CPC)...............................................331

Perempo (art. 301, IV, CPC)....................................................................331
Litispendncia (art. 301, V, CPC)...............................................................332
Coisa Julgada (art. 301, VI, CPC)................................................................332
Conveno de Arbitragem (art. 301, IX, CPC)............................................332
Carncia de Ao (art. 301, X)...................................................................332
15.4. RECONVENO (ARTS. 315 A 318)...................................................................332

15.4.1. Noes Gerais.....................................................................................332
15.4.2. Condies da Ao Reconvencional....................................................334

10
15.4.3. Pressupostos Processuais Reconvencionais........................................334
15.4.4. Reconveno e Substituio Processual (art. 315, p. nico)...............335
15.4.5. Julgamento da Reconveo.................................................................335
15.4.6. Reconveno X Ao Dplice X Pedido Contraposto...........................335
15.4.7. Tabela Sntese....................................................................................336
15.5. EXCEES INSTRUMENTAIS OU PROCESSUAIS.......................................................336
15.5.1. Generalidades.....................................................................................336
15.5.2. Arguio de Impedimento e Suspeio (arts. 134 a 138)....................337
15.5.2.1. Generalidades........................................................................................... 337
15.5.3. Exceo de Incompetncia.................................................................340

15.5.4. Impugnao ao Valor da Causa...........................................................340
15.5.5. Impugnao Concesso da Justia Gratuita.....................................340
15.6. RECONHECIMENTO JURDICO DO PEDIDO.............................................................341
15.7. AO DECLARATRIA INCIDENTAL......................................................................341
15.7.2. Diferenas entre Ao Declaratria Incidental e Reconveno...........343
15.8. REVELIA (ARTS. 319 A 322)............................................................................344
15.8.1. Conceito............................................................................................. 344
15.8.2. Efeitos da Revelia...............................................................................345
15.8.3. Mitigaes Eficcia da Revelia.........................................................345
15.8.3.1.
15.8.3.2.
15.8.3.3.
15.8.3.4.
15.8.3.5.
15.8.3.6.
A Confisso Ficta No Efeito Necessrio da Revelia................................345

Interveno do Ru-Revel.......................................................................... 346
Revelia Ulterior.......................................................................................... 347
Revelia Formal e Material........................................................................... 347
A Revelia na Justia Federal....................................................................... 347
Tabela Sntese........................................................................................... 348
15.9. OBSERVAES
DE
PROVAS...............................................................................348
16. PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO

DO PROCESSO.....................................................................................349
16.1. SANEAMENTO E FASE DE SANEAMENTO (OU FASE ORDINATRIA): AS PROVIDNCIAS
PRELIMINARES........................................................................................................ 349
16.2. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO...............................................350
16.3. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MRITO DA CAUSA.................................................350
16.3.1. Hipteses de Cabimento do Julgamento Antecipado (art. 330)...........351
16.4. AUDINCIA PRELIMINAR (ART. 331)...................................................................353
16.4.1. Generalidades.....................................................................................353
16.5. O DESPACHO SANEADOR.................................................................................355
16.6. TABELA SNTESE............................................................................................ 357
17. EXTINO DO PROCESSO...............................................................358
17.1. DECISES QUE NO EXAMINAM O MRITO (ART. 267)..........................................358
17.1.1. Decises em Espcie..........................................................................358
17.2. DECISES QUE EXAMINAM O MRITO (ART. 269).................................................363
17.2.1. Homologao da Autocomposio das Partes.....................................363
17.2.2. Prescrio e Decadncia.....................................................................364
18. SUSPENSO DO PROCESSO (ARTS. 265 A 266)................................366
18.1.
18.2.
18.3.
18.4.
18.5.
INTRODUO................................................................................................. 366
HIPTESES DE SUSPENSO..............................................................................366
PRTICA DE ATOS DURANTE O PROCESSO...........................................................368
TABELA SNTESE EXTINO E SUSPENSO DO PROCESSO....................................368
OBSERVAES DE PROVAS...............................................................................369

11
19. PROVAS........................................................................................370
19.1. DIREITO FUNDAMENTAL PROVA.......................................................................370
19.2. PRINCPIOS DO DIREITO PROBATRIO.................................................................370
19.2.1. Princpio Inquisitivo. Poderes Instrutrios do Juiz (arts. 130 e 1.107, CPC)
....................................................................................................................... 370
19.2.2. Princpio da Aquisio Processual, da Comunho ou da Comunidade da
Prova.............................................................................................................. 373
19.2.3. Proibio do Uso de Prova Ilcita.........................................................373
19.2.4. Livre Convencimento Motivado. Sistemas de Valorao das Provas. . .375
19.2.4.1. O Livre Convencimento Motivado e os Resqucios de Provas Tarifada no Brasil
................................................................................................................................. 376
19.3. OBJETO DA PROVA......................................................................................... 377

19.3.1. Caractersticas do Fato Probando.......................................................377
19.3.2. Fatos que Independem de Prova (art. 334, CPC)................................377
19.3.3. Indeferimento de Provas pelo Juiz (art. 130).......................................378
19.4. PROVA EMPRESTADA.......................................................................................380
19.5. MXIMAS DE EXPERINCIA, INDCIOS OU PRESUNES...........................................383
19.5.1. Mxima de Experincia.......................................................................383
19.5.2. Presunes e Indcios..........................................................................383
19.5.3. A Prova Prima Facie, de Primeira Aparncia ou por Verossimilhana. .384
19.6. NUS DA PROVA............................................................................................ 385
19.6.1. nus Subjetivo e Objetivo...................................................................385
19.6.2. nus da Prova como Regra de Julgamento e Aplicao Subsidiria....386
19.6.3. Distribuio nus da Prova.................................................................386
19.6.3.1. Distribuio Esttica (art. 333)..................................................................386
19.6.3.2. Distribuio Dinmica do nus da Prova...................................................387
19.6.4. Inverso do nus da Prova Ope Legis e Ope Judicis...........................390

19.6.5. Convenes sobre o nus da Prova (art. 333, p. nico)......................391
19.6.6. Prova Diablica...................................................................................391
19.7. OUTRAS REGRAS GERAIS.................................................................................392
19.8. PROCEDIMENTO PROBATRIO...........................................................................392
19.8.1. Precluso para o Juiz em Matria de Prova.........................................393
PROVAS EM ESPCIE...........................................................................393
19.9. DEPOIMENTO PESSOAL (ARTS. 342 A 347).........................................................393
19.9.1. Noes Gerais.....................................................................................393
19.9.2. Espcies: Depoimento por Provocao e Interrogatrio......................394
19.9.3. Depoimento do Presentante e do Representante...............................394
19.9.4. Recusa de Depor................................................................................395
19.9.5. Escusa de Depor.................................................................................395
19.9.6. Procedimento do Depoimento............................................................396
19.10. CONFISSO (ARTS. 348 A 354).....................................................................396
19.10.1. Generalidades...................................................................................396
19.10.2. Distines.........................................................................................396
19.10.3. Espcies de Confisso......................................................................397
19.10.4. Eficcia da Confisso........................................................................398
19.10.5. Invalidao da Confisso..................................................................398
19.10.6. Confisso Extrajudicial......................................................................399
19.10.7. A Eficcia da Confisso por Representante.......................................399
19.10.8. Indivisibilidade da Confisso (art. 364).............................................399
19.10.9. Confisso Feita por Incapaz..............................................................399
19.11. EXIBIO DE DOCUMENTOS OU COISAS (ARTS. 355 A 363)................................399

12
19.12. PROVA DOCUMENTAL....................................................................................400
19.12.1. Conceito de Documento...................................................................400
19.12.2. Documento e Prova Documental......................................................401
19.12.3. Prova Documental e Prova Documentada.........................................401
19.12.4. Importncia da Prova Documental....................................................401
19.12.5. Elementos do Documento.................................................................401
19.12.5.1. Autoria de Documento............................................................................. 401
19.12.5.1.1. Autoria Material e Autoria Intelectual................................................401
19.12.5.1.2. Documento Autgrafo e Hetergrafo................................................402
19.12.5.1.3. Documentos Pblicos e Particulares..................................................402
19.12.5.1.4. Subscrio e Identificao da Autoria...............................................402
19.12.5.1.6. Autenticidade.................................................................................... 402
19.12.5.2. Contedo................................................................................................. 403
19.12.5.3. Suporte.................................................................................................... 404
19.12.6. Eficcia Probatria do Documento....................................................404

19.12.6.1. Fora Probante dos Documentos Pblicos................................................404
19.12.6.1.1. F Pblica e Presuno de Autenticidade e de Veracidade do Contedo
do Documento Pblico.......................................................................................... 404
19.12.6.1.2. A Caracterizao da Escritura Pblica como Prova Plena..................404
19.12.6.1.3 O Instrumento Pblico como Forma Solene do Ato Jurdico (art. 366,
CPC)..................................................................................................................... 404
19.12.6.1.4. O Documento Pblico Irregular (art. 367, CPC)..................................405
19.12.6.2. Fora Probante dos Documentos Particulares..........................................406
19.12.6.2.1. Autenticidade e Veracidade do Contedo do Documento Particular (art.
368, CPC).............................................................................................................. 406
19.12.6.2.2. Eficcia Probatria dos Documentos Testemunhais (art. 368, p. nico,
CPC)..................................................................................................................... 406
19.12.6.2.3. Eficcia Probatria do Telegrama, Fax e Outros Meios de Transmisso
de Dados.............................................................................................................. 406
19.12.6.2.4. Eficcia Probatria dos Livros Comerciais e da Escriturao Contbil406
19.12.6.2.5. Indivisibilidade do Documento Particular (art. 373, p. nico) e da
Escriturao Contbil (art. 380, CPC)....................................................................407
19.12.6.3. Originais, Cpias, Certides e Traslados...................................................407
19.12.7. Vcios do Documento: a Irregularidade e a Falsidade.......................407

19.12.8. Produo da Prova Documental........................................................408
19.12.8.1. Momento da Proposio e Produo da prova..........................................408
19.12.8.2. Juntada Posterior de Documentos............................................................409
19.12.8.3. Possveis Atitudes da Parte contra quem a Prova Documental Produzida
................................................................................................................................. 409
19.12.9. Meios de Obteno da Prova Documental........................................410

19.12.9.1. Requisio de Documentos...................................................................... 410
19.12.9.2. Exibio de Documento ou Coisa.........................................................410
19.12.10. Arguio de Falsidade (arts. 390 a 395).........................................410

19.12.10.1. Noo................................................................................................ 410
19.12.10.2 Natureza Jurdica e Finalidade.............................................................411
19.12.10.3. Legitimidade e Interesse....................................................................411
19.12.10.4. Procedimento..................................................................................... 411
19.12.11. Prova Documental Eletrnica..........................................................412

19.13. PROVA TESTEMUNHAL...................................................................................413
19.13.1. Noes Gerais...................................................................................413
19.13.2. Limitaes Prova Exclusivamente Testemunhal: Negcio Jurdico cujo
Valor Exceda 10 SM........................................................................................413
19.13.3. Capacidade para Testemunhar.........................................................414
19.13.4. Local e Tempo do Testemunho..........................................................415
19.13.5. Juntada do Rol e Intimao da Testemunha......................................415

13
19.13.6. Substituio da Testemunha (art. 408).............................................416
19.13.7. Procedimento de Colheita do Depoimento........................................416
19.13.8. Contradita das Testemunhas............................................................417
19.13.9. Documentao do Testemunho.........................................................417
19.14. PROVA PERICIAL........................................................................................... 417
19.14.1. Conceito e Generalidades.................................................................417
19.14.2. Fontes da Prova Pericial....................................................................417
19.14.3. Espcies de Percia...........................................................................418
19.14.4. O Perito e o Assistente Tcnico.........................................................418
19.14.4.1.
19.14.4.2.
19.14.4.3.
19.14.4.4.
19.14.4.5.
19.14.4.6.
19.14.5.
19.14.6.
19.14.7.
19.14.8.
19.14.9.
O Perito e suas Funes........................................................................... 418

Requisitos para a Escolha do Perito.........................................................418
Nomeao de Mais de um Perito. Percia Complexa.................................419
Escusa ou Recusa do Perito..................................................................... 419
Substituio do Perito.............................................................................. 419
Assistente Tcnico e suas Funes...........................................................419
Admissibilidade da Prova Pericial......................................................419

Procedimento da Produo da Prova Pericial....................................420
Contraditrio.....................................................................................421
Avaliao. Possibilidade de Segunda Percia ou Outra Percia...........421
Despesas com os Honorrios Periciais..............................................421
19.14.9.1. Honorrios Periciais e Inverso do nus da Prova....................................422
19.15. INSPEO JUDICIAL.......................................................................................424

19.16 OBSERVAES DE PROVAS..............................................................................425
20. AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO (ARTS. 444 A 457)..........427
20.1. CONCEITO E GENERALIDADES...........................................................................427
20.2. CONTEDO E ESTRUTURA................................................................................427
20.2.1. Consideraes Iniciais.........................................................................427
20.2.2. Abertura da Audincia. Prego Inicial.................................................428
20.2.3. Conciliao e Fixao dos Pontos Controvertidos...............................428
20.2.4. Produo de Provas Orais...................................................................429
20.2.5. Alegaes Finais. Memoriais...............................................................429
20.2.6. Sentena.............................................................................................429
20.2.7. Converso do Julgamento em Diligncia.............................................429
20.3. DOCUMENTAO DA AUDINCIA E LAVRATURA DO TERMO DE AUDINCIA...................430
20.4. DESIGNAO, ANTECIPAO E ADIAMENTO DA AIJ................................................430
20.4.1. Ausncia de Testemunhas, Peritos e Partes........................................430
20.4.2. Juntada de Novas Provas Aps o Encerramento da Instruo.............431
21. TEORIA DA DECISO JUDICIAL (ARTS. 458 A 466).............................432
21.1. SISTEMATIZAO DOS PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS.............................................432
21.1.1. Decises Proferidas pelo Juzo Singular...............................................432
21.1.2. Decises Proferidas em rgos Colegiados........................................433
21.2. ELEMENTOS DA DECISO JUDICIAL (ART. 458).....................................................433
21.2.1. Introduo..........................................................................................433
21.2.2. Relatrio.............................................................................................433
21.2.3. Fundamentao..................................................................................434
21.2.3.1. Contedo da Fundamentao....................................................................435
21.2.3.2.1. Fundamentao no mbito dos Juizados Especiais..............................439
21.2.3.2. A Fundamentao e a Coisa Julgada Material.............................................439
21.2.3.3. Deciso sem Motivao............................................................................. 440
21.2.3.4. Motivao das Decises: Aprofundamentos...............................................440
21.2.3.4.1. Motivao como Antecedente de Norma Individual e Concreta...........442

14
21.2.3.4.2. Alcance/Limite Material da Motivao.................................................445
21.2.3.4.3. Deciso Omissa.................................................................................. 445
21.2.3.4.4. Carncia de Motivao........................................................................ 445
21.2.3.4.5. Motivao Subentendida ou Implcita.................................................446
21.2.3.4.6. Motivao Referenciada ou Per Relationem.........................................447
21.2.3.4.7. Persuaso Racional X Direito Alternativo ou Uso Alternativo do Direito
............................................................................................................................. 449
21.2.3.4.8. Utilizao de Princpios na Fundamentao: Tcnicas de Fundamentao
Adequada............................................................................................................. 450
21.2.3.5. Convencimento Judicial............................................................................. 452
21.2.3.5.1. Convico de Verdade e Participao do Juiz......................................453
21.2.3.5.2. A Tese Sueca sobre o Convencimento Judicial.....................................454
21.2.3.5.3. A Tese de Gerhard Walter....................................................................455
21.2.3.5.4. Objees Tese da Verossimilhana Preponderante...........................456
21.2.3.5.5. O Convencimento Judicial e a Regra do nus da Prova.......................457
21.2.3.5.6. Sentena de Improcedncia por Falta de Provas na Tutela Coletiva... .459
21.2.3.5.7. Standards do Convencimento Judicial.................................................461
21.2.3.6. Decisionismo X Jurisprudencialismo...........................................................498
21.2.4. Dispositivo..........................................................................................499
21.2.4.1. Conceito.................................................................................................... 499
21.2.4.2. Teoria dos Captulos da Sentena..............................................................499
21.3. REQUISITOS DA DECISO JUDICIAL.....................................................................500

21.3.1. Congruncia, Correlao ou Adstrio da Deciso Judicial..................500
21.3.1.1. Congruncia Externa................................................................................. 502
21.3.1.1.1. A Congruncia Objetiva...................................................................... 502
21.3.1.1.2. A Congruncia Subjetiva..................................................................... 508
21.3.1.2. Congruncia Interna.................................................................................. 508
21.3.1.2.1. Sentena Certa (art. 460, p. nico).....................................................508
21.3.1.1.2. Sentena Lquida................................................................................ 512
21.3.1.2.3. Sentena Clara e Coerente.................................................................514
21.3.2. Sentena e Fato Superveniente (art. 462, CPC)..................................514

21.3.3. Decises Objetivamente e/ou Subjetivamente Complexas.................517
21.4. DECISES DEFINITIVAS E TERMINATIVAS..............................................................517
21.4.1. Efeitos da Deciso Judicial..................................................................518
21.4.1.1.
21.4.1.2.
21.4.1.3.
21.4.1.4.
21.4.1.5.
Contedo e Efeitos: Distino....................................................................518

Eficcia Principal........................................................................................ 518
Eficcia Reflexa......................................................................................... 518
Eficcia Anexa ou de Fato.......................................................................... 518
Eficcia Probatria..................................................................................... 519
21.5. CLASSIFICAO DAS SENTENAS.......................................................................519

21.6. HONORRIOS ADVOCATCIOS............................................................................520
21.6.1. Princpio da Sucumbncia e Princpio da Causalidade.........................523
21.6.2. Honorrios Contratuais Restitutio in Integrum.................................525
21.6.3. Honorrios e Custas e Justia Gratuita................................................525
21.7. O PRECEDENTE JUDICIAL.................................................................................527
21.7.1. Conceito e Classificao.....................................................................527
21.7.2. Relevncia do Tema............................................................................528
21.7.2.1. O Precedente na Dimenso da Igualdade..................................................529
21.7.2.2. O Precedente na Dimenso da Segurana Jurdica.....................................535
21.7.3. Jurisprudncia como Fonte de Direito.................................................537

21.7.4. Holding, Ratio Decidendi e Obiter Dictum (ou Dictum).......................537
21.7.5. A Dinmica do Precedente..................................................................538
21.7.5.1. Introduo................................................................................................. 538
21.7.5.2. Tcnicas de Confronto e Aplicao do Precedente. O Distinguishing e a
Deciso Per Incuriam................................................................................................ 539

15
21.7.5.3. Tcnicas de Superao do Precedente. O Overrruling e o Overriding.........542
21.7.6. Alterao do Precedente e Eficcia Retroativa...................................544

21.7.7. As Smulas No Vinculantes dos Tribunais Reclamao nelas Fundada
....................................................................................................................... 544
21.8. PUBLICAO, RETRATAO E INTEGRAO DA DECISO (ART. 463).........................548
21.9. SENTENA BRANCA, SENTENA SUICIDA E SENTENA VAZIA..................................548
21.10. SENTENAS DECLARATRIAS, CONSTITUTIVAS E CONDENATRIAS..........................548
21.11. JUROS DE MORA NAS SENTENAS....................................................................549
21.11.1. Juros de Mora em Indenizaes por Dano Moral...............................549
21.11.2. Juros e Correo Monetria em Face da Fazenda Pblica.................550
21.12. JULGAMENTO COM EQUIDADE E JULGAMENTO POR EQUIDADE................................551
22. COISA JULGADA.............................................................................556
22.1. CONSIDERAES INICIAIS.................................................................................556
22.2. COISA JULGADA FORMAL E COISA JULGADA MATERIAL...........................................557
22.3. PRESSUPOSTOS DA COISA JULGADA...................................................................558
22.4. NATUREZA JURDICA........................................................................................ 559
22.5. REGIME JURDICO DA COISA JULGADA.................................................................559
22.5.1. Limites Objetivos................................................................................560
22.5.2. Limites Subjetivos...............................................................................560
22.5.3. Modo de Produo..............................................................................561
22.6. COISA JULGADA NAS AES DE ESTADO.............................................................561
22.7. EFEITOS DA COISA JULGADA.............................................................................562
22.7.1. Efeitos Negativos e Positivos..............................................................562
22.7.2. Efeito Preclusivo ou Eficcia Preclusiva da Coisa Julgada...................562
22.7.3. Efeito da Coisa Julgada Penal Condenatria na Esfera Cvel...............564
22.7.4. Eficcia da Sentena X Eficcia da Coisa Julgada...............................564
22.8. COISA JULGADA E RELAES JURDICAS CONTINUATIVAS........................................565
22.9. INSTRUMENTOS DE REVISO DA COISA JULGADA...................................................566
22.10. CONFLITO ENTRE COISAS JULGADAS.................................................................569
22.11. RELATIVIZAO DA COISA JULGADA..................................................................571
22.12. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL.................................................................571
22.13. POSICIONAMENTO DO STF QUANTO RELATIVIZAO DA COISA JULGADA...............573
22.13.1. Pela Inadmissibilidade......................................................................573
22.13.1. Pela Admissibilidade Leading Case................................................584
22.14. LEADING CASE............................................................................................ 590
22.15. COISA JULGADA NA TUTELA COLETIVA..............................................................595
23. RECURSOS TEORIA GERAL............................................................602
23.1. CONCEITO DE RECURSO..................................................................................602
23.2. OS RECURSOS NO SISTEMA DOS MEIOS DE IMPUGNAO DA DECISO JUDICIAL.........602
23.3. CLASSIFICAO.............................................................................................. 602
23.3.1. Quanto Extenso da Matria: Recurso Parcial e Recurso Total.........602
23.3.2. Quanto Fundamentao: Fundamentao Livre e Fundamentao
Vinculada........................................................................................................ 603
23.3.3. Ordinrio ou Excepcional (ou Extraordinrio).....................................603
23.4. ATOS SUJEITOS A RECURSO.............................................................................603
23.4.1. Introduo..........................................................................................603
23.4.2. Sistematizao...................................................................................604
23.5. DESISTNCIA DO RECURSO..............................................................................604

16
23.6. RENNCIA AO DIREITO DE RECORRER E AQUIESCNCIA DECISO..........................605
23.7. JUZO DE ADMISSIBILIDADE E JUZO DE MRITO DO RECURSO..................................605
23.7.1. Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito: Distino..........................605
23.7.2. Generalidades sobre o Juzo de Admissibilidade.................................605
23.7.3. Objeto do Juzo de Admissibilidade.....................................................605
23.7.3.1. Introduo................................................................................................. 605
23.7.3.2. Cabimento. Princpios da Fungibilidade, Taxatividade e Singularidade
Recursais.................................................................................................................. 606
23.7.3.3. Legitimidade (art. 499).............................................................................. 607
23.7.3.4. Interesse.................................................................................................... 607
23.7.3.5. Inexistncia de Fato Impeditivo ou Extintivo do Poder de Recorrer............608
23.7.3.6. Tempestividade (art. 506).......................................................................... 608
23.7.3.6.1. Recurso Interposto Antes da Publicao da Deciso...........................612
23.7.3.7. Regularidade Formal. O Princpio da Dialeticidade dos Recursos................614
23.7.3.8. Preparo...................................................................................................... 615
23.7.4. Natureza Jurdica do Juzo de Admissibilidade.....................................616

23.7.5. Juzo de Mrito....................................................................................617
23.7.5.1. Conceito de Mrito do Recurso..................................................................617
23.7.5.2. A Causa de Pedir Recursal: o Error in Procedendo e o Error in Judicando. . .617
23.7.5.3. Cumulao de Pedidos no Recurso............................................................617
23.7.5.4. Julgamento Rescindente e Substitutivo. O Efeito Substitutivo dos Recursos
................................................................................................................................. 617
23.8. PRINCPIO DO NEREFORMATIO IN PEJUS. VEDAO AO BENEFCIO COMUM DO RECURSO

........................................................................................................................... 618
23.9. EFEITOS DOS RECURSOS.................................................................................620
23.9.1. Impedimento ao Trnsito em Julgado..................................................620
23.9.2. Efeito Suspensivo...............................................................................621
23.9.3. Efeito Devolutivo: Extenso e Profundidade.......................................621
23.9.3.1. Efeito Devolutivo: Possibilidade de No Devoluo para Tribunal...............622
23.9.4. Efeito Translativo................................................................................623

23.9.4. Efeito Regressivo ou de Retratao....................................................624
23.9.5. Efeito Expansivo Objetivo...................................................................624
23.9.6. Efeito Expansivo Subjetivo..................................................................625
23.9.7. Efeito Substitutivo..............................................................................625
23.10. RECURSO ADESIVO E RECURSO INDEPENDENTE..................................................625
23.10.1. Recurso Adesivo Condicionado.........................................................626
23.11. TABELA SNTESE ALGUMAS CARACTERSTICAS RECURSAIS..................................627
24. RECURSOS EM ESPCIE..................................................................630
24.1. APELAO (ARTS. 513 A 521).........................................................................630
24.1.1. Conceito............................................................................................. 630
24.1.2. Situaes Excepcionais.......................................................................630
24.1.2.1.
24.1.2.2.
24.1.2.3.
24.1.2.4.
24.1.2.5.
Embargos Infringentes de Alada..............................................................630

Causas Internacionais................................................................................ 630
Lei de Assistncia Judiciria....................................................................... 630
Sentena que Decreta a Falncia...............................................................631
Juizados Especiais Cveis........................................................................... 631
24.1.3. Regularidade Formal...........................................................................631

24.1.4. Efeitos................................................................................................. 631
24.1.4.1. Efeito Devolutivo....................................................................................... 631
24.1.4.2. Anlise do Mrito pelo Tribunal, aps Afastar o Motivo da Extino do
Processo (art. 515, 3) Teoria da Causa Madura...................................................632
24.1.4.2.1. Inaplicabilidade da Teoria no Mandado de Segurana.........................633

17
24.1.4.2.2. Inaplicabilidade da Teoria no Recurso Especial....................................634
24.1.4.3. Apelao na Hiptese do Julgamento Prima Facie (art. 285-A)...................635
24.1.4.4. Efeito Suspensivo...................................................................................... 635
24.1.4.5. Efeito Translativo....................................................................................... 637
24.1.4.6. Meios para Concesso de Efeito Suspensivo Apelao............................640
24.1.5. Questes Anteriores Sentena ainda No Decididas (art. 516)........640

24.1.6. Inovao em Sede de Apelo (art. 517)................................................640
24.1.7. Procedimento......................................................................................641
24.1.7.1. Procedimento em Primeira Instncia. A Smula Impeditiva de Recursos. . .641
24.1.7.2. Procedimento no Tribunal.......................................................................... 642
24.1.7.3. Correo de Defeitos Processuais no Procedimento da Apelao...............643
24.2. AGRAVO (ARTS. 522 A 529)............................................................................643

24.2.1. O Agravo no CPC.................................................................................643
24.2.2. Agravo Retido.....................................................................................643
24.2.2.1. Agravo Retido e Reexame Necessrio........................................................644
24.2.2.2. Interposio de Agravo Retido pelo Terceiro Prejudicado...........................645
24.2.3. Impossibilidade de se Optar pelo Agravo Retido ou Agravo de

Instrumento.................................................................................................... 645
24.2.4. O Agravo de Instrumento....................................................................646
24.2.4.1. Peas Obrigatrias (art. 525, I)..................................................................646
24.2.4.2. Peas Facultativas (art. 525, II)..................................................................647
24.2.4.3. Peas Essenciais ou Necessrias...............................................................647
24.2.4.4. Comprovao da Interposio do AI (art. 526, p. nico).............................647
24.2.4.5. Procedimento (art. 527)............................................................................. 648
24.2.4.6. Agravo de Instrumento e Sentena Superveniente....................................649
24.2.4.7. Extino do Processo em Julgamento de AI................................................650
24.2.4.8. Multa por Agravo Manifestamente Protelatrio..........................................650
24.2.5. Agravo Regimental e Agravo Interno............................................................650
24.2.6. Agravo (Antigo Agravo de Instrumento) para o STJ e para o STF........651

24.3. EMBARGOS DE DECLARAO (ARTS. 535 A 538).................................................652
24.3.1. Os Embargos de Declarao como Recurso e suas Hipteses de
Cabimento...................................................................................................... 652
24.3.2. Efeitos dos Embargos de Declarao..................................................653
24.3.2.1.
24.3.2.2.
24.3.2.3.
24.3.2.4.
Efeito Devolutivo....................................................................................... 653

Efeito Suspensivo...................................................................................... 653
Efeito Modificativo (Embargo de Declarao com Efeito Infringente).........653
Interrupo do Prazo de Interposio Recursal..........................................656
24.3.3. Natureza da Deciso que Julga os Embargos de Declarao..............656

24.3.4. Prazo................................................................................................... 657
24.3.5. Regularidade Formal dos Embargos de Declarao............................657
24.3.6. Dispensa de Preparo...........................................................................657
24.3.7. Contraditrio e Embargos de Declarao............................................657
24.3.8. Multa pelo Carter Protelatrio...........................................................657
24.3.9. Embargos de Declarao e Prequestionamento.................................657
24.3.10. Embargos de Declarao e Princpio da Complementaridade...........658
24.3.11. Controle de Constitucionalidade e o Julgamento dos Embargos de
Declarao...................................................................................................... 658
24.3.12. Competncia para Julgamento dos Embargos..................................659
24.3.13. Embargos de Declarao em Deciso Monocrtica (Descabimento)
Converso em Agravo Regimental..................................................................659
24.4. EMBARGOS INFRINGENTES (ARTS. 530 A 534)....................................................661
24.4.1. Hipteses de Cabimento O Requisito da Dupla Conformidade.........661
24.4.2. Cabimento dos Embargos Infringentes Apenas de Acrdo de Mrito
que Julgar Apelao........................................................................................662

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24.4.3. Embargos Infringentes em Ao Rescisria........................................663
24.4.4. Situaes Polmicas...........................................................................664
24.4.4.1. Reexame Necessrio................................................................................. 664
24.4.4.2. Embargos Infringentes em Embargos de Declarao.................................664
24.4.4.3. Embargos Infringentes em Julgamento de Agravo.....................................665
24.4.4.4. Cabimento de Embargos Infringentes em Acrdo Terminativo pela Teoria
da Assero.............................................................................................................. 666
24.4.5. Efeitos dos Embargos Infringentes......................................................668

24.4.6. Embargos Infringentes e a Ausncia de Declarao do Voto Vencido. 668
24.4.7. Razes de Decidir nos Embargos Infringentes....................................669
24.4.8. Procedimento dos Embargos Infringentes..........................................669
24.4.9. Embargos Infringentes e o Prazo para os Recursos Extraordinrios. . .669
24.5. RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL (ART. 539 A 540)....................................672
24.5.1. Generalidades.....................................................................................672
24.5.1.1. Efeitos da Interposio.............................................................................. 672
24.5.2. Recurso Ordinrio para o STF (art. 539, I)...........................................672

24.5.3. Recurso Ordinrio para o STJ (art. 539, II)...........................................673
24.5.3.1. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana..........................................673
24.5.3.2. Recurso Ordinrio em Causas Internacionais.............................................673
24.6. RECURSOS EXTRAORDINRIOS TEORIA GERAL...................................................673

24.6.1. Caractersticas Gerais.........................................................................673
24.6.2. Recursos de Fundamentao Vinculada..............................................673
24.6.3. Recurso Excepcional e Reexame de Prova.........................................673
24.6.4. Recurso Excepcional e Interpretao de Clusula Contratual.............674
24.6.5. Prequestionamento.............................................................................674
24.6.6. Exigncia de Prvio Esgotamento das Instncias Ordinrias..............678
24.6.7. Recurso Extraordinrio e Especial Contra Provimento de Urgncia....678
24.6.8. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial Retidos (art. 542, 3).. . .679
24.6.9. Sistema de Admissibilidade Desdobrado ou Bipartido........................680
24.6.10. Permisso de Execuo Provisria Efeito Suspensivo em Recursos
Excepcionais................................................................................................... 680
24.6.11. O Julgamento dos Recursos Excepcionais e Outras Questes...........682
24.6.12. Preparo.............................................................................................683
24.6.13. Interposio Simultnea de REsp ou RE. A Smula 126, STJ.............683
24.6.14. Processamento dos Recursos de Superposio (art. 543).................685
24.6.15. Recurso Especial Repetitivo: o Art. 543-C do CPC Writ of Certiorari
....................................................................................................................... 685
24.6.16. Agravo Contra Deciso que Nega Seguimento, na Origem, a Recurso
Excepcional (art. 544).....................................................................................689
24.6.17. Profundidade e o Efeito Devolutivo dos Recursos Excepcionais
(smulas 292 e 528, STF)...............................................................................691
24.7. RECURSO ESPECIAL (ART. 105, III, CR/88)........................................................691
24.7.1. Consideraes Gerais.........................................................................691
24.7.2. Cabimento com Fundamento no art. 105, III, a...................................692
24.7.3. Cabimento com Fundamento no art. 105, III, b...................................696
24.7.4. Cabimento com Fundamento no art. 105, III, c...................................697
24.7.5. Recurso Extraordinrio em Julgamento de Recurso Especial..............698
24.7.6. Controle Difuso da Constitucionalidade de Lei Federal Apontada como
Violada........................................................................................................... 698
24.7.7. Efeito Suspensivo em Recurso Especial..............................................699
24.7.8. Descabimento de REsp com Fulcro nos Princpios da Proporcionalidade e
Razoabilidade.................................................................................................701
24.8. RECURSO EXTRAORDINRIO (ART. 102, III, CR/88).............................................702

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24.8.1. Papel do STF.......................................................................................702
24.8.2. Consideraes Gerais.........................................................................702
24.8.3. Cabimento com Fundamento na Letra a..........................................703
24.8.4. Cabimento com Fundamento na Letra b..........................................703
24.8.5. Recurso Extraordinrio contra Julgamento que Contraria Tratado
Internacional sobre Direitos Humanos............................................................703
24.8.6. Repercusso Geral..............................................................................703
24.8.6.1. Repercusso Geral no CPC (art. 543-A, CPC)..............................................706
24.8.6.2. Repercusso Geral por Amostragem Art. 543-B.......................................708
24.8.6.3. Repercusso Geral e Direito Intertemporal................................................712
24.8.6.4.. Repercusso Geral por Meio Eletrnico.....................................................714
24.8.6.5. A Objetivao do Recurso Extraordinrio...................................................714
24.9. EMBARGOS DE DIVERGNCIA (ARTS. 496, VIII, E 546).........................................715

24.9.1. Objetivos............................................................................................ 715
24.9.3. Necessidade de a Divergncia ser Atual e sua Comprovao (Confronto
Analtico)........................................................................................................ 718
24.9.4. Procedimento......................................................................................719
24.10. TABELA SNTESE - RESP REPETITIVO E RE POR AMOSTRAGEM E AI DENEGADO.......719
25. AES AUTNOMAS DE IMPUGNAO E SUCEDNEOS RECURSAIS...730
25.1. AO RESCISRIA.......................................................................................... 730
25.1.1. Noo Geral........................................................................................730
25.1.2. Pressupostos da Ao Rescisria........................................................731
25.1.3. Objeto da Ao Rescisria..................................................................732
25.1.3.1. Objetos Controversos................................................................................ 732
25.1.4. Legitimidade (art. 487).......................................................................733

25.1.4.1. Legitimidade Ativa..................................................................................... 733
25.1.4.2. Legitimidade Passiva................................................................................. 734
25.1.4.3. Ao Rescisria e Procurao Especfica....................................................735
25.1.5. Competncia para Processar e Julgar a Ao Rescisria.....................735

25.1.6. Prazo para Ajuizamento da Ao Rescisria.......................................737
25.1.6.1. Prazo na Impugnao de Diferentes Captulos da Sentena......................739
25.1.7. Hipteses de Cabimento (art. 485).....................................................740

25.1.7.1. A Causa de Pedir na Ao Rescisria.........................................................740
25.1.7.2. Prevaricao, Concusso e Corrupo (inciso I).........................................740
25.1.7.3. Impedimento do Juiz (inciso II)...................................................................741
25.1.7.4. Incompetncia Absoluta (inciso II).............................................................741
25.1.7.5. Dolo da Parte Vencedora (inciso III)...........................................................741
25.1.7.6. Conluio entre as Partes (inciso III)..............................................................742
25.1.7.7. Ofensa Coisa Julgada (inciso IV)..............................................................742
25.1.7.7. Violao a Literal Disposio de Lei (inciso V)............................................742
25.1.7.7.1. Efeitos do Controle Abstrato de Constitucionalidade e Cabimento de
Ao Rescisria..................................................................................................... 745
25.1.7.8. Prova Falsa (inciso VI)................................................................................ 748
25.1.7.9. Documento Novo (inciso VII)...................................................................... 748
25.1.7.10. Houver Fundamento para Invalidar Confisso, Desistncia ou Transao, em
que se Baseou a Sentena (inciso VIII)..................................................................... 749
25.1.7.11. Fundada em Erro de Fato, Resultante de Atos ou de Documentos da Causa
(inc. IX)..................................................................................................................... 750
25.1.8. Procedimento da Ao Rescisria.......................................................751

25.1.8.1. Introduo................................................................................................. 751
25.1.8.2. Petio Inicial e Depsito Obrigatrio de 5%..............................................752
25.1.8.3. O Valor da Causa....................................................................................... 753

20
25.1.8.4. Prazo de Defesa (art. 491)...............................................................754
25.1.8.5. Revelia na Ao Rescisria........................................................................ 755
25.1.8.6. Reconveno na Ao Rescisria...............................................................755
25.1.8.7. Produo de Provas na Ao Rescisria (art. 492)......................................755
25.1.8.8. Interveno do MP..................................................................................... 755
25.1.8.9. Tutela de Urgncia Cautelar ou Antecipada.............................................756
25.1.8.10. Julgamento: O Iudicium Rescindens e o Iudicium Rescisorium.................756
25.1.8.11. Recursos na Ao Rescisria....................................................................757
25.1.8.12. Ao Rescisria Proferida em Julgamento de Ao Rescisria..................757
25.1.8.12. Competncia para Executar Acrdo Emanado de Ao Rescisria.........757
25.2. AO TRANSRESCISRIA OU QUERELLA NULLITATIS...............................................758

25.3. RECLAMAO CONSTITUCIONAL........................................................................760
25.3.1. Noes Gerais.....................................................................................760
25.3.1.1. Introduo.......................................................................................760
25.3.1.2. Natureza Jurdica....................................................................................... 760
25.3.1.2.1. Natureza Jurdica - Aprofundamentos..................................................761
25.3.1.3. A Reclamao como Demanda Tpica (Fundamentao Vinculada)............767
25.3.1.4. Reclamao contra Ato que Desrespeitou Enunciado de Smula Vinculante
................................................................................................................................. 767
25.3.2. Reclamao e Deciso Transitada em Julgado....................................768

25.3.3. Procedimento (Lei n 8.038/90)..........................................................768
25.3.4. Efeitos da Deciso..............................................................................768
25.3.5. Recursos.............................................................................................769
25.4.6. Proibio da Utilizao da Reclamao como Sucedneo Recursal... .769
25.4.7. Reclamao e Juizados Especiais........................................................770
25.4. REEXAME NECESSRIO (ART. 475)....................................................................773
25.4.1. Natureza Jurdica................................................................................773
25.4.3. Procedimento......................................................................................775
25.4.4. Hipteses em que Poder ser Dispensado o Reexame Necessrio (art.
475, 2 e 3)..............................................................................................777
25.4.5. Reexame Necessrio em Aes Coletivas...........................................778
25.5. PEDIDO DE SUSPENSO DE SEGURANA E/OU DE LIMINAR......................................780
25.5.1. Previso Legal....................................................................................780
25.5.2. Natureza Jurdica................................................................................780
25.5.3. Legitimidade para o Ajuizamento do Pedido de Suspenso................781
25.5.4. Competncia para o Pedido de Suspenso.........................................782
25.5.5. Procedimento do Pedido de Suspenso..............................................783
25.5.6. Durao da Suspenso Concedida......................................................783
25.5.7. Agravo Interno contra a Deciso do Pedido de Suspenso.................784
25.5.8. Renovao do Pedido de Suspenso para o Tribunal Superior............784
25.5.9. Suspenso para Vrias Decises Similares e Pedido de Aditamento...784
25.5.10. Possibilidade de Utilizao Concomitante de Agravo de Instrumento e
de Pedido de Suspenso dos Efeitos das Liminares........................................784
26. ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS (ARTS. 547 A 465)...........789
26.1.
26.2.
26.3.
26.4.
26.5.
26.6.
GENERALIDADES............................................................................................ 789
A FUNO DO REGIMENTO INTERNO DOS TRIBUNAIS.............................................789
PROTOCOLO, REGISTRO E DISTRIBUIO (ARTS. 547 A 549).................................789
DISTINES: VOTO, JULGAMENTO E ACRDO.....................................................790
A TUTELA DE URGNCIA NO MBITO RECURSAL...................................................792
A PRODUO DE PROVA EM TRIBUNAL...............................................................792

21
26.7. O RELATOR.................................................................................................. 792
26.7.1. Generalidades.....................................................................................792
26.7.2. Anlise do Art. 557, CPC Julgamento Monocrtico............................793
26.8. REVISOR...................................................................................................... 794
26.9. O JULGAMENTO.............................................................................................. 795
26.9.1. A Colegialidade como Regra...............................................................795
26.9.2. Convocao de Outros Juzes para a Composio do Qurum de
Julgamento..................................................................................................... 796
26.9.3. Ordem de Julgamento, Incluso e Publicao da Pauta......................798
26.9.4. Exposio da Causa pelo Relator........................................................799
26.9.5. Sustentao Oral................................................................................799
26.9.5.1. Generalidades........................................................................................... 799
26.9.5.2. Momento para Sustentao Oral...............................................................799
26.9.5.3. Sustentao Oral e Esclarecimento de Fato...............................................799
26.9.6. Pedido de Vistas.................................................................................799

26.9.7. Julgamento Separado do Juzo de Admissibilidade e de Cada um dos
Pedidos Cumulados........................................................................................800
26.9.8. Correo de Defeito Processual no Julgamento em Tribunal...............800
26.9.10. Disperso de Votos O Voto Mdio...................................................800
26.10. INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA E INCIDENTE DE DECRETAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE.......................................................................................... 803
26.10.1. Consideraes Gerais sobre os Incidentes em Julgamento de Tribunal
....................................................................................................................... 803
26.10.2. Uniformizao de Jurisprudncia (arts. 476 a 479)...........................804
26.10.3. Uniformizao da Jurisprudncia: Distino dos Embargos de
Divergncia.................................................................................................... 804
26.10.4. Incidente de Decretao de Inconstitucionalidade (arts. 480 a 482) 805
26.11. TABELA SNTESE SMULA IMPEDITIVA DE RECURSO E JULGAMENTO MONOCRTICO. 805
27. EXECUO....................................................................................806
27.1. INTRODUO................................................................................................. 806
27.2. A EXECUO DA SENTENA NO CPC.................................................................807
27.2.1. O Sistema Executivo do art. 461 (Obrigao da Fazer ou No Fazer). 807
27.2.2. O Sistema Executivo do Art. 461-A (Entrega de Coisa).......................808
27.2.3. O Desaparecimento da Ao de Execuo de Sentena.....................808
27.2.4. A infiltrao da Execuo no Processo de Conhecimento...................808
27.2.5. Os Meios Executivos Relacionados ao Fazer, No Fazer, Entrega de
Coisa e ao Pagamento de Quantia..................................................................809
27.2.6. A Possibilidade de Cumulao de Demandas Executivas....................809
27.3. AS FORMAS DE EXECUO..............................................................................811
27.3.1. Execuo Direta e Execuo Indireta..................................................811
27.3.2. Execuo Frutfera e Execuo Infrutfera..........................................811
27.3.3. Atuao Executiva Mediante o Constrangimento da Vontade do Devedor
....................................................................................................................... 811
27.3.3.1. Execuo Atravs de Multa........................................................................ 811
27.3.3.2. Execuo Mediante Outras Modalidades de Convencimento......................813
27.3.4. Atuao Executiva Alheia Vontade do Devedor...............................814

27.4. PRINCPIOS EXECUTIVOS..................................................................................815
27.4.1. Nulla Executio Sine Titulo...................................................................815
27.4.2. Patrimonialidade.................................................................................815
27.4.3. Desfecho nico e Disponibilidade da Execuo..................................815
27.4.4. Utilidade.............................................................................................816

22
27.4.5. Menor Onerosidade.............................................................................816
27.4.6. Lealdade Processual e Boa F Processual...........................................816
27.4.7. Contraditrio.......................................................................................817
27.5. PARTES NA EXECUO....................................................................................817
27.5.1. Introduo..........................................................................................817
27.5.2. Legitimao Ativa (Arts. 566 e 567)....................................................817
27.5.2.1.
27.5.2.2.
27.5.2.3.
27.5.2.4.
Credor a quem a lei Confere o Ttulo Executivo (art. 566, I).......................817

Legitimidade do MP (art. 566, II)................................................................818
Legitimidade do Esplio, Herdeiros e Sucessores (art. 567, I)....................818
Legitimidade do Cessionrio e dos Subrrogados (art. 567, I e II)................819
27.5.3. Legitimao Passiva...........................................................................819

27.5.3.1.
27.5.3.2.
27.5.3.3.
27.5.3.4.
27.5.3.5.
27.5.3.6.
Sujeito que Figura como Devedor no Ttulo (art. 568, I).............................819

Legitimidade do Responsvel Secundrio (art. 568, IV e V).......................819
Legitimidade Passiva do Esplio, Herdeiros e Sucessores (art. 568, II).......820
Novo Devedor (art. 568, III)....................................................................... 820
Fiador Judicial (art. 568, IV)........................................................................ 820
Responsvel Tributrio (art. 568, V, CPC e art. 4, V, LEF).........................821
27.5.4. Interveno de Terceiros na Execuo................................................821

27.5.4.1. Intervenes Tpicas.................................................................................. 821
27.5.4.2. Intervenes Atpicas................................................................................. 821
27.6. COMPETNCIA NA EXECUO............................................................................822

27.6.1. Competncia da Execuo de Ttulo Executivo Judicial.......................822
27.6.1.1. Competncia Executiva dos Tribunais (art. 475-P, I)..................................822
27.6.1.2. Competncia do Juzo que Processou a Causa no Primeiro Grau de Jurisdio
(art. 475-P, II)........................................................................................................... 824
27.6.1.3. Competncia para a Fase de Satisfao de Sentena Arbitral, Deciso
Homologatria de Sentena Estrangeira e Sentena Arbitral (art. 475-P, III)............824
27.6.2. Competncia da Execuo de Ttulo Extrajudicial...............................825

27.6.3. Competncia no Processo de Insolvncia Civil....................................825
27.6.4. Inexistncia de Conexo entre a Execuo Coletiva e a Individual.....825
27.7. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL......................................................................826
27.7.1. Responsabilidade Patrimonial.............................................................826
27.7.2. Bens que Respondem pela Satisfao na Execuo...........................827
27.7.3. Impenhorabilidade de Bens................................................................827
27.7.3.1. As Hipteses de Impenhorabilidade no Direito Brasileiro (art. 649)...........827
27.7.3.1.1. Bens Inalienveis e os Declarados, por Ato Voluntrio, No Sujeitos
Execuo.............................................................................................................. 830
27.7.3.1.2. Mveis, Pertena e Utilidades Domsticas (art. 649, II).......................830
27.7.3.1.3. Vesturios e Pertences de Uso Pessoal (art. 659, III)...........................830
27.7.3.1.4. Vencimentos, Salrios, Remuneraes, Penses, Proventos, Ganhos do
Trabalhador Autnomo e Honorrios de Profissional Liberal (art. 659, IV).............830
27.7.3.1.5. Bens Necessrios ou teis ao Exerccio Profissional (art. 659, V)........830
27.7.3.1.6. Seguro de Vida, Materiais Necessrios para Obra em Andamento (art.
659, VI e VII)......................................................................................................... 831
27.7.3.1.7. Pequena Propriedade Rural Trabalhada pela Famlia, Recursos Pblicos
Ligados Aplicao Compulsria em Educao, Sade e Assistncia Social, Valores
Depositados em Caderneta de Poupana at 40 SM e os Recursos do Fundo
Partidrio (art. 659, VIII, IX, X e XI)....................................................................... 831
27.7.3.1.7. Termo Final de Alegao, como Matria de Defesa, da Impenhorabilidade
de Bem................................................................................................................. 831
27.7.4. Responsabilidade Patrimonial ou Secundria (art. 592)......................832

27.7.4.1. Bens do Sucessor a Ttulo Singular, Tratando-se de Execuo Fundada em
Direito Real ou Obrigao Reipersecutria (art. 592, I).............................................832
27.7.4.2. Bens do Scio, nos Termos da Lei (art. 592, II)...........................................833
27.7.4.2.1. Desconsiderao da Personalidade Jurdica........................................833

23
27.7.4.3. Bens do Devedor, Quanto Estiverem em Poder de Terceiros (art. 592, III)..834
27.7.4.4. Bens do Cnjuge, nos Casos em que os seus Bens Prprios, Reservados ou
de Sua Meao Respondem pela Dvida (art. 592, IV)...............................................834
27.7.4.5. Bens Alienados ou Gravados com nus Real em Fraude Execuo (art. 592,
V)............................................................................................................................. 834
27.7.5. Fraudes do Devedor...........................................................................834

27.7.5.1. Fraude Contra Credores (arts. 158 a 165, CC/02).......................................835
27.7.5.2. Fraude Execuo (art. 593)..................................................................... 836
27.7.5.2.1. O art. 615-A Averbao no Registro..................................................837
27.7.5.2.2. Momento da Fraude Execuo quando o Exequente a Fazenda
Pblica.................................................................................................................. 838
27.7.5.3. Fraude de Bem Constrito Judicialmente.....................................................838
27.8. LIQUIDAO DA OBRIGAO (ARTS. 475-A A 475-H)...........................................839

27.8.1. Requisitos da Obrigao a Executar...................................................839
27.8.2. Liquidao da Obrigao. Consideraes Gerais................................839
27.8.2.1.
27.8.2.2.
27.8.2.3.
27.8.2.4.
27.8.2.5.
27.8.2.6.
Rito da Liquidao..................................................................................... 840

Legitimidade para Requerer a Liquidao..................................................841
Competncia para Julgamento da Liquidao............................................841
Momento para Requerer a Liquidao.......................................................842
Limites da Cognio na Liquidao............................................................842
Matria de Defesa na Liquidao...............................................................843
27.8.3. Natureza Jurdica da Liquidao..........................................................843

27.8.4. Liquidao por Clculos (art. 475-B)...................................................843
27.8.4.1. Necessidade de Dados em Poder do Devedor ou de Terceiros (art. 475-B,
1)............................................................................................................................ 844
27.8.4.1.1. Dados em Poder do Devedor...............................................................844
27.8.4.1.2. Dados em poder de Terceiros..............................................................844
27.8.4.2. Elaborao do Clculo pelo Contador Judicial (art. 475-B, 3)..................844
27.8.5. Liquidao por Arbitramento (art. 475-C)...........................................845

27.8.6. Liquidao por Artigos........................................................................845
27.8.7. Princpio da Fidelidade ao Ttulo.........................................................846
27.8.7.1. Liquidao de Valor Zero........................................................................... 846
27.8.8. Natureza Jurdica da Deciso que Julga a Liquidao e Recurso Cabvel

....................................................................................................................... 848
27.8.9. Liquidao e Coisa Julgada.................................................................848
27.8.10. Smulas sobre Liquidao................................................................848
27.9. TTULO EXECUTIVO......................................................................................... 849
27.9.1. Introduo..........................................................................................849
27.9.2. Ttulos Executivos Judiciais (art. 475-N)..............................................851
27.9.2.1. Sentena Proferida no Processo Civil que Reconhea a Existncia de
Obrigao de Fazer, No Fazer, Entregar Coisa ou Pagar Quantia (art. 475-N, I).......851
27.9.2.2. Sentena Penal Condenatria Transitada em Julgado (art. 475-N, II)..........851
27.9.2.3. Sentena Homologatria de Conciliao ou de Transao, Ainda que Inclua
Matria no Posta em Juzo (art. 475-N, III)...............................................................852
27.9.2.4. Sentena Arbitral (art. 475-N, IV)...............................................................852
27.9.2.5. Acordo Extrajudicial, de Qualquer Natureza, Homologado Judicialmente (art.
475-N, IV)................................................................................................................. 852
27.9.2.6. Sentena Estrangeira Homologada pelo STJ (art. 475-N, VI)......................853
27.9.2.7. Formal e a Certido de Partilha, Exclusivamente em Relao ao
Inventariante, aos Herdeiros e aos Sucessores a Ttulo Singular ou Universal (art. 475N, VII)....................................................................................................................... 853
27.9.3. Ttulos Executivos Extrajudiciais (art. 585, CPC).................................853

27.9.3.1. Letra de Cmbio, a Nota Promissria, a Duplicata, a Debnture e o Cheque
(art. 585, I)............................................................................................................... 853
27.9.3.2. Escritura Pblica ou Outro Documento Pblico Assinado pelo Devedor; o
Documento Particular Assinado pelo Devedor e por 02 Testemunhas; o Instrumento de

24
Transao Referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos
Advogados dos Transatores (art. 585, II)...................................................................854
27.9.3.3. Contratos Garantidos por Hipoteca, Penhor, Anticrese e Cauo, bem como
os de Seguro de Vida (art. 585, III)........................................................................... 855
27.9.3.4. Crdito Decorrente de Foro e Laudmio (art. 585, IV)................................855
27.9.3.5. Crdito, Documentalmente Comprovado, Decorrente de Aluguel de Imvel,
Bem como de Encargos Acessrios, tais como Taxas e Despesas de Condomnio (art.
585, V)..................................................................................................................... 855
27.9.3.6. Crdito de Serventurio de Justia, de Perito, de Intrprete, ou de Tradutor,
quando as Custas, Emolumentos ou Honorrios forem Aprovados por Deciso Judicial
(art. 585, VI)............................................................................................................. 856
27.9.3.7. Certido de Dvida Ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estado, do Distrito
Federal, dos Territrio e Municpios, Correspondente aos Crditos Inscritos na Forma
da Lei (art. 585, VII)................................................................................................. 856
27.9.3.8. Todos os Demais Ttulos, a que, por Disposio Expressa, a Lei Atribuir Fora
Executiva (art. 585, VIII)........................................................................................... 856
27.10. EXECUO PROVISRIA.................................................................................856

27.10.1. Conceito...........................................................................................856
27.10.2. Execuo Provisria de Ttulo Executivo Extrajudicial.......................857
27.10.3. Desenvolvimento da Execuo Provisria.........................................858
27.10.4. Cauo na Execuo Provisria (art. 475-O, III)................................859
27.10.4.1. Dispensa da Cauo (art. 475-O, 2).....................................................860
27.10.5. Responsabilidade Objetiva do Exequente (art. 475-O, I)...................861

27.10.6. Autos da Execuo Provisria (art. 475-O, 3)................................861
27.10.7. Execuo Provisria contra a Fazenda Pblica..................................861
27.10.8. Impossibilidade de Aplicao da Multa do Art. 475-J na Execuo
Provisria........................................................................................................ 863
27.11. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTIVA...........................................................864
27.12. NULIDADES NO PROCESSO DE EXECUO.........................................................864
27.13. CUMPRIMENTO DE SENTENA DA OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER (ART. 461)...865
27.13.1. Introduo........................................................................................865
27.13.2. Espcies de Tutelas Cabveis............................................................866
27.13.2. Aspectos Procedimentais..................................................................867
27.13.3. Tutela Especfica e Converso em Perdas e Dano (art. 461, 1).....868
27.13.3.1. Vontade do Exequente............................................................................. 868
27.13.3.2. Procedimento da Converso em Perdas e Danos.....................................869
27.13.4. Atipicidade das Formas Executivas (art. 461, 5)...........................869

27.13.5. Multa Coercitiva ou Astreintes (art. 461, 4, 5 e 6)...................870
27.13.5.1. Valor da Multa.......................................................................................... 870
27.13.5.2. Beneficiado pela Multa............................................................................ 870
27.13.5.3. Alterao do Valor e Periodicidade da Multa (art. 461, 6).....................872
27.13.5.4. Exigibilidade da Multa.............................................................................. 873
27.13.5.5. Defesa do Executado............................................................................... 875
27.13.5.5. Cabimento das Astreintes....................................................................875
27.14. CUMPRIMENTO DE SENTENA DA OBRIGAO DE ENTREGAR COISA (ART. 461-A)....877

27.14.1. Introduo........................................................................................877
27.14.2. Aspectos Procedimentais..................................................................878
27.15. CUMPRIMENTO DE SENTENA DA OBRIGAO DE PAGAR QUANTIA CERTA (ART. 475-J, L
E M).................................................................................................................... 879
27.15.1. Fase Inicial do Cumprimento de Sentena: o Cumprimento Voluntrio e
a Multa Legal Coercitiva de 10% (art. 475-J)...................................................879
27.15.1.1.
27.15.1.2.
27.15.1.3.
27.15.1.4.
Necessidade de Intimao do Devedor....................................................880

Desnecessidade de Intimao do Devedor Revel.....................................882
Execuo por Quantia Certa e Aplicao de Astreintes............................882
Inaplicabilidade da Multa em Execues Individuais na Tutela Coletiva. . .883

25
27.15.2. Multa e o Pagamento........................................................................884
27.15.3. Necessidade de Provocao do Credor na Instaurao da Fase de
Cumprimento de Sentena.............................................................................884
27.15.4. Procedimento....................................................................................886
27.15.5. Honorrios Advocatcios...................................................................887
27.16. EXECUO DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER POR TTULO EXTRAJUDICIAL. . .888
27.16.1. Introduo........................................................................................888
27.16.2. Obrigaes de Fazer (arts. 632 a 638)..............................................889
27.16.2.1. Execuo de Prestaes Fungveis...........................................................889
27.16.2.1.1. Posturas do Executado...................................................................... 889
27.16.2.1.2. Posturas do Exequente..................................................................... 889
27.16.2.2. Execuo de Prestaes Infungveis........................................................890
27.16.3. Execuo das Obrigaes de No Fazer (arts. 642 e 643)................891

27.17. EXECUO DA OBRIGAO DE ENTREGAR COISA CERTA OU INCERTA (ARTS. 621 A 631)
........................................................................................................................... 891
27.17.1. Introduo........................................................................................891
27.17.1.1. Entrega de Coisa Certa (arts. 621 a 628).................................................892
27.17.1.2. Entrega de Coisa Incerta (arts. 629 a 631)..............................................893
27.17.1.2.1. Natureza Jurdica dos Efeitos da Impugnao.......................................894
27.18. EXECUO DE PAGAR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE.....................894

27.18.1. Introduo........................................................................................894
27.18.2. Fase de Proposio...........................................................................895
27.18.2.1. Petio Inicial........................................................................................... 895
27.18.2.2. Averbao da Execuo (art. 615-A)........................................................896
27.18.2.3. Arresto Executivo (arts. 653 e 654).........................................................897
27.18.2.4. Citao e Pagamento (art. 652)...............................................................898
27.18.2.5. Atuao do Oficial de Justia (art. 652)....................................................898
27.18.2.6. No Localizao do Devedor para a Intimao da Penhora (art. 652, 5)
................................................................................................................................. 898
27.18.3. Moratria Legal ou Parcelamento (art. 745-A, caput).......................898

27.18.3.1.
27.18.3.2.
27.18.3.3.
27.18.3.4.
Introduo............................................................................................... 898
Requisitos Formais................................................................................... 899
Procedimento.......................................................................................... 900
Inadimplemento das Parcelas..................................................................900
27.18.3. Fase de Instruo.............................................................................900

27.18.3.1. Penhora................................................................................................... 900
27.18.3.1.1. Definio........................................................................................... 900
27.18.3.1.2. Natureza Jurdica............................................................................... 901
27.18.3.1.3. Funo da Penhora............................................................................ 901
27.18.3.1.5. Efeitos da Penhora Consequncias para o Terceiro de Boa F Preferncia........................................................................................................... 901
27.18.3.1.6. Bens Absolutamente Impenhorveis (art. 649).................................904
27.18.3.1.7. Bens Relativamente Impenhorveis (art. 650)..................................906
27.18.3.1.8. Ordem Legal de Penhora (art. 655)...................................................906
27.18.3.1.9. Dever de Cooperao do Executado na Localizao de Bens na Penhora
............................................................................................................................. 906
27.18.3.1.10. Local da Penhora............................................................................. 907
27.18.3.1.11. Penhora de Dinheiro (Online)..........................................................907
27.18.3.1.12. Penhora de Percentual do Faturamento de Empresa Devedora (art.
655-A, 3)........................................................................................................... 910
27.18.3.1.13. Penhora de Imvel.......................................................................... 911
27.18.3.1.14. Procedimento da Penhora (arts. 659 a 676)....................................911
27.18.3.1.16. Intimao da Penhora..................................................................... 912
27.18.3.1.17. Penhoras Especiais......................................................................... 913
27.18.3.1.16. Modificao e Reforo da Penhora...................................................915
27.18.3.2. Avaliao (arts. 680 a 684)...................................................................... 916

26
27.18.4. Formas de Expropriao ou Alienao..............................................917
27.18.4.1. Adjudicao (arts. 685-A e 685-B)............................................................918
27.18.4.1.1. Valor da Adjudicao......................................................................... 918
27.18.4.1.2. Legitimados a Adjudicar....................................................................919
27.18.4.1.3. Concurso de Pretendentes Adjudicao.........................................919
27.18.4.1.4. Auto de Adjudicao (art. 685-B)......................................................919
27.18.4.1.5. Adjudicao Provisria...................................................................... 920
27.18.4.2. Alienao por Iniciativa Particular (art. 685-C).........................................920
27.18.4.2.1. Alienao pelo Exequente e a Necessidade de seu Pedido................920
27.18.4.2.2. Alienao por Corretor Credenciado perante a Autoridade Judiciria 920
27.18.4.2.3. Requisitos para a Alienao (art. 685-C, 1)...................................921
27.18.4.2.4. Aperfeioamento da Alienao Particular..........................................921
27.18.4.3. Alienao em Hasta Pblica (arts. 687 a 707)..........................................922
27.18.4.3.1. Requisitos Formais e Publicao do Edital (arts. 686 e 687)..............922
27.18.4.3.2. Dispensa da Publicao de Editais (art. 686, 3).............................923
27.18.4.3.3. Comunicaes da Hasta Pblica (art. 687, 5)................................923
27.18.4.3.4. Realizao da Hasta Pblica..............................................................923
27.18.4.3.5. Legitimados a Arrematar (art. 690-A)................................................924
27.18.4.3.6. Procedimento.................................................................................... 924
27.18.4.3.7. Auto de Arrematao........................................................................ 925
27.18.4.3.8. Arrematao Ineficaz (art. 694, 1)................................................926
27.18.4.3.9. Carta de Arrematao....................................................................... 927
27.18.4.3.10. Efeitos da Arrematao...................................................................927
27.18.4.3.11. Evico........................................................................................... 928
27.18.4.3.12. Vcios Redibitrios........................................................................... 929
27.18.4.3.13. Ao Anulatria de Arrematao e Embargos Arrematao.........930
27.18.4.4. Usufruto Executivo de Mvel ou Imvel (arts. 716 a 724)........................931
27.18.4.4.1. Objeto do Usufruto............................................................................ 931
27.18.4.4.2. Procedimento.................................................................................... 931
27.18.5. Pagamento.......................................................................................932
27.18.5.1. Entrega de Dinheiro ao Credor (arts. 709 a 713)......................................932
27.18.5.1.1. Concurso Singular de Credores.........................................................932
27.18.6. Honorrios Advocatcios em Execuo de Ttulo...............................933

27.19. EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA..........................................................935
27.19.1. Introduo........................................................................................935
27.19.2. Execuo por Quantia Certa em Face da Fazenda Pblica................935
27.19.3. A Defesa da Fazenda Pblica e os Embargos Execuo (art. 741). 936
27.19.3.1. O P. nico do Art. 741 do CPC..................................................................937
27.19.4. Natureza Jurdica da Atividade do Presidente do Tribunal do Precatrio

....................................................................................................................... 938
27.19.5. Atualizao Monetria e Juros no Pagamento dos Precatrios..........939
27.19.6. Casos de Dispensa de Precatrio......................................................939
27.19.7. Execuo Provisria contra a Fazenda Pblica..................................940
27.19.8. Execuo de Fazer, No Fazer e Entregar Coisa contra a Fazenda
Pblica............................................................................................................ 940
27.19.9. Ao Monitria contra a Fazenda Pblica..........................................940
27.19.10. Aprofundamentos Finais.................................................................942
27.20. EXECUO DE ALIMENTOS..............................................................................943
27.20.1. Execuo por Quantia Certa contra Devedor Solvente vs. Priso Civil
....................................................................................................................... 943
27.20.2. Priso Civil e Alimentos Indenizatrios..............................................944
27.20.3. Execuo de Alimentos e Lei n 11.232/2005...................................944
27.20.4. Execuo de Liminar de Alimentos Provisionais e de Sentena
Condenatria de Alimentos.............................................................................945
27.21. EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE...........................945

27
27.21.1. Caracterizao da Insolvncia..........................................................946
27.21.2. Fases do Processo de Insolvncia.....................................................946
27.21.3. Caractersticas da Execuo Coletiva...............................................947
27.21.4. Efeitos da Declarao de Insolvncia................................................947
27.21.5. Legitimidade Ativa............................................................................948
27.21.6. Competncia.....................................................................................949
27.21.7. Sentena...........................................................................................949
27.21.8. Administrador Judicial.......................................................................950
27.21.9. Habilitao........................................................................................950
27.21.10. Quadro Geral de Credores..............................................................951
27.21.11. Apurao do Ativo e Pagamento dos Credores...............................951
27.21.12. Encerramento e Suspenso do Processo........................................952
27.21.13. Saldo Devedor................................................................................952
27.21.14. Extino das Obrigaes.................................................................953
27.21.15. Disposies Gerais..........................................................................953
27.21.16. Ausncia de Bens Penhorveis do Devedor....................................954
27.22. DEFESAS DO EXECUTADO..............................................................................954
27.22.1. Embargos Execuo (arts. 736 a 740)...........................................954
27.22.1.1. Natureza Jurdica..................................................................................... 954
27.22.1.2. Garantia do Juzo..................................................................................... 955
27.22.1.3. Prazo dos Embargos................................................................................ 955
27.22.1.4. Rejeio Liminar dos Embargos...............................................................955
27.22.1.4.1. Intempestividade dos Embargos.......................................................956
27.22.1.4.2. Inpcia da Petio Inicial...................................................................956
27.22.1.4.3. Embargos Manifestamente Protelatrios...........................................956
27.22.1.5. Efeitos Suspensivo................................................................................... 956
27.22.1.5.1. Requisitos......................................................................................... 956
27.22.1.5.2. Ausncia de Precluso Judicial..........................................................957
27.22.1.5.3. Limitao Objetiva e Subjetiva do Efeito Suspensivo........................957
27.22.1.5.4. Suspenso Parcial do Processo..........................................................958
27.22.1.6. Procedimento dos Embargos................................................................... 958
27.22.1.6.1. Incio do Procedimento...................................................................... 958
27.22.1.6.2. Revelia.............................................................................................. 958
27.22.1.6.3. Deciso dos Embargos...................................................................... 958
27.22.1.6.4. Competncia para Conhecer dos Embargos......................................959
27.22.1.6.5. Extino dos Embargos por Desistncia da Execuo.......................959
27.22.1.7. Matrias que Podem ser Alegadas nos Embargos....................................959
27.22.2. Embargos de Terceiros e Embargos do Executado............................960

27.22.3. Impugnao ao Cumprimento de Sentena......................................963
27.22.4. Exceo de Pr- Executividade.........................................................966
27.22.4.1. Exceo de Pr-Executividade: Amparo Normativo..................................969
27.23. OBSERVAES
DE
PROVAS.............................................................................969
28. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CVEL.................................................981

28.1. INTRODUO................................................................................................. 981
28.2. COMPETNCIA............................................................................................... 982
28.2.1. Controle da Competncia dos Juizados Via Mandado de Segurana
perante o Tribunal.......................................................................................... 984
28.3. DELEGAO PARA A JUSTIA ESTADUAL E APLICAO DA LEI DO JEF........................986
28.4. VALOR DA CAUSA.......................................................................................... 988
28.5. PARTES........................................................................................................ 988
28.6. SENTENA LQUIDA........................................................................................989
28.7. RECURSOS.................................................................................................... 989
28.7.1. As Turmas Recursais...........................................................................990

28
28.7.2. Os Incidentes de Uniformizao..........................................................991
28.7.3. Recurso Extraordinrio.......................................................................993
28.7.4. Cabimento de Reclamao para o STJ................................................994
28.7.5. Enunciados do FONAJEF sobre Recursos.............................................996
28.7.6. Ao Rescisria e Ao Anulatria......................................................996
28.7.7. Mandado de Segurana como Sucedneo Recursal no JEF.................999
28.8. CUMPRIMENTO DE SENTENA.........................................................................1001
28.8.1. Execuo de Valor Condenatrio Superior Competncia dos Juizados:
Competncia do JEF......................................................................................1002
28.8.2. Execuo de Astreintes nos Juizados: Comptncia em Funo do Valor
..................................................................................................................... 1003
28.9. CUSTAS E HONORRIOS ADVOCATCIOS............................................................1004
28.10. OBSERVAES DE PROVAS...........................................................................1005
29. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS.........................................................1009
29.1. AO DE DESAPROPRIAO...........................................................................1010
28.1.1. Ao de Desapropriao no Decreto-Lei n 3.365/41........................1011
28.1.2. Ao de Desapropriao na LC n 76/93...........................................1016
28.2. AO MONITRIA........................................................................................1018
28.2.1. Conceito........................................................................................... 1018
28.2.2. Natureza Jurdica..............................................................................1019
28.2.3. Admissibilidade.................................................................................1019
28.2.4. Fazenda Pblica e Ao Monitria.....................................................1020
28.2.5. Ingresso da Monitria.......................................................................1020
28.2.6. Posturas do Ru................................................................................1021
28.2.7. O Mrito no Processo Monitrio e seu Julgamento............................1021
28.2.8. Natureza Jurdica dos Embargos ao Mandado Monitrio...................1022
28.2.9. Procedimento dos Embargos Monitria..........................................1022
28.2.10. Cumprimento de Sentena.............................................................1022
28.2.11. Impossibilidade de Converso de Ao Executiva em Ao Monitria
..................................................................................................................... 1023
28.2.12. Smulas Aplicveis.........................................................................1023
28.3. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO (ARTS. 890 A 900)..............................1023
28.3.1. Consignao por Dvida quanto Titularidade do Crdito...............1026
28.3.2. Resgate da Enfiteuse........................................................................1027
28.3.3. Consignao de Aluguis e Acessrios da Locao...........................1027
28.4. AO POSSESSRIA (ARTS. 920 A 933)..........................................................1028
28.4.1. Introduo........................................................................................1028
28.4.2. Hipteses de Cabimento e Competncia..........................................1031
28.4.3. Legitimidade Ativa e Passiva............................................................1031
28.4.4. Pedidos............................................................................................. 1032
28.4.5. Procedimento....................................................................................1034
28.4.6. Confronto entre Aes Possessrias e Petitrias...............................1036
28.5. AO DE DEMARCAO DE TERRAS PARTICULARES.............................................1038
28.5.1. Legitimidade Ativa............................................................................1038
28.5.2. Legitimao Passiva.........................................................................1038
28.5.3. Competncia.....................................................................................1039
28.5.4. Conexo e Litispendncia.................................................................1039
28.5.5. Petio Inicial....................................................................................1040
28.5.6. Revelia.............................................................................................. 1040
28.5.7. Pendncia de Ao Possessria........................................................1040
28.5.8. Coisa Julgada....................................................................................1040

29
28.5.9. Registro de Imveis..........................................................................1041
28.5.10. O Usucapio como Matria de Defesa (Exceo de Usucapio)......1041
28.5.11. Smulas Aplicveis.........................................................................1041
28.6. EMBARGOS DE TERCEIROS.............................................................................1042
28.7. AO DE DEPSITO (ARTS. 901 A 906)..........................................................1047
28.8. AO DE PRESTAO DE CONTAS (ARTS. 914 A 919).......................................1047
28.8.1. Ao de Prestao de Contas em Contratos de Conta Corrente.......1048
30. TUTELAS DE URGNCIA................................................................1052
30.1. TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR: SEMELHANAS E DIFERENAS..........................1052
30.1.1. Tutela Definitiva: Satisfativa (Padro) e Cautelar..............................1052
30.1.2. A Tutela Provisria (Sumria e Precria): Tutela Antecipada. Antecipao
dos Efeitos da Tutela Definitiva.....................................................................1053
30.1.3. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Distines...............................1053
30.1.4. A Fungibilidade entre Tutela Cautelar e Antecipada Satisfativa (art. 273,
7, CPC)...................................................................................................... 1054
30.1.4.1. No H Fungibilidade de Mo Dupla........................................................1055
30.1.5. Tutela de Urgncia X Tutela de Evidncia.........................................1055

30.2. TUTELA ANTECIPADA.....................................................................................1055
30.2.1. Diferena entre Liminar e Tutela Antecipada....................................1056
30.2.2. Tutela Antecipada e Julgamento Antecipado da Lide........................1056
30.2.3. Anlise do Art. 273 do CPC...............................................................1056
30.2.3.1. Efeitos Antecipveis................................................................................ 1056
30.2.3.1.1. Antecipao da Eficcia Social da Tutela...........................................1056
30.2.3.1.2. A Antecipao nas Aes Constitutivas e Declaratrias....................1056
30.2.3.2. Cabimento............................................................................................... 1057
30.2.3.3. Hipteses de Antecipao: Assecuratria e Punitiva................................1058
30.2.3.4. Pressupostos Gerais................................................................................. 1058
30.2.3.4.1. Prova Inequvoca e Verossimilhana das Alegaes..........................1058
30.2.3.4.2. Reversibilidade dos Efeitos do Provimento e Cauo........................1058
30.2.3.5. Pressupostos Alternativos........................................................................ 1059
30.2.3.5.1. Noes Iniciais.................................................................................. 1059
30.2.3.5.2. Perigo da Demora............................................................................. 1059
30.2.3.5.3. Atos Protelatrios e Abusivos da Parte..............................................1059
30.2.3.6. Legitimidade............................................................................................ 1060
30.2.3.6.1. Autor, Ru e Terceiro Interveniente...................................................1060
30.2.3.6.2. Antecipao de Tutela Negativa........................................................1060
30.2.3.6.32. Ministrio Pblico............................................................................ 1061
30.2.3.6.4. Concesso Ex Officio......................................................................... 1061
30.2.3.7. Forma de Requerimento.......................................................................... 1062
30.2.3.7.1. Concesso de Tutela Antecipada Diversa da Pedida pela Parte.........1062
30.2.3.8. Momento................................................................................................. 1062
30.2.3.8.1. Consideraes Iniciais....................................................................... 1062
30.2.3.8.2. Liminarmente.................................................................................... 1062
30.2.3.8.3. Na Sentena..................................................................................... 1062
30.2.3.8.4. Em Grau Recursal............................................................................. 1063
30.2.3.9. Instruo e Audincia de Justificao Prvia............................................1063
30.2.3.10. Manifestao do Requerido....................................................................1063
30.2.3.11. Deciso.................................................................................................. 1063
30.2.3.12. Efetivao.............................................................................................. 1063
30.2.3.13. Possibilidade de Revogao/Modificao...............................................1064
30.2.3.14. Eficcia Temporal da Tutela Antecipada.................................................1064
30.2.3.14.1. Eficcia da Tutela Antecipada e Julgamento de Agravo de Instrumento
........................................................................................................................... 1065

30
30.2.3.15. Recursos................................................................................................ 1067
30.2.4. Resoluo Parcial do Mrito da Causa (art. 273, 6).......................1067

30.2.4.1.
30.2.4.2.
30.2.4.3.
20.2.4.4.
Introduo............................................................................................... 1067
Natureza Jurdica..................................................................................... 1067
Execuo................................................................................................. 1068
Tutela Antecipada nas Obrigaes de Entrega de Coisa...........................1068
30.2.5. Tutela Antecipada contra a Fazenda Pblica.....................................1068

30.2.5.1. Generalidades......................................................................................... 1068
30.2.5.2. Leis Fundamentais de Limitao da Tutela Antecipada e sua
Constitucionalidade................................................................................................ 1068
30.2.5.3. Exigncia do Trnsito em Julgado para a Expedio de Precatrio (EC n
62/09)..................................................................................................................... 1069
30.2.5.4. Tutela Antecipada da Obrigao de Fazer, No Fazer e Dar Coisa............1070
30.2.5.5. Meios de Impugnao da Concesso de Tutela Antecipada contra a Fazenda
Pblica.................................................................................................................... 1070
30.3. OBSERVAES
DE
PROVAS.............................................................................1070
31. MEDIDAS CAUTELARES TEORIA GERAL (ARTS. 796 A 812)............1072

31.1. CARACTERSTICAS........................................................................................1073
31.1.1. Sumariedade....................................................................................1073
31.1.2. Provisoriedade ou Temporariedade?.................................................1073
31.1.3. Instrumentalidade.............................................................................1073
31.1.4. Revogabilidade.................................................................................1074
31.2. COMPETNCIA (ART. 800).............................................................................1074
31.2.1. Crticas ao Art. 800 do CPC...............................................................1074
31.2.2. Aes Cautelares Probatrias...........................................................1075
31.2.3. Competncia e Preveno do Juzo...................................................1075
31.2.3.1.
31.2.3.2.
31.2.3.3.
31.2.3.4.
Juiz Competente e Preveno..................................................................1075

Juzo Incompetente e Preveno..............................................................1075
Preveno do Juzo e Cautelares Probatrias............................................1075
Competncia Cautelar em Grau Recursal (art. 800, p. nico)..................1075
31.3. MRITO CAUTELAR.......................................................................................1076

31.4. PROCEDIMENTO...........................................................................................1076
31.4.1. Petio Inicial....................................................................................1076
31.4.2. Contraditrio na Demanda Cautelar (art. 802)..................................1077
31.4.3. Revelia (art. 803, caput)...................................................................1077
31.4.4. Instruo Probatria.........................................................................1077
31.4.5. Sentena........................................................................................... 1078
31.5. LIMINAR (ART. 804).....................................................................................1078
31.6. COISA JULGADA MATERIAL.............................................................................1078
31.7. PODER GERAL DE CAUTELA............................................................................1079
31.8. PRAZO DE EFICCIA DA MEDIDA CAUTELAR.......................................................1079
31.9. CESSAO DA EFICCIA DA TUTELA CAUTELAR (ART. 808)..................................1080
31.9.1. No Propositura da Ao Principal em 30 Dias (art. 808, I)...............1080
31.9.2. Ausncia de Execuo da Tutela Cautelar no Prazo de 30 Dias (art. 808,
II).................................................................................................................. 1080
31.9.3. Extino do Processo Principal com ou sem Resoluo de Mrito.....1080
31.10. RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ART. 811).......................................................1080
31.10.1. Introduo......................................................................................1080
31.10.2. Hipteses de Responsabilidade Objetiva........................................1081
31.10.3. Liquidao e Execuo...................................................................1081
31.11. CAUTELARES INOMINADAS............................................................................1081
31.12. CAUTELARES NOMINADAS............................................................................1083
31.12.1. Arresto............................................................................................ 1083

31
31.12.1.1.
31.12.1.2.
31.12.1.3.
31.12.1.4.
31.12.1.5.
31.12.1.6.
Hipteses de Cabimento........................................................................ 1083

Pressupostos de Concesso...................................................................1083
Comprovao dos Pressupostos de Concesso......................................1084
Procedimento......................................................................................... 1084
Efeitos................................................................................................... 1085
Extino................................................................................................. 1085
31.12.2. Sequestro.......................................................................................1085
31.12.2.1. Cabimento (art. 812)............................................................................. 1085
31.12.2.2. Pressupostos de Concesso...................................................................1086
31.12.2.3. Aplicao das Normas Relativas ao Arresto...........................................1086
31.12.3. Cauo............................................................................................ 1086

31.12.3.1. Procedimento......................................................................................... 1087
31.12.4. Busca e Apreenso (arts. 839 a 843)..............................................1089

31.12.4.1. Procedimento......................................................................................... 1089
31.12.5. Exibio (arts. 844 e 845)...............................................................1090

31.12.5.1. Hipteses de Cabimento e Natureza......................................................1090
31.12.5.2. Legitimidade.......................................................................................... 1091
31.12.5.3. Procedimento......................................................................................... 1091
31.12.5.3.1. Exibio Proposta contra a Parte Titular do Dever de Exibir e da
Relao Jurdica de Direito Material.................................................................... 1091
31.12.5.3.2. Exibio Proposta contra o Terceiro, Titular do Dever de Exibir mas no
da Relao Jurdica de Direito Material................................................................1092
31.12.6. Produo Antecipada de Provas (arts. 846 a 851)..........................1093

31.12.6.1. Hipteses de Cabimento....................................................................1093
31.12.6.2. Procedimento..................................................................................... 1094
31.12.7. Protestos, Notificaes e Interpelaes (arts. 867 a 873)...............1094

31.12.7.1. Protesto................................................................................................. 1095
31.12.7.2. Notificao............................................................................................. 1096
31.12.7.3. Interpelao.......................................................................................... 1096
31.12.8. Atentado (arts. 879 a 881)..............................................................1097

31.12.8.1.
31.12.8.2.
31.12.8.3.
31.12.8.4.
Pressupostos.......................................................................................... 1098
Legitimidade.......................................................................................... 1098
Procedimento......................................................................................... 1098
Sentena: Efeitos e Execuo................................................................1099
31.13. OBSERVAES
DE
PROVAS...........................................................................1100
32. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIO VOLUNTRIA..............1102

33. PROCEDIMENTO SUMRIO............................................................1102
33.1. OBSERVAES
DE
PROVAS.............................................................................1102

32
1. Jurisdio
1.1. Conceito e Caractersticas da Jurisdio
1.1.1. Conceito
Trata-se da FUNO atribuda a terceiro imparcial (Estado) de aplicar o direito
objetivo ao caso concreto, resolvendo por deciso definitiva e no passvel de controle
externo uma situao de crise e gerando pacificao social.
A jurisdio um PODER, j que representa o poder estatal de interferir na esfera
jurdica dos jurisdicionados.
A jurisdio, apesar de tpica, no funo exclusiva do Poder Judicirio, j que os
demais Poderes exercem tambm a funo judicante. A diferena que a deciso destes
no se acoberta da coisa julgada material.
Vista como ATIVIDADE, a jurisdio o complexo dos atos praticados pelo agente
estatal investido de jurisdio no processo.Nesse sentido, a jurisdio se aproxima da
noo de processo. Logo, so ticas da jurisdio:
Funo
Poder
Atividad
e
1.1.1.1. Dinossauros da Jurisdio: Chiovenda e Carnelutti
Sobre a jurisdio, h tambm duas concepes clssicas, a de Chiovenda e a de
Carnelutti.
Carnelutti era adepto de uma teoria chamada de teoria unitria do ordenamento
jurdico; por esta teoria ele e seus adeptos entendiam que o direito processual no tinha
vida prpria, ele era um adendo do direito civil; poca em que era chamado de direito
adjetivo. Ento era uma poca em que Carnelutti estava tentando provar que o processo
civil era uma cincia parte e to ou mais importante o que direito civil.
Segundo ele, o direito material no cria direito subjetivo, cria apenas uma expectativa
de direito. Isso porque o Cdigo Civil estabelece uma srie de determinaes que sero
respeitadas de maneira espontnea pelas partes. O direito material no assegura meio
algum para se dirigir ao indivduo, ento de acordo com Carnelutti, para se obter o
cumprimento adequado da obrigao voc vai precisar se socorrer do processo.
Para o Estado exercer a jurisdio, ser preciso um instrumento que o processo, mas o
que ir assegurar o cumprimento da obrigao a sentena que ser proferida no
processo. Segundo Carnelutti, a sentena proferida no processo que cria direito
subjetivo.
O MPF gosta de perguntar o que o ARCO DE CARNELUTTI: este exatamente
essa primeira fase em que ele afirma que o direito material cria uma mera expectativa de
direito; o que efetivamente cria direito subjetivo a sentena proferida em um processo,
33
o que completa o todo. ela, sentena, que cria direito subjetivo.
Para Carnelutti, o direito objetivo no tem condies para disciplinar, sempre, todos os
conflitos de interesses, sendo necessrio, muitas vezes, o processo para a
complementao dos comandos da lei. O comando contido na lei incompleto; como
se fosse um arco, que a sentena completa, transformando em crculo. No to ntida
assim a ciso entre o direito material e o direito processual. O processo participa da
criao de direitos subjetivos e obrigaes, os quais s nascem efetivamente quando
existe uma sentena a respeito. O processo tem, assim, o escopo de compor a lide, ou
seja, de disciplin-la, ditando a regra que a soluciona.
De acordo com a teoria de Carnelutti jurisdio seria simplesmente a busca da justa
composio da lide.
Mas esta no a teoria predominante; o nosso sistema adota a teoria de Chiovenda.
Chiovendaera adepto da teoria dualista do ordenamento jurdico. Por ela o
ordenamento dividido em dois planos: o do direito material, que efetivamente cria
direito subjetivo; e um segundo plano que o do direito processual.
Quando o plano do direito material objeto de algum tipo de violao ela precisa ser
corrigida e o Estado chamado a dizer qual a interpretao que efetivamente deve ser
dada quela norma, o que foi feito de errado que precisa ser corrigido.
Essa soluo realizada no plano do direito processual onde o Estado declara a vontade
concreta da lei. por isso que, segundo Chiovenda, o conceito de jurisdio o de
aplicao da vontade concreta da lei.
Essa aplicao da vontade concreta da lei realizada no plano do direito processual ser
realizada atravs da substituio por rgos pblicos da vontade dos particulares ou de
outros rgos pblicos. Seja para declarar a vontade da lei (processo de conhecimento),
seja para torn-la efetiva (processo de execuo).
1.1.1.2. Teorias Modernas da Jurisdio
Outras correntes de pensamento so mencionadas aqui no Brasil: a primeira delas a do
Marinoni, lanada em 2000, com o livro Novas linhas de processo civil.Nesse livro
ele defendia que o conceito de jurisdio malevel, volvel, e, por isso, depende
do tipo de Estado e da poca em que a jurisdio exercida.
Quer basicamente dizer que se a jurisdio foi exercida pelo Estado nazista na dcada
de 40, por exemplo, um tipo de jurisdio; se exercida pelo estado comunista na
dcada de 30, outro tipo de jurisdio; se exercida pelo Estado democrtico de direito
no ano 2000, um outro tipo de jurisdio. Ento, a jurisdio no tem um conceito
definido porque ela malevel, depende do tipo de Estado e da poca.
Mas no curso que Marinoni tem agora de processo civil, ele afirma que o conceito de
jurisdio baseado na aplicao da lei, mas sempre pautado pela observncia dos
princpios constitucionais especialmente aqueles relacionados aos direitos fundamentais.
34
Ento, ele afirma que modernamente s se pode falar em jurisdio se o Estado
aplicar a lei observando sempre a Constituio e os direitos fundamentais. Na
verdade, segundo ele, o Estado precisa sempre aplicar a Constituio, pois s assim h
jurisdio, observando os direitos constitucionais. um conceito muito importante na
rea federal, j que Marinoni j teve uma tremenda ingerncia nesta rea.
A mais moderna das posies a de Fredie Didier, que no primeiro volume de sua obra
afirma que a jurisdio uma funo atribuda a um terceiro imparcial de realizar o
direito de maneira imperativa e criativa reconhecendo, efetivando e protegendo
situaes jurdicas concretamente deduzidas em deciso insuscetvel de controle externo
e com aptido para se tornar imutvel ou indiscutvel.
O conceito dele foi o analisado no incio.
Importante deixar consignado que Didier sempre rejeitou a teoria do Carnelutti, a ideia
dele aqui de que quando o juiz julga um pedido, ele vai pegar a lei que abstrata e
aplicar quele caso. Para ele o juiz estaria moldando a lei de uma determinada forma
especfica para o caso. Mas para a doutrina tradicional os tribunais no criam nada, eles
vo at a lei, interpretam e aplicam ao caso concreto.
1.1.2. Heterocomposio
A jurisdio tcnica de soluo de litgios por heterocomposio, j que um terceiro
substitui a vontade das partes e soluciona o problema apresentado. Trata-se, pois, do
fenmeno da substitutividade, conforme prelecionava Chiovenda.
O juiz deve ser imparcial, sem interesse no litgio e tratando igualmente as partes; nunca
ser, entretanto, neutro, pois a neutralidade implicaria em ausncia de manifestao no
processo. O juiz se manifesta, tendendo a uma soluo da lide.
1.1.3. Jurisdio como Atividade Criativa
A jurisdio funo criativa; cria-se a norma do caso concreto, bem como se cria,
muitas vezes, a prpria regra abstrata que deve regular o caso concreto. A norma
individualizada na medida em que se a adapta situao posta sub judice.
TAMBM POSSVEL QUE A NORMA SEJA MODIFICADA
ABSTRATAMENTE, EM FUNO DE UMA INTERPRETAO CONFORME
A CONSTITUIO, NO MBITO DO CONTROLE DIFUSO OU
CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE.
A norma jurdica criada e contida na fundamentao do julgado compe a ratio
decidendi. No essa a norma individual, a qual vem contida no dispositivo da
sentena.
Logo, diferentemente do que propugnava a teoria clssica, o juiz no apenas declara a
lei ou cria a norma individual (dispositivo) a partir da norma geral. Ele efetivamente
constri a norma jurdica.
35
Com o avano do uso dos princpios, mais criativa ainda se tornou a jurisdio; isso. Por
evidente, gera muitas crticas que sero analisadas ao longo desse resumo.
A criatividade judicial pode ser justificada ainda pelo princpio da inafastabilidade da
jurisdio, que probe a recusa da prestao jurisdicional ainda que no haja soluo
legal prevista (vedao ao non liquet).
1.1.4. A Jurisdio Sempre Atua em uma Situao Concreta
A jurisdio sempre atua quando determinado problema levado ao tribunal, ainda que
se trate dos processos de controle objetivo de constitucionalidade; isso porque no
processo objetivo, a situao concreta a discusso sobre a higidez do ordenamento
jurdico. No se h limitar situao concreta a uma situao ftica.
Essa questo est intimamente ligada ao princpio da inrcia da jurisdio, o qual veda o
que processo seja judicialiforme, iniciado de ofcio.
Isso diferente da atuao legislativa, por exemplo, a qual cria as normas abstratas.
1.1.5. Impossibilidade de Controle Externo
Trata-se da caracterstica marcante da atividade jurisdicional, por produzir ela a ltima
deciso sobre a situao concreta deduzida em juzo, sem a possibilidade de controle
algum por outro Poder.
Veja que essa vedao de controle externo vem ganhando certa mitigao no cenrio
internacional, com a possibilidade das Cortes Internacionais se pronunciarem sobre
decises definitivas prolatadas em pases sujeitos elas.
1.1.6. Escopos ou Finalidades da Jurisdio
Diz-se que a jurisdio tem trs escopos: o jurisdicional, o social e o poltico.
O escopo jurisdicional seria a aplicao da vontade concreta da lei.
Segundo Dinamarco, os escopos sociais seriam em primeiro lugar a pacificao da
sociedade e, em segundo, a realizao do bem comum. O Estado, ao realizar a
jurisdio, tem sempre em vista o que a sociedade deseja. E, por fim, atravs da
jurisdio se tem a educao com justia, o Estado educa os membros da coletividade
atravs da justia, ele ensina quais as condutas que so permitidas e quais no so.
Alm das finalidades sociais h o escopo poltico da jurisdio, que seria a garantia
das liberdades pblicas, que nada mais significa do que garantia dos direitos
fundamentais. Um segundo escopo poltico seria a afirmao da autoridade Estatal, ou
do poder Estatal. O poder uno, indivisvel, e ele, Estado, o nico a exerc-lo
proibindo a pessoa de exercer a autotutela para satisfao, abrindo a oportunidade de
nos dirigirmos a ele pleiteando a atividade jurisdicional. O meio que nos possibilita
dirigir ao Estado o exerccio do direito de ao.
Para aqueles que defendem que a arbitragem jurisdio, o Estado, atravs da lei, em
situao excepcional, preenchidas determinadas condies possibilita a escolha de um
36
rbitro para a soluo de um conflito. A arbitragem no foge da regra, s que para
encaix-la aqui temos que lembrar que o Estado, atravs da lei, possibilita que
preenchidas determinadas condies possa ser escolhido um rbitro para a soluo de
um conflito.
E a ltima finalidade poltica a garantia de participao nos destinos da nao, ou
garantia de participao democrtica. Atravs da jurisdio o Estado oferece meios
de qualquer um de ns participar do destino da nao, ento temos a ao popular,
mandado de segurana individual ou coletivo, mandado de injuno, habeas data,
habeas corpus, demandas estas que permitem nossa participao democrtica no destino
da nao.
Escopo jurisdicional
Escopo social
Escopo poltico
Aplicar ou criar a norma geral e abstrata ao caso concreto

Pacificar a sociedade e educar os seus membros com o valor Justia
Realizar o bem comum
Garantir os direitos fundamentais
Afirmao da autoridade estatal
Garantia de participao democrtica
1.2. Equivalentes Jurisdicionais

Trata-se das formas no jurisdicionais de soluo de conflitos. So equivalentes porque,
no sendo jurisdio, funcionam como tcnica de tutela dos direitos, resolvendo
conflitos ou certificando situaes jurdicas.
Todas essas formas so no definitivas, j que passveis de controle jurisdicional.
Importante ter em mente que as composies no judiciais de conflitos so
completamente fomentadas pela Constituo, a comear do prembulo:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e COMPROMETIDA,
NA ORDEM INTERNA E
INTERNACIONAL, COM A SOLUO PACFICA DAS
CONTROVRSIAS, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
A passar pelos princpios que regem o Brasil nas relaes internacionais:

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes
internacionais pelos seguintes princpios:
[...]
VII - soluo pacfica dos conflitos;
1.2.1. Autotutela
a soluo de conflitos que se d com a imposio da vontade por uma das partes;
logo, se diferencia da autocomposio por ser unilateral. Permitida em algumas
37
situaes excepcionais (v.g., desforo imediato), em regra vedada, chegando at
mesmo a se configurar o tipo penal de exerccio arbitrrio das prprias razes.
1.2.2. Autocomposio
a forma de soluo de conflitos pelo consentimento espontneo de um dos
contendores em sacrificar o interesse prprio, no todo ou em parte, em favor do
interesse alheio. Pode ocorrer fora ou dentro do processo. Ela o gnero, dos quais
so espcies:
a) Transao: as partes efetivam concesses mtuas extrajudicialmente. Pode
tambm ser judicial, sendo devidamente homologada pelo juiz.
RESPONSABILIDADE CIVIL. REALIZAO DE ACORDO
EXTRAJUDICIAL. QUITAO TOTAL E IRRESTRITA.
Trata-se de ao proposta visando reparao de danos causados em acidente
de trnsito a qual foi ajuizada aps a realizao de acordo entre a vtima e a
empresa de transporte de passageiros. A recorrente alegou invalidade do
negcio celebrado com a transportadora e requereu judicialmente a
complementao da indenizao dos danos sofridos no acidente. No caso,
quando da transao, a autora da ao foi acompanhada por advogado, que
tambm assinou o documento. Nessas circunstncias, a Turma entendeu que
no acordo foi dada plena quitao da obrigao e que, no havendo qualquer
vcio que pudesse macular a manifestao de vontade da passageira, NO
SE PODE REDISCUTIR JUDICIALMENTE O QUE FOI

TRANSACIONADO, SOB PENA DE OFENDER O
PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. REsp 1.265.890SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1/12/2011.
b) Submisso: reconhecimento da procedncia do pedido pelo ru (se feita no curso

do processo).
c) Renncia: o autor, titular do pretenso direito, a ele renuncia espontaneamente.
Nos termos do art. 269, V, do CPC, o provimento jurisdicional que acolhe a
renncia ao direito sobre o qual se funda a ao tem natureza de sentena de
mrito, produzindo coisa julgada material. Logo, cabe ao rescisria do
referido ato, caso presentes os pressupostos do art. 485 do CPC. (STJ, 1S,
Informativo 436, AR 3.506-MG)
1.2.2.1. Transao com o Poder Pblico

Fundados em um antigo preconceito, no sentido da necessria oposioentre o interesse
pblico e o particular, entendem alguns que a AdministraoPblica em juzo no pode
transigir, no pode desistir e est obrigada aprosseguir em qualquer feito,
indefinidamente, enquanto houver algum recursoabstratamente possvel.
Mas os tempos so outros. ATUALMENTE, COM BASE NO PRINCPIO
PARTICIPATIVO, AFIRMADO PELA CONSTITUIO FEDERAL, J SE
DESENVOLVEM VRIAS AES CALCADAS NA COLABORAO, NO
38
ENTENDIMENTO E NA SOMA DE ESFOROS DE AGENTES PRIVADOS E
GOVERNAMENTAIS. A atividade legislativa j se desenvolve hoje em dia com
amplaparticipao popular. Nos servios prestados pela Administrao Pblica, isso
ainda mais ntido e mais frequente. Diante disso, no pode o Judicirio, nas
aesjudiciais, simplesmente vedar e proscrever qualquer entendimento,
qualquernegociao, que leve satisfao do interesse pblico.
Nunca demais lembrar o superprincpio da estabilidade das relaes
jurdicas.Conflitos inevitavelmente surgem nas relaes jurdicas, criando situaes
deincerteza e instabilidade. Mas isso um mal que no pode ser perpetuado. Oobjetivo
da atividade jurisdicional a composio dos conflitos, inclusive aquelesenvolvendo a
satisfao do interesse pblico. Uma das formas de composio doconflito a
conciliao, que pode e deve ser promovida pelo juiz.
AO OPTAR PELA SOLUO AMIGVEL, A ADMINISTRAO PBLICA
NO EST NECESSARIAMENTE TRANSIGINDO COM O INTERESSE
PBLICO, NEM ABRINDO MO DE INSTRUMENTO DE DEFESA DE
INTERESSES PBLICOS. Est, sim, escolhendo uma formamais expedita ou um
meio mais hbil para a defesa do interesse pblico.O interesse pblico no se
confunde com o mero interesse daAdministrao ou da Fazenda Pblica. No h
interesse pblico legtimo ao seprocrastinarem pagamentos efetivamente devidos,
pois o interesse pblico estna correta aplicao da lei, de acordo com a melhor
interpretao possvel diantedo caso concreto, em benefcio da coletividade e de
seus cidados1.
SOBRE A QUESTO DA TRANSAO NA EXECUO CONTRA A FAZENDA
PBLICA: SOBRE O TEMA TRATA A LEI N 9.469/97. PERFEITAMENTE
POSSVEL TRANSAO SE O ACORDO OCORRER NA FASE DE
CONHECIMENTO, COM A HOMOLOGAO PELO JUZO.
J NA EXECUO CONTRA A FP, EVENTUAL ACORDO IMPLICARIA
QUEBRA NA ORDEM DE PAGAMENTO DOS REQUISITRIOS. CLARO QUE
PODEM SER SELADAS TRANSAES, POR EXEMPLO, PARA ABREVIAR A
1
Texto de Adilson de Abreu Dallari. Viabilidade da Transao entre o Poder Pblico e Particular, em
Interesse Pblico, Ano4, n 13, janeiro/maro de 2002, Editora Nota Dez, Porto Alegre, 2002, pp. 15-16.

39
EXECUO, COMO ACORDO APS O OFERTAMENTO DOS EMBARGOS DA
FP, NO QUAL O CREDOR CONCORDE EM RENUNCIAR A PARTE DE SEU
VALOR PARA RECEBER VIA RPV, E NO POR PRECATRIOS.
De qualquer forma, seja o acordo celebrado judicialmente na fase de conhecimento (nas
hipteses do art. 1 da supracitada lei), seja na de execuo, isso no ter o condo de
escapar do requisitrio.
O que poderia ocorrer, conforme se v em determinados casos ligados a servidores
pblicos, que haja um acordo administrativo no qual a entidade devedora reconhece
um dbito e prope pagamento em certos termos. Nesse caso, eventual ao judicial em
trmite acabar sendo extinta com a notcia, nos autos, do acordo.
H precedente do STF admitindo a transao:
EMENTA: Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os
bens e o interesse pblico so indisponveis, porque
pertencem coletividade. , por isso, o Administrador, mero
gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre os
interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h
casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em
vista que a soluo adotada pela Administrao a que
melhor atender ultimao deste interesse. Assim, tendo o
acrdo recorrido concludo pela no onerosidade do acordo
celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da
matria ftico-probatria, o que vedado nesta instncia
recursal (Sm. 279/STF). Recurso extraordinrio no
conhecido.
(RE 253885, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma,
julgado em 04/06/2002, DJ 21-06-2002 PP-00118 EMENT VOL02074-04 PP-00796)
1.2.3. Mediao
Trata-se de uma tcnica no estatal de soluo de conflitos pela qual um terceiro se
coloca entre os contendores e tenta conduzi-los a uma soluo autocomposta. Daniel
Assumpo afirma que a principal diferena entre conciliao e mediao a postura do
terceiro, sendo nesta o mediador muito mais propositivo do que naquele (tenta forar
um acordo).
Existe uma outra opinio, no sentido de o mediador no fazer propostas e se comportar
como terceiro imparcial que apenas aproxima as partes. Segundo essa corrente,
A mediao, por sua vez, embora tambm tenha como
caracterstica o fato de objetivar conseguir das partes um
acordo, por meio de terceiro imparcial, distingue-se da
conciliao exatamente pela forma como esse terceiro age.
Na mediao, o terceiro no estimula nem faz propostas para
se chegar a um acordo. O mediador, literalmente, fica no

40
meio. Nem de um lado, nem de outro. No adere a nenhuma
das partes nem emite juzos de valor ou opinies acerca da
melhor forma de se chegar a uma soluo. Ele atua
simplesmente aproxima as partes para que elas, por si
prprias, encontrem uma soluo para a causa.
Ou seja, exatamente em sentido contrrio. Ora cai uma, ora cai a outra posio em
provas objetivas.
1.2.4. Arbitragem
O STF entende que A ESCOLHA ENTRE ARBITRAGEM E JURISDIO
ABSOLUTAMENTE CONSTITUCIONAL, afirmando que a aplicao da garantia
constitucional da inafastabilidade naturalmente condicionada vontade das partes2. Se
o prprio direito de ao disponvel, tambm o ser o exerccio da jurisdio na
soluo do conflito de interesse.
A arbitragem serve para dirimir litgios sobre direitos patrimoniais disponveis.
Normalmente os doutrinadores indicam que a arbitragem apenas um equivalente
jurisdicional. Didier defende diferente.
Trata-se de uma tcnica de soluo de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam
em uma terceira pessoa, de sua confiana tcnica, a soluo amigvel e imparcial do
litgio.
A arbitragem regulada pela Lei n 9.307/96, a qual ser constituda por meio de um
negcio jurdico denominado de conveno de arbitragem, o qual compreende duas
subespcies:
a) Clusula compromissria: conveno em que as partes acordam que as
divergncias oriundas de certo negcio jurdico sero resolvidas pela arbitragem,
prvia e abstratamente.
b) Compromisso arbitral: acordo de vontades que visa submeter uma controvrsia
concreta, j existente, ao juzo arbitral, prescindindo do Poder Judicirio. No
2
Houve declarao incidental do STF no julgamento da homologao de sentena estrangeira SE 5.2067, em 12.12.2001. Fundamentou seu entendimento no fato de ela no afastar a jurisdio por ser
facultativa.

41
CPC, o compromisso arbitral no poder ser reconhecido de ofcio (art. 301, 4).
Tal vedao inexiste quanto clusula compromissria.
Ambas so formas de se abdicar tutela jurisdicional estatal, seja previamente ou aps
um caso concreto.
Ressalte-se que a elaborao de clusula compromissria aberta, sem especificao,
poder forar as partes aps o surgimento do conflito a reafirmarem sua vontade pela
soluo arbitral por meio da elaborao de um compromisso arbitral3.
A sentena arbitral no precisa ser homologada, sendo ela um ttulo executivo
JUDICIAL, de acordo com o art. 475-N, IV, CPC. O rbitro pode decidir, mas no
tem poder para tomar qualquer providncia executiva; PODE, NO ENTANTO,
DEFERIR TUTELAR DE URGNCIA, AS QUAIS, SE NO CUMPRIDAS
VOLUNTARIAMENTE PELAS PARTES, DEVERO SER EXECUTADAS NO
JUDICIRIO. Veja:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA
CAUTELAR. COMPETNCIA. JUZO ARBITRAL NO
CONSTITUDO.
1. O Tribunal Arbitral competente para processar e
julgar pedido cautelar formulado pelas partes,
limitando-se, porm, ao deferimento da tutela,
estando impedido de dar cumprimento s medidas de
natureza coercitiva, as quais, havendo resistncia da
parte em acolher a determinao do(s) rbitro(s),
devero ser executadas pelo Poder Judicirio, a quem
se reserva o poder de imperium.
2. Na pendncia da constituio do Tribunal Arbitral, admitese que a parte se socorra do Poder Judicirio, por intermdio
de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado
til da arbitragem.
3. Superadas as circunstncias temporrias que justificavam
a interveno contingencial do Poder Judicirio e
considerando que a celebrao do compromisso arbitral
3
Carmona,
Arbitragem,
pp.

98-101
42
implica, como regra, a derrogao da jurisdio estatal, os
autos devem ser prontamente encaminhados ao juzo
arbitral, para que este assuma o processamento da ao e,
se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo,
alterando ou revogando a respectiva deciso.
4. Em situaes nas quais o juzo arbitral esteja
momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se
provisoriamente as regras de competncia, submetendo-se o
pedido de tutela cautelar ao juzo estatal; mas essa
competncia precria e no se prorroga, subsistindo
apenas para a anlise do pedido liminar.
5. Recurso especial provido.
(REsp 1297974/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 19/06/2012)
Pode haver controle judicial da sentena arbitral? SOMENTE
EM
RELAO SUA VALIDADE, NO SE PODENDO
REVOGAR OU MODIFICAR EM RELAO AO SEU
MRITO. ESSA REVISO (JUDICIAL) SOMENTE
POSSVEL SE AJUIZADA EM AT 90 DIAS APS O
RECEBIMENTO DA INTIMAO DA SENTENA
ARBITRAL OU DE SEU ADITAMENTO. Logo, o mximo

43
que se pode alcanar com a arbitragem a anulao da

sentena arbitral.
A deciso arbitral fica imutvel pela coisa julgada material, motivo pelo qual se trata de
jurisdio em si, para Didier (h doutrina contra: v.g., Marinoni)4.
O STJ publicou, recentemente, smula sobre a arbitragem:
Smula 485, STJ: A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham
clusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edio. Isso porque a lei tem
carter eminentemente processual, e no material; logo, dever ser aplicada aos
contratos celebrados antes de sua vigncia, mas cuja execuo tenha se protrado no
tempo, visto que as normas processuais so de ordem pblica, inderrogveis pela
vontade das partes.
Importante ter em mente que a propositura de ao, no Brasil, discutindo a validade de
clusula arbitral porque inserida, sem destaque, em contrato de adeso, no impede a
homologao de sentena arbitral estrangeira que, em procedimento instaurado de
acordo com essa clusula, reputou-a vlida. Nesse sentido:
HOMOLOGAO DE SENTENA ARBITRAL ESTRANGEIRA
4
Forte na doutrina contra: a maioria dos processualistas tem a arbitragem como um

equivalente jurisdicional e no como um exerccio da prpria jurisdio, tendo em
vista os seguintes fundamentos: a arbitragem voltada apenas para direitos
patrimoniais disponvel, enquanto a jurisdio irrestrita; a arbitragem
manifestao da autonomia da vontade e a opo por rbitro implica a renncia
jurisdio; a jurisdio atividade primria do Estado, prpria dele mesmo, que no
pode ser delegada a particulares; a jurisdio s pode ser exercida por pessoa
devidamente investida, que tenha a autoridade de juiz, carreira cujo acesso d-se
exclusivamente mediante concurso pbico, enquanto a arbitragem pode ser
realizada por terceiro sem que tenha sido investido pelo Estado de parcela da
jurisdio; a jurisdio indelegvel, pois nenhum dos poderes pode delegar aquilo
que de sua essncia; as decises dos rbitros, dentro de um determinado rbitro,
esto sujeitas reviso por juzes, em obedincia ao princpio da inafastabilidade
da jurisdio (se as decises de terceiros esto sujeitas reviso de um juiz de
primeiro grau, porque esses terceiros no exercem jurisdio). Finalizando, tem-se
que o rbitro no pode executar suas prprias decises; quem o faz o juiz.

44
CONTESTADA. COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA (CF. Art. 105, I, "i"; LEI 9.307/96, Art. 35). PEDIDO
ADEQUADAMENTE INSTRUDO. DEFERIMENTO.
I - A sentena estrangeira no ter eficcia no Brasil sem a
prvia homologao pelo e. Superior Tribunal de Justia ou
por seu Presidente (Resoluo n. 9/STJ, art. 4).
II - A atuao jurisdicional do e. STJ no processo de
homologao de sentena arbitral estrangeira encontra
balizas nos artigos 38 e 39 da Lei de Arbitragem (Lei
9.307/96). Se no houver transgresso aos bons costumes,
soberania nacional e ordem pblica, no se discute a
relao de direito material subjacente sentena arbitral.
III - In casu, verifica-se a existncia de contrato assinado
pelas partes com clusula compromissria. Sem embargo, no
mbito de processo de homologao de sentena arbitral
estrangeira, invivel a anlise da natureza do contrato a ela
vinculado, para fins de caracteriz-lo como contrato de
adeso. Precedente do e. STF.
IV - No h inexistncia de notificao e cerceamento de
defesa "ante a comprovao de que o requerido foi
comunicado acerca do incio do procedimento de arbitragem,
bem como dos atos ali realizados, tanto por meio das
empresas de servios de courier, como tambm, correio
eletrnico e fax" (SEC 3.660/GB, Corte Especial, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25/06/2009 ) V - "A propositura
de ao, no Brasil, discutindo a validade de clusula arbitral
porque inserida, sem destaque, em contrato de adeso, no
impede a homologao de sentena arbitral estrangeira que,
em procedimento instaurado de acordo com essa clusula,
reputou-a vlida" (AgRg na SEC 854/GB, Corte Especial, Rel.
p./ Acrdo Min. Nancy Andrighi, DJe de 14/04/2011) VI Constatada a presena dos requisitos indispensveis
homologao da sentena estrangeira (Resoluo n. 9/STJ,
arts. 5 e 6), de se deferir o pedido.
Sentena Arbitral homologada.
(SEC 6335/EX, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL,
julgado em 21/03/2012, DJe 12/04/2012)
Segundo recente precedente do STJ, o Tribunal Arbitral competente para processar e

julgar pedido cautelar formulado pelas partes, somente podendo elas se socorrerem da
Justia em caso de impossibilidade de funcionamento do juzo arbitral:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA
CAUTELAR. COMPETNCIA. JUZO ARBITRAL NO
CONSTITUDO.
1. O Tribunal Arbitral competente para processar e

45
julgar pedido cautelar formulado pelas partes,
limitando-se, porm, ao deferimento da tutela,
estando impedido de dar cumprimento s medidas de
natureza coercitiva, as quais, havendo resistncia da
parte em acolher a determinao do(s) rbitro(s),
devero ser executadas pelo Poder Judicirio, a quem
se reserva o poder de imperium.
2. Na pendncia da constituio do Tribunal Arbitral, admitese que a parte se socorra do Poder Judicirio, por intermdio
de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado
til da arbitragem.
3. Superadas as circunstncias temporrias que justificavam
a interveno contingencial do Poder Judicirio e
considerando que a celebrao do compromisso arbitral
implica, como regra, a derrogao da jurisdio estatal, os
autos devem ser prontamente encaminhados ao juzo
arbitral, para que este assuma o processamento da ao e,
se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo,
alterando ou revogando a respectiva deciso.
4. EM SITUAES NAS QUAIS O JUZO ARBITRAL ESTEJA
MOMENTANEAMENTE IMPEDIDO DE SE MANIFESTAR,
DESATENDE-SE PROVISORIAMENTE AS REGRAS DE
COMPETNCIA, SUBMETENDO-SE O PEDIDO DE TUTELA
CAUTELAR AO JUZO ESTATAL; MAS ESSA
COMPETNCIA PRECRIA E NO SE PRORROGA,
SUBSISTINDO APENAS PARA A ANLISE DO PEDIDO
LIMINAR.
(REsp 1297974/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
1.2.4.1. Arbitragem e Poder Pblico

Quanto aplicabilidade da Lei n 9.307/96 Administrao Pblica, no h
impedimento. Inclusive, h um famoso caso dos anos 50, chamado Caso Lage, em
que foi aceito.Porm, h umaquesto importante que merece ser destacada: poder a
Arbitragem que envolve o Estado e suas empresas controladas ser fundada na equidade,
tendo-se em vista o princpio da legalidade?
Com relao a essa questo, Jos Emlio Nunes Pinto pondera que:
(...) Na medida em que o Estado e suas empresas esto
sujeitos ao princpio da legalidade, entendemos que somente
podero prever na clusula compromissria que a arbitragem
ser baseada na lei, e jamais na equidade. A arbitragem
fundada na equidade seria uma violao flagrante, a
nosso ver, ao princpio da legalidade

46
Outro aspecto levantado por este autor a violao ao Princpio da
Publicidade, considerando- se que a Arbitragem tem por caracterstica a
sigilosidade. Entretanto, o autor acima mencionado disserta que o
procedimento arbitral permite que as partes optem por dar ou no um
tratamento sigiloso arbitragem. PINTO, Jos Emlio Nunes. Revista
Brasileira de Arbitragem. V.1, n.1 (jul./out..2003) .Porto Alegre: Sntese,
2003, pg.21.
Importante o seguinte julgado sobre a arbitragem:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO DE
REA
PORTURIA.
CELEBRAO
DE
CLUSULA
COMPROMISSRIA.
JUZO
ARBITRAL.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.
1. A sociedade de economia mista, quando engendra vnculo
de natureza disponvel, encartado no mesmo clusula
compromissria de submisso do litgio ao Juzo Arbitral, no
pode pretender exercer poderes de supremacia contratual
previsto na Lei 8.666/93.
5. Questo gravitante sobre ser possvel o juzo arbitral em
contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos
indisponveis.
6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da submisso do
Poder Pblico ao juzo arbitral, calcado em precedente do E.
STF, in litteris: "Esse fenmeno, at certo ponto paradoxal,
pode encontrar inmeras explicaes, e uma delas pode ser
o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de
direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que
ligeiramente, Administrao." Um pesquisador atento e
diligente poder facilmente verificar que no existe
qualquer razo que inviabilize o uso dos tribunais
arbitrais por agentes do Estado.
Alis, os anais do STF do conta de precedente muito
expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a prpria
Unio submeteu-se a um juzo arbitral para resolver questo
pendente com a Organizao Lage, constituda de empresas
privadas que se dedicassem a navegao, estaleiros e portos.
A deciso nesse caso unanimemente proferida pelo Plenrio
do STF de extrema importncia porque reconheceu
especificamente 'a legalidade do juzo arbitral, que o
nosso direito sempre admitiu e consagrou, at mesmo
nas causas contra a Fazenda.' Esse acrdo encampou a
tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro
Nunes e fez honra a acrdo anterior, relatado pela
autorizada pena do Min. Amaral Santos.

47
NO S O USO DA ARBITRAGEM NO DEFESO AOS
AGENTES DA ADMINISTRAO, COMO, ANTES
RECOMENDVEL, POSTO QUE PRIVILEGIA O INTERESSE
PBLICO." (in "Da Arbitrabilidade de Litgios Envolvendo
Sociedades de Economia Mista e da Interpretao de
Clusula Compromissria" , publicado na Revista de Direito
Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, , Editora
Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002,
coordenada por Arnoldo Wald, esclarece s pginas 398/399).
NO QUALQUER DIREITO PBLICO

SINDICVEL NA VIA ARBITRAL, MAS SOMENTE
AQUELES
COGNOMINADOS
COMO
"DISPONVEIS", porquanto de natureza contratual
7. Deveras,
ou privada.
8. A escorreita exegese da dico legal impe a distino jusfilosfica entre o interesse pblico primrio e o interesse da
administrao, cognominado "interesse pblico secundrio".
Lies de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio Bandeira
de Mello e Min. Eros Roberto Grau.
9. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revelase tendente ao adimplemento da correspectiva indenizao,
coloca-se na posio de atendimento ao "interesse pblico".
Ao revs, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no
af de minimizar os seus prejuzos patrimoniais, persegue
ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao
aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando
locupletamento custa do dano alheio.
10. Destarte, assente na doutrina e na jurisprudncia que
indisponvel o interesse pblico, e no o interesse da
administrao.
11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos
praticados pela Administrao, para a realizao do interesse
pblico primrio, destacam-se aqueles em que se dispe de
determinados direitos patrimoniais, pragmticos, cuja
disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a
conveno da clusula de arbitragem em sede de contrato
administrativo.
12. As sociedades de economia mista encontram-se em
situao paritria em relao s empresas privadas nas suas
atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, 1,
inciso II, da Constituio da Repblica, evidenciando-se a
inocorrncia de quaisquer restries quanto possibilidade
de celebrarem convenes de arbitragem para soluo de
conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas
congneres.

48
13. Outrossim, a ausncia de bice na estipulao da
arbitragem pelo Poder Pblico encontra supedneo na
doutrina clssica do tema, verbis: (...) AO OPTAR PELA
ARBITRAGEM O CONTRATANTE PBLICO NO EST
TRANSIGINDO COM O INTERESSE PBLICO, NEM
ABRINDO MO DE INSTRUMENTOS DE DEFESA DE
INTERESSES PBLICOS, EST, SIM, ESCOLHENDO UMA
FORMA MAIS EXPEDITA, OU UM MEIO MAIS HBIL,
PARA A DEFESA DO INTERESSE PBLICO. Assim como o
juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, tambm o
rbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse pblico
no se confunde com o mero interesse da Administrao ou
da Fazenda Pblica;
O INTERESSE PBLICO EST

NA CORRETA APLICAO DA LEI E SE
CONFUNDE COM A REALIZAO CORRETA DA
JUSTIA." (No sentido da concluso Dalmo Dallari, citado
por Arnold Wald, Athos Gusmo Carneiro, Miguel Tostes de
Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da
Validade de Conveno de Arbitragem Pactuada por
Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de
Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n
18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, pgina 418).
14. A aplicabilidade do juzo arbitral em litgios
administrativos, quando presentes direitos patrimoniais
disponveis do Estado fomentada pela lei especfica,
porquanto mais clere, consoante se colhe do artigo
23 da Lei 8987/95, que dispe acerca de concesses e
permisses de servios e obras pblicas, e prev em seu
inciso XV, dentre as clusulas essenciais do contrato de
concesso de servio pblico, as relativas ao "foro e ao modo
amigvel de soluo de divergncias contratuais" .
(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP,
de relatoria do Min. SEPLVEDA PERTENCE, publicado no DJ
de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ
68/382 - "Caso Lage". Cite-se ainda MS 199800200366- 9,
Conselho
Especial,
TJDF,
J.
18.05.1999,
Relatora
Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.) 15. A
aplicao da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC
matria sub judice, afasta a jurisdio estatal, in casu em
obedincia ao princpio do juiz natural (artigo 5, LII da
Constituio da Repblica de 1988).
16.
CEDIO QUE O JUZO ARBITRAL NO SUBTRAI

A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL,
AO CONTRRIO, IMPLICA REALIZ-LA,
PORQUANTO SOMENTE CABVEL POR MTUA
CONCESSO ENTRE AS PARTES, INAPLICVEL, POR
ISSO, DE FORMA COERCITIVA, TENDO EM VISTA
QUE AMBAS AS PARTES ASSUMEM O "RISCO" DE
49
SEREM DERROTADAS NA ARBITRAGEM. (Precedente:
Resp n 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ
26.05.2003)
17. Destarte, uma vez convencionada pelas partes clusula
arbitral, o rbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a
deciso que ento proferir no ficar sujeita a recurso ou
homologao judicial, segundo dispe o artigo 18 da Lei
9.307/96, o que significa categoriz-lo como equivalente
jurisdicional, porquanto ter os mesmos poderes do juiz
togado, no sofrendo restries na sua competncia.
A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo
adequado para a soluo da presente controvrsia, haja
vista, tratar-se de relao contratual de natureza disponvel,
conforme dispe o artigo 1, da Lei 9.307/96: "as pessoas
capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para
dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis."
(fls. 472/473) 22. Ex positis, concedo a segurana, para
confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se
determinava a conservao do statu quo ante, face a
sentena proferida pelo Juzo da 42 Vara Cvel da Comarca
do Rio de Janeiro, porquanto o presente litgio dever ser
conhecido e solucionado por juzo arbitral competente, eleito
pelas partes. (STJ - MS 11308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEO, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008)
1.2.5. Conciliao
A conciliao medida prevista no Cdigo de Processo Civil que visa obter das partes
em litgio um acordo amigvel, mediante concesses mtuas. sempre intermediada
por um terceiro, que pode ser o prprio juiz ou um conciliador (ou seja, pode ser
judicial ou extrajudicial). Sua caracterstica marcante e a principal distino entre ela e a
mediao a sua forte carga indutiva, vez que o terceiro atua sugerindo opes,
propostas para a soluo da causa. H, portanto, um estmulo contnuo para a resoluo
da contenda, com uma participao ativa do terceiro.
1.2.5.1. Notcias sobre a Conciliao
Conciliao a melhor forma de soluo dos conflitos5
5
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-14/segunda-leitura-conciliacao-melhorforma-solucao-conflitos

50
Por Vladimir Passos de Freitas
Conciliar significa harmonizar, pr de acordo, congraar, combinar, grangear, captar,
atrair, conseguir, aliar, unir, harmonizar, no sempre bom ensinamento de Aurlio
Buarque de Holanda (Pequeno Dicionrio Brasileiro da Lngua Portuguesa, 11. ed.,
p.308).
Nos conflitos jurdicos, o acordo, seja qual for o nome que se lhe d, pe fim
controvrsia e, consequentemente, ao dio e a outros sentimentos negativos. J uma
sentena, por mais fundamentada que seja, nem sempre d a soluo definitiva. Mesmo
que seja executada, o conflito permanece latente e pode eclodir tempos depois por outro
motivo.
Tudo isto no novidade alguma. Na Constituio de 1824, o artigo 161 era taxativo:
Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear
processo algum. A Lei de 15 de outubro de 1827 criava em cada uma das freguesias e
das capelas curadas um Juiz de Paz, determinando no artigo 5, pargrafo 1, que ele
conciliasse as partes que desejassem demandar. O Regulamento 120, de 1842, que
tratava das atividades policiais, previa no artigo 111 a utilizao do termo de bem
viver, destinado a apaziguar as relaes na sociedade da poca.
O tempo passou, o Brasil tornou-se uma Repblica e as formas de solues dos
conflitos foram aos poucos se alterando. Por exemplo, criando-se a Justia do Trabalho
em 1932 (ao incio rgo administrativo), atravs das Juntas de Conciliao e
Julgamento, compostas por representantes dos empregados e dos empresrios e por um
Juiz Presidente, sendo obrigatria a tentativa de conciliao.
No CPC de 1939 o Judicirio ficou alheio a qualquer composio. Cabia-lhe s julgar.
Nos artigos 263 a 272 nenhuma palavra dirigida possibilidade de conciliar. Esta
tarefa continuava sendo atribuio dos delegados de Polcia, juzes de Paz, alm do
promotor de Justia, que atendia os pobres sobre assuntos gerais e, inclusive, propunha
reclamaes trabalhistas. Este poder, pouco e mal definido nas leis, baseava-se mais do
que tudo no respeito que a populao tinha pelas autoridades. Darei um exemplo.
Em agosto de 1971, na cidade de Apia (SP), eu respondia pela Promotoria. Eis que
chegou um senhora pobre, ao redor dos 40 anos de idade, e muito envergonhada narrou
seu drama. O marido, ao manter relaes sexuais, jogava a semente fora e isto lhe
causava problemas, pois h mais de um ano se excitava e no alcanava o prazer.
Chamei o homem e ele, na sua simplicidade, disse que de nada sabia (ela nunca
reclamou por vergonha) e que assim agia porque no queria mais filhos. Solteiro, pouco
mais que um adolescente, aconselhei o homem a retardar o gozo dando a ela a
possibilidade de satisfazer-se e que, para tanto, durante o ato sexual pensasse em
alguma coisa diferente. Respondeu ele, j sei dr., vou pensar no Corinthians e t tudo

51
resolvido.
Pois bem, entre amadorismo e vontade de acertar, o fato que a sociedade tinha seus
meios de soluo das desavenas, principalmente as de pequeno porte. E as pessoas
tinham quem as ouvisse. Aqui um aspecto pouco tratado. Muitas vezes, quem reclama
quer apenas ateno, um pedido de desculpas.
Com a chegada da Constituio de 1988, todas estas formas alternativas foram abolidas
ou reduzidas em suas atividades. E passou-se tudo para os Juizados Especiais. Estes
comearam a receber uma quantidade despropositada de processos e tornaram-se
congestionados como as Varas. O que antes se resolvia com uma simples admoestao
passou a ser uma ao de indenizao por dano moral. Nenhum Estado tem oramento
para criar estruturas de Juizados que atendam todas as reclamaes, hoje assoberbados
pela vulgarizao das aes por danos morais.
Muitos anos se passaram at que se tentaram iniciativas conciliadoras. Por exemplo,
criando Juizados Especiais dentro das universidades, atuando os alunos como
cartorrios e conciliadores, sob a superviso de um juiz (v.g., pioneiramente, a
Universidade Regional de Blumenau (SC) e na UNISANTA, em Santos (SP). Ou
Juizados Especiais Avanados em cidades menores, como os instalados pelo TRF-4 em
2004, agora espalhados por todo o RS (vide entrevista juiz Eduardo Picarelli, Conjur, 8
de abril de 2012) e tambm no estado de Rondnia.
Mas estas medidas no bastavam. Faltava um passo frente. E este s poderia vir do
CNJ, nico rgo capaz de elaborar uma poltica judiciria de alcance nacional. E assim
foi editada a RESOLUO CNJ n 125/2012.
Referido ato administrativo, aps recomendar nos considerandos a mediao e a
conciliao, determina no artigo 7, incisos IV e V, que os tribunais instalem Centros
Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania e promovam capacitao, treinamento e
atualizao permanente de magistrados, servidores, conciliadores e mediadores nos
mtodos consensuais de soluo de conflitos.
A iniciativa, sem dvida relevante, estabelece as condies de funcionamento dos
Centros (v.g., junto aos Juizados Especiais) e fixa prazo para que os tribunais promovam
sua instalao (4 a 12 meses). A superviso cabe a um magistrado e ele contar com
servidores capacitados e conciliadores.
Os conciliadores devero ser capacitados e submeter-se a cursos de reciclagem. Com
razo, pois o amadorismo do passado no se sustenta no presente, onde os conflitos se
apresentam com maior complexidade. Assim, as aulas de desenvolvero em mdulos
temticos, cada um com um nmero mnimo de horas/aula e estgio, perfazendo, no
mnimo, 80 horas/aula de capacitao.
As matrias so vinculadas ao sucesso da iniciativa. Desde noes de comunicao,
para facilitar a interlocuo com as partes, at fundamentos filosficos. Imagine-se, por
52
exemplo, a dificuldade em receber uma reclamao de um imigrante do Haiti. A
Resoluo estipula tambm requisitos mnimos de estrutura fsica (v.g., data show) e
formas de avaliao dos participantes.
No se descuidou da parte tica e, para isto, criou-se um Cdigo para os Conciliadores e
Mediadores. Por exemplo, no artigo 1, pargrafo 1, estabelece-se a confidencialidade,
exigindo-se resguardo das informaes obtidas na sesso. E no artigo 7 probe o
conciliador ou mediador de prestar servios profissionais s partes envolvidas em
processo sob sua conduo, durante dois anos.
A Resoluo deixa espao para que o TJ de cada estado adapte suas normas gerais
realidade local, e cada Justia, s suas especificidades. Por exemplo, remunerando os
conciliadores e mediadores (artigo 7, inciso VII). O que pode ser imprescindvel em
uma unidade da Federao, pode ser desnecessrio em outra, onde o servio voluntrio
pode suprir as necessidades.
Em suma, a boa iniciativa do CNJ, que teve no Des. Kazuo Watanabe o principal
articulador, mostra-se de todo oportuna e deve, por todos, ser incentivada. E na medida
em que vai se tornando realidade, j justifica a ideia de um novo passo: tornar, por lei, a
tentativa de conciliao ou de mediao obrigatrias e no facultativas, tal como fez a
Argentina nas aes de natureza patrimonial, com sucesso. No a formal tentativa
prevista no artigo 277 do CPC, mas sim a feita por magistrados e pessoas capacitadas na
busca da soluo amigvel.
O caminho longo, os empecilhos so muitos, mas com iniciativas como a Resoluo
CNJ 125, boa vontade dos presidentes de tribunais e dos administradores judiciais,
aliadas a uma boa dose de obstinao, chegaremos l.
1.2.6. Equivalentes Jurisdicionais Tabela Sntese
EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
Autotutela
Autocomposio
Mediao
Conveno de
Arbitragem
Soluo extrajudicial do conflito por vontade unilateral de uma das partes.

Transao
Partes efetivam concesses mtuas extrajudicialmente.
Submisso
Parte reconhece direito daquele que lhe pede.
Renncia
Titular do pretenso direito a ele renuncia espontaneamente.
Tcnica no estatal de soluo de conflitos pela qual um terceiro se coloca entre os
contendores e tenta conduzi-los a uma soluo autocomposta.
Tcnica de soluo de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma
terceira pessoa, de sua confiana tcnica, a soluo amigvel e imparcial do litgio.
Lei n 9.307/96.
Didier afirma que jurisdio por ser definitiva. H controvrsias.
Clusula compromissria e compromisso arbitral.
Sentena arbitral no precisa ser homologada, sendo ela um ttulo executivo
JUDICIAL
rbitro pode decidir, mas no tem poder para tomar qualquer providncia executiva
ou para conceder provimentos de urgncia.
No pode haver controle judicial do mrito da sentena arbitral, somente de sua
validade e dentro do prazo de 90 dias da intimao.
Cabvel com o Poder Pblico (STF; art. 23, Lei n 8.987/95).
A sentena arbitral pode revestir-se de eficcias condenatrias, declarativas e
constitutivas, mas no ter jamais carter mandamental ou executivo

53
1.3. Princpios da Jurisdio
So eles:
a) Investidura: o juiz deve ter sido regularmente investido na funo
jurisdicional.Caiu em um concurso a seguinte indagao: voc foi aprovado na
prova da magistratura, passou na prova oral, na de ttulos, a voc se dirige at a
vara em que era estagirio para comunicar a notcia aos seus colegas; chegando
l o juiz no est, o advogado est no balco querendo uma sentena, voc
profere a sentena, assina, o cartrio com pressa de realizar os atos, pega a
sentena, certifica, intima os advogados. Essa sentena vlida? Dez dias depois
voc tomou posse ningum at ento reclamou da sentena, ela vlida?
Tecnicamente a sentena inexistente, porque voc s pode ser considerado juiz
depois que toma posse, pois ainda no est investido de jurisdio, no tem que
aplicar a teoria da aparncia.Logo, por ser inexistente, impassvel at mesmo
de convalidao.
b) Territorialidade: cada magistrado exerce a jurisdio num determinado territrio.
Esse o motivo que justifica a existncia dos atos de comunicao entre rgos
jurisdicionais. H, entretanto, excees, como a realizao de citao fora da
comarca, no caso do artigo 107 do CPC, em que um imvel que compreendido
em duas ou mais comarcas. Pela preveno, o juiz de uma das comarcas ficar
competente pela parte do imvel que est localizado em outra comarca etc.
c) Indelegabilidade:pode ser resumido na premissa de que a funo jurisdicional
no pode ser delegada. Essa vedao se aplica integralmente no caso de poder
decisrio: no possvel delegar o poder decisrio a outro rgo, o que
implicaria derrogao de regra de competncia, em violao garantia do juiz
natural. Essa regra sofre algumas mitigaes constitucionais e legais, como a
expedio de carta de ordem, a permisso ao STF de delegar atribuies para a
prtica de atos processuais (art. 102, I, m, CR/88) a juzes de primeira instncia,
delegao da competncia do tribunal pleno para a corte especial (art. 93, XI)
etc.
d) Inevitabilidade:as partes ho de submeter-se ao quanto decidido pelo rgo
jurisdicional. Tratando-se de emanao do prprio poder estatal, impe-se a
jurisdio por si mesma. A situao de ambas as partes perante o Estado-Juiz (e
particularmente a do ru) de sujeio, que independe de sua vontade e consiste
na impossibilidade de evitar que sobre ela e sobre suas esferas de direitos se
exera a autonomia estatal (Didier).
e) Inafastabilidade:est positivado na Constituio Federal nos seguintes termos: a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito
(art. 5, inciso XXXV, CF/88). Por ele, o interessado em provocar o Poder
Judicirio em razo de leso ou ameaa de leso a direito no obrigado a
esgotar antes disso os possveis mecanismos de soluo e conflito (salvo
54
previso expressa nesse sentido, como no caso de questes deportivas). Alm
disso, conforme o referido princpio, havendo deciso administrativa
desfavorvel ao interessado, isso no obsta que tente reverter tal situao perante
o Judicirio, que o poder adequado para dizer o direito com definitividade. As
nicas imposies constitucionais de esgotamento de vias extrajudiciais ocorre
na Justia Desportiva, e isso to-somente se for observado o prazo dado a ela
para julgar; e nos dissdios coletivos, que devem antes ser submetidos
negociao coletiva. A inafastabilidade, para ser efetiva, tem que partir da
premissa de que no basta garantir o acesso formal, mas tambm a paridade de
armas, para que seja possvel o justo exerccio do direito de ao.
f) Juiz natural: sem previso expressa, advm dos preceitos constitucionais da
vedao de tribunais de exceo (art. 5, XXXVII) e de que ningum ser
processado seno pela autoridade competente (art. 5, LIII).
Formalmente, juiz natural o juiz competente de acordo com as regras gerais e
abstratas previamente estabelecidas; materialmente, consiste na exigncia da
imparcialidade e da independncia do magistrado. Sobre o tema:
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. COMPETNCIA. AO
POPULAR. Constituio, art. 102, I, "n". I. - Ao popular ajuizada para o
fim de anular a nomeao de todos os membros do Tribunal de Justia do
Estado de Roraima, estando os Juizes de 1. grau do mesmo Estado em estgio
probatrio, assim sem a garantia de independncia da vitaliciedade,
dependentes do Tribunal cujos integrantes so litisconsortes passivos na ao
popular. Impossibilidade de realizao do devido processo legal, dado que
um dos componentes deste, o juiz natural, conceituado como juiz com
garantias de independncia, juiz imparcial, juiz confiavel, no existe, no
caso. II. - Hiptese em que ocorre a competncia do Supremo Tribunal
Federal, para processar e julgar a ao popular, na forma do disposto no art.
102, I, "n", da Constituio Federal. III. - Reclamao julgada procedente.
(Rcl 417, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em
11/03/1993, DJ 16-04-1993 PP-06430 EMENT VOL-01699-01 PP-00155)
O juiz, alm de imparcial, deve ser dotado da impartialidade (com t mesmo!).

Impartialidade significa que ele no parte, mas sim um terceiro estranho causa.
No viola o princpio do juiz natural a criao de varas especializadas, regras de
competncia determinadas por prerrogativas de funo, convocao de juzes para
compor rgos de tribunais e a redistribuio de processos em decorrncia da criao de
vara com idntica competncia (STJ, HC 102.193/SP).
1.4. Caractersticas da Jurisdio
So elas:
a) Carter substitutivo: ela substitui a vontade das partes pela vontade da lei no
caso concreto, resolvendo o conflito existente.
55
b) Lide: lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.
Trata-se de um fenmeno no processual, preexistente ao processo. NEM
SEMPRE HAVER LIDE, como ocorre nos processos objetivos, nas tutelas
inibitrias, exibio de testamento do artigo 1.129 do CPC, arrecadao de bens
de herana jacente do artigo 1.142, na arrecadao de bens de herana vacante
do artigo 1.160 etc. H quem defenda que lide no caracterstica da jurisdio
(Dinamarco, Marinoni, Alexandre Cmara, Araken de Assis). O conflito no
necessrio.Para que se tenha jurisdio indispensvel uma pretenso; quando o
autor ajuza uma demanda e formula um pedido, pode ser que o ru reconhea a
procedncia do pedido.Se assim o fizer no h conflito, mas existe uma
pretenso. O autor exigiu que o ru abrisse mo do seu interesse a seu favor,
assim a pretenso indispensvel.
c) Inrcia: a movimentao inicial da jurisdio fica condicionada provocao do
interessado. Essa caracterstica decorre diretamente da disponibilidade do direito
de ao. Chama-se essa caracterstica de princpio da inrcia. Existem, pois,
excees, como a possibilidade do juiz iniciar de ofcio o processo de inventrio
e partilha (art. 989, CPC), a concesso de HC de ofcio, arrecadao de bens de
ausente, arrecadao de herana jacente, exibio de testamento, execues
penais e trabalhistas etc. Diz-se tambm que exceo inrcia a concesso de
cautelares incidentais de ofcio.
d) Definitividade: formao da coisa julgada material.
1.5. Espcies de Jurisdio
Trata-se das subdivises da funo jurisdicional sugeridas pela doutrina, a qual una e
indivisvel. So elas:
a) Jurisdio penal ou civil: espcie que leva em conta a natureza do objeto da
demanda.
b) Jurisdio superior ou inferior: aquela a que tem competncia recursal; esta, a
que possui competncia originria, ou seja, juzes de primeiro grau e
competncias originrias dos tribunais.
c) Jurisdio comum e especial: especiais so as Justias do Trabalho, Eleitoral e
Militar.
d) Contenciosa e voluntria:a jurisdio contenciosa aquela exercida com o
objetivo de dirimir um conflito. Tecnicamente hoje se fala que serve para dirimir
uma pretenso que, normalmente, significa um conflito entre duas ou mais
pessoas, a existncia da lide como diriam os clssicos. Se o Estado chamado
para solucionar um conflito isso significa que a atividade substitutiva porque
as partes no conseguiram chegar a um consenso. Elas precisaram se dirigir ao
Estado para o juiz solucionar a pretenso. O Estado, ao substituir a vontade das
partes, vai aplicar a vontade concreta da lei para aquele caso, uma atividade
56
declaratria. O juiz no exerce este papel de ofcio, precisa ser provocado, ento
teremos partes, parte autora e parte r. Ento, h aquele que pede a atividade
jurisdicional e aquele em face de quem essa atividade pleiteada. A voluntria
ser vista no prximo tpico.
1.6. Jurisdio Voluntria ou Integrativa
Trata-se de uma modalidade de atividade estatal ou judicial em que o rgo que a exerce
tutela assistencialmente interesses particulares, concorrendo com o seu conhecimento ou
com sua vontade para o nascimento, a validade ou a eficcia de um ato da vida privada,
para a formao, o desenvolvimento, a documentao ou a extino de uma relao
jurdica ou para a eficcia de uma situao ftico-jurdica.
A regra que no exista um conflito. Nela h determinados negcios jurdicos que o
legislador considerou to importantes que vinculou a existncia dos efeitos desse
negcio jurdico presena do juiz. Em outras palavras, determinados negcios
jurdicos s produzem efeitos se realizados perante o juiz. O que existe um interesse
do Estado para que determinados efeitos se produzam, o juiz tenha que participar do
processo.
1.6.1. Princpios
So eles:
a) Inquisitoriedade: o juiz possui maior liberdade em tomar providncias no
requeridas pelas partes, como dar incio de ofcio a determinados procedimentos,
decidir contra a vontade de ambas as partes, produzir provas etc.
b) Possibilidade de deciso fundada na equidade:o juiz no est obrigado a decidir
com base na legalidade estrita (art. 1.109, CPC), facultando-lhe o juzo por
equidade, que se funda em critrios de convenincia e oportunidade
(discricionariedade).
Daniel Assumpo defende que o juiz poder decidir at mesmo contrariamente lei,
desde que tenha em vista o bem comum e observe o princpio da proporcionalidade.
c) Participao do MP como fiscal da lei: o MP dever sempre ser intimado (art.
1.105, CPC) em toda demanda de jurisdio voluntria. O STJ adota uma
concepo restritiva do dispositivo (para alguns, interpretao lgicosistemtica), defendendo s ser necessria a interveno do MP se presentes
algumas das situaes do art. 82 do CPC.
d) Obrigatoriedade: apesar do nome (voluntria), a maioria das demandas de
jurisdio voluntria obrigatria, exigindo-se das partes a interveno do Poder
Judicirio para que obtenham o bem de vida pretendido.
1.6.2. Natureza Jurdica
Para a teoria clssica ou administrativa, o juiz no exerceria atividade jurisdicional na
jurisdio voluntria. Tratar-se-ia de mera administrao pblica de interesses
57
privados.Os adeptos desta teoria defendem que se voc tem relaes jurdicas
particulares que o legislador elencou que para produzir efeitos precisam da participao
do juiz, o juiz no est decidindo nada s est assegurando a produo dos efeitos,
ento, na verdade, voc no tem uma atividade jurisdicional, uma atividade substitutiva.
uma atividade de criao, extino ou modificao de relao jurdica, tem natureza
constitutiva e no declaratria. Se no existe conflito, no h partes. O que existe so
interessados. Uma ltima caracterstica dos adeptos da teoria administrativista que a
deciso proferida nesses processos no faz coisa julgada.
Para a teoria revisionista ou jurisdicionalista, o juiz efetivamente exerce atividade
jurisdicional.Para os adeptos dessa teoria a jurisdio voluntria sim espcie de
jurisdio, porque, em primeiro lugar, o artigo 1 do CPC expressamente afirma que a
jurisdio civil, contenciosa e voluntria exercida pelos juzes em todo territrio
nacional:
Art. 1o A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida
pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as
disposies que este Cdigo estabelece.
Ento, a jurisdio voluntria espcie de jurisdio.

Um segundo argumento para os adeptos da teoria revisionista que tal como na
jurisdio contenciosa, na jurisdio voluntria o Estado precisa ser provocado e esta
provocao realizada exatamente como nos casos de jurisdio contenciosa, ou seja,
atravs do exerccio do direito de ao.
Eles vo alm, e falam que se na jurisdio voluntria o Estado tem que ser provocado
porque tem que existir um autor, pode no existir a parte r, a chamada contraparte.
Diante disso, o ltimo argumento que de acordo com o artigo 1.111 do CPC a deciso
na jurisdio voluntria faz sim coisa julgada.
1.6.3. Caractersticas
So elas:
a) Inexistncia de carter substitutivo: o juiz apenas integra o acordo de vontades.
Como visto, isso controverso, j que em alguns casos imprescindvel a
manifestao do juiz.
b) Ausncia de lide: as vontades so convergentes.
c) Inexistncia de partes, existncia de interessados: pelo fato de inexistir uma
situao antagnica.
d) Inexistncia de processo, existncia de procedimento:
e) Existncia de coisa julgada material: apesar de negada pela teoria clssica, no
se modificar ou discutir novamente o que j foi decidido, salvo se sobrevierem
novos fatos, o que modificar a causa de pedir e no ofender a coisa julgada
58
material.
1.7. Observaes de Provas
1. TRF2 XIII CESPE QUESTO 45. A jurisdio, como funo criativa,
pode criar regra abstrata deregulao do caso concreto.
2. TRF4 XIII QUESTO 68. A sentena arbitral pode revestir-se de
eficcias condenatrias, declarativas e constitutivas, mas no ter jamais
carter mandamental ou executivo6.
3. TRF5 XI CESPE QUESTO 45. A figura do terceiro que conduz os
Exatamente pela impossibilidade da sentena arbitral ser executada no prprio

juzo arbitral. Para ter carter executivo, deve-se buscar a tutela do judicirio.

59
interessados a soluoindependentemente de interveno judiciria indica
aocorrncia de mediao.
4. EMAGIS 2012/27 QUESTO 12. A propositura de ao, no Brasil,
discutindo a validade de clusula arbitral porque inserida, sem destaque, em
contrato de adeso, no impede a homologao de sentena arbitral estrangeira
que, em procedimento instaurado de acordo com essa clusula, reputou-a
vlida7.
5. EMAGIS 2012/27 QUESTO 12. De acordo com a jurisprudncia
pacificada pelo STJ, a Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham
clusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edio.
6. EMAGIS 2012/27 QUESTO 12. Segundo recente precedente do STJ, o
Tribunal Arbitral competente para processar e julgar pedido cautelar formulado
7
HOMOLOGAO DE SENTENA ARBITRAL ESTRANGEIRA CONTESTADA. COMPETNCIA

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (CF. Art. 105, I, "i"; LEI 9.307/96, Art. 35). PEDIDO
ADEQUADAMENTE INSTRUDO. DEFERIMENTO.I - A sentena estrangeira no ter eficcia no
Brasil sem a prvia homologao pelo e. Superior Tribunal de Justia ou por seu Presidente (Resoluo
n. 9/STJ, art. 4).
II - A atuao jurisdicional do e. STJ no processo de homologao de sentena arbitral estrangeira
encontra balizas nos artigos 38 e 39 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96). Se no houver transgresso aos
bons costumes, soberania nacional e ordem pblica, no se discute a relao de direito material
subjacente sentena arbitral.
III - In casu, verifica-se a existncia de contrato assinado pelas partes com clusula compromissria. Sem
embargo, no mbito de processo de homologao de sentena arbitral estrangeira, invivel a anlise da
natureza do contrato a ela vinculado, para fins de caracteriz-lo como contrato de adeso. Precedente do
e. STF.
IV - No h inexistncia de notificao e cerceamento de defesa "ante a comprovao de que o requerido
foi comunicado acerca do incio do procedimento de arbitragem, bem como dos atos ali realizados, tanto
por meio das empresas de servios de courier, como tambm, correio eletrnico e fax" (SEC 3.660/GB,
Corte Especial, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25/06/2009 ) V - "A propositura de ao, no
Brasil, discutindo a validade de clusula arbitral porque inserida, sem destaque, em contrato de adeso,
no impede a homologao de sentena arbitral estrangeira que, em procedimento instaurado de acordo
com essa clusula, reputou-a vlida" (AgRg na SEC 854/GB, Corte Especial, Rel. p./ Acrdo Min.
Nancy Andrighi, DJe de 14/04/2011) VI - Constatada a presena dos requisitos indispensveis
homologao da sentena estrangeira (Resoluo n. 9/STJ, arts. 5 e 6), de se deferir o pedido.
Sentena Arbitral homologada.
(SEC 6335/EX, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/03/2012, DJe
12/04/2012)

60
pelas partes.
2. Competncia
2.1. Conceito
Competncia o resultado de critrios para distribuir entre vrios rgos as atribuies
relativas ao desempenho da jurisdio, manifestao do poder estatal una e indivisvel.
Todos os juzes de todos os rgos jurisdicionais possuem jurisdio em todo o territrio
nacional, o que no significa que possam exerc-la de forma ilimitada. A competncia
justamente a limitao do exerccio legtimo da jurisdio. Esse conceito originado
dos ensinos de Liebman, que afirmava que competncia a medida da jurisdio.
Para outros autores, entretanto, a competncia o poder de exercer a jurisdio dentro
de determinados limites estabelecidos pela lei ou pela Constituio.
COMO PROVA DE QUE TODO RGO JURISDICIONAL POSSUI
JURISDIO MESMO SEM COMPETNCIA, PODE-SE CITAR O
PRINCPIO KOMPETENZ KOMPETENZ8, PELO QUAL UM RGO
INCOMPETENTE TEM O PODER/DEVER DE DECLARAR A PRPRIA
INCOMPETNCIA. Isso manifestao da jurisdio. Assim no fosse, esse
pronunciamento seria inexistente.
A competncia distribuda por meio de normas constitucionais, de leis processuais e
de organizao judiciria, alm da distribuio interna da competncia nos tribunais
feita por meio de seus regimentos internos.
Na rea federal, tambm comum a distino entre competncia em sentido abstrato e
competncia em sentido concreto. Qual a diferena?
Competncia em sentido abstrato
8
Esse princpio se aplicaria aos rgos arbitrais tambm, de forma que a

incompetncia da justia arbitral deveria ser determinada por ela mesma em caso
de
conveno
com
essa
previso.

61
o conjunto de atividades jurisdicionais atribudas a um rgo ou grupo de rgos pela
Constituio ou pelas leis.
Competncia em sentido concreto
a relao de adequao legtima entre o rgo jurisdicional (Juiz - Tribunal) e a
funo por ele exercida perante cada caso que se pe para julgamento.Diz-se que um
juiz territorialmente competente para determinada causa, guardando com ela uma
relao de adequao legtima (competncia em sentido concreto) quando a causa
considerada tem um elemento de ligao com o territrio e a lei atribui a tal
elemento a eficcia de fazer competente o territrio. Assim, recebe o nome de
competncia em sentido concreto em decorrncia de somente poder ser verificada
perante um caso concreto.
2.1.1. Fases da Determinao da Competncia
H vrias propostas de fases para a determinao da competncia. Trago aqui a de
Nelson Nery, que prope quatro fases (competncia internacional, competncia da
Justia, competncia de foro e competncia do juzo).
1 Fase: aquela em que ocorre a definio se o juiz brasileiro pode ou no examinar a
causa. Nessa primeira fase voc tem a hiptese se jurisdio ou, como preferem
alguns, competncia internacional, ou se a hiptese de jurisdio ou competncia
interna, brasileira.
Caso o juiz brasileiro tenha competncia para o exame da causa, ns passamos
segunda fase.
2 Fase: Na segunda fase, o que ser definido qual a justia competente para o
exame da causa. Aqui, teremos a definio se a competncia da justia especial, ou
seja, militar, eleitoral ou trabalhista, ou se a competncia da justia comum, entendase aqui, federal e estadual.
Nessa segunda fase, ser preciso ser definido se a competncia ser chamada de justia
especial ou jurisdio especial ou competncia especial, que abrange a justia militar, a
eleitoral e a trabalhista ou se a hiptese de jurisdio ou competncia comum que
abrange a justia federal e estadual. Se a hiptese for da justia especial seja, ela, militar
ou eleitoral ou trabalhista, voc tem uma legislao especfica para definir a
competncia em relao a essas hipteses aqui, ento voc tem a legislao militar,
legislao eleitoral, legislao trabalhista que tratam especificamente dessas hipteses, o
que no nossa matria, no o nosso caso. O nosso caso est na hiptese em que a
competncia comum Federal ou Estadual.
3 Fase: nessa terceira fase se define qual o foro competente para o processamento e
julgamento da causa; quando se fala em foro se fala em comarca ou subseo judiciria.
Os critrios atravs dos quais o foro competente ser definido esto expostos no Cdigo
de Processo Civil como regra, ento a regra que o Cdigo de Processo Civil que
62
estabelea os critrios atravs dos quais voc vai saber qual o foro competente para o
julgamento da causa.
o foro do domiclio do ru, o foro de situao da coisa, o foro de eleio etc.
Qual o foro? Qual a cidade? Qual a comarca? Qual a subseo judiciria
competente?
Se, porventura, o foro competente possuir apenas uma vara que julga todas as matrias
chamado foro de juzo nico ou, simplesmente, vara nica, juzo nico. Por exemplo:
Sapucaia, interior do Estado, Varre-Sai so comarcas de juzo nico, to pequenininhas
que s tem um juiz que examina qualquer material.
Em outras comarcas, dentro daquele foro voc possui inmeras varas, voc tem, na
Capital do Estado do Rio de Janeiro, trinta Varas Cveis, vinte e cinco Varas de Famlia,
dezessete Varas Criminais, dez Varas Empresariais.
Ento, uma vez definido o foro, voc no sabe exatamente qual a vara competente,
qual o juzo competente para examinar aquela pauta que voc pretende apresentar,
ento voc passa para a quarta fase.
4 Fase que a definio do juzo competente.
O juzo competente se refere determinao da Vara. Por exemplo, se voc quer ajuizar
uma demanda pedindo adeclarao de inexistncia de relao jurdico-tributria, voc
vai s normas de organizao e diviso judicirias do TRF, so essas normas de
organizao judicirias que definem qual a vara competente para o exame daquela
causa. Por exemplo, na subseo judiciria de Belo Horizonte, a 12 Vara Cvel
competente para todos os feitos relativos reforma agrria. Assim, somente ela poder
analisar essa matria.
No caso da declarao de inexistncia, todas as demais Varas cveis federais so
igualmente competentes, de acordo coma organizao e diviso judiciria. Nesse caso,
determina-se a competncia pela livre distribuio.
Na justia federal, se voc quer entrar com um pedido de naturalizao, a competncia
s da primeira Vara Federal.
Questo muito ultrapassada, mas que ainda pode derrubar a um ou outro.
O problema do foro regional:
A competncia do foro regional absoluta ou relativa? Voc tem foro regional em que
lugar aqui do Estado? Jacarepagu, Barra da Tijuca, Meier, Madureira, Campinho, mas
vejam, esses lugares so comarcas? Tecnicamente qual o foro? O foro da capital do
Estado do Rio de Janeiro, para desinchar o foro sede, eles descentralizaram
administrativamente o foro da capital e criaram os foros regionais.

63
Qual o foro competente? O foro o da capital do Estado do Rio de Janeiro que foi
descentralizado administrativamente, ento isso significa que quando voc fala em foro
regional, tecnicamente no est falando em foro, o foro o da capital do Estado do Rio
de Janeiro. Isso o que se denomina de foro regional, so descentralizaes
administrativas, eles apenas quiseram definir que as pessoas que residem nestes bairros
que discutissem as suas demandas naqueles bairros que para no inchar o foro central,
no inchar a sede. Ento, na verdade, h uma descentralizao de juzos. Qual foi a lei
que estabeleceu essa descentralizao? Normas de organizao de diviso do Estado.
Ser competncia de juzo, portanto possui competncia absoluta. Por isso que o
foro regional de competncia absoluta. A sua competncia no competncia de
foro, competncia de juzo. O foro um s, o foro da capital do Estado do Rio de
Janeiro. uma descentralizao administrativa, uma competncia de juzo, da a razo
pela qual a competncia desses foros absoluta.
2.2. Princpios da Tipicidade e da Indisponibilidade da Competncia
Canotilho identifica esses dois princpios. Pelo primeiro, as competncias dos rgos
constitucionais so, em regra, apenas as expressamente enumeradas na Constituio;
pelo segundo, as competncias constitucionalmente fixadas no podem ser transferidas
para rgos diferentes daqueles a quem a Constituio as atribui.
Entretanto, o STF, de certa forma, admite a mitigao do princpio da tipicidade ao
reconhecer a existncia de competncias implcitas (implied power) quando no houver
regra expressa, mas tendo algum rgo jurisdicional que se manifestar sobre a questo
sob pena de se agredir o princpio da indeclinabilidade da jurisdio.
No mbito do STJ, por sua vez, se reconhece o princpio da tipicidade ao se inadmitir
recurso especial em face de acrdos de turmas recursais, por falta de previso na
Constituio (tambm admitiu a mitigao ao determinar que o STJ conhea das
reclamaes propostas em face de decises das Turmas Recursais dos Juizados
Especiais Estaduais Cveis, enquanto no criada a Turma Nacional de Uniformizao
nessa seara).
2.3. A Perpetuao da Jurisdio (art. 87, CPC)
O termo perpetuao da jurisdio tecnicamente equvoco, j que a jurisdio j
existe antes e continua existindo depois da propositura da demanda. O que ocorre, na
verdade, a perpetuao da competncia.
No basta que as regras de competncia sejam fixadas pela lei; necessrio que se saiba
qual, dentre os vrios juzos competentes, ser o juzo responsvel concretamente pela
demanda ajuizada. A perpetuatio jurisdictionis consiste na regra segundo a qual a
competncia fixada no momento da propositura9 da demanda no mais se
9
Cuidado: no fale que a competncia determinada no momento em que a ao

distribuda, pois nem sempre haver distribuio. S se fala em distribuio quando
existir dois ou mais juzos igualmente competentes no mesmo foro.

64
modifica. Ela visa estabilidade processual.
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta.
So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a
competncia em razo da matria ou da hierarquia.
Assim, h dois momentos para se considerar a demanda proposta:

a) Quando distribuda, em comarcas com mais de uma vara com igual
competncia;
b) Quando protocoladas, em comarcas em que exista apenas uma vara.
Assim, aps proposta a demanda, garante-se que nenhuma modificao no estado de
fato ou de direito superveniente poder alter-la. Por exemplo, proposta uma ao de
alimentos no foro do alimentando, conforme a regra, caso este mude de domiclio no
haver modificao da competncia para julgar o processo. O processo no ser
itinerante, seguindo o alimentando aonde quer que v.
Porm, importante ressaltar o seguinte: SOMENTE SE PERPETUAR A
COMPETNCIA DE JUZO COM A PROPOSITURA DA AO NAS
HIPTESES EM QUE ESSE JUZO SEJA A PRIORI COMPETENTE. Caso ele
seja relativamente incompetente, por exemplo, tornar-se- competente no em funo da
perpetuao da competncia, e sim em funo da precluso para o ru operada por no
ter proposto a exceo de incompetncia. Haver, nesse caso, a prorrogao da
competncia, e no sua perpetuao.
Sobre a perpetuatio:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. MUDANA DE
DOMICLIO. INCOMPETNCIA RELATIVA.
A fixao de competncia territorial se d no momento da propositura da
ao, no sendo permitida sua alterao, seja por mudana de domiclio ou
por vontade da parte, sob pena de ofensa ao princpio do juiz natural.
Precedentes. Unnime. (TRF1, 1S, CC 009152-87.2012.4.01.0000/MG, rel.
Des. Federal ngela Cato, em 17/04/2012.)

65
2.3.1. Excees Perpetuao da Jurisdio
No haver a perpetuao, ou restar ela fulminada, nos seguintes casosTAXATIVOS:
a) Modificao de competncia absoluta: se houver uma modificao de
competncia em razo da matria, da hierarquia ou da pessoa, assim como de
uma competncia territorial absoluta (ou qualquer outra considerada por lei
como absoluta), ser outro o rgo do judicirio que julgar a causa.
MATRIA AMBIENTAL. CRIAO DE VARA ESPECIALIZADA.
PRINCPIO DO JUIZ NATURAL.
A redistribuio de processos em razo de criao de vara no interior dos
Estados no ofende o princpio da perpetuao da jurisdio nem a garantia
do juiz natural. Precedente. Unnime. (TRF1, 2S, CC 000554163.2011.4.01.0000/ PA, rel. Juiz Federal Murilo Fernandes de Almeida
(convocado), em 31/08/2011.)
b) Supresso de rgo judicirio: evidentemente que se uma seo ou subseo

judiciria forem suprimidas, no haver como ela continuar competente para
julgar a causa. Nesse caso, os processos devero ser redistribudos ou remetidos
para o juzo competente, se previamente definido.
Poder ainda a competncia deixar de ser perpetuada quando houver desmembramento
de seo ou comarca, desde que haja a alterao da competncia absoluta (o que seria
caso da primeira hiptese).
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONFLITO DE
COMPETNCIA. CRIAO DE NOVA VARA POR LEI DE
ORGANIZAO JUDICIRIA. REDISTRIBUIO DE PROCESSOS
EM RAZO DO DOMICLIO TERRITORIAL. IMPOSSIBILIDADE.
Excees previstas no art. 87 do CPC. Rol taxativo.
- A criao de nova vara, em virtude de modificao da Lei de Organizao
Judiciria, no autoriza a redistribuio dos processos, com fundamento no
domiclio do ru.
- AS
EXCEES AO PRINCPIO DA PERPETUATIO

JURISDICTIONIS, ELENCADAS NO ART. 87 DO CPC,
SO TAXATIVAS, vedado qualquer acrscimo judicial.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 969.767/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
2.4. Competncia por Distribuio (arts. 251 e 252)

A distribuio dos processos somente ocorre em comarcas ou sees judicirias em que
houver mais de um juzo competente para conhecer do feito. No h sentido em se
falar em distribuio havendo apenas uma vara no local, j que o resultado desse ato
somente poderia ser um.
66
As regras de distribuio so corolrio do princpio constitucional do juiz natural (art.
5, LIII e LIV, CR/88), j que no se fixar o juzo competente de acordo com critrios
desconhecidos, e sim com critrios rigorosamente equnimes para todos os
jurisdicionados. Alm disso, forma de impedir que as partes escolham o juiz que
julgar a causa.
A distribuio serve para transformar a competncia cumulativa de vrios juzos em
competncia exclusiva de um s entre todos eles no caso concreto. Importante uma
observao: a competncia se fixa no juzo, e no na pessoa do juiz. Tanto que um juiz
titular de uma Vara, caso removido ou ascendido a desembargador, por exemplo, no
levar consigo os processos em que atuava; eles continuaro na Vara, devendo ser
julgados por seu substituto.
2.5. Classificao da Competncia
2.5.1. Competncia do Foro (Territorial) e Competncia do Juzo
Foro o local onde o juiz exerce as suas funes; trata-se de conceito geogrfico. Sobre
o mesmo territrio, porm, podem existir vrios juzes com atribuies iguais ou
diversas, a depender da matria sobre a qual versa a causa, a qual ser distribuda de
acordo com as regras de organizao judiciria.
Assim, para uma mesma causa, primeiro deve-se identificar o foro competente, depois o
juzo (Vara).
A competncia do foro regulada pelo CPC, enquanto a competncia do juzo matria
pertinente s leis de organizao judiciria.
2.5.2. Competncia Originria e Derivada
Competncia originria aquela atribuda ao rgo jurisdicional diretamente, para
conhecer da causa em primeiro lugar; pode ser atribuda tanto ao juzo monocrtico, o
que a regra, como ao tribunal, o que geralmente feito pela Constituio.
A competncia derivada ou recursal atribuda ao rgo jurisdicional destinado a rever
a deciso j proferida; normalmente ela atribuda ao tribunal, havendo as seguintes
excees:
a) Embargos infringentes de alada, cabveis na forma do art. 34 da LEF, que sero
julgados pelo mesmo juzo prolator da sentena;
b) Embargos de declarao;
c) Recursos dos Juizados Especiais, que sero julgados pelas Turmas Recursais,
compostas por juzes de primeiro grau.
Ambas so espcies de competncia absoluta.
2.5.3. Competncia Relativa e Absoluta
As regras de competncia relativa e absoluta existem em funo do reconhecimento de
67
que existem interesses jurdicos diferenciados na sociedade, alguns de ordem pblica e
outros afetos estritamente ordem particular. Assim, visa a equilibrar razes polticas
divergentes.
A competncia absoluta se funda em razes de ordem pblica, para as quais a liberdade
das partes deve ser desconsiderada em virtude da prevalncia do interesse pblico sobre
os particulares.
J a competncia relativa visa a prestigiar a vontade das partes, por meio da criao de
normas que buscam proteg-las, franqueando a elas a opo de aplicao ou no no caso
concreto.
Exatamente em funo dessas diferenas apresentadas, decorre uma srie de pontos
divergentes entre ambas, sobremodo relevantes para o processo civil e com aplicaes
prticas de alta incidncia nos casos concretos, especialmente para os magistrados, que
devem ficar atentos ao que lhes submetido, sob pena de causarem custos
desnecessrios e demora indevida na prestao jurisdicional.
O defeito de competncia gera a incompetncia, a qual, em regra, no leva extino
do processo(natureza dilatria), mesmo em se tratando de incompetncia absoluta,
salvo nas excepcionais hipteses do inciso III, art. 51, da Lei n 9.099/95 e da
incompetncia internacional (arts. 88 e 89, CPC).
H outro caso: se a demanda proposta, por exemplo, na Justia Federal, sendo que um
dos pedidos afeto ao Juizado Especial Federal e outro, Justia do Trabalho, deve o
processo ser extinto com fundamento na incompetncia absoluta. Isso porque no pode
o juiz desentranhar o pedido e elaborar peties diversas a cada Justia para sanear a
incompetncia intelectual do advogado.
Nos casos em que h extino do processo, fala-se em natureza peremptria.
Quadro Esquemtico Incompetncia Absoluta e Relativa
INCOMPETNCIA ABSOLUTA
Ofende interesse de ordem pblica
Pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer
das partes, pelo MP e reconhecida de ofcio
INCOMPETNCIA RELATIVA
Ofende interesse particular
Somente pode ser alegada pelo ru, no prazo de
resposta10, sob pena de precluso e prorrogao da
10
Esse prazo no ser necessariamente de 15 dias. Por exemplo, aplica-se o prazo

em qudruplo para a Fazenda Pblica e MP (art. 188, CPC) e o prazo em dobro para
rus
com
patronos
diferentes
(art.
191,
CPC).

68
A parte que deixar de aleg-la no primeiro
momento que lhe couber falar nos autos arcar
com as custas do retardamento.
Se alegada pelas partes, dever ser feita como
preliminar de contestao ou por meio de petio
incidental. No h forma definida, no podendo,
entretanto, ser promovida por exceo
instrumental; alm disso, a alegao no suspende
o processo.
No suspende o andamento do processo.
A incompetncia absoluta pode ser originria ou
derivada. Se ocorrer algumas das causas de
incompetncia absoluta, mesmo superveniente,
inaplicvel a perpetuao da jurisdio.
Reconhecida, remetem-se os autos ao juzo
competente e reputam-se nulos os atos decisrios
praticados12.
competncia. O magistrado no pode conhec-la

de ofcio (smula 33, STJ). O MP pode suscit-la
apenas em benefcio de ru incapaz ou se for parte.
Deve necessariamente ser alegada por exceo
instrumental11, a qual ser distribuda por
dependncia ao processo principal e autuada em
apenso. Entretanto, o STJ tem considerado que a
alegao de incompetncia relativa no bojo da
contestao, como preliminar, por no causar
prejuzo, no pode ser desconsiderada,
Seu ajuizamento suspende o andamento do
processo.
A incompetncia relativa sempre originria. No
existe incompetncia relativa por fato posterior ao
ajuizamento do processo, em decorrncia da
prorrogao da jurisdio.
Reconhecida, remetem-se os autos ao juzo
competente SEM ANULAR os atos decisrios j
praticados.
11
Nem to necessariamente assim. Nos Juizados Especiais, no h previso legal de

oferta de exceo de incompetncia. Assim, se a defesa for apresentada por escrito,
dever a incompetncia relativa ser alegada como preliminar de contestao. J no
procedimento sumrio, caso o ru opte por resposta oral, a exceo ser
dispensada,
devendo
constar
a
alegao
no
termo
de
audincia.
12
Pela lei, os atos decisrios so nulos, mas, na jurisprudncia, os Tribunais

admitem a ratificao de todos os atos pelo juiz competente desde que ele
faa expressamente, ele tem que dizer que confirma todos os atos praticados
porque ele os iria fazer da mesma maneira e, portanto, pelo princpio da economia
processual, pelo princpio da celeridade, a demanda seria processada da por
diante.

69
No podem as regras de incompetncia absoluta
ser alteradas pela vontade das partes.
No podem suas regras ser alteradas por conexo
ou continncia.
So absolutas as competncias materiais,
funcionais, hierrquicas, da pessoa etc., assim
como a em valor da causa quando superar os
limites fixados
Pode ser alterada pela vontade das partes, quer

pelo foro eletivo, quer pela no oposio de
exceo de incompetncia.
Podem suas regras ser modificadas por conexo ou
continncia.
So relativas, em regra, as competncias em razo
do valor da causa, quando ele ficar aqum do
limite previsto, e a territorial.
2.5.3.1. Especificidades da Incompetncia Relativa

Como visto, o MP em regra no poder aleg-la, salvo se for parte demandada, o que
rarssimo, ou se houver ru incapaz no processo.
O assistente do autor no pode aleg-la, podendo faz-lo o do ru. Entretanto, se a
assistncia for simples, somente poder prosperar a exceo se o assistido anuir com a
exceo interposta pelo assistente, caso contrrio ela no poder ser acolhida. Isso
porque tal tipo de assistncia no permite a atuao deste contra a vontade daquele.
O juiz, apesar da smula 33 do STJ, poder alegar de ofcio a incompetncia relativa
quando se tratar de clusula de eleio de foro prevista em contrato de adeso reputada
por ele nula por ser abusiva. Isso protege no somente o consumidor, mas todas as
outras relaes jurdicas cuja contratao se d mediante tal tcnica contratual (art. 112,
p. nico, CPC).
Porm, de acordo com os arts. 112, p. nico c/c art. 144, haver precluso temporal
para o juizalegar de ofcio essa incompetncia caso deixe de faz-lo no prazo de
resposta do ru.
No procedimento sumrio, o ru somente pode apresentar a exceo durante a
audincia; caso contrrio, haveria a suspenso do processo antes mesmo da tentativa de
conciliao, em ntida incompatibilidade com a agilizao pretendida por esse
procedimento. Porm, o juiz no deve determinar o desentranhamento do feito caso
apresentado antes; deve apenas deixar para apreci-lo a partir da frustrao da audincia
de conciliao.
2.5.3.2. Especificidades da Incompetncia Absoluta
Daniel Assumpo defende que at mesmo terceiros desinteressados, ou com interesses
no jurdicos, podem alegar a incompetncia absoluta, j que cabe a todos resguardar a
ordem pblica.
Como visto, a forma de alegao livre.
Por fim, somente os atos decisrios de mrito sero nulos, APROVEITANDO-SE,

70
POIS, OS ATOS POSTULATRIOS, DE SANEAMENTO E PROBATRIOS.
Decises de questes incidentais, tais como as decises proferidas no saneamento, que
determinam a excluso de um litisconsorte ou que decidem o valor da causa, so atos
decisrios vlidos.
Digamos que a parte tenha alegado a incompetncia absoluta e o juiz a rejeitou, assim
como o Tribunal. Essa matria, incompetncia absoluta, pode ser matria de ao
rescisria? Pode. O fato do juiz ou Tribunal t-la rejeitado no impede que ela venha a
ser novamente apresentada em ao rescisria, o art. 485, II CPC, A MATRIA DE
TANTA GRAVIDADE QUE MESMO QUE O JUIZ OU TRIBUNAL TENHA
REJEITADO ELA PODE SER OBJETO NOVAMENTE DE AO
RESCISRIA.
A incompetncia absoluta pode ser alegada em grau de recursos excepcionais (REsp e
RE)?
A corrente clssica defende que a incompetncia absoluta s pode ser alegada em
recurso especial e em recurso extraordinrio se ela tiver sido objeto de
prequestionamento.
Para a corrente moderna, se o recurso especial ou o recurso extraordinrio foram
admitidos por qualquer motivo que seja e agora eles tero o mrito examinado, no
exame do mrito, as partes e at o Tribunal, de ofcio, podem examinar a incompetncia
absoluta, mesmo que ela no tenha sido alegada anteriormente, o que se chama de
TEORIA DA JURISDIO ABERTA.
2.5.4. Sntese dos Pontos Vistos Anteriores
1. Competncia: limitao do exerccio legtimo da jurisdio por critrios prdeterminados. Todos os juzes tm jurisdio em todo o territrio nacional,
competncia no.
2. Princpio do Kompetenz kompetenz: prova que todo juiz tem jurisdio
nacional, visto que um rgo incompetente tem o poder/dever de declarar a
prpria incompetncia.
3. Competncia em sentido abstrato: conjunto de atividades jurisdicionais
atribudas a um rgo ou grupo de rgos pela Constituio ou pelas leis
4. Competncia em sentido concreto: relao de adequao legtima entre o
rgo jurisdicional (Juiz - Tribunal) e a funo por ele exercida perante cada
caso que se pe para julgamento.
5. Tipicidade e indisponibilidade da competncia: princpios constitucionais
reconhecidos por Canotilho. Pelo primeiro, as competncias dos rgos
constitucionais so, em regra, apenas as expressamente enumeradas na
Constituio; pelo segundo, as competncias constitucionalmente fixadas no
podem ser transferidas para rgos diferentes daqueles a quem a Constituio as
71
atribui. Excees tipicidade reconhecidas pelo STF com base no princpio dos
poderes implcitos.
6. Perpetuao da jurisdio: nenhuma alterao posterior ir modificar a
competncia fixada no momento da propositura da ao, se o juiz era o
competente (se no era e a incompetncia era relativa, fala-se em prorrogao da
competncia). Excees: supresso de rgo judicirio e modificao de
competncia absoluta.
7. Teoria da jurisdio aberta: permite que matrias de ordem pblica sejam
questionadas ou reconhecidas de ofcios em recursos excepcionais, ainda que
no prequestionadas, desde que tenha sido o recurso admitido por qualquer outro
motivo.
2.5.5. Competncia Limitada e Competncia Delimitada
Competncia limitada aquela que no se mostra plena, por no poder incidir em
toda e qualquer hiptese. A limitao ocorre, normalmente, com a instituio de
normas proibitivas do exerccio da competncia. Em analogia ao direito tributrio,
seriam, por exemplo, as causas de imunidade tributria, em que, mesmo querendo e
tendo competncia para instituir tributos, determinado ente no poder exercer tal
competncia em hipteses especficas. Outro exemplo que pode ser dado a limitao
da competncia que impe o ordenamento interno proibindo que decises jurisdicionais
de outros pases decidam sobre bens imveis situados no Brasil.
Por sua vez, a competncia delimitada aquela restrita por outra norma. No se
trata de proibio do exerccio da competncia em determinada hiptese, mas sim de
delimitao de seu mbito, de modo que, ainda que praticado um ato fora do mbito
previsto, pode ele ser eventualmente convalidado por aquele que de fato competente
(no caso de competncia relativa, claro, pois em caso de competncia absoluta os atos
decisrios devem ser repetidos).
Note-se que efeito prtico o de que, os casos de competncia limitada no admitem
convalidao, por serem absolutas excluses de atuao de um determinado juzo. J os
casos de competncia delimitada podem gerar atos passveis de convalidao, por no
se tratar de excluso absoluta da possibilidade de atuao do juzo.
A competncia limitada definida, em regra, em razo da matria ou da funo
(competncia funcional ou competncia material). A competncia do STF, por exemplo,
limitada aos casos expressos na CF/88.
De outro modo, a competncia delimitada definida por normas processuais. a
competncia de juzos (o juiz da primeira vara tem competncia apenas para os
processos distribudos para tal rgo jurisdicional e no para os feitos das outras varas,
por exemplo).

72
2.6. Competncia Internacional
2.6.1. Introduo
A competncia internacional visa, na verdade, a definir quais causas sero submetidas
jurisdio nacional, delimitando o espao em que deve haver jurisdio na medida em
que o Estado possa fazer cumprir soberanamente as suas sentenas. Por isso h vrias
crticas ao termo utilizado, sendo que muitos doutrinadores sugerem a adoo do termo
competncia nacional.
Para ser fixada, ela deve se basear no princpio da efetividade, j que a Justia
brasileira somente deve se preocupar em julgar aquelas demandas cuja deciso gere
efeitos em territrio nacional ou em Estado estrangeiro que a reconhea. De nada
adianta, por exemplo, decretar um divrcio no Brasil entre dois russos que residem e se
casaram na Rssia, j que eles continuariam juridicamente casados naquele pas.
Tambm informa a competncia internacional o princpio da exclusividade, pelo qual
cada Estado tem a soberania interna de aplicar o seu Direito. Aplicar, pois, as decises
estrangeiras se obrigou-se a tanto por tratado ou conveno.
Princpio da Efetividade
Assim, informam a competncia internacional: Princpio da
Exclusividade
Em sntese, a competncia internacional brasileira diz quais as causas que devero ser
conhecidas e decididas pela justia brasileira.
A disciplina legal reside nos arts. 88 e 89 do CPC e no art. 12 da LICC.
2.6.1.1. Competncia Internacional Concorrente ou Cumulativa (art. 88, CPC)
Trata-se das hipteses em que tanto a Justia brasileira como a estrangeira tero
competncia para conhecer da matria.
No quer dizer o artigo, evidentemente, que a legislao brasileira pretende conceder
competncia a determinado pas. Quer dizer apenas que, se ele vier a prolatar sentena
sobre as matrias abaixo, elas tero fora executiva aqui, desde que homologadas pelo
STJ. So elas as seguintes:
Art. 88. competente a autoridade judiciria brasileira quando:
I - o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao;
III - a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Pargrafo nico. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no
Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal.
2.6.1.2. Competncia Internacional Exclusiva (art. 89, CPC)

O fato de a competncia ser exclusiva significa que a Justia nacional no reconhecer
as decises proferidas em territrio estrangeiro, ainda que tenham sido l regularmente
73
julgadas. Assim, elas no produziro quaisquer efeitos aqui, sendo, pois, inomologveis
pelo STJem funo do resguardo dos interesses e da segurana nacionais.
Ocorre a competncia internacional exclusiva nos seguintes casos:
Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira, com excluso de qualquer
outra:
I - conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil;
II - proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o
autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional.
2.6.1.3. Litispendncia Internacional

A existncia de um processo em trmite no estrangeiro com identidade em relao a
outro presente no Brasil no induzir a litispendncia.
Art. 90. A ao intentada perante tribunal estrangeiro no induz
litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da
mesma causa e das que Ihe so conexas.
No se trata, entretanto, de regra constitucional, podendo vir a ser permitido o

conhecimento desse fenmeno processual desde que previsto em acordo internacional e
desde que respeitados os direitos fundamentais, em especial a inafastabilidade da
jurisdio.
H, entretanto, duas importantes regras a serem conhecidas:
a) Homologada sentena estrangeira em que se verifique identidade com ao aqui
em trmite, dever o processo nacional ser extinto sem resoluo de mrito, por
ofensa superveniente coisa julgada material;
b) Transitada em julgado deciso proferida em processo nacional, o STJ no
poder homologar sentena estrangeira a fim de no agredir a coisa julgada
material e, mediatamente, a soberania nacional.
2.7. Mtodo de Identificao da Competncia
Nery-Nery indicam o seguinte roteiro, na ordem apresentada:
a) Identificar se a justia brasileira competente para julgar a causa (competncia
internacional);
b) Identificar se caso de competncia originria de Tribunal ou de rgo
jurisdicional atpico;
c) No sendo de competncia originria de Tribunal, verificar se afeto s Justias
Especiais ou Comum;
d) Sendo da Justia comum, verificar se compete Justia Federal nas hipteses
taxativas do art. 109, CR/88; caso negativo, competir justia comum estadual;
74
e) Sendo da Justia Federal ou da estadual, verificar o foro competente (seo e
subseo judiciria/comarca);
f) Determinado o foro, verificar o juzo competente (Vara), de acordo com o CPC
(preveno, conexo, continncia etc.) e com as normas de organizao
judiciria que criam varas especializadas);
g) Por fim, se necessrio, verificar a competncia recursal.
2.8. Critrios Determinativos de Distribuio da Competncia
2.8.1. A Competncia Territorial (arts. 94 a 100, CPC)
Trata-se da regra que determina em que territrio a causa deve ser processada. Trata-se
do critrio que distribui a competncia em razo do lugar, sendo, regra geral, relativa e
derrogvel pela vontade das partes.
2.8.1.1. O Foro Comum, Geral ou Ordinrio (art. 94, CPC)
O foro comum adotado no Brasil (art. 94) o domiclio do ru.
Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real
sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru.
1o Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer
deles.
2o Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado
onde for encontrado ou no foro do domiclio do autor.
3o Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser
proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do
Brasil,a ao ser proposta em qualquer foro.
4o Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero
demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor.
Como se observa, esse foro geral se aplica, entretanto, apenas sobre aes fundadas em
direito pessoal e direito real mobilirio. Isso inclui, portanto:
a) Direito pessoal sobre imvel, v.g., relao locatcia de apartamentos;
b) Direito pessoal sobre mvel, v.g., contrato de comodato;
c) Direito real sobre mvel, v.g., usufruto de veculos pesados.
A ao dever ser proposta, pois, no local de domiclio13 do ru. Em sendo o ru pessoa
13
Domiclio o local onde a pessoa fixa residncia com nimo definitivo, alm dos
domiclios
legais
previstos
no
Cdigo
Civil.

75
jurdica, considerar-se- domiclio o local onde est a sua sede. Sendo a Unio, o
Distrito Federal; Estados, Capitais; Municpios, onde funcionar a administrao
municipal; autarquias, fundaes, EP e SEM, no local indicado na lei instituidora ou no
Estatuto ou contrato social.
Se o ru tiver mais de um domiclio, poder ser proposta a ao em qualquer deles,
escolha do autor.
Se desconhecido ou incerto, o autor propor a ao onde for o ru encontrado (em sua
residncia) ou na subseo judiciria do prprio domiclio autoral, respeitando essa
ordem, de acordo com Daniel Assumpo.
Se no residir o ru no Brasil, deve o autor propor a ao em seu domiclio. Se o autor
tambm for outsider, dever ser proposta a ao em qualquer lugar. Trata-se essa
segunda hiptese de um foro subsidirio.
Por fim, em havendo corrus com domiclios diferentes, propor o autor a ao em
qualquer deles.
2.8.1.2. Direitos Reais Imobilirios (art. 95, CPC)
Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o
foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do
domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade,
vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de
obra nova.
A regra quando se tratar de direitos reais imobilirios (lembrar que o rol de direitos reais
taxativo) que a ao seja proposta no local da situao da coisa, forum rei sitae.
Trata-se de uma regra de competncia absoluta quando recair o litgio sobre direito de
propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de
obra nova.
A razo de ser absolutamente competente esse foro :
a) Convenincia de decidir no local as demandas referentes a imveis;
b) Facilidade de produo probatria;
c) Repercusso na vida econmica e social da localidade em que se situa o imvel.
Se o imvel estiver localizado nos limites de mais de uma subseo judiciria/comarca,

76
ser competente qualquer delas, podendo o autor optar, tornando-se o juiz que receber a
inicial prevento para conhecer qualquer outra ao conexa.
Relativamente aos demais direitos reais, como uso, direito real de uso, enfiteuse etc.,
o art. 95 expressamente permite ao autor optar pelo foro da situao da coisa, do
domiclio do ru ou de eleio. Logo, somente absoluta a competncia
relativamente queles direitos reais citados no art. 95.
2.8.1.3. Aes Afetas s Sucesses
Art. 96. O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente
para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento de disposies de
ltima vontade e todas as aes em que o esplio for ru, ainda que o bito
tenha ocorrido no estrangeiro.
Pargrafo nico. , porm, competente o foro:
I - da situao dos bens, se o autor da herana no possua domiclio certo;
II - do lugar em que ocorreu o bito se o autor da herana no tinha domiclio
certo e possua bens em lugares diferentes.
Logo, a regra o foro do domiclio do autor da herana, ainda que a morte tenha se
dado no estrangeiro. No tendo ele domiclio certo, a ao dever ser proposta no lugar
da situao dos bens. Somente em ltimo caso, com bens em mltiplos locais, se
propor a ao no local do bito.
As regras previstas no art. 96 so de competncia relativa.
2.8.1.4. Ru Ausente
O foro ser o do seu ltimo domiclio (art. 97). Porm, assim como ocorre nas situaes
do art. 96, se a ao versar sobre alguma das matrias previstas no art. 95, prevalece o
foro previsto nesse artigo (forum rei sitae), j que se trata de foro absoluto.
2.8.1.5. Ru Incapaz
Devem ser propostas as aes no domiclio de seu representante legal (art. 97). Trata-se,
pois, de foro especial falso, j que, de qualquer jeito, o domiclio legal do incapaz , de
acordo com o Cdigo Civil, o de seu representante legal.
2.8.1.6. Unio
Figurando a Unio como autora, dever propor a ao na seo judiciria do domiclio
do ru, mais especificamente na subseo judiciria que abrange o domiclio do ru. Se
vrios forem os rus, aplica-se o critrio do CPC, que faculta ao autor promover a ao
no domiclio de qualquer deles.
Porm, em sendo esse ente poltico o ru, o autor poder optar entre a seo judiciria
de seu domiclio, a em que houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda,
naquela onde esteja situada a coisa objeto da demanda ou no Distrito Federal, tratandose de verdadeira competncia concorrente.
77
E se houver litisconsrcio ativo facultativo nestes casos? Veja o seguinte:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSRCIO
FACULTATIVO.DEMANDA CONTRA A RFFSA. AUTORES
DOMICLIOS EM DIFERENTES ESTADOS.FORO COMPETENTE.
ESCOLHA DOS AUTORES. 28. VARA FEDERAL DA SEO
JUDICIRIA DO RIO DE JANEIRO. COMPETNCIA RECONHECIDA
PARA O JULGAMENTO E PROCESSAMENTO DA AO
ORDINRIA N. 2000.5101030867-0, RELATIVAMENTE A
TODOS OS AUTORES.
1. Havendo litisconsrcio ativo facultativo, a Unio, o INSS, e
a Rede Ferroviria Federal - RFFSA podem ser demandados
no foro de qualquer unidade da federao escolhida pelos
Autores, ainda que sejam eles domiciliados em Estadosmembros diferentes. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 888.952/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008)
Porm, se houver qualquer hiptese determinadora da competncia absoluta, como no

caso de direito real sobre bens imveis, em sendo a Unio r, dever o autor observar a
regra do art. 95 do CPC.
Art. 109. (CR/88) ...
[...]
1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria
onde tiver domiclio a outra parte14.
2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo
judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato
ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda,
14
Se a Unio quiser, por exemplo, ajuizar ao em face de pessoa domiciliada em

Nanuque/MG, a qual no sede de subseo judiciria, dever faz-lo em Tefilo
Otoni/MG, sede dessa subseo, salvo se for caso de competncia delegada.

78
no Distrito Federal.
2.8.1.7. Competncia por Delegao (art. 109, 3, CR/88)

3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio
dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de
previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do
juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras
causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o
Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.
O que deve acontecer se, aps proposta a ao perante a Justia Estadual, por delegao,
for criada sede de Vara federal no Municpio de domiclio do ru? O processo deve ser
imediatamente enviado para a Justia Federal; todos os atos decisrios de mrito
praticados, entretanto, sero vlidos, j que a incompetncia absoluta
superveniente, e no contempornea s decises.
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA.
EXECUO FISCAL.INFRAO LEGISLAO TRIBUTRIA.
INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. JUIZ DE DIREITO
INVESTIDO DE JURISDIO FEDERAL. CRIAO SUPERVENIENTE
DE VARA FEDERAL. DESLOCAMENTO. COMPETNCIA ABSOLUTA
EM RAZO DA MATRIA. ART. 87 DO CPC.
1. O fundamento legal da certido de dvida ativa no a violao
Consolidao das Leis Trabalhistas, mas ofensa legislao tributria (norecolhimento de IR, IPI e PIS). Assim sendo, certo que no h competncia
da Justia do Trabalho.
2. Durante o trmite do presente conflito, foi instalada em Ipatinga/MG a
Justia Federal, motivo pelo qual cessa a delegao da jurisdio federal no
caso - por motivos de competncia absoluta em razo da matria (art. 87 do
Cdigo de Processo Civil). Precedentes.
3. Conflito conhecido para declarar a competncia da Vara da Subseo
Judiciria Federal de Ipatinga/MG (que no suscitante nem suscitada).
(STJ, CC 60.807/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETNCIA. JUZO FEDERAL E JUZO ESTADUAL.
INEXISTNCIA DE VARA FEDERAL. SUBSISTNCIA DO ART. 109,
3, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. COMPETENCIA DO JUIZO
ESTADUAL.
1. Nos termos do art. 109, 3 da Constituio da Repblica, a justia
estadual tem competncia para processar e julgar as causas em que forem
partes instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no
seja sede de vara ou juzo federal.
2. No sendo a comarca sede de vara federal, SUBSISTE A

79
COMPETNCIA CONSTITUCIONALMENTE DELEGADA AO JUIZ
ESTADUAL PARA O CONHECIMENTO E JULGAMENTO DE
FEITOS PREVIDENCIRIOS, MESMO APS A CRIAO E
INSTALAO DE VARA FEDERAL CUJA JURISDIO ABRANJA
A DA COMARCA. (AC 2007.01.99.027843-7/GO, Rel. Desembargador
federal Jos Amilcar Machado, Primeira Turma, e-DJF1 p.204 de
20/10/2009)"
3. O DESLOCAMENTO DA COMPETNCIA S OCORRER
QUANDO A COMARCA PASSAR A SER SEDE DE VARA
FEDERAL, hiptese no vislumbrada na espcie, pois no existe sede de
juzo federal em Itana/MG, cuja jurisdio est abrangida pela Subseo
Judiciria de Divinpolis/MG.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 1 Vara
Cvel da Comarca de Itana/MG, ora Suscitado.
(TRF1, CC 0047244-76.2008.4.01.0000/MG, Rel. Desembargadora Federal
ngela Maria Cato Alves, Conv. Juiz Federal Miguel Angelo De Alvarenga
Lopes (conv.), Primeira Seo,e-DJF1 p.43 de 26/04/2010)
2.8.1.8. Separao, Converso em Divrcio e Anulao de Casamento (art. 100, I)

Trata-se de regra de competncia relativa de duvidosa constitucionalidade que fixa a
competncia no foro da residncia da mulher. O STJ tem se posicionado
constantemente contrrio aplicao da regra em relao s unies estveis,
interpretando restritivamente o dispositivo legal.
O STF, entretanto, se manifestou recentemente sobre a hiptese:
Foro privilegiado e princpio da isonomia - 1
O art. 100, I, do CPC (Art. 100. competente o foro: I - da
residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges
e a converso desta em divrcio, e para a anulao de
casamento)NO AFRONTA O PRINCPIO DA IGUALDADE
ENTRE HOMENS E MULHERES (CF, ART.5, I),
TAMPOUCO A ISONOMIA ENTRE OS CNJUGES(CF, art.
226, 5). Com base nesse entendimento, a 2 Turma
desproveu recurso extraordinrio por reputar que a norma
processual fora recepcionada pela Constituio. Em
preliminar, o Min. Joaquim Barbosa, relator, enfatizou a
competncia da Turma para processar e julgar o recurso
extraordinrio porque no se trataria de declarao de
inconstitucionalidade da mencionada norma processual, o
que requereria a observncia da clusula de reserva de
plenrio, cingindo-se a discusso quanto recepo, pela
CF/88, do referido dispositivo. Destacou-se que a Constituio
seria marco histrico no processo de proteo dos direitos e
garantias individuais e, por extenso, dos direitos das
mulheres.
RE 227114/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RE227114)

80
Foro privilegiado e princpio da isonomia - 2
Ressaltou-se que, ao longo de mais de 2 dcadas de vigncia
da Constituio, a doutrina e a jurisprudncia alinhar-se-iam
segundo 3 concepes distintas acerca do dispositivo em
discusso, que preconizariam: a) a sua no-recepo; b) a
sua recepo; e c) a recepo condicionada s circunstncias
especficas do caso, em especial levando-se em conta o fato
de a mulher se encontrar em posio efetivamente
desvantajosa em relao ao marido. Asseverou-se no se
cuidar de privilgio estabelecido em favor das mulheres, mas
de norma que visaria a dar tratamento menos gravoso
parte que, em regra, se encontrava e, ainda hoje se
encontraria, em situao menos favorvel do ponto de vista
econmico e financeiro. Assim, a propositura da ao de
separao judicial no foro do domiclio da mulher seria
medida que melhor atenderia ao princpio da isonomia,
consistente em tratar desigualmente os desiguais na
medida
em
que
se
desigualam.
Ademais,
A
COMPETNCIA PREVISTA NO INCISO I DO ART.100 DO
CPC SERIA RELATIVA, ou seja, se a mulher no
apresentasse exceo de incompetncia em tempo hbil, a
competncia prorrogar-se-ia; ou, a prpria mulher poderia
ajuizar a ao no foro do domiclio do ex-marido, de forma a
inexistir bice legal a que a ao prosseguisse.
RE 227114/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RE227-114)
2.8.1.9. Aes de Alimentos (art. 100, II, CPC)

Sempre devero ser propostas no foro do domiclio ou residncia do alimentando, ainda
que a ao seja proposta pelo autor a fim de oferecer alimentos quele.
O mesmo ocorre se o pedido da ao for a declarao de origem gentica, paternidade
ou maternidade cumuladas com pedido de alimentos.
2.8.1.10. Outras Regras
Art. 100. competente o foro:
[...]
III - do domiclio do devedor, para a ao de anulao de ttulos extraviados
ou destrudos;
IV - do lugar:
a) onde est a sede, para a ao em que for r a pessoa jurdica;
b) onde se acha a agncia ou sucursal, quanto s obrigaes que ela
contraiu;
c) onde exerce a sua atividade principal, para a ao em que for r a

81
sociedade, que carece de personalidade jurdica;
d) onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que se Ihe exigir o
cumprimento;
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ao de reparao do dano;
b) para a ao em que for ru o administrador ou gestor de negcios alheios.
Pargrafo nico. Nas aes de reparao do dano sofrido em razo de delito
ou acidente de veculos, ser competente o foro do domiclio do autor ou do
local do fato.
2.8.1.11. Sees e Subsees Judicirias

O Brasil atualmente tem a Justia Federal dividida em cinco regies. Em cada regio
encontram-se determinadas sees judicirias, as quais correspondem, cada uma, a um
estado-membro.
As sees judicirias so ou podem ser, por sua vez, subdivididas em subsees
judicirias, conforme lei de organizao judiciria (as comarcas tambm podem ser
subdivididas em distritos).
TEM-SE ENTENDIDO QUE A CRIAO DE DISTRITOS E SUBSEES
JUDICIRIAS HIPTESE DE CRIAO DE FOROS ABSOLUTOS, POIS A
SUA INSTITUIO DECORRERIA DE RAZES DE ORDEM PBLICA. Por
isso, o desrespeito admite o reconhecimento da incompetncia de ofcio pelo
magistrado, sendo esta uma orientao bastante consolidada.
Essa a razo pela qual se considera lcita a redistribuio dos processos para novas
subsees, de acordo com a nova diviso territorial da competncia: como se trata de
alterao superveniente de competncia absoluta territorial, excepciona-se a regra da
perpetuao da jurisdio prevista no art. 87 do CPC.
Porm, se as duas subsees judicirias j existirem, no ser caso de incompetncia
absoluta, e sim de incompetncia relativa, somente podendo ser suscitada pelas partes.
Nesse sentido:
COMPETNCIA TERRITORIAL INSUSCETVEL DE SER DECLARADA
DE OFCIO.
1. No cabe ao Magistrado suscitado - que determinou a remessa dos
autos Subseo Judiciria de Juiz de Fora/MG - declarar, de ofcio, sua
incompetncia, por se tratar, na espcie, de competncia relativa
(territorial), a qual s pode ser arguida por meio de exceo (CPC, art. 112).
2. Aplicao, na espcie, da Smula 33 do egrgio STJ.
3. De todo modo, no h que se falar em competncia absoluta do Juzo em

82
razo da Resoluo TRF/1 Regio 600-17/2005, pois a situao da causa no
se subsume aos termos da aludida resoluo, uma vez que no se trata de
redistribuio de processos em face da criao de vara federal no interior do
Estado.
4. Demais disso, o sujeito passivo da ao de origem (INSS) sediado, por
seu rgo regional, na cidade de Belo Horizonte/MG, incidindo, pois, na
espcie, a regra do art. 100, IV, b, do CPC.
5. Conflito julgado procedente, para declarar competente o Juzo Federal da
21 Vara da Seo Judiciria do Estado de Minas Gerais.
(TRF1, CC 2008.01.00.061369-7/MG, Rel. Desembargador Federal
Fagundes De Deus, Conv. Juiz Federal Pedro Francisco Da Silva (conv.),
Terceira Seo,e-DJF1 p.19 de 25/05/2009)
2.9. Competncia Funcional

Trata-se de competncia relacionada com a distribuio das funes que devem ser
exercidas num mesmo processo, podendo ela se dar de forma horizontal, entre juzos de
mesmo nvel hierrquico, e de forma vertical, em instncias diversas.
espcie de competncia absoluta cujo desrespeito enseja nulidade dos atos posteriores.
Daniel Assumpo defende os seguintes critrios para se determinar a competncia
funcional:
a) Pelas fases do processo: o juzo que praticou determinado ato processual se torna
competente para os demais, como ocorre com o juzo que prolatou sentena
ilquida em relao competncia para a liquidao.
DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE
REFORMA AGRRIA. FASE DE EXECUO. CRIAO DE VARA
FEDERAL NO FORO DA SITUAO DO IMVEL. REDISTRIBUIO.
IMPOSSIBILIDADE.
Em sede de ao expropriatria por interesse social para fins de reforma
agrria, prevalece a competncia funcional absoluta do juzo prolator da
sentena na fase de execuo, independentemente da criao de nova vara
federal no foro da situao do imvel. Unnime. (TRF1, 3T, AI 004675364.2011.4.01.0000/GO, rel. Des. Federal Assusete Magalhes, em
30/07/2012.)
b) Relao entre ao principal e aes acessrias ou incidentais: o juzo que atua

na principal ter competncia absoluta para atuar na acessria, como ocorre com
a reconveno, com os embargos execuo, com as medidas cautelares
preparatrias etc.
c) Pelo grau de jurisdio: ocorre, por exemplo, com a competncia recursal, na
qual absoluta a funo do tribunal de conhecer do recurso interposto por juzo
a ele vinculado.
d) Pelo objeto do juzo: o fenmeno ocorre quando numa nica deciso atuam dois
83
rgos jurisdicionais, cada um competente para certa parte do julgamento. No
processo penal, o exemplo clssico o da sentena do Tribunal do Jri, em que
os jurados decidem predominantemente sobre as questes de fato, respondendo
os quesitos formulados sobre a materialidade do crime, a autoria, as
circunstncias excludentes de pena etc., e cabe ao juiz togado, Presidente,
obedecendo manifestao dos jurados, aplicar a pena, fixando-lhe o quantum.
No processo civil, h casos de competncia funcional por objeto do juzo no
procedimento de uniformizao da jurisprudncia (arts. 476 e s.) e no de
declarao incidental de inconstitucionalidade (arts. 480 e s.), nos quais a
Cmara ou Turma do Tribunal em que so suscitados qualquer desses incidentes
competente para a aplicao da lei ao caso concreto, mas a fixao da
interpretao da lei ou sua declarao de inconstitucionalidade de competncia
do Tribunal Pleno. O julgamento se desmembra, cada rgo decide uma parte do
objeto da deciso que, no final, nica.
Cuidado! Alguns afirmam que a competncia hierrquica sinnimo de competncia
funcional. No sinnimo, apenas uma das hipteses de competncia funcional que
a competncia funcional vertical (hierrquica).
2.9.1. Competncia Funcional X Competncia Territorial Absoluta
De acordo com Didier, o legislador brasileiro e parte da doutrina nacional adotam a
concepo chiovendiana, segundo a qual tambm se visualiza a competncia funcional
quando uma causa confiada ao juiz de determinado territrio, pelo fato de ser a ele
mais fcil ou mais eficaz exercer a sua funo.
Tanto Didier quanto Daniel Assumpo consideram essa posio errada (para no dizer
imbecil), reconhecendo tratar-se apenas de competncia territorial absoluta, como
ocorre no caso da ao civil pblica e das aes que versam sobre direito real
imobilirio.
2.9.2. O Princpio da Identidade Fsica do Juiz
O art. 132 do CPC estabelece que o juiz da sentena deve ser o mesmo que ultimou a
audincia de instruo e julgamento. Trata-se da consagrao da identidade fsica do
juiz, decorrente diretamente do princpio da oralidade.
A vinculao do juiz ao processo exige, pois, o preenchimento de alguns requisitos:
a) Ter o juiz concludo a AIJ;
b) Ter havido colheita de prova oral;
c) No estiver o juiz, por qualquer motivo, afastado ou impedido.
O desrespeito a essas regras causa de nulidade absoluta, pois fere norma cogente de
competncia, sendo, inclusive, motivo que autoriza o ajuizamento de ao rescisria
(art. 485, II, CPC).
84
TRATA-SE, POIS, DE REGRA DE COMPETNCIA FUNCIONAL PELA
VINCULAO DO JUIZ AO PROCESSO.
Porm, para mitigar modificaes constantes na Justia, foram excepcionados alguns
casos, como quando o juiz promovido para comarcas distantes, quando removido,
promovido ou aposentado etc.
muito comum, infelizmente, que a audincia, principalmente em casos mais
complexos, seja realizada por dois ou at trs magistrados, como tambm que aquele
que concluiu a instruo no seja o que proferir a sentena, pois j no mais atua
naqueles autos, por variadas razes, de forma que a sentena, necessariamente, ser
proferida por juiz que no participou da instruo. O que o CPC faculta, nesses casos,
caso o magistrado sentenciante considere necessrio, mandar repetir as provas j
produzidas (p.n. do art. 132 do CPC).
2.10. Competncia em Razo da Matria
Trata-se de espcie de competncia absoluta determinada em razo da natureza da
causa. Suas regras esto previstas na CR/88, em leis esparsas, em leis de organizao
judiciria e no prprio CPC.
Quando previstas na lei de organizao judiciria, fixaro a competncia do juzo, como
ocorre quando se cria uma vara cvel especfica para questes agrrias em determinada
seo judiciria.
Na Constituio da Repblica, a matria determina a competncia das Justias, matria
que deve ser estudada no Direito Constitucional.
2.10.1. Varas Especializadas: Competncia Absoluta em Razo da Matria
CONFLITO DE COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA. DANO
AMBIENTAL. VARA ESPECIALIZADA. COMPETNCIA ABSOLUTA.
Conforme regulamentao dada pela Lei 5.010/1966, o TRF 1 Regio, com
suporte na Resoluo 102/2010 do CJF, editou a Portaria/Presi/Cenag
200/2010, atribuindo 9 Vara da Seo Judiciria do Estado do Par a
competncia para todas as aes (cveis, criminais e de execues fiscais) de
todas as classes e ritos que direta, ou indiretamente, versem sobreo Direito
Ambiental ou Agrrio, com jurisdio em todo o Estado do Par. A
competncia das varas especializadas, em razo da matria, de carter
absoluto, ATRAINDO O JULGAMENTO DAS CAUSAS CONEXAS
COM AQUELAS DISTRIBUDAS A ELA ANTERIORMENTE,
conforme REsp 127.082/MG. Unnime. (TRF1, 3S, CC 004132771.2011.4.01.0000/PA, rel. Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes, filho
(convocado), em 20/09/2011)
AO ORDINRIA J SENTENCIADA. CONEXO. SMULA 235 DO
STJ.
1. Nos termos da Smula 235 do STJ, "a conexo no determina a reunio de
processos, se um deles j foi julgado".

85
2. A EXISTNCIA DE VARA ESPECIALIZADA EM RAZO DA
MATRIA CONTEMPLA HIPTESE DE COMPETNCIA
ABSOLUTA, sendo, portanto, improrrogvel, nos termos do art. 91 c/c
102 do CPC. Dessarte, seja porque a conexo no possibilita a modificao
da competncia absoluta, seja porque vedada a cumulao em juzo
incompetente para apreciar uma das demandas, no possvel a reunio dos
feitos no caso em anlise, devendo ambas as aes tramitarem
separadamente. (STJ - CC 106041/SP, Relator Ministro Castro Meira,
Primeira Seo, DJe 09/11/2009).
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Suscitado, ou seja, o
da 2 Vara Federal da Subseo Judiciria de Juiz de Fora - MG.
(TRF1, CC 0044817-09.2008.4.01.0000/MG, Rel. Desembargadora Federal
Neuza Maria Alves Da Silva, Primeira Seo,e-DJF1 p.7 de 29/03/2010)
2.11. Competncia em Razo da Pessoa

Competncia sempre absoluta no prevista no CPC. Ela est prevista na CR/88, nas
Constituies Estaduais e nas leis de organizao judiciria, sendo que estas fixaro o
juzo, no interesse da administrao da justia.
Seria o caso das Varas da Fazenda Pblica estaduais, que concentram feitos envolvendo
Estados e Municpios.
A competncia da Justia Federal em razo do art. 109, I, da CR/88 outro exemplo de
competncia fixada em razo da pessoa.
2.12. Competncia em Razo do Valor da Causa
Trata-se de regra de determinao de competncia que atualmente somente tem
relevncia para os Juizados Especiais. Diz-se que o valor da causa no tem qualquer
importncia, sendo relativa quando inferior ao limite previsto para o rgo (no se
aplica nos JEFs), sendo, entretanto, absoluta quando superior.
Logo, ultrapassado o teto, no poder a causa ser afeta a Juizado. Porm, se inferiores
ao teto e ajuizada a ao na Justia estadual comum pelo procedimento ordinrio, a
incompetncia relativa. Se igual ou inferior a 60 SM, no entanto, ser hiptese de
competncia absoluta dos juizados especiais federais, salvo se a matria for uma
daquelas vedadas na Lei n 10.259/01.
2.12.1. Juizados Especiais Cveis Estaduais Lei n 9.099/95
Relativamente ao valor da causa, esse rgo judicirio somente poder conhecer de
matrias cujo valor mximo seja igual ou inferior a 40 salrios mnimos e desde que no
envolvam os seguintes sujeitos:
a) Incapaz;
b) Preso;
c) Pessoa jurdica de direito pblico;
86
d) Empresas pblicas da Unio;
e) Massa falida;
f) Insolvente civil.
Importantssima uma observao: a competncia em razo do valor da causa somente se
aplica se no houver concomitncia com as demais hipteses ensejadoras da
competncia do Juizado Especial Cvel previstas no art. 3, II a IV.
Isso porque essas hipteses prevem competncias determinadas em razo da
matria, sendo irrelevante o valor da causa. Logo, poder ser proposta uma ao de
despejo perante o JEC ainda que o valor da causa seja de um bilho de reais.
No JEC, relevante captar a facultatividade do procedimento, podendo o autor optar pela
Justia comum ainda que o objeto processual esteja previsto na lei.
Porm, se o objeto da demanda superar 40 salrios mnimos e no renunciando ao
excedente o autor, dever o juiz extinguir o processo sem resoluo do mrito, sem nem
mesmo se cogitar em remessa a outro rgo judicial, sendo excepcional hiptese de
peremptoriedade da incompetncia.
2.12.2. Juizados Especiais Cveis Federais Lei n 10.259/01
A competncia em razo do valor da causa dos JEFs se estabelece mediante o valor
mximo de 60 salrios mnimos calculados data da propositura da ao, e desde que,
obviamente, a causa trate de matria afeta competncia da Justia Federal.
Para o clculo do valor da causa, quando a pretenso tratar de prestaes vincendas, no
poder a soma de 12 parcelas exceder aos 60 salrios mnimos. Porm, se a ao
tambm visar obteno de parcelas j vencidas, devero ser somadas estas + 12
parcelas vincendas, para, a sim, se obter o verdadeiro valor da causa parmetro do JEF.
Trata-se, pois, de rgo com competncia absoluta e de carter obrigatrio, no
podendo a parte optar pela Justia comum federal se possvel valer-se do JEF.
Entretanto, no podero ser julgados pelos JEFs as causas:
a) Referidas no artigo 109, incisos II, III e XI, da Constituio da Repblica15;
15
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou

pessoa domiciliada ou residente no Pas;III - as causas fundadas em tratado ou
contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
XI - a disputa sobre direitos indgenas.

87
b) As aes de mandado de segurana;
c) Dedesapropriao, de diviso e demarcao;
d) Aes populares;
e) Execuesfiscais;
f) Aes de improbidade administrativa;
g) Demandassobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais
homogneos;
h) Sobre bens imveis da Unio, autarquiase fundaes pblicas federais;
i) Para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de
natureza previdenciria e o delanamento fiscal;
j) Que tenham como objeto a impugnaoda pena de demisso imposta a
servidores pblicos civis ou de sanesdisciplinares aplicadas a militares.
Por fim, sobra ressaltar que, caso o juiz verifique que o valor da condenao
ultrapassar o montante limite do JEF, dever ele intimar a parte para expressamente
renunciar, se quiser, ao excedente, no se admitindo renncia tcita16. Caso ela no
renuncie, devero os autos ser enviados Justia Federal Comum.
H, no entanto, orientaes que defendem que o valor da condenao no JEF pode ser
qualquer um no momento da prolao da sentena, desde que a inicial se submeta ao
16
Smula 16,TNU: No h renncia tcita no Juizado Especial Federal, para fins de

competncia.

88
limite de 60 SM.
No se aplica no JEF a regra do JEC de extino do processo em caso de incompetncia
absoluta. Deve o juiz, se for o caso, remeter os autos Justia competente.
2.12.2.1. Juizados Especiais Federais Adjuntos
CONFLITO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
MENOR POTENCIAL OFENSIVO. SUBSEO JUDICIRIA SEM
JUIZADO ESPECIAL AUTNOMO. FUNCIONAMENTO DO JEF
ADJUNTO CONDICIONADO DESIGNAO DE JUIZ FEDERAL
SUBSTITUTO. COMPETNCIA DA SUBSEO JUDICIRIA.
1. A Resoluo PRESI 600-018 estabelece, na redao dada pela Resoluo
PRESI 600-001, de 09/05/2006, que as Varas Federais integrantes das
Subsees Judicirias possuem competncia geral e do Juizado Especial cvel
e criminal (art. 1, 1), ficando condicionado o exerccio desta competncia
apenas designao de Juiz Federal Substituto.
2. Os Juizados Especiais funcionaro, de acordo com a Resoluo de
regncia, de forma autnoma ou adjunta. Autnomo ser o seu
funcionamento quando instalada uma Vara Especializada, dirigida ao
exerccio das competncias previstas em lei como dos Juizados Especiais.
DE OUTRO LADO, O JUIZADO ESPECIAL ADJUNTO AQUELE
QUE FUNCIONA VALENDO-SE DA MESMA ESTRUTURA DA VARA
COMUM, QUE CUMULA, NESSE CASO, AS COMPETNCIAS
GERAIS E DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
3. Nas Subsees Judicirias em que no exista Juizado Especial funcionando
de forma autnoma, dever, no entanto, funcionar de forma adjunta, pois as
Varas que compe as Subsees possuem tanto as competncias gerais como
as especficas dos Juizados Especiais.
4. Conflito de competncia conhecido para declarar competente o juzo
suscitado.
(TRF1, CC 2007.01.00.057001-9/BA, Rel. Desembargador Federal Olindo
Menezes, Conv. Juiz Federal Csar Cintra Fonseca (conv.), Segunda
Seo,e-DJF1 p.18 de 10/03/2008)
2.13. Competncia da Justia Federal

A competncia da Justia Federal constitucional e taxativa, no comportando
ampliao, alterao ou reduo por norma infraconstitucional. Ela est prevista no art.
108 (competncia recursal) e 109 da CR/88, e fixada em razo da matria e da pessoa
(Didier acrescenta que ela tambm fixada com base em critrios funcionais).
A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL ABSOLUTA, MAS,
INTERNAMENTE, OS CRITRIOS DETERMINADORES DE COMPETNCIA
SO OS CRITRIOS NORMAIS, ou seja, competncia em razo da matria,
competncia em razo da pessoa, competncia em razo do valor da causa, competncia
territorial e competncia funcional. Esses critrios definem a competncia interna entre
89
os vrios juzes federais competentes. Mas a competncia sempre da Justia Federal.
2.13.2. Competncia em Razo da Pessoa
2.13.2.1. Art. 109, I
Assim dispe referido dispositivo:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal
forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes,
exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho;
Esse artigo cuida essencialmente de causas cveis, inclusive mandados de segurana

impetrado por um desses entes em face de ato de autoridade estadual ou municipal,
excetuadas as hipteses em que estas autoridades tiverem foro privilegiado fixado na
CR. Nesses casos, a competncia poder ser do TRF, STJ ou STF.
A jurisprudncia pacfica em incluir as fundaes federais como aptas a ensejar a
competncia da Justia Federal (por terem natureza de autarquia), sendo certo tambm
que as sociedades de economia mista constitudas pela Unio tm suas causas
julgadas perante a Justia estadual.
Todas as causas que envolverem conselhos de fiscalizao profissional devem tramitar
perante a Justia Federal (pois so autarquias), inclusive a OAB, autarquia sui generis,
segundo o STF, cujas aes so propostas perante a Justia Federal ainda que propostas
por seccionais, ou contra elas.
A simples presena do MPF na demanda no motivo suficiente para afirmar a
competncia federal, devendo a norma ser interpretada restritivamente17.Porm,
sempre que for ACP proposta pelo MPF, a competncia ser da JF:
A competncia cvel da Justia Federal definida ratione personae,
consoante o art. 109, I, da Carta Magna de 1988. Consectariamente, a
propositura de Ao Civil Pblica pelo Ministrio Pblico Federal, rgo da
17
Isso porque se a causa no for de competncia da Justia Federal, no

possui o MPF legitimidade para atuar no feito. Caber ao MPE. Por isso
que deve ser analisado caso a caso se a ao ajuizada pelo MPF ou no
passvel
de
ter
seguimento
perante
a
JF.

90
Unio, conduz inarredvel concluso de que somente a Justia Federal est
constitucionalmente habilitada a proferir sentena que vincule tal rgo,
ainda que negando a sua legitimao ativa, a teor do que dispe a Smula
150/STJ. STJ, rel. Min. Herman Benjamin, RESP 1.060.759/AC,
18/08/2009) Por se tratar de rgo da Unio, o ajuizamento da ao pelo
Ministrio Pblico Federal suficiente para determinar a competncia da
Justia Federal (art. 109, I, da Constituio), o que no afasta a necessidade
de verificao, pelo juiz, da legitimidade ad causam.
CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. AES CIVIS PBLICAS
PROPOSTAS PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL E ESTADUAL.
CONSUMIDOR. CONTINNCIA ENTRE AS AES. POSSIBILIDADE
DE PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONFLITANTES.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
1. A presena do Ministrio Pblico federal, rgo da Unio, na relao
jurdica processual como autor faz competente a Justia Federal para o
processo e julgamento da ao (competncia 'ratione personae')
consoante o art. 109, inciso I, da CR/88.
2. Evidenciada a continncia entre a ao civil pblica ajuizada pelo
Ministrio Pblico Federal em relao a outra ao civil pblica ajuizada na
Justia Estadual, impe-se a reunio dos feitos no Juzo Federal.
3. Precedentes do STJ: CC 90.722/BA, Rel. Ministro Jos Delgado, Relator
p/ Acrdo Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJ de
12.08.2008; CC 90.106/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira
Seo, DJ de 10.03.2008 e CC 56.460/RS, Relator Ministro Jos Delgado,
DJ de 19.03.2007.
4. DECLARAO DA COMPETNCIA DO JUZO FEDERAL DA 15
VARA CVEL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SO PAULO
PARA O JULGAMENTO DE AMBAS AES CIVIS PBLICAS.
5. CONFLITO DE COMPETNCIA JULGADO PROCEDENTE.
(STJ, CC 112.137/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
SEGUNDA SEO, julgado em 24/11/2010, DJe 01/12/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA AMBIENTAL.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. VIOLAO DO ART. 333, I,
DO CPC. NO OCORRNCIA.
1. Na ao civil pblica ambiental em que o Ministrio Pblico Federal
seja o autor, a competncia da Justia Federal (art. 109, I, e 3, da CR).
2. "Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de
reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o
encargo de provar que sua conduta no foi lesiva." (REsp 1.049.822/RS, Rel.
Min. Francisco Falco, Primeira Turma, julgado em 23.4.2009, DJe
18.5.2009.) Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1192569/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010)

91
Somente o juiz federal poder avaliar a existncia de interesse jurdico de um desses
entes.
Smula 224, STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz
Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no
suscitar conflito.
Smula 254, STJ: A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente
federal no pode ser reexaminada no Juzo Estadual. A base do raciocnio simples.
Compete Justia Federal, e no a qualquer outra, dizer do interesse de ente federal a
que intervenha no feito. E a palavra da Justia Federal a ltima no tema, cabendo
Justia Estadual apenas dar prosseguimento ao feito, caso negada a interveno do ente
federal pela Justia Federal. Em resumo: se a Justia Federal excluir o ente federal da
lide, remetendo os autos Justia Estadual, preciso ressaltar duas concluses: 1) no
caber suscitar conflito de competncia; 2) a Justia Estadual no poder rever a
deciso.
Smula 270, STJ: O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal
em execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a
Justia Federal.O fundamento de que partiu o STJ para assim decidir, seguindo a linha
do que j deduzia o extinto Tribunal Federal de Recursos, o de que nessas hipteses
no h a interveno do ente federal como autor, ru, assistente ou opoente, o que faria
atrair o art. 109, I, da CR/88.Na verdade, tem-se uma simples interveno em execuo
que corre na Justia Estadual, para solicitar preferncia de crdito, o que, mngua de
expressa determinao constitucional, no retira a competncia dela (STJ; CC 1576; j.
em 27.05.91).
A Lei n 9.649, art. 58, 8, dizia competir Justia Federal a apreciao de
controvrsias que envolvessem os Conselhos deFiscalizao de Profisses, quando no
exerccio dos servios a ele delegados. Porm, oSTF(ADIN 1.717), entendeu que toda
causa que envolver Conselho de Fiscalizao Profissional, ainda que o Regional,
deve tramitar na Justia Federal18. Neste sentido, h deciso do STJ no CC69839/SP,
rel, Min. Humberto Martins, 1 Seo, 22/11/2006: 1. O Supremo TribunalFederal, ao
declarar a inconstitucionalidade do art. 58, 1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8,da Lei n
18
Inclusive

OAB.
92
9.649/98, por ocasio do julgamento do mrito da ADIn 1.717-DF, reconheceuque os
servios de fiscalizao de profisses regulamentadas constituem atividade tpicado
Estado, preservando, assim, a natureza de autarquias federais dos conselhos
defiscalizao profissional.
O Interesse
O dispositivo prev que a Unio e as entidades devem participar do processo na
qualidade de autor, ru, opoente e assistente. A assistncia pode ser tanto simples quanto
litisconsorcial.Apesar de no escrito no texto, incluem-se tambm a nomeao
autoria19, a denunciao lide e o chamamento ao processo (na verdade, qualquer
forma de participao). Isso porque, nessas hipteses, a Unio ou suas entidades
passaro a integrar a lide na condio de autoras ou rs supervenientes, em
litisconsrcio ou no.
A Lei n 9.469/97 determinou que a mera interveno DA UNIOem qualquer
processo em que figurem como autoras ou rs autarquias, fundaes, EP e SEM, j
suficiente para atrair a competncia da Justia Federal, ainda que o interesse seja
meramente econmico.
Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras
ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
empresas pblicas federais.
Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas
cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica,
intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para
esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e
memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer,
hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero
consideradas partes.
As demais pessoas jurdicas de direito pblico tambm podero intervir no processo.

19
A nomeao autoria pressupe a concordncia da Unio, se ela no concordar,

a nomeao autoria no realizada e o processo segue entre as partes
originrias. Se o juiz entender que a Unio devesse estar no processo, ele vai
extinguir o processo por ilegitimidade das partes e vai determinar que o autor ajuze
a
demanda
contra
os
verdadeiros
legitimados.

93
Porm, SOMENTE HAVER DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA PARA A
JUSTIA FEDERAL, EM SENDO ELAS FEDERAIS, SE INTERPUSEREM
RECURSO.
No obstante a doutrina ter esbravejado, defendendo que o interesse h de ser jurdico, o
STJ j pacificou o entendimento de que essa forma de interveno apta a levar o
processo para a Justia Federal.
Para aprofundar o tema, vide item 5.5.1. A Lei n 9.469/97 Interveno Anmala.
Se a demanda estiver tramitando perante a Justia estadual e houver a interveno de
alguma das pessoas aptas a ensejar a competncia da Justia Federal, nos termos do art.
109, I da CR/88, no o juiz estadual quem dever analisar se possui ou no
competncia; A MERA INTERVENO J OBRIGA O JUIZ ESTADUAL A
ENVIAR OS AUTOS JUSTIA FEDERAL, rgo competente para analisar sobre
o cabimento ou no de interveno de tais sujeitos no processo (salvo na interveno
anmala, na qual, repita-se, s h deslocamento automtico para a JF se houver
recurso).
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse
jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas
pblicas.
Se houver alegao de incompetncia absoluta em sede recursal, aps prolatada
sentena pelo juzo estadual, a quem caber julgar o recurso? Inegavelmente ao Tribunal
de Justia a que est vinculado o rgo prolator da deciso, o qual dever anular a
sentena proferida e remeter o processo ao juzo federal de primeiro grau se ela for
reconhecida.
E se o processo for deslocado para a Justia Federal e l o juiz federal reconhecer a
ausncia de interesse do interveniente, determinando o retorno dos autos Justia
estadual? Nesse caso, deve-se interpor agravo de instrumento para o TRF. Haver um
excepcional caso de um agravo de instrumento correndo no TRF relativo a processo j
remetido para a JE.
2.13.2.1.1. Excees: Falncia, Acidentes de Trabalho e Causas Sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO (NEGATIVO) DE COMPETNCIA.
JUSTIA FEDERAL E JUSTIA ESTADUAL. INSOLVNCIA CIVIL
REQUERIDA PELA UNIO.COMPETNCIA DO JUZO UNIVERSAL
PARA PROMOVER A EXECUO CONCURSAL.
1. Nos termos do art. 109, I, da CF/88, aos juzes federais compete processar
e julgar "as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica
federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou
oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho" (grifou-se). NO OBSTANTE

94
A CONSTITUIO FEDERAL NO TENHA
EXCEPCIONADO A INSOLVNCIA CIVIL, NO H
RAZES QUE JUSTIFIQUEM A ADOO DE
CRITRIO DISTINTO DE FIXAO DE
COMPETNCIA ENTRE A FALNCIA E A
INSOLVNCIA CIVIL.
2. Corroboram esse entendimento: (a) o princpio estabelecido na Smula
244 do extinto TFR ("a interveno da Unio, suas autarquias e empresas
pblicas em concurso de credores ou de preferncia no desloca a
competncia para a Justia Federal"); (b) os precedentes da Segunda Seo
deste Tribunal: CC 9.867/MG, 2 Seo, Rel. Min.Waldemar Zveiter, DJ de
20.2.95; REsp 292.383/MS, 3 Turma, Rel.Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ de 8.10.2001; REsp 45.634/MG, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira, DJ de 23.6.97; (c) o entendimento doutrinrio de Nelson
Nery Junior (e Rosa Maria de Andrade Nery), Humberto Theodoro Junior e
Cndido Rangel Dinamarco.
3. Destarte, ainda que se trate de insolvncia requerida pela Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federal, subsiste a competncia do juzo
universal, sobretudo em razo das peculiaridades existentes no processo de
insolvncia civil (processo concursal aspecto em que se assemelha ao
processo de falncia), ou seja, compete Justia Comum Estadual promover
a execuo concursal, excluda a competncia da Justia Federal.
4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 2
Vara Cvel e Criminal de Santana do Ipanema/AL, o suscitante.
(CC 117210/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
2.13.2.2. Art. 109, II

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e
Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas;
Ou seja, a partir da constatao de que da Unio a atribuio de manter relaes com

Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais (art. 21, I, CF), compete
aos Juzes Federais processar e julgar causas entre:
a) Estado estrangeiro e Municpio brasileiro;
b) Estado estrangeiro e pessoa fisica ou jurdica domiciliada ou residente no Brasil;
c) Organismo internacional e Municpio brasileiro;
d) Organismo internacional e pessoa fisica ou jurdica domiciliada ou residente no
Brasil.
A redao ampla do dispositivo em comento (art. 109, lI) no serviu, segundo a
doutrina e a jurisprudncia, para deslocar Justia Federal o julgamento de
95
matria trabalhista, eleitoral, de falncia e de acidente de trabalho, j
excepcionadas pela regra geral de competncia da Justia Federal contida no inciso I do
art. 109 da CF.
A pessoa domiciliada ou residente no Pas pode ser fsica ou jurdica, no tendo sido
feita qualquer restrio.
Ademais, para a determinao da competncia territorial, devem ser utilizados os
critrios previstos no CPC.
No se pode confundir essa competncia com a competncia cvel originria do STF
prevista no art. 102, I, e, da CR/88, de julgar litgio entre Estado estrangeiro ou
organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio.
A Carta Magna criou ainda outra peculiaridade em relao s causas envolvendo Estado
estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente
no Brasil. que a sentena do Juiz Federal no possui recurso de apelao para o
Tribunal Regional Federal. Sua impugnao deve ser dirigida diretamente ao
Superior Tribunal de Justia, por meio de recurso ordinrio (art. 105, lI, c, CF).
A soluo da controvrsia em face de Estado estrangeiro ou de organismo internacional
esbarra, entretanto, na imunidade de jurisdio conferida aos aludidos entes, que
significa, segundo compreenso mais recente do Supremo Tribunal Federal, a
impossibilidade de exerccio de atos constritivos contra os mesmos. A execuo do
julgado, assim, depender de aquiescncia do vencido, ou de homologao da sentena
brasileira no estrangeiro, ali buscando-se sua realizao.
2.13.2.3. Art. 109, VIII
VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais;
Autoridade federal aqui deve ser interpretada em sentido amplo, que compreende tanto
a autoridade pblica sctricto sensu e o agente de pessoa jurdica de direito privado no
exerccio de atribuies do Poder Pblico por delegao, tal como nos servios pblicos
delegados pela Unio.
SMULA VINCULANTE N 27: COMPETE JUSTIA ESTADUAL JULGAR
CAUSAS ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO
DE TELEFONIA, QUANDO A ANATEL NO SEJA LITISCONSORTE PASSIVA
NECESSRIA, ASSISTENTE, NEM OPOENTE
Porm, importante ressaltar que, para que haja competncia do juzo de primeiro grau
federal, dever antes ser eliminada a competncia originria dos Tribunais (TRF, STJ e
STF).
No caso de mandado de segurana impetrado em face de dirigente de universidade
96
particular, a competncia da Justia Federal, j que ele atua por delegao do MEC.
[...]
2. A Primeira Seo desta Corte, no julgamento do CC
38.130/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13.10.2003,
firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de
ao diversa do mandado de segurana, a competncia
para o seu processamento e julgamento, quando se discute a
matrcula de aluno em entidade de ensino particular, da
Justia Estadual, portanto inexistentes quaisquer dos entes
elencados no art. 109 da CF/88.
(AgRg no REsp 1274304/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe
25/04/2012)
A competncia federal quando o mandando de segurana for contra universidade

pblica federal ou universidade particular. Por outro lado, em aes contra
universidades pblicas estaduais e municipais a competncia da Justia Estadual.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CAUTELAR. ATO
DE FACULDADE PRIVADA. COMPETNCIA DA JUSTIA
ESTADUAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A Primeira Seo do STJ, no CC n. 108.466/RS, de Relatoria do Exmo.
Ministro Castro Meira, julgado em 10 de fevereiro de 2010, nos processos
que envolvem o ensino superior, fixou regras de competncia em razo da
natureza do instrumento processual utilizado.
2. Em se tratando de mandado de segurana, a competncia ser federal,
quando a impetrao voltar-se contra ato de dirigente de universidade
pblica federal ou de universidade particular; ao revs, ser estadual
quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades
pblicas estaduais e municipais, componentes do sistema estadual de
ensino.
3. Se forem ajuizadas aes de conhecimento, cautelares ou quaisquer
outras de rito especial, que no o mandado de segurana, a competncia
ser federal quando a ao indicar no polo passivo a Unio ou quaisquer
de suas autarquias (art. 109, I, da CR/88); ser de competncia estadual,
entretanto, quando o ajuizamento voltar-se contra entidade estadual,
municipal ou contra instituio particular de ensino.
4. In casu, trata-se de ao cautelar inominada ajuizada contra instituio
particular de ensino, o que fixa a competncia da Justia Estadual.
(STJ, REsp 1.195.580/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010)
Por que disso? Pois as universidades particulares atuam por delegao da Unio. Logo,
so tidas como se pela Unio atuassem, motivo pelo qual o STJ (bizarramente)
97
reconhece a competncia da JF.
Importante, entretanto, ter em mente que A AUTORIDADE COATORA QUE
DEFINE A COMPETNCIA DO MS. Assim, no se deve considerar a pessoa do
impetrante, somente o impetrado. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETNCIA.MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO PELA
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONTRA ATO DE PREFEITO.
COMPETNCIA DO JUZO ESTADUAL.
1. A competncia para processar e julgar mandando de segurana
decorre da categoria da autoridade coatora ou de sua sede funcional, e
no da natureza do ato impugnado ou da matria ventilada no writ ou
em razo da pessoa do impetrante, consoante assente na jurisprudncia da
egrgia Primeira Seo deste sodalcio (Precedentes: (CC 98.289/PE, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, DJe 10/06/2009; CC 99.118/RS, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27/02/2009; CC 97.722/AM, Rel.
Ministro BENEDITO GONALVES, DJe 24/11/2008; CC 97.124/SP, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 20/10/2008; CC 50.878/AL,
Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 19/05/2008; CC 68.834/SC, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 01/02/2008; CC 47.219 - AM, Rel.
Ministro JOS DELGADO, DJe 03/04/2006; CC 38.008 - PR, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, DJe 01/02/2006).
2. In casu, a competncia da Justia Estadual resta evidenciada,
porquanto o mandando de segurana em questo foi impetrado contra
ato do Prefeito do Municpio de Santo Andr.
3. Conflito conhecido para declarar competente o TRIBUNAL DE
JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO, o suscitado.
(STJ, CC 107.198/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 28/10/2009, DJe 19/11/2009)
2.13.3. Competncia Funcional

2.13.3.1. Art. 109, X, segunda parte
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a
execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira,
aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a
respectiva opo, e naturalizao;
H quem defenda que essa competncia material, e no funcional. Porm, talvez seja
mais correto entender que se trata efetivamente de competncia funcional, visto se
constiturem em fase posterior ao processo de homologao ou de concesso do
exequatur.
Aps regularmente internalizada pelo STJ a carta rogatria, dever haver o ajuizamento
da ao competente de acordo com os critrios normais fixadores de competncia,
98
devendo-se atentar para a natureza executivados procedimentos.
Porm, independentemente da matria, que poder at mesmo ser uma tpica da Justia
estadual, dever o processo tramitar perante a Justia Federal.
2.13.4. Competncia em Razo da Matria
2.13.4.1. Art. 109, III
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional;
competncia fixada em razo da causa de pedir, logo, da matria. irrelevante, aqui,

a indagao de quem so os sujeitos do litgio. No h, portanto, qualquer necessidade
da presena de ente federal.
Inicialmente, deve-se compatibilizar esta previso com aquela trazida pelo art. 102, e,
da Constituio Federal (que atribui ao Supremo Tribunal Federal o julgamento das
causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio).
Se a controvrsia ocorrer entre a Unio e Estado estrangeiro (ou organismo
internacional), ainda que fundada em tratadoou contrato celebrado entre ambos, a
competncia originria para a causa deve ser garantida ao STF, como previsto no art.
102, e, da CR.
evidente
que a regra do art.109, III, da CR, no precisaria ser editada para conferir aos
juzes federais a competncia para julgar causas (originadas a partir de tratado ou
contrato celebrado pela Unio e Estado estrangeiro ou organismo internacional) entre a
Unio (como tambm a autarquia e a empresa pblica federal) e qualquer pessoa de
direito interno, pois a aludida competncia j se encontrava assegurada por fora do
inciso I do art. 109 da Carta Magna.
Resta entender, assim, que a inteno constituinte dirigiu-se verdadeiramente a deslocar
Justia Federal as causas entre qualquer pessoa de direito pblico ou privado, desde
que:
a) Fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado esfrangeiro ou organismo
internacional;
b) No envolvam, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional, e, de
outro, a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio.
Como exemplo desta hiptese, podese imaginar o conflito entre uma empresa brasileira
e outra argentina, onde uma das partes invoque regra de tratado internacional firmado
no mbito do Mercosul como direito a ser aplicado no caso concreto. Ou de uma lide
entre um Estado-membro da federao e fornecedor nacional ou estrangeiro, que alegue
obrigao surgida para o adquirente por fora de tratado normativo sobre relaes de
99
compra e venda pblicas.
Para mitigar a amplitude dessa competncia, j que so inmeras as matrias reguladas
por tratados internacionais, o STF e o STJ tm decidido que somente estaro afetas
competncia federal as causas QUE TENHAM POR OBJETO ESSENCIAL
OBRIGAES DERIVADAS DE DISPOSIES CONTIDAS NO PRPRIO
TRATADO.
Por exemplo, os ttulos de crdito esto definidos na LUG. Isso, no entanto, no basta
para configurar a competncia da Justia Federal para conhecer de qualquer causa que
envolva tais documentos representativos de obrigaes.
Um bom exemplo de demanda que atrai a competncia da JF a ao de alimentos
internacionais, envolvendo sujeitos que estejam em pases diversos, regulada pelo
Decreto Legislativo n 10/58 e Decreto n 56.826/65. Nesse tipo de causa,
NECESSARIAMENTE SER INVOCADO O TRATADO COMO
FUNDAMENTO DE DIREITO, o que mostra a sua imediata relao com a lide.
CONFLITO DE COMPETNCIA. UNIVERSIDADE FEDERAL.
REVALIDAO E REGISTRO DE DIPLOMA ESTRANGEIRO. AO
ORDINRIA FUNDADA EM CONVENO E ACORDO
INTERNACIONAIS. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL COMUM.
1. A causa fundada em Conveno e Acordo Internacionais encontra-se
inserida no rol de excees da regra que disciplina a competncia do Juizado
Especial Federal (art. 3, 1, I, da Lei n 10.259/01).
2. De acordo com o art. 109, III, da Constituio da Repblica, "as causas
fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou
organismo internacional" so da competncia da Justia Federal.
3. competente a Justia Federal Comum para a anlise da ao
ordinria que busca a revalidao e registro de diploma estrangeiro, com
base em Conveno e Acordo Internacionais, como se deduz do exame
conjunto dos arts. 3 da Lei n 10.259/01 e 109, da CR.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 3 Vara da
Seo Judiciria do Estado do Maranho, ora suscitado.
(STJ, CC 104.102/MA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA
SEO, julgado em 24/06/2009, DJe 01/07/2009)
2.13.4.2. Art. 109, V-A

V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Trata o dispositivo das graves violaes aos direitos humanos. Ela somente pode ensejar
o deslocamento para a Justia Federal da competncia se o Procurador-Geral da
Repblica suscitar incidente de deslocamento para a Justia Federal perante o STJ,
100
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
Por que se deslocar para a Justia Federal? Pois interesse da Unio, representanto da
Repblica Federativa do Brasil, que ela no seja internacionalmente responsabilizada
por acontecimentos internos. Assim, desloca para rgo de sua estrutura.
Importante realizar as seguintes observaes:
a) Se o STJ negar o pedido de deslocamento de competncia, caber recurso
extraordinrio para o STF;
b) No houve a criao de foro privilegiado, pois a causa ser julgada, se
deslocada, perante a Justia Federal de primeira instncia;
c) Acolhido o pedido de deslocamento da competncia, os atos at ento praticados
so vlidos, pois a autoridade era a competente;
d) O STJ tem considerado como pressuposto para a federalizao da competncia a
incapacidade das autoridades estaduais de desincumbirem-se de suas
funes, motivo pelo qual ser exigido o contraditrio, com a oitiva do juiz de
direito e do promotor de justia, os quais podero demonstrar que esto
cumprindo satisfatoriamente seus deveres e que desnecessrio o deslocamento.
IMPORTANTE: APESAR DE SER A PRIMEIRA IDEIA QUE VEM CABEA,
NO SOMENTE CAUSA DE NATUREZA PENAL QUE ATRAI ESSE
DISPOSITIVO. A VIOLAO A DIREITOS HUMANOS PODE MUITO BEM
GERAR UMA CAUSA DE NATUREZA CVEL, QUE TAMBM CORRER, SE
FOR O CASO DESSE DISPOSITIVO, PERANTE A JF.
O deslocamento de competncia em que a existncia de crimepraticado com grave
violao aos direitos humanos pressuposto deadmissibilidade do pedido deve
atender ao princpio daproporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade
emsentido estrito), compreendido na demonstrao concreta de risco dedescumprimento
de obrigaes decorrentes de tratados internacionaisfirmados pelo Brasil, resultante da
inrcia, negligncia, falta devontade poltica ou de condies reais do Estado-membro,
por suasinstituies, em proceder devida persecuo penal.
Importante esse julgado que acatou o pedido de deslocamento da competncia:
INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA. JUSTIAS
ESTADUAIS DOS ESTADOS DA PARABA E DE PERNAMBUCO.
HOMICDIO DE VEREADOR, NOTRIO DEFENSOR DOS DIREITOS
HUMANOS, AUTOR DE DIVERSAS DENNCIAS CONTRA A
ATUAO DE GRUPOS DE EXTERMNIO NA FRONTEIRA DOS DOIS
ESTADOS.AMEAAS, ATENTADOS E ASSASSINATOS CONTRA
TESTEMUNHAS E DENUNCIANTES.ATENDIDOS OS
PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS PARA A EXCEPCIONAL
MEDIDA.

101
1. A teor do 5. do art. 109 da Constituio da Repblica, introduzido pela
Emenda Constitucional n. 45/2004, o incidente de deslocamento de
competncia para a Justia Federal fundamenta-se, essencialmente, em trs
pressupostos: A EXISTNCIA DE GRAVE VIOLAO A DIREITOS
HUMANOS; O RISCO DE RESPONSABILIZAO
INTERNACIONAL DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE
OBRIGAES JURDICAS ASSUMIDAS EM TRATADOS
INTERNACIONAIS; E A INCAPACIDADE DAS INSTNCIAS E
AUTORIDADES LOCAIS EM OFERECER RESPOSTAS EFETIVAS.
2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo ProcuradorGeral da Repblica: o advogado e vereador pernambucano MANOEL
BEZERRA DE MATTOS NETO foi assassinado em 24/01/2009, no
Municpio de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaas e vrios
atentados, em decorrncia, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e
conhecida atuao contra grupos de extermnio que agem impunes h mais de
uma dcada na divisa dos Estados da Paraba e de Pernambuco, entre os
Municpios de Pedras de Fogo e Itamb.
3. A existncia de grave violao a direitos humanos, primeiro pressuposto,
est sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas circunstncias
e motivao at aqui reveladas, sem dvida, expe uma leso que extrapola
os limites de um crime de homicdio ordinrio, na medida em que fere, alm
do precioso bem da vida, a prpria base do Estado, que desafiado por
grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos
rgos e entes pblicos, abalando sobremaneira a ordem social.
4. O risco de responsabilizao internacional pelo descumprimento de
obrigaes derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu
(dentre eles, vale destacar, a Conveno Americana de Direitos Humanos,
mais conhecido como "Pacto de San Jose da Costa Rica") bastante
considervel, mormente pelo fato de j ter havido pronunciamentos da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendao
ao Brasil para adoo de medidas cautelares de proteo a pessoas ameaadas
pelo to propalado grupo de extermnio atuante na divisa dos Estados da
Paraba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou
no foram efetivas. Alm do homicdio de MANOEL MATTOS, outras trs
testemunhas da CPI da Cmara dos Deputados foram mortos, dentre eles
LUIZ TOM DA SILVA FILHO, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e
testemunhar contra os outros delinquentes. Tambm FLVIO MANOEL DA
SILVA, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotrfico da Assembleia
Legislativa do Estado da Paraba, foi assassinado a tiros em Pedra de Fogo,
Paraba, quatro dias aps ter prestado depoimento Relatora Especial da
ONU sobre Execues Sumrias, Arbitrrias ou Extrajudiciais. E, mais
recentemente, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos, o Maximiano
Rodrigues Alves, sofreu um atentado a bala no municpio de Itamb,
Pernambuco, e escapou por pouco. H conhecidas ameaas de morte contra
Promotores e Juzes do Estado da Paraba, que exercem suas funes no local
do crime, bem assim contra a famlia da vtima Manoel Mattos e contra dois
Deputados Federais.
5. notria a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer
respostas efetivas, reconhecida a limitao e precariedade dos meios por elas

102
prprias. H quase um pronunciamento unssono em favor do deslocamento
da competncia para a Justia Federal, dentre eles, com especial relevo: o
Ministro da Justia; o Governador do Estado da Paraba; o Governador de
Pernambuco; a Secretaria Executiva de Justia de Direitos Humanos; a
Ordem dos Advogados do Brasil; a Procuradoria-Geral de Justia do
Ministrio Pblico do Estado da Paraba.
6. As circunstncias apontam para a necessidade de aes estatais firmes e
eficientes, as quais, por muito tempo, as autoridades locais no foram capazes
de adotar, at porque a zona limtrofe potencializa as dificuldades de
coordenao entre os rgos dos dois Estados. Mostra-se, portanto, oportuno
e conveniente a imediata entrega das investigaes e do processamento da
ao penal em tela aos rgos federais.
7. Pedido ministerial parcialmente acolhido para deferir o deslocamento de
competncia para a Justia Federal no Estado da Paraba da ao penal n.
022.2009.000.127-8, a ser distribuda para o Juzo Federal Criminal com
jurisdio no local do fato principal;
bem como da investigao de fatos diretamente relacionados ao crime em
tela. Outras medidas determinadas, nos termos do voto da Relatora.
(STJ, IDC 2/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO,
julgado em 27/10/2010, DJe 22/11/2010)
2.13.4.3. Art. 109, XI

XI - a disputa sobre direitos indgenas.
Como cedio, a mera presena de indgena como parte da demanda no suficiente

para a aplicao desse dispositivo. necessrio que a situao seja relevante para toda a
coletividade indgena. Seria o caso, por exemplo, de ao civil pblica em favor de
indgenas.
PROCESSUAL PENAL - AO PENAL - ARTS. 147, 214, C/C ART. 224,
A E 225, 1, II, DO CP - ART. 7, I E II DA LEI 11.340/2006 - ART. 59 DA
LEI 6001/1973 - AUSNCIA DE OFENSA A INTERESSES COLETIVOS
DA COMUNIDADE INDGENA - COMPETNCIA DA JUSTIA
ESTADUAL - RECURSO IMPROVIDO.
I - A competncia constitucional da Justia Federal para julgar disputa
sobre direitos indgenas deve ser interpretada restritivamente, limitandose a situaes em que, de fato, interesses coletivos da comunidade
indgena estejam em risco ou tenham sido lesados. Precedentes.
II - "O crime perpetrado em desfavor de ndios determinados, no sendo o
caso de afetao de interesses da coletividade dos povos indgenas, no
conduz especializada competncia da Justia Federal - inteligncia da
Smula 140 desta Corte. (...)" (STJ, HC 200700274938, Maria Thereza de
Assis Moura, 6 Turma, 12/04/2010)
III - A prtica delituosa em apurao no atinge interesses da comunidade

103
indgena, de modo a afastar a competncia da Justia Federal para processar e
julgar o feito.
IV - Recurso improvido.
(TRF1, RSE 0001562-91.2010.4.01.3310/BA, Rel. Desembargadora Federal
Assusete Magalhes, Conv. Juiz Federal Murilo Fernandes De Almeida
(conv.), Terceira Turma,e-DJF1 p.86 de 11/02/2011)
CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. ACIDENTE
AUTOMOBILSTICO. PEDIDO DE INDENIZAO CONTRA
INDGENAS. AUSNCIA DE INTERESSES INDGENAS ENQUANTO
COMUNIDADE SOB PROTEO DA UNIO. COMPETNCIA DA
JUSTIA ESTADUAL.
1. Trata-se de Ao Ordinria proposta, no mbito da justia estadual, em
face de indgenas, em que se busca a reparao por danos morais e materiais.
Alega o autor que se encontrava passando pela Rua Curitiba c/c T-11 quando
parou para ajudar um conhecido, oportunidade em que foi colhido pelo
veculo Toyota, de propriedade do primeiro ru e conduzido pelo segundo,
que trafegava em alta velocidade, sendo imprensado contra uma caamba e
tendo a bacia quebrada e a perna direita amputada.
2. A sentena julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar
os rus a indenizarem o requerente.
3. A parte autora apelou alegando que o valor da indenizao deveria ser
majorado, uma vez que o acidente resultou na perda de um membro, gerando
grande prejuzo patrimonial e moral a este.
4. O TJRO, apreciando o recurso de apelao, julgou-se incompetente, e
remeteu o feito a esta Corte.
5. Ao mencionar "a disputa sobre direitos indgenas" como sendo da
competncia da Justia Federal, a CR (art. 109, XI) o faz para abranger
as questes surgidas em torno da cultura dessas comunidades, tais como
sua organizao social, seus costumes, lnguas, crenas e tradies;
sobretudo as questes relacionadas aos direitos originrios sobre as
terras que tradicionalmente ocupam.
6. Smula 140 do STJ: "Compete Justia Comum Estadual processar e
julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima."
7. Desta forma, tampouco deve uma pretenso indenizatria movida contra
indgenas, em razo de acidente automobilstico, ser processada e julgada
pela Justia Federal, vez que tal litgio, assim como os crimes em que ndio
figura como autor ou vtima, no envolve interesses indgenas enquanto
comunidade sob proteo da Unio.
8. Reconhecida, de ofcio, a incompetncia da Justia Federal, com a
determinao da remessa dos autos ao eg. Tribunal de Justia do Estado de
Rondnia.
(TRF1, AC 2000.01.99.087880-6/RO, Rel. Desembargadora Federal Selene
Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal Avio Mozar Jose Ferraz De Novaes,

104
Quinta Turma,DJ p.95 de 16/10/2006)
2.13.4.4. Art. 109, X, parte final

X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a
execuo de carta rogatria, aps o "exequatur", e de sentena estrangeira,
aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a
respectiva opo, e naturalizao;
As controvrsias versando sobre quaisquer dessas questes, assim, encontraro na

Justia Federal o ramo do Poder Judicirio apto a dirim-Ias (exceto quando se tratar de
mandado de segurana contra ato de Ministro de Estado, onde o Superior Tribunal de
Justia ser originariamente competente -art. 105, I, b). o caso da declarao da perda
da nacionalidade brasileira daquele que "tiver cancelada sua naturalizao, por sentena
judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional" (art. 12, 4, 1). Vladimir
Souza Carvalho, explicitando serem as controvrsias relativas nacionalidade de
natureza cvel (no penal), elenca ainda as aes para concesso de passaporte, para
registro de nacionalidade brasileira, para declarao de direito no vedado a estrangeiro,
dentre outras.
A ao para a perda de nacionalidade por atividade nociva ao interesse nacional
proposta pelo Ministrio Pblico Federal (LC 75/93, art. 6, IX), e seu rito previsto
pela Lei n 818/49. Nela, o ru citado para ser qualificado em audincia, aps a qual
ter cinco dias para oferecer alegaes escritas, requerer diligncias e indicar o rol de
testemunhas. Realizada a instruo, e ultrapassada a fase de diligncias, o MPF e o ru
tero o prazo de trs dias cada um para alegaes finais, seguindo-se a sentena do juiz,
da qual cabe apelao apenas no efeito devolutivo.
Mesmo alguns procedimentos de jurisdico voluntria foram constitucional e
legalmente previstos de modo expresso. o caso da opo pela nacionalidade brasileira,
onde sero considerados brasileiros natos "os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro
ou de me brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c). Tambm a
aquisio da nacionalidade brasileira derivada (naturalizao) envolve procedimento
legal que envolve a participao do juiz federal (art. 12, 11, a e b), eventualmente
atravs da forma de opo ["quando um dos pais for estrangeiro, residente no Brasil a
servio de seu governo, e o outro for brasileiro, o filho, aqui nascido, poder optar pela
nacionalidade brasileira na forma do art. 129, 11, da Constituio (de 1946) -Lei 818/49,
art.2".]
Quanto opo que garante a nacionalidade brasileiraoriginriaao optante nos termos
do art. 12, I, c, da CF, este o modo utilizado por estrangeiro no registrado em
consulado brasileiro no exterior (caso este em que seria desnecessria a opo). A opo
homologada, por sentena, pelo juiz federal, aps ser protocolada e autuada petio
para este fim, ouvindo-se o Ministrio Pblico Federal, em cinco dias, sem necessidade
de audincia. H recurso de oficio ao Tribunal Regional Federal, que, observados os
105
requisitos prprios, e confirmando a sentena homologatria, determina o retorno dos
autos ao juzo de origem, onde os mesmos so entregues ao requerente para inscrio da
opo no registro civil de pessoas naturais.
A opo relativa aquisio de nacionalidade derivada prevista no art. 2 da Lei
818/49, e no deve haver dvida quanto existncia desse segundo modo de opo, ou
quanto espcie de nacionalidade que confere, j que a Constituio permitiu a
aquisio de nacionalidade derivada "na forma da lei" (art. 12, 11, a)6. O procedimento
no mbito da Justia Federal, no caso, idntico ao previsto para a opo cuidada no
art. 12, I, c, da Constituio Federal.
A naturalizao tambm pode ocorrer por processo diverso da opo cuidada no art. 2
da Lei 818/49, e o que mais geralmenfe acontece. A participao do juiz federal
tambm bastante diversa daquela ocorrente no rito da opo. A atribuio da
nacionalidade derivada d-se, in casu, por Portaria do Ministro da Justia, no uso do
poder discricionrio reservado Administrao. Consuma-se com a entrega do
certificado de naturalizao ao naturalizando, entrega esta que feita pelo juiz federal
da 1 Vara onde o naturalizando tenha domiclio (Lei 6.815/80, art. 119).
Importante ter em mente o seguinte: apesar de o art. 110 do Estatuto do Estrangeiro
prever que cabe ao juzo da 1 Vara Federal promover a solenidade de entrega do
certificado de naturalizao pessoa, as aes sobre esses temas esto sujeitas livre
distribuio, no sendo caso de competncia necessria desse juzo.
Assim, se o MPF ajuizar uma ao de cancelamento de naturalizao, deve-se distribuir.
2.13.5. Competncia Territorial da Justia Federal
A Justia Federal se organiza em Regies, atualmente no nmero de 05, sendo que em
cada uma delas presentes esto sees judicirias, no mnimo uma por Estado, com sede
na capital, podendo haver ainda uma srie de subsees judicirias no interior.
Art. 109, CR/88
[..]
1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria
onde tiver domiclio a outra parte.
2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo
judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato
ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda,
no Distrito Federal.
Apesar do texto do 1 se referir apenas a seo judiciria, evidentemente deve-se

incluir a possibilidade de ajuizamento da ao na subseo judiciria do domiclio da
parte.
Relativamente Unio como r, h verdadeira competncia concorrente territorial,
podendo o autor escolher onde propor a ao.Seo local onde ele reside no for sede de
106
Vara Federal, ter que ir para a Vara Federal que abrange aquele local.
O art. 109, 2, da Constituiodeixou exclusivamente a critrio do autor a escolha do
juzo noqual pretende propor a demanda, dentre aqueles nele previstos,sem estabelecer
nenhuma ressalva quanto a essa opo. Assim, ela acabou por permitir ao autor ajuizar a
ao em face da Unio em quatro locais diferentes:
a) Perante as Varas Federais do juzo federal de seu domiclio se houver;
b) Perante as Varas Federais da Capital do Estado;
c) Perante as Varas Federais onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem
demanda ou onde esteja situada a coisa;
d) Perante as Varas Federais do Distrito Federal.
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Aes propostas
contra a Unio. Competncia. Justia Federal. 1. A jurisprudncia desta
Corte firmou entendimento no sentido de que a parte autora pode optar
pelo ajuizamento da ao contra a Unio na capital do Estado-membro,
mesmo quando instalada Vara da Justia Federal no municpio do
mesmo Estado em que domiciliada. 2. Agravo regimental no provido.
(RE 641449 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 08/05/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-106 DIVULG 3005-2012 PUBLIC 31-05-2012)
Se houver litisconsrcio ativo, caber a regra do art. 94 do CPC. Vide:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. COMPETNCIA
TERRITORIAL. AO CONTRA A UNIO. LITISCONSRCIO ATIVO
FACULTATIVO. AUTORES COM DIFERENTES DOMICLIOS.
1. Proposta ao contra Unio Federal, a Constituio da Repblica, art.109,
2 possibilita-se parte autora o ajuizamento no foro de seu domiclio.
2. Sendo o polo ativo da demanda constitudo por autores litisconsorciados
com diferentes domiclios, faz-se necessria a aplicao anloga e inversa da
norma de competncia expressa no CPC, art. 94, 4, possibilitando, a
demanda da Unio no foro de qualquer um deles sua escolha. Caso em que
a competncia se estende a todos os integrantes do litisconsrcio.
3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 4
Vara da Seo Judiciria do Estado do Paran.
(STJ, CC 29.274/PR, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, TERCEIRA
SEO, julgado em 14/02/2001, DJ 12/03/2001, p. 87)
Importante relevar que os dispositivos( 2 e 3) se referem apenas Unio, no se

manifestando sobre a competncia territorial para julgar as causas intentadas
contra fundaes, autarquias e empresas pblicas. Nesses casos, deve-se seguir a
regra de competncia do CPC, j que as entidades no tm procuradores lotados em
todas as sees, diferentemente da representao da Unio pela AGU. Essa a
107
interpretao da maioria da doutrina, como Daniel Assumpo etc.
Smula 689, STF: O segurado pode ajuizar ao contra a instituio previdenciria
perante o Juzo Federal do seu domiclio ou nas varas federais da capital do EstadoMembro.
Por fim, colaciono os seguintes julgado:
O rol de situaes contempladas no 2 do art. 109 da Carta
Federal, a ensejar a escolha pelo autor de ao contra a
Unio, EXAUSTIVO. Descabe concluso que no se
afine com o que previsto constitucionalmente por
exemplo, a possibilidade de a ao ser ajuizada na
capital do Estado. (RE 459.322, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 22-9-2009, Primeira Turma, DJE de 18-122009.)
Os litisconsortes, nas aes contra a Unio, podem
optar pela propositura da ao no domiclio de
qualquer deles. (RE 484.235-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 25-8-2009, Segunda Turma, DJE de 18-92009.) Vide: RE 234.059, Rel. Min. Menezes Direito,
julgamento em 2-9-2008, Primeira Turma, DJE de 21-11-2008
O art. 109, 2, da CR, no impede a formao de
litisconsrcio ativo de autores domiciliados em Estadosmembros diversos daquele em que ajuizada a causa. Aos
litisconsortes facultada a opo pela propositura da ao
em qualquer das possibilidades previstas no dispositivo
constitucional. (RE 234.059, Rel. Min. Menezes Direito,
julgamento em 2-9-2008, Plenrio, DJE de 21-11-2008.) Vide:
RE 484.235-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-82009, Segunda Turma, DJE de 18-9-2009
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL.
SERVIDOR PBLICO. AO CONTRA A UNIO. COMPETNCIA.
SUBSEO JUDICIRIA. AGRAVO NO PROVIDO.
1. O Juzo Federal da Subseo Judiciria em que
domiciliado o autor da ao competente para processar e
julgar a ao, e no o da capital do Estado Membro.
Precedente do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal
Regional Federal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AGA 2008.01.00.050490-4/MG, Rel. Juiz Federal Rodrigo
Navarro De Oliveira (conv.), Primeira Turma,e-DJF1 p.36 de
15/06/2010)
CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
PREVIDENCIRIO.

108
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FERROVIRIOS. AO PROPOSTA
POR SEGURADO DOMICILIADO UBERADA. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL EM BELO HORIZONTE. UNIO, INSS E REDE
FERROVIRIA FEDERAL NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. ART.
109, 2 DA CONSTITUIO FEDERAL. SMULA 689 do STF.
1. Em se tratando de competncia territorial (relativa), no
poderia o juiz, de ofcio, extinguir o feito sem resoluo do
mrito, a menos que provocado oportunamente pela parte r,
no podendo, pelo mesmo fundamento, excluir o litisconsorte
ativo, sob o fundamento de possuir domiclio no localizado
na capital daquele Estado.
2. Inclusive, nos termos do 2 do art. 109 da Constituio
Federal de 1988, bem assim da regra de competncia
expressa no art. 94, 4, do CPC, em caso de litisconsrcio
ativo facultativo, com autores domiciliados em locais
diversos, a ao movida contra a Unio Federal pode ser
proposta no domiclio de qualquer um dos litisconsortes.
3. Ainda, SENDO A DEMANDA PROPOSTA POR
SEGURADO
DA
PREVIDNCIA
SOCIAL
CONTRA,
TAMBM,
A
AUTARQUIA
PREVIDENCIRIA,
O
AJUIZAMENTO DA AO PODE SER FEITO PERANTE AS
VARAS FEDERAIS DA CAPITAL DO ESTADO-MEMBRO.
Reincluso no polo ativo do autor Jos Marciolino Marciano.
4. Estabelece a SMULA N 689 do STF: O segurado pode
ajuizar ao contra a instituio previdenciria perante o
juzo federal do seu domiclio ou nas varas federais da capital
do Estado-Membro.
3. Agravo a que d provimento, para reincluir no polo ativo
dos autos principais o autor Jos Marciolino Marciano.
(TRF1, AG 2005.01.00.004183-4/MG, Rel. Desembargador
Federal Francisco De Assis Betti, Segunda Turma,e-DJF1 p.49
de 15/01/2010)
2.13.5.1. A Competncia Relativa das Subsees Judicirias

A competncia das Subsees judicirias territorialmente fixada, logo, relativa. No
pode o juiz, se ajuizada a ao em outra Subseo judiciria da mesma Seo,
reconhecer de ofcio a incompetncia, dependendo de exceo de incompetncia
relativa da parte. Nesse sentido:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL
AJUIZADA CONTRA DEVEDOR DOMICILIADO NO INTERIOR.
INAPLICABILIDADE DO PROVIMENTO COGER N 19/2005.
DECLARAO DE INCOMPETNCIA, DE OFCIO, PELO JUZO DA
CAPITAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETNCIA RELATIVA.

109
[...]
2. A competncia territorial, que de natureza relativa, carece de
provocao do interessado, por meio de exceo de incompetncia, para
ser modificada.
3. A regra de ajuizamento de execuo fiscal no domiclio do executado
define competncia relativa, no podendo ser alterada de ofcio. Precedentes
do STJ e desta Corte.
4. Conflito conhecido e julgado procedente, declarando-se competente o
Juzo suscitado, da 18 Vara da Seo Judiciria da Bahia.
(TRF1, CC 2006.01.00.027010-7/BA, Rel. Desembargador Federal Antnio
Ezequiel Da Silva, Quarta Seo,DJ p.7 de 20/10/2006)
Entretanto, h vrios casos em que o Tribunal expede provimento criando Varas e

atribuindo a elas competncia sobre determinado territrio, no qual no existia Vara
Federal (e continua a no existir enquanto sede). Nesses casos, em que a Vara Federal
superveniente, pode o processo continuar tramitando perante a Vara estadual em que
estava:
PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIAO DE
VARAS. REDISTRIBUIO DE PROCESSOS.
A criao de novas varas no implica incompetncia superveniente do juzo
em que se iniciou a ao. O art. 87 do Cdigo de Processo Civil leva
perpetuao do foro, em respeito ao princpio do juiz natural.
(TRF1, CC 0053794-19.2010.4.01.0000/MA, Rel. Juiz Tourinho Neto,
Segunda Seo,e-DJF1 p.85 de 28/01/2011)
No entanto, muitas vezes a criao da nova Vara ocorre exatamente para que haja

110
redistribuio de processos, otimizando a prestao jurisdicional. Nesse caso, tem-se
entendido inexistir ofensa a qualquer princpio processual:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO MONITRIA.
POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIO DAS AES AJUIZADAS
ANTES DA INSTALAO DE NOVAS VARAS FEDERAIS.
APLICAO DO PROVIMENTO COGER 19/2005. NO
CARACTERIZAO DE OFENSA AOS PRINCPIOS DA
PERPETUAO DA JURISDIO E DO JUIZ NATURAL.
COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO.
1. O presente conflito negativo de competncia que tem como suscitante o
Juzo da Vara nica da Subseo Judiciria de Manhuau/MG e como
suscitado, Juzo da Vara nica da Subseo Judiciria de Ipatinga/MG em
sede de ao monitria proposta pela Caixa Econmica Federal.
2. A ao originria foi proposta em 25/11/2010, antes da instalao da
Subseo Judiciria de Manhuau (instalada em 14/06/2011).
3. A jurisprudncia desta Corte tem entendido que o Provimento COGER n.
19/2005 (que determinou a redistribuio, em razo da instalao de novas
varas federais, dos processos que se encontrassem em tramitao e que
fossem alcanados pela jurisdio territorial da nova vara) se aplica
exatamente aos processos em tramitao no momento da instalao da nova
vara federal.
4. "A instalao de novas varas federais, regularmente criadas por lei,
autoriza a redistribuio dos feitos, no mbito da competncia territorial
antes fixada, no configurando, na espcie, nenhuma ofensa aos
princpios da perpetuao da jurisdio e do juiz natural." (CC 001955433.2012.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente,
Terceira Seo,e-DJF1 p.28 de 12/06/2012)
5. Correta a redistribuio dos processos subseo judiciria recm
instalada, estabelecendo-se no caso um novo foro competente, que apenas
poder ser considerado relativo em relao s demandas propostas aps
sua instalao.
6. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo da Vara nica da
Subseo Judiciria de Manhuau/MG, o suscitante (CC 001956562.2012.4.01.0000/MG, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL
SELENE MARIA DE ALMEIDA, TERCEIRA SEO, Publicao
31/07/2012 e-DJF1 P. 22, Data Deciso 03/07/2012).
Porm, se a Vara Federal criada no Municpio da pessoa, o juiz estadual que agia
com competncia delegada dever necessariamente declinar da competncia, ante a
incompetncia absoluta superveniente. Veja bem: a Vara Federal deve ter sido criada no
Municpio da pessoa, no sendo o caso de criao de Vara em outro Municpio, mas
cuja competncia abranja ele.
E as Sees e Regies, possuem competncia territorial absoluta ou relativa?
Isso complicado. Primeiro porque as Sees Judicirias esto previstas na
111
Constituio da Repblica, o que, em tese, seria caso de competncia territorial
absoluta:
Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma seo
judiciria que ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo
o estabelecido em lei.
As Regies dos TRFs esto previstas na Constituio da Repblica, art. 27, 620,
ADCT. Cabe ao STF e ao STJ propor a criao de Tribunais Regionais Federais:
Art. 96 [...]
II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de
Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art.
169:
[...]
c) a criao ou extino dos tribunais inferiores;
Relativamente s Sees, certamente a competncia relativa. No que se refere s

Regies, h controvrsias. Pela frmula geral, seria tambm relativa, visto que
competncia territorial.
2.13.6. Juzo Estadual com Competncia Federal
Previso no seguinte diploma da Constituio da Repblica:
Art. 109 [...]
[...]
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio
dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de
20
Art. 27 [...] 6 - Ficam criados cinco Tribunais Regionais Federais, a serem

instalados no prazo de seis meses a contar da promulgao da Constituio, com a
jurisdio e sede que lhes fixar o Tribunal Federal de Recursos, tendo em conta o
nmero de processos e sua localizao geogrfica.

112
previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara
do juzo federal, e, se verificada essa condio, a LEI poder permitir que
outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia
estadual.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o
Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.
Smula 689, STF: O segurado pode ajuizar ao contra a instituio previdenciria

perante o juzo federal do seu domiclio ou nas varas federais da capital do Estadomembro.
Porm, somente poder o jurisdicionado propor a ao em seu domiclio, no juzo
federal com jurisidio sobre seu domiclio ou na capital, no em outro local. Vide:
EMENTA: PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CONSTITUCIONAL.
COMPETNCIA ABSOLUTA. AFORAMENTO PERANTE COMARCA
ESTADUAL DISTINTA DO DOMICLIO DA PARTE. ART. 109, 3, CR.
EXTINO DO FEITO. 1. Segundo interpretao jurisprudencial e vista
do contido no 3 do artigo 109 da CR, o segurado, cujo domiclio no seja
sede de Vara Federal, poder aforar a ao previdenciria perante o Juzo
Estadual da comarca de seu domiclio; no Juzo Federal com jurisdio sobre
o seu domiclio ou, ainda, perante Varas Federais da capital do Estadomembro. 2. Optando o segurado por ajuizar a contenda perante Juzo
Estadual, TER DE FAZ-LO EM RELAO COMARCA QUE
SEJA DE SEU DOMICLIO, NO EM OUTRO JUZO ESTADUAL
ONDE NO RESIDA, como na hiptese presente, pois, em relao a esse
foro, no h competncia delegada. que, em se tratando de conflito de
competncia estabelecido entre dois Juzes Estaduais, somente um deles
detm a delegao da competncia federal, no havendo falar em prorrogao
de competncia, nem em aplicao do princpio da perpetuatio jurisdictionis,
por estar-se diante de regra de competncia absoluta decorrente de norma
constitucional ( 3 do art. 109 da CR). (TRF4, AC 2009.70.99.001717-0,
Quinta Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 15/03/2010)
O constituinte expressamente autorizou que as causas previdencirias sejam julgadas no

foro do segurado ou beneficirio, se l no houver sede da Justia Federal. Nada
impede, entretanto, que o segurado opte por ajuizar a ao perante um juzo
federal da capital, no obstante tenha domiclio no interior em que no haja vara
federal; porm, no se lhe autoriza demandar em outra cidade, perante juzo
estadual, se em sua cidade houver vara federal. Essa competncia delegada abrange a
competncia do procedimento de justificao e do de ausncia para fins previdencirios.
A criao ulterior de sede de vara federal no Municpio implica deslocamento da
causa para o juzo federal, porque se trata de fato superveniente que altera
Por fim, ressalta-se que o dispositivo autoriza ainda, qualquer que seja a causa
(excetuadas, por evidente, as hipteses de aes originrias previstas na CR/88), que o
legislador infraconstitucional atribua competncia ao juzo estadual para julgar feitos
113
quando no for o local sede da Justia Federal.
Relativamente aos recursos, ainda que quem decida seja o juiz estadual, como ele est
investido de jurisdio Federal, os recursos so sempre para o TRF da regio. Ele
proferiu uma deciso interlocutria, agravo de instrumento para o TRF. Ele proferiu
sentena, apelao para o TRF. Repita-se, os recursos so sempre dirigidos ao Tribunal
Regional Federal daquela regio.
Se, no entanto, o juiz de direito no estiver investido de jurisdio federal, mas analisar
matria federal, caber ao TJ conhecer do recurso para anular a sentena. Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANA. RESTABELECIMENTO DO BENEFCIO
DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. IMPETRAO E
SENTENA PROLATADA EM VARA DA JUSTIA ESTADUAL.
INCOMPETNCIA DO TRIBUNAL FEDERAL PARA APRECIAO DE
ATO DO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETNCIA. TRIBUNAL DE
JUSTIA. 1. A Terceira Seo do colendo Superior Tribunal de Justia
firmou jurisprudncia no sentido de que a delegao de competncia inserta
no art. 109, 3., da Constituio da Repblica, no incide em mandado de
segurana no qual discutida matria previdenciria, sendo ainda aplicvel o
verbete da Smula n. 216 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 2. NO
INVESTIDO O JUZO DE DIREITO DE JURISDIO FEDERAL,
CABE CORTE ESTADUAL ANALISAR OS RECURSOS
INTERPOSTOS CONTRA SUAS DECISES, AINDA QUE SEJA
PARA ANUL-LAS E REMETER O FEITO AO RGO
JUDICIRIO COMPETENTE. 3. ASSIM, CABE AO TRIBUNAL DE
JUSTIA, E NO AO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL, JULGAR
APELAO DE SENTENA PROLATADA POR JUIZ DE DIREITO
A ELE VINCULADO, AINDA QUE SEJA PARA ANULAR A DECISO
RECORRIDA, POR INCOMPETNCIA ABSOLUTA, E REMETER
OS AUTOS JUSTIA COMPETENTE. 4. Determinada a remessa dos
autos ao egrgio Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao do INSS e
remessa oficial prejudicadas no mbito do Tribunal Regional Federal da 3.
Regio.
(TRF3, AMS 200103990477334, JUIZ CONVOCADO JOO CONSOLIM,
JUDICIRIO EM DIA - TURMA F, DJF3 CJ1 DATA:13/01/2011 PGINA:
645.)
Nunca, entretanto, poder o juiz estadual exercer competncia delegada para julgar
mandado de segurana, j que o writ tem a competncia determinada em funo da
pessoa, da autoridade que comete o ato ilegal. Vide o seguinte julgado:
COMPETENCIA. MANDADO DE SEGURANA - JUIZ ESTADUAL.
EXERCICIO DE COMPETENCIA DELEGADA. NO ABRANGENCIA.
I - CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 108, II, DA CR/88, A UNICA
HIPOTESE EM QUE A SENTENA PROLATADA POR JUIZ ESTADUAL
VEM A SER EXAMINADA POR TRIBUNAL FEDERAL E A DE QUE
AQUELE ESTEJA NO EXERCICIO DE COMPETENCIA FEDERAL
DELEGADA, AUTORIZADA PELO PARAGRAFO 3. DO ART. 109 DA
CR/88.

114
II - A COMPETENCIA PARA PROCESSAR E JULGAR MANDADO DE
SEGURANA CONTRA ATO DE AUTORIDADE FEDERAL, SEGUNDO
O ART. 109, VIII, DA CR/88, E DOS JUIZES FEDERAIS. NESSE
SENTIDO, TAMBEM A SUMULA 216 DO EX-TFR.
III - CONFLITO DE QUE SE CONHECE PARA DECLARAR A
COMPETENCIA DO MM. JUIZO FEDERAL, ANULADA A SENTENA
PROFERIDA PELO MM. JUIZO ESTADUAL.
(CC 15.203/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO,
PRIMEIRA SEO, julgado em 12/12/1995, DJ 26/02/1996, p. 3910)
Mais esclarecedor ainda o seguinte julgado:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. MANDADO DE
SEGURANA IMPETRADO CONTRA AUTORIDADE FEDERAL
CHEFE DE FISCALIZAO DA AGNCIA NACIONAL DO PETRLEO
- ANP - LIMINAR CONCEDIDA POR JUZO ABSOLUTAMENTE
INCOMPETENTE. ANULAO. COMPETNCIA PARA JULGAR O
FEITO DE UMA DAS VARAS DA JUSTIA FEDERAL DO ESTADO DE
ALAGOAS.
1. Cuidam os autos de conflito de competncia suscitado pelo TRF 5 Regio
nos seguintes termos: O Juiz de Direito da Comarca de So Sebastio no
tem competncia para processar e julgar mandado de segurana impetrado
contra ato de autoridade federal, pois tal hiptese no se encontra nas
excees previstas no 3 do art. 109 da CR.
O Tribunal de Justia do Estado de Alagoas declarou-se incompetente para o
julgamento do agravo de instrumento interposto, mas no declarou a nulidade
do ato proferido pelo Juiz de Direito.Este Tribunal, por outro lado, no tem
jurisdio sobre o Juzo Estadual, para declarar, por incompetncia absoluta,
a nulidade da deciso agravada.Em resumo: a) Compete ao Juzo Federal de
Alagoas processar e julgar mandado de segurana contra ato de autoridade
federal, domiciliado em sua jurisdio - art. 109, VIII, CR;b) compete ao eg.
Tribunal de Justia de Alagoas decidir recurso interposto contra ato de Juiz
de Direito no investido de competncia delegada, ainda que para declarar a
nulidade do ato recorrido.Diante do exposto, suscito o conflito de
competncia e determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justia.
2. A competncia para julgar mandado de segurana impetrado contra
autoridade federal, in casu, o Chefe de Fiscalizao da Agncia Nacional do
Petrleo e Gerente Regional de Administrao Fazendria, da Justia
Federal nos moldes do artigo 109, VIII, da Constituio da Repblica.
3. "A regra que confere competncia Justia Federal para julgamento
de mandado de segurana de autoridade federal no se submete
permisso constitucional de delegao Justia Estadual comum do art.
109, 3 da Constituio da Repblica de 1988, quando inexistir Vara
Federal no local de domiclio do Autor, porque se trata de competncia
rationae personae de natureza absoluta e indelegvel." 4. Este Superior
Tribunal de Justia por exercer jurisdio sobre as justias estadual e
federal, possui autoridade para, ao examinar conflito de competncia,
anular deciso proferida por juiz absolutamente incompetente de

115
qualquer dessas justias.
5. Conflito conhecido para declarar nula a deciso proferida pelo Juzo
estadual da Comarca de So Sebastio/AL e determinar a competncia de
uma das Varas de Justia Federal/AL para apreciar e julgar o presente feito.
(STJ, CC 85.217/PE, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO,
julgado em 10/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 173)
Esse julgado do TRF1 interessante, no sei, entretanto, se os juzes estaduais teriam a

mesma opinio:
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. OAB. VIOLAO
DE PRERROGATIVAS PREVISTA NO CPP. SENTENA PROFERIDA
POR JUIZO ESTADUAL. APELAO ENCAMINHADA A ESTA CORTE
POR TRIBUNAL ESTADUAL QUE SE DECLARA INCOMPETENTE
RATIONE PERSONAE. COMPETNCIA FEDERAL. ANULAO DA
SENTENA PELO TRF: CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL:
POSSIBILIDADE.
1.Nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal de 1988, compete
Justia Federal o julgamento das causas ajuizadas pela Ordem dos
Advogados do Brasil.
2. Julgada a causa por Juzo Estadual, incompetente, caberia ao respectivo
Tribunal Estadual anular a sentena e determinar a remessa do feito ao Juzo
Federal competente.
3. No estando o Juzo Estadual que proferiu a sentena recorrida, no
exerccio de jurisdio federal, o Tribunal Regional Federal no competente
para julgar o recurso contra ela interposto (Smula 55/STJ).
4. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL ENTENDEM QUE,
POR QUESTO DE ECONOMIA PROCESSUAL E CELERIDADE
DA PRESTAO JURISDICIONAL, PODE O TRIBUNAL
REGIONAL ANULAR JULGADO DE JUZO INCOMPETENTE, SEM
NECESSIDADE DE SUSCITAR CONFLITO DE COMPETNCIA,
DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUZO
COMPETENTE PARA CONHECER DA LIDE.
5. Declarao, de ofcio, da nulidade da sentena, em face da incompetncia
do Juzo de Direito da 1 Vara de Parnaba, determinando a remessa dos
autos ao Juzo Federal competente para processar e julgar a causa.
(TRF1, AMS 0002787-73.2011.4.01.4002/PI, Rel. Desembargador Federal
Carlos Olavo, Terceira Turma,e-DJF1 p.1209 de 10/02/2012)
2.13.6.1. Competncia Delegada Prevista em Lei (Lei n 5.010/66)

O art. 109, 3, da CR/88 permite que a lei delegue em outras hipteses a competncia
para a Justia estadual, quando a comarca no for sede de vara federal.
Quais so as outras hipteses que podem ser adotadas para a aplicao do 3? Voc vai
encontrar no art.15, I da lei 5.010/66 ( a lei que criou a Justia Federal), as execues
fiscais entram nesse rol. As execues fiscais so ajuizadas pela Unio em face do
116
particular. Em tese, teriam que ser ajuizadas em Vara Federal, s que a lei autoriza a
aplicao do art.109, 3. As execues fiscais podem ser ajuizadas no foro do
domiclio do executado. Teremos, aqui, um caso em que o juiz estadual tambm
estar investido de jurisdio federal.
EXECUO FISCAL AJUIZADA EM SUBSEO JUDICIRIA NA
QUAL NO SEDIADO O EXECUTADO. INCOMPETNCIA
ABSOLUTA DA VARA FEDERAL INTERIORANA. JURISDIO
FEDERAL DELEGADA.
Se o executado domiciliado em comarca diversa da subseo federal em
que foi ajuizada a execuo fiscal, ainda que o Municpio ou comarca
pertena jurisdio da subseo judiciria, o ajuizamento deve respeitar o
domiclio do devedor (jurisdio federal delegada). A delegao de
competncia aos juzos estaduais para processar e julgar executivo fiscal
contra devedor domiciliado em comarca que no sede de vara federal (art.
109, 3, da CF/1988 e art. 15, I, da Lei 5.010/1966),
ERIGIDA
CONDIO DE COMPETNCIA ABSOLUTA,
ABRANGENDO AS AES INCIDENTAIS. Precedentes.
Maioria. (TRF1, 7T, AI 0006571-02.2012.4.01.0000/PA, rel. Des. Federal
Tolentino Amaral, em 28/02/2012.)
CONFLITO DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL.
COMPETNCIA ABSOLUTA. DOMICLIO DO DEVEDOR.
AUSNCIA DE SEDE DE FORO FEDERAL.
O juzo estadual absolutamente competente para processar
execuo fiscal ajuizada contra devedor domiciliado em
comarca que no seja sede de vara federal, ainda que o juzo
federal tenha jurisdio sobre o territrio em que se localiza a
comarca e independentemente da natureza da dvida
inscrita. Maioria. (TRF1, 1T, CC 005153920.2012.4.01.0000/BA, rel. Des. Federal Novly Vilanova, em
21/11/2012.)
Se, no domiclio do executado, existir sedede Vara Federal, tem que ser na Vara Federal.
Mesma coisa do benefcio previdencirio. Se, no domiclio do segurado ou beneficirio,
existir Vara Federal, tem que ser na Vara Federal.
por isso que, s vezes, acontece o seguinte: voc tem uma Comarca com competncia
para benefcio previdencirio, a Comarca aplica o art.109, 3. Digamos, Nova Iguau,
o juiz Estadual estava investido de competncia delegada, no tinha Vara Federal, s
que, quando avisaram que iam instalar Vara Federal na Comarca, o que os juzes
estaduais fazem? Eles, simplesmente, mandam estocar todos os processos para, assim
que a Vara Federal for criada, mandar tudo pra l.
Ento, quando eles criam a Vara Federal, eles j tm que se organizar com o Tribunal de
Justia: a partir de agora, ns pegamos, mas o que j estava com o juiz estadual
continua. Porque se no eles vo parar de mexer nos processos e, assim que a Vara
Federal for criada, eles mandam quinze mil processos de um dia para o outro para l.
117
Outra hiptese a do II, do art.15 da lei 5.010/66, a HIPTESE ENVOLVENDO
JUSTIFICAES OU INTERPELAES OU NOTIFICAES QUE TENHAM
COMO FINALIDADE PRODUZIR PROVA PERANTE A ADMINISTRAO
FEDERAL, TAMBM PODEM FAZER PARTE DESSE ROL.
Voc pode ajuizar a justificao no juiz estadual que ele est investido na jurisdio
federal para praticar os atos pertinentes para que voc produza provas perante a
administrao federal.
Nessas hipteses, juiz estadual est investido de jurisdio federal. Nas outras,
aplicamos os pargrafos 1 e 2, Vara Federal.
PROCESSUAL CIVIL CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA
AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL CONEXO COM A
CORRESPONDENTE EXECUO FISCAL ALCANCE DA
COMPETNCIA FEDERAL DELEGADA (ART. 15, I, DA LEI N.
5.010/1.966) PRECEDENTES.
1. possvel a conexo entre a ao anulatria e a execuo fiscal, em
virtude da relao de prejudicialidade existente entre tais demandas,
recomendando-se o simultaneus processus.
2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que
competncia federal delegada para processar a ao de execuo fiscal
proposta pela Fazenda Nacional (art. 15, I, da Lei n. 5.010/66), SE
ESTENDE TAMBM
PARA A OPOSIO DO
EXECUTADO, SEJA ELA PROMOVIDA POR EMBARGOS, SEJA

POR AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DA OBRIGAO
OU DESCONSTITUTIVA DO TTULO EXECUTIVO.
[..]
(STJ, AgRg no CC 96.308/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL.
FAZENDA NACIONAL.JUSTIA ESTADUAL. EMBARGOS DE
TERCEIROS. CONEXO. ART. 1.049 DO CPC.ART. 15, I, LEI 5.010/66.
ART. 109, 3 CR/88. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1. A
DELEGAO DE QUE TRATA O ART. 15, I, DA LEI

5.010, DE 1966, PREVISTA NO ART. 109, 3 DA
CONSTITUIO, ABRANGE TAMBM AS AES
PARALELAS EXECUO FISCAL PROMOVIDA
PELA FAZENDA PBLICA FEDERAL, POIS
QUEBRARIA TODA A LGICA DO SISTEMA
PROCESSUAL DISTRIBUIR A JUZOS DIFERENTES A
COMPETNCIA PARA A AO E A COMPETNCIA
PARA A OPOSIO. 2. Assim, por imposio do sistema, de se
entender que o juiz de direito ao qual for delegada a competncia para a ao
de execuo, ser tambm competente para as aes decorrentes e anexas a

118
ela. 3. Deve ser observado, tambm nesses casos, o disposto no art. 1049 do
CPC. 4. Conflito conhecido e declarada a competncia do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio, o suscitado.
(STJ, CC 34.513/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEO, julgado em 12/11/2003, DJ 01/12/2003, p. 255)
Outras hipteses de conexo aptas a atrair o foro estadual delegado do federal so as

aes cautelares conexas ao objeto da execuo fiscal federal que j corre perante o
juzo estadual. Nesse sentido:
COMPETNCIA. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. COMARCA SEM
VARA FEDERAL. INTERESSE DE AGIR. EXIGIBILIDADE DO
CRDITO. PARCELAMENTO POSTERIOR CONSTRIO.
Em preliminar, a Turma decidiu que a incompetncia relativa para
julgamento de medida cautelar fiscal deve ser arguida por meio de exceo,
no prazo da resposta, sob pena de a matria ficar preclusa. No caso, a cautelar
foi ajuizada na Justia Federal com competncia territorial sobre a comarca
da sede da empresa. Por fora do disposto no art. 109, 3, da CF e art. 15, I,
da Lei n. 5.010/1966, a Justia estadual tambm seria competente, por
delegao, para apreciar a ao. Em outras palavras, por tratar-se de
competncia federal delegada Justia estadual, os dois juzos teriam
competncia para apreciar a matria. Nesse contexto, se o contribuinte tivesse
o interesse de ser a ao processada no seu domiclio, deveria apresentar
exceo para que a incompetncia territorial fosse reconhecida. Como a
arguio da incompetncia foi feita fora do prazo da resposta, ficou
perpetuada a competncia do juzo federal. Em outra preliminar, a Turma
entendeu que o parcelamento requerido aps a realizao de constrio
patrimonial e ajuizamento da execuo fiscal no afeta o interesse de agir do
fisco. Assim, se a suspenso da exigibilidade do crdito em razo do
parcelamento for posterior constrio, ou a garantia permanece na medida
cautelar fiscal, ou se transfere para a execuo fiscal, na qual poder ser
pleiteada a sua substituio, conforme a ordem prevista no art. 655 do CPC.
O que no pode ocorrer o crdito tributrio ficar sem garantia alguma, j
que a constrio foi realizada antes mesmo do pedido de parcelamento e j
havia execuo fiscal em curso. REsp 1.272.414-SC, 2T, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 24/4/2012.
CONFLITO DE COMPETNCIA. CAUTELAR INCIDENTAL.
CONEXO COM EXECUO FISCAL. JUZO ESTADUAL.
EXTENSO DA COMPETNCIA FEDERAL DELEGADA.
A competncia federal delegada para processar e julgar a ao de execuo
fiscal proposta pela Fazenda Nacional, nos termos do art. 15, I, da Lei
5.010/1966, se estende ao processo cautelar ajuizado incidentalmente quando
h manifesta conexo entre os feitos. Maioria. (TRF1, 4S, CC 000660744.2012.4.01.0000/MG, rel. Des. Federal Leomar Amorim, em 14/03/2012.)
Porm, somente se aplica a lei quando for o ente federal exequente, e no o executado.
Nesse sentido:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL

119
AJUIZADA POR MUNICPIO CONTRA EMPRESA PBLICA
FEDERAL. COMPETNCIADA JUSTIA FEDERAL.
O art. 15, I, da Lei 5.010/1966, recepcionado pelo art. 109, 3 da CF, prev
hiptese de delegao decompetncia federal justia estadual relativamente
a executivos fiscais em que a Unio ou suas autarquiasfigurem como
exequentes. NO SE ENQUADRA NESSA DELEGAO A
EXECUO FISCAL PROMOVIDA POR MUNICPIO CONTRA
EMPRESA PBLICA FEDERAL.Precedentes. Unnime. (TRF1, CC
0032064-15.2011.4.01.0000/BA, rel. Des. Federal ReynaldoFonseca, em
05/10/2011.)
2.13.6.2. Conflitos em Sede Federal

Conflito entre juiz estadual e juiz federal, de quem a competncia para dirimir esse
conflito? Juiz estadual investido de jurisdio federal em conflito com juiz federal, de
quem a competncia para dirimir o conflito? TRF, porque, se o juiz estadual est
investido de jurisdio federal, o conflito com juiz federal s pode ser dirimido pelo
TRF.
Se for conflito entre juiz estadual sem jurisdio federal e juiz federal, de quem a
competncia para dirimir o conflito? do STJ.E se for entre juiz estadual que est
negando ter competncia delegada e o juiz federal? Predomina entendimento de que a
competncia tambm do STJ.
Se o conflito for entre juiz federal e o TRF ao qual ele est subordinado, de quem a
competncia para dirimir o conflito? No existe conflito, no pode existir conflito, esse
juiz cumpre a determinao desse Tribunal ao qual est subordinado.
Se for entre juiz federal e Tribunal ao qual ele no est sujeito, a competncia do STJ,
como se fosse conflito entre Tribunais.
2.14. Prorrogao ou Modificao da Competncia
2.14.1. Conceito
As hipteses de prorrogao de competncia previstas no CPC aplicam-se
exclusivamente s regras de competncia relativa (arts. 102 e 114, CPC). A nica
exceo fica por conta da tutela coletiva, que permite a reunio de demandas
conexas mesmo com a determinao de competncia absoluta do local do dano.
Havendo para uma determinada situao uma regra modificadora de competncia, o
rgo jurisdicional que era abstratamente incompetente poder no caso concreto se
tornar competente, enquanto aquele apontado como competente pela regra
determinadora tornar-se- concretamente incompetente. Logo, isso prorrogar a
competncia, fazer um rgo no competente abstratamente ser competente
concretamente, em funo de uma hiptese prevista em lei ou voluntria21.
21
diferente da preveno da competncia. O que a preveno da competncia?

Preveno da competncia o critrio, o meio utilizado para definir qual dentre os
juzos
competentes
ir
processar
e
julgar
as
demandas
conexas.

120
Costuma-se dividir as espcies de prorrogao de competncia em:
a) Prorrogao legal:
i.
Por conexo;
ii.
Por continncia;
iii.
Por ausncia de oposio de exceo de incompetncia relativa.
b) Prorrogao voluntria:
i.
Clusula de eleio de foro;
ii.
Prorrogao por vontade unilateral do autor.
A conexo/continncia preferem ausncia de oposio de exceo, que prefere

clusula de eleio de foro, nessa ordem, em caso de conflito das normas de
prorrogao da competncia.
2.14.2. Prorrogao Legal
2.14.2.1. Conexo e Continncia
2.14.2.1.1. Conceito
Ambas so espcies de relao entre causas, quando elas no so idnticas (caso
contrrio haveria litispendncia), mas so semelhantes em funo de seus elementos.
CONEXO E CONTINNCIA SO FATOS, NO SE

CONFUNDINDO COM OS EFEITOS JURDICOS QUE PODEM
GERAR (modificao da competncia com reunio das causas num mesmo juzo).
perfeitamente possvel que exista conexo/continncia sem a verificao de seus
efeitos, caso pendentes, v.g., causas conexas em juzos com competncia absoluta
distinta.
Embora tenham pressupostos diversos, elas tm idntico tratamento normativo.
A conexo est prevista no art. 103, CPC:

121
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir
O artigo, na verdade, define uma hiptese restrita de conexo. Porm, ela incompleta,
sendo a conexo fenmeno mais amplo do que o legalmente posto. Existem as seguintes
teorias:
a) Teoria tradicional: adotada pelo CPC.
b) Teoria de Carnelutti: para que as demandas sejam conexas, bastar que ambas
sejam sede de discusses acerca de determinadas razes de fato e de direito
comuns.
c) Teoria materialista: defende que as causas so conexas quando decidirem mesma
relao de direito material, ainda que sob enfoques diversos. A consequncia de
sua adoo a garantia de julgamentos uniformes e a economia processual. a
teoria adotada na prtica e na jurisprudncia.
A conexo ocorre quando existe comunho entre o objeto que ns conhecemos com o
nome de pedido ou entre a causa de pedir. A comunho pode existir entre um desses
elementos, pedido ou causa de pedir, ou ela pode existir entre os dois elementos. Pode
ser que em duas ou mais demandas voc tenha simultaneamente conexo com base no
pedido e na causa de pedir, no h problema nenhum, mas um desses elementos sendo
comum a duas ou mais demandas, voc j teria caracterizada a conexo, no so
necessrios ambos os elementos para que fique caracterizada a conexo.
A conexo deve ser definida luz do direito material, defendendo Didier uma
concepo ainda mais ampla do instituto, no sentido de se reunirem causas ainda que
sejam apenas semelhantes, como ocorreria com aes diferentes em que, v.g., pede-se a
declarao da paternidade e, noutra, alimentos.
Por isso mesmo entende a doutrina que a identidade de causa de pedir pode ser
parcial, no precisa ser total, bastando que um de seus elementos seja coincidente para
que haja conexo entre as aes.
ADMITE-SE A REUNIO DE PROCESSOS EM RAZO DA CONEXO POR
PREJUDICIALIDADE, INCLUSIVE ENTRE AO DE CONHECIMENTO E
AO EXECUTIVA, SENDO ESSA A JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO
STJ.
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. PROCESSO
JUDICIAL TRIBUTRIO. EXACIONAL (EXECUO FISCAL) X
ANTIEXACIONAL (AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DA
RELAO JURDICA TRIBUTRIA DA QUAL DEFLUI O DBITO
EXECUTADO). CONEXO. ARTIGO 103, DO CPC. REGRA
PROCESSUAL QUE EVITA A PROLAO DE DECISES
INCONCILIVEIS.
1. A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo

122
executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo ( 1, do artigo 585,
do CPC).
2. A finalidade da regra no impedir a execuo calcada em ttulo da dvida
lquida e certa pelo simples fato da propositura da ao de cognio, cujo
escopo temerrio pode ser o de obstar o processo satisfativo desmoralizando
a fora executria do ttulo executivo.
3. luz do preceito e na sua exegese teleolgica, colhe-se que a recproca
no verdadeira, vale dizer: proposta a execuo torna-se despiscienda e,
portanto, falece interesse de agir a propositura de ao declaratria
porquanto os embargos cumprem os desgnios de eventual ao
autnoma.
4. Conciliando-se os preceitos, tem-se que, PRECEDENDO A AO
ANULATRIA EXECUO, AQUELA PASSA A EXERCER
PERANTE ESTA INEGVEL INFLUNCIA PREJUDICIAL A
RECOMENDAR O SIMULTANEUS PROCESSUS, posto conexas pela
prejudicialidade, forma expressiva de conexo a recomendar a reunio
das aes, como expediente apto a evitar decises inconciliveis.
5. O juzo nico o que guarda a mais significativa competncia funcional
para verificar a verossimilhana do alegado na ao de conhecimento e
permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo.
6. Refoge razoabilidade permitir que a ao anulatria do dbito caminhe
isoladamente da execuo calcada na obrigao que se quer nulificar, por isso
que, exitosa a ao de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante
de execuo j ultimada (Recentes precedentes desta Corte sobre o tema:
REsp 887607/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
publicado no DJ de 15.12.2006; REsp 722303/RS, desta relatoria, Primeira
Turma, publicado no DJ de 31.08.2006; REsp 754586/RS, Relator Ministro
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, publicado no DJ de 03.04.2006).
7. In casu, a execuo fiscal restou ajuizada enquanto pendente a ao
declaratria da inexistncia da relao jurdica tributria, o que reclama a
remessa dos autos executivos ao juzo em que tramita o pleito ordinrio, em
razo da patente conexo.
8. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 7 Vara
Federal de Campinas/SP.
(STJ, CC 81.290/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado
em 12/11/2008, DJe 15/12/2008)
CONFLITO DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL E AO
DECLARATRIA. CONEXO. RISCO DE DECISES CONFLITANTES.
COMPETNCIA DA VARA ESPECIALIZADA EM EXECUES
FISCAIS.
competente a vara federal especializada em execues fiscais para o
julgamento das aes que lhes sejam conexas, consoante o disposto no art.
103 do CPC. Unnime. (TRF1, 4S, CC 0029032-65.2012.4.01.0000/MG, rel.
Des. Federal Cato Alves, em 15/08/2012.)

123
J a CONTINNCIA vem tratada no art. 104, CPC:
Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h
identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser
mais amplo, abrange o das outras.
A doutrina defende que continncia nada mais do que uma espcie de conexo.
Suponha duas demandas. Uma demanda de Joo em face de Maria, com base na causa
de pedir X, formulando o pedido A. Uma segunda demanda de Joo em face de Maria,
com base na causa de pedir X formulando os pedidos A, B e C.
Qual das duas varas est preventa para reunio, processamento e julgamento das duas?
Como vocs vo saber se eu no dei data nenhuma? Quais so os critrios de
preveno? Despacho liminar positivo e citao vlida.
O fato de possuir um pedido mais amplo critrio de preveno? No. Embora, na
jurisprudncia se encontre vrios acrdos dizendo que, se mais amplo, est prevento.
Isso no critrio de preveno. Critrios de preveno so aqueles do art.106 e 219
CPC.
Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a
mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou
em primeiro lugar.
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui
em mora o devedor e interrompe a prescrio. (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
Quando a demanda chegar ao juzo continente, por que ele no pode extinguir aquela
que est contida no processo mais amplo? Qual o motivo jurdico, legal?
Porque no se pode extinguir o processo que deu origem preveno. Se a preveno
tem origem nesse processo, como que voc vai extinguir o processo que deu origem
sua preveno? Foi ele que lhe permitiu ser prevento, voc no pode extinguir o
processo que lhe permitiu ser prevento. Voc tem que processar, tem que dar andamento
a ele. Esse o motivo jurdico.
Sobre a continncia, h smula relacionada ao processo coletivo:
Smula 489, STJ: Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia Federal
as aes civis pblicas propostas nesta e na Justia estadual. Isso porque a
competncia da Justia Federal absoluta. Se h interesse federal envolvido e presente a
conexo, no cabe ao juzo estadual suscitar competncia, to simplesmente remeter os
autos JF, em decorrncia do art. 109 da CR/88. Esclarecedor, quanto smula, o
julgado abaixo:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA
(JUSTIA FEDERAL). AO CAUTELAR (JUSTIA ESTADUAL).

124
DANOS AO MEIO AMBIENTE. CONEXO. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL.
1. Hiptese em que o Parquet federal e o Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro, individual e respectivamente,
ajuizaram Ao Civil Pblica (Justia Federal) e Ao Cautelar
com base na mesma situao jurdica: edificao
supostamente irregular em imvel localizado em rea sujeita
proteo ambiental.
2. A concorrncia de atribuies administrativas relacionadas
s medidas de fiscalizao ambiental deu ensejo
propositura de demandas similares nas Justias Comum e
Federal.
3. Havendo, porm, inequvoca conexo entre as causas,
impe-se a reunio no mesmo juzo, para o fim de evitar
decises conflitantes.
4. A competncia da Justia Federal, disciplinada no art. 109,
I, da Constituio, fixada em razo da pessoa. Um dos
fatores que a justificam, portanto, a presena do Ibama, ru
na Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal.
5. Ademais, o princpio federativo impede que a Unio ou
suas autarquias fiquem sujeitas jurisdio comum.
Precedente do STJ.
6. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo
Federal.
(CC 78.058/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
2.14.2.1.2. Objetivos
Conexo e continncia visam economia processual e harmonizao dos julgados.
Entretanto, a economia deve ser considerada de forma secundria, visto que nem sempre
ocorre; pelo contrrio, a reunio de processos distintos num nico juzo pode causar
ainda mais demora.
Entretanto, necessria , j que a prolao de decises conflitantes pela Justia acaba
por minar sua legitimidade e a confiana que deveria ensejar.
Logo, o objetivo primrio dos institutos evitar julgamentos contraditrios.
2.14.2.1.3. Obrigatoriedade ou Facultatividade?
De acordo com o art. 105 do CPC
Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes, pode ordenar a reunio de aes propostas em
separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

125
Entretanto, o texto da lei no suficiente. Apesar de parcela da doutrina defender que a
reunio regra cogente quando houver identidade entre alguns dos elementos da ao,
no deve ocorrer a aplicao automtica da reunio dos feitos, somente devendo se dar
quando o juiz verificar que efetivamente haver harmonizao dos julgados e economia
processual.
Alexandre Cmara e Luiz Fux defendem que a reunio obrigatria para evitar decises
contraditrias e facultativa no caso de economia processual.
A corrente majoritria, entretanto, defende que ela sempre facultativa.
Obrigatria ou no, O TRATAMENTO DA CONEXO EM MATRIA
PROCESSUAL DE ORDEM PBLICA, O QUE JUSTIFICA
LEGITIMIDADE PLENA E AMPLA PARA ARGUI-LA(de ofcio, pelas

partes, pelo MP, por terceiros intervenientes).
Ela NO EST SUJEITA PRECLUSO, no havendo prazo e tampouco forma
especfica para sua alegao no processo. Ademais, NO SE SUSPENDE O
PROCESSO PARA SUA ANLISE; por fim, se o juiz desrespeitar a regra de
conexo, mesmo que evidente, NO HAVER NULIDADE DE
IMEDIATO, devendo a parte recorrente provar o prejuzo decorrente da no

reunio dos processos para que a deciso possa ser anulada.
H, entretanto, problema se a parte quiser alegar conexo com processo que j foi
decidido, processo findo. Tem uma smula do STJ, 235.
Smula 235, STJ: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j
foi julgado.
Se um dos processos j foi julgado e um ainda est sendo processado, no tem mais
como reunir.
Cuidado: essa reunio pode ser determinada nos Tribunais. Por exemplo, est em fase
de apelao, ningum havia identificado conexo at ento. Foi identificado, agora, na
fase de apelao, logo, as apelaes podem ser reunidas. Podem ser reunidos os recursos
especiais, podem ser reunidos os recursos extraordinrios. No tem problema
nenhum,DESDE QUE OS PROCESSOS ESTEJAM NA MESMA
INSTNCIA.
2.14.2.1.4. Competncia na Conexo
Se duas demandas j foram propostas e esto em andamento, isso significa que elas
esto em duas varas, dois juzos diferentes. Assim, ser necessrio definir qual o juzo
competente.
Digamos que a primeira demanda est na dcima primeira vara cvel federal do Rio de
Janeiro, a segunda demanda est na vigsima quinta vara cvel federal do RJ. Qual o
126
critrio utilizado para se definir qual das duas varas a competente para o julgamento e
processamento das duas causas? a chamada preveno.
A preveno um meio, um critrio atravs do qual ser definido qual, dentre esses
juzos, o competente para o processamento e julgamento de ambas as causas.
O CPC trata da preveno no art.106.
Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a
mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou
em primeiro lugar.
qualquer despacho? No. o que se chama de despacho liminar positivo ou,

simplesmente, o que ns conhecemos como cite-se.
Quando o juiz determina a citao do ru que torna prevento o juzo, desde que os
juzes estejam no mesmo foro, possuam a mesma competncia territorial. Se a
competncia territorial for diferente, ser competente aquele no qual primeiro
ocorreu a citao vlida, ou seja, naquele em que primeiro foi juntado aos autos o
mandado
citatrio
cumprido.
Mesma
competncia
territorial
Competente o que despacha primeiro
Competncia territorial diferente
Competente o que faz a citao vlida
E se a citao vlida nos dois juzos se deu na mesma data? A deve prevalecer o
primeiro critrio, do despacho positivo (cite-se). E se a data do despacho a mesma?
Prevalece a data da distribuio. E se essa for a mesma? Prevalece o horrio de registro
da distribuio. E se ainda forem iguais? Se mata!
O STJ publicou uma smula referente competncia na conexo entre aes civis
pblicas movidas pelo MPE e pelo MPF:
Smula 489, STJ: Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia Federal
as aes civis pblicas propostas nesta e na Justia estadual. Isso porque a
competncia da Justia Federal absoluta. Se h interesse federal envolvido e presente a
conexo, no cabe ao juzo estadual suscitar competncia, to simplesmente remeter os
autos JF, em decorrncia do art. 109 da CR/88. Esclarecedor, quanto smula, o
julgado abaixo:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA
(JUSTIA FEDERAL). AO CAUTELAR (JUSTIA ESTADUAL).
DANOS AO MEIO AMBIENTE.CONEXO. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL.
1. Hiptese em que o Parquet federal e o Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro, individual e respectivamente,
ajuizaram Ao Civil Pblica (Justia Federal) e Ao Cautelar

127
com base na mesma situao jurdica: edificao
supostamente irregular em imvel localizado em rea sujeita
proteo ambiental.
2. A concorrncia de atribuies administrativas relacionadas
s medidas de fiscalizao ambiental deu ensejo
propositura de demandas similares nas Justias Comum e
Federal.
3. Havendo, porm, inequvoca conexo entre as causas,
impe-se a reunio no mesmo juzo, para o fim de evitar
decises conflitantes.
4. A competncia da Justia Federal, disciplinada no art. 109,
I, da Constituio, fixada em razo da pessoa. Um dos
fatores que a justificam, portanto, a presena do Ibama, ru
na Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal.
5. Ademais, o princpio federativo impede que a Unio ou
suas autarquias fiquem sujeitas jurisdio comum.
Precedente do STJ.
6. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo
Federal.
(CC 78.058/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
2.14.2.1.5. Distino entre Alegao de Modificao de Competncia e Alegao de

Incompetncia Relativa
ALEGAO DE
MODIFICAO DE
COMPETNCIA RELATIVA
POR
CONEXO/CONTINNCIA
Qualquer das partes pode suscitar,
alm de o rgo jurisdicional poder
conhec-la de ofcio.
Remessa dos autos ao juzo
prevento.
Legitimidade
Efeito do
acolhimento
Forma de alegao
Momento
No bojo da petio inicial ou

contestao, por simples petio ou
at mesmo oralmente.
Enquanto o processo estiver
pendente.
ALEGAO DE
INCOMPETNCIA RELATIVA
Somente o ru pode suscitar.

Remessa dos autos ao juzo
relativamente competente.
Exceo instrumental.
No primeiro momento que couber
ao ru falar nos autos.
2.14.2.2. Ausncia de Ingresso pelo Ru de Exceo Declinatria de Foro

uma causa de prorrogao legal de competncia, conforme o seguinte dispositivo do
CPC:
Art. 114. Prorrogar-se- a competncia se dela o juiz no declinar na forma
do pargrafo nico do art. 112 desta Lei ou o ru no opuser exceo
declinatria nos casos e prazos legais. (Redao dada pela Lei n 11.280, de

128
2006)
No causa de prorrogao voluntria, porque impossvel presumir, na omisso da

parte, a manifestao de uma vontade. No interessa no caso concreto o motivo que
levou o ru a no excepcionar o juzo, a prorrogao corre por determinao legal. um
fato processual em sentido estrito.
Ademais, o juiz que era relativamente incompetente passar a ser competente no caso
concreto.
2.14.3. Prorrogao Voluntria
2.14.3.1. Eleio de Foro
A validade da clusula eletiva de foro est limitada s aes oriundas de direitos e
obrigaes, o que significa dizer que s se admite clusula de eleio de foro nas
demandas fundadas em direito obrigacional.
A clusula dever ser necessariamente escrita, indicando um negcio jurdico
especfico (no vlida clusula que estabelea que todas as demandas envolvendo os
sujeitos sero decididas em determinado foro).
Ademais, evidentemente que a eleio de foro somente pode modificar competncia
relativa, nunca absoluta.
Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel
por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em
razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes
oriundas de direitos e obrigaes.
1o O acordo, porm, s produz efeito, quando constar de contrato escrito e
aludir expressamente a determinado negcio jurdico.
2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
Deve-se tomar cuidado com o caput do dispositivo acima, j que a modificao da

competncia por eleio poder se dar somente em caso de competncia em razo do
valor e do territrio, mas nem sempre poder ser modificada, ainda que fundada
nesses critrios (caso da competncia territorial absoluta).
2.14.3.2. Vontade Unilateral do Autor
Trata-se daquelas hipteses em que o autor possui a faculdade de propor uma ao, por
exemplo, no foro de seu domiclio, ou no do ru (foro geral). Nesse caso e em casos
semelhantes, ainda que o autor devesse utilizar a prerrogativa legal que lhe foi
conferida, poder ele afast-la, fazendo tornar-se competente o foro do domiclio do ru.
2.15. Preveno
A preveno CRITRIO DE EXCLUSO DOS DEMAIS JUZOS
COMPETENTES DE UM MESMO FORO ou tribunal, no sendo uma forma de
prorrogao ou determinao da competncia.
129
Veja ento que preveno algo diametralmente oposto da prorrogao de competncia:
ENQUANTO A PREVENO EXCLUI OS DEMAIS JUZOS TAMBM
COMPETENTES, A PRORROGAO TORNA COMPETENTE UM JUZO , A
PRIORI, RELATIVAMENTE INCOMPETENTE.
A preveno funciona como mecanismo de integrao em casos de conexo, sendo o
instrumento de fixao do juzo no qual sero reunidas as causas conexas, dentre vrios
abstratamente competentes, independentemente da data de ajuizamento das mesmas.
O CPC traz duas regras de preveno, que tratam de situaes diferentes:
a) Se a conexo se der em juzos de comarcas diversas, prevento ser aquele em
que tenha havido a primeira citao vlida (art. 219, CPC);
b) Se a conexo se der em juzos da mesma comarca, prevento ser o juiz que
despachou em primeiro lugar (art. 106, CPC).
Importante ter em mente que a preveno no ocorrer se uma das causas j foi
julgada.
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CONEXO.
PREVENO. DESPACHO QUE ORDENA A CITAO.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL POSITIVO. CPC, ARTS. 106 E 219.
1. Nos termos do art. 106 do CPC, "correndo em separado aes conexas
perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se
prevento aquele que despachou em primeiro lugar".
2. De acordo com entendimento doutrinrio e jurisprudencial,O
DESPACHO QUE GERA A PREVENO O PRIMEIRO

PRONUNCIAMENTO JUDICIAL POSITIVO QUE
ORDENA A CITAO.
3. No caso dos autos, o Juzo suscitante despachou em primeiro lugar,
porm, tal despacho, de contedo meramente ordinatrio, apenas
concedeu vista dos autos ao Ru, nada decidiu, portanto. Por sua vez, o
Juzo suscitado deferiu pedido de liminar e determinou a citao do Ru,
razo por que ele o Juzo prevento.
4. Conflito conhecido e julgado procedente para declarar competente o Juzo
Federal suscitado da 4 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal.
(TRF1, CC 2008.01.00.038756-0/DF, Rel. Desembargador Federal Fagundes
De Deus, Conv. Juiz Federal Csar Augusto Bearsi (conv.), Terceira Seo,eDJF1 p.39 de 03/11/2008)
Assim, veja que importante saber o contedo do despacho do juiz, no sendo qualquer
manifestao que serve para fixar a competncia por preveno.
2.16. Conflito de Competncia
Ocorre quando dois ou mais juzes se declaram competentes para julgar determinada
130
causa (conflito positivo, art. 115, I, CPC) ou quando se declaram incompetentes
(conflito negativo, art. 115, II, CPC).
Somente pode haver conflito se ainda no houver sido julgada uma das causas; no
haver conflito, tambm, entre juzos de hierarquia diferentes, quando o de menor
hierarquia estiver subordinado, quanto aos recursos de suas decises, ao tribunal.
Smula 254, STJ: A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente
federal no pode ser reexaminada no Juzo Estadual.Aqui no h conflito de
competncia, pois o juzo estadual simplesmente no tem competncia para examinar
esta matria.
Smula 235, STJ: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j
foi julgado.
Smula 224, STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz
suscitar conflito.
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse
pblicas.
Smula 59, STJ: No h conflito de competncia se j existe sentena com trnsito em
julgado, proferida por um dos juzos conflitantes.
Smula 59, STJ: TRF no competente para julgar recurso de deciso proferida por
juiz estadual no investido de jurisdio federal.
CC. DECISES CONFLITANTES. INTERPRETAO EXTENSIVA.
ART. 115 DO CPC.
A Seo reafirmou o entendimento de que suficiente para caracterizar o
conflito de competncia a mera possibilidade ou risco de que sejam
proferidas decises conflitantes por juzes distintos, consoante interpretao
extensiva dada por esta Corte ao artigo 115 do CPC. Na hiptese, busca a
suscitante sob alegao de evitar decises conflitantes a suspenso
do decisum proferido pela Justia estadual que determinou a imisso na posse
dos terceiros que arremataram o imvel litigioso, uma vez que, na Justia
Federal, questiona-se a validade do contrato de financiamento do referido
bem, realizado com a Caixa Econmica Federal. Inicialmente, destacou-se
no ser possvel reunir os processos por conexo, diante da impossibilidade
de modificao da competncia absoluta. Em seguida, reconhecida a
existncia de prejudicialidade entre as demandas, determinou-se, nos termos
do art. 265, IV, a, do CPC, a suspenso da ao de imisso na posse proposta
no juzo estadual pelos arrematantes do imvel em hasta pblica. Precedentes
citados: MS 12.481-DF, DJe 6/8/2009, e EREsp 936.205-PR, DJe
12/3/2009. AgRg no CC 112.956-MS, 2S, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 25/4/2012.

131
2.16.1. Legitimidade e Participao do MP
Podem suscitar o conflito o juiz, membro do MP ou qualquer das partes. Se o MP no o
tiver suscitado, dever obrigatoriamente ser ouvido.
A parte no poder suscitar o conflito se j tiver interposto exceo declinatria de foro.
Art. 117. No pode suscitar conflito a parte que, no processo, ofereceu
exceo de incompetncia.
Pargrafo nico. O conflito de competncia no obsta, porm, a que a parte,
que o no suscitou, oferea exceo declinatria do foro.
Entretanto, caso o motivo da incompetncia seja superveniente, poder ser suscitado o

conflito. A DOUTRINA DEFENDE QUE O QUE NO SE PODE FAZER A
UTILIZAO SIMULTNEA DE AMBOS OS MEIOS DE CONTROLE DA
COMPETNCIA; SE FOREM SUCESSIVOS, PODE.
2.16.2. Competncia para Julgar o Conflito
Ser sempre de um tribunal. Deve-se verificar na Constituio as regras estabelecidas.
Importante mesmo saber das recentes decises:
Compete ao TRF o julgamento de conflito de competncia estabelecido entre
Juizado Especial Federal e juiz de primeiro grau da Justia Federal da mesma
Seo Judiciria. (STF, Plenrio, RE 590.409/RJ)
Se o JEF e o juiz de primeiro grau forem de sees judicirias distintas, a competncia

ser do STJ.
2.16.3. Procedimento
Dever o conflito ser suscitado por PETIO DIRIGIDA AO PRESIDENTE
DO TRIBUNAL competente, j acompanhada a inicial dos documentos necessrios

prova do conflito. Aps distribuio para um relator, este dever SOBRESTARo
feito, indicando qual o juzo que dever praticar atos urgentes enquanto o incidente no
for decidido (ainda que o conflito seja negativo).
Todos os atos j praticados, como, v.g., liminares concedidas, continuaro a gerar
efeitos.
O relator poder decidir liminarmente o conflito se houver jurisprudncia dominante do
tribunal sobre a questo suscitada, deciso esta que poder ser combatida por agravo
interno.
No julgamento do conflito, o tribunal declarar qual aquele competente, PODENDO,
INCLUSIVE, SER DIFERENTE DAQUELES ENVOLVIDOS NO CONFLITO.
Alm disso, declarar sobre a validade dos atos praticados pelo juiz incompetente,
sempre levando em conta o princpio da instrumentalidade das formas.
O conflito sempre ter natureza declaratria, visto no constituir qualquer nova situao
jurdica.
132
1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 43. Se o rgo competente tiver jurisdio
nacional, no serobrigatria a apresentao, com a inicial do mandado
desegurana coletivo, de relao nominal e endereo dosassociados
substitudos22.
2. TRF1 XII QUESTO 75. Havendo conflito de competncia entre Tribunal
de Justia e TRF, competir ao STJ resolv-lo, PODENDO O MINISTRO
RELATOR JULGAR DE FORMA MONOCRTICA, NA HIPTESE DE
A MATRIA SUSCITADA SER JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO
TRIBUNAl, sendo-lhe facultativo ser ouvido o MP.
22
MANDADO
DE
SEGURANA
COLETIVO.
ASSOCIAO
NACIONAL
DOS
PROCURADORES DO TRABALHO. COMPOSIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO
TRABALHO EM DECORRNCIA DA EXTINO DA REPRESENTAO CLASSISTA NA
JUSTIA LABORAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N 24/99. VAGAS DESTINADAS A
ADVOGADOS E MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. CRITRIO DE
PROPORCIONALIDADE. 1 - Legitimidade do Presidente da Repblica para figurar no
polo passivo do writ, tendo em vista ser ele o destinatrio da lista trplice prevista
no 2 do art. 111 da Constituio Federal, visando ao provimento dos cargos em
questo. Precedente: MS n 21.632, rel. Min. Seplveda Pertence. 2 - No aplicao,
ao mandado de segurana coletivo, da exigncia inscrita no art. 2-A da Lei n
9.494/97, de instruo da petio inicial com a relao nominal dos associados da
impetrante e da indicao dos seus respectivos endereos. Requisito que no se
aplica hiptese do inciso LXX do art. 5 da Constituio. Precedentes: MS n
21.514, rel. Min. Marco Aurlio, e RE n 141.733, rel. Min. Ilmar Galvo. 3 Composio do Tribunal Superior do Trabalho. Proporcionalidade. Emenda n 24/99.
Artigos 111, 1, 94 e 115, caput da Constituio Federal. Por simetria com os TRF's
e todos os demais tribunais de grau de apelao, as listas trplices havero de ser
extradas das listas sxtuplas encaminhadas pelos rgos representativos de ambas
as categorias, a teor do disposto no art. 94, in fine. A regra de escolha da lista
trplice, independentemente de indicao pelos rgos de representao das
respectivas classes restrita aos tribunais superiores (TST e STJ). No procede a
pretenso da impetrante de aplicar aos Tribunais Regionais do Trabalho a regra
especial de proporcionalidade estatuda pelo 1 do art. 111 da Constituio,
alusiva ao Tribunal Superior do Trabalho. Segurana denegada.(MS 23769,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2002, DJ 30-042004 PP-00033 EMENT VOL-02149-07 PP-01231 RTJ VOL-00191-02 PP-00519)

133
3. TRF2 XIII CESPE QUESTO 44. da justia federal a competncia para
processar e julgarexecuo de dvida ativa inscrita pela fazenda nacional
paracobrana de custas processuais23 oriundas de reclamatriatrabalhista.
4. TRF3 XVI CESPE QUESTO 46. de competncia da Justia Federal a
ao de alimentos proposta em favor de alimentando residenteem outro pas
contra alimentante residente no Brasil, conformea Conveno de Nova Iorque.
5. TRF4 XIV QUESTO 51. Compete Justia estadual julgar causas entre
consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia quando a Anatel
no for litisconsorte passiva necessria, assistente ou opoente.
6. TRF4 XIII QUESTO 69. A competncia da autoridade judicial brasileira
23
Isso porque se trata de taxa por servio pblico prestado pela Unio.

134
para julgar causas relativas a imveis situados no Brasil chamada de
internacional exclusiva.
7. TRF4 XII QUESTO 61. Em ao proposta por particular, a excluso, pelo
juiz federal, de empresa pblica federal, litisconsorte passiva, remanescendo na
lide apenas sociedade de economia mista, desloca a competncia para a Justia
estadual, no se aplicando a regra da perpetuatio jurisdictionis.
8. TRF4 XII QUESTO 61. Em execuo fiscal movida na Justia estadual
pela Fazenda Nacional, opostos embargos de terceiros pela CEF, a
competncia para julgamento destes, segundo entende o STJ, ser da
Justia Estadual,pois que compreendida a ao incidental nominada no
mbito da competncia federal delegada e as demais aes conexas24.
9. TRF5 XI CESPE QUESTO 45. O interesse jurdico do ente submetido
competncia da justia federal avaliado pelo juiz federal, PODENDO O
PROTESTO PELA PREFERNCIA DE CRDITO APRESENTADO POR
ENTE FEDERAL EM EXECUO QUE TRAMITE NA JUSTIA
ESTADUAL DESLOCAR A COMPETNCIA PARA A JUSTIA
FEDERAL, SE ASSIM ENTENDER O JUIZ FEDERAL25.
24
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL. FAZENDA NACIONAL.

JUSTIA ESTADUAL. EMBARGOS DE TERCEIROS. CONEXO. ART. 1.049 DO CPC. ART. 15, I,
LEI 5.010/66. ART. 109, 3 CR/88. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1. A delegao de
que trata o art. 15, I, da Lei 5.010, de 1966, prevista no art. 109, 3 da Constituio, abrange tambm
as aes paralelas execuo fiscal promovida pela Fazenda Pblica Federal, pois quebraria toda a
lgica do sistema processual distribuir a juzos diferentes a competncia para a ao e a
competncia para a oposio. 2. Assim, por imposio do sistema, de se entender que o juiz de
direito ao qual for delegada a competncia para a ao de execuo, ser tambm competente para
as aes decorrentes e anexas a ela. 3. Deve ser observado, tambm nesses casos, o disposto no art.
1049 do CPC. 4. Conflito conhecido e declarada a competncia do Tribunal Regional Federal da 1
Regio, o suscitado.(CC 34.513/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO,
julgado em 12/11/2003, DJ 01/12/2003, p. 255)
25
Em regra, o protesto no desloca. Mas nesse caso, a questo trouxe explcito que
o juiz federal entendeu haver elemento concreto apto a ensejar o deslocamento.

135
10. MPF XXVI 2012 QUESTO 81. Quanto s regras de competncia,
correto afirmar que ojuizo um rgo jurisdicional que se coloca dentro do foro
competente, o qual diz respeito ao territrio em que exercida a jurisdio.
11. MPF XXV 2011 QUESTO 90. Em geral o princpio da perpetuatio
iurisdictionis visa proteger o autor da demanda, quando fixada pela regra geral,
mas pode proteger o ru em determinadas situaes26.
12. MPF XXV 2011 QUESTO 90.Havendo extino do rgo jurisdicional,
possvel a no aplicao do princpio da perpetuatio iurisdictionis, devendo a
causa ser julgada pelo rgo que o substituiu.
13. EMAGIS 2012/23 QUESTO 11. Alberto ajuizou ao indenizatria contra
seu ex-empregador em razo de acidente de trabalho, pleiteando compensao
por danos materiais e morais. A ao foi ajuizada em 17/03/2004. Reputando-se
incompetente para processar e julgar a demanda, o Juiz Estadual da Comarca de
Al Brasil/MT declinou de sua competncia para a Justia do Trabalho desta
mesma localidade, cujo magistrado, por sua vez, suscitou conflito negativo de
competncia perante o STJ, decidido em 1/04/2009, em acrdo transitado em
julgado que deu pela competncia da Justia Estadual. Retornados os autos ao
Juzo Estadual - o suscitante, este, mais uma vez, em 03/12/2009, declinou da
competncia para a Justia Trabalhista. Nesse caso, nenhum equvoco foi
cometido pelo Juiz Estadual com essa sua segunda deciso27.
26
Isso porque a ao geralmente proposta no domiclio do ru. Se este se mudar,

no altera a competncia. No entanto, se o autor tinha a faculdade de propor a
ao em seu domiclio, mas ajuza no do ru, no pode depois voltar atrs.

136
14. EMAGIS 2012/23 QUESTO 11. Joana ajuizou reclamatria trabalhista
contra sua ex-empregadora. Proferida sentena de procedncia, transitada em
julgado, o valor da execuo chegou a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). No
satisfeita, Joana pretende aforar nova ao contra sua ex-empregadora, agora
para pleitear a restituio dos honorrios advocatcios contratuais desembolsados
com vistas ao patrocnio da anterior reclamatria trabalhista. Nessa hiptese,
segundo recente posicionamento do STJ, essa nova ao dever ser ajuizada
perante a Justia do Trabalho28.
15. EMAGIS 2012/22 QUESTO 11. O julgamento de ao movida por
27
O ponto de partida para sua anlise a Smula Vinculante n. 22, a apregoar que "A Justia do Trabalho
competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes
de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no
possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional n
45/04". Esse verbete sumular, importa notar, somente foi editado aps deliberao do plenrio do
Supremo em 02/12/2009.No caso, relevantssimo tambm lembrar que a EC 45/04 passou a viger em
31/12/2004. Assim, embora a ao ajuizada por Alberto, em 17/03/2004, o tenha sido antes da
promulgao da EC 45/04, verdade que no se tem notcia de que houvesse sido prolatada sentena
anteriormente a 31/12/2004. Desse modo, a competncia, na espcie, recai na Justia do Trabalho, em
atendimento posio sufragada pelo STF na Sm. Vinc. 22.
Por outro lado, o fato de j ter sido decidido pelo STJ, em 1/04/2009, pela competncia da Justia
Estadual, no impede que o Juiz de Direito da Comarca de Al Brasil/MT, no caso, tornasse a declinar da
competncia para a Justia do Trabalho. Alis, deveria faz-lo, diante da fora vinculante do
entendimento do Supremo, consagrado na Sm. Vinc. 22 (somente editada aps a deciso do STJ no
conflito de competncia).
28
Com efeito, comeam a se avolumar as aes nas quais se pede a restituio dos
honorrios advocatcios contratuais desembolsados pelo trabalhador em
reclamatria trabalhista ganha na Justia Laboral. Tal fenmeno tem ocorrido por
dois fatores: primeiro, porque, de regra, no h condenao em honorrios na
Justia Trabalhista; segundo, porque no se admite que o vencedor da causa tenha
que arcar com prejuzo pelo fato de ter sido compelido a ingressar na Justia para
fazer
valer
o
seu
direito.
Dvida paira, contudo, no que se refere ao Juzo competente para apreciar esse tipo
de demanda. Seria do Juzo Estadual ou do Juzo Trabalhista, porquanto a discusso
estaria
ligada
reclamatria
trabalhista
anteriormente
aforada?
Embora a linha majoritria indicasse que a competncia, na hiptese, recairia sobre
a Justia Estadual - porque a situao no se amoldaria a nenhuma das previses
do art. 114 da CF -, fato que o STJ, recentemente, entendeu, por meio de sua

137
particular, usurio de servio de telefonia, contra concessionria de servio
pblico federal, em que se discuta ser indevida a cobrana de pulsos alm da
franquia, ser da competncia da justia estadual, carecendo de legitimidade
para compor o plo passivo a Agncia Nacional de Telecomunicaes, por no
figurar na relao jurdica de consumo.
16. EMAGIS 2012/22 QUESTO 11. Dispe o art. 90 do CPC que A ao
intentada perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta que a
autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so
conexas. Vale dizer, se o Judicirio brasileiro for competente para julgar uma
demanda, o fato de a ao j ter sido ajuizada em Estado estrangeiro, tambm
competente (as hipteses de competncia concorrente esto no art. 88 do CPC),
no obsta que ela seja tambm intentada no Brasil.
17. EMAGIS 2012/17 QUESTO 10. Compete Justia Federal o
processamento e o julgamento de mandado de segurana impetrado contra ato
do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social, MESMO QUE A
MATRIA DE FUNDO SEJA DE NDOLE ACIDENTRIA29.
Segunda Seo,
indenizatria.
que
compete
ao
Juiz
Trabalhista
julgar
essa
nova
ao
29
A competncia da Justia Federal em se cuidando de mandado de segurana

definida ratione personae (CF, art. 109, VIII), e no de acordo com a matria
deduzida. Por isso, ainda que uma ao previdenciria de um segurado contra o
INSS, fundada em acidente de trabalho, seja, de fato, da alada estadual, merc da
parte final do inciso I do art. 109 da CF, a verdade que, em sede de mandado de
segurana, a circunstncia de a matria de fundo tangenciar a ocorrncia de um
acidente de trabalho no afasta a incidncia do art. 109, VIII, da CF, se a autoridade
coatora
for
federal.

138
18. EMAGIS 2012/17 QUESTO 10. Compete Justia Estadual processar e
julgar pedido de insolvncia civil formulado por autarquia federal ou empresa
pblica federal30.
19. EMAGIS 2012/17 QUESTO 10. Cabe ao prprio TRF a competncia para
processar e julgar mandado de segurana contra ato colegiado de rgo especial
de Tribunal Regional Federal31.
20. EMAGIS 2012/16 QUESTO 12. firme a compreenso do STJ no sentido
de que COMPETE JUSTIA ESTADUAL processar e julgar a ao
mediante a qual se discute a concesso, estabelecimento ou reviso de benefcio
30
que na hiptese de demanda de insolvncia civi movida pela Unio, suas

autarquias ou empresas pblicas, o caso cai nas raias do inciso I do art. 109 da
CF/88, cuja parte final ressalva da competncia da Justia Federal as causas de
falncia, e, numa interpretao teleolgica, tambm as de insolvncia civil,
porquanto em ambas h o juzo universal adequado ao 'par conditio creditorum'.
31
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. IMPETRAO

CONTRA DECISO DO TRIBUNAL DE JUSTIA QUE NO ADMITIU RECURSO ESPECIAL.
NO CABIMENTO. SMULA 41/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.1. "Compete ao Superior Tribunal de Justia, processar e julgar, originariamente os
mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha,
do Exrcito e da Aeronutica ou do prprio Tribunal" (art. 105, I, "b", da CF).
2. "O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente,
mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos rgos" (Smula 41/STJ).
(AgRg no MS 14174/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em
28/03/2012, DJe 09/04/2012)

139
previdencirio decorrente de acidente de trabalho.
21. EMAGIS 2012/16 QUESTO 12. Segundo entende o STJ, a Justia do
Trabalho competente para processar e julgar as reclamaes trabalhistas
propostas por servidores pblicos municipais contratados sob o regime celetista,
institudo por meio de legislao municipal prpria.
22. EMAGIS 2012/16 QUESTO 12. Mudando sua clssica jurisprudncia, o
STF passou a entender que da Justia do Trabalho a competncia para
processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais
decorrentes de acidente de trabalho. Mais: como imperativo de poltica
judiciria, decidiu que o marco temporal da competncia da Justia trabalhista
o advento da EC 45/2004, de sorte QUE A NOVA ORIENTAO NO
ALCANA OS PROCESSOS EM TRMITE NA JUSTIA ESTADUAL
QUE J TENHAM SENTENA DE MRITO PROFERIDA.
23. EMAGIS 2012/08 QUESTO 11. Segundo entendimento firmado pelo STF,
COMPETE JUSTIA ESTADUAL O JULGAMENTO DE CAUSAS
QUE DIGAM RESPEITO A CONTRATOS TEMPORRIOScelebrados
pela Administrao Pblica municipal32.
24. EMAGIS 2012/08 QUESTO 11. De acordo com recente precedente do
STJ, compete Justia do Trabalho processar e julgar ao proposta por servidor
pblico municipal contratado temporariamente com base em legislao do
respectivo ente federativo na qual determinada a aplicao do regime jurdico
da CLT a esses contratos33.
32
As causas dos temporrios, no sendo em face da Unio, sero sempre julgadas na

JE, salvo se seu regime jurdico prever aplicao da CLT, caso em que ir para a
Justia do Trabalho. Se for da Unio, ser na JF ou, celetista, na JT. Vide nota
seguinte.
33

140
25. EMAGIS 2012/08 QUESTO 11. Compete Justia do Trabalho processar
e julgar ao indenizatria proposta por viva e filhos de empregado falecido em
acidente de trabalho.
26. EMAGIS- 2011/40 QUESTO 09. O julgamento de ao ordinria, com
pedido de tutela antecipada, para ver declarada a nulidade de ato normativo
praticado pelo ministro da Justia, proibindo o gozo de frias no ms de janeiro,
de competncia de vara federal34.
27. EMAGIS- 2011/39 QUESTO 19. A CAIXA pretende discutir a
inconstitucionalidade da cobrana do imposto sobre servios que lhe est sendo
A Justia do Trabalho a competente para processar e julgar as reclamaes
trabalhistas propostas por servidores pblicos municipais contratados sob o regime
celetista institudo mediante legislao municipal prpria. Acolhido esse
entendimento, a Primeira Seo deu provimento ao agravo regimental para
reformar a deciso atacada, reconhecendo a competncia do Juzo da Vara do
Trabalho para anlise da matria. No caso dos autos, os servidores pblicos
municipais foram contratados temporariamente, com base em legislao municipal
especfica na qual foi determinada a aplicao do regime jurdico da CLT. Desse
modo, diante da expressa determinao legal de que os servidores
pblicos municipais tm seu vnculo com o poder pblico regido pela CLT,
fica afastada a competncia da justia comum para processar e julgar a
demanda. AgRg no CC 116.308-SP, Min. Rel. Castro Meira, julgado em 8/2/2012.
34
A ao revelada na espcie vai impugnar um ato praticado pelo Ministro da Justia,

que um agente da Unio. Fosse a espcie um mandado de segurana, e a
competncia seria do STJ, por fora do art. 105, I, da CF. Mas o enunciado revela
uma ao ordinria, a ser ajuizada, ento, contra a Unio, o que atria o art. 109, I,
da CF, ficando a competncia mesmo na Justia Federal de 1 grau.

141
imposta pelo municpio de Itaperuna RJ. Considerando essa situao
hipottica, correto afirmar que o advogado da CAIXA dever ajuizar a ao na
vara federal da subseo judiciria de Itaperuna, por se tratar de causa em que
empresa pblica federal interessada na condio de autora e por ser esta a
subseo que jurisdiciona territorialmente o municpio de Itaperuna.
28. EMAGIS- 2011/36 QUESTO 20. No pode suscitar conflito a parte que, no
processo, ofereceu exceo de incompetncia35.
29. EMAGIS- 2011/31 QUESTO 11. O conflito de competncias em
determinado processo pode ser suscitado pelas partes, pelo juiz ou pelo MP.
30. GEMAF 2010/03 QUESTO 04. A deciso do juzo federal que exclui da
relao processual ente federal no pode ser reexaminada no juzo estadual.
3. Processo
3.1. Teorias do Processo
O processo j foi concebido de vrias formas. Todas inteis, mas seguem abaixo para
fins de concurso:
a) Teoria imanentista ou praxista: nessa fase, em que se via o direito de ao de
forma imanentista, sendo ele o prprio direito material reagindo contra uma
agresso ou ameaa de agresso, o processo era entendido como mero
procedimento, absolutamente acessrio.O processo no uma cincia autnoma,
o processo seria um adendo do direito civil, no teria vida prpria. Para essa
teoria, quando o direito material sofre algum tipo de violao, ele reage, essa
reao exatamente conhecida com o nome de processo, por isso que o cdigo
civil de 1.916 tinha o art.75 que afirma que para toda a violao do direito
35
De fato, se a parte ofereceu exceo de incompetncia, no pode suscitar conflito,

hiptese expressamente regulada no art. 117 do CPC. Seria mesmo uma
contradio de comportamento permitir que o sujeito que interpusesse exceo de
incompetncia pudesse ajuizar o conflito de competncia. No entanto, se a causa
do conflito de competncia for superveniente, abre-se a oportunidade de suscitar o
conflito.

142
existia uma ao correspondente, para toda a violao ao direito material
corresponde uma ao que pode ser ajuizada para corrigir essa violao. Havia
uma certa vinculao entre a violao ao direito material e o prprio direito
material reagindo a essa violao, isso se denominava pelos adeptos da Teoria
Imanentista de processo. Eles entendiam o processo como o prprio direito
material reagindo a uma violao.
b) Teoria do contrato: teoria advinda do direito romano. Existia uma primeira fase
que era chamada in iure, onde o autor apresentava um pedido para o pretor
(pretor era uma espcie de governante, uma espcie de prefeito), que tinha como
uma de suas funes, ao receber o pedido formulado pelo autor, observar uma
frmula. O pretor no decidia o pedido, ele verificava o pedido do autor, ouvia
as alegaes do ru e, com base no que havia sido pedido, com base nas
alegaes do ru, ele estabelecia uma frmula em relao s quais o pedido
deveria ser decidido. Autor e ru, eles, de plena vontade, se sujeitavam a essa
forma, reconheciam que o que quer que ficasse decidido nessa frmula, seria
cumprido. Essa frmula era remetida para um rbitro que, em uma segunda fase
do procedimento, chamada in iudicium, decidia. Qualquer que fosse a deciso do
rbitro, como as partes j haviam se comprometido a reconhecer a deciso que
constava da frmula, qualquer que fosse a deciso, autor e ru estavam a ela
vinculados.
c) Teoria do quase contrato: teoria surgida em decorrncia da constatao de que a
teoria anterior no estava certa, pois o processo no poderia ser um contrato, j
que este uma relao jurdica que envolve apenas a vontade dos sujeitos.
Contrato relao entre particulares. Mas como os romanos no sabiam
categorizar essa frmula, como eles no tinham nenhuma categoria jurdica para
incluir o processo, como eles concluram que o processo no era um contrato,
surgiu a teoria do quase contrato.Segundo o entendimento do professor
Rosemiro Pereira Leal o processo era considerado um quase contrato pelos
tericos, por que, a parte que ingressava em juzo j consentia que a deciso lhe
fosse favorvel ou desfavorvel, ocorrendo um nexo entre o autor e o juiz, ainda
que o ru no aderisse espontaneamente ao debate da lide (LEAL, p.78, 2008)
Essas trs teorias acima so as chamadas teorias do processo como direito privado.
Se perguntarem para vocs qual a certido de nascimento do processo civil
moderno: a publicao do livro Teoria das Excees e dos Pressupostos
Processuais de Oskar Von Bulow de 1.868, porque foi nesse livro que, pela
primeira vez, se defendeu a natureza jurdica do processo como sendo de direito
pblico, a partir daqui surgem as chamadas Teorias de Direito Pblico do
Processo.
d) Teoria da relao jurdica processual:essa a teoria clssica, ainda hoje a teoria
majoritria no nosso ordenamento.Teoria criada por Von Bulow, foi a primeira
143
que separou definitivamente direito material de direito processual. Para Bulow, a
relao de direito material o objeto de discusso no processo, enquanto a
relao de direito processual a estrutura por meio da qual essa discusso
ocorrer. O processo, na verdade, seria uma relao jurdica intersubjetiva de
direito pblico com seus prprios sujeitos, requisitos e contedo. Essa relao
jurdica intersubjetiva de direito pblico tem uma nica finalidade, que decidir
a relao jurdica de direito material que lhe apresentada para julgamento. O
contedo do processo a relao jurdica de direito material que foi apresentada
para julgamento. Os sujeitos so Juiz, as partes e os auxiliares da justia.
e) Teoria da situao jurdica: teoria desenvolvida por James Goldschmidt. O
terico no admitia que o processo fosse uma relao jurdica, porque no
concebia a existncia de relao (nexo) entre as partes e o juiz e nem entre as
prprias partes (ALVIM, p;158, 2003). Portanto, sua teoria, vem intitular um
processo como situao jurdica, reconhecida e estabelecida por lei.
Goldschimidt, no admite tal relao entre os sujeitos (juiz, autor, ru) porque
para ele o juiz atua por dever funcional, de carter administrativo, e as partes
simplesmente esto sujeitas autoridade do rgo jurisdicional (ALVIM,
p.158, 2003). Portanto, as partes no processo, atuam como sujeitas ao rgo da
jurisdio, enquanto que o juiz atua no processo por dever de sua funo. V-se
que no se relacionam. Sob este ponto de vista, observa-se que nem mesmo as
partes se relacionam.
f) Teoria da categoria jurdica autnoma: defendida por Afrnio Silva Jardim,
Humberto Dalla, Luiz Fux, Alexandre Cmara. Para os adeptos da categoria
jurdica autnoma, o processo no pode ser enquadrado como espcie de
nenhum gnero conhecido. Processo simplesmente processo, como voc no
consegue enquadr-lo em nenhuma categoria jurdica conhecida, voc tem que
defender que ele uma categoria jurdica autnoma.
g) Teoria do procedimento em contraditrio:propagada por um juiz mineiro
chamado Aroldo Gonalves.O Aroldo Gonalves foi estudar na Itlia durante um
tempo com um processualista cuja especialidade processo administrativo. Esse
processualista italiano chamado de Elio Fazalari, mais vinculado ideia de
processo administrativo, ele defendia que o gnero o procedimento. Para ele,
procedimento gnero, e desse gnero voc tem vrias espcies. Teramos,
como espcie de procedimento, o processo legislativo, o processo executivo e,
por fim, o processo judicial. S que o processo judicial tinha uma caracterstica
que nenhum dos outros dois possua: o processo judicial tem que ser realizado
sempre em contraditrio. No direito italiano, o processo administrativo e o
processo executivo no necessariamente precisariam obedecer ao contraditrio,
somente o processo judicial. Assim, o processo nada mais seria do que o
procedimento em contraditrio.

144
h) Teoria da identidade complexa: a teoria mais moderna, adotada por
Dinamarco. Segundo Dinamarco, a Teoria da Identidade Complexa propugna o
seguinte: o processo tem que ser visualizado sob dois aspectos distintos, um
aspecto externo que a maneira pela qual voc visualiza o processo no dia a
dia.Como ele se apresenta externamente? Ele se apresenta como sendo uma srie
de atos processuais encadeados, um aps o outro, realizados em
contraditrio.Pelo aspecto interno, o processo seria uma relao jurdica
diferente da relao jurdica de direito material, tem seus prprios sujeitos, tem
seus prprios requisitos, tem seu prprio contedo, ele voltado para decidir a
relao jurdica de direito material que lhe apresentada.
Se perguntarem qual o conceito de processo, deve-se responder: o conceito mais
moderno baseado na Teoria da Identidade Complexa, no qual processo o
procedimento em contraditrio animado pela relao jurdica processual. Inclusive,
autores que no adotam essa teoria adotam o conceito dessa teoria. Por exemplo,
Alexandre Cmara defende a categoria jurdica autnoma, mas, quando vai conceituar,
conceitua aqui. Marcelo Abelha Rodrigues adota a majoritria, mas, quando vai
conceituar, conceitua aqui. Fredie Didier fica no meio do caminho, mas, quando vai
conceituar, conceitua com base nessa teoria. Ento, o conceito mais moderno esse.
TEORIAS DO
PROCESSO
COMO
DIREITO
PRIVADO
IMANENTISTA OU
PRAXISTA
CONTRATO
QUASE CONTRATO
RELAO JURDICA
PROCESSUAL
TEORIAS DO
PROCESSO
COMO
DIREITO
PBLICO
SITUAO
JURDICA
CATEGORIA
JURDICA
AUTNOMA
PROCEDIMENTO EM
CONTRADITRIO
IDENTIDADE
COMPLEXA
Processo no tinha autonomia, era um medo adendo do

direito civil, uma reao do direito material a uma
violao.
Aplicada no direito romano, o processo era um acordo
entre as partes regido por frmulas sacramentais fixadas
pelo pretor.
Semelhante anterior, apenas acrescia que no poderia ser
um contrato puro pois no se submetia puramente
vontade das partes.
Criada por Von Bulow, foi a que separou direito material
de processo, sendo aquele o objeto de discusso deste. O
processo, na verdade, seria uma relao jurdica
intersubjetiva de direito pblico com seus prprios
sujeitos, requisitos e contedo.
Goldschimidt, no admite o processo como relao, por
inexistir relao entre os sujeitos, mas trata-se de uma
situao jurdica, reconhecida e estabelecida por lei.
Processo seria simplesmente processo, no se enquadra em
nenhum outro instituto jurdico.
Ressalta o fato de que processo um procedimento como
o administrativo e o executivo, com a particularidade de
sempre ser submetido ao contraditrio.
Processo apresenta dois aspectos: externo, conjunto de
atos processuais encadeados regidos pelo contraditrio;
interno, relao jurdica processual estabelecida entre os
sujeitos, que no se confunde com a relao material.
3.1. Processo X Procedimento

Procedimento a exteriorizao do processo, seu aspecto visvel, considerando-se a
noo de que processo teleolgico, voltado para a finalidade de exerccio da funo
jurisdicional no caso concreto, enquanto a noo de procedimento formal,
145
significando essa sucesso de atos como um objetivo final.
Distinguindo processo de procedimento, abaixo seguem linhas escritas por Dinamarco,
extradas de seu livro INSTITUIOES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - Volume
I - Livro I - Os Fundamentos e as Instituies Fundamentais:
O processo, como realidade fenomenolgica, uma entidade complexa em que figuram
dois elementos distintos e interligados: o procedimento, como srie de atos
coordenados a partir de uma iniciativa de parte (demanda) e direcionados a um
provimento do juiz (no processo de conhecimento, sentena de mrito); e a relao
jurdica processual, que um vnculo dinmico e complexo entre os sujeitos
processuais (juiz, autor e ru) e se expressa nas inmeras situaes ocupadas por eles
do princpio ao fim (deveres, poderes, faculdades, nus, sujeio, autoridade). Em
preciosa sntese, disse a doutrina que o processo se constitui, ao mesmo tempo, de uma
relao entre seus sujeitos e de uma relao entre seus atos (Liebman) (infra, n. 387).
Mas existem vozes na doutrina, a sustentar uma precisa distino entre normas
processuais stricto sensu e normas procedimentais, mas essa distino s em modesta
medida e sob ressalvas compatibiliza-se com a natureza complexa do processo, porque
se apia na premissa de que processo e procedimento fossem fenmenos independentes
e autnomos. Superada essa viso inadequada dos fenmenos processo e procedimento,
no h como distinguir, com nitidez e generalidade, normas alusivas a um e normas
alusivas a outro. Toda norma sobre o procedimento em juzo norma processual
porque o procedimento integra o conceito de processo. impossvel distinguir normas
que disciplinem o procedimento sem influir no modo-de-ser da relao jurdica
processual que lhe est base e, portanto, tambm impossvel encontrar normas de
direcionamento exclusivo ao procedimento e normas direcionadas s relao
processual (infra, n. 387).
A Constituio Federal de 1988, todavia, veio a realimentar essa distino ao
estabelecer a competncia concorrente da Unio e Estados para legislarem sobre
procedimentos em matria processual (art. 24, me. XI), em confronto com a
competncia federal exclusiva para ditar normas de direito processual (art. 22, me.
1). Essas disposies obrigam o intrprete a renunciar preciso dos conceitos e
admitir que, na ordem jurdica brasileira, podem existir normas puramente
procedimentais ao lado de normas processuais stricto sensu. preciso penetrar no
pensamento do constituinte e, em consonncia com o sistema processual como um todo,
buscar o significado til da distino (interpretao sistemtica).
Dado que no processo entrelaam-se o procedimento e a relao jurdica vinculativa de
seus sujeitos, ENTENDE-SE QUE AS NORMAS PROCESSUAIS STRICTO SENSU
SERIAM OS PRECEITOS DESTINADOS A DEFINIR OS PODERES, DEVERES,
FACULDADES, NUS E SUJEIO DOS SUJEITOS PROCESSUAIS
(RELAO JURDICA PROCESSUAL), SEM INTERFERIR NO DESENHO DAS
ATIVIDADES A REALIZAR (PROCEDIMENTO). Normas procedimentais, nesse
146
contexto, seriam aquelas que descrevem os modelos a seguir nas atividades
processuais, ou seja, (a) o elenco de atos que compem cada procedimento, (b) a ordem
de sucesso a presidir a realizao desses atos, (c) a forma que deve ser observada em
cada um deles (modo, lugar e tempo) e (d) os diferentes tipos de procedimentos
disponveis e adequados aos casos que a prpria norma estabelece (infra, nn. 625626).
Mesmo aceitando a (relativa) imposio constitucional de distinguir normas
processuais stricto sensu e normas procedimentais, continuemos a empregar
ordinariamente a locuo normas processuais no sentido amplo, desconsiderada a
distino.
Existem ainda as normas de organizao judiciria, que convivem com as duas
categorias precedentes e tambm so sujeitas a critrios diferentes de competncia
legislativa. Constitui tendncia entre os processualistas modernos a absoro da
organizao judiciria no objeto de seus estudos, embora preponderem entre essas
normas organizacionais as que disciplinam a administrao do Poder Judicirio, sem
natureza processual. As normas gerais da organizao judiciria brasileira so ditadas
superiormente pela Constituio Federal (arts. 92 ss.) e pela Lei Orgnica da
Magistratura Nacional (lei compl. n. 35, de 14.3.79, na medida de sua recepo
constitucional), sendo esperado o Estatuto da Magistratura, que a Constituio prev
mas no foi editado at hoje (Const., art. 93). A essas normas superiores devem ater-se
as que a prpria Unio e os Estados editam para a organizao de suas Justias (infra,
n. 153).
3.2. Relao Jurdica Processual
3.2.1. Composio
Afirma-se na doutrina que a relao jurdica de direito processual formada por
demandante, demandado e pelo Estado-juiz, sendo essa sua composio mnima, ainda
que excepcionalmente possam existir processos sem autor ou ru (processos objetivos).
O entendimento doutrinrio corrente no sentido de ser o processo uma relao trplice,
com dois sujeitos parciais (demandante e demandado) e um imparcial (juiz).
A relao processual triangular36, j que as partes tm deveres entre si e perante a
36
Teoria linear de KOHLER exclui o juiz da relao processual, que se estabelece

apenas entre as partes. O juiz seria estranho relao processual. Teoria bilateral
de Carnelutti, Hellwig Plank e outros: a relao bilateral, compreendendo que os
vnculos se dariam, de um lado entre autor e juiz e de outro entre ru e juiz,
reciprocamente. Teoria triangular de Blow, Wach, Chiovenda, Calamandrei e
outros. a majoritria. H vnculos entre as partes e o juiz e entre as prprias
partes. Humberto Teodoro Jnior fala ainda em teoria angular, atribuindo-a Hellwig,
perante a qual o juiz ocuparia uma posio superior em relao s partes em razo
do poder estatal que representa. As partes se submeteriam sua soberania, como

147
Justia.
O processo existir desde a propositura da demanda pelo autor, ainda que fique sua
relao limitada a demandante e juiz. A relao jurdica incompleta, aperfeioando-se
com a citao vlida.
Assim, completamente errada a afirmativa de que somente a citao do ru faz surgir a
relao processual.
Existem cinco principais caractersticas na relao jurdica de direito processual:
a) Autonomia: a relao processual autnoma em relao ao direito material
discutido, exercendo-se o direito de ao mesmo que o direito material seja
improcedente.
b) Complexidade: trata-se da srie de atos e fatos processuais que ocorrem no curso
do processo, tornando-o complexo.
c) Dinamismo: o processo dinmico, segue um rito contnuo a fim de que possa,
no futuro, ser extinto.
d) Unidade: entende-se que os atos praticados pelos sujeitos processuais esto
todos interligados de forma lgica, dependendo o posterior de como foi
praticado o anterior.
e) Natureza pblica: a natureza pblica decorre da participao do Estado no
processo, formalizada pelo juiz.
3.2.3. O Processo Como Aparato da Democracia
Linhas escritas pelo professor Eduardo Cambi em artigo intitulado Norma e processo
na crena democrtica.
o processo, enquanto espao pblico de comunicao que permite a construo
da norma jurdica. Essa afirmao tem um alcance democrticoextraordinrio, pois
rompe com as vertentes filosficas do positivismo jurdicoque visavam criao de um
Estado neutro quanto aos valores. Calcada naideia de que a lei representava sempre a
vontade geral, acreditava-se que osentido contido na regra legal era unvoco, devendo o
representante do Estado. As pares teriam direitos e deveres voltados para o Juiz.

148
juiz ser apenas a bocada lei (Montesquieu).
Isso nada mais foi que um reflexo da desconfiana que aburguesia, ao proclamar a
Revoluo Francesa, atribua aos juzes,considerados aliados da nobreza e do clero.
Felizmente, a construodemocrtica do Estado e da sociedade contemporneas est
baseada nopluralismo poltico, social, cultural e religioso, a fim de permitir a
convivnciados contrrios, a tolerante, harmoniosa e pacfica coexistncia de toda
espciede antagonismos. Por isso, a lei no pode ser concebida como sendo aexpresso
da vontade geral, mas apenas a vitria em um conflito poltico; valedizer, o resultado da
vontade da fora poltica dominante no Parlamento oudessa vontade acordada com as
outras vontades polticas tambmrepresentadas no seio do Poder Legislativo.
Como a lei parcial e, sobretudo, procura oferecer condies para um
determinado plano de governo, o grupo poltico dominante dela se serve para
constituir o seu prprio projeto (poltico) de administrao pblica. Por isso,
importante no s recuperar a missodemocrtica do Poder Judicirio que, ao interpretar
a lei, tem o dever decontrolar a sua legitimidade, mas tambm ressaltar a importncia de
todosaqueles que, pelo acesso ao Judicirio, tm oportunidade de fazer frente
aoimprio da lei.
Com efeito, o real alcance da cidadania, que um dosalicerces do Estado Democrtico
de Direito (art. 1o, inc. II, da CF), resgatar,principalmente pelo mecanismo processual,
a possibilidade dos cidados questionarem criticamente as regras que lhes so
impostas, j que no so escravos do poder (ao contrrio, o poder a eles pertence; art.
1o, par. 1o, daCF), nem se confundem com meros intrpretes passivos de
textoslegislativos, mas so os verdadeiros vigilantes da Democracia, rompendo ainrcia
do Poder Judicirio, para que este, valendo-se do exerccio legtimo dajurisdio,
construa, aps a indispensvel participao das partes a serematingidas pela deciso
judicial (art. 5o, inc. LIV e LV, CF), a norma jurdica queseja a mais adequada
promoo dos valores mais relevantes para adignidade da pessoa humana e para o bemestar social.
3.3. Pressupostos Processuais
Os pressupostos processuais esto expressamente previstos no art.267, IV CPC. Ele fala
em pressupostos processuais de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do
processo. Mas, na doutrina, os pressupostos de constituio so chamados de
pressupostos de existncia. E os pressupostos de desenvolvimento vlido e regular do
processo so os chamados de pressupostos processuais (ou requisitos) de validade.
3.3.1. Pressupostos de Existncia e Requisitos de Validade
Importante ressaltar que essa diviso uma opo doutrinria, sendo bem diversa a
doutrina a respeito dos pressupostos processuais.
Essa subdiviso entre pressupostos de existncia e requisitos de validade a adotada por
Didier. A seguinte, que o divide em pressupostos subjetivos e objetivos, a apresentada
por Daniel Assumpo.
149
O processo, do ponto de vista interno, uma relao jurdica; do ponto de vista externo,
um procedimento. Possui, pois, como em toda relao jurdica, a coexistncia de
elementos subjetivos (sujeitos) e objetivos (fato jurdico e objeto).
A presena ou no desses elementos que caracteriza os pressupostos de existncia. J
os requisitos de validade se referem necessidade de se respeitar a forma do ato e de se
verificar a capacidade das partes.
3.3.1.1. Pressupostos de Existncia
So eles:
a) Investidura: a existncia de um rgo investido de jurisdio, apto a
representar o Estado na relao jurdica processual. O processo ajuizado perante
no juiz considerado inexistente.
b) Existncia de um ato inicial do procedimento (demanda): trata-se do ato de
pedir, o qual delimita a prestao jurisdicional.
Assim, verifica-se que o processo tem existncia a partir do momento em que a
petio inicial apresentada Justia, e no do despacho da inicial ou da citao
do ru.
O processo s existe para o ru quando ele citado, art.219 CPC. O art.214, 1, diz
que o processo vlido se o ru comparece voluntariamente ao processo.
Ento isso o que se chama de FORMAO GRADUAL DO PROCESSO, o
processo se forma primeiro para o autor e depois para o ru, enquanto o ru no for
citado, em tese, para o ru no existe processo. Existe processo para o autor, mas ainda
no existe para o ru.
Essa a corrente mais moderna e acertada, defendida por Didier e Dinamarco. H
outras correntes:
1.Teoria bsica do Alexandre Cmara:
Quais so os pressupostos processuais de existncia?
So a Demanda, o rgo jurisdicional e as partes.
2.Para os autores tradicionais: Nelson Nery, Marcelo Abelha Rodrigues, Teresa Arruda
Alvim, Luiz Rodrigues Wambier.
Quais os pressupostos processuais de existncia?
Petio inicial, jurisdio, citao e capacidade postulatria.
Essas outras correntes esto erradas, especialmente a ltima, j que o processo existe,
sem dvidas, antes da citao. Ademais, capacidade postulatria requisito de validade.

150
3.3.1.2. Requisitos de Validade
So eles:
a) Imparcialidade: trata-se de pressuposto existencial para a validade do processo;
no se refere existncia, visto que, por mais parcial que seja o juiz, o processo
nunca deixar de existir juridicamente. Lembrar que a imparcialidade do juiz
pressuposto para a obedincia ao princpio do devido processo legal substantivo.
b) Capacidade de ser parte: trata-se da legitimidade ad causam ou personalidade
judiciria, aptido para, em tese, ser sujeito da relao jurdica processual ou
assumir uma situao jurdica processual (autor, ru, assistente etc.)
Todos os que podem ser sujeitos de uma relao jurdica material como as
pessoas naturais, jurdicas, nascituro, condomnio, sociedade em comum etc.,
tem personalidade judiciria, ou seja, podero demandar ou ser demandados em
juzo, ainda que por representao. IMPORTANTE: A LEGITIMIDADE AD
CAUSAM UMA CONDIO DA AO (LEGITIMIDADE),
ENQUANTO A LEGITIMIDADE AD PROCESSUM , REALMENTE,
UM REQUISITO PROCESSUAL DE VALIDADE.
c) Capacidade de estar em juzo ou capacidade processual: trata-se da legitimatio
ad processum, a capacidade que tem a parte de praticar atos processuais, espcie
de ato jurdico, de demandar e ser demandado (independentemente de
assistncia e/ou representao). Assim, no tm capacidade processual os
menores de idade, os quais a adquirem mediante a assistncia ou representao.
J os maiores tm capacidade de serem parte e capacidade de estar em juzo,
pois os atos que praticam so vlidos, sendo eles sujeitos capazes de assumir
direitos e obrigaes na vida civil.
A capacidade processual pressupe a capacidade de ser parte e a sua falta sempre
sanvel, gerando como consequncia, se sanada no for: extino do processo, se por
culpa do autor; revelia, se por culpa do ru; excluso do processo, se por culpa de
terceiro.
d) Capacidade postulatria: trata-se da necessidade de capacidade tcnica para a
realizao vlida de alguns atos processuais, abrangendo a capacidade de pedir e
de responder processualmente. Somente poder ser vista como requisito de
admissibilidade a falta de capacidade postulatria por parte do autor, j que
somente ela tem a fora de causar a no instaurao do processo. Possuem
capacidade postulatria o advogado e o estagirio de direito, esse com
capacidade reduzida.
Os atos privativos de advogados praticados por pessoas no inscritas na OAB so nulos,
ou seja, invlidos. Por vezes a capacidade postulatria dispensadaPOR LEI, como
pode ocorrer nos Juizados Especiais Cveis (at 20 SM), no HC, na Justia do Trabalho
(1 instncia) etc.
151
e) Ausncia dos pressupostos processuais extrnsecos negativos: pressupostos
extrnsecos so a litispendncia, coisa julgada, perempo, transao, conveno
de arbitragem e ausncia de pagamento de custas processuais em demanda
idntica extinta anteriormente por sentena terminativa. Trata-se de pressuposto
negativo, j que a presena dele torna invlida a relao processual.
f) Petio inicial apta:
g) Citao vlida: a citao invlida gera uma nulidade absoluta, a qual
excepcionalmente no se convalida com o trnsito em julgado.
O exposto acima o defendido por Didier, e o que eu adoto. Evidentemente que h
variaes na doutrina.
1. Para Cmara:
Pressupostos processuais de validade:
1.1- Demanda regularmente proposta, ou seja, com a observncia dos arts.
282, 283 e 39, I do CPC.
1.2- Um rgo jurisdicional investido de jurisdio e partes capazes. O termo
partes capazes abrange a capacidade de ser parte, a capacidade de estar em
juzo e a capacidade postulatria.
2. Para a Teoria Tradicional:
2.1- Petio inicial apta, observncia dos arts. 282, 283 e 39, I do CPC.
2.2 A competncia do juzo.
2.3 A imparcialidade do Juiz.
2.4 Citao vlida.
2.5 A capacidade processual e legitimidade processual.
3. Para Dinamarco:
3.1-Demanda regularmente proposta com a observncia dos arts. 282, 283 e
39, I do CPC.
3.2 Personalidade jurdica plena do autor.
3.3 personalidade judiciria do ru.

152
3.3.2. Pressupostos Objetivos e Subjetivos
3.3.2.1. Pressupostos Subjetivos
Podem dizer respeito ao Juiz ou podem dizer respeito s partes.So eles:
a) Investidura: rgo judicial devida e oficialmente munido dos poderes judiciais;
b) Imparcialidade:se o juiz no for imparcial, a tutela jurisdicional prestada ter
sido absolutamente nula; no se pode falar em inexistncia, mas em nulidade;
c) Competncia:deciso tomada por juiz incompetente nula, salvo se puder ser
aproveitada;
d) Capacidade de ser parte: todos tm capacidade de ser parte;
e) Capacidade de estar em juzo ou capacidade processual:
f) Capacidade postulatria:
3.3.2.2. Pressupostos Objetivos Extrnsecos e Intrnsecos
Pressupostos objetivos dizem respeitos demanda.Os pressupostos objetivos podem ser
extrnsecos ou intrnsecos.
Pressupostos extrnsecos
Os pressupostos objetivos extrnsecos so analisados fora da relao jurdica processual,
considerados como pressupostos processuais negativos, j que a presena do vcio torna
invivel a validade do processo. So pressupostos dessa espcie:
a) Coisa julgada material;
b) Litispendncia;
c) Perempo;
d) Transao;
e) Conveno de arbitragem;
f) Ausncia de pagamento de custas processuais.
Pressupostos intrnsecos
So pressupostos que devem ser analisados na prpria relao processual. Eles so
pressupostos positivos, pois, ao contrrio dos pressupostos extrnsecos, devem estar
presentes para a validade do processo. So eles:
a) Demanda:trata-se da ao em movimento, deve ser pedido algo;
b) Petio inicial apta: o instrumento pelo qual se materializa a demanda. Ser
apta quando inepta no for;
153
c) Citao vlida:
d) Regularidade formal:
3.3.2.3.Pressupostos Processuais Tabelas Sntese
Deve haver um rgo oficial que represente o Estado.
PRESSUPOSTO
INVESTIDURA
S DE
EXISTNCIA
DEMANDA
IMPARCIALIDADE
REQUISITOS
DE VALIDADE
PRESSUPOSTO
S SUBJETIVOS
LEGITIMATIO AD
CAUSAM
LEGITIMATIO AD
PROCESSUM
CAPACIDADE
POSTULATRIA
AUSNCIA DE
PRESSUPOSTOS
EXTRNSECOS
NEGATIVOS
PETIO INICIAL
APTA
CITAO VLIDA
O juiz deve ser imparcial, sob pena de agresso ao devido

processo legal substantivo.
a capacidade de ser parte, todas as pessoas a possuem.
Confunde-se com a condio de ao legitimidade
processual.
a capacidade processual ou de estar em juzo, ou seja, de
praticar atos processuais sem representante ou assistente.
Conferida aos advogados para a prtica de atos de
natureza tcnica.
Litispendncia, coisa julgada, perempo, conveno de
arbitragem e transao.
Se inepta, pode levar extino do processo.

causa de nulidade processual a citao invlida.
Investidura; Imparcialidade; Competncia; Capacidade de ser parte; Capacidade de estar

em juzo ou capacidade processual; Capacidade postulatria
INTRNCECOS
PRESSUPOSTO
S OBJETIVOS
Inicia a tutela jurisdicional.
EXTRNSECOS
Demanda; Petio inicial apta; Citao vlida;

Regularidade formal.
Coisa julgada
material;Litispendncia;Perempo;Transao;Conveno
de arbitragem;Ausncia de pagamento de custas
processuais.
3.4. Princpios Processuais

3.4.1. Devido Processo Legal
Consagrado no art. 5 LIV, da CR/88, cuida ele de um supraprincpio norteador de todos
os demais que devem ser observados no processo.
Atualmente esse princpio analisado sob duas vertentes, o devido processo legal
substantivo e o devido processo legal formal.
No sentido substantivo (ou material), o devido processo legal diz respeito ao campo da
elaborao e interpretao das normas jurdicas, ditando que estas devem ser
interpretadas de maneira razovel, evitando-se a atividade legislativa abusiva e
irrazovel. Ele funciona como parmetro de controle dos abusos, principalmente do
Poder Pblico (mas tambm dos particulares), balizando-se na proporcionalidade.
Due process of law, com contedo substantivo - substantive due process constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser

154
elaboradas com justia, devem ser dotadas de razoabilidade
(reasonableness) e de racionalidade (racinality), devem guardar, segundo
W. Holmes, um real substancial nexo com o objetivo que se quer atingir
E M E N T A: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ELEIES MUNICIPAIS DE 1996 - COLIGAES PARTIDRIAS
APENAS PARA ELEIES PROPORCIONAIS - VEDAO
ESTABELECIDA PELA LEI N. 9.100/95 (ART. 6) - ALEGAO DE
OFENSA AO PRINCPIO DA AUTONOMIA PARTIDRIA (CF, ART. 17,
1) E DE VIOLAO AOS POSTULADOS DO PLURIPARTIDARISMO
E DO REGIME DEMOCRTICO - AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE
JURDICA - MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. PARTIDO POLTICO
- AO DIRETA - LEGITIMIDADE ATIVA - INEXIGIBILIDADE DO
VNCULO DE PERTINNCIA TEMTICA. [...] VEDAO DE
COLIGAES PARTIDRIAS APENAS NAS ELEIES
PROPORCIONAIS - PROIBIO LEGAL QUE NO SE REVELA
ARBITRRIA OU IRRAZOVEL - RESPEITO CLUSULA DO
SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. - O ESTADO NO PODE
LEGISLAR ABUSIVAMENTE. A ATIVIDADE LEGISLATIVA EST
NECESSARIAMENTE SUJEITA RGIDA OBSERVNCIA DE
DIRETRIZ FUNDAMENTAL, QUE, ENCONTRANDO SUPORTE
TERICO NO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VEDA OS
EXCESSOS NORMATIVOS E AS PRESCRIES IRRAZOVEIS
DO PODER PBLICO. O princpio da proporcionalidade - que extrai a sua
justificao dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente
daquela que veicula a garantia do substantive due process of law - acha-se
vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Pblico no exerccio
de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que no
veicula qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado
da proporcionalidade, ajustando-se clusula que consagra, em sua dimenso
material, o princpio do substantive due process of law (CF, art. 5, LIV).
Essa clusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de
poder legislativo, enfatiza a noo de que a prerrogativa de legislar outorgada
ao Estado constitui atribuio jurdica essencialmente limitada, ainda que o
momento de abstrata instaurao normativa possa repousar em juzo
meramente poltico ou discricionrio do legislador.
(ADI 1407 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 07/03/1996, DJ 24-11-2000 PP-00086 EMENT VOL-02013-10
PP-01974)
No sentido formal (devido processo legal adjetivo) est a definio tradicional do

princpio, dirigido ao processo em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os
princpios processuais na conduo do instrumento estatal oferecido aos jurisdicionados
para a tutela de seus direitos materiais.
Hodiernamente o devido processo legal vem associado com a ideia de um processo
justo, que permite a ampla participao das partes e a efetiva proteo de seus direitos.
O procedural due process, tambm chamado de devido processo adjetivo ou
procedimental, considerado mais restrito que o devido processo material e caracterizaGrupo de Estudos para a Magistratura Federal
155
se pela simples norma de respeito ao procedimento previamente regulado. Inobstante o
alcance diminuto, esta faceta do devido processo legal mais empregada pela doutrina e
pelos usurios do Direito, talvez exatamente por conta do vocbulo "processo" do
princpio estudado, foi ele apenas sub-utilizado nesta acepo.
3.4.2. Contraditrio
Previsto no art. 5, LV, da CR/88.
Tradicionalmente, o contraditrio se consagra ante a possibilidade das partes se
informarem e de reagir aos atos processuais, devendo ser devidamente comunicadas dos
atos a fim de se lhes oportunizar a manifestao.
Entretanto, o contraditrio enquanto reao depende da vontade da parte, pois aps
garantida a informao mediante os atos de comunicao processual, ela quem
deve arcar com o nus processual de agir ou se omitir. Logo, no h contraditrio
ante a inrcia da parte.
Porm, h outros aspectos sob o qual o princpio pode ser analisado.
a) Poder de influenciar no convencimento do juiz: se o juiz no aprecia a
manifestao da parte, o contraditrio no tem qualquer valia. Ele deve
efetivamente analisar o que a parte alegou.
b) Contraditrio como forma de evitar surpresas s partes: o que deve ser feito se,
por exemplo, o juiz quiser conferir efeitos infringentes aos embargos de
declarao. Consubstancia essa vertente o seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR
VCIO NO PRODUTO (ART. 18 DO CDC). NUS DA PROVA.
INVERSO 'OPE JUDICIS' (ART. 6, VIII, DO CDC). MOMENTO DA
INVERSO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO
PROCESSO.
A inverso do nus da prova pode decorrer da lei ('ope legis'), como na
responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (arts.
12 e 14 do CDC), ou por determinao judicial ('ope judicis'), como no caso
dos autos, versando acerca da responsabilidade por vcio no produto (art. 18
do CDC).Inteligncia das regras dos arts. 12, 3, II, e 14, 3, I, e.6, VIII,
do CDC.
A distribuio do nus da prova, alm de constituir regra de julgamento
dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se tambm como norma de
conduta para as partes, pautando, conforme o nus atribudo a cada uma
delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina.
Se o modo como distribudo o nus da prova influi no comportamento
processual das partes (aspecto subjetivo), no pode a a inverso 'ope judicis'
ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentena) ou pelo tribunal
(acrdo).

156
Previso nesse sentido do art. 262, 1, do Projeto de Cdigo de Processo
Civil.
A inverso 'ope judicis' do nus probatrio deve ocorrer preferencialmente
na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se parte a
quem no incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para
apresentao de provas.
Divergncia jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turma desta Corte.
RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
c) Contraditrio intil: em alguns casos, a ofensa ao contraditrio no faz qualquer

diferena em relao ao resultado do processo. Apesar de ser um princpio
fundamental, ele mitigado em vrias ocasies. H inutilidade, por exemplo,
quando se desrespeitou o contraditrio acerca da juntada de um documento,
tendo a parte cuja vista era exigida sido vencedora na demanda. Nenhum
prejuzo houve, apesar de ela no ter se manifestado numa situao especfica.
d) Contraditrio diferido: h vrios casos em que a lei permite o diferimento do
contraditrio, como naqueles casos de tutela de urgncia, de pedidos em carter
liminar que devem ser concedidos inaudita altera parte.
3.4.3. Princpios Dispositivos e Inquisitivos
No sistema inquisitivo puro, o juiz colocado como a figura central do processo,
cabendo a ele a sua instaurao e conduo sem a necessidade de qualquer provocao
das partes. A liberdade do juiz ampla e irrestrita.
No sistema dispositivo puro, o juiz passa a ter uma participao condicionada vontade
das partes, que definem no s a existncia do processo como tambm o seu
desenvolvimento.
O sistema brasileiro adotou um sistema misto, preponderando o princpio dispositivo.
Comprova isso, por exemplo, o fato de o juiz estar vinculado aos pedidos e causa de
pedir delimitados apenas pelas partes (princpio da congruncia, art. 460, CPC), mas
ainda assim poder ele determinar a produo de provas de ofcio (art. 130, CPC).
Esses poderes foram sendo conferidos ao juiz com a evoluo da legislao decorrente
do publicismo processual, que retira parte da autonomia privada exclusiva no desenrolar
processual. movimento que tem como contrrios os neoprivatistas, que abominam o
fato de o juiz ter poderes instrutrios.
3.4.4. Motivao das Decises
Princpio consagrado no art. 93, IX, da CR/88, pelo qual todas as decises proferidas
em processo judicial ou administrativo devem ser motivadas de forma exteriorizada,
com a demonstrao concreta do raciocnio ftico e jurdico que se desenvolveu para
157
chegar s concluses contidas na deciso.
Para aprofundar nesse tema, vide o captulo sobre a teoria da deciso judicial.
3.4.5. Isonomia
A isonomia constitucionalmente exigida; ela permite, junto aos demais princpios
(especialmente o contraditrio) a consagrao da paridade de armas, alm de ser meio
de se demonstrar concretamente a imparcialidade do juiz.
A isonomia consagrada tambm mediante o tratamento diferenciado conferido a
determinadas pessoas, como o direito justia gratuita ao jurisdicionado pobre na forma
da lei, o direito a prazos em dobro s partes com procuradores diferentes e os privilgios
(ou prerrogativas, a depender do ponto de vista) da Fazenda Pblica.
Trata-se, nesse caso, da isonomia em sua acepo vertical, igualando os desiguais.
3.4.6. Economia Processual
Esse princpio deve ser analisado sob dois enfoques diferentes: do ponto de vista
sistmico, significa que quanto menos demandas existirem para se chegar aos mesmos
resultados, melhor ser em termos de qualidade da prestao jurisdicional como um
todo. Seria uma forma de consagrar a economia processual a difuso das demandas
coletivas, em substituio s demandas fragmentrias ajuizadas individualmente por
cada pessoa.
No mesmo sentido vai a permisso do litisconsrcio.
De um ponto de vista microscpico, a economia processual pode ser entendida como a
tentativa de ser o processo o mais barato possvel, gerando o menor valor de gastos,
tanto relativamente s questes financeiras quanto aos atos processuais desnecessrios.
3.4.7. Instrumentalidade das Formas
Princpio que consagra o afastamento da nulidade em decorrncia da inobservncia de
uma determinada formalidade prevista em lei, quando dela no advier prejuzo a
ningum, quando o erro for demasiado grosseiro e quando se consiga o mesmo
resultado que a adoo da forma ideal implicaria.
3.4.8. Razovel Durao do Processo
A Emenda Constitucional n 45/2004 inseriu o princpio da razovel durao do
processo dentro das garantias fundamentais asseguradas a cada indivduo, insculpido no
inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio da Repblica de 1988.
Os motivos que levaram o legislador a erigir a questo do tempo do processo ao nvel de
garantia fundamental demonstra uma insatisfao da sociedade com a prestao da
tutela jurisdicional e o entendimento de que a jurisdio no deve ser apenas
"prestada" pelo Estado como decorrncia do direito de ao, mas que a tutela
jurisdicional deve ser efetiva, tempestiva e adequada, sendo atribuio do Estado
alcanar este objetivo.
158
A ampliao dos direitos fundamentais com o reconhecimento de novos direitos faz
surgir tambm no panorama jurdico novas formas de conflito, especialmente as
decorrentes dos direitos de segunda e terceira dimenso, que trazem baila questes
relativas s relaes de emprego, habitao, educao, transporte, consumo, meio
ambiente, entre outros, aumentando sobremaneira o nmero de demandas levadas
apreciao do Poder Judicirio.
O surgimento desses novos conflitos indicado por alguns autores como o principal
fator responsvel pela chamada exploso da litigiosidade, que deflagrou a CRISE NA
ADMINISTRAO DA JUSTIA, apontando a necessidade premente de
desburocratizao do sistema e de simplificao dos procedimentos
O princpio da razovel durao do processo, inserto na Carta Constitucional no art. 5,
LXXVII, por ocasio da Emenda Constitucional n. 45/2004 no instituto novo. A
Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de
San Jos da Costa Rica, que tem o Brasil como signatrio, estabelece em seu art.
8, que o direito a ser ouvido com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel por um juiz, imparcial, independente e competente para o exame da
matria, pertinente a todos os indivduos.
Como paradigma, temos tambm o modelo americano, que no art. 6 de sua Emenda
Constituio, trata do speedy trial clause (clusula do julgamento rpido).
No dizer de Humberto Theodoro Jnior, tal garantia "trata-se de uma aproximao com
o ideal do processo justo que entre os constitucionalistas contemporneos funciona
como um aprimoramento da garantia do devido processo legal. Para merecer essenomen
iuris, a prestao jurisdicional, alm de atender aos requisitos tradicionais juiz natural,
forma legal, contraditrio e julgamento segundo a lei tm de proporcionar parte um
resultado compatvel com a efetividade e a presteza".
A introduo da garantia da razovel durao do processo, atravs da Emenda
Constitucional n 45, de 2004, possibilitou cincia processual deflagrar a efetiva
necessidade de repensar a prestao jurisdicional, no apenas como tarefa do Estado,
mas um direito de todo indivduo.
Nesse sentido, espera-se no apenas uma resposta do Estado para a soluo da lide, mas
uma tutela efetiva, adequada e tempestiva, uma vez que o indivduo enxerga na
Justia no somente o lugar onde vai conseguir solucionar todos os seus problemas,
mas tambm o nico lugar onde podem buscar isso.
Assegurado constitucionalmente, o princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional preconiza em termos mais amplos no somente o direito prestao
jurisdicional, mas ao efetivo acesso justia, atravs da criao de novos
procedimentos que buscam acelerar a soluo do litgio, atravs de juzos de
cognio sumria.

159
A emenda constitucional n 45, ao acrescentar ao artigo 5 o inciso LXXVIII, que
conjugado com a inafastabilidade do controle jurisdicional, garante tambm a "razovel
durao do processo" e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao,
demonstrou a preocupao (mesmo que tardia) do Estado com a "exploso da
litigiosidade" existente na sociedade brasileira.
O Estado, entretanto, deixou de lado uma questo lgica decorrente da nova garantia: a
forma de cumpri-la.
Isso porque h uma exigncia de rapidez sem que exista uma estrutura judiciria que
comporte este ideal, o que acaba sendo motivo de deslegitimizao do Estado, bem
como desmoralizao do prprio Judicirio, uma vez que a garantia por ele criada
meramente programtica, e sua aplicao depende de recursos outros alm da boa
vontade e agilidade do Poder Judicirio na soluo dos conflitos.
A tarefa a qual nos propomos rdua, mas tangvel: repensar os institutos processuais e
adequ-los realidade social. Infelizmente, ocorre que a orientao ainda seguida pelas
universidades de direito remonta concepo kantiana (racionalista) da ideia de direito,
em que temos o "ser" e o "dever ser" como divisores de guas entre o direito e o fato. O
direito, assim, preocupa-se to somente com a norma positiva, deixando de lado a
realidade social existente fora do sistema jurdico.
Muito embora o sistema jurdico seja um sistema fechado, no sentido de que tem
normas, institutos e linguagem prprios, isso no quer dizer que o sistema do direito no
possa absorver dos demais sistemas a ideologia integradora da sociedade para a
efetivao da norma incompleta e/ou inexistente. A partir do momento em que o direito
observa a sociedade no com os "frios olhos da lei", mas como indivduos receptores da
norma jurdica, mas tambm detentores de direitos no alcanados, na maioria das
vezes, pela ineficincia do Estado, o sistema do direito renova-se, multiplica-se,
viabilizando o que ento chamamos de efetiva tutela jurisdicional.
Entretanto, a justia, mesmo que rpida, deve sempre atentar para os princpios e
garantias constitucionalmente revestidas e de incondicional aplicao ao processo, sob
pena do Estado falhar pelo desejo de proteger os cidados da morosidade da Justia e,
com isso, forando decises rpidas, advindas de uma cognio sumariamente instruda,
afastando-se, portanto, do ideal do "justo direito".
Isso costuma ocorrer quando os juzes, no anseio de julgar rapidamente as causas,
queimam etapas do processo, eliminando, por exemplo, a impugnao contestao
etc.
3.4.8.1. Razovel Durao do Processo X Celeridade
No se confundem. A celeridade guarda relao com a velocidade rpida do processo. J
a durao razovel do processo, princpio constitucional, estabelece uma relao de
adequao entre o tempo do processo e os instrumentos necessrios para a sua
tramitao, de modo a se ter um tempo razovel - nem mais, nem menos que o
160
necessrio para a entrega da prestao jurisdicional.
A relao de proporo acima citada deve observar trs critrios para determinar a
razovel durao do processo:
a) A complexidade do assunto;
b) O comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusao e da
defesa no processo; e
c) A atuao do rgo jurisdicional.
O reconhecimento destes critrios traz como imediata consequncia a visualizao das
dilaes indevidas, permitindo o controle dos atos e as manobras processuais dos
sujeitos envolvidos.
Segundo Didier, no existe um princpio da celeridade. O processo no tem que ser
rpido/clere: o processo deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do
caso submetido ao rgo jurisdicional.
3.4.9. Duplo Grau de Jurisdio
No se trata de um princpio constitucional explcito. H mesmo quem diga que nem
princpio constitucional .
Est previsto, para parte da doutrina,implicitamente na CR/88, no ponto em que dispe
ter o ru a garantia do direito a todos os recursos inerentes defesa. Alm desse
fundamento, h quem defenda ser o princpio decorrncia da prpria estrutura
constitucional do Poder Judicirio, ao prever os tribunais de apelao. Essa posio
NO pacfica, h quem diga que esse princpio NO tem amparo constitucional.
O princpio, de todo modo, est previsto no ordenamento jurdico brasileiro, na
Conveno Americana de Direitos Humanos, ou seja, no Pacto de San Jos da
Costa Rica (artigo 8o), e sofre exceo nos casos de competncia originria dos
tribunais de segundo grau. Em se tratando de competncia originria, no h direito de
apelao, mesmo que sejam, como so, permitidos outros recursos, mas, que no so
amplos como a apelao.
NA VISO DO STF, NO H NENHUMA INCONSTITUCIONALIDADE NA
PREVISO LEGAL QUE, INIBINDO O ACESSO AO TRIBUNAL DE
SEGUNDA INSTNCIA, ESTABELECE HIPTESES EM QUE NO
CABVEL O RECURSO DE APELAO. Bem por isso, alis, o STF reputa vlido
o art. 34 da Lei n 6.830/80, que veda a interposio de recurso de apelao em se
cuidando de execues fiscais de pequeno valor. Nesse sentido:
RECURSO EXTRAORDINRIO - ARTIGO 108, INCISO II, DA
CONSTITUIO FEDERAL - DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
Consoante a jurisprudncia do Supremo, o inciso II do artigo 108 da Lei
Fundamental no norma instituidora de recurso. O dispositivo apenas

161
define a competncia para o julgamento daqueles criados pela lei processual.
Nada impede a opo legislativa pela inviabilidade de inconformismo
dirigido segunda instncia. (STF, Primeira Turma, RE 460162 AgR, Rel.
Min. Marco Aurlio, DJe de 12/03/2009)
Outros julgados que envolvem o princpio:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM PEDIDO DE ATRIBUIO DE
EFEITOS INFRINGENTES. SUPRIMENTO DE OMISSO QUANTO
ALEGAO DE VIOLAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
DO DUPLO GRAU DE JURISDIO E DO JUIZ NATURAL. MATRIA
DE CUNHO INFRACONSTITUCIONAL, CONSTITUINDO EVENTUAL
OFENSA INDIRETA OU REFLEXA CONSTITUIO FEDERAL.
PERSISTNCIA DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINRIO. 1. A garantia constitucional do duplo grau de
jurisdio (art. 5, LV) insere-se no mbito de proteo do princpio
constitucional da ampla defesa, insculpido no mesmo enunciado
normativo da Carta Magna, razo pela qual o tema foi enfrentado no
acrdo embargado sob essa tica, consignando-se a natureza
infraconstitucional da controvrsia. 2. A violao do princpio constitucional
do juiz natural (art. 5, LIII), implica suprir a omisso do acrdo embargado
para assentar que, tambm nessa hiptese, h eventual ofensa indireta ou
reflexa, que no autoriza a interposio do recurso extraordinrio. 3. Mantida
a inadmissibilidade do recurso extraordinrio, de se rejeitar a atribuio dos
pretendidos efeitos infringentes. 4. Embargos declaratrios a que se d
provimento parcial.
(AI 845223 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 13/03/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-066 DIVULG 30-03-2012
PUBLIC 02-04-2012)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL PENAL.
ALEGAO DE OFENSA AO ARTIGO 5, PARGRAFOS 1 E 3, DA
CONSTITUIO FEDERAL. DUPLO GRAU DE JURISDIO E
CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. EMENDA
CONSTITUCIONAL 45/04. GARANTIA QUE NO ABSOLUTA E
DEVE SE COMPATIBILIZAR COM AS EXCEES PREVISTAS NO
PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AUSNCIA DE
VIOLAO AO PRINCPIO DA IGUALDADE. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. Agravo que pretende exame do recurso extraordinrio no
qual se busca viabilizar a interposio de recurso inominado, com efeito de
apelao, de deciso condenatria proferida por Tribunal Regional Federal,
em sede de competncia criminal originria. 2. A Emenda Constitucional
45/04 atribuiu aos tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos, desde que aprovados na forma prevista no 3 do art. 5 da
Constituio Federal, hierarquia constitucional. 3. Contudo, no obstante o
fato de que o princpio do duplo grau de jurisdio previsto na
Conveno Americana de Direitos Humanos tenha sido internalizado no
direito domstico brasileiro, isto no significa que esse princpio revistase de natureza absoluta. 4. A prpria Constituio Federal estabelece
excees ao princpio do duplo grau de jurisdio. No procede, assim, a
tese de que a Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituio

162
uma nova modalidade de recurso inominado, de modo a conferir eficcia
ao duplo grau de jurisdio. 5. Alegao de violao ao princpio da
igualdade que se repele porque o agravante, na condio de magistrado,
possui foro por prerrogativa de funo e, por conseguinte, no pode ser
equiparado aos demais cidados. O agravante foi julgado por 14
Desembargadores Federais que integram a Corte Especial do Tribunal
Regional Federal e fez uso de rito processual que oferece possibilidade de
defesa preliminar ao recebimento da denncia, o que no ocorre, de regra, no
rito comum ordinrio a que so submetidas as demais pessoas. 6. Agravo
regimental improvido.
(AI 601832 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 17/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009
EMENT VOL-02355-06 PP-01129 RSJADV jun., 2009, p. 34-38 RT v. 98, n.
885, 2009, p. 518-524)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENA
CONDENATRIA. RECURSO DE APELAO. PROCESSAMENTO.
POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RU
PRISO. DECRETO DE CUSTDIA CAUTELAR NO
PREJUDICADO. PRISO PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO
PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM
CONCEDIDA I - Independe do recolhimento priso o regular
processamento de recurso de apelao do condenado. II - O decreto de priso
preventiva, porm, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que
justificaram a sua decretao. III - A garantia do devido processo legal
engloba o direito ao duplo grau de jurisdio, sobrepondo-se exigncia
prevista no art. 594 do CPP. IV - O acesso instncia resursal superior
consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema ptrio de
direitos e garantias fundamentais. V - Ainda que no se empreste
dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdio, trata-se de
garantia prevista na Conveno Interamericana de Direitos Humanos,
cuja ratificao pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior promulgao
Cdigo de Processo Penal. VI - A incorporao posterior ao ordenamento
brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condo de
modificar a legislao ordinria que lhe anterior. VII - Ordem concedida.
(HC 88420, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 17/04/2007, DJe-032 DIVULG 06-06-2007 PUBLIC 0806-2007 DJ 08-06-2007 PP-00037 EMENT VOL-02279-03 PP-00429
LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 466-474)
3.5. Regramento Processual das Pessoas Casadas

3.5.1. A Restrio da Capacidade Processual de Acordo com o CC/02
As restries existentes no CC/02, as quais se relacionam, sobretudo, necessidade de
consentimento do cnjuge, no se aplicam aos regimes de separao total
convencional ou obrigatria de bens e participao final nos aquestos em que o
pacto antenupcial preveja a no aplicao.
Assim, aplicam-se aos regimes de comunho parcial, comunho total e participao
final nos aquestos sem excluso da comunho no pacto antenupcial.
163
Nesses casos, o cnjuge somente poder demandar em juzo, sobre direitos reais
imobilirios, se o outro lhe der autorizao expressa. H outras hipteses:
a) Aes resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos
por eles praticados;
b) Fundadas em dvidas contradas pelo cnjuge a bem da famlia, mas cuja
execuo recaia sobre o produto do trabalho do outro.
No caso de litisconsrcio ativo necessrio o qual, alis, no existe em nosso
direito; aps o consentimento, somente o cnjuge que props a ao ser parte no
processo. Se no houver o consentimento, opera-se conforme o art. 11 do CPC:
Art. 11. A autorizao do marido e a outorga da mulher
podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge a recuse
ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel d-la.
Pargrafo nico. A falta, no suprida pelo juiz, da autorizao
ou da outorga, quando necessria, invalida o processo.
Porm, se o cnjuge figurar como ru na ao que tenha o objeto citado (direito real
imobilirio), o outro tambm dever ser citado, sendo, pois, caso de litisconsrcio
passivo necessrio.
Caso o cnjuge no seja ouvido, ou no autorize, poder ingressar no processo e
pedir a anulao dos atos at ento praticados, ajuizar ao rescisria ou ajuizar
ao transrrecisria.
Tambm obrigatria a intimao do cnjuge do devedor, quando houver penhora de
bem imvel. Com a intimao, haver formao de um litisconsrcio necessrio
superveniente; sua falta vcio que pode ser arguido a qualquer tempo e grau de
jurisdio, j que a sentena prolatada nesta condio no possui eficcia (art. 47,
CPC).
3.5.2. Forma e Prova do Consentimento
O consentimento ato de prova livre, que poder se manifestar sob qualquer forma,
desde que inequvoco.
3.5.3. Aplicao das Disposies sobre o Consentimento do Cnjuge na Unio
Estvel
Devero ser aplicadas as disposies vistas para as pessoas casadas, observado o
princpio da proporcionalidade para se solucionar o conflito existente entre a proteo
do instituto pela CR/88 e as garantias processuais das partes. Deve-se seguir a seguinte
orientao (Didier):
a) Caso se trate de unio estvel notria, o companheiro deve ser intimado;
b) No sendo notria, mas for alegada nos autos, deve-se providenciar a integrao
do ato com a intimao do companheiro faltante;
164
c) Se no se tratar de unio notria e nem houver alegao nos autos, aps o
trnsito em julgado somente caberia ao companheiro ao regressiva contra o
outro, sem possibilidade de se rescindir a sentena.
3.5.4. O Controle da Legitimidade Processual do Cnjuge
O embate aqui reside na dvida sobre se o juiz poder ou no exercer o controle de
ofcio, j que o art. 1.649 do CC/02 dispe que somente o cnjuge preterido teria
legitimidade para pleitear a invalidao dos atos praticados sem o seu consentimento.
Nesses casos, Didier afirma que a melhor postura seria o juiz determinar que o cnjuge
apresente a prova do consentimento; no apresentada, utilizando-se do poder geral de
cautela, poder o juiz mandar intimar o cnjuge preterido.
O silncio do cnjuge preterido, aps citado, deve ser interpretado como se autorizado
tivesse.
A outorga uxria, que a concedida pelo juiz mediante a negativa de consentimento
injustificada, pelo outro cnjuge, ser procedida mediante procedimento de jurisdio
voluntria e deve ter a obrigatria participao do MP como custos legis.
3.6. Curador Especial
uma espcie de representante processual, nomeado ad hoc, para o incapaz que no
tenha representante ou com ele esteja em litgio, para o ru preso e para o revel, ambos
sem representante.
Estes dois ltimos so materialmente capazes, mas processualmente incapazes, j que
ausentes fisicamente. Se o revel comparecer, a presena do curador especial tornar-se-
desnecessria.
A nomeao do curador especial uma tcnica para equilibrar o direito de ao e o de
defesa.
O curador especial representante processual. Sua funo ser sempre temporria,
podendo durar, no mximo, at o trnsito em julgado da deciso final. O curador no
parte no processo e ter funo apenas defensiva, no podendo reconvir por no ter
legitimidade para fazer pedido em nome do ru.
PODER, NO ENTANTO, FORMULAR DEFESA GENRICA.
O autor no poder desistir da demanda sem que o consinta o curador especial; hoje, a
funo de curador especial foi expressamente atribuda Defensoria Pblica.
3.7. Os Sujeitos do Processo
Sujeitos processuais so o juiz, as partes, seus advogados e quaisquer terceiros
intervenientes, como os opoentes, denunciantes etc.
Sobre o juiz:

165
O Min. Relator ressaltou que, apesar de o juiz no ser apenas um espectador
da lide, sua atuao no pode sobrepor-se aos deveres impostos s partes na
condio de sujeitos processuais, quanto mais se o CPC, quando permite uma
participao mais efetiva do juzo, faz isso expressamente (vide art. 130 desse
cdigo).REsp 1.133.706-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em
1/3/2011.
Quais so os deveres do Juiz? Embora na doutrina se encontre vrias discusses sobre

quais sejam os deveres do Juiz, basicamente eles se condensam em dois deveres:
primeiro, garantir O CONTRADITRIO E O SEGUNDO DE DECIDIR AS
QUESTES APRESENTADAS. Alguns autores falam em sentenciar, mas deciso,
aqui, abrange qualquer tipo de deciso, deciso interlocutria, sentena, acrdo, no
caso dos Tribunais.
O Juiz possui poderes administrativos e poderes jurisdicionais. Os administrativos
so baseados num poder de polcia, sempre que o Juiz atuar no poder de polcia que
dispe, est falando em poderes administrativos do Juiz, por exemplo, o Juiz manda
retirar uma testemunha da sala de audincia porque est se comportando
inadequadamente, o Juiz manda retirar uma das partes porque est intimidando a outra;
os atos que o Juiz pratica no cartrio, na secretaria, so todos atos praticados com base
no poder administrativo do juiz, baseados no poder de polcia que lhe atribudo. Mas
tambm tem poderes jurisdicionais, so aqueles praticados no curso do processo para
realizar uma deciso e seu efetivo cumprimento. Esses poderes podem ser poderes
meios e poderes fim. Os chamados poderes meios so todos aqueles que o Juiz pratica
no sentido de viabilizar o julgamento da causa, todos os atos que ele vai praticar no
curso do processo, atos ordinatrios, atos de saneamento, atos instrutrios, todos tm
como finalidade permitir que, ao final, ele possa julgar a causa.
Os poderes fim so os atos decisrios praticados pelo Juiz e os atos de execuo
voltados para o cumprimento dessa deciso, os atos de deciso e os atos de execuo
so chamados poderes fim do Juiz.
3.7.1. Deveres e Direitos das Partes e Procuradores
3.7.1.1. Atos Atentatrios ao Exerccio da Jurisdio Contempt of Court (art. 14,
CPC)
Trata-se de atos dirigidos contra a prpria Justia, o que em muito ultrapassa o atentado
contra a parte contrria. Esses atos so punidos com multa bastante elevada, que podem
chegar at 20% do valor da causa.
Evidentemente que ela ser devida EM FAVOR DOS COFRES PBLICOS, no
para a parte contrria. So atos atentatrios o descumprimento das seguintes disposies
do artigo 14 do CPC. Porm, SOMENTE O DESCUMPRIMENTO DO INCISO V
ENSEJA APLICAO DE MULTA DE AT 20%:
I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;

166
II - proceder com lealdade e boa-f;
III - no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so
destitudas de fundamento;
IV - no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios
declarao ou defesa do direito.
V - cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar
embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria
ou final.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo
constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem
prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao
responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da
conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga
no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da
causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado.
Quem se sujeita multa de 20%? Como visto, os advogados no se sujeitam.

Defensores pblicos, procuradores e membros do MP tambm no. Igualmente, no se
sujeitam os juzes, os quais respondem a processo administrativo perante as
Corregedorias. Logo, somente restam as partes e terceiros intervenientes.
Porm, como visto, o conceito de parte bem amplo. Assim, peritos, assistentes,
opoentes etc., todos podem sofrer a punio pela violao do art. 14, V. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. EXECUO. AUSNCIA DE APRESENTAO DE
LAUDO DE AVALIAO. EMBARAO EFETIVAO DE
PROVIMENTO JUDICIAL. APLICAO DA MULTA DO ART. 14, V,
PARGRAFO NICO, DO CPC.
1 O art. 14, V, pargrafo nico, do CPC apenas especificou o dever
genrico de obedincia s ordens e decises judiciais que j existia no
ordenamento jurdico, estabelecendo ainda sano especfica para a hiptese
de descumprimento. Seus preceitos evidenciam a censura ao chamado
Contempt of Court37, tambm presente no cdigo de processo civil alemo
37
Para o direito anglo-saxnico, o contempt of court significa a prtica de qualquer ato que tenda a
ofender um tribunal na administrao da justia ou a diminuir sua autoridade ou dignidade,
incluindo a desobedincia a uma ordem. O contempt of court se divide em criminale civil, sendo que o
criminal destina-se punio pela conduta atentatria praticada, enquanto ocivil destina-se ao
cumprimento da deciso judicial, usando para tanto meios coercitivos. possvelque uma conduta
desrespeitosa seja passvel, ao mesmo tempo, de contempt civil e criminal, sejano processo civil, seja no
processo penal.No contempt criminal (punitivo), o processo, autnomo, sumrio, instauradode ofcio ou
por provocao da parte interessada; no civil (coercitivo), a aplicao ocorre nosmesmos autos, mediante
provocao do interessado, garantida a ampla defesa. Admite-se transaosobre o contempt civil. As
sanes ensejadas pelo contempt, em qualquer de suas modalidades,so a priso, a multa, a perda de
direitos processuais e o sequestro. No civil, a punio portempo indeterminado, at que haja o
cumprimento da ordem judicial. Se a deciso se tornar deimpossvel cumprimento, a sano tambm deve
cessar, motivando, entretanto, o contempt criminal.A multa pode ser compensatria, ou no. Quando
compensatria, reverte ao prejudicado;quando coercitiva, reverte ao Estado, considerado o grande
prejudicado pela recalcitrncia. Apriso, aplicada com prudncia, considerada medida de grande

167
(Missachtung des Gerichts).
2 - Os deveres contidos no art. 14 do CPC so extensivos a quem quer
que cometa o atentado ao exerccio da jurisdio. Por esse motivo, A
MULTA POR DESACATO ATIVIDADE JURISDICIONAL
PREVISTA PELO PARGRAFO NICO DESTE ARTIGO
APLICVEL NO SOMENTE S PARTES E TESTEMUNHAS, MAS
TAMBM AOS PERITOS E ESPECIALISTAS QUE, POR
QUALQUER MOTIVO, DEIXAM DE APRESENTAR NOS AUTOS
PARECER OU AVALIAO. Na hiptese julgada, a empresa que estava
incumbida da entrega do laudo desempenhava funo de perito.
Recurso conhecido e no provido.
(STJ, REsp 1013777/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
Essa multa pode ser imposta Fazenda Pblica?

Na doutrina h quatro correntes.
Primeira corrente de pensamento defende que a multa no pode ser imposta Fazenda
Pblica, porque se ela for imposta Fazenda Pblica e no for paga voluntariamente,
ser inscrita na dvida ativa. Ento, se voc condenar a Fazenda Pblica a pagar essa
multa, no final das contas quando inscrita na dvida ativa da Unio e Estado, vai ocorrer
hiptese de confuso, a mesma pessoa jurdica de direito pblico pode ser credora e
devedora dela mesma. Existe uma corrente que defende que a Fazenda Pblica no pode
ser condenada ao pagamento dessa multa. Jose Rogrio Cruz e Tutti em SP, mas no a
posio dominante.
Segunda corrente, do Ceara de Gilvencio Vasconcelos Vianna, defende que possvel a
imposio de multa contra a Fazenda Pblica, mas quem paga o servidor que deu
causa ao descumprimento da deciso judicial. A multa imposta para a Fazenda, mas
sai do bolso do servidor que descumpriu a deciso, exemplo: o chefe do posto de
benefcio do INSS, ele no cumpriu deciso judicial, do bolso dele que vai sair o valor
da multa, a multa imposta Fazenda, mas ele intimado para depositar o valor da
multa.
Luiz Rodrigues Wambier passou a defender esse entendimento agora.
praticidade para a efetividade doprocesso (GRINOVER, 2001, p. 104).

168
Existe uma terceira corrente que do Alexandre Cmara que entende que cabe a
imposio da multa, mas ela deveria ser revertida para um fundo do Poder Judicirio,
uma posio isolada porque a lei expressamente prev que ela ser inscrita na dvida
ativa da Unio ou do Estado. Na doutrina e na jurisprudncia boa a posio do
Alexandre Cmara, tem fundamento nos EUA, mas aqui no Brasil no conseguiu
adeptos.
ltima posio do Dinamarco e na doutrina muito adotada. Dinamarco entende que
cabe a imposio da multa e, para evitar a confuso entre credor e devedor, ele diz
assim: por exemplo, 13 Vara Federal do RJ, a multa foi imposta em face da Unio. A
Unio foi condenada a pagar a multa, vai chegar no final, essa multa vai ser inscrita na
dvida ativa da Unio, ela vai cobrar dela mesma, ser hiptese de confuso. essa
confuso que se quer evitar. Ento ele diz assim: toda multa que imposta para a Unio,
o Juiz ter que verificar em qual Estado da Federao tramitava e vai inscrever em
dvida ativa em favor do Estado por onde a demanda tramitava. No caso no Estado do
RJ, o Estado do RJ que vai ser credor, no caso dessa multa e vice-versa.
O STJ S FALA QUE A APLICAO DA MULTA PERFEITAMENTE
CABVEL FAZENDA S QUE, COMO ELA SER EXECUTADA, NO H
ESCLARECIMENTO NENHUM.
Veja que a multa dever ser paga no prazo determinado pelo juiz, aps o trnsito
em julgado, devendo ser inscrita na dvida ativa da JF ou na JE (logo, nunca ser
credora a fazenda pblica municipal).
3.7.1.1.1. Contempt of Court X Astreintes
O Cdigo de Processo Civil prev diversas multas, vinculando cada uma delas a fatos
geradores distintos. No tema, ganha relevncia, de um lado, o chamado contempt of
court, significando, em traduo literal, atentado corte; de outro, vem baila as
chamadas astreintes.
Tem a doutrina apontado, em linhas gerais, o art. 14, pargrafo nico do CPC, como a
fonte do contempt of court. Mas se esse o dispositivo que mais intensamente se
relaciona com o instituto, no se pode deixar de tambm vincul-lo ao art. 601 do
CPC, que trata dos atos atentatrios do exerccio da jurisdio. Seja como for, pela
novidade que representou, o art. 14, par. nico, do CPC, merece especfica abordagem,
em ordem a decifr-lo e diferenci-lo da no menos importante multa do art. 461, 4
e 5, do CPC.
Com efeito, tem-se na multa do contempt of court a finalidade de se atingir aquele que
atua em desrespeito prpria funo jurisdicional. Especificamente quanto norma
tratada, pune-se aquele que no cumpre com exatido os provimentos mandamentais, ou
aquele que cria embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza
antecipatria ou final.
Embora ambas as multas, a do contempt of court e a astreinte, se encaixem dentro
169
do mesmo contexto de um processo civil de resultados, e produzam uma presso
psicolgica no infrator da conduta requerida, diferenas significantes existem.
A primeira se refere aos seus objetos imediato e mediato. Valemo-nos, ento, de artigo
escrito pelo Desembargado Federal Paulo Afonso Brum Vaz, do TRF4, quando publicou
na Revista do Processo n. 118, o artigo intitulado O Contempt of Court no Novo
Processo Civil:
No contempt of court, a multa tem a funo imediata de punir o menoscabo funo
jurisdicional (desrespeito corte), e apenas mediatamente dirige-se a punir o prejuzo
efetividade da prestao jurisdicional. As astreintes, ao contrrio, esto imediatamente
vinculadas efetividade da prestao jurisdicional e apenas mediatamente dirigidas a
coibir o ato atentatrio dignidade da Justia. Dessarte, UMA MESMA CONDUTA
DE QUE RESULTE O DESCUMPRIMENTO DE DECISO MANDAMENTAL
DE FAZER OU NO FAZER PODER ENSEJAR A DUPLA INCIDNCIA DE
MULTA: A DO ART. 14, PAR. NICO (CONTEMPT OF COURT), EM
PROVEITO DO ESTADO, E A PREVISTA NO ART. 461, 4 ( 5), EM FAVOR
DA PARTE QUE TENHA SIDO PREJUDICADA PELO DESCUMPRIMENTO
DA ORDEM. Concedida, por exemplo, uma antecipao de tutela determinando que o
credor de um ttulo de crdito se abstenha de lev-lo a protesto, o descumprimento desta
ordem de absteno poder ensejar a dupla penalidade (astreintes e decorrente do
contempt of court).
Nesse trecho, o autor j anunciou uma outra diferena entre essas multas: enquanto no
contempt of court do art. 14, par. nico, o credor do montante a Unio ou o Estado,
dependendo se se trata de Justia da Unio ou estadual, no caso do art. 461, 5, o
credor a parte adversria.
Alis, o alcance subjetivo do art. 14, par. nico, do CPC, mereceu o seguinte comentrio
do autor citado:
Poder a multa do par. nico do art. 14 ser inflingida pessoa fsica ou jurdica que
deixa de dar cumprimento ordem; tambm ao empregado ou AGENTE PBLICO
QUE, AGINDO DELIBERADAMENTE OU APENAS COM CULPA, TENHA
DADO CAUSA DESATENO DA ORDEM JUDICIAL, MESMO QUE NO
FIGURE ELE COMO PARTE NO PROCESSO(). O empregado ou agente
pblico que, encarregado de praticar determinado ato ou de abster-se de pratic-lo,
desatende ordem judicial, sem justificativa legtima, poder responder pessoalmente
pelo pagamento da multa em questo. () Hugo de Brito Machado entende que a multa
deve ser aplicada diretamente a quem corporifica a pessoa a no a esta: () Quando a
parte seja a Fazenda Pblica, a interpretao segundo a qual a multa seria aplicvel
parte e no a quem a corporifica mostra-se ainda mais inaceitvel, pois na generalidade
dos casos implicaria anular a prpria norma instituidora da sano.
A tese de Hugo de Brito Machado tem perfeita adaptabilidade s multas que devam ser
pagas pela Unio prpria Unio ou multa que deva ser paga pelo Estado membro a
170
ele prprio, em caso de ato atentatrio contra a dginidade da justia cometido na Justia
Estadual. No se aplica, porm, quando demandadas entidades da administrao
indireta, que tm personalidade jurdica prpria e autonomia oramentria e financeira.
Tambm existe diferena no que toca forma de se fixar a multa, dizer, ao seu
montante:
O par. nico do art. 14 do CPC, ao conferir poder judicial de aplicao de multa, em
razo do cometimento das condutas previstasno seu inc. V, no faz referncia a diamulta, dando a entender que o valor da multa, que est limitado a 20% do valor da
causa, ser estabelecido em montante fixo. De fato, em outra situao, no art. 461, 4,
o legislador aludiu multa diria. Da mesma forma, na nova redao do 5 do art. 461
possibilitou o legislador a aplicao de multa por tempo de atraso, deixando margem ao
juiz para fixar a periodicidade em que a multa se renovaria, podendo ser diria, mensal
ou observar outro critrio que o magistrado entenda adequado. Parece-nos, dessarte, que
a multa do art. 14, par. nico, mngua de previso legal para fixao por tempo de
atraso no cumprimento da deciso ou de embarao efetividade do provimento judicial,
deve ser estipulada em valor fixo.
Cabe, por fim, tratar da exigibilidade e da exequibilidade da multa disposta no art. 14,
par, nico do CPC, ainda seguindo feliz resumo de Paulo Afonso Brum Vaz:
Pode-se dizer, em sntese, que a multa incide com o descumprimento da ordem no
prazo fixado, torna-se exigvel com o trnsito em julgado da sentena e pode ser
executada depois de lanada em dvida ativa.
Cabvel, em arremate, formalizar este quadro:
FINALIDADE IMEDIATA
CREDOR
MONTANTE
CONTEMPT OF COURT (ART.

14, PAR. NICO, DO CPC)
ASTREINTES (ART. 461, 4 E

5, DO CPC)
Punir o menoscabo em relao

ao descumprimento de um
comando judicial
Unio/Estado, com inscrio da
multa em dvida
Diretamente ligadas
efetividade do provimento
judicial
At 20% sobre o valor da causa
Parte adversria
De livre fixao pelo
magistrado, que pode estabelecer
a sua periodicidade. Como se
trata de multa a impor o
cumprimento de uma obrigao,
o seu montante a rigor no
guarda vinculao com o prprio
montante da obrigao principal
3.7.1.2. Responsabilidade das Partes por Danos Processuais (arts. 17 e 18, CPC)
Da mf das partes resulta o dever de indenizar a parte contrria. Essa m f
denominada de litigncia de m f, e gera o dever de indenizar, IMPOSTO DE
OFCIO OU A REQUERIMENTO, fixado em at 1% do valor da causa.

171
Essa multa, diferentemente da multa do art. 14, p. nico, SOMENTE SE APLICA
AOS LITIGANTES (AUTOR E RU).
AS HIPTESES DE LITIGNCIA DE MF SO TAXATIVAS, somente
podendo ser aplicada a multa de 1% se subsumida a ocorrncia a elas. So elas:
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.
Art. 18. O juiz ou tribunal, DE OFCIO OU A REQUERIMENTO,
condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento
sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta
sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.
A litigncia de m f punida de forma subjetiva, ou seja, deve ser demonstrado o

dolo da pessoa. Assim, mesmo em sendo a parte contrria ente pblico ou alguma das
pessoas previstas no art. 37, 6, da CR/88, no se poder fazer em responsabilidade
objetiva.
Essa multa do art. 18 pode ser cumulada com a multa do art. 14, V, p. nico?
Perfeitamente, j que os destinatrios das multas e seus fatos geradores so diferentes,
no obstante as duas terem carter punitivo.
Aquele que causar dano com sua conduta processual responde por litigncia
de m-f (arts. 17 e 18 do CPC). Porm, conforme o art. 16 do referido
codex, somente as partes, assim entendidas como autor, ru ou interveniente,
em sentido amplo, podem praticar o ato. Com efeito, todos que, de qualquer
forma, participam do processo tm o dever de agir com lealdade e boa-f (art.
14 do CPC). Apenas os litigantes estaro sujeitos multa e indenizao
a que se refere o art. 18 do CPC em caso de m-f. Ademais, os danos
eventualmente causados pela conduta do advogado devero ser aferidos em
ao prpria para esse fim, no podendo o magistrado condenar o patrono da
parte nas penas a que se refere o art. 18 do referido cdigo, nos prprios
autos do processo em que for praticada a conduta de m-f ou temerria
(STJ, REsp 1.173.848-RS).
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO PENAL.
CONDENAO DO ADVOGADO POR LITIGNCIA DE M-F NOS

172
MESMOS AUTOS EM QUE CONDENADA A PARTE POR ELE
PATROCINADA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. A utilizao de mandado de segurana contra ato judicial admitida
excepcionalmente, desde que o referido ato seja manifestamente ilegal ou
revestido de teratologia, o que ocorre na hiptese.
2. "Os danos eventualmente causados pela conduta do advogado devero
ser aferidos em ao prpria para esta finalidade, SENDO VEDADO AO
MAGISTRADO, NOS PRPRIOS AUTOS DO PROCESSO EM QUE
FORA PRATICADA A ALEGADA CONDUTA DE M-F OU
TEMERRIA, CONDENAR O PATRONO DA PARTE nas penas a que
se refere o art. 18, do Cdigo de Processo Civil" (Resp 1173848/RS, 4.
Turma, Rel. Min. LUS FELIPE SALOMO, DJe de 10/05/2010 - sem
grifos no orignal).
3. Recurso provido para cassar o acrdo impugnado e determinar a
devoluo dos autos ao Tribunal de origem, para que se manifeste quanto ao
mrito do Mandado de Segurana n. 2007.00.2.012946-7.
(RMS 27868/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 25/10/2011, DJe 11/11/2011)
Essa multa por litigncia de m f somente se aplica aos litigantes, conforme julgado
acima transcrito. No se aplica aos demais intervenientes do processo, os quais,
entretanto, esto sujeitos multa por atos atentatrios contra o exerccio da jurisdio.
3.7.1.3. Despesas e Custas Processuais
Regra geral, cabe a cada parte arcar com as despesas dos atos que realizarem, de forma
antecipada; as mesmas podero ser ressarcidas ao final do processo, dever esse imposto
parte sucumbente.
Assim, ao sucumbente cabe arcar com as custas (verbas pagas pela prtica dos atos
processuais, conforme tabela da lei ou regimento interno do tribunal) e honorrios
advocatcios da parte contrria.
Caso a parte sucumbente seja beneficiada pela Justia Gratuita, deve o juiz suspender a
execuo da cobrana da custas e emolumentos pelo prazo de 05 anos, conforme a Lei
n 1.060/50, at que a parte tenha condies de pagar ou que prescreva a pretenso.
Os honorrios sero fixados entre o mnimo de 10% e o mximo de 20% do valor da
condenao. Havendo sucumbncia recproca, as custas sero proporcionalmente
distribudas e compensados os honorrios advocatcios, salvo se a sucumbncia de
uma das partes for mnima, hiptese em que a outra responder por inteiro.
Sero fixados mediante apreciao equitativa do juiz os honorrios nas causas em
que:
a) No houver condenao;
b) De pequeno valor;
173
c) De valor inestimvel;
d) Causas em que for vencida a Fazenda Pblica;
e) Nas execues, embargadas ou no.
So isentos de pagamento de custas perante a Justia Federal (Lei n 9.289/96, art. 4):
I - a Unio, os Estados, os Municpios, os Territrios Federais, o Distrito
Federal e as respectivas autarquias e fundaes;
II - os que provarem insuficincia de recursos e os beneficirios da
assistncia judiciria gratuita;
III - o Ministrio Pblico;
IV - os autores nas aes populares, nas aes civis pblicas e nas aes
coletivas de que trata o Cdigo de Defesa do Consumidor, ressalvada a
hiptese de litigncia de m-f.
Pargrafo nico. A iseno prevista neste artigo no alcana as entidades

fiscalizadoras do exerccio profissional, nem exime as pessoas jurdicas referidas
no inciso I da obrigao de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte
vencedora.
H recente smula do STJ que precisa ser conhecida e entendida:
Smula 483, STJ: O INSS no est obrigado a efetuar depsito prvio do preparo por
gozar das prerrogativas e privilgios da Fazenda Pblica. Por que o STJ editou essa
smula se o INSS autarquia e, por isso, isento? Pois a iseno dele somente se aplica
na Justia Federal. Perante a Justia estadual, ele no tem iseno (salvo se o Estado a
ele conceder). Assim, ele precisa recolher custas. Ocorre que, por ser Fazenda Pblica,
possui o benefcio do art. 27 do CPC, que dispe que as despesas dos atos por ele
requeridos sero pagas apenas ao final, pelo vencido.
3.7.1.4. Advogados
A capacidade postulatria compete exclusivamente aos advogados, e aos estagirios,
para alguns atos. Munido da procurao, ele poder realizar todos os atos do processo,
salvo se exigirem poderes especiais, quando a procurao dever conced-los.
Requerem poderes especiais os atos de receber citao, confessar, desistir, renunciar,
receber, dar quitao e firmar compromisso. Isso est previsto no art. 38, que deve ser
interpretado de forma estrita. Sobre a procurao nos autos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEO DE SUSPEIO DO
JUIZ. ART. 312 DO CPC. PROCURAO COM PODERES ESPECFICOS.
DESNECESSIDADE. ART. 538, PARGRAFO NICO, DO CPC. MULTA.
APLICAO DA SMULA N. 98/STJ.
1. Hiptese em que, apresentada exceo de suspeio em face de juiz de piso, a
medida no foi conhecida por ausncia de procurao com poderes especficos em

174
nome do advogado peticionante.
2. No que tange necessidade de poderes especficos para a apresentao de
exceo de suspeio, importante frisar que o art. 38 do CPC estabelece as regras
gerais de representao processual das partes por seus patronos, instituindo a
chamada clusula ad judicia, referente capacidade para prtica de todos os
atos processuais.
3. O mesmo dispositivo, em sua parte final, enumera as excees, que, como tais,
devem ser interpretadas restritivamente. Dentre as as excees, a exigir poderes
especficos, no consta a apresentao de exceo de impedimento ou suspeio,
RAZO PELA QUAL O NO-CONHECIMENTO DA MEDIDA SOB O
FUNDAMENTO DE INEXISTNCIA DE PROCURAO COM PODERES
ESPECFICOS ILEGAL38. Precedentes.
[...](REsp 1233727/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

O advogado poder praticar atos reputados urgentes sem procurao, tendo o

prazo de 15 dias para exibir o instrumento do mandato, prorrogvel por mais 15.
Se no sanada a falta de procurao, os atos sero tidos por inexistentes (art. 37, CPC).
Sobre isso, entretanto, j se manifestou o STJ:
A representao processual do causdico vcio sanvel nas instncias
ordinrias, no estando o advogado adstrito ao prazo quinzenal (art. 37, CPC)
para juntar procurao aos autos e retificar o ato processual praticado.
prazo de natureza dilatria, e no peremptria(STJ, REsp 264.101/RJ).
Dever o advogado apor na inicial o endereo em que receber as intimaes (art. 39, I),
sob pena de indeferimento da inicial.
Caso a parte destitua seu advogado, dever nomear outro no mesmo ato. J se o
advogado se destituir, dever continuar praticando os atos pela parte no prazo de 10 dias
ou at que outro seja nomeado. Ademais, a destituio deve ser expressa nos autos,
com prova de comunicao ao cliente. Se ele morrer, ter a parte 20 dias para nomear
outro.
Recursos excepcionais interpostos por advogado sem procurao nos autos
38
Assim, agiu ilegalmente o TRF1 no julgado abaixo:EXCEO DE IMPEDIMENTO.

PROCURAO SEM PODERES ESPECFICOS. NO CONHECIMENTO.
A exceo de impedimento arguida por procurador constitudo dever ser acompanhada de procurao
especfica para tal mister, sob pena de no ser conhecida por no cumprimento dos requisitos impostos
no procedimento reservado exceo de suspeio, que se aplica analogicamente. Unnime. (TRF1,
3T, Impedi 0009280- 83.2012.4.01.3500/GO, rel. Des. Federal Tourinho Neto, em 11/06/2012.)

175
considerado INEXISTENTE. Nesse sentido:
Smula 115, STJ: Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado
sem procurao nos autos.
3.9. O Neoprocessualismo39
A Constituio brasileira de 1988 ao contemplar amplos direitos e garantias
fundamentais tornou constitucionaisos mais importantes fundamentos dos direitos
materiais e processuais (fenmeno da constitucionalizao do direito
infraconsticiocional).
Desse modo, alterou-se, radicalmente, o modo de construo (exegese) da norma
jurdica. Antes da constitucionalizao do direito privado, como a Constituio no
passava de uma Carta Poltica, destituda de fora normativa, a lei e os Cdigos se
colocavam no centro do sistema jurdico.
A necessidade de legislao escrita como uma decorrncia de segurana jurdica
encontrou seu pice no sculo XIX. Foi exigncia do iluminismo a sistematizao
racional do Direito, em um ordenamento dotado de unidade, coerncia e hierarquia. A
codificao serviu para tornar o ordenamento jurdico claro, harmnico e ordenado,
mediante a previso de princpios gerais que informassem todo o corpo legislativo,
evitando contradies, simplificando o conhecimento do Direito e possibilitando a sua
melhor aplicao e controle.
Em torno ao Code Napolen, formou-se a Escola da Exegese, que erigiu este Cdigo
como sendo a nica fonte do Direito Civil, reduzindo o trabalho exegtico explicao
literal dos textos legais (dura lex sed lex). Houve, com efeito, uma tentativa de
manipular ideologicamente o Direito, com o fundamento de que a lei seria a traduo da
vontade geral e do bem comum. Essa manipulao ideolgica partiu da burguesia que,
pretendendo a manuteno do status quo, visou ocultar o conflito de classes e de
interesses,difundindo a ideia de paz e harmonia, ordem e progresso, consenso e
felicidade geral. Tratava-se, tambm, de uma reao ao ancien rgime, pois a
codificao visava prevenir o arbtrio estatal contra possveis inovaes judiciais. O
39
Retirado do artigo Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, do Prof. Eduardo

Cambi.

176
juiz, portanto, deveria ser neutro aos interesses em jogo e aos valores plasmados no
Cdigo, sendo considerado simplesmente como la bouche de la loi(a boca da lei). A
sentena deveria subsumir-se, direta e automaticamente, lei para que, desta forma,
ficasse mais fcil controlar a atividade jurisdicional.
No entanto, neutralidade da lei e da jurisdio se justificam na identificao da lei
com a vontade geral e, portanto, na lei como sinnimo de direito. A premissa da
lei geral e abstrata, desenvolvida pelo Estado Liberal, propunha que todos os homens
so livres e iguais, bem como so dotados das mesmas necessidades. Tal concepo, ao
afirmar que todos so iguais perante a lei, pretendia acabar com os privilgios existentes
no ancien regime e teve a sua importncia histrica. Porm, no se sustenta, na
medida em que ignora as diferenas entre as pessoas e, assim, assegura a liberdade
somente queles que tm condies materiais mnimas de usufruir uma vida digna.
A vontade geral da burguesia que ocupava o Parlamento, no sculo XIX, e se
expressava na lei perdeu o carter genrico e abstrato. A lei, no Estado Contemporneo,
resultado de ajustes legislativos marcados pela vontade dos lobbys e dos grupos de
presso. O fracasso da soberania do Parlamento e da concepo da lei como vontade
geral sepultaram o positivismo jurdico clssico centrado na identificao da lei como
expresso do direito.
A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio
central como fonte do direito e passou a ser subordinada
Constituio, no valendo, por si s, mas somente se conformada
com a Constituio e, especialmente, se adequada aos direitos
fundamentais. A funo dos juzes, pois, ao contrrio do que desenvolvia
Giuseppe Chiovenda, no incio do sculo XX, deixou de ser apenas atuar
(declarar) a vontade concreta da lei e assumiu o carter constitucional,
possibilitando, a partir da judicial review desenvolvida historicamente em
1.803 no caso Marbury v. Madison, o controle da constitucionalidade das leis
e dos atos normativos.
A supremacia da Constituio sobre a lei e a repulsa neutralidade da lei e da jurisdio

encontram, no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal um importante alicerce
terico. Ao se incluir no rol do artigo 5 da CR a impossibilidade da lei excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa ao direito, consagrou-se no apenas a
garantia de inafastabilidade da jurisdio (acesso justia), mas um verdadeiro direito
fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada (acesso ordem jurdica
justa).
Direito fundamental ordem jurdica justa, direito fundamental ao processo justo
e a viso publicstica do processo
O direito fundamental de acesso justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV,
da CF, significa o direito ordem jurdica justa. Assim , A DESIGNAO
ACESSO JUSTIA NO SE LIMITA APENAS MERA ADMISSO

AO PROCESSO OU POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM JUZO,
177
MAS,
AO
CONTRRIO,
ESSA
EXPRESSO
DEVE
SER
INTERPRETADA
EXTENSIVAMENTE,
COMPREENDENDO
A
NOO AMPLA DO ACESSO ORDEM JURDICA JUSTA, QUE
ABRANGE: I) O INGRESSO EM JUZO; II) A OBSERVNCIA DAS
GARANTIAS COMPREENDIDAS NA CLUSULA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL; III) A PARTICIPAO DIALTICA NA
FORMAO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ, QUE IR JULGAR A
CAUSA (EFETIVIDADE DO CONTRADITRIO); IV) A ADEQUADA E
TEMPESTIVA ANLISE, PELO JUIZ, NATURAL E IMPARCIAL, DAS
QUESTES DISCUTIDAS NO PROCESSO (DECISO JUSTA E
MOTIVADA); V) A CONSTRUO DE TCNICAS PROCESSUAIS
ADEQUADAS
TUTELA
DOS
DIREITOS
MATERIAIS
(instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos).
Por isso, para a noo de acesso ordem jurdica justa converge o conjunto das
garantias e dos princpios constitucionais fundamentais ao direito processual, o qual se
insere no denominado direito fundamental ao processo justo.
Esse direito ao processo justo compreende as principais garantias processuais, como as
da ao, da ampla defesa, da igualdade e do contraditrio efetivo, do juiz natural, da
publicidade dos atos processuais, da independncia e imparcialidade do juiz, da
motivao das decises judiciais, da possibilidade de controle recursal das decises etc.
Desse modo, pode-se afirmar que o direito ao processo justo sinnimo do direito
fundamental tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada.
IMPORTANTE FRISAR O FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO
DOS DIREITOS E GARANTIAS PROCESSUAIS, PORQUE, ALM DE
RETIRAR DO CDIGO DE PROCESSO A

CENTRALIDADE DO ORDENAMENTO PROCESSUAL
(FENMENO DA DESCODIFICAO), RESSALTA O CARTER
PUBLICSTICO DO PROCESSO.
O PROCESSO DISTANCIA-SE DE UMA

CONOTAO PRIVATSTICA, DEIXANDO DE SER UM
MECANISMO DE EXCLUSIVA UTILIZAO INDIVIDUAL
PARA SE TORNAR UM MEIO DISPOSIO DO
ESTADO PARA A REALIZAO DA JUSTIA, QUE UM
VALOR EMINENTEMENTE SOCIAL. O PROCESSO EST
VOLTADO TUTELA DE UMA ORDEM SUPERIOR DE
PRINCPIOS E DE VALORES QUE ESTO ACIMA DOS
INTERESSES CONTROVERTIDOS DAS PARTES(ordem
Com
efeito,
pblica) e que, em seu conjunto, esto voltados realizao do bem

178
comum. A preponderncia da ordem pblica sobre os interesses privados
em conflito manifesta-se em vrios pontos da dogmtica processual, tais
como, por exemplo, na garantia constitucional de inafastabilidade da
jurisdio, na garantia do juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento
de ofcio (objees) e na autoridade do juiz, na liberdade de valorao das
provas, no dever de fundamentao das decises judiciais, nas nulidades
absolutas, nas indisponibilidades, no contraditrio efetivo e equilibrado, na
ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa litigncia
de m f etc.
Desse modo, os fins pblicos buscados pelo processo, como instrumento

democrtico do poder jurisdicional, transcendem os interesses individuais das
partes na soluo do litgio. Esta viso publicstica, imposta pela constitucionalizao
dos direitos e garantias processuais (neoprocessualismo), no se esgota na sujeio das
partes ao processo.
Direito fundamental tutela jurisdicional, instrumentalidade do processo e a
construo de tcnicas processuais adequadas realizao dos direitos materiais
A percepo de que a tutela jurisdicional efetiva, clere e adequada um direito
fundamental (art. 5, inc. XXXV, CF) vincula o legislador, o administrador e o juiz, isso
porque os direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva, ou seja, constituem
um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva do Estado.
Assim, possvel quebrar a clssica dicotomia entre direito e processo (substanceprocedure), passando-se a falar em instrumentalidade do processo e em tcnicas
processuais.
A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, COMO EXPLICA CNDIDO
RANGEL DINAMARCO, TEM ASPECTOS NEGATIVOS E POSITIVOS. Sob
o vis negativo, a instrumentalidade pretende combater o formalismo (isto
, sem tornar o processo um conjunto de armadilhas ardilosamente
preparadas pela parte mais astuciosa em detrimento da mais incauta),
capaz de menosprezar o carter instrumental (como bem sentiu o legislador
ao adotar a fungibilidade entre tutela cautelar e antecipada, no pargrafo
7, do art. 273 do CPC), mas, ao mesmo tempo, sem cair em um
alternativismo destrambelhado, capaz de produzir a insegurana jurdica.
Por exemplo, a tese da relativizao da coisa julgada material merece ser
acolhida para se tutelar os direitos da personalidade do filho que, com a
chegada do DNA, pretende a descoberta da verdade cientfica a respeito de
seu suposto pai, mas no deve ser estendida de forma desmensurada a
gerar a instabilidade jurdico-social.
Sob o aspecto positivo, o processo deve ser apto a produzir todos os seus
escopos institucionais (jurdicos-polticos-sociais), em quatro campos
fundamentais:

179
a) a admisso em juzo (envolvendo temas como o Juizado Especial Cvel, a
efetiva ampliao das defensorias pblicas e a consolidao do papel do
Ministrio Pblico na defesa de interesses individuais homogneos, coletivos
e difusos);
b) o modo-de-ser do processo (abrangendo a dinmica relao entre as
partes, entre elas e o juiz, bem como entre o juiz e o processo; a plenitude e
a restrio das garantias processuais, dentro do contexto do princpio da
proporcionalidade; a elaborao de procedimentos diferenciados tutela
dos direitos materiais etc);
c) a justia das decises (seja pela utilizao de um procedimento vlido e
justo para se chegar a deciso, seja pela reconstruo fiel dos fatos
relevantes para a causa, seja ainda pela adequada interpretao das regras
e princpios aplicveis ao caso concreto);
d) a efetividade das decises (envolvendo temas como a melhor distribuio
do nus do tempo do processo entre as partes, a ampliao das sentenas
mandamentais e executivas lato sensu, a concretizao dos provimentos
urgentes baseados em cognio sumria, o abandono da rgida separao
entre cognio e execuo, a desmitificao da verdade processual obtida
formalmente com a coisa julgada etc).
O grande desafio do legislador e do juiz, na concretizao do direito fundamental

tutela jurisdicional adequada, clere e efetiva a construo de tcnicas processuais
capazes de tutelarem os direitos materiais.
No mbito do processo civil, a depender do bem jurdico lesado, nem tudo deve ser
solucionado por intermdio do processo, mas aquilo que depender da tcnica processual
deve ser resolvido de modo adequado.
Por isto, a adoo do procedimento ordinrio, prevista no Cdigo de Processo Civil,
deve ser a exceo, no a regra, e ser utilizado to somente quando no houver, no
ordenamento jurdico, outros instrumentos processuais mais adequados realizao do
direito material.
O princpio da adequao do procedimento causa assume grande relevncia, na
medida em que o legislador, atendo s necessidades do direito material, permite uma
tutela jurisdicional mais clere e efetiva. O procedimento do mandado de segurana,
permitindo apenas provas pr-constitudas, um bom exemplo de como um
procedimento diferenciado pode contribuir com a tutela clere dos direitos.
No se pode ignorar que, em sua gnese, o processo civil estava ligado ao direito civil e,
por isto, seus institutos sempre estiveram voltados muito mais tutela do patrimnio do
que de qualquer outro bem jurdico. Entretanto, o processo civil no se aplica somente
ao direito privado e, ainda que assim fosse, no se ignora que o prprio direito civil se
alterou nos dois ltimos sculos, distanciando-se das matrizes liberais que marcaram o
Cdigo de Napoleo, para assumir contornos publicsticos, aumentando a interferncia
180
do Estado-juiz nas relaes outrora reservadas apenas aos entes privados.
O Cdigo de Processo Civil foi pensado para a tutela dos interesses individuais (direitos
subjetivos), sobretudo os de carter patrimonial. A titularidade do direito subjetivo,
irradiada no ordenamento processual pelo princpio dispositivo (pelo qual a sorte do
processo est, em certa medida, entregue vontade das partes), projetou o carter
eminentemente individualista do CPC. Esta compreenso est expressa, por exemplo,
em regras como as dos artigos 6 (sobre a legitimao ordinria) e 472 (sobre os limites
subjetivos da coisa julgada material), cabendo ao titular do direito subjetivo o poder de
fruir ou no dele, ou dele desistir, transacionar etc, no podendo os efeitos da deciso
ultrapassar a pessoa dos litigantes.
Assim, institutos como o da legitimidade ad causam, a prova, a sentena e a coisa
julgada, porque moldados sob o paradigma do Estado Liberal Clssico,
impossibilitavam que a sociedade civil organizada e os rgos pblicos de defesa dos
interesses coletivos pudessem levar e ver tutelados pelo Judicirio tais direitos de
carter transindividual. Com efeito, esses institutos no acompanharam a passagem do
Estado Liberal para o de Bem-Estar Social.
Trs fatores acentuaram uma nova era de direitos, a partir de meados do
sculo passado: i) aumentaram os bens merecedores de tutela (as meras
liberdades negativas, de religio, opinio, imprensa etc, deram lugar aos
direitos sociais e econmicos, a exigir uma interveno positiva do Estado);
ii) surgiram outros sujeitos de direitos, alm do indivduo (singular), como a
famlia, as minorias tnicas e religiosas e toda a humanidade em seu
conjunto; iii) o prprio homem deixou de ser considerado em abstrato, para
ser visto na concretude das relaes sociais, com base em diferentes
critrios de diferenciao (sexo, idade, condies fsicas etc), passando a
tratado especificamente como homem, mulher, homossexual, criana,
idoso, deficiente fsico, consumidor etc.
Fatores como a circunstncia do Cdigo Civil ter deixado de ser o centro do

ordenamento jurdico, o surgimento dos microssistemas (Estatuto da Criana e do
Adolescente, Cdigo do Consumidor, Estatuto do Idoso etc), o fenmeno da
constitucionalizao dos direitos materiais e processuais fundamentais, a crescente
adoo da tcnica legislativa das clusulas gerais e o aumento dos poderes do juiz
EXPLICAM O SURGIMENTO DO NEOPROCESSUALISMO.
Com o sepultamento do modelo liberal de direito, de cunho eminentemente patrimonial,
passando o Estado, por imposio constitucional, a tutelar bens jurdicos de carter
extrapatrimonial (direitos da personalidade, direitos do consumidor, direito ao meio
ambiente saudvel etc) os conceitos e institutos processuais clssicos precisaram ser
revistos.
A descrena de que, pelo direito, se poderia obter a verdade, herana do pensamento
iluminista, permitiu a construo de tcnicas cognitivas diferenciadas. A visualizao do
tempo, como um nus, a ser distribudo, de forma isonmica, entre as partes, contribuiu
181
para adiantar (para antes da sentena e do seu trnsito em julgado) adequada e mais
rpida tutela jurisdicional.
A tutela antecipada, por isto, representa uma grande revoluo conceitual na estrutura
do processo civil clssico, porque, em nome de uma tcnica processual mais adequada a
realizao dos direitos substanciais, quebra-se o mito do juiz que simplesmente servia
para, aps tomar amplo conhecimento dos fatos, revelar a verdade, pela intermediao
dos acontecimentos com a lei.
Conhecer e Executar (efetivar) passou a ser duas necessidades
contemporneas concretizao da tutela jurisdicional, superando-se o
princpio liberal da nulla executio sine titulo. Com efeito, a sentena
condenatria e o meio de execuo por sub-rogao (execuo forada),
que eram a regra no Cdigo de Processo Civil, voltada somente para a tutela
ressarcitria, mostraram-se extremamente ineficientes, pois, a distribuio
do nus do tempo do processo implicou a necessidade de se assumir alguns
riscos, sem os quais sempre o autor pagaria o preo da morosidade
processual e direitos de carter no-patrimonial no poderiam ser
adequadamente protegidos.
A aproximao da cognio execuo fez ruir a estrutura da classificao trinria das

sentenas, a qual, destituindo o juiz de poder de efetivar a deciso, impossibilitava a
efetiva tutela jurisdicional, sobretudo quando se pretendida evitar a leso a bens
jurdicos no patrimoniais, os quais, para serem adequadamente protegidos, no
poderiam ser sempre convertidos em perdas e danos.
Logo, eram necessrias tcnicas preventivas demandando, inclusive, a tcnica da tutela
inibitria atpica a evitar que a ilicitude ocorresse ou continuasse a ocorrer,
considerando que a preveno, nestas hiptese, mais importante que a reparao. Por
exemplo, se um medicamento nocivo sade do consumidor (que, por hiptese, possa
gerar cncer) seja colocado no mercado, mais importante que buscar a proteo
pecuniria ao consumidor doente evitar que o produto seja vendido.
Instrumentalidade e garantismo
Ograndedesafiodoneoprocessualismo,imposto
pela
constitucionalizaodasgarantias
constitucionaisfundamentais,conciliara
instrumentalidade do processo, ramos do direito e, por isto, influenciando a
construo do neoprocessualismo.
Em outras palavras, a instrumentalidade do processo, relativizando o binmio

substance-procedure, permite a construo de tcnicas processuais efetivas, rpidas e
adequadas realizao do direito processual. Este vis metodolgico do
neoprocessualismo, contudo, precisa ser compatibilizado com o respeito aos direitos e
garantias fundamentais do demandado, no processo civil, e do acusado, no processo
penal, que esto na essncia do garantismo.

182
3.9.1. Neoprocessualismo (Segundo Didier)
A evoluo histrica do direito processual costuma ser dividida em trs fases:
a) praxismoousincretismo, em que no havia distino entre o processo e o direito
material: o processo era estudadoapenas em seus aspectos prticos, sem preocupaes
cientficas;
b) processualismo, em que se demarcam as fronteiras entre
odireitoprocessualeodireitomaterial,comodesenvolvimentocientficodascategoriasproces
suais;
c) instrumentalismo,emque, no obstante sereconheam as diferenas funcionais entre o
direitoprocessualeodireitomaterial, se estabelece entre eles uma relao circular de
interdependncia:o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere
ao primeiro o seu sentido (sobre a instrumentalidade, ver item anterior).Parece mais
adequado, porm, considerar a fase atual comouma quarta fase da evoluo do direito
processual.
No obstante mantidasas conquistas do processualismo e do instrumentalismo, a
cincia teve deavanar, e avanou.Fala-se, ento, de um Neoprocessualismo: o estudo e
aaplicao do Direito Processual de acordo com esse novo modelo derepertrio terico.
J h significativa bibliografia nacional que adota essalinha.O termo
Neoprocessualismo tem uma interessante funodidtica, pois remete rapidamente ao
Neoconstitucionalismo, que, noobstante a sua polissemia, traz a reboque todas as
premissas metodolgicasapontadas, alm de toda produo doutrinria a respeito do
tema, j bastante difundida.Demais disso, o termo Neoprocessualismo tambm
pode ser til por bem caracterizar um dos principais aspectos deste estgio
metodolgico dos estudos sobre o direito processual: a reviso dascategorias
processuais (cuja definio a marca do processualismodo finaldo sculo XIX e
meados do sculo XX), a partir de novas premissastericas, o que justificaria o prefixo
neo . Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil), sob aliderana de Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, costuma-se denominar esta fase do desenvolvimento do
direito processual de formalismo-valorativo,exatamente para destacar a importncia que
se deve dar aos valoresconstitucionalmente protegidos na pauta de direitos
fundamentais naconstruo e
aplicaodoformalismoprocessual.Aspremissasdestepensamentosoexatamenteasmesm
asdochamadoNeoprocessualismo,que, alis, j foi considerado um formalismo tico, na
feliz expressodeRODRGUEZ URIBES.Embora seja correto afirmar que se trate de
umaconstruo terica que nasce no contexto histrico do
Neoconstitucionalismo, o formalismo-valorativo pauta-se, tambm, noreforo dos
aspectos ticos do processo, com especial destaque para aafirmaodoprincpi
dacooperao(examinadonocaptulosobreosprincpiosdo processo),
quedecorrnciadosprincpiosdodevidoprocessolegaledaboafprocessual.Agregase,aqui,oaspectodamoralidade,tocaroaboapartedospensadores neoconstitucionalistas.

183
3.10. O Neoprivatismo no Processo Civil
A denominao neoprivatismo foi usada entre ns pelo professor Barbosa Moreira e
parte de um pressuposto historicamente acertado, de que a concepo originria do
processo civil era eminentemente privatista, onde a atuao do juiz era totalmente
vinculada iniciativa das partes. Da veio o movimento publicista, fenmeno que
caracterizou o direito processual privado ao longo dos ltimos decnios, tanto no Brasil
quanto no direito comparado, consistente no reconhecimento de poderes mais incisivos
aos juzes na conduo das causas, entre os quais ressalta-se o poder de requerer provas
de ofcio.
O neoprivatismo critica essa situao, argumentando que a concesso de poderes
amplos aos juzes desborda no ativismo judicirio e compromete os princpios
cardinais do processo civil, ou seja, a liberdade das partes e a segurana jurdica.
O neoprivatismo certamente ganhou relevante ressonncia na legislao e prtica
forense atuais. Pense-se por exemplo ao impulso que recebeu a arbitragem no Brasil,
com respaldo e respeito do Poder Judicirio. Pense-se, mais ainda, nos mutires de
conciliao, cujas atividades de intermediao no mais das vezes so conduzidas por um
leigo.
No entanto, isso no basta para dizer que o publicismo perdeu sua utilidade. Antes,
num contexto em que h notria disparidade econmica entre as partes, a existncia de
um juiz atuante evita que a parte seja prejudicada por desdia de seu advogado. Alm
disso, a tendncia de ampliao ultra partes dos efeitos da coisa julgada (como
acontece nos processos coletivos e nas aes declaratrias de constitucionalidade), faz
com que seja ainda mais oportuno dar ao juiz poderes para que seu conhecimento de
fatos e circunstncias no fique adstrito ao que as partes processuais desejam apresentar.
1. TRF3 XVI CESPE QUESTO 47. A considerao pelo juiz da
possibilidade de existncia depropsito protelatrio do ru indica anlise da
situaoconforme o princpio da boa f processual, sob o nguloobjetivo.
2. TRF3 XIII QUESTO 65. Comea a existncia do processo desde o
momento em que a petio inicial apresentada Justia.
3. TRF3 XIII QUESTO 63. O estrangeiro tem, no processo civil brasileiro,
os mesmos direitos que os nacionais.
4. TRF3 XIII QUESTO 62. Relativamente vigncia da lei processual, temse que cada ato processual rege-se pela lei de seu tempo40.
40
Assim, havendo alterao da lei no curso do processo, os novos atos devero ser
regidos pela nova lei, salvo se esta prever determinada vacatio legis.

184
5. TRF4 XIV QUESTO 47. O juiz ou tribunal condenar o litigante de m f
a pagar a multa no excedente a 1% do valor da causa, de ofcio ou a
requerimento da parte, recaindo a multa sobre a parte contrria, VEDADA A
CONDENAO SOLIDRIA AO SEU ADVOGADO.
6. TRF4 XIII QUESTO 68. Os absolutamente incapazes sero representados
em juzo na forma da lei, tendo nada obstante, capacidade para figurar no polo
ativo ou passivo da lide.
7. TRF4 XIII QUESTO 60. Atribui-se a Alfredo Buzaid a criao da Escola
Processual de So Paulo, que influenciou decisivamente no plano de poltica
legislativa do atual CPC e em diversos institutos jurdicos, como, por exemplo, o
da coisa julgada.
8. MPF XXV 2011 QUESTO 82. O requisito da capacidade postulatria
admite excees previstas em lei.
9. DPU 2010 CESPE QUESTO 40. O mximo resultado com o mnimo de
emprego de atividade processuais ideia que sintetiza o chamado princpio da
economia processual, sendo a reunio de processos conexos exemplo de
aplicao desse princpio, assim como a ao declaratria incidente.
10. EMAGIS 2012/31 QUESTO 11. A jurisprudncia do STJ firmou-se no
sentido de que os honorrios de advogado so devidos pelo sucumbente ao
curador especial nomeado ao ru citado por edital41.
11. EMAGIS 2012/31 QUESTO 11. Embora o Defensor Pblico que funciona
como curador especial do ru preso, contra quem movida ao de indenizao
por danos morais, no faa jus a honorrios advocatcios por conta dessa
atuao, ser o caso de condenar a parte autora ao pagamento dos honorrios
41
PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CURADOR ESPECIAL. RUREVEL

CITADO POR EDITAL. CABIMENTO. PARTE VENCIDA.1. A jurisprudncia do STJ j
apontou no sentido de que oshonorrios de advogado so devidos pelo sucumbente
ao curadorespecial nomeado ao ru citado por edital. Precedentes.2. Recurso
especial provido. (STJ, REsp 1308550, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 25/04/2012)

185
sucumbenciais na hiptese da demanda ser julgada improcedente42.
12. EMAGIS 2012/31 QUESTO 11. Conquanto se saiba que o CPC prev a
nomeao de curador especial caso os interesses do incapaz colidam com os de
seus representantes legais (art. 9, I), firmou-se a jurisprudncia em que no
necessrio nomear-lhe tal curador na ao de destituio de poder familiar
ajuizada pelo Ministrio Pblico, uma vez que o rgo ministerial, nessa
hiptese, j est zelando pelo respeito aos direitos e interesses da criana ou
adolescente.
13. EMAGIS 2012/24 QUESTO 10. A procurao geral para o foro, conferida
por instrumento pblico, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a
42
Com efeito, entende o STJ que, embora no faa jus o Defensor Pblico a honorrios
advocatcios simplesmente pelo exerccio da curadoria especial - uma vez que essa
uma das suas atribuies legais (art. 4, XVI, da LC 80/84), para a qual
remunerado pelo Estado -, no h que se eximir a parte vencida ao pagamento dos
honorrios sucumbenciais parte vencedora (CPC, art. 20), ainda que esta
estivesse representada por Defensor Pblico atuando na funo de curador especial
(ru preso: CPC, art. 9, II, primeira parte). Noutras palavras: o Defensor Pblico que
atua como curador especial no tem direito a honorrios advocatcios pelo s-fato
de ter atuado como tal, mas, caso a parte a quem representara tenha se sado
vencedora do litgio, haver a condenao da parte vencida nos honorrios
sucumbenciais (CPC, art. 20). Esclarea-se, apenas, que, nesse caso, os honorrios
sucubenciais sero destinados instituio (Defensoria Pblica), e no
propriamente quele Defensor Pblico que tenha atuado como curador especial.

186
praticar todos os atos do processo, salvo para receber citao inicial, confessar,
reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre
que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso (art. 38, CPC).
14. EMAGIS 2012/29 QUESTO 11. Em caso de litigncia de m-f (CPC, art.
18), o juiz no pode fixar multa superior a 1% (um por cento) sobre o valor da
causa43.
15. EMAGIS 2012/29 QUESTO 11. Em determinada ao de rito sumrio que
tramita perante a Justia Estadual da Comarca de Augusto Pestana/RS, o juiz
identificou que o representante legal de uma certa empresa, no interesse desta,
criou embaraos efetivao de um provimento judicial antecipatrio. Aplicoulhe, ento, multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), determinando o seu
pagamento no prazo de 48 (quarenta e oito) horas a contar do trnsito em
julgado. Nesse caso, no havendo pagamento no prazo estabelecido, a multa ser
43
Com efeito, tecnicamente, em caso de litigncia de m-f, a multa aplicada pelo juiz
tem um limite prefixado pelo legislador: 1% sobre o valor da causa. O que pode
ocorrer, sim, a condenao cumulativa desse litigante a indenizar a parte
contrria quanto a prejuzos por esta efetivamente suportados, afora os honorrios
advocatcios e todas as despesas que realizou; tal indenizao, importa frisar,
poder ser fixada desde logo pelo juiz, em quantia no superior a 20% sobre o valor
da causa, ou, ento, deixar para ser apurada em liquidao de sentena. Tais
concluses podem ser extradas do art. 18, caput ("O juiz ou tribunal, de ofcio ou a
requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um
por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que
esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou") e
2 ("O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no
superior a 20% sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento"), do CPC.

187
inscrita como dvida ativa do Estado.
16. EMAGIS 2012/29 QUESTO 11. De acordo com recente julgado do STJ, as
astreintes aplicadas pelo juiz em razo do descumprimento da obrigao de fazer
fixada na sentena so devidas ao credor da obrigao, e no ao Estado.
17. EMAGIS 2012/24 QUESTO 10. Na instncia especial inexistente
recurso interposto por advogado sem procurao nos autos.
18. EMAGIS 2012/24 QUESTO 10. No se exige procurao com poderes
especiais a fim de que o causdico possa suscitar exceo de suspeio do
magistrado da causa44.
19. EMAGIS 2012/19 QUESTO 12. O acordo ou a transao celebrados
diretamente pela parte ou por intermdio de procurador para extinguir ou
encerrar processo judicial, inclusive nos casos de extenso administrativa de
pagamentos postulados em juzo, implicar sempre a responsabilidade de cada
uma das partes pelo pagamento dos honorrios de seus respectivos advogados,
mesmo que tenham sido objeto de condenao transitada em julgado.
20. EMAGIS 2012/19 QUESTO 12. De acordo com recente julgado do STJ,
44
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEO DE SUSPEIO DO JUIZ. ART. 312 DO

CPC. PROCURAO COM PODERES ESPECFICOS. DESNECESSIDADE. ART. 538,
PARGRAFO NICO, DO CPC. MULTA. APLICAO DA SMULA N. 98/STJ.1. Hiptese em que,
apresentada exceo de suspeio em face de juiz de piso, a medida no foi conhecida por ausncia de
procurao com poderes especficos em nome do advogado peticionante.
2. No que tange necessidade de poderes especficos para a apresentao de exceo de suspeio,
importante frisar que o art. 38 do CPC estabelece as regras gerais de representao processual das
partes por seus patronos, instituindo a chamada clusula ad judicia, referente capacidade para
prtica de todos os atos processuais.
3. O mesmo dispositivo, em sua parte final, enumera as excees, que, como tais, devem ser
interpretadas restritivamente. Dentre as as excees, a exigir poderes especficos, no consta a
apresentao de exceo de impedimento ou suspeio, RAZO PELA QUAL O NOCONHECIMENTO DA MEDIDA SOB O FUNDAMENTO DE INEXISTNCIA DE
PROCURAO COM PODERES ESPECFICOS ILEGAL. Precedentes.
[...](REsp 1233727/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/04/2011, DJe 05/05/2011)

188
se, numa determinada ao, o Municpio litigar ao lado de litisconsorte que
tenha procurador diverso, no cabe a aplicao conjugada dos arts. 188
("Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer
quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico") e 191 do CPC
("Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados
em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos
autos"), de forma a reconhecer-lhe prazo em qudruplo para recorrer.
21. EMAGIS 2012/19 QUESTO 12. A Corte Especial do STJ firmou
compreenso no sentido de que a exigncia do prvio depsito da multa prevista
no art. 557, 2, do CPC ("Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o
agravo, o tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e
dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer
outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor") no se aplica
Fazenda Pblica.
22. EMAGIS 2012/18 QUESTO 10. dever das partes e de todos aqueles que
de qualquer forma participam do processo cumprir com exatido os provimentos
mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de
natureza antecipatria ou final. Ressalvados os advogados pblicos45 e os
advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao
desse dever constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz,
sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao
45
O CPC no prev os advogados pblicos. Trata-se de questo sobre a qual o STF teve de se
manifestar:AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO AO PARGRAFO
NICO DO ARTIGO 14 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, NA REDAO DADA PELA LEI
10358/2001. PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. Impugnao ao pargrafo nico do artigo 14 do
Cdigo de Processo Civil, na parte em que ressalva "os advogados que se sujeitam exclusivamente aos
estatutos da OAB" da imposio de multa por obstruo Justia. Discriminao em relao aos
advogados vinculados a entes estatais, que esto submetidos a regime estatutrio prprio da entidade.
Violao ao princpio da isonomia e ao da inviolabilidade no exerccio da profisso. Interpretao
adequada, para afastar o injustificado discrmen. 2. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada
procedente para, sem reduo de texto, dar interpretao ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de
Processo Civil conforme a Constituio Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse
artigo alcana todos os advogados, com esse ttulo atuando em juzo, independentemente de estarem
sujeitos tambm a outros regimes jurdicos. (STF, ADI 2652, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ de
14/11/2003)

189
responsvel multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da
conduta e no superior a vinte por cento do valor da causa; no sendo paga no
prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da causa, a
multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do Estado (art. 14, c/c
p. nico, CPC).
23. EMAGIS 2012/18 QUESTO 10. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a
requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um
por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que
esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.
certo dizer, ademais, que o valor dessa indenizao ser desde logo fixado pelo
juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou
liquidado por arbitramento (art. 18, CPC).
24. EMAGIS 2012/18 QUESTO 10. No possvel ao juiz, nos prprios
autos do processo em que fora praticada a conduta maliciosa, condenar o
patrono da parte a multa por litigncia de m-f.
25. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. O juiz dar curador especial ao incapaz,
se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os
daquele.
26. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. Ao executado que, citado por edital ou
por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com
legitimidade para apresentao de embargos46.
27. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. Segundo entendimento pacificado pelo
Superior Tribunal de Justia, o curador especial dispensado de oferecer
garantia ao Juzo para opor embargos execuo, mesmo antes da Lei
11.382/0647.
46
Smula
196,
STJ.
47
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC.PROCESSUAL

CIVIL. EXECUO. REVELIA. NOMEAO DE CURADOR ESPECIAL.DEFENSORIA PBLICA.

190
28. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. Se a parte, mesmo estando presa, tem
patrono nomeado nos autos,torna-se absolutamente despicienda a indicao de
um curadorespecial para represent-la.
29. EMAGIS 2011/43 QUESTO 10. desnecessria a autenticao de cpia
de procurao e de substabelecimento, porquanto se presumem verdadeiros os
documentos juntados aos autos pelas partes, cabendo a elas argir a falsidade48.
30. EMAGIS 2011/43 QUESTO 10. Na instncia especial inexistente recurso
interposto por advogado sem procurao nos autos49.
GARANTIA DO JUZO, NOS TERMOS DO REVOGADO ART.737, INCISO I, DO CPC.
INEXIBILIDADE. [...] 3. dispensado o curador especial de oferecer garantia ao Juzo
para opor embargos execuo. Com efeito, seria um contra-senso admitir a
legitimidade do curador especial para a oposio de embargos, mas exigir que, por
iniciativa prpria, garantisse o juzo em nome do ru revel, mormente em se
tratando de defensoria pblica, na medida em que consubstanciaria
desproporcional embarao ao exerccio do que se constitui um munus publico, com
ntido propsito de se garantir o direito ao contraditrio e ampla defesa.(STJ, REsp
1110548/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/02/2010, DJe
26/04/2010)
48
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA.REPRESENTAO

PROCESSUAL. PROCURAO. AUTENTICAO. DESNECESSIDADE.PRESUNO JURIS TANTUM DE
AUTENTICIDADE. AUSNCIA DE IMPUGNAO DA FIDELIDADE DO DOCUMENTO. SMULA N.
168/STJ.1. desnecessria a autenticao de cpia de procurao e de substabelecimento, porquanto se
presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelas partes, cabendo a elas argir a
falsidade.Precedentes da Corte Especial.
[...]
(EREsp 725740/PA, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/12/2009,
DJe 08/02/2010)

191
31. GEMAF 2010/08 QUESTO 07. Existe estreita relao entre a capacidade
processual e a capacidade para o exerccio de direitos, de modo que a primeira
quase sempre pressupe a segunda, sem embargo da existncia de excees,
como na hiptese da ao popular, que pode ser ajuizada por eleitor de dezesseis
anos de idade.
32. Capacidade postulatria a capacidade deferida pela lei ao advogado de poder
agir e falar em nome das partes em juzo.
33. A coluso, que ocorre quando autor e ru se utilizam do processo para simular
algo ou para fim proibido por lei, pode ser conhecida de ofcio e suscitada por
terceiros.
34. Se o representante legal do incapaz tiver interesses colidentes com os do
representado, nomear-lhe- curador especial.
35. O menor relativamente incapaz deve ser citado pessoalmente, mesmo assistido
pelos pais.
36. O interdito absolutamente incapaz e deve ser representado em juzo por seu
curador.
37. A Unio, se for parte na causa, deve depositar previamente os honorrios do
perito, relativamente percia por ela requerida.
38. As despesas dos atos processuais efetuadas a requerimento do MP sero pagas a
final pelo vencido.
39. Os honorrios advocatcios em desapropriao direta so calculados sobre a
diferena entre a indenizao e a oferta, corrigidos monetariamente.
40. Os honorrios advocatcios em aes previdencirias no incidem sobre
prestaes vincendas.
49
Smula
115,

STJ.
192
4. Ao
A palavra ao pode ser entendida de vrias formas: ao como direito cvico, ao
como direito a um processo justo e quo, ao como direito jurisdio, ao no sentido
de demanda e ao de direito material. So estas as cinco acepes como a palavra ao
pode ser compreendida.
Ao como direito cvico aquela ao a que se refere a Constituio da Repblica, no
artigo 5, XXXV, a palavra ao abstratamente concebida, ou seja, qualquer um de
ns possui direito de ao. Aquela ideia de que nenhuma leso ou ameaa de leso
estar excluda de anlise do poder judicirio exatamente esta como direito cvico. Por
isso, ela tem um contedo constitucional, ampla, aberta.
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito;
A palavra ao como direito justo e quo est mais ligada ideia de processo sob o
contraditrio. Afirma que autor e ru possuem as mesmas faculdades, direitos,
obrigaes, nus e sujeies. Autor e ru devem ser tratados de maneira equnime,
paritria, justa. Devem ter os mesmos poderes de influir no convencimento do juiz.
uma acepo muito adotada na Procuradoria da Repblica.
A palavra ao como direito a jurisdio tem um sentido processual. o meio atravs
do qual se provoca o Estado para prestar a atividade jurisdicional, mas para que esta
provocao surta efeito, eu, interessado, tenho que preencher determinados requisitos
ou, como diz a lei, tenho que preencher determinadas condies, as chamadas condies
da ao.
A palavra ao como demanda. Sempre que se utilizar a palavra ao lembre-se que
possui uma concepo abstrata. Fica no plano das ideias: eu pretendo ajuizar uma ao,
eu vou ajuizar uma ao. A partir do momento em que se materializa este direito de ao
em uma petio, saindo do plano das ideias, passa-se a falar em demanda,que a
materializao do direito de ao50. a concretizao do direito de ao. Quando o CPC
50
por isto que alguns doutrinadores defendem ser errado afirmar que foi ajuizada
uma ao, pois o correto dizer ajuizar uma demanda: parte-se do pressuposto que
apenas uma relao materializada (e por isto, uma demanda) pode ser ajuizada

193
fala em suspenso da ao, na verdade, fala em suspenso da demanda. Se voc vai
ajuizar no uma ao uma demanda porque est materializada. Passou para o plano
concreto no se chama mais de ao, mas de demanda.
A palavra ao como direito material deve ser analisada com mais calma. No sul do
pas muitos afirmam que ao de direito material continua existindo, mas tirando esta
regio do pas, no norte, nordeste, sudeste a ao de direito material est extinta. O
problema examinar se ainda existe ou se foi extinta, e como se chegou a esta
concluso.
Caracterizado que o devedor no ir cumprir a obrigao surge o que se denomina de
ao de direito material. Ela representa atos, que eu, credor, poderia praticar por minhas
prprias foras para obter a satisfao da obrigao. S que o problema que o Estado
proibiu a autotutela, inclusive existe um tipo penal para esta hiptese, que o exerccio
arbitrrio das prprias razes. Surge um problema: a ao de direito material ainda
existe ou foi extinta do nosso ordenamento?
Existem duas correntes:
Uma primeira corrente afirma que ela foi extinta salvo nas excees expressamente
mencionadas no ordenamento. So as hipteses de desforo imediato, se lembra das
hipteses em que o proprietrio por suas prprias foras pode repelir esbulho, turbao
o desforo pessoal imediato, ainda h outras hipteses como o direito de defesa, o
direito de greve, a reteno de bagagem, a reteno por benfeitorias. Ento, para os
adeptos desta primeira corrente, a ao de direito material est extinta salvo nas
excees expressas no ordenamento.
Para uma segunda corrente, com destaque no sul do pas, alm das excees a ao de
direito material agora tambm seria relacionada queles atos de execuo praticados
pelo Estado. Ento, entenderam que se o indivduo no pode exercer mais ao de
direito material porque o Estado proibiu, o Estado, no entanto, possibilitou que o
indivduo exercesse o direito de ao para provoc-lo (ao Estado) a exercer o direito
material. Proibiu a ao de direito material, mas abriu a possibilidade da ao de direito
processual.
Para exercer a jurisdio ele precisa de um processo, dentro deste processo o interessado
far um pedido, esse pedido nada mais significa do que uma pretenso feita dentro do
processo, a chamada pretenso processual. Formulada no processo dentro do pedido,
feito o pedido ele vai ser julgado por uma sentena que vai transitar em julgado fazendo
coisa julgada formal e material. Passa-se para a fase de execuo. Dependendo do tipo
de obrigao a fase de execuo pode variar. Mas nesta fase de execuo o Estado
pratica atos de execuo: bloquear verbas em conta corrente, bloquear bens, arrestar
bens. So esses atos de execuo que para esta segunda corrente passaram a ser ao de
direito material.
AO COMO DIREITO
Impossibilidade da lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou

194
CVICO
AO COMO DIREITO
JUSTO E QUO
AO COMO DIREITO
JURISDIO
AO COMO
DEMANDA
AO COMO DIREITO
MATERIAL
ameaa a direito
Ideia de processo sob o contraditrio. Afirma que autor e ru possuem as
mesmas faculdades, direitos, obrigaes, nus e sujeies. Autor e ru
devem ser tratados de maneira equnime, paritria, justa.
Possibilidade abstrata que todos possuem de buscar a tutela do Judicirio,
preenchidas as condies de ao.
a ao ajuizada, exerccio concreto do direito de ao.
Atos exercidos pela pessoa de satisfao do prprio direito. Vedado pelo
ordenamento, salvo em casos excepcionais como no desforo imediato.
4.1. Teorias da Ao
O CPC expressamente consagrou a teoria ecltica da ao. Entretanto, imprescindvel
conhecer todas as concepes.
a) Teoria imanentista (civilista): teoria em que o direito de ao considerado o
prprio direito material em movimento, reagindo a uma agresso ou a uma
ameaa de agresso. Trata-se de uma teoria romanista completamente
ultrapassada.
b) Teoria concreta da ao: tambm conhecida como teoria do direito concreto de
ao, foi a primeira que fez distino entre direito de ao e direito material. O
erro dessa teoria foi afirmar que o direito de ao s existe quando existir o
direito material, condicionando a existncia do primeiro do segundo, ao
provimento do pedido. Caso improcedente, no teria o autor direito de ao
desde o incio. teoria errada e ultrapassada, que confunde alhos com bugalhos.
c) Teoria potestativa do direito de ao:seu mentor Chiovenda, os adeptos desta
teoria tambm eram concretistas, para eles, s possui direito de ao quem
possui direito material. Eles se distinguiam da concretista porque, segundo eles,
o direito de ao no era um direito subjetivo, porque no era exercido somente
em face do Estado, o direito de ao era exercido em face do ru e o ru se
sujeitava a esse direito, no tinha como se opor. Ento, se no tinha o que fazer
no era um direito subjetivo, era um direito potestativo. Porque este impe a
outra parte aquela obrigao. A teoria foi banida porque sendo tambm
concretista no respondia s indagaes.
d) Teoria abstrata: o direito de ao seria um direito abstrato incondicionadoe
autnomo de obter um pronunciamento do Estado, por meio de deciso judicial.
Por ser incondicionado, para os abstrativistas puros inexistem as condies de
ao, no se podendo falar, v.g., em carncia de ao.
e) Teoria ecltica: teoria atribuda a Liebman, consiste na teoria abstrata com
temperamentos. Para essa teoria, o direito de ao completamente
independente do direito material, existindo de forma autnoma. No ,
entretanto, incondicional e genrico, porque s existe quando o autor tem o
direito a um julgamento de mrito, o qual s ocorrer se preenchidos
195
determinado requisitos.
Essa teoria defende o preenchimento das condies de ao, as quais no se
confundem com o mrito, sendo analisadas preliminarmente e, quando ausentes,
geram uma sentena terminativa de mrito sem a formao da coisa julgada
material.
Teorias da Ao
Imanentista ou Civilista
Concreta
Potestativa
Abstrata
Ecltica (ADOTADA NO BRASIL)
Por que Liebman inseriu as condies de ao? Liebman concebeu que h uma
infinidade de processosnos quais, ao final, o juiz verifica que a parte, autor ou ru, no
era legtima ou carecia de interesse de agir; ento, havia um grande dispndio de
dinheiro com a prtica desses atos processuais para somente no final o juiz dizer que
no havia interesse. Com isso, ele retirou a legitimidade e o interesse do final para que
fossem analisados antes, no momento anterior, nesse momento anterior de anlise, ele
acrescentou a possibilidade jurdica do pedido, porque ele entendia que determinados
pedidos eram proibidos pela lei.
Posteriormente, ele reformou sua teoria. Com a excluso da impossibilidade do divrcio
no ordenamento italiano, ele retirou a possibilidade jurdica do pedido como uma das
condies da ao
Podem te perguntar em concurso se a legitimidade e o interesse so matrias de mrito
ou no. Originariamente a legitimidade e o interesse estavam no final, ou seja, eram
matrias de mrito, mas passaram para um momento anterior, ento alguns chamam de
mrito lato sensu e o pedido que ficou para ser analisado no final mrito stricto sensu.
A antecipao da anlise da legitimidade e do interesse, para boa parte da doutrina, no
mudou sua natureza. S que o legislador escolheu que a anlise da legitimidade e do
interesse como condio da ao no faz coisa julgada. Artigo 267 do CPC.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao,
como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o
interesse processual;
Se s for analisar a legitimidade e o interesse no mrito, a faz coisa julgada que o que
veremos quando analisarmos a teoria da assero, que diz que depende do local em que
se examinar esta matria, se examinar como condio da ao no faz coisa julgada,
mas se examinar no final tem gente que entende que faz.
Para a melhor doutrina, AS CONDIES DE AO DEVEM ESTAR
PRESENTES NO MOMENTO DA PROLAO DA SENTENA, DE FORMA
196
QUE EVENTOS SUPERVENIENTES DEVEM SER LEVADOS EM
CONSIDERAO EM SUA ANLISE. Proposta uma ao que no atenda s
condies de ao, no caber extino do processo caso as condies sejam
supervenientemente observadas. Da mesma forma, proposta a ao com as condies de
ao, caso estas deixem de existir, o processo deve ser imediatamente extinto sem
julgamento de mrito.
O STJ, no entanto, no adota esse posicionamento, mas preceitua a adoo da
teoria da assero: AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012; REsp 595.188/RS, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
22/11/2011, DJe 29/11/2011; REsp 1052680/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011; AgRg no REsp
877.161/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
05/12/2006, DJ 01/02/2007, p. 442
4.2. A Demanda e a Relao Jurdica Substancial
Demanda significa:
a) Ato de ir a juzo provocar a atividade jurisdicional;
b) Contedo da postulao, ou seja, ao concretamente exercida.
A demanda, enquanto postulao, seria o nome processual que recebe a relao jurdica
substancial quando posta apreciao do Poder Judicirio. Os elementos desta se
manifestam naquela. Pode-se traar o seguinte paralelo:
RELAO JURDICA DE DIREITO
SUBSTANCIAL
DEMANDA
Sujeitos
Fato jurdico
Parte
Causa de pedir [fato (remota) + fundamento
jurdico (prxima)]
Pedido (imediato + mediato)
Objeto
Assim, demanda difere-se de ao pois ao abstratamente analisada, enquanto
DEMANDA A AO AJUIZADA, QUE EST SENDO

EXERCIDA. Ademais, demanda se difere da relao jurdica de direito
substancial pois os elementos desta passam a ser analisados sob outro prisma, um
prisma processual.
4.3. Elementos da Ao
Os elementos da ao so de extrema importncia, j que com base neles que possvel
saber se existe litispendncia e se a coisa julgada pode obstar a existncia de um novo
processo.
4.3.1. Partes
Parte processual aquela que figura na relao jurdica processual, fazendo parte do
197
contraditrio. Parte material ou do litgio o sujeito da situao jurdica discutida em
juzo. Em geral ambas se confundem, havendo excees, como ocorre,v.g., na
substituio processual.
Porm, parte no se resume a autor e ru, sendo parte tambm os terceiros
intervenientes e os demais que participam da relao jurdica processual em
contraditrio defendendo interesse prprio (essa ampliao subjetiva se chama de
PARTES NO PROCESSO. PARTES NA DEMANDA se resumiriam a autor e ru).
Segundo a melhor doutrina, existem quatro formas de adquirir a qualidade de parte:
a) Pelo ajuizamento da demanda (autor/opoente);
b) Pela citao;
c) De maneira voluntria (assistente, recurso de terceiro prejudicado e demais
intervenes de terceiros);
d) Sucesso processual.
4.3.2. Pedido
O conceito de pedido ser analisado detidamente em momento posterior, quando do
estudo da petio inicial, em face da relevncia do tema.
4.3.3. Causa de Pedir
Existem duas doutrinas fundamentais que explicam a causa de pedir:
a) Teoria da individuao: causa de pedir seria to-somente a relao jurdica
afirmada pelo autor. Ou seja, ao autor bastaria demonstrar as consequncias
jurdicas de determinado fato, sem precisar nem mesmo narrar o fato. V.g., na
petio inicial o autor somente pediria para ser indenizado, sem esclarecer os
fatos que geram o direito indenizao, podendo o juiz investigar e apreciar
todos os fatos e fundamentos a ela relativos. Isso geraria o revs de no poder o
autor retornar em juzo para discutir o direito indenizao fundado em outros
fatos ou fundamentos.
b) Teoria da substanciao: determina que a causa de pedir, independentemente da
natureza da ao e da relao jurdica afirmada pelo autor, formada apenas
pelos fatos jurdicos narrados pelo autor.A doutrina majoritria afirma que essa
a corrente adotada, no obstante o CPC ser expresso ao exigir a narrao dos
fatos E dos fundamentos jurdicos.
Relevncia dessa distino com exemplo: ao para anular um contrato por dolo e ao
para anular um contrato por erro: pela Teoria da Substanciao as causas de pedir so
distintas (porque erro no dolo); j para a Teoria da Individualizao, se esta valesse
entre ns, essas causas de pedir seriam idnticas, porque em ambas se discutiria o
mesmo direito (o direito de anular). Esta a importncia de se saber qual a teoria por
ns adotada.
198
Nas palavras de MOACYR AMARAL DOS SANTOS:
"A teoria da substanciao impe que na fundamentao do pedido se
compreendam a causa prxima e a causa remota (fundamentum actionis
remotum), a qual consiste no fato gerador do direito pretendido" ("in"
PRIMEIRAS LINHAS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 2 vol. So
Paulo: Saraiva, 1997. p. 134).
No mesmo sentido, a lio de CNDIDO RANGEL DINAMARCO:

"O direito brasileiro adota, quanto causa de pedir, a chamada doutrina da
substanciao, que se difere da individuao, para a qual o que conta para
identificar a ao proposta a espcie jurdica invocada (coao, crime de
homicdio, etc.) e no as meras circunstncias de fato" ("in" TEORIA
GERAL DO PROCESSO. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 264).
Assim: Individuao =>indica a relao jurdica

Substanciao =>indica os fatos fundantes
A causa de pedir se classifica em prxima ou remota: a prxima o fundamento jurdico

do pedido, enquanto a remota seria o fato constitutivo do direito, o fato da vida real. De
acordo com Marinoni: causa de pedirremota: relao jurdica indicada ou fatos
constitutivos, prxima: fundamento do pedido e ou leso relao jurdica.
Fundamento jurdico no o fundamento legal, a mera indicao do dispositivo de lei.
Isso intil, j que iura novit curia. Fundamento jurdico o liame jurdico
entre os fatos e o pedido, ou seja, a explicao luz do ordenamento jurdico do

porqu o autor merece o que est pedindo ante os fatos que narrou. Por exemplo, tenho
o direito de receber indenizao porque a pessoa X, no dia tal, proferiu grave injria
contra mim, lesando minha dignidade e surgindo, para ela, a responsabilidade civil.
4.4. Condies de Ao
O CPC adotou a concepo ecltica sobre o direito de ao, segundo o qual o direito de
ao o direito ao julgamento do mrito da causa, condicionado ao preenchimento de
determinadas condies.
De acordo com o CPC, a falta de qualquer das condies implicaria a extino do
processo sem resoluo de mrito (art. 267, VI), PODENDO A AUSNCIA DE UMA
CONDIO DE AO, QUE SIGNIFICA CARNCIA DE AO, SER
RECONHECIDA DE OFCIO, EM QUALQUER GRAU DE JURISDIO E A
QUALQUER TEMPO(art. 267, 3, CPC).
4.4.1. Momento de Verificao das Condies da Ao Teoria da Asseroou
Prospeco X Teoria da Exposio ou Apresentao
Como visto, a carncia de ao pode ser reconhecida a qualquer tempo. Essa a posio
do CPC e da jurisprudncia esmagadora.
Entretanto, esta posio do CPC bastante prejudicial e criticvel, j que permitiria,
199
aps longos anos de debates processuais, que se reconhece-se a carncia de ao e a
consequente extino do processo sem julgamento de mrito.
A teoria da assero ou prospeco(Teoria della prospettazione)defende que a anlise
definitiva das condies de ao seja realizada no momento de prolao do juzo de
admissibilidade inicial do procedimento. Se positivo, no h mais discusso sobre elas,
a no ser que haja a perda superveniente de uma condio.
Tudo o que vier aps a admisso da inicial ser deciso de mrito; se a questo da
existncia ou no de carncia de ao requerer exame mais aprofundado, no podendo
ser decidida initio litis, o que antes era questo processual passar a ser questo de
mrito. Logo, restar formada a coisa julgada material.
Essa teoria, apesar de poupar alguns contratempos, bastante criticada pois ao autor
bastaria mentir na inicial para que no houvesse reconhecimento da carncia de ao, a
fim de que merecesse uma resoluo de mrito.
Ademais, formaria coisa julgada sobre uma questo de condio da ao, impedindo a
repropositura da demanda futuramente, quando sanada.
A teoria da assero , na concepo italiana tradicional, para ser aplicada, como visto,
na fase do juzo de admissibilidade da inicial51. Por qu? Pois a presena das condies
de ao seriam detectadas to somente com base nas afirmativas do autor na inicial. A
partir da, o que vier seria mrito. Entretanto, no Brasil ela foi ampliada, possibilitando
que o ru fosse citado para apresentar contestao e depois, em tese, as condies da
ao e os pressupostos processuais deveriam ser verificados.
Assim, hoje, at que momento as condies da ao podem ser analisadas como
sendo condies da ao? At o momento anterior fase instrutria. Isso pela
51
Em tese a anlise deveria ser realizada inicialmente, porm, com base na teoria da
assero, por relapso do juzo, ou por agravo de instrumento, possvel que o
momento seja ulterior, pois as condies da ao podem ser reconhecidas a
qualquer tempo, por expressa disposio do 3 do art. 267 do CPC. O que
importante que para seu reconhecimento seja desnecessria a anlise
probatria.: ou seja, que as condies pudessem ser reconhecidas em tese no
incio,
embora
possam
reconhecidas
a
qualquer
momento.

200
doutrina.Aps a fase instrutria, aps o comeo da formao de provas no processo,
haveria somente deciso de mrito, haveria a efetiva formao da coisa julgada.
Quem adota a teoria da assero? Barbosa Moreira, Alexandre Cmara, Fredie Didier,
Leonardo Greco, Marcelo Abelha, Teresa Arruda Alvim, Luiz Rodrigues Wambier.
Sobre a teoria da assero na jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO AUSNCIA DE NEXO CAUSAL NA NARRAO
CONTIDA NA PETIO VESTIBULAR CONDIES DA AO
LIMITES RAZOVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAO DA
TEORIA DA ASSERO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
DO ENTE ESTATAL.
1. A teoria da assero estabelece direito potestativo para o autor do
recurso de que sejam consideradas as suas alegaes em abstrato para a
verificao das condies da ao, entretanto essa potestade deve ser
limitada pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja
evitado abuso do direito.
2. O momento de verificao das condies da ao, nos termos daquela
teoria, dar-seno primeiro contato que o julgador tem com a petio
inicial, ou seja, no instante da prolao do juzo de admissibilidade
inicial do procedimento. Logo, a verificao da legitimidade passiva ad
causam independe de dilao probatria na instncia de origem e de
reexame ftico-probatrio na esfera extraordinria.
3. No se h falar em legitimidade passiva ad causam quando as alegaes da
pea vestibular ilustrarem de maneira cristalina que o ru no figura na
relao jurdica de direito material nem em qualquer relao de causalidade.
Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp 1095276/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 11/06/2010)52
52
IMPORTANTE: o STJ fala em teoria da assero em diversos julgados, mas trata ela
de forma diferente do que prega a doutrina. De acordo com o inteiro teor do julgado
acima colacionado, as condies da ao devem ser analisadas de acordo com o
que foi alegado pelo autor da ao na inicial sem sindicar as questes meritrias.
Isso no quer dizer, entretanto, que posteriormente no poder a superveniente
falta de uma condio de ao levar extino do processo sem julgamento de
mrito.

201
Quem adota a teoria do Cdigo, chamada da EXPOSIO OU DA
APRESENTAO? Dinamarco, Ada, Nery Jr.No que diz respeito s condies da
ao, afirma-se que a teoria de Liebman seria uma teoria da exposio ou apreciao, de
forma que a presena das condies deveria ser comprovada pelo autor. Nesses
termos, em inmeras situaes, o processo terminaria sem uma anlise do mrito, ou
seja, sem apreciao de seu objeto, daquilo para o que se props o procedimento. A
atividade processual, nesses moldes, teria sido intil, e a sentena judicial (terminativa)
no inviabilizaria a propositura de nova demanda, envolvendo o mesmo objeto litigioso.
Isso conduz seguinte situao: a ausncia de condio da ao para Liebman
(condio no comprovada pelo autor) conduz extino do processo sem resoluo do
mrito (com o proferimento de uma sentena terminativa), mesmo que esta se d aps o
julgamento do mrito (sentena definitiva), em grau de recurso, uma vez que as
condies podem ser analisadas e demonstradas em qualquer momento e grau de
jurisdio, conduzindo assim, anulao da sentena definitiva; j para a teoria da
assero, as condies da ao sero analisadas com base to-somente nas alegaes
feitas pela parte na pea de ingresso (petio inicial do autor), deste modo as matrias
referentes legitimidade, interesse e possibilidade jurdica sero analisadas junto com o
mrito, o que conduz, caso no estejam presentes, improcedncia do pedido, sentena
de mrito (definitiva), em qualquer momento ou grau de jurisdio, ou seja, no tribunal
ocorrer, assim, a reforma (no anulao) da sentena de mrito.
ASSERO =>Autor no precisa provar as condies de ao
EXPOSIO =>Autor precisa provar as condies de ao
4.4.2. A Possibilidade Jurdica do Pedido

A teoria tradicional defende a possibilidade jurdica do pedido como a amparabilidade
do pedido formulado pelo autor perante o ordenamento jurdico (do pedido imediato).
Isso, entretanto, uma lstima propagada por alguns doutrinadores.
A possibilidade jurdica do pedido somente pode ser apreciada luz da vedao legal:
possvel todo pedido mediato que no seja juridicamente vedado, como seria o caso de
uma ao em que um Municpio pede para ser emancipado da Repblica Federativa do
Brasil.
Isso porque, de incio, presume-se que todo pedido amparvel pelo Poder Judicirio, j
que proibido aos particulares exercer a autotutela (em regra); trata-se de uma
decorrncia do princpio da inafastabilidade da jurisdio.
O CPC de 1973 baseado nas lies o jurista italiano Liebman, o qual elencava 03
condies da ao: legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do
pedido. Todavia, esse autor, ao evoluir seu pensamento, excluiu a possibilidade
jurdica do pedido do rol das condies da ao sem ser acompanhado pelo nosso
CPC.

202
A evoluo do pensamento de Liebman se dera no sentido cassar a autonomia da
possibilidade jurdica do pedido para inclu-la no interesse de agir, em sua dimenso
utilidade. Alm do mais, por ser a possibilidade jurdica do pedido conceituada como
conformidade do pedido com o ordenamento jurdico ou ainda como a ausncia de
vedao explcita no ordenamento jurdico para a concesso do provimento
jurisdicional, para muitos a possibilidade jurdica do pedido no passava de uma
anlise de mrito.
No projeto do Novo CPC a possibilidade jurdica do pedido no mais uma das
condies da ao. Para seus juristas idealizadores, a sentena que, luz da lei
revogada seria de carncia da ao, luz do Novo CPC de improcedncia e
resolve definitivamente a controvrsia.
Enfim, excluir a possibilidade jurdica do pedido do rol das condies da ao, significa
trazer maior estabilidade s relaes sociais, tendo em vista que, verificado que o
pedido no se conforma ao ordenamento jurdico, haver uma sentena de
improcedncia do pedido. Uma sentena de mrito, que tende formao da coisa
julgada material. E que, por consequencia, impede a rediscusso da matria.
melhor para os sujeitos processuais que suas pretenses sejam resolvidas
definitivamente, a fim de evitar reiteradas rediscusses daquilo que j se sabe no
autorizado pelo ordenamento e isto contribui a um s tempo para a economia processual
(evitando-se a repetio de causas) e para a pacificao social.
4.4.3. Interesse de Agir
O interesse de agir, ou interesse processual, est associado utilidade e necessidade da
prestao jurisdicional que se pretende obter perante o Judicirio. Cabe ao autor
demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido ser capaz de lhe proporcionar
uma melhora em sua situao ftica.
O juiz deve analisar, abstrata e hipoteticamente, se o autor, sagrando-se vitorioso, ter
efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concesso de tutela
jurisdicional.
Pode o juiz indeferir a inicial, declarando a carncia de ao por falta de interesse de
agir por no ter a demanda contedo econmico? Isso controverso. O direito de ao
um direito subjetivo que pode ser exercido independentemente do direito material
subjacente. Porm, se a demanda for de carter estritamente patrimonial e for patente na
inicial a impossibilidade de qualquer melhora para o autor, a absoluta ausncia de
interesse econmico, poder (em tese) ser extinto o processo sem julgamento de mrito.
Exemplo jurisprudencial disso a liquidao de valor zero:
EMBARGOS EXECUO. LIQUIDAO DE VALOR ZERO.
EXTINO DO FEITO EXECUTIVO. 1-O clculo homologado pelo
julgador a quo observou estritamente os critrios e parmetros especificados
no ttulo executivo judicial, oferecendo subsdios soluo da controvrsia.
A hiptese cuida de liquidao zero e, conseqentemente, de inexigibilidade

203
do ttulo, o que no atenta contra o princpio da coisa julgada. 2- Apelao
no provida.
(TRF2, AC 200251015098250, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO
SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data::27/04/2010 - Pgina::191/192.)
Entretanto, caso se tratasse de uma ao declaratria ou ainda constitutiva, a ausncia de

proveito econmico no implicaria na extino do processo.
O interesse de agir no se confunde com o interesse substancial primrio, com o bem de
vida que pede o autor. O seu objeto a tutela jurisdicional.
a) Interesse-utilidade: h utilidade toda vez que o processo puder propiciar ao
demandante o resultado favorvel pretendido, ou puder de alguma forma
melhorar a sua situao. por isso que se afirma que h falta de interesse
processual quando no for mais possvel a obteno daquele resultado almejado.
Por exemplo, no h qualquer interesse-utilidade em manter o trmite de uma
ADIN quando a lei questionada como inconstitucional for revogada. Perde-se o
objeto, por superveniente perda de interesse de agir.
Tambm faltar utilidade quando, v.g., o valor do crdito exequendo for
absorvido pelas custas do processo de execuo, de to nfimo que (art. 659,
2, CPC).
b) Interesse-necessidade: o exame da necessidade de jurisdio fundamenta-se na
premissa de que a jurisdio tem de ser encarada como a ltima forma de
soluo de conflitos. H necessidade sempre que o autor no puder obter o
bem da vida pretendido sem a devida interveno do Poder Judicirio. Em
regra, havendo leso ou ameaa de leso a direito, h interesse de agir por
presena da necessidade.Interesse necessidade significa que aquele o nico
meio atravs do qual possvel obter a proteo relao jurdica que est sendo
apresentada. Em outras palavras, a parte no dispe de outra maneira de proteger
o direito que ela julga ter sido violado.Questiona-se, por exemplo, se no mbito
dos juizados especiais federais pode o segurado ajuizar ao ante a ausncia de
requerimento administrativo do benefcio. Muitos juzes consideram que no
podem, pois no houve pretenso resistida, logo, inexistiria interessenecessidade. Porm, no considero correto esse entendimento; como o INSS no
funciona direito, certo que h interesse em ir direto Justia. Ademais, no h
norma que limite o acesso do jurisdicionado ao Poder Judicirio ou que
condicione a determinado ato, salvo na justia desportiva.
O STJ tem entendimento recente nos dois sentidos, mas prevalece amplamente a
desnecessidade:
PREVIDENCIRIO. AO CONCESSRIA DE BENEFCIO.
PROCESSO CIVIL. CONDIES DA AO. INTERESSE DE AGIR
(ARTS. 3 E 267, VI, DO CPC). PRVIO REQUERIMENTO

204
ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM REGRA.
1. Trata-se, na origem, de ao, cujo objetivo a concesso
de benefcio previdencirio, na qual o segurado postulou sua
pretenso diretamente no Poder Judicirio, sem requerer
administrativamente o objeto da ao.
2. A presente controvrsia soluciona-se na via
infraconstitucional, pois no se trata de anlise do princpio
da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF).
Precedentes do STF.
3. O interesse de agir ou processual configura-se com a
existncia do binmio necessidade-utilidade da pretenso
submetida ao Juiz. A necessidade da prestao jurisdicional
exige a demonstrao de resistncia por parte do devedor da
obrigao, j que o Poder Judicirio via destinada
resoluo de conflitos.
4. Em regra, no se materializa a resistncia do INSS
pretenso de concesso de benefcio previdencirio no
requerido previamente na esfera administrativa.
5. O interesse processual do segurado e a utilidade da
prestao jurisdicional concretizam-se nas hipteses de a)
recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de
concesso do benefcio previdencirio, seja pelo concreto
indeferimento do pedido, seja pela notria resistncia da
autarquia tese jurdica esposada.
6. A aplicao dos critrios acima deve observar a
prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para
ingresso com ao previdenciria, conforme Smulas 89/STJ
e 213/ex-TFR.
7. Recurso Especial no provido.
(REsp 1310042/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISO
AGRAVADA. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. POSTULAO
PERANTE O PODER JUDICIRIO. PRVIO REQUERIMENTO
ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO
1. O agravante no trouxe argumentos novos capazes de
infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso agravada,
razo que enseja a negativa de provimento ao agravo
regimental.
2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justia est
cristalizado no sentido de ser prescindvel o requerimento
administrativo prvio propositura de ao judicial para

205
caracterizao do interesse de agir.
(AgRg no REsp 1129119/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA
GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA
4.4.4. Legitimidade
No processo, impe-se a existncia de um vnculo entre os sujeitos da demanda e a
situao jurdica afirmada. Deve-se investigar a legitimidade no elemento subjetivo da
demanda, as partes.
LEGITIMIDADE PARA AGIR A PERTINNCIA SUBJETIVA DA DEMANDA,
a situao prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda
judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda.
No Brasil, para se examinar a legitimidade adota-se a posio do Liebman.
Liebman dizia que parte legtima ou legitimidade significa a pertinncia subjetiva da
lide. Mas isso no quer dizer nada, algo abstrato.
Quem possui legitimidade? Aquelas pessoas que iro obter um provimento favorvel na
sentena de mrito ao final. Agora, quem so essas pessoas?S se pode analisar isso
com base na relao jurdica de direito material, com base no caso concreto. por isso
que surge a distino entre legitimidade ad causam e legitimidade ad processum. Por
que isso? Porque a legitimidade ad causam a legitimidade para aquela causa
especfica, para aquela demanda em particular. Como que o juiz vai saber se o autor e
o ru possuem legitimidade para aquela causa, de onde ele vai extrair essas
informaes, de onde ele vai tirar elementos para saber se o autor e ru so partes
legtimas para figurar naquele caso em particular? Ele vai ter que se dirigir relao
jurdica de direito material.
O juiz faz um exame superficial da relao jurdica de direito material para saber
se o autor e o ru so partes legtimas para aquela demanda. Por isso que quando o
juiz faz esse exame, mesmo superficialmente, para caracterizar a legitimidade ad
causam est-se falando de uma condio da ao. A legitimidade ad causam uma
condio da ao.
Se ele se aprofundasse no exame, ele iria passar das condies da ao e chegar no
mrito.
A DIFERENA ENTRE AS CONDIES DA AO E O MRITO A
PROFUNDIDADE DO EXAME. SE O JUIZ EXAMINA SUPERFICIALMENTE,
UMA CONDIO DA AO. QUANDO ELE EXAMINA DE FORMA
PROFUNDA COM BASE EM PROVAS, ELEMENTOS, ALEGAES,
MRITO.

206
A legitimidade ad processum o que se chama de capacidade de estar em juzo. Quem
possui capacidade de estar em juzo? Art.3 e seguintes do CPC. Possuem capacidade de
estar em juzo todos aqueles maiores de idade que estejam no pleno exerccio de suas
faculdades mentais.
H legitimao extraordinria autnoma quando o legitimado extraordinrio est
autorizado a conduzir o processo independentemente da participao e da aquiescncia
do titular do bem litigioso. o caso dos legitimados a promover ao civil pblica53.
J a legitimao extraordinria subordinada aquela em que a presena do titular da
relao jurdica controvertida essencial para a regularidade do contraditrio. o caso,
v.g., da assistncia simples.
H CASOS EM QUE O SUJEITO PODE ESTAR, AO MESMO TEMPO, NA
CONDIO DE LEGITIMADO ORDINRIO E EXTRAORDINRIO. o caso,
por exemplo, do condmino que est em juzo defendendo bem que dele e tambm
dos outros condminos.
4.4.4.1. Classificao das Legitimidades
a) Legitimao ordinria: h correspondncia entre a situao legitimante e as
situaes jurdicas estabelecidas em juzo (os pretensos titulares dos bens
discutidos so as partes processuais). o caso daquele que defende em juzo
interesse prprio, ainda que representado por advogado.
b) Legitimao extraordinria: aquele que defende interesse alheio em nome
prprio, como ocorre com os legitimados para propor ao civil pblica ou com
o alienante do bem litigioso que continua a atuar no processo.
c) Legitimao exclusiva: quando a relao jurdica somente pode ser estabelecida
53
Nelson Nerye usa a legitimao autnoma de uma forma diferente: A terceira

corrente tem em NELSON NERY seu principal defensor. Inspirada no direito alemo,
pugna por um abandono da tradicional diviso em legitimao ordinria e
extraordinria, pois que se trataria de conceituao insuficiente para explicar o
fenmeno da legitimidade no processo coletivo. Defende, assim, que os entes
legitimados propositura da ao coletiva seriam dotados, pela lei, de uma
legitimao
autnoma
para
a
conduo
do
processo.

207
com a presena de um determinado sujeito de direito. o caso das aes penais
pblicas incondicionadas.
d) Legitimao concorrente ou colegitimao: ocorre quando mais de um sujeito de
direito estiver autorizado a discutir em juzo determinada situao jurdica.
4.4.4.2. Substituio Processual ou Legitimao Extraordinria
Somente pode ocorrer quando autorizado por lei, j que deve ser encarada como
algo excepcional. O legitimado extraordinrio atua no processo como parte, e no como
representante, ficando submetido ao regime jurdico do sujeito processual. em face
dele que se examina o preenchimento dos pressupostos processuais subjetivos.
Salvo disposio legal, a coisa julgada surgida em processo conduzido pelo
substituto estender seus efeitos para o substitudo.
O substituto processual pode ser sujeito passivo de sanes processuais, como ser
punido por litigncia de mf e ter contra si aplicadas multas.
A inexistncia de legitimao extraordinria no leva resoluo do mrito, devendo a
demanda ser inadmitida por carncia de ao.
IMPORTANTE: h quem distinga substituio processual de legitimao extraordinria
(Barbosa Moreira, por exemplo).
4.4.4.3. Substituio Processual e Representao Processual
Em nada se confundem. H representao quando um sujeito est em juzo em nome
alheio defendendo direito alheio. Logo, esse sujeito fala pelo representado e em nome
dele, ainda que assine o prprio nome. J na substituio, defende-se em nome prprio
direito alheio.
o caso dos advogados, que representam processualmente o autor ou ru. O
representante no parte (na demanda no; parte no processo); parte o representado.
Tanto no se confundem que um substituto processual, v.g., uma associao legitimada
para propor ACP, dever ser representada processualmente por um advogado. Logo,
haver substituio processual exercida necessariamente com representao processual,
ante a inexistncia de capacidade postulatria.
4.5. Tipologia das Aes
4.5.1. Aes de Prestao
Direito a uma prestao o poder jurdico conferido a algum de exigir de outrem
cumprimento de uma prestao. Ele precisa ser efetivado no mundo fsico. Quando o
sujeito passivo no cumpre a prestao, h o inadimplemento, surgindo a
responsabilidade e a pretenso, devendo o titular recorrer ao Judicirio para obter a
tutela. As aes de prestao podem ser:
a) Declaratria: tem por objetivo certificar a existncia ou inexistncia de uma
208
situao jurdica. No se busca nada no processo alm da certificao, no
havendo qualquer alterao em situao jurdica existente. No h prazo para
ajuizamento de demanda declaratria, ela imprescritvel. No se admite
ao meramente declaratria de fato, ressalvada a ao sobre autenticidade de
documento. O Judicirio declarar uma situao jurdica, jamais um evento. Para
declarar eventos, a pessoa pode se valer de Cartrios oficiais.
Smula 242, STJ:Cabe ao declaratria para reconhecimento de tempo de servio
para fins previdencirios.
Smula 181, STJ: admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto a
exata interpretao de clusula contratual. Nesse caso, h uma dvida quanto ao
direito, quanto a uma situao jurdica, e no quanto a um fato, gerando insegurana
social e justificando a possibilidade do exerccio do direito de ao.
b) Condenatrias: aes que reconhecem uma determinada situao jurdica e
condenam o ru a realizar determinada conduta, como pagar, fazer ou no fazer.
Toda ao condenatria, de certa forma, traz em si algo declaratrio, pois para se
condenar primeiro necessrio declarar (reconhecer) o direito. Em regra, tem
efeitos ex tunc.
c) Constitutivas:ao de conhecimento que tem por fim a criao, modificao ou a
extino de uma relao jurdica, sem estatuir qualquer condenao do ru ao
cumprimento de uma prestao, produzindo efeitos ex tunc ou ex nunc. Ao que
tem por objetivo certificar e efetivar direitos potestativos54. A sentena que
54
H severas crticaas a essa definio. A primeira consiste em creditar na vinculao

do direito potestativo ao constitutiva, o que seria retornar ao problema da
teoria das aes, pois, se o direito material est vinculando ao exerccio do direito
processual, tem-se a ao imanentista, ou na melhor das hipteses, como concreta.
Lembre-se que esta questo no de menor importncia e impediu que o prprio
ALFREDO ROCCO, por tantos citado, aceitasse a categoria das aes constitutivas,
porque fere a lgica abstrata da ao.Tambm pela aguda percepo de ALFREDO
ROCCO vem revelado o segundo engano da doutrina que defende a sentena
constitutiva, apoiada em um direito potestativo preexistente como pressuposto da
ao. ROCCO era defensor da ideia do juzo lgico, ou seja, o juiz no pode
intervir na prolao da sentena com um ato de vontade, este reservado ao
legislador, por isso via na sentena constitutiva mera declarao. Ora, pretendendose a sentena vinculada a um direito preexistente, a atividade do juiz de simples
accertamento, Feststellung, declarao da existncia daquele direito.Como j
ficou claro acima no se trata de dupla declarao, mas de eficcia prpria, com
caractersticas especficas. Portanto, engana-se ROCCO ao afirmar a no existncia
da sentena constitutiva porque esta no se vincula aos chamados direitos
potestativos e, sim, a formao, extino ou modificao dos direitos, que
atividade
criadora
do
juiz.

209
reconhece o direito potestativo j o efetiva com o simples reconhecimento e
implementao da nova situao jurdica almejada, como, por exemplo, a
anulao de um lanamento fiscal: a prpria sentena j promove a
desconstituio do lanamento. Sempre que do processo resultar uma nova
situao jurdica ou a modificao/extino de uma j existente, o caso de
demanda constitutiva.
d) Mandamentais: aes que no precisam de fase de execuo para se
implementarem, possuindo fora executiva. A ao mandamental tem por fim
obter, como eficcia preponderante da respectiva sentena de procedncia, a
emisso de uma ordem pelo juiz a ser observada pelo demandado, em vez de
limitar-se a conden-lo a fazer ou no fazer alguma coisa. da essncia,
portanto, da ao mandamental que a sentena que lhe reconhea a procedncia
contenha uma ordem para que se expea um mandado. Da a designao de
sentena mandamental. Neste tipo de sentena, o juiz ordena, e no
simplesmente condena. E nisso residem, precisamente, o elemento eficacial que
a faz diferente das sentenas prprias do processo de conhecimento
e) Executivaslato sensu:representa a possibilidade de aes que tragam embutidas
no processo de conhecimento capacidade executria, possibilitando ao juzo
determinar, desde logo, e independentemente de qualquer outra providencia, a
entrega do bem da vida objeto da lide, isto porque o provimento jurisdicional
tem carter executrio.
Segundo Pontes de Miranda toda ao ou sentena carrega em si mesma, no bojo
do projeto de provimento jurisdicional esperado, por quem pede ao Estado, a
satisfao de seu interesse ofendido, existe uma carga maior, uma eficcia maior,
preponderante, sobre as demais provises satisfativas de direito material
contidas na sentena. Desta forma, em toda ao declaratria a eficcia maior a
de declarar; na constitutiva, a de constituir; na condenatria, a de condenar;
na mandamental a de mandar e, na executiva, a de executar. Eis, os cinco
verbos que emprestam a cada ao ou sentena sua fora ou eficcia
preponderante.
4.5.2. Aes Constitutivas
So as demandas que tm por objeto certificar e efetivar direitos potestativos. O direito
potestativo o poder conferido a algum de submeter outrem alterao, criao ou
extino de situaes jurdicas. Ele se efetiva no mundo jurdico das normas, e no no
mundo dos fatos.

210
Sempre que do processo resultar uma situao jurdica nova ou na modificao/extino
de uma j existente, o caso de demanda constitutiva. Seus efeitos so, regra geral, ex
nunc, podendo, em alguns casos, ser ex tunc.
Exemplo de ao constitutiva seria o desfazimento de um contrato administrativo, pelo
particular, ante o inadimplemento prolongado da Administrao Pblica. A
desconstituio da relao jurdica ser feita na sentena, liberando definitivamente o
particular.
4.5.3. Aes Meramente Declaratrias
So aquelas que tm o objetivo de certificar a existncia ou inexistncia de uma situao
jurdica. Elas no possuem prazo de ajuizamento, so imprescritveis. Elas no podem
objetivar a mera declarao de fato (salvo na ao de autenticidade documental), devese buscar a declarao de uma situao jurdica.
At mesmo as aes meramente declaratrias, se requerido pelo autor, podero ter
eficcia executiva (art. 475-N, I, CPC)55.
55
Sobre esse dispositivo, Didier: preciso fazer algumas observaes sobre essa
novidade.a) A mudana do texto legal ocorreu durante a tramitao do projeto de
lei no Senado. O projeto no voltou Cmara de Deputados, para a aprovao da
emenda. Discute-se, ento, se o inciso I do art. 475-N formalmente
inconstitucional. A questo passa pelo seguinte: o novo texto proposto pelo Senado
inovou em termos normativos ou se trata de apenas um aprimoramento da redao
anterior? Como sempre defendemos a possibilidade de execuo de deciso
meramente declaratria que reconhecesse a existncia de um dever de prestar,
mesmo sob a gide do texto anterior, seja como consequncia do direito
fundamental efetividade, seja em razo da absoluta desnecessidade e
impossibilidade de instaurao de nova atividade cognitiva judicial para apurar o
que j est acobertado pela coisa julgada, a redao proposta pelo Senado apenas
aprimora o texto anterior, sem inovar substancialmente.Para quem no admitia a
possibilidade de decises declaratrias terem fora executiva, realmente possvel
alegar o vcio formal de inconstitucionalidade.A soluo da questo passar,
necessariamente, pelo exame da premissa de que parte cada doutrinador sobre a
interpretao que se deveria dar ao texto anterior, e, ainda, pela resposta
seguinte questo epistemolgica: emprestar executividade a uma deciso
meramente declaratria interpretao que est de acordo com o direito
fundamental efetividade e, portanto, vale a pena ser adotada?

211
Exemplo clssico so as aes de filiao, que no criam nada novo, apenas declaram
quem o pai ou a me da pessoa.
4.5.4. Aes Dplices
So aes em que a condio dos litigantes a mesma, no se podendo falar em autor e
ru no sentido clssico dos institutos, pois ambos possuem concomitantemente as duas
posies. Essa situao decorre da pretenso deduzida em juzo.
A ao dplice pode ser compreendida na acepo processual e material.
Na acepo processual, a ao dplice aquela em que se permite ao ru a formulao
de um pedido contra o autor no bojo da contestao. O ru pode contestar e formular um
pedido. Nessa acepo, ela sinnimo de pedido contraposto, e possvel nas
hipteses admitidas em lei, como no procedimento sumrio e na Lei dos Juizados
Especiais.
Embora bastante utilizada, esta no a acepo mais correta.
No sentido material, a ao dplice aquela em que o autor e o ru ocupam posies
jurdicas ativas e passivas na demanda simultaneamente, o que permite ao ru,
independentemente de pedido expresso obter a tutela jurisdicional do bem da vida,
como resultado lgico e automtico da rejeio do pedido do autor. De acordo com
Didier, como uma luta em cabo de guerra: a defesa de uma equipe j , ao mesmo
tempo, tambm o seu ataque. So exemplos: a) as aes declaratrias; b) as aes
divisrias; c) as aes de acertamento, como a prestao de contas e oferta de
alimentos. A relao jurdica deduzida em juzo poderia ter sido posta por qualquer das
partes e, com a defesa, o ru j exercita a sua pretenso, sem a necessidade de
reconveno ou pedido contraposto.
A relao jurdica deduzida em juzo poderia ter sido posta por qualquer das partes e,
COM A DEFESA, O RU J EXERCITA A SUA PRETENSO, SEM A
NECESSIDADE DE RECONVENO OU PEDIDO CONTRAPOSTO.
So dplices as aes nos procedimentos sumrio e sumarssimo. Por que no
necessrio pedido contraposto? Pois se, por exemplo, no procedimento sumrio o autor
busca o reconhecimento de seu direito de propriedade sobre um bem em posse do ru, o
indeferimento do pedido gerar o automtico reconhecimento do direito de propriedade
do ru, salvo se, evidentemente, o argumento defensivo for que a propriedade de
terceiros.
Admite-se reconveno em ao dplice? Em regra, ela no admitida. No obstante,
excepcionalmente, a reconveno pode ser ajuizada em ao dplice, na hiptese em
que o a pretenso do ru algo diferente do que alcanaria com o mero julgamento de
improcedncia do pedido do autor. Exemplo disso o disposto no enunciado n. 258 da
Smula do STF, segundo o qual admissvel a reconveno em ao declaratria,
obviamente que, quando o pedido no se limitar declarao de improcedncia. Ou
212
seja, o pedido contraposto deve agregar um elemento conexo. Por exemplo: sujeito
ajuza ao declaratria negativa de paternidade. Ru contesta e, ao mesmo tempo,
formula pedido de alimentos.
1. TRF3 XIII QUESTO 66. Em regra, as sentenas condenatrias e
declaratrias tm efeitos ex tunc.
2. TRF3 XIII QUESTO 62. Proposta ao de usucapio de terras da Unio, o
juiz deve extinguir o processo por impossibilidade jurdica.
3. TRF4 XIII QUESTO 60. Atribui-se a Chiovenda a primazia de ter
afirmado, na Itlia, a autonomia da ao, enquanto direito potestativo conferido
ao autor, de obter, em face do adversrio, uma atuao concreta da lei.
5. Intervenes de Terceiros
5.1. Introduo
O normal que, em uma relao processual envolvendo o autor e ru, todas as decises
que porventura sejam proferidas no curso desse processo atinjam, num primeiro
momento, apenas autor e ru.H casos, entretanto, em que a coisa julgada ter eficcia
processual com escopo que excede s partes que participaram do processo. Isso ocorre
no somente nas causas coletivas, mas em situaes em que terceiros deveriam ter
participado de processo alheio e no o fizeram, sofrendo efeitos pro et contra.
Por isso mesmo que o direito criou tcnicas para evitar ou minimizar as consequncias
dessa ultraeficcia, tais como:
a) As modalidades de interveno de terceiros;
b) A restrio da eficcia subjetiva da coisa julgada;
c) A permisso de processos incidentes.
fundamental perceber que a correta compreenso das intervenes de terceiros passa,
necessariamente, pela constatao de que haver, sempre, um vnculo entre o terceiro, o
objeto litigioso do processo e a relao jurdica material deduzida.
O vnculo h de ser jurdico, no basta que seja meramente econmico ou moral.
Por interveno de terceiros entende-se a permisso LEGAL para que um sujeito
alheio relao jurdica processual originria ingresse em processo J EM
ANDAMENTO.
Na prtica so muito comuns decises que, proferidas no curso de um determinado
processo, possam atingir outras pessoas que dele no participem. Ento, o critrio
utilizado para definir quem o terceiro o chamado critrio da excluso ou tambm
213
chamado de critrio da negao.
Terceiro todo aquele que no parte. Se quem no parte no processo terceiro,quem
so as partes?
O conceito tcnico de parte dado por Liebman, que a maioria da doutrina adota aqui
no Brasil. Partes so sujeitos do contraditrio institudos perante o juiz.
Logo, seriam partes aqueles que figuram no polo ativo e no polo passivo da relao
processual e que exercem todos os seus poderes, deveres, faculdades, sujeies e
nus no processo. Quem no parte terceiro.
Dessa forma, por vezes, a deciso judicial proferida no processo ou mesmo uma deciso
judicial que pode vir a ser proferida ter a forade atingir a relao jurdica da qual o
terceiro titular.
Se esse terceiro pode ter a sua relao jurdica, da qual titular, atingida por uma
deciso proferida em processo do qual ele no faz parte, a lei autoriza a sua interveno
nesse processo para defender a sua relao jurdica.
Ento, tecnicamente, o que a interveno de terceiros? A INTERVENO DE
TERCEIROS FENMENO PROCESSUAL ATRAVS DO QUAL UM
TERCEIRO INGRESSA, MEDIANTE PERMISSO LEGAL, EM RELAO
PROCESSUAL ALHEIA, ADQUIRINDO A QUALIDADE DE PARTE,
PRINCIPAL OU ACESSRIA (secundria), A DEPENDER DO TIPO DE
INTERVENO, PARA DEFENDER INTERESSE JURDICO PRPRIO.
Para o terceiro intervir, a lei exige trs pressupostos genricos:
a) Pendncia da relao processual: s existe interveno de terceiro em processo
pendente. Tem que estar em curso.
b) Que o terceiro adquira a qualidade de parte quando ingressar no processo:
cuidado, por exemplo, com o amicus curiae. Muitos livros de constitucional
atribuem a ele a qualidade de parte. Est errado, visto que uma participao
autorizada pela lei de determinados indivduos com fora representativa, sem
ser interveno de terceiros.
c) Previso legal da espcie de interveno de terceiros:s existe interveno de
terceiros se ela estiver prevista na lei.
Quais so as espcies normalmente tratadas na doutrina como sendo interveno de
terceiro? Quais as intervenes de terceiros previstas no CPC?
a) Assistncia;
b) Oposio;
c) Nomeao autoria;
214
d) Chamamento ao processo;
e) Denunciao da lide.
Ento, na doutrina processual, o mais comum que quando vem a ser examinada a
interveno de terceiro, eles examinem a oposio, a nomeao autoria, o
chamamento ao processo, a denunciao da lide, a assistncia e o recurso de terceiro
prejudicado.
A interveno fundada em contrato de seguro no procedimento sumrio, como ser visto
adiante, para alguns tem na verdade natureza de chamamento ao processo e, para outros,
tem natureza de denunciao da lide. Esse ltimo entendimento o que prepondera.
So espcies de intervenes de terceiros:
a) Interveno voluntria ou espontnea: aquela na qual o interveniente solicita seu
prprio ingresso na relao processual: assistncia, oposio e recurso de
terceiro prejudicado.
b) Interveno forada: aquela na qual o interveniente somente ingressa na relao
por provocao das partes originrias: nomeao autoria, chamamento ao
processo e denunciao da lide.
c) Interveno por insero:aquela em que o terceiro ingressa em relao
processual alheia, mas no apresenta nenhum pedido novo, no existe uma nova
demanda.So os casos da assistncia, nomeao autoria e chamamento ao
processo.
d) Interveno por ao:d ensejo a um novo pedido, a uma nova demanda, a uma
nova pretenso formulada.Ocorre nos casos de oposio e de denunciao da
lide.
5.2. Conceitos Fundamentais
a) Parte: de acordo com Dinamarco, partes so os sujeitos do contraditrio
institudo perante o juiz, ou seja, os sujeitos interessados da relao processual.
A pessoa pode ser parte propondo uma ao, sendo processada ou intervindo em
processo j existente.
b) Terceiro: terceiro quem no seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja
deixado de s-lo em momento anterior quele que se profira a deciso.
c) Interveno de terceiro: fato jurdico processual que implica modificao de
relao jurdica processual j existente. Trata-se de ato jurdico processual pelo
qual um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente,
transformando-se em parte. A interveno de terceiros no importa criao de
processo novo ou nova relao processual, apenas torna mais complexa
relao j existente, subjetiva e, algumas vezes, objetivamente.
215
d) Processo incidente: uma relao jurdica processual nova, assentada sobre
novo procedimento. Considera-se incidente porque instaurado sempre de modo
relacionado com algum processo pendente e porque visa a um movimento
jurisdicional que de algum modo influir sobre este ou seu objeto. o caso, v.g.,
dos embargos de terceiros ou embargos do executado. Costumam ser sempre
potencialmente prejudiciais ao processo principal, dito prejudicado.
e) Incidente do processo: ato ou srie de atos realizados no curso de um processo.
um procedimento menor, inserido no procedimento desse processo, sem que
surja nova relao jurdica processual. Toda interveno de terceiros um
incidente processual, em alguns casos, entretanto, um processo incidente
numa demanda em curso.
5.3. Efeitos na Relao Processual
A interveno de terceiros pode, subjetivamente, apenas modificar as partes do
processo, como ocorre na nomeao autoria, ou ampli-las, como ocorre na
assistncia.
Objetivamente, o mesmo poder ocorrer, permanecendo o objeto litigioso idntico ao do
incio da relao processual ou sendo ele ampliado, se for deduzida nova pretenso.
5.4. Interveno de Terceiros e Procedimentos Especficos
No se admite interveno de terceiros no rito dos Juizados Especiais; o mximo que se
admite o litisconsrcio (art. 10, Lei n 9.099/95).Na doutrina h quem defenda o
cabimento de recurso de terceiro prejudicado, tal como o faz Didier. O argumento que
no haveria qualquer prejuzo celeridade do processo. algo bom de saber, mas no
se deve marcar isso em prova objetiva.
No se admite interveno de terceiros no rito sumrio, salvo:
d) A assistncia;
e) O recurso de terceiro prejudicado;
f) Interveno fundada em contrato de seguro, que pode ser a denunciao da
lide ou o chamamento ao processo.
Tambm no se admite, em sede de causas de defesa do consumidor, a denunciao da
lide (art. 88), salvo no caso do art. 101 do CDC:
Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de
produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I
e II deste ttulo, sero observadas as seguintes normas:
[...]
II - o ru que houver contratado seguro de
responsabilidade poder chamar ao processo o
segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo

216
Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a
sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru
nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru
houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a
informar a existncia de seguro de responsabilidade,
facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de
indenizao diretamente contra o segurador, vedada a
denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e
dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este.
Em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a Lei n 9.868/99

taxativamente afasta a possibilidade de interveno de terceiros:
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta
de inconstitucionalidade.
1o (VETADO)
2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo
fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.
[...]
Art. 18. No se admitir interveno de terceiros no processo de ao
declaratria de constitucionalidade.
Ento, embora a lei afirme taxativamente que no trata de nenhuma hiptese de

interveno de terceiros, Fredie Didier, Marinoni e alguns acrdos do Supremo
admitem, em tese, a possibilidade de assistncia litisconsorcial, sempre por algum dos
colegitimados ao ajuizamento da demanda.
5.4.1. Intervenes no Processo/Fase de Execuo
Somente se considera possvel a assistncia no processo/fase de execuo. H,
entretanto, outras formas de ingresso de terceiros na demanda executiva, formas estas
atpicas, como ocorre com a adjudicao (art. 685-A, 2 e 4), quando outros
credores ingressarem na demanda para discutir direito de preferncia etc.
5.4.2. Intervenes no Processo Cautelar
So inadmissveis no processo cautelar as intervenes de terceiros tpicas, salvo a
assistncia.
H de se ressaltar uma situao: na cautelar de produo antecipada de provas, como
poderia a prova ter eficcia contra terceiros que no tiverem dela participado? Se, por
exemplo, A manda citar B, o qual, se perder a demanda principal, desejar o regresso de
C, poder esse B pedir a citao, no processo cautelar, de C, sendo isso chamado de
assistncia provocada e sendo admitido nos tribunais (STJ, REsp 213.556RJ).
Processo civil. Recurso especial. Ao cautelar. Produo antecipada de
prova. Denunciao da lide. Assistncia.

217
- No cabe denunciao da lide em medida cautelar de produo
antecipada de prova. Precedente.
- admissvel a interveno de terceiro em ao cautelar de produo
antecipada de prova, na forma de assistncia provocada, pois visa a
garantir a efetividade do princpio do contraditrio, de modo a assegurar
a eficcia da prova produzida perante aquele que ser denunciado lide,
posteriormente, no processo principal.
- Recurso especial a que se conhece pelo dissdio e, no mrito, nega-se
provimento.
(STJ, REsp 213.556/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 20/08/2001, DJ 17/09/2001, p. 161)
Logo, no cabe denunciao a lide, mas cabe a assistncia provocada para que o terceiro
que ser denunciado no processo principal sofra as consequncias da prova produzida,
garantindo-se o contraditrio e o devido processo legal neste.
5.4.3. Tabela Sinttica Hipteses de Cabimento da Interveno de Terceiros
HIPTESE
Ao pelo rito ordinrio
Ao pelo rito sumrio
Juizados
Controle concentrado
Ao executiva
Ao cautelar
INTERVENO DE TERCEIRO CABVEL

Todas
Assistncia, recurso de terceiro prejudicado, denunciao da lide ou
chamamento ao processo baseados em contrato de seguro
Litisconsrcio
Amicus curiae(no , tecnicamente, interveno de terceiro)
Assistncia
Assistncia e assistncia provocada, na cautelar de produo antecipada de
provas
5.5. Intervenes Tpicas e Intervenes Atpicas

O CPC prev cinco modalidades de interveno de terceiros, a oposio, a nomeao
autoria, a denunciao lide, o chamamento ao processo e a assistncia. Tais so as
intervenes tpicas.
Entretanto, nem todas as intervenes encontram sua justificativa nessas cinco
modalidades tpicas de interveno de terceiro, o que demonstra que o rol legal
meramente exemplificativo. H previses esparsas, denominadas de intervenes
atpicas.
5.5.1. A Lei n 9.469/97 Interveno Anmala
Essa lei prev a possibilidade de interveno da Unio nas causas em que figurarem,
como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista
e empresas pblicas federais.
Prev tambm a possibilidade de interveno de pessoas DE DIREITO
PBLICO federais, estaduais e municipaisEM QUAISQUER

DEMANDAS, INDEPENDENTEMENTE DE QUEM SEJA AUTOR OU RU,j
em trmite com fundamento no eventual prejuzo indireto, mesmo que de natureza
meramente econmica. Essa interveno anmala e no se confunde com a assistncia
218
(no obstante o STJ j a ter considerado como assistncia simples), j que no h
interesse jurdico, tem fundamento apenas no interesse econmico.
A funo da Unio e dos entes pblicos federais ESCLARECER QUESTES DE
FATO E DE DIREITO E JUNTAR DOCUMENTOS E MEMORIAIS, passando a
ser considerada como parte se recorrer de decises.
Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras
ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
empresas pblicas federais.
Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas
cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica,
intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para
esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e
memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer,
hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero
consideradas partes.
Assim, verifica-se que essa lei permite uma interveno sem interesse jurdico, com
base apenas em aspectos econmicos. Se a interveno for da Unio, de autarquia,
fundao ou empresa pblica federal, o feito que tramitava perante a Justia Estadual
dever ser remetidopara a Justia Federal.ISSO OCORRE, ENTRETANTO,
APENAS SE A UNIO OU AS DEMAIS ENTIDADES FEDERAIS
RECORREREM. Se eles pedirem o ingresso apenas para esclarecer questes de fato e
de direito e juntar documentos e memoriais reputados teis, praticamente ficam na
condio de amicus curiae, sem deslocar a competncia. Quando o juiz decidir a causa,
se eles quiserem recorrer, a, a situao muda de figura. Porque, para recorrer, um dos
requisitos do recurso o interesse jurdico.Ora, SE ELE QUER RECORRER,
PRECISA DEMONSTRAR O INTERESSE JURDICO, SE ELE DEMONSTRAR
ESSE INTERESSE JURDICO56, O DISPOSITIVO FALA QUE ELE ADQUIRE
A QUALIDADE DE PARTE. SE ELE ADQUIRE A QUALIDADE DE PARTE, A
DESLOCA A COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL. Antes disso, no
desloca, fica no Justia Estadual.
56
Para recorrer, tem que ter legitimidade e interesse, alguns dos requisitos e
pressupostos
recursais.

219
Se, aps enviado o recurso para o tribunal, o juiz federal reconhecer que inexiste
interesse jurdico para o recurso o que deve fazer? Remeter imediatamente os autos para
a Justia Estadual. Dessa deciso caber agravo de instrumento para o TRF, criando a
estranha situao de um processo correndo na JE enquanto um recurso sobre ele sendo
processado na JF.
Smula 150,STJ:Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse
pblicas.
Smula 224,STJ:Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz
suscitar conflito.
Smula 254,STJ:A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente
federal no pode ser reexaminada no Juzo Estadual.
Todos os atos anteriores, porm, sero vlidos, inclusive os decisrios, j que no havia
qualquer inadequao ou incompetncia a ensejar alguma nulidade. A incompetncia
superveniente.
Bastante esclarecedor esse julgado proferido pela 1 Seo do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OCORRNCIA
DE ERRO MATERIAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. EMPRSTIMO
COMPULSRIO SOBRE ENERGIA ELTRICA. PARTICIPAO DA
UNIO NA FORMA DE INTERVENO ANMALA PREVISTA NO
ART. 5 DA LEI 9.469/97. INTERESSE ECONMICO DEMONSTRADO.
AUSNCIA DE INTERESSE JURDICO. IMPOSSIBILIDADE DE
DESLOCAMENTO DO FEITO PARA A JUSTIA FEDERAL.
EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. Os embargos de declarao merecem acolhimento, pois, ao contrrio do
que consta na deciso embargada, o MM. Juzo Federal no afastou a
participao da Unio na ao originria, mas permitiu sua permanncia na
lide, na forma de interveno anmala (art. 5 da Lei 9.469/97) diante da
demonstrao do interesse econmico da Unio, declinando, todavia, de sua
competncia para apreciar e julgar o feito, na medida em que no
demonstrado o interesse jurdico capaz de ensejar o julgamento da lide por
aquela justia especializada.
2. A Lei 9.469/97, em seu art. 5, autorizou a interveno da Unio nas aes
em figurem como autoras ou rs autarquias, fundaes pblicas, sociedades
de economia mista e empresas pblicas federais, ainda que haja interesse
meramente econmico, e no jurdico.
3. O dispositivo em comento traz nova forma anmala de interveno de
terceiros, embasada apenas no interesse econmico, ainda que reflexo ou
indireto, dispensando a comprovao do interesse jurdico.
4. de se considerar que, embora permitida essa peculiar modalidade de

220
interveno da Unio e de outras pessoas jurdicas de direito pblico,
quando constatada a potencialidade de eventual leso econmica, a
admisso do ente pblico no traz comando suficiente a modificar a
competncia originria para julgamento da demanda. E ISSO
PORQUE A LEI ORDINRIA NO TEM A FORA DE

AMPLIAR A ENUMERAO TAXATIVA DA
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL ESTABELECIDA
NO ART. 109, I, DA CONSTITUIO FEDERAL, RAZO PELA
QUAL O DESLOCAMENTO DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA
ESPECIALIZADA SOMENTE SE VERIFICARIA SE
CONFIGURADO O EFETIVO INTERESSE JURDICO DA UNIO
OU DE OUTRO ENTE FEDERAL.
5. Impende relevar que, embora o ente pblico interveniente tenha sua
atuao limitada (o dispositivo legal apenas lhe permite esclarecer questes
de fato e de direito, alm de juntar documentos ou memoriais teis ao
esclarecimento da matria sub judice), a parte final do pargrafo nico do art.
5 da Lei n. 9.469/97 permite-lhe a interposio de recurso cabvel na
espcie, momento no qual passar a revestir a condio de parte, exercendo
os nus, poderes, faculdades e deveres que so atribudos a qualquer parte no
processo. E, PASSANDO A OSTENTAR A CONDIO DE PARTE NO
PROCESSO POR TER RECORRIDO DA DECISO QUE LHE FOR
DESFAVORVEL, H, POR CONSEGUINTE, O DESLOCAMENTO
DA COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM PARA A JUSTIA
FEDERAL.
6. APRECIANDO CONTROVRSIAS ADVINDAS DA
INTERVENO ANMALA DE QUE TRATA O ART. 5,
PARGRAFO NICO, DA LEI 9.469/1997, A JURISPRUDNCIA
DESTA CORTE TEM SE FIRMADO NO SENTIDO DE QUE,
QUANDO NO SE CONFIGURAR O INTERESSE JURDICO DO
ENTE FEDERAL PARA INTEGRAR A LIDE, A JUSTIA FEDERAL
NO TER COMPETNCIA PARA APRECIAR E JULGAR O
FEITO. SOMENTE SE A PESSOA DE DIREITO PBLICO
RECORRER, HAVER O DESLOCAMENTO. Precedentes: CC
101151/RS, Primeira Seo, rel. Ministro Castro Meira, 18/06/2009; REsp
1.097.759/BA, Rel.Ministro Lus Felipe Salomo, Quarta Turma, DJe de
1.06.09. REsp 574.697/RS, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma,
DJ de 06.03.06.
7. No caso em anlise, considerando que o MM. Juzo Federal autorizou a
interveno da Unio na lide na forma prescrita pelo art. 5 da Lei 9.469/97,
por no verificar na hiptese o interesse jurdico daquele ente federal, deve
ser conhecido o presente conflito para declarar competente o Juiz de Direito
da 5 Vara da Seo Judiciria do Estado do Rio Grande do Sul.
8. Embargos de declarao acolhidos sem efeitos modificativos.
(STJ, EDcl no AgRg no CC 89.783/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/06/2010, DJe 18/06/2010)
Interposto o recurso pela Unio ou ente federal, o juiz estadual deve remeter
imediatamente os autos Justia Federal para que esta verifique se h ou no o
221
interesse jurdico recursal, no cabendo ao juiz estadual o exame de admissibilidade
do recurso. Isso o que se depreende da smula a seguir:
Smula 150,STJ:Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse
pblicas.
5.6. Assistncia (arts. 50 a 55, CPC)
5.6.1. Conceito
Trata-se da modalidade de interveno de terceiro pela qual ele ingressa em processo
alheio para auxiliar uma das partes em litgio. Pode ocorrer em qualquer tempo e
grau de jurisdio, assumindo o terceiro o processo no estado em que se encontra.
O pressuposto da assistncia que hajaINTERESSE JURDICO do terceiro na
soluo do processo, no se admitindo que um interesse econmico, moral ou de
qualquer outra natureza legitime a interveno por assistncia.
O interesse jurdico fica caracterizado quando a relao jurdica, da qual o
terceiro o titular, pode ser modificada por deciso proferida em processo do qual
ele no faz parte. isso que caracteriza o interesse jurdico.
Ento cuidado, porque no mbito do processo civil o interesse jurdico s fica
caracterizado se a relao jurdica do terceiro pode ser modificada, alterada, atingida por
fora dessa deciso proferida em processo do qual ele no faz parte. Porque, no Direito
Civil, para os civilistas, tudo interesse jurdico, qualquer interesse que tenha
jurdico57.
57
Digamos que um terceiro credor do ru, e ele est assistindo o autor a cobrar uma
dvida do ru, s que, agora, foi proferida uma deciso do processo que penhorou o
nico bem que o ru possui, um carro. O ru s possui esse bem para quitar suas
dvidas. Ora, eu sou o credor do ru, mas, a partir do momento em que
determinada a penhora do carro e ela seja realizada, mesmo que ela no tenha sido
realizada, mas s determinada, eu j vislumbro a possibilidade de ser prejudicado.
Porque se o ru s possui esse bem e o bem vai ser penhorado em favor do autor,
por aquele princpio prior in tempore, melior in iure, quem penhora em primeiro
lugar recebe em primeiro lugar, isso significa que, quando eu for cobrar a minha
dvida, pode ser que o ru no tenha mais bem nenhum para quit-la, j no tenha
mais qualquer bem suficiente para me pagar.Mas, perceba, eu sou credor do ru, a
deciso de penhora modifica alguma coisa na minha relao de credor? No. Eu sou
credor e continuo sendo credor, posso ajuizar a ao que eu bem entender, ao de
cobrana, ao de execuo de ttulo extrajudicial, tudo o que eu posso fazer at
agora continuo podendo fazer. A minha relao jurdica no alterada. O que
alterada a situao econmica do ru. Logo, nesse caso no caberia assistncia.

222
A natureza do interesse jurdico varia conforme a natureza da assistncia, simples ou
litisconsorcial.
5.6.2. Assistncia Simples ou Adesiva
Hiptese em que o terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relao jurdica
conexa quela que est sendo discutida, devendo essa relao ser no controvertida e
distinta daquela discutida no processo em que haver a interveno, podendo vir a ser
afetada pela deciso a ser proferida no processo do qual no participa.
Na assistncia simples, a relao jurdica que est sendo discutida em juzo do
assistido, e no do assistente, que poder ter a sua esfera jurdica afetada a depender do
resultado do processo.
Assim, caber assistncia, por exemplo, no caso em que o locador move ao de
despejo contra o locatrio, o que afetar o direito do sublocatrio de se manter no
imvel. H relao jurdica entre o locatrio e o sublocatrio apta a ser prejudicada pela
deciso na ao de despejo, o que justifica a interveno de terceiro.
No caber, entretanto, assistncia quando o devedor de algum credor cobrado em
juzo por outrem, j que, ainda que o patrimnio desse outrem venha a diminuir em
eventual sucumbncia, o interesse apresentado ser meramente econmico, no jurdico.
Sobre a assistncia:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE
RECONSIDERAO.ASSISTNCIA SIMPLES. ARTIGO 50, DO CPC.
INTERESSE JURDICO.INEXISTNCIA. INTERESSE MERAMENTE
ECONMICO.
1. O instituto da assistncia modalidade espontnea, ou voluntria, de
interveno de terceiro, que reclama, como pressuposto, interesse
jurdico que se distingue do interesse meramente econmico (Precedentes
do STJ: REsp 1.093.191/PE, Rel.
2. O assistente luta pela vitria do assistido ou porque a sua relao
jurdica vinculada quele, ou a res in iudicium deducta tambm lhe
pertence. De toda sorte, alm desses fatores, o assistente intervm porque
a deciso proferida na causa entre o assistido e a parte contrria
interferir na sua esfera jurdica.
3. Doutrina abalizada pontifica que: "Somente pode intervir como assistente
o terceiro que tiver interesse jurdico em que uma das partes vena a ao.
H interesse jurdico do terceiro quando a relao jurdica da qual seja
titular possa ser REFLEXAMENTE atingida pela sentena que vier a ser
proferida entre assistido e parte contrria. No h necessidade de que o

223
terceiro tenha, efetivamente, relao jurdica com o assistido, ainda que isto
ocorra na maioria dos casos. Por exemplo, h interesse jurdico do
sublocatrio em ao de despejo movida contra o locatrio. O interesse
meramente econmico ou moral no enseja a assistncia, se no vier
qualificado como interesse tambm jurdico." (Nelson Nery Jnior e Rosa
Maria de Andrade Nery, in Cdigo de Processo Civil Comentado e
Legislao Extravagante, 9 ed., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006,
pg. 232).
[...]
(STJ, AgRg na RCDESP no REsp 735.314/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/03/2010)
O assistente NO TER QUALQUER VNCULO JURDICO COM O

ADVERSRIO DO ASSISTIDO, intervindo para ser parte auxiliar parcial
subordinada vontade do assistido.
Isso significa que o assistente se limita a utilizar dos meios processuais postos
disposio do assistido, assumindo a responsabilidade pelo pagamento das custas na
proporo da atividade que tiver exercido (art. 32, CPC).
O assistente simples atua no processo como legitimado extraordinrio, pois em nome
prprio auxilia a defesa de direito alheio. Trata-se de legitimao extraordinria
subordinada.
Por ser subordinada, o assistente fica sujeito aos atos de disposio do assistido, pois
deste o objeto da relao jurdica discutida.Ele pode fazer tudo o que o assistido
poderia. Ele pode juntar documentos, pode pedir percia, pode indagar as testemunhas
etc., desde que a vontade dele no entre em confronto com a vontade do assistido. Em
outras palavras, no pode existir antagonismo de vontades.
Se o assistente praticar algum ato em funo da omisso do assistido, sua eficcia
ficar condicionada ausncia de uma manifestao posterior contrria expressa da
parte deste. Assim, v.g., se o assistente recorrer, caso o assistido se manifeste em sentido
contrrio, o recurso no dever ser julgado pelo tribunal.
Se existir antagonismo de ressalvas, prevalece a do assistido. Agora, se o assistido
permanecer inerte, no existe antagonismo de vontades. Se no existe antagonismo de
vontades, prevalece a vontade de quem quer praticar o ato.
Sendo revel o assistido, ser considerado o assistente seu gestor de negcios: a revelia
do assistido no produz efeitos ante a atuao do assistente. A gesto restringe-se ao
campo processual, somente podendo o assistente praticar atos benficos ao assistido em
nvel processual, nunca atos que lhe tragam prejuzos, como v.g., reconhecer a
procedncia do pedido. Tambm no poder ele celebrar acordo com a parte contrria,
ainda que manifestamente benfico ao assistido revel, j que no pode dispor sobre a
esfera jurdica alheia.
224
No cometa burrice: o assistente no pode evitar a revelia do ru; o que ele faz obstar
a consumao do principal efeito da revelia, qual seja, presuno de veracidade dos
fatos.
5.6.2.1. Efeitos da Deciso para o Assistente
Para Marinoni, o efeito da deciso em relao ao assistente , ao mesmo tempo, mais e
menos restrito do que a coisa julgada.
Mais abrangente porque, de acordo com o art. 55 do CPC, o assistente no poder
discutir a justia da deciso do processo em que intervir. Logo, ele no poder,
futuramente, se tiver demanda contra o assistido, discutir novamente o que foi
colocado no dispositivo e na fundamentao da sentena/acrdo (na coisa julgada,
somente no se pode discutir o contedo do dispositivo).
Mais restrita porque a justia da deciso (fundamentao e dispositivo) poder ser
afastada, diferentemente do que ocorre na coisa julgada, se o assistente provar que:
a) Fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena;
b) Desconhecia a existncia de alegaes ou de provas de que o assistido, por dolo
ou culpa, no se valeu.
PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. LIMITES OBJETIVOS.
ASSISTENTE SIMPLES QUE, POSTERIORMENTE AO TRNSITO EM
JULGADO DO PROCESSO EM QUE SE DEU A INTERVENO, PODE
AJUIZAR NOVA AO PARA DISCUTIR OBJETO DIVERSO.
- A coisa julgada deve respeitar seus limites objetivos. O fundamento e as
razes de decidir no se tornam imutveis, podendo ser rediscutidos em
processo futuro.
- Na interveno que faz em processo havido entre terceiros, o assistente
simples no formula pedido, limitando-se a auxiliar uma das partes (art. 52,
CPC). Por isso, se sujeita coisa julgada havida naquele processo, mas
respeitados seus limites objetivos (art. 55, CPC).
- Assim, embora no possa mais discutir a justia da deciso que probe sua
licenciada de utilizar marca, o assistente simples pode, em novo processo,
ajuizado contra o oponente da parte outrora assistida, pleitear a absteno de
uso de expresso que integra sua denominao social. O objeto deste novo
processo diverso daquele em que se deu sua assistncia.
Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1087353/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
5.6.3. Assistncia Litisconsorcial ou Qualificada

Prevista no art. 54, se diferencia em muito da assistncia simples.
Na assistncia litisconsorcial, O TERCEIRO TITULAR DA RELAO
JURDICA DE DIREITO MATERIAL DISCUTIDA NO PROCESSO(pelo menos
225
afirma ser), sendo, portanto, diretamente atingido em sua esfera jurdica pela deciso a
ser proferida. Ou seja, o terceiro alega um interesse jurdico imediato na causa,
enquanto na assistncia simples, o interesse mediato.
Mantm o terceiro relao jurdica com a parte adversria daquela a quem pretende
ajudar, diferentemente da assistncia simples, em que essa relao no existe.
Por que, ento, a parte estaria litigando se no estava o assistente, titular do direito
material, compondo o processo? Pois ou ele estava agindo como legitimado
extraordinrio ou pois era a parte cotitular do direito.
Assim, A ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL SOMENTE POSSVEL NOS
CASOS DE LITISCONSRCIO FACULTATIVO, PORQUE SOMENTE NESSE
CASO O TITULAR DO DIREITO PODER SER EXCLUDO DA DEMANDA
POR VONTADE DAS PARTES. Logo, se porventura o autor j tivesse formado o
litisconsrcio entre todos os titulares do direito, no haveria terceiros a ingressar
como assistentes.
Tambm no caso de assistncia o litisconsrcio necessrio. No se confundem. A
ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL INTERVENO DE TERCEIROS
VOLUNTRIA; O LITISCONSRCIO NECESSRIO CONDIO DE
LEGTIMO EXERCCIO DO DIREITO DA AO, J QUE SE REMETE
LEGITIMIDADE.
Desse modo, v-se que se for caso de litisconsrcio processual necessrio, ser a
assistncia litisconcorcial totalmente incompatvel com o processo. Por qu? Pois o
litisconsorte deveria integrar a relao jurdica desde o incio do processo, como parte
originria. Houve formao irregular do processo, sendo todos os atos praticados sem a
presena da parte cujo direito estava sendo discutido nulos. A citao tinha que ter se
dirigido a todos.
So casos que permitem a assistncia litisconsorcial, v.g., a defesa de interesses do
condomnio por apenas um ou alguns dos condminos e a alienao da coisa litigiosa.
5.6.3.1. Qualidade do Assistente Litisconsorcial
Parcela da doutrina defende que o carter de assistncia prepondera sobre o carter de
litisconsrcio em relao ao assistente litisconsorcial, com fundamento no fato de que o
assistente nada pede e contra ele nada pedido no processo, de forma que o seu
ingresso no inclui no processo qualquer nova demanda. Errado.
Na verdade, correta a doutrina que defende que o assistente verdadeiro litisconsorte, j
que, ainda que no haja modificao objetiva na demanda, por ser ele titular do direito
material, o acolhimento ou rejeio dos pedidos o atingir da mesma forma que o
atingiria se o sujeito tivesse feito pedido diretamente contra ele.
Logo, como o assistente litisconsorcial reputado autor ou ru a partir do momento em
que ingressa no processo, tem-se verdadeira hiptese de litisconsrcio facultativo
226
ulterior.
5.6.3.2. Efeitos da Deciso para o Assistente Litisconsorcial
Ele sofrer normalmente os efeitos da coisa julgada, j que parte cotitular do direito
discutido. Por isso que deve avaliar bem o estado do processo antes de intervir, j que o
receber no estado em que se encontra.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO.
EXECUO DE SENTENA. ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL.
LEGITIMIDADE.PREQUESTIONAMENTO. SMULA 282/STF.
1. cedio que, para o conhecimento do recurso especial pela alnea "a" do
permissivo constitucional, se faz necessrio que a norma infraconstitucional
tida como contrariada tenha sido objeto de anlise pela instncia de origem,
sob pena de no ser conhecido por ausncia de prequestionamento.
Incidncia da Smula 282/STF.
2. Em caso de ocorrncia de omisso, obscuridade, contradio ou erro
material, cabe parte inconformada opor embargos de declarao, suscitando
o debate da matria. Caso sejam rejeitados, deve apontar violao do artigo
535 do Cdigo de Processo Civil para a abertura da via especial, a fim de
permitir a anlise de eventual omisso.
3. O ASSISTENTE
LITISCONSORCIAL DETM
RELAO DE DIREITO MATERIAL COM O
ADVERSRIO DO ASSISTIDO, DE MODO QUE A
SENTENA QUE VIER A SER PROFERIDA, EM
RELAO A ELE, CONSTITUIR COISA JULGADA
MATERIAL.
Assim, no h como afastar a legitimidade passiva ad causam do recorrente.
4. Recurso especial conhecido em parte e no provido.
(STJ, REsp 623.055/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
5.6.4. Procedimento
O terceiro dever fazer petio devidamente fundamentada a qualquer tempo, a qual
dever ser protocolada no processo. Caso no haja impugnao no prazo de 05 dias, o
pedido de assistncia ser deferido (evidentemente que o juiz pode indeferir o pedido
liminarmente).
Porm, ainda que as partes no impugnem, no necessariamente o pedido ser acatado,
j que no ocorre precluso para o juiz.
Havendo impugnao, o pedido ser desentranhado dos autos principais e autuado
em apenso. A instaurao desse incidente NO SUSPENDER O ANDAMENTO
DO PROCEDIMENTO PRINCIPAL.
Se indeferido o pedido, com ou sem a criao do incidente, caber agravo de
227
instrumento. O mesmo recurso cabvel no caso de deferimento do pedido, somente
tendo legitimidade recursal as partes que no concordarem com a interveno do
terceiro.
5.6.4.1. Assistncia Litisconsorcial na Ao Popular
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL
AO POPULAR INGRESSO DE ASSISTENTES
LITISCONSORCIAIS POSSIBILIDADE.
1. O art. 6, 5, da Lei n. 4.717/65 estabelece que: " facultado a qualquer
cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao
popular".
2. possvel o ingresso dos assistentes litisconsorciais na ao popular a
qualquer tempo, desde que comprovado o requisito da cidadania, mediante
cpia dos ttulos de eleitor exigida pelo art.1, 3, da mencionada lei, o que,
in casu, ocorreu.
3. Na hiptese dos autos, a assistncia qualificada ou litisconsorcial,
porquanto o assistente atua com poderes equivalentes ao do litisconsorte,
uma vez que a quaestio iuris em litgio tambm do assistente, o que lhe
confere a legitimidade para para discut-la individualmente ou em
litisconsrcio com o assistido.
4. A assistncia litisconsorcial se assemelha "a uma espcie de litisconsrcio
facultativo ulterior, ou seja, o assistente litisconsorcial todo aquele que,
desde o incio do processo, poderia ter sido litisconsorte facultativo-unitrio
da parte assistida" (CPC Comentado por Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de
Andrade Nery, 9 Edio, Editora RT, p. 235, comentrios ao art. 54 do CPC).
5. O simples fato dos assistentes litisconsorciais ostentarem a condio de
cidados j pressupe a existncia de interesse jurdico na causa,
representado pela pretenso de ter um governo probo e eficaz.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 916.010/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
5.7. Oposio (arts. 56 a 61, CPC)

5.7.1. Conceito
Trata-se de demanda por meio da qual terceiro deduz em juzo pretenso incompatvel
com os interesses conflitantes de autor e ru de um processo cognitivo pendente. Visa o
terceiro (opoente) excluir o direito de autor e ru (opostos).
Cabe a oposio quando terceiro pretende a coisa/direito que est sendo disputada por
duas ou mais pessoas. Logo, o terceiro agrega um novo pedido ao processo, devendo a
sentena examinar as pretenses do autor originrio e do terceiro/opoente.
Por isso que se diz que a oposio torna o processo objetiva e subjetivamente mais
complexo.
228
Impossvel a pretenso aps a prolao de sentena, por meio de recurso, pois haveria
supresso de instncia.Somente pode essa medida interventiva ser implementada no
processo de conhecimento e antes da sentena.
A oposio tem natureza jurdica de ao, verdadeiro processo incidente.
5.7.1.1. Diferena entre Oposio e Embargos de Terceiros
A diferena diz respeito ao objeto de ambos os institutos: nos embargos de terceiro no
interessa ao terceiro o direito material discutido na ao principal, porque para ele
irrelevante a determinao de ter razo nessa demanda autor ou ru, bastando a
demonstrao de que a constrio foi realizada indevidamente e que o bem constrito
deve ser liberado; j na oposio, o terceiro ter que discutir o direito material
controvertido no processo entre autor e ru, porque ser do convencimento de que o
direito material no de um nem de outro, mas seu, que depender a vitria do opoente.
5.7.1.2. Demanda Bifronte
O opoente tem uma dupla pretenso, dirigida contra o autor e ru da ao originria,
tendo natureza declaratria contra o autor (declara que ele no tem o direito) e
condenatria contra o ru (condena-o a uma prestao), sendo invertidas tais
pretenses quando a demanda originria for declaratria negativa.
Fala-se, pois, que a oposio tem natureza bifronte, de forma que, extinta a ao
originria por qualquer razo, no h motivo para a extino da oposio.
5.7.2. Espcies de Oposio
H duas espcies de oposio: a oposio interventiva (art. 59) e a oposio autnoma
(art. 60).
Em ambas as espcies, a oposio ser de competncia funcional (logo, absoluta) do
juiz da causa originria, devendo ser distribuda (e no protocolada) por dependncia;
ser autuada em apenso aos autos principais.
Tambm h outro ponto em comum: as duas permitem a citao no advogado das
partes58, citao que dever ser feita tanto ao autor quanto ao ru da outra demanda, j
58
O legislador entendeu que o advogado do autor e do ru j possuem pleno

conhecimento da causa, que eles no precisam ter a citao realizada na pessoa
das partes, os seus advogados podem ser citados, e eles tero plena condio de
apresentar defesa ao pedido formulado pelo opoente. Foi uma maneira do legislador
dar
celeridade
ao
processo.

229
que ambos atuaro semelhantemente a litisconsortes passivos na oposio.
Entretanto, se na causa originria o ru for revel, a sua citao para a oposio ser
feita normalmente, ou seja, ser pessoal (art. 57, p. nico).
Finalmente, em ambas as espcies, se um dos opostos reconhecer a procedncia do
pedido, contra o outro prosseguir o opoente.
5.7.2.1. Oposio Interventiva
A oposio interventiva aquela ajuizada antes da AIJ; ter um procedimento conjunto
ao da ao originria e ser julgada na mesma sentena. Nesse caso, ela dever ser
resolvida antes do objeto da ao originria, num captulo anterior, em razo da
evidente prejudicialidade; se julgada procedente a oposio, a ao principal perde o
objeto, porque, sendo o direito ou coisa do opoente, no h sentido em se continuar
julgando a causa.
PROCESSUAL CIVIL. OPOSIO. JULGAMENTO SIMULTNEO COM
A CAUSA PRINCIPAL. INVERSO DA ORDEM DE CONHECIMENTO
DOS PEDIDOS. ART. 61 DO CPC. NULIDADE. INEXISTNCIA.
APLICAO DO PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS
FORMAS.
1 - No obstante tenha sido a causa principal decidida antes da oposio, em
afronta a letra do art. 61 do CPC, a sentena deu a cada parte o que lhe era de
direito. Apesar de no obedecida a forma, criada, alis, por uma questo de
lgica, o fim visado pelo dispositivo foi atingido. Aplicao do princpio da
instrumentalidade das formas.
2 - Recurso no conhecido.
(STJ, REsp 420.216/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, SEXTA
A oposio interventiva verdadeiramente uma interveno de terceiro, sendo um

incidente processual.
5.7.2.2. Oposio Autnoma
Trata-se da oposio ajuizada aps o incio da AIJ e antes da sentena. O art. 60 prev a
possibilidade do juiz sobrestar pelo prazo mximo de 90 dias a ao principal a fim de
obter identidade procedimental e harmonizar os julgados.
A OPOSIO AUTNOMA UM PROCESSO INCIDENTE PROPOSTO POR
TERCEIRO.
Importante destacar que na oposio autnomapoder no haver o julgamento numa
mesma sentena da oposio e da ao principal. Assim perfeitamente possvel que o
autor na ao principal perca para o opoente o direito que a ele foi reconhecido na

230
sentena primeva.
Se o terceiro no ingressar at o momento da sentena, ele pode se utilizar de recurso de
terceiro prejudicado? No, porque o terceiro possui um direito que independe do que
ficar decidido entre autor e ru. O direito do terceiro independente, ele vai apresentar
o seu pedido em face dos dois ou em face de ambos, mas um pedido que independe do
que ficou decidido entre autor e ru.
Se fosse possvel ao opoente apresentar o recurso de terceiro prejudicado, o pedido
dele iria pular um grau de jurisdio, sendo apresentado diretamente no segundo
grau, pulando o primeiro, e isso, ele no pode fazer.
5.7.3. Procedimento
Deve o opoente apresentar petio inicial, preenchendo todos os pressupostos dos arts.
282 e 283 do CPC. O litisconsrcio que se forma na oposio :
a) Inicial: inicial pois existir desde o incio da demanda opositiva.
b) Passivo:
c) Necessrio: pois prevista expressamente em lei a necessidade de sua formao.
d) Simples: porque o juiz no est obrigado a decidir da mesma forma para ambos
os litisconsortes. Ademais, pode um opoente reconhecer a procedncia do pedido
e o outro no, o que demonstra a no obrigatoriedade de decises iguais para
todos os opostos.
Os opostos sero citados na pessoa de seus advogados, sendo desnecessrio poder
especial para tanto por ser o mesmo conferido pela lei. A citao dever ser feita por
AR, oficial, edital ou meio eletrnico, conforme pedir o opoente, salvo, como visto, se o
ru da demanda originria era revel, hiptese em que dever ser citado pessoalmente.
O prazo de contestao ser de 15 dias, prazo este comum, NO SE APLICANDO
CONTAGEM EM DOBRO. Entretanto, isso somente para a resposta. O prazo das
demais manifestaes no processo ser em dobro, nos termos do art. 191.
PROCESSUAL CIVIL. INTERVENO DE TERCEIROS. OPOSIO.
NATUREZA AD EXCLUDENDUM. INDEFERIMENTO DA INICIAL.
INADEQUAO DA VIA ELEITA. AUSNCIA DE INTERESSE
PROCESSUAL. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO
MRITO. APELAO NO PROVIDA.
1. No processo de oposio o terceiro busca ter reconhecido em juzo o
direito sobre o qual controvertem autor e ru. Assim, um dos requisitos
para o ajuizamento da oposio que o opoente deduza pretenso contra
autor e ru ao mesmo tempo, j que essa espcie de interveno de
terceiro tem natureza ad excludendum.
2. Considerando que uma das autoras figurou no polo passivo da demanda
originria e que a outra demandante poderia ter atuado naquela mesma ao,

231
para obter o benefcio de penso por morte como uma das dependentes do exservidor militar, falta-lhes interesse processual para propor ao de oposio.
3. A inadequao da via processual eleita implica ausncia do interesse de
agir e gera o indeferimento da inicial, com a extino do processo, sem a
resoluo do mrito (art. art. 267, I, c/c art. 295, inc. III, do CPC).
4. Apelao a que se nega provimento.
(TRF1, AC 2003.38.01.002475-4/MG, Rel. Juiz Federal Antnio Francisco
Do Nascimento (conv.), Primeira Turma,e-DJF1 p.52 de 24/11/2009)
PROCESSUAL CIVIL. OPOSIO. INEXISTNCIA DE IDENTIDADE
DO OBJETO DAS DEMANDAS PRINCIPAL E OPOSICIONAL.
AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. IMPOSSIBILIDADE DE
CONVERSO DO RITO. CARNCIA DA AO NO ARGUIDA NO
MOMENTO OPORTUNO. CUSTAS DE RETARDAMENTO.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. AUSNCIA DE CONDENAO.
FIXAO AQUM DO LIMITE LEGAL. APELAO PARCIALMENTE
PROVIDA.
1. A oposio modalidade de interveno de terceiros na qual se
permite que o objeto de lide preexistente seja demandado por sujeito
alheado da relao processual, diverso das partes que a integram, SEM
QUE SE FAA NECESSRIA A INSTAURAO DE NOVO
PROCESSO.
2. Caso em que inexiste identidade entre os objetos da ao principal e da
oposio, pois que a primeira versa sobre obrigao de indenizar decorrente
de locupletamento indevido da Administrao Pblica, ao passo que a
segunda concerne cobrana de valores devidos pela Autora/Oposta
(empresa privada) Opoente (outra empresa privada) por fora de
inadimplemento em contrato por esta celebrado.
3. Se o instrumento utilizado pelo demandante para formular o pedido no se
compatibiliza com o delineamento abstrato que lhe foi conferido pela
legislao, carece o Opoente de condio para o exerccio do direito de ao,
qual seja, o interesse de agir, por inadequao da via eleita.
4. A oposio interventiva, quando proposta antes do trmino da instruo
processual, integra com a ao principal um processo uno, embora
ambivalente, razo porque no se pode destacar deste para prosseguir sob
ttulo e natureza diversas, sendo descabida, portanto, a aluso a possibilidade
de converso para o rito adequado.
5. O art. 267, 3, do CPC, determina que, se a parte R no argir a carncia
da ao no primeiro momento em que lhe for oportunizado o pronunciamento
nos autos, imputar-se-lhe-o as custas decorrentes do retardamento. Na
hiptese, a ausncia de interesse de agir remonta propositura da ao,
deixando de ser suscitada por qualquer das Apeladas em sede de contestao.
6. luz do art. 20, 4, do CPC, a inexistncia de condenao autoriza a
fixao dos honorrios advocatcios sem adstrio ao limite estabelecido no
caput do mesmo dispositivo, consoante apreciao eqitativa, observando a
complexidade da causa e os esforos empreendidos pelo profissional.

232
Reduo, no caso, para o equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da
causa.
7. Apelao a que se d parcial provimento para imputar s Opostas as custas
de retardamento, bem como para reduzir o valor dos honorrios advocatcios
de R$ 5.000,00 para R$ 1.750,00.
(TRF1, AC 1998.36.00.000731-2/MT, Rel. Desembargadora Federal Maria
Isabel Gallotti Rodrigues, Conv. Juiz Federal David Wilson De Abreu Pardo
(conv.), Sexta Turma,e-DJF1 p.52 de 16/06/2008)
5.7.3.1. Recurso Cabvel contra Deciso da Oposio

Se a oposio e a ao originria forem julgadas em conjunto, mediante sentena
comum, o recurso cabvel evidentemente ser apelao, se o processo correr perante
juzo de primeiro grau.
O mesmo recurso ser cabvel contra a deciso que julga a oposio autnoma.
Porm, se inadmitido o pedido de oposio, caber agravo de instrumento, se
interventiva for a oposio. E se for autnoma? Creio que caber apelao, j que um
processo incidente, e no um incidente processual.
5.7.4. Oposio Sucessiva
Pode um terceiro ajuizar oposio oposta por um outro terceiro em processo existente?
Sim, perfeitamente cabvel, s que o segundo opoente ter que colocar no polo passivo
o autor, o ru e o primeiro opoente. Tem que figurar no polo passivo todos que
anteriormente estavam discutindo a relao jurdica de direito material.
Pode acontecer, por exemplo, da segunda oposio ser apresentada sem que o opoente
saiba da primeira oposio, e com isso, vai colocar no polo passivo s o autor e o ru,
faltando o primeiro opoente. Nesse caso, essa hiptese do primeiro opoente e o segundo
opoente apresentarem oposies sem apresentarem esclarecimentos de um e de outro o
que se chama de oposio convergente.
O juiz dever intimar, nesse caso, o segundo opoente para que inclua no polo passivo o
primeiro.
5.8. Nomeao Autoria (arts. 62 a 69, CPC)
Instituto processual pelo qual se convoca, coativamente, o sujeito oculto das relaes de
dependncia, corrigindo-se o polo passivo da relao jurdica processual. Ela tem dois
objetivos:
a) Indicar ao autor o real titular da situao legitimamente passiva;
b) Retirar do sujeito dependente o nus de conduzir um processo que no lhe diz
respeito.
Esse institutoVISA A EVITAR A EXTINO DO PROCESSO POR
ILEGITIMIDADE PASSIVA.O legislador entendeu que em determinadas situaes
233
concretas, a possibilidade de equvoco na definio do legitimado passivo era to vivel
de acontecer que seria por bem permitir que nessas hipteses, expressamente por ele
fixadas, o ru ao ser citado nomeasse o verdadeiro legitimado.
Ocorre uma espcie de sucesso processual mediante extromisso de parte, que no se
confunde com a sucesso processual tradicional, j que o sujeito passivo nunca deveria
ter figurado na relao jurdica.
No haver ampliao subjetiva do processo, motivo pelo qual no uma autntica
modalidade de interveno de terceiros.
5.8.1. Hipteses de Cabimento
O CPC somente prev DUAS HIPTESES TAXATIVAS DE NOMEAO
AUTORIA. Fora dessas duas situaes, a ilegitimidade de parte gera a

extino do processo sem resoluo de mrito por carncia de ao.
5.8.1.1. Nomeao Autoria pelo Mero Detentor
O ru, quando mero detentor, deve nomear autoria o possuidor ou proprietrio, quando
o objeto discutido na demanda for a posse ou a propriedade, respectivamente.
5.8.1.2. Nomeao Autoria pelo Mandatrio em Demandas de Reparao de Dano
O mandatrio dever nomear o mandante em ao de reparao de danos sempre que for
demandado como ru, ainda que ele tenha praticado o ato, desde que por ordem ou
instrues de terceiros.
No entanto, essa hiptese juridicamente questionada. Isso porque o art. 942, p. nico,
do CC/02 determina que todo aquele que concorreu para o dano, praticando ato ilcito,
por ele responsvel.
Assim, mesmo que o mandatrio tenha praticado o ato em nome do mandante, dever
tambm arcar com a responsabilidade. Logo, no seria caso de nomeao autoria, e
sim de chamamento ao processo (entendimento do Didier, Cmara etc.).
Logo, se realmente, no caso concreto, o mandatrio no tiver responsabilidade, dever
nomear. Mas se tiver, o juiz, utilizando-se do princpio da fungibilidade, poder receber
a nomeao como chamamento ao processo, determinando a citao do mandante para
integrar o polo passivo juntamente ao mandatrio.
5.8.1.3. Procedimento
A nomeao autoria CONSIDERADA UM DEVER DO RU, porque, no o
fazendo ou nomeando um terceiro diverso daquela pessoa que deveria ter sido nomeada
responder por perdas e danos59(art. 69, CPC). E por que as perdas e danos? Pois o
59
Quem que pode cobrar essas perdas e danos? Quem que pode vir a ser
prejudicado pela falta de nomeao autoria?Por estranho que possa parecer no
o autor! o nomeado. O autor ajuizou a demanda de maneira incorreta azar o

234
ru que deveria nomear far o autor perder tempo e recursos, alm de gerar uma
sentena absolutamente ineficaz e inexigvel contra quem deveria ser nomeado, j que
no participou do processo.
um dever processual com consequncias de direito material.
A nomeao autoria dever ser feita no prazo de resposta (art.
64),SUSPENDENDO-SE O PROCEDIMENTO PRINCIPAL DESDE
QUANDO PROTOCOLADA.
Sugere-se que o ru no apresente contestao concomitante nomeao pois,
frustrando-se a nomeao, O PRAZO DE RESPOSTA SER A ELE DEVOLVIDO
NA NTEGRA. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECUSA DE NOMEAO AUTORIA PELOS RUS.
DEVOLUO DO PRAZO PARA CONTESTAR.NECESSIDADE.
VIOLAO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO, AMPLA DEFESA
E DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECLUSO. INEXISTNCIA.
MATRIAS DE ORDEM PBLICA.
1. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia possui entendimento
pacfico no sentido de que a recusa pelo autor da nomeao autoria
pleiteada pela r no impede a abertura de novo prazo para que a
nomeante apresente contestao.
2. A falta de prazo para contestao, nos termos do artigo 67 do Cdigo de
Processo Civil, consiste em violao aos princpios do contraditrio e ampla
defesa, hiptese de nulidade insanvel, no sujeita precluso.
3. possvel, excepcionalmente, a considerao dos litisconsortes
facultativos como um todo, quando presente intensa identidade fticoposicional entre eles, a ponto de impedir, para o julgador, a sua considerao
como litigantes autnomos.
dele! Deveria ter ajuizado de maneira adequada; ento quem pode cobrar as
perdas e danos, aquele a quem as perdas e danos dizem respeito o nomeado.
Poderia participar do processo para se defender e no foi nomeado
adequadamente, no tem o que fazer. Porm, na prtica, como a lei no diz quem
o nomeado, o autor vai tentar cobrar tambm. Adoutrina majoritria defende que
essa cobrana tem que ser cobrada em ao autnoma. Por qu? Pra evitar
complicao
no
andamento
da
causa
principal.

235
(STJ, AgRg no Ag 1293825/GO, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,
julgado em 14/04/2011, DJe 25/04/2011)
Melhor explicando o entendimento dessa deciso:

PROCESSUAL CIVIL - NOMEAO AUTORIA - OFENSA AO
ARTIGO 67 DO CPC.
I - No h no artigo 67 do CPC qualquer ressalva quanto hiptese de ter a
parte, quando da nomeao autoria, apresentado pea de defesa, devendo,
portanto, este dispositivo ser aplicado mesmo que j tenha sido apresentada
contestao. Isso porque, aps o indeferimento do pedido, constata-se
nova situao jurdica para o nomeante que a partir da ser
considerado, efetivamente, parte legtima no processo. Ofender-se-ia a
ampla defesa e o contraditrio se ficasse a parte, diante da confirmao
de sua legitimidade ad causam, impedida de apresentar resposta.
II - Recurso Especial conhecido e provido.
(STJ, REsp 235.644/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA
Deferido o pedido, o juiz intimar o autor para se manifestar sobre o pedido de

nomeao no prazo de 05 dias, sendo o seu silncio entendido como aceitao tcita.
Aceitando o autor, ser citado o terceiro, que poder aceitar, se calar ou recusar.
Aceitando expressamente a nomeao, ocorre a extromisso de parte, devendo o
terceiro, agora ru, ser intimado para apresentao de resposta, o mesmo ocorrendo se
ele se calar, hiptese em que haver aceitao tcita.
Aceita a nomeao pelo nomeado, nada impede que o nomeante remanesa nos autos
como assistente simples do nomeado, desde que haja interesse jurdico, claro.
Se o nomeado no aceitar a nomeao, o processo prossegue contra o nomeante. Parcela
da doutrina defende que, verificando o juiz, ao final do processo, que o nomeado
realmente era a pessoa legtima para figurar no processo, a nomeao contra ele
dever formar coisa julgada. Isso, entretanto, no pacfico.
5.9. Denunciao da Lide (arts. 70 a 76, CPC)
A denunciao da lide uma interveno de terceiros provocada. Trata-se de uma
demanda nova em processo j existente; por ela, no se forma processo novo. Possui,
ento, natureza jurdica de ao regressiva condenatria incidental.
Ela serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem
responsabilidade de ressarci-la pelos danos de eventual sucumbncia na lide. O direito
regressivo da parte contra terceiros, portanto, o fator principal que legitima a
denunciao.
236
A denunciao coercitiva, pois no existe a possibilidade do denunciado negar
sua qualidade de parte, restando vinculado ao processo desde sua regular citao.
O que ele poder fazer, evidentemente, se defender da responsabilidade de indenizar.
Porm, assim que determina a citao, o juiz j ter feito um exame prvio de
legitimidade do denunciado, motivo que justifica a coercibilidade da denunciao.
Ela apresenta as seguintes caractersticas:
a) Incidente: ser instaurada em processo j existente.
b) Regressiva: fundada no direito de regresso da parte contra o terceiro.
c) Eventual: guarda uma relao de prejudicialidade com a demanda originria,
considerando-se que, se o denunciante no suportar dano algum em razo de seu
resultado, a denunciao da lide perder seu objeto.
d) Antecipada: no confronto entre o interesse de agir e a economia processual, o
legislador prestigiou o primeiro, j que o denunciado participar do processo
antes de ter alguma responsabilidade.
5.9.1. Obrigatoriedade da Denunciao
A obrigatoriedade est prevista no caput do art. 70. Essa obrigatoriedade, entretanto,
no obriga em nada.
Isso porque a parte que deixar de denunciar poder promover o direito de regresso
posteriormente, em ao autnoma. Lembrar que normas legais processuais no
podem criar, extinguir ou modificar direitos materiais.
A parte simplesmente arcar com o nus da precluso temporal, impedindo que a
denunciao seja feita aps o decurso do prazo legal, arcando com os custos de
posteriormente ter que ajuizar uma ao regressiva.
O art. 456, caput, do CC/02 determina que oadquirente evicto promova a
denunciao para que possa exercer os direitos que da evico resultam. Entretanto,
at mesmo essa hiptese AFASTADA pelo STJ, j que a perda da possibilidade de
propositura de demanda contra o alienante geraria oENRIQUECIMENTO ILCITO
deste. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE
INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. VECULO IMPORTADO.
EVICO. DENUNCIAO DA LIDE. AUSNCIA DE
OBRIGATORIEDADE.
1. Esta Corte tem entendimento assente no sentido de que "direito que o
evicto tem de recobrar o preo, que pagou pela coisa evicta, independe,
para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ao em
que terceiro reivindicara a coisa" (REsp 255639/SP, Rel. Min. CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ de 11/06/2001).

237
(STJ, AgRg no Ag 917.314/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 22/02/2010)
5.9.2. Situao Processual do Denunciado

O CPC trata o denunciado como um litisconsorte do denunciante. Entretanto, isso
questionvel, j que o denunciado no titular do direito discutido na ao originria.
Assim, combatendo a lei, a doutrina diverge entre definir a situao dele como de
assistente simples, j que ele teria o interesse de ver o sucesso do denunciante na causa,
ou de assistente litisconsorcial.
Porm, at mesmo a posio de assistente simples questionvel, j que o denunciado
estaria limitado vontade do denunciante. E isso no se mostraria juridicamente correto.
Inclusive o prprio STJ j rejeitou essa tese, ao afirmar que o acordo celebrado entre
autor e ru denunciante na ao principal no vincula o denunciado.
De fato, o entendimento mais correto que DENUNCIANTE E
DENUNCIADO SO LITISCONSORTES, permitindo a condenao direta

do denunciado, principalmente nos casos em que ele empresa seguradora (STJ j
entendeu assim, inclusive permitindo a execuo apenas e isoladamente da
seguradora!).
ACIDENTE. TRNSITO. DENUNCIAO. SEGURADORA.
Cuida-se de ao de indenizao ajuizada por companheira, filho e me de
falecido em consequncia de atropelamento na calada ocasionado por
caminho conduzido por preposto de sociedade empresria. Discute a
empresa, no REsp, entre outras matrias, sua condenao solidria com a
seguradora denunciada e o termo final para a penso. Quanto idade para o
trmino da penso, explica o Min. Relator que este Superior Tribunal tem
adotado a tabela de provvel sobrevida utilizada pela Previdncia Social, que,
por sua vez, segue a tabela do IBGE, que calcula a longevidade com base no
tempo de vida j decorrido de cada pessoa. Quanto solidariedade entre a
empresa denunciante e a seguradora denunciada, assevera que, assumindo a
seguradora a condio de litisconsorte em razo da denunciao da lide,
a responsabilidade dela passa a ser solidria em relao empresa segurada,
DE SORTE QUE A CONDENAO NO PROCESSO DE

CONHECIMENTO FORMA TTULO EXECUTIVO
JUDICIAL CUJA EXECUO PODE SER DIRIGIDA A
AMBOS OU A QUALQUER UMA DELAS. Com esse
entendimento, a Turma deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo a
penso at a longevidade provvel da vtima segundo a tabela da Previdncia
Social, baseada nos clculos do IBGE, se a tanto sobreviverem os recorridos,
e a solidariedade entre a recorrente e a seguradora. (STJ, 4T, Informativo 450
REsp 736.640-RS).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LITISDENUNCIAO.
SEGURADORA.CONDENAO E EXECUO DIRETA E SOLIDRIA.

238
POSSIBILIDADE. FUNO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO.
SMULA 83/STJ.
1. Comparecendo a seguradora em juzo, aceitando a denunciao da
lide feita pelo ru e contestando o pedido principal, assume a condio de
litisconsorte passiva.
2. Possibilidade de ser condenada e executada, direta e solidariamente,
com o ru.
3. Por se tratar de responsabilidade solidria, a sentena condenatria
pode ser executada contra qualquer um dos litisconsortes.
4. Concreo do princpio da funo social do contrato de seguro, ampliando
o mbito de eficcia da relao contratual.
5. Precedentes especficos da Terceira e da Quarta Turma do STJ.
6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STJ, AgRg no REsp 474.921/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe
19/10/2010)
Consolidando definitivamente o pensamento do Tribunal, por meio de julgado da

Segunda Seo:
RECURSO REPETITIVO. CONDENAO SOLIDRIA DE
SEGURADORA DENUNCIADA LIDE.
A Seo firmou o entendimento de que, em ao de reparao de danos
movida em face do segurado, a seguradora denunciada e a ele
litisconsorciada pode ser condenada, direta e solidariamente, junto com este,
a pagar a indenizao devida vtima nos limites contratados na aplice. Na
hiptese, a seguradora compareceu a juzo aceitando a denunciao da lide
feita pelo ru e contestou o pedido, assumindo a condio de litisconsorte
passiva. Assim, discutiu-se se a seguradora poderia ser condenada
solidariamente com o autor do dano por ela segurado. Reconhecida a
discusso doutrinria sobre a posio assumida pela denunciada (se
assistente simples ou litisconsorte passivo), o colegiado entendeu como
melhor soluo a flexibilizao do sistema, de modo a permitir a
condenao direta e solidria da seguradora litisdenunciada, atendendo
ao escopo social do processo de real pacificao social. Esse
posicionamento privilegia o propsito maior do processo, que a pacificao
social, a efetividade da tutela judicial prestada, a durao razovel do
processo e a indenizabilidade plena do dano sofrido. Isso porque a vtima no
ser obrigada a perseguir seu direito somente contra o autor do dano, o qual
poderia no ter condies de arcar com a condenao. Alm disso,
impossibilitando a cobrana direta da seguradora, poderia o autor do
dano ser beneficiado pelo pagamento do valor segurado sem o devido
repasse a quem sofreu o prejuzo. A soluo adotada garante, tambm, a
celeridade processual e possibilita seguradora denunciada o contraditrio e
a ampla defesa, com todos os meios e recursos disponveis. REsp 925.130SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 8/2/2012.

239
Entretanto, a doutrina majoritria, em que pese reconhecer a posio de litisconsorte,
entende que no pode ele, por no ser titular da relao de direito material, ser
diretamente condenado, devendo as demandas serem decididas autonomamente em
diferentes captulos da sentena.
Assim, haveria de primeiro ter a condenao do ru para, em seguida, do
litisdenunciado. Porm, creio ser isso um mero fetichismo processual.
5.9.3. Denunciao Sucessiva
Prevista no art. 73 do CPC, permite ao denunciado tambm denunciar um terceiro, e
assim sucessivamente.
Como isso poderia gerar um processo demasiadamente complexo, a doutrina pacfica
em apontar para o poder do juiz em indeferir a denunciao, amparado nos princpios da
celeridade processual e da efetividade da tutela jurisdicional.
5.9.4.1. Denunciao da Lide Feita pelo Comprador Evicto (art. 70, I, CPC e art. 456,
CC/02)
Deve o adquirente denunciar lide o alienante sempre que terceiro demandar a coisa
adquirida, exercendo o direito de regresso contra a evico.
A denunciao poder ser feita na pessoa do alienante imediato ou em qualquer dos
anteriores (art. 456, CC/02). Ou seja, pode o adquirente denunciar lide quem lhe
vendeu a coisa ou quem vendeu a quem lhe vendeu etc.
A doutrina, como sempre, se dividiu sobre o dispositivo. Parte entendeu que deveria ser
feita uma denunciao coletiva para se denunciar os alienantes indiretos, parte entendeu
que o denunciado deveria denunciar o alienante.
A doutrina majoritria, no entanto, entende ser permitida a denunciao per
saltum, podendo o denunciante denunciar qualquer dos sujeitos que participaram da
cadeia de transmisso do bem.
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE
INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. VECULO IMPORTADO.
EVICO. DENUNCIAO DA LIDE. AUSNCIA DE
OBRIGATORIEDADE.
1. Esta Corte tem entendimento assente no sentido de que "direito que o
evicto tem de recobrar o preo, que pagou pela coisa evicta, independe, para
ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ao em que
terceiro reivindicara a coisa" (REsp 255639/SP, Rel. Min. CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ de 11/06/2001).
(STJ, AgRg no Ag 917.314/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,

240
5.9.4.2. Denunciao da Lide Feita pelo Possuidor Direto (art. 70, II, CPC)
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao
ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do
locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa
demandada;
O ru, quando exerce a posse direta da coisa demandada, dever realizar a denunciao
da lide do possuidor indireto ou do proprietrio, em casos como o do usufruturio, do
credor pignoratcio, do locatrio.
O rol de relaes jurdicas descritas nesse inciso meramente exemplificativo.
Vamos supor a hiptese de ao de reintegrao de posse,que A promove contra B, sob
o argumento de estar B lavrandoterras de propriedade do demandante, e, pois,
usurpando-lhe aposse. O ru B, embora arrendatrio da gleba, e, portanto, seupossuidor
direto, citado "em nome prprio" (art. 70, 11), isto, como se fora possuidor pleno. Em
tais circunstncias, B dever denunciar a lide ao seu arrendante C, possuidor
indireto.Pela denunciao da lide, dois objetivos so, neste caso, alcanados:1) dar-se-
ao arrendante a oportunidade de defender suaposse indireta, em litisconsrcio com B
(como adiante veremos);2) o possuidor direto B demandar, mediante a ao
regressivacontra o arrendante C, a indenizao que lhe ser devidana hiptese de, se
julgada procedente a ao principal, tornar-seimpossvel prosseguir cumprindo o
contrato de arrendamento.
A denunciao da lide, neste caso, como observam vriosautores, reveste-se at certo
ponto de alguns aspectos da nomeao autoria". Embora o arrendatrio seja parte
legtima comoru na ao reintegratria de posse (pois no ele um simplesdetentor da
coisa), no menos certo que ao arrendante assisteidntico ou maior interesse jurdico em
contestar a demandareintegratria, sendo, pois, igualmente parte legtima passiva
naao principal. No se opera, assim, a substituio do ru parteilegtima. por um ru
parte legtima, como na nomeao autoria,mas sim forma-se, no plo passivo da ao
principal, um litisconsrcioentre possuidor direto e possuidor indireto.
5.9.4.3. Denunciao do Obrigado, por Lei ou Contrato, a Indenizar Regressivamente
(art. 70, III)
Trata-se da hiptese mais frequente de denunciao em razo de sua amplitude. Ela gera
cansativos debates doutrinrios, com duas principais correntes.
Vale lembrar, desde logo, que o direito de regresso decorrente da fiana, da cofiana e
das obrigaes solidrias no pode ser exercitado mediante denunciao da lide, j que
o CPC determinou o seu exerccio pelo chamamento ao processo.Isso se d porque,
nesses casos, tais pessoas no so garantes do ru, mas verdadeiros coobrigados
perante o autor.
Concepo restritiva
Entende que somente seria possvel a denunciao para a pretenso regressiva quando
241
tiver havido transferncia de direito pessoal. Para essa corrente, o denunciado estaria
automaticamente obrigado a garantir o resultado da demanda ao perder o denunciante a
demanda originria, no podendo ele introduzir fundamento jurdico novo e causar
acrscimo da atividade instrutria, como discutir o prprio direito de regresso.
Somente caberia o instituto no caso de garantia prpria, aquela em que o direito
transmitido, e no nos casos de garantia imprpria (simples direito de regresso), como
ocorre nos contratos de seguro, onde nenhum direito transmitido, mas h a
responsabilidade contratual de ressarcimento.
Concepo ampliativa
a doutrina que merece acolhida.
Por essa corrente, nosso direito no preveria a diferena entre a garantia prpria e a
imprpria, de forma que no ser legtimo o intrprete criar diferena no prevista em
lei para limitar a abrangncia do direito de denunciar o responsvel regressivo.
Assim, AINDA QUE A DENUNCIAO DA LIDE LEVE AO PROCESSO UM
FUNDAMENTO JURDICO NOVO, FUNDADO NA EXISTNCIA OU NO DO
DIREITO DE REGRESSO NO CASO CONCRETO, A DENUNCIAO DEVE
SER ADMITIDA.
O direito regressivo surgiria toda vez que a pessoa busca de outrem aquilo de que se
desfalcou ou foi desfalcada a fim de se restabelecer sua posio anterior, com a
satisfao do pagamento ou indenizao devida.
5.9.5. Procedimento
5.9.5.1. Denunciao Formulada pelo Autor
Nesse caso, deve o autor requerer a denunciao na prpria petio inicial, pedindo a
citao do denunciado e do ru.
O PEDIDO DE DENUNCIAO SUSPENDE O ANDAMENTO DO PROCESSO,
devendo primeiro ser citado o denunciado no prazo de 10 dias quando domiciliado no
mesmo foro em que tramita a demanda, ou no prazo de 30 dias, em foro diferente.
Realizada a denunciao, o denunciado somente no assumir a posio de litisconsorte
se negar-se a participar. Caso aceite ou fique omisso, assumir a posio de litisconsorte
do denunciante, podendo aditar a petio inicial, sendo posteriormente citado o ru.
Interessante o seguinte: a princpio, o autor somente poderia pedir denunciao da lide
de pessoa que garantisse eventual sucumbncia sua no processo. Entretanto, com o
entendimento do STJ de que o denunciado (do ru) pode ser solidariamente condenado,
h todo interesse jurdico em que ele promova a denunciao do garante do prprio ru.
No entanto, mais adequado seria, para no se apegar s formas, que o garante fosse
simplesmente citado como corru, sendo em relao a ele dirigido um pedido sucessivo.
242
5.9.5.2. Denunciao Formulada pelo Ru
A denunciao dever ser promovida no prazo de resposta. Pode ser ela procedida como
um tpico da contestao.
A DENUNCIAO COERCITIVA, POIS NO EXISTE A POSSIBILIDADE
DO DENUNCIADO NEGAR SUA QUALIDADE DE PARTE, RESTANDO
VINCULADO AO PROCESSO DESDE SUA REGULAR CITAO. Se o
denunciado aceitar, ser considerado litisconsorte do ru. Se o denunciado confessar os
fatos alegados pelo autor, poder o denunciante prosseguir na sua defesa, sem qualquer
prejuzo, porquanto a confisso de um litisconsorte no pode prejudicar o outro
(litisconsrcio simples).
A sentena que julgar procedente o pedido declarar o direito do evicto ou a
responsabilidade por perdas e danos, servindo como ttulo executivo. Na verdade, ela
dever condenar o denunciado nos termos do pedido do denunciante.
Nagibe de Melo aconselha abrir um tpico na fundamentao e no dispositivo para se
remeter denunciao da lide; esse tpico dever vir aps o julgamento da lide
principal. Se houver questionamento da prpria denunciao ainda no enfrentado, abrir
preliminar para acatar ou no o incidente.
Porm, em caso de denunciao de seguradora, tendo em vista o posicionamento do
STJ de possibilidade de condenao direta, creio ser desnecessrio um tpico apartado.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AUSNCIA DE RESISTNCIA DENUNCIAO DA
LIDE. CONDENAO EM HONORRIOS SUCUMBENCIAIS DA LIDE
SECUNDRIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. No tendo havido resistncia denunciao da lide no cabe a
condenao da denunciada em honorrios de advogado em face da
sucumbncia do ru denunciante. Incidncia da Smula 83.
(STJ, AgRg no Ag 1226809/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 01/02/2011)
5.9.5.3. Denunciao da Lide nas Relaes de Consumo

DENUNCIAO DA LIDE. CDC. DEFEITO NA PRESTAO DE
SERVIO.
A Turma, ao rever orientao dominante desta Corte, assentou que
incabvel a denunciao da lide nas aes indenizatrias decorrentes da
relao de consumo seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto,
seja no caso de responsabilidade pelo fato do servio (arts. 12 a 17 do CDC).
Asseverou o Min. Relator que, segundo melhor exegese do enunciado
normativo do art. 88 do CDC, a vedao ao direito de denunciao da lide
no se restringiria exclusivamente responsabilidade do comerciante pelo
fato do produto (art. 13 do CDC), mas a todo e qualquer responsvel (real,

243
aparente ou presumido) que indenize os prejuzos sofridos pelo consumidor.
Segundo afirmou, a proibio do direito de regresso na mesma ao objetiva
evitar a procrastinao do feito, tendo em vista a deduo no processo de uma
nova causa de pedir, com fundamento distinto da formulada pelo consumidor,
qual seja, a discusso da responsabilidade subjetiva. Destacou-se, ainda, que
a nica hiptese na qual se admite a interveno de terceiro nas aes que
versem sobre relao de consumo o caso de chamamento ao processo do
segurador nos contratos de seguro celebrado pelos fornecedores para
garantir a sua responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (art. 101,
II, do CDC). Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento ao
recurso especial para manter a excluso de empresa prestadora de servio da
ao em que se pleiteia compensao por danos morais em razo de
instalao indevida de linhas telefnicas em nome do autor e posterior
inscrio de seu nome em cadastro de devedores de inadimplentes. REsp
1.165.279-SP, 3T, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
22/5/2012.
5.10. Chamamento ao Processo (arts. 77 a 80, CPC)

Trata-se de uma espcie coercitiva de interveno de terceiros pela qual o terceiro ser
integrado relao jurdica processual em virtude de pedido do ru e
independentemente da sua concordncia. A mera citao vlida, assim como na
denunciao da lide, j suficiente para o chamado ao processo ser a ele integrado,
suportando no somente os efeitos da sentena a ser proferida, mas tambm a coisa
julgada material.
O chamamento ao processo, de acordo com a corrente mais correta, possui natureza
jurdica de incidente processual (Athos Gusmo Carneiro, Cmara, Didier). De
acordo com outra corrente, defendida por Dinamarco, Nelson Nery, chamamento ao
processo tem natureza jurdica de ao regressiva. Essa corrente minoritria assim
entende porqueno admite que o ru possa ampliar o polo passivo forando o autor a
demandar contra quem ele no queria.
H uma incongruncia entre as normas de direito processual e material. Isso porque, de
acordo com o art. 275 do CC/02, o credor pode exigir a dvida por inteiro de qualquer
dos devedores solidrios.
Entretanto, com o chamamento, o ru retirar esse benefcio do credor, na medida em
que incluir no processo devedor de quem o autor no havia cobrado. Isso
evidentemente pode gerar uma srie de inconvenientes, em decorrncia dos prazos
diferenciados, da possibilidade de uma srie de recursos pelos vrios corrus etc60.
60
Porque o Cdigo de Processo Civil permite que esse coobrigado chame os demais
coobrigados para participarem como litisconsortes? Porque, de acordo com o CPC,
quem deles cumprir a obrigao perante o autor pode cobrar dos demais a
respectiva cota parte. Ento a ideia do chamamento ao processo vincular todos os
coobrigados coisa julgada, para que quando aquele que efetuou o pagamento,
que cumpriu a obrigao, quiser exigir dos demais a cota parte, todos eles estejam
vinculados coisa julgada e no possam mais alegar nenhuma matria de defesa

244
Logo, haver a ampliao subjetiva da lide.
No se trata do exerccio de ao regressiva do chamante contra o chamado, j que este
dever ao prprio autor. No se trata tambm de uma obrigao do ru, ele promove o
incidente se quiser.
Haver a formao de um litisconsrcio ulterior, passivo e facultativo, podendo ser
unitrio ou simples61, a depender da indivisibilidade do bem objeto da dvida solidria.
cabvel em trs hipteses, todas elas tendo como denominador comum o fato de o
terceiro chamado ser to ou mais devedor que o ru.
a) Do fiador, em relao ao afianado. O contrrio no pode acontecer, no tendo
o afianado direito de chamar o fiador ao processo.
b) Do fiador, em relao aos demais fiadores.
c) Do devedor, em relao aos demais devedores solidrios (somente em
obrigaes de pagar quantia certa).
desconhecida do processo principal.Essa a ideia do chamamento ao processo:
trazer todos ao processo para que fiquem vinculados coisa julgada, e
ficando vinculados coisa julgada, quando lhes for exigida a cota parte,
eles no vo poder alegar nenhuma matria defensiva diferente daquelas
que
j
teriam
apresentado
no
processo
principal.
61
H correntes que defendem que o litisconsrcio ser sempre unitrio; outras, que
ser
sempre
simples.

245
Sobre o chamamento na jurisprudncia:
FORNECIMENTO. MEDICAMENTOS. CHAMAMENTO.
PROCESSO. UNIO.
A questo versa sobre a possibilidade de chamamento ao processo da Unio
nos termos do art. 77, III, do CPC. No entanto, pacfico no STJ o
entendimento de que o chamamento ao processo no adequado s aes
que tratam de fornecimento de medicamentos. Isso porque tal hiptese,
prevista no dispositivo legal mencionado, TPICA DE OBRIGAES
SOLIDRIAS DE PAGAR QUANTIA. Tratando-se de hiptese
excepcional de formao de litisconsrcio passivo facultativo, promovida
pelo demandado, no se admite interpretao extensiva para alcanar
prestao de entrega de coisa certa. O Min. Relator tambm destacou recente
julgado do STF cuja concluso foi de que o chamamento ao processo da
Unio por determinado estado-membro revela-se medida protelatria que no
traz nenhuma utilidade ao processo, alm de atrasar a resoluo do feito,
revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remdios
necessrios para o restabelecimento da sade do enfermo. Com essas e outras
ponderaes, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados do
STF: AgRg no RE 607.381-SC, DJe 17/6/2011; do STJ: AgRg no AREsp
28.136-SC, DJe 17/10/2011; AgRg no AREsp 28.718-SC, DJe 30/9/2011;
AgRg no REsp 1.249.125-SC, DJe 21/6/2011, e AgRg no Ag 1.331.775-SC,
DJe 22/2/2011. REsp 1.009.947-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
7/2/2012.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO. AO MOVIDA CONTRA ESTADO.
CHAMAMENTO DA UNIO AO PROCESSO. CPC, ART. 77, III.
INVIABILIDADE.
1. A HIPTESE DE CHAMAMENTO AO PROCESSO PREVISTA NO
ART. 77, III DO CPC TPICA DE OBRIGAES SOLIDRIAS DE
PAGAR QUANTIA. Tratando-se de hiptese excepcional de formao de
litisconsrcio passivo facultativo, promovida pelo demandado, no
comporta interpretao extensiva para alcanar prestao de entrega de
coisa certa, cuja satisfao efetiva no comporta diviso.
2. Recurso Especial improvido.
(STJ,REsp 1.125.537/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
CONFLITO DE COMPETNCIA. CAUSA AJUIZADA PERANTE A
JUSTIA COMUM, COM SUPERVENIENTE PEDIDO DE
CHAMAMENTO DA UNIO AO PROCESSO.DESLOCAMENTO PARA
A JUSTIA FEDERAL. APLICAO DA SMULA 150/STJ.
1. Cumpre Justia Federal examinar pedido de chamamento ao
processo da Unio Federal. Aplicao, por analogia, do enunciado da
Smula 150/STJ.
2. Tratando-se de causa de valor inferior a sessenta salrios mnimos, a
competncia, no mbito do Judicirio Federal, do Juizado Especial (Lei

246
10.259/2001, art. 3). Todavia, tendo esse Juizado afastado o cabimento da
interveno de terceiros no procedimento especial de sua alada, emerge
a competncia do Juzo Federal comum para, no mbito da sua
competncia, decidir a respeito. Somente aps eventual rejeio do pedido
de chamamento da Unio que ficar restaurada a competncia da Justia
Estadual.
3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 2 Vara
Federal de Blumenau, o suscitado.
(STJ, CC 103.153/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
Segue o mesmo procedimento da denunciao da lide. Julgando o juiz procedentesos
pedidos, dever condenar o ru e todos os chamados ao nus da sucumbncia.
A sentena de procedncia, com a condenao de todos os obrigados que compem o
polo passivo da demanda, VALER COMO TTULO EXECUTIVO EM
FAVOR DO COOBRIGADO QUE SATISFIZER A OBRIGAO (art.

80), podendo por meio de execuo de ttulo executivo judicial cobrar dos demais
obrigados o valor pago ou a cota parte que couber a cada um dos coobrigados.
5.10.3. Chamamento ao Processo no CDC
O CDC expressamente permite, no art. 101, II, o chamamento ao processo da
seguradora quando o ru tiver com ela um contrato de seguro de responsabilidade. um
chamamento ao processo imprprio, j que a seguradora no titular do direito
discutido na demanda originria, tampouco obrigada solidariamente perante o
consumidor-autor.
A doutrina entende que o CDC chamou esse instituto de chamamento ao processo a fim
de criar uma responsabilidade solidria entre o ru e a seguradora, beneficiando o
consumidor e criando para ele mais garantia do ressarcimento.
5.10.4. Chamamento ao Processo em Cautelares
De acordo com Arruda Alvim (posio controvertida na doutrina), somente cabe
chamamento ao processo em ao cautelar de produo antecipada de provas.Essa
cautelar tem como finalidade produzir uma determinada prova para que ela produza
seus efeitos em uma futura ao de conhecimento.
Ento na produo antecipada de provas voc tem o autor apresentando, na cautelar de
produo antecipada de provas, um pedido para que determinada prova seja produzida
porque ela corre o risco de desaparecer, ela corre o risco de no ser mais possvel de ser
realizada no futuro.
Presume-se quea ao de conhecimento que ser proposta aps a cautelar seja
novamente entre o autor e o coobrigado A. S que ele pensou no seguinte: quando
essa prova for levada ao processo de conhecimento para produzir os seus efeitos, no
247
polo passivo vai figurar o A mas pode acontecer que seja uma hiptese de obrigao
solidria, que tenham outros coobrigados, outros codevedores. E o coobrigado A pode
chamar ao processo o coobrigado B e o coobrigado C e o coobrigado B e C; caso
no tenham participado da cautelar de produo antecipada de provas, no esto
vinculados quela prova . Ento pode ser que o B e o C ataquem aquela prova produzida
na cautelar: eles podem querer formular alegaes, podem querer formular percia,
podem alegar que a prova no produz efeitos em relao a eles porque eles no tiveram
direito ao contraditrio e ampla defesa.
No momento em que ela foi produzida, o B e o C no participaram; quando chega o
momento dela produzir efeitos, B e C pelo fato de no terem participado da cautelar vo
atac-la. Se ela no puder ser repetida, ela no vai produzir efeito nenhum: nem em
relao ao B, nem em relao ao C, nem em relao ao A porque como eles no tiveram
direito ao contraditrio e ampla defesa eles no podem ser prejudicados pelos efeitos de
uma prova em face da qual eles no tiveram o direito de se manifestar. Para evitar isso o
Arruda Alvim bolou a seguinte hiptese:
Na cautelar de produo antecipada de provas, para evitar que os efeitos no se
produzam no futuro, deve ser viabilizado que o coobrigado A possa chamar ao processo
o coobrigado B e C.
5.11. Recurso de Terceiro Prejudicado
O recurso de terceiro prejudicado no encontra nenhuma previso legal, seja no CPC,
seja em leis especiais62.
O recurso de terceiro prejudicado no pode ser confundido com assistncia em segundo
grau de jurisdio, como erroneamente o fazem Humberto Theodoro Junior e Vicente
Greco Filho.O assistente em segundo grau de jurisdio auxilia o assistido a defender os
interesses deste, sendo que o assistente se beneficiar de maneira reflexa; ento a
assistncia no segundo grau ela parte da premissa que o beneficiado pelo auxilio o
assistido.
No recurso de terceiro prejudicado a situao diferente, quem ser beneficiado o
62
Mentira, encontra sim: Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida,
pelo
terceiro
prejudicado
e
pelo
Ministrio
Pblico.

248
terceiro que recorreu de uma deciso contrria a seus interesses, ele no quer auxiliar
ningum, ele quer defender a sua prpria relao jurdica que est sendo atingida
pelo teor de alguma deciso.
por isso que a hiptese de recurso, existe uma deciso em sentido amplo, pode ser
uma deciso interlocutria, pode ser sentena, pode ser acrdo, pode ser qualquer
coisa, existe uma deciso contrria aos interesses do terceiro. Quando se fala em
terceiro prejudicado, como que vai se saber se ele ou no prejudicado? Ele
prejudicado porque ele titular de um interesse jurdico, esse interesse jurdico pode ser
direto ou indireto, o interesse jurdico dele direto quando ele terceiro cotitular da
relao jurdica de direito material discutida em juzo63.
Do processo principal ele no participa, ele no nem autor nem ru, mas a relao
jurdica que est sendo discutida naquele processo tambm dele; qualquer deciso que
seja proferida naquele processo ir atingi-lo diretamente.
Ento se ele cotitular da relao jurdica de direito material ou se ele colegitimado
extraordinrio, se ele poderia ter ajuizado a demanda, caso de ao civil pblica, ao
popular, se ele poderia ter ajuizado a demanda e no fez, isso significa que quando se
fala em interesse jurdico direto, ele poderia ter sido, mas no foi assistente simples ou
litisconsorte de alguma das partes.
No foi pois terceiro, se ele tivesse tido alguma participao anterior no processo ele
no seria mais terceiro ele seria parte.O interesse jurdico dele indireto ele ser
atingido de maneira reflexa; a relao jurdica de direito material discutida em juzo no
dele, porm alguma deciso ali proferida vai atingi-lo de maneira reflexa, de maneira
indireta.
Ento o terceiro prejudicado no qualquer terceiro, algum que poderia ter
sido assistente simples ou litisconsorcial ou litisconsorte de algum das partes mais
no foi. E sendo atingido no teor da deciso daquele processo do qual ele no faz parte
ele pode recorrer dessa deciso. Mas que tipo de recurso ele pode se utilizar? Qual o
63
Pelo princpio da assero, o simples fato de ele apresentar o recurso j suficiente

para o juiz fazer uma anlise de seu interesse. Se pelos fatos narrados, ainda que
depois no se confirmem, o juiz verifique a plausibilidade do interesse, deve receber
o
recurso.

249
recurso de terceiro prejudicado que pode se utilizar? QUALQUER
RECURSO,EXCETO NA FORMA RETIDA, visto que ele teria que reiterar o

pedido de reexame na apelao, no recurso especial retido e no recurso extraordinrio
retido.
No existe recurso de terceiro prejudicado de forma autnoma, ento ao se utilizar
de um recurso de terceiro prejudicado no para esrever Fulano de tal vem
interpor recurso de terceiro prejudicado, isso no existe. O certo Fulano de tal,
terceiro prejudicado, vem interpor apelao..., vem interpor agravo de
instrumento, vem interpor recurso especial etc.
O opoente em potencial pode se utilizar de recurso de terceiro prejudicado? Aquele
terceiro que poderia ser o opoente, objeto de interveno de terceiro, e no a utilizou,
poderia se valer do recurso de terceiro prejudicado para recorrer da sentena? No,
porque ele, opoente, no poderia ser nem assistente nem litisconsorte de uma das
partes; ento, o interesse jurdico do opoente independente daquele discutido em
juzo, o interesse jurdico do opoente no depende da deciso que ser proferida
nesse processo, ele poder apresentar a oposio atravs de uma ao autnoma
livremente distribuda. Por ter perdido a possibilidade de oposio, ele precisa se
valer de uma ao autnoma, que s muda o nome, no momento que o terceiro se
utiliza desse recurso.
IMPORTANTE:seja qual for o recurso, ao utiliz-lo, ele adquire a qualidade de
parte, ou ele vai ser tratado como assistente ou ser tratado como litisconsorte, ele
adquire a qualidade de parte e 99% das vezes passa a ser assistente.
Como que a coisa julgada vai atingi-lo? Uma vez tendo recorrido, ele passa a ser
considerado parte, se for litisconsorte parte principal, se for assistente parte secundria,
assessria, mas passa a ser parte. SE ELE FOR TRATADO COMO ASSISTENTE
LITISCONSORCIAL OU LITISCONSORTE A COISA JULGADA VAI ATINGILO; SE ELE FOR TRATADO COMO ASSISTENTE SIMPLES ELE
ATINGIDO PELA JUSTIA DA DECISO.
Ele pode interpor recurso de terceiro prejudicado, nos prprios autos da ao
entre autor e ru, at mesmo no STF; importa que seja um recurso; se for
qualquer outro tipo de manifestao no recursal, ser caso de assistncia.
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO DE TERCEIRO. AO
CAUTELAR. INPCIA DA INICIAL AFASTADA. PROIBIO DE
LIBERAO DAS GARANTIAS CONSTITUDAS EM FAVOR DA CEF.
TERCEIRO PREJUDICADO. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA
RECURSO IGUAL AO DAS PARTES.
1. O prazo para interposio de recurso de terceiro prejudicado comea
a correr a partir do momento em que tal prazo se inicia para as partes.
2. A exigncia do art. 801, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, quanto
indicao da lide principal e seus fundamentos, significa a demonstrao de

250
que o pleito da cautelar assegurar o resultado til de uma ao de
conhecimento.
3. Em tema de ao cautelar se esto presentes os pressupostos processuais e
as condies da ao, no conhecer a plausibilidade do direito significa
apreciar o mrito da futura ao principal para t-la como improcedente, o
que no se pode admitir.
4. O fato de o contrato firmado com a CEF no ter sido transcrito no registro
de imveis no lhe retira a validade, vez que tal alegao s poderia ser
oposta por terceiro que no tenha participado da avena firmada, e nunca
pelas partes contratantes.
5. Sem a proibio de se proceder s liberaes das garantias constitudas em
favor da CEF, seriam possveis dilapidaes dos bens que garantem o seu
crdito, o que denota, sem maiores tergiversaes, o perigo de dano
irreparvel advindo da demora no julgamento do feito. No entanto, a medida
cautelar no deve ser deferida para proibir o cancelamento de toda e qualquer
hipoteca oferecida em garantia CEF, vez que tal medida pode vir a causar
prejuzo a terceiros que no fazem parte do litgio.
6. Recurso de terceiro prejudicado no conhecido. Recurso da R
parcialmente provido.
(TRF1, AC 1999.01.00.054199-9/DF, Rel. Juiz Federal Wilson Alves De
Souza (conv.), Terceira Turma Suplementar (inativa),DJ p.82 de 19/08/2004)
EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO DE TERCEIRO
PREJUDICADO. DEMONSTRAO DO NEXO DE
INTERDEPENDNCIA ENTRE O INTERESSE DE INTERVIR E A
RELAO JURDICA SUBMETIDA APRECIAO JUDICIAL.
DIREITO ALTERAO DE ITINERRIO DAS OPERADORAS DE
SERVIOS DE TRANSPORTE. DISCRICIONARIEDADE DA
ADMINISTRAO. I - Presentes os pressupostos legais exigidos para a
admisso do Recurso de Terceiro Prejudicado, j que restou
demonstrado o legtimo interesse jurdico, ou seja, que a deciso
recorrida atingir direta ou indiretamente a relao jurdica de que o
terceiro titular; II Os dispositivos legais invocados pelo Embargante em
nada alteram o resultado do julgamento. E isto porque determinava o art. 38
do Decreto n. 92.353/86, como no poderia ser diferente, que a alterao
definitiva de itinerrio poder ocorrer segundo critrios de convenincia e
oportunidade; III Embargos de Declarao improvidos.
(TRF2, EDAC 200102010356356, Desembargador Federal REIS FRIEDE,
PRIMEIRA TURMA, DJU - Data::28/02/2005 - Pgina::168.)
5.12. Tabelas Sntese

INTERVENES DE TERCEIROS
CONSIDERAES GERAIS
A interveno de terceiros fenmeno processual atravs do qual um terceiro ingressa, mediante permisso legal, em relao
processual alheia, adquirindo a qualidade de parte, principal ou acessria (secundria), a depender do tipo de interveno, para
defender interesse jurdico prprio.
Pressupostos: a) Pendncia da relao processual; b) Que o terceiro adquira a qualidade de parte quando ingressar no processo; c)
Previso legal da espcie de interveno de terceiros.
Classificaes: Interveno voluntria ou espontnea: interveniente solicita seu prprio ingresso na relao processual:
assistncia, oposio e recurso de terceiro prejudicado; Interveno forada: interveniente somente ingressa na relao por

251
provocao das partes originrias: nomeao autoria, chamamento ao processo e denunciao da lide; Interveno por insero:
terceiro ingressa em relao processual alheia, mas no apresenta nenhum pedido novo, no existe uma nova demanda. So os
casos da assistncia, nomeao autoria e chamamento ao processo; Interveno por ao: d ensejo a um novo pedido, a uma
nova demanda, a uma nova pretenso formulada. Ocorre nos casos de oposio e de denunciao da lide.
LEI N 9.469/97 INTERVENO ANMALA
Possibilidade de interveno da Unio nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas,
sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Possibilidade de interveno de pessoas DE DIREITO PBLICO
federais, estaduais e municipais EM QUAISQUER DEMANDAS, INDEPENDENTEMENTE DE QUEM SEJA AUTOR OU
RU, j em trmite com fundamento no eventual prejuzo indireto, mesmo que de natureza meramente econmica.
A funo da Unio e dos entes pblicos federais ESCLARECER QUESTES DE FATO E DE DIREITO E JUNTAR
DOCUMENTOS E MEMORIAIS, passando a ser considerada como parte, inclusive para fins de deslocamento de
competncia, SE RECORRER de decises.
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que justifique a presena, no
processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas. Smula 224, STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena
levara o Juiz Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito. Smula 254, STJ:
A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente federal no pode ser reexaminada no Juzo Estadual.
HIPTESE
Ao pelo rito ordinrio
Ao pelo rito sumrio
Juizados
Controle concentrado
Ao executiva
Ao cautelar
INTERVENO DE TERCEIRO CABVEL

Todas
Assistncia, recurso de terceiro prejudicado, denunciao da lide ou
chamamento ao processo baseados em contrato de seguro
Litisconsrcio
Amicus curiae(no , tecnicamente, interveno de terceiro)
Assistncia
Assistncia e assistncia provocada, na cautelar de produo antecipada de
provas
ASSISTNCIA
Conceito: Modalidade de interveno de terceiro pela qual ele ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes em litgio.
Pode ocorrer em qualquer tempo e grau de jurisdio, assumindo o terceiro o processo no estado em que se encontra. O
pressuposto da assistncia que haja INTERESSE JURDICO do terceiro na soluo do processo, que se caracteriza quando a
relao jurdica, da qual o terceiro o titular, pode ser modificada por deciso proferida em processo do qual ele no faz parte.
Assistncia Simples ou Adesiva: terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relao jurdica conexa quela que est sendo
discutida. A relao jurdica que est sendo discutida em juzo do assistido, e no do assistente, o qual ter sua relao jurdica
reflexamente afetada. Assistente NO TER QUALQUER VNCULO JURDICO COM O ADVERSRIO DO
ASSISTIDO, intervindo para ser parte auxiliar parcial subordinada vontade do assistido.
Assistncia Qualificada ou Litisconsorcial: terceiro titular, ou afirma ser, da relao jurdica de direito material discutida no
processo. Somente possvel nos casos de litisconsrcio facultativo, porque somente nesse caso o titular do direito poder ser
excludo da demanda por vontade das partes. No caso de assistncia o litisconsrcio necessrio. A assistncia litisconsorcial
interveno de terceiros voluntria; o litisconsrcio necessrio condio de legtimo exerccio do direito da ao, j que se remete
legitimidade. Ele sofrer normalmente os efeitos da coisa julgada, j que parte cotitular do direito discutido.
Procedimento: terceiro dever fazer petio devidamente fundamentada a qualquer tempo, a qual dever ser protocolada no
processo. Caso no haja impugnao no prazo de 05 dias, o pedido de assistncia ser deferido, caso o prprio juiz no indefira por
seu motivos fundamentados. Havendo impugnao, o pedido ser desentranhado dos autos principais e autuado em apenso.
A instaurao desse incidente NO SUSPENDER O ANDAMENTO DO PROCEDIMENTO PRINCIPAL. Se indeferido o
pedido, com ou sem a criao do incidente, caber agravo de instrumento. O mesmo recurso cabvel no caso de deferimento do
pedido, somente tendo legitimidade recursal as partes que no concordarem com a interveno do terceiro.
Observaes gerais: ingresso do assistente evita efeitos processuais da revelia. Ser considerado o assistente gestor de negcios
do assistido. Assistente s poder rediscutir a justia da deciso se provar que fora impedido de produzir provas suscetveis de
influir na sentena ou que desconhecia a existncia de alegaes ou de provas de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
OPOSIO
Conceito: demanda por meio da qual terceiro deduz em juzo pretenso incompatvel com os interesses conflitantes de autor e ru
de um processo cognitivo pendente. Visa o opoente excluir o direito dos opostos. O terceiro agrega um novo pedido ao processo,
devendo a sentena examinar as pretenses do autor originrio e do terceiro/opoente. Natureza bifronte, extinta a ao originria
por qualquer razo, prossegue a oposio.
Oposio interventiva: ajuizada antes da AIJ; procedimento conjunto ao da ao originria, julgada na mesma sentena, em
captulo anterior; se julgada procedente a oposio, a ao principal perde o objeto, porque, sendo o direito ou coisa do opoente,
no h sentido em se continuar julgando a causa.
Oposio autnoma: processo incidente ajuizado aps o incio da AIJ e antes da sentena. Juiz pode sobrestar pelo prazo mximo
de 90 dias a ao principal a fim de obter identidade procedimental e harmonizar os julgados. Poder no haver o julgamento
numa mesma sentena da oposio e da ao principal. Assim perfeitamente possvel que o autor na ao principal perca para o
opoente o direito que a ele foi reconhecido na sentena primeva. Terceiro que no ingressar at o momento da sentena no pode se
utilizar de recurso de terceiro prejudicado, j que possui um direito que independe do que ficar decidido entre autor e ru.
Procedimento: inicial com todos os pressupostos dos arts. 282 e 283 do CPC. A citao dever ser feita por AR, oficial, edital ou
meio eletrnico, conforme pedir o opoente na pessoa do advogado, salvo, como visto, se o ru da demanda originria era revel,
hiptese em que dever ser citado pessoalmente. O prazo de contestao ser de 15 dias, prazo este comum, NO SE

252
APLICANDO CONTAGEM EM DOBRO. Entretanto, isso somente para a resposta. O prazo das demais manifestaes no
processo ser em dobro, nos termos do art. 191. Se a oposio e a ao originria forem julgadas mediante sentena comum, o
recurso cabvel ser apelao, se o processo correr perante juzo de primeiro grau. O mesmo recurso ser cabvel contra a deciso
que julga a oposio autnoma.
Observaes gerais: ser de competncia funcional do juiz da causa originria, devendo ser distribuda (e no protocolada) por
dependncia; ser autuada em apenso aos autos principais. Citao ser feita na pessoa do advogado das partes, que no precisa
de poder especfico. Se na causa originria o ru for revel, a sua citao para a oposio ser feita normalmente, ou seja, ser
pessoal. Se um dos opostos reconhecer a procedncia do pedido, contra o outro prosseguir o opoente. Impossvel oposio
perante o segundo grau de jurisdio, pois seria supresso de instncia. Cabvel a oposio sucessiva.
NOMEAO AUTORIA
Conceito: convocao coativa do sujeito oculto das relaes de dependncia, corrigindo-se o polo passivo da relao jurdica
processual. Ela tem dois objetivos: indicar ao autor o real titular da situao legitimamente passiva;retirar do sujeito dependente o
nus de conduzir um processo que no lhe diz respeito. No uma autntica interveno de terceiros pois no h ampliao
subjetiva do processo.
Cabimento: duas hipteses taxativas: nomeao autoria pelo mero detentor; nomeao autoria pelo mandatrio em demandas
de reparao de dano.
Procedimento: ela CONSIDERADA UM DEVER DO RU; no o fazendo ou nomeando um terceiro diverso do que deveria,
responder por perdas e danos. um dever processual com consequncias de direito material. A nomeao autoria dever ser
feita no prazo de resposta,SUSPENDENDO-SE O PROCEDIMENTO PRINCIPAL DESDE QUANDO PROTOCOLADA.
Frustrando-se a nomeao, O PRAZO DE RESPOSTA SER DEVOLVIDO NA NTEGRA. Deferido o pedido, o juiz intimar
o autor para se manifestar sobre o pedido de nomeao no prazo de 05 dias, sendo o seu silncio entendido como aceitao
tcita. Aceitando o autor, ser citado o terceiro, que poder aceitar, se calar ou recusar. Aceitando expressamente a nomeao,
ocorre a extromisso de parte, devendo o terceiro, agora ru, ser intimado para apresentao de resposta, o mesmo ocorrendo se ele
se calar, hiptese em que haver aceitao tcita. Nomeante pode continuar no processo como assistente simples, se houver
interesse jurdico. Se o nomeado no aceitar a nomeao, o processo prossegue contra o nomeante. Parcela da doutrina defende
que, verificando o juiz, ao final do processo, que o nomeado realmente era a pessoa legtima para figurar no processo, a nomeao
contra ele dever formar coisa julgada.
DENUNCIAO DA LIDE
Conceito: espcie de interveno de terceiros provocada, demanda nova em processo j existente; natureza jurdica de ao
regressiva condenatria incidental. serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem responsabilidade de
ressarci-la pelos danos de eventual sucumbncia na lide. Denunciao coercitiva, no existe a possibilidade do denunciado
negar sua qualidade de parte, restando vinculado ao processo desde sua regular citao. Assim que determina a citao, o juiz
j ter feito um exame prvio de legitimidade do denunciado, motivo que justifica a coercibilidade da denunciao.
Situao do denunciado: correntes: assistente, litisconsorte. Esta prevalece.
Hipteses: denunciao da lide feita pelo comprador evicto (admite-se a denunciao per saltum); denunciao da lide feita pelo
possuidor direto; denunciao do obrigado, por lei ou contrato, a indenizar regressivamente
Procedimento: denunciao feita pelo autor: deve o autor requerer a denunciao na prpria petio inicial, pedindo a citao do
denunciado e do ru. O PEDIDO DE DENUNCIAO SUSPENDE O ANDAMENTO DO PROCESSO, devendo primeiro
ser citado o denunciado no prazo de 10 dias quando domiciliado no mesmo foro em que tramita a demanda, ou no prazo de 30 dias,
em foro diferente. Realizada a denunciao, o denunciado somente no assumir a posio de litisconsorte se negar-se a participar.
Caso aceite ou fique omisso, assumir a posio de litisconsorte do denunciante, podendo aditar a petio inicial, sendo
posteriormente citado o ru. Denunciao feita pelo ru: promovida no prazo de resposta. Pode ser ela procedida como um tpico
da contestao. A DENUNCIAO COERCITIVA, POIS NO EXISTE A POSSIBILIDADE DO DENUNCIADO
NEGAR SUA QUALIDADE DE PARTE, RESTANDO VINCULADO AO PROCESSO DESDE SUA REGULAR
CITAO. Se o denunciado aceitar, ser considerado litisconsorte do ru. Se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor,
poder o denunciante prosseguir na sua defesa, sem qualquer prejuzo, porquanto a confisso de um litisconsorte no pode
prejudicar o outro (litisconsrcio simples). A sentena que julgar procedente o pedido declarar o direito do evicto ou a
responsabilidade por perdas e danos, servindo como ttulo executivo. Na verdade, ela dever condenar o denunciado nos termos do
pedido do denunciante.
Nagibe de Melo aconselha abrir um tpico na fundamentao e no dispositivo para se remeter denunciao da lide; esse tpico
dever vir aps o julgamento da lide principal. Se houver questionamento da prpria denunciao ainda no enfrentado, abrir
preliminar para acatar ou no o incidente. Porm, em caso de denunciao de seguradora, tendo em vista o posicionamento do STJ
de possibilidade de condenao direta, creio ser desnecessrio um tpico apartado.
Observaes: art. 70 do CPC prev que a denunciao obrigatria. Porm, no obriga em nada e no causa nenhum prejuzo
deixar de denunciar, fora a perda de celeridade na demanda regressiva. Art. 456, caput, do CC/02 determina que oadquirente
evicto promova a denunciao para que possa exercer os direitos que da evico resultam. Entretanto, at mesmo essa
hiptese AFASTADA pelo STJ, j que a perda da possibilidade de propositura de demanda contra o alienante geraria o
ENRIQUECIMENTO ILCITO. Adotada a concepo ampliativa, pela qual pode-se introduzir fundamento novo na discusso
do cabimento da denunciao, no importando se a garantia prpria ou imprpria.
CHAMAMENTO AO PROCESSO
Conceito: espcie coercitiva de interveno de terceiros pela qual o terceiro ser integrado relao jurdica processual em virtude
de pedido do ru e independentemente da sua concordncia. A citao vlida j suficiente para o chamado ao processo ser a ele
integrado, suportando os efeitos da sentena, especialmente a coisa julgada material. Natureza jurdica de incidente processual
Hipteses: fiador, em relao ao afianado (no tendo o afianado direito de chamar o fiador ao processo); fiador, em relao aos
demais fiadores; devedor, em relao aos demais devedores solidrios (somente em obrigaes de pagar quantia certa).
Procedimento: mesmo procedimento da denunciao da lide. Julgando o juiz procedentes os pedidos, dever condenar o ru e
todos os chamados ao nus da sucumbncia. A sentena de procedncia, com a condenao de todos os obrigados que compem o
polo passivo da demanda, VALER COMO TTULO EXECUTIVO EM FAVOR DO COOBRIGADO QUE SATISFIZER A
OBRIGAO, podendo cobrar dos demais obrigados o valor pago ou a cota parte que couber a cada um dos coobrigados.
Observaes: CDC expressamente permite, no art. 101, II, o chamamento ao processo da seguradora quando o ru tiver com ela
um contrato de seguro de responsabilidade. um chamamento ao processo imprprio, j que a seguradora no titular do direito

253
discutido na demanda originria, tampouco obrigada solidariamente perante o consumidor-autor. A doutrina entende que o CDC
chamou esse instituto de chamamento ao processo a fim de criar uma responsabilidade solidria entre o ru e a seguradora,
beneficiando o consumidor e criando para ele mais garantia do ressarcimento. Chamamento em cautelares: somente se admite em
cautelares de produo antecipada de provas.
RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO
Previso no art. 499 do CPC. O 3 ingressa na relao demonstrando o interesse jurdico em defender um direito atingido por uma
deciso judicial. Cabvel qualquer recurso, menos na forma retida. Seja qual for o recurso, ao utiliz-lo, o 3 adquire a qualidade de
parte, ou ele vai ser tratado como assistente ou ser tratado como litisconsorte. O prazo para interposio de recurso de terceiro
prejudicado comea a correr a partir do momento em que tal prazo se inicia para as partes.
5.13. Observaes de Prova

1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 45. Legitimado extraordinrio coletivo sem
relao jurdica coma parte autora pode ingressar, segundo o STF, como
assistentesimples.
2. TRF1 XII QUESTO 74. A citao dos opostos ocorrer na pessoa de seus
advogados, que prescinde apresentar procurao com poderes especiais para
receber citao inicial, nos termos do art. 38 do CPC.
3. TRF4 XIII QUESTO 63. A nomeao de terceiros constitui forma de
substituio das partes, que se opera exclusivamente no polo passivo da lide.
4. TRF4 XIII QUESTO 63. Se o nomeado admitir a qualidade que lhe
atribuda, o processo seguir contra este, EXTINGUINDO-SE SEM EXAME
DE MRITO CONTRA O NOMEANTE.
5. TRF4 XIII QUESTO 63. A nomeao de terceiros pode ser rejeitada pelo
autor da ao, hiptese em que o processo seguir contra o ru original, sendolhe devolvido o prazo para defesa.
6. TRF5 X CESPE QUESTO 47. A pessoa jurdica de direito pblico pode
ingressar no feito servindo-se de forma anmala de interveno, que a autoriza a
esclarecer questes de fato e de direito e at recorrer, se for o caso.
7. EMAGIS 2011/25 QUESTO 11. A Unio pode intervir nas causas em que
figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de
economia mista e empresas pblicas federais. Trata-se de forma anmala de
interveno de terceiros, embasada apenas no interesse econmico, ainda que
reflexo ou indireto, dispensando a comprovao do interesse jurdico.
8. EMAGIS 2011/41 QUESTO 17. Na hiptese de ser possvel o
chamamento ao processo, h, entre o chamado e a parte adversa, uma
relao jurdica direta.
9. Somente pode haver substituio voluntria das partes no curso do processo se
houver expressa previso legal (art. 46).
10. O alienante ou cedente substituto processual da coisa litigiosa alienada, se o
comprador no o substituir no processo.
254
11. A alienao da coisa litigiosa no altera a legitimidade das partes e possibilita ao
adquirente intervir no processo, assistindo ao alienante. Porm, ele somente
poder ingressar em juzo como parte se houver consentimento da parte
contrria. Para ser assistente, desnecessria essa autorizao. Por fim, a
sentena proferida entre as partes originrias estende seus efeitos ao
adquirente/cessionrio (art. 42, CPC).
12. O fato de a parte ter mencionado, em sua petio, que estava deduzindo
chamamento ao processo em caso tpico de denunciao da lide no inibe o juiz
de determinar o procedimento correto (princpio da instrumentalidade das
formas).
13. tempestivo o pedido de chamamento ao processo formulado em grau de
apelao.
14. A oposio caso de litisconsrcio necessrio simples. Sua citao dever
ocorrer na pessoa dos advogados.
15. A oposio interventiva, aquela oferecida antes da audincia, ser apensada aos
autos principais e correr simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas na
mesma sentena.
16. A denunciao da lide pressupe o direito de regresso, decorrente de lei ou de
contrato.
17. A falta de denunciao da lide no impede o adquirente de ajuizar ao contra o
alienante para haver de volta o preo que pagou pela coisa.
18. A denunciao da lide implica uma espcie de ao regressiva secundum
eventum litis.
19. Se a denunciao for feita pelo autor, o denunciado assumir papel de
litisconsorte, podendo aditar a inicial.
20. A citao do denunciado ser requerida, concomitantemente com a do ru, se o
denunciante for autor.
21. So intervenes de terceiros espontneas a oposio e a assistncia. As
demais so provocadas.
22. Na assistncia simples ou adesiva, o interesse do assistente no vinculado
diretamente ao litgio. A atuao desse assistente meramente complementar.
Porm, se o revel for o assistido, ele ser tido por seu gestor de negcios.
23. O assistente litisconsorcial que ingressa posteriormente no processo ser
atingido pela coisa julgada.
24. Na qualidade de assistente simples, este apenas no poder evitar que a sentena
255
proferida produza efeitos em relao a si quando lhe for dada a oportunidade de
participar adequadamente no processo.
25. Aps o trnsito em julgado, em regra, no poder o assistente simples discutir
posteriormente a justia da deciso.
26. O assistente somente poder discutir a justia da deciso aps o trnsito em
julgado se, v.g., alegar e provar que desconhecia provas de que o assistido, por
culpa, no se valeu.
6. Litisconsrcio
6.1. Conceito
Litisconsrcio a reunio de duas ou mais pessoas (e no duas ou mais partes) ou entes
sem personalidade jurdica, mas com capacidade processual, que assumem
simultaneamente a posio de autor ou ru. Caso possuam advogados distintos, seus
prazos para contestar, para recorrer e para falar nos autos, em geral, sero contados em
dobro (art. 191, CPC).
Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, serlhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo
geral, para falar nos autos.
Se forem dois advogados diferentes, mas que trabalham no mesmo escritrio, aplica-se
ou no o art.191?Aplica-se, mesmo sendo de um nico escritrio.
E se esses dois procuradores diferentes do mesmo escritrio resolvem apresentar uma
nica petio, eles defendem clientes diferentes, mas apresentam as suas manifestaes
em uma nica petio, aplica-se ou no o art.191? Aplica-se. Ficando definido que cada
um dos advogados defende um dos litisconsortes, o fato de apresentar suas alegaes
em uma nica petio no afasta o prazo em dobro.
Esta regra no se aplica ao prazo recursal caso apenas um dos litisconsortes tenha
sucumbido, conforme a seguinte smula:
Smula 641, STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos
litisconsortes haja sucumbido.
E se por exemplo acontece o seguinte: A e B so citados para contestar.De acordo com o
art.191, o prazo contado em dobro para litisconsortes com diferentes procuradores
para contestar, recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Ento, eles so citados
para contestarcom prazo em dobro. Ento, B constitui advogado e este, dentro do prazo
de trinta dias, apresenta, no vigsimo stimo, a contestao. O A citado, mas
permanece revel, no constitui advogado, permanece revel. Pergunto: contestao
apresentada no vigsimo stimo dia intempestiva porque ele deveria t-la apresentado
at o dcimo quinto ou ela tempestiva porque o prazo era em dobro, mesmo o ru A
sendo revel?
256
No STJ, voc encontra acrdo num e noutro sentido, mas prepondera, majoritrio, o
entendimento de que o ru B no tinha como saber se o A iria contestar.Ele
contratou advogado presumindo que o A fosse apresentar sua contestao, ento, se ele
apresenta no vigsimo stimo dia e, em tese, o seu prazo seria em dobro, trinta dias,
seria tempestiva.S que, a partir daqui, no se aplica mais o 191 porque no h mais um
litisconsrcio com diferentes procuradores, o que h agora um ru revel e um ru
apenas com patrono para praticar atos no processo. Ento, o STJ entende que, como o
B no tinha como saber se ele iria contestar ou no, conta-se em dobro o prazo
para a contestao, s que, uma vez encerrado o prazo para a contestao, todos os
atos processuais so prazos simples, no h mais litisconsrcio com diferentes
procuradores.
Alm disso, lembrar que a Fazenda Pblica tem prazo em qudruplo para contestar e
em dobro para recorrer (art. 188). Se houver litisconsrcio entre Fazendas Pblicas
diversas ou entre elas e o particular, haver prazo em dobro (120 dias)? Negativo.
Nesse caso no se aplica a regra do art. 191, somente a do art. 188.
So objetivos do litisconsrcio:
a) Economia processual:no litisconsrcio, vrios atos so economizados. Se voc
tem caso em que vrios servidores vo demandar individualmente uma
gratificao, se puderem se reunir para demandar, aqueles vrios mandados de
citao que seriam expedidos, aquelas vrias autuaes de processos, aquelas
vrias cargas efetivadas, o tempo dos servidores etc., tudo isso ser reduzido.
b) Evitar a prolao de decises contraditrias:atravs do litisconsrcio, procura-se
evitar decises contraditrias em causas semelhantes.
6.2. Classificao
6.2.1. Litisconsrcio Inicial e Ulterior
Litisconsrcio inicial ou originrio aquele que se forma contemporaneamente
formao do processo (art. 263, CPC), quer porque mais de uma pessoa postulou, quer
porque a demanda foi proposta em face de mais de uma.
Litisconsrcio ulterior, posterior, incidental ou superveniente aquele que surge
aps o processo ter se formado. Ele pode surgir por trs motivos:
a) Em funo de uma interveno de terceiros;
b) Pela sucesso processual;
c) Por conexo, caso se imponha a reunio das causas para processamento
simultneo.
Quando se fala em litisconsrcio inicial ou originrio, isso significa que a pluralidade de
pessoas existe desde o incio do processo, em outras palavras, na petio inicial. Na
257
petio inicial, ou voc j tem uma pluralidade de pessoas no polo ativo, ou no polo
passivo, j existe uma pluralidade de autores ou uma pluralidade de rus. Caso, na
petio inicial, no haja nem pluralidade de autores e nem de rus, o litisconsrcio no
inicial e nem originrio. Se ele surgir no curso do processo, o litisconsrcio ser ulterior
ou superveniente.
A pergunta :at que momento possvel o ingresso de um litisconsorte no processo?
O CPC cuida dessa possibilidade, mas, em primeiro lugar, quando feita essa pergunta,
o que eles querem saber at que momento algum pode ingressar em processo alheio
como litisconsorte, eles esto perguntando do litisconsorte facultativo, a matria est
tratada no art.264 do CPC a chamada estabilizao subjetiva da lide.
Art. 264. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de
pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as
substituies permitidas por lei. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
SE O LITISCONSRCIO FOR NECESSRIO, OBRIGATRIO O

INGRESSO DO LITISCONSORTE AUSENTE SEJA EM QUE MOMENTO
FOR, SOB PENA DE EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO
MRITO.
O momento limite para que algum ingresse em processo alheio, facultativamente,
a citao. Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir
sem o consentimento do ru. Essa possibilidade de se modificar o pedido ou a causa de
pedir a chamada estabilizao objetiva da lide. Essa a primeira parte do dispositivo.
O que ns estamos estudando agora a segunda parte do dispositivo, mantendo-se as
mesmas partes, salvo as substituies permitidas em lei, ou seja, a ESTABILIZAO
SUBJETIVA DO PROCESSO.
At que momento possvel a modificao da parte autora e da parte r no processo?
At o momento da citao, de acordo com o art.264 do CPC.
Isso significa que, para o CPC, com base no art.264, algum pode ingressar em processo
alheio como litisconsorte at a citao, mais precisamente, algum que queira participar
como litisconsorte facultativo, at a citao, pode ingressar.
Digamos que eu sou funcionrio da Justia Federal, determinada lei admite que
servidores da Justia Federal que trabalhem h mais de cinco anos recebam uma
determinada gratificao. Eu trabalho h mais de cinco anos, mas no recebi
gratificao, vou ajuizar uma demanda cobrando o pagamento dessa gratificao,
comentando com os meus colegas de Vara, eles tambm querem ajuizar a demanda. Eu
vou me litisconsorciar com os meus colegas para agilizar essa demanda, cada um de ns
vai defender o seu prprio direito gratificao.
Imaginemos que eu no quis esperar, ajuizei minha demanda contra a Unio, caiu na
258
quarta Vara Federal. Os meus colegas resolvem pedir o ingresso como litisconsorte
nessa ao. Pergunto para vocs, possvel admitir o ingresso deles como litisconsorte?
De acordo com o CPC, perfeitamente possvel, porque, enquanto no feita a citao,
podem ingressar como litisconsorte. Mas essa apenas a primeira corrente de
pensamento.
Para a segunda corrente de pensamento, que amplamente dominante na doutrina e na
jurisprudncia (Barbosa Moreira, Nelson Nery, Luiz Rodrigues Wambier, Marcelo
Abelha),NO EXISTE LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO
ULTERIOR, PORQUE, EMBORA A LEI TENHA POSSIBILITADO

QUE, AT A CITAO, ALGUM POSSA INGRESSAR NO
PROCESSO COMO LITISCONSORTE, SE VOC PERMITIR O
INGRESSO DESSE LITISCONSORTE FACULTATIVO ULTERIOR,
ELE VAI DEFENDER O INTERESSE DELE, ELE NO ENTRA
PARA AJUDAR.
Estaria ocorrendo uma burla ao princpio do juiz natural, porque, na verdade, esse
litisconsorte facultativo estaria escolhendo o juzo por onde ele quer ver a sua demanda
tramitar. Ento, para essa segunda corrente, no existe litisconsrcio facultativo ulterior.
[... ] 2. Inadmissvel a formao de litisconsrcio facultativo
ativo aps a distribuio do feito, sob pena de violao ao
Princpio do Juiz Natural, em face de propiciar ao
jurisdicionado a escolha do juiz. Precedentes do STJ. [...] (STJ2.T - AgRg no REsp 1022615 / RS Rel. Herman Benjamin, j.
10.03.2009).
Na lei no h essa previso, na lei possvel, at a citao, voc poderia, em tese, ter
um litisconsrcio ativo facultativo ulterior. Depois da citao, no poder ingressar
como litisconsorte ativo, mas, caso ele possua algum interesse jurdico, seja o interesse
jurdico direto ou indireto, ele pode ingressar como assistente. Se ele cotitular da
relao jurdica de direito material, ele vai ser um assistente litisconsorcial ou, tambm
chamado, qualificado. Se o interesse jurdico dele no o mesmo, o interesse jurdico
conexo, subordinado, ele ser um mero assistente simples.
Assim, AT A CITAO PELA LEI, POSSVEL ALGUM INGRESSAR
COMO LITISCONSORTE, APS A CITAO, S COMO ASSISTENTE. Pode
ingressar no curso do processo, em primeiro grau, no tribunal de segundo grau, no
STJ, no STF. Ele pode ingressar no momento em que ele queria, mas vai receber o
processo no estado em que o processo se encontra.Ou o litisconsrcio facultativo j
nasce na petio inicial, ou ele no pode ser admitido posteriormente, porque seria
um caso de burla ao princpio do juiz natural64.
64

259
LITISCONSRCIO
NECESSRIO
LITISCONSRCIO
FACULTATIVO
INGRESSO DEVE SER PERMITIDO A QUALQUER TEMPO

SOMENTE AT A CITAO, PERMITINDO-SE SOMENTE
INGRESSO NO POLO PASSIVO
6.2.2. Diferenas entre Litisconsrcios Unitrio, Simples, Necessrio e Facultativo

6.2.2.1. Litisconsrcio Unitrio
Ocorre quando o provimento judicial tiver que ser igual para todos. A pluralidade de
pessoas considerada como se fosse uma. Em todo litisconsrcio unitrio a relao
jurdica discutida dever ser indivisvel. Porm, no necessariamente h de se falar em
solidariedade, j que nem sempre a obrigao solidria indivisvel.A indivisibilidade
qualidade do objeto prestacional, seja por sua natureza, por determinao jurdica ou por
acordo das partes.
No litisconsrcio unitrio, como o prprio nome d a entender, existe apenas uma
nica relao jurdica de direito material. S que nessa nica relao jurdica de
direito material, voc tem vrios indivduos que esto a ela vinculados.
A relao jurdica de direito material una, indivisvel e incindvel, no entanto, vrios
indivduos esto a ela vinculados no momento do julgamento dessa relao jurdica de
direito material. Quando ela for decidida, seja um julgamento de procedncia, seja de
improcedncia, seja de procedncia parcial, independentemente do teor da deciso, essa
deciso, seja de que contedo for, atinge a todos os sujeitos vinculados relao
jurdica da mesma maneira.
No litisconsrcio NECESSRIO, h uma nfase na proteo ao contraditrio e
ampla defesa. No UNITRIO, a nfase em saber como a deciso atingir todos
aqueles que esto vinculados relao jurdica de direito material.
De acordo com a Lei do MS (Lei n 12.016): Art. 10 [...]
2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio
inicial.
H quem aplique interpretao restritiva em relao ao dispositivo (porque pode
representar a burla ao juzo natural da CF), e outros aplicam este dispositivo.

260
Exemplo corrente de litisconsrcio unitrio na Justia Federal a citao dos muturios
financiados com recursos do SFH pela CEF. Imagine que a CEF cite somente um dos
muturios, pedindo a imisso na posse do imvel. Ora, no h como tal imisso se
realizar se o cnjuge muturio no citado permanecer no imvel. Ademais, esse cnjuge
no pode ser legitimamente despejado, j que no teve a oportunidade de se defender.
Logo, v-se que o provimento necessariamente atingir sua esfera jurdica, de forma
exatamente igual ao de seu consorte. Logo, NO BASTA, PARA SER UNITRIO,
QUE SUA ESFERA JURDICA SEJA AFETADA. ELA H DE SER AFETADA
DE IGUAL MODO.
A no citao de um litisconsorte unitrio acarreta nulidade processual absoluta, j
que ningum poder ter sua esfera jurdica atingida por relao processual da qual no
participou. Como o provimento judicial no cindvel, afetando necessariamente o
litisconsorte unitrio no citado, caber ao rescisria e, at mesmo, ao
transrescisria.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
ILEGITIMIDADE DE PARTE. MATRIA DE ORDEM PBLICA.
REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRNCIA. EFEITO EXPANSIVO
SUBJETIVO. ART. 509 DO CPC. LITISCONSRCIO SIMPLES.
INAPLICABILIDADE.
1. As questes de ordem pblica, no caso a ilegitimidade das partes, podem
ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdio ordinria, podendo ser,
at mesmo, conhecidas de ofcio pelo juiz, o que afasta as teses de
julgamento ultra petita e reformatio in pejus, levantadas pelos recorrentes.
2. O entendimento que firmemente prevalece nesta Corte o de que o
recurso produz efeitos somente ao litisconsorte que recorre, ressalvados
os casos de litisconsrcio unitrio, que no o caso dos autos.
(STJ, AgRg no REsp 770.326/BA, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,
julgado em 02/09/2010, DJe 27/09/2010)
PROCESSO CIVIL. AO DECLARATRIA. QUERELA NULLITATIS.
CABIMENTO. LITISCONSRCIO UNITRIO. AUSNCIA DE
CITAO DE TODOS OS RUS.
cabvel ao declaratria de nulidade (querela nullitatis), para se
combater sentena proferida sem a citao de todos os rus que, por se
tratar, no caso, de litisconsrcio unitrio, deveriam ter sido citados.
(STJ, REsp 194.029/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 310)
Importante salientar que, diferentemente do que ocorre no litisconsrcio necessrio, no

litisconsrcio unitrio, havendo nulidade por falta de um dos litisconsortes, o processo
ser anulado para todos, e no somente em relao ao que dele no participou (para ele
261
nem mesmo haver legtimos efeitos jurdicos a serem produzidos).
J no litisconsrcio necessrio, a sentena GERALMENTE continuar vlida para os
litisconsortes, apenas no produzindo nenhum efeito para os no citados.
6.2.2.2. Litisconsrcio Simples ou Comum
Ocorre quando a deciso judicial PUDER ser diferente para os litisconsortes; cada um
deles atuar como se parte autnoma fosse. Nesse tipo de litisconsrcio, cada autor ou
ru poderia ser parte isoladamente em processos autnomos.
No litisconsrcio simples, est-se diante de uma situao litisconsorcial em que cada um
dos litisconsortes defende a sua prpria relao jurdica de direito material. Em outras
palavras, existe um litisconsrcio, mas cada um dos litisconsortes possui a sua prpria
relao jurdica de direito material sendo apresentada ao juiz. No existe uma
indivisibilidade de relao jurdica de direito material, divididasentre os vrios
litisconsortes.
caso, por exemplo, de servidores pblicos A, B, C, D e E que resolvem exigir uma
gratificao que a lei concedeu para quem trabalha na Unio h mais de cinco anos. Eles
ajuzam uma demanda em conjunto para diminuir os gastos, mas cada direito ser
analisado em separado, conforme forem sendo preenchidos os requisitos por cada um
dos autores.
6.2.2.3. Litisconsrcio Necessrio (art. 47)
Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio
de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de
decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso
em que a eficcia da sentena depender da citao de
todos os litisconsortes no processo.
Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os
litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar
extinto o processo.
Ocorre pela prpria natureza da relao jurdica discutida ou por imperativo legal65,
65
Por
exemplo,
oposio,
ao

possessria.
262
quando ho de ser citadas vrias pessoas, como ocorre na usucapio. Uma sentena que
repercutir na esfera alheia impe, necessariamente, a formao do litisconsrcio,
devendo o juiz determinar o saneamento desse defeito (no citao) para evitar nulidade
processual.
No litisconsrcio necessrio, deve-se ter como ponto de vista o direito ao contraditrio e
ampla defesa de todos os que esto vinculados relao jurdica de direito material.A
necessidade de citao daqueles que venham a ser diretamente afetados pela ordem
judicial no podeser aferida pelo resultado final do julgamento, uma vez que decorre
justamente da possibilidade de os litisconsortes influenciarem na formao do
convencimento do julgador.A solidariedade obrigacional no importa em
exigibilidade da obrigao em litisconsrcio necessrio (art. 47 do CPC), mas antes
na eleio do devedor pelo credor, cabendo quele, facultativamente,o chamamento ao
processo (art. 77, do CPC). Lembrar que solidariedade passiva uma garantia do credor.
Ele poder escolher de quem receber seu crdito e a quem processar.
A ausncia de litisconsrcio necessrio pode ser alegada em apelao? Perfeitamente
possvel a alegao em apelao, a parte deve alegar na apelao. Lembrem-se, UMA
QUESTO DE ORDEM PBLICA, GRAVSSIMO O VCIO, EST
FALTANDO O LITISCONSORTE NECESSRIO, ELE TEM QUE ESTAR
PRESENTE, SOB PENA DE INEFICCIA DA SENTENA. Ento, esse vcio pode
ser alegado em apelao.
Pode ser alegado em recurso especial ou recurso extraordinrio? Voltamos
divergncia, para a corrente clssica, s poderia ser objeto de alegao se fosse
anteriormente objeto de pr-questionamento, mesmo sendo questo de ordem pblica,
h necessidade de pr-questionamento para que seja possvel sua alegao no especial
ou extraordinrio.
E uma segunda corrente, mais moderna, no h necessidade de pr-questionamento, ela
pode, inclusive, ser objeto de exame de ofcio no STJ e no STF desde que o especial ou
o extraordinrio tenha sido admitido por outro motivo.
Digamos que ningum alegou nada, transitou em julgado, fez coisa julgada material e
formal, possvel alegar esse vcio depois do trnsito em julgado da sentena?
possvel aleg-la em ao rescisria? Perfeitamente possvel. Voc pode alegar esse
vcio em ao rescisria, alegando violao a literal dispositivo de lei, art.485, V do
CPC. Que dispositivo? O art.47.
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
[...]
V - violar literal disposio de lei;

263
Digamos que voc perdeu o prazo da rescisria ou que voc daquela doutrina paulista
que acha que no pode rescindir o que no existe, voc pode alegar esse vcio depois do
prazo da rescisria de alguma maneira? Pode, atravs da querelanullitatis, tambm
chamada de ao declaratria de inexistncia de relao jurdica, tambm chamada de
ao declaratria de nulidade, j que faltou a citao do litisconsorte necessrio.
6.2.2.4. Litisconsrcio Facultativo
No litisconsrcio facultativo, o legislador disponibilizou, viabilizou com que
determinadas pessoas com interesses jurdicos conexos pudessem se litisconsociar para
demandar em conjunto ou para que o autor pudesse demandar vrias pessoas
conjuntamente. Ele poder ser formado ou no, a critrio dos litigantes. Est previsto
nas hipteses do art. 46 do CPC.
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo
processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos 66 ou de obrigaes
relativamente lide;
Litisconsrcio
Facultativo por
Conexo
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo

fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela
causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de
fato ou de direito.
Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto
ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do
litgio ou dificultar a defesa.O pedido de limitao interrompe o prazo para
resposta, que recomea da intimao da deciso.(Includo pela Lei n 8.952,
66
Quando se fala em comunho de direitos e obrigaes, necessrio visualizar, no

caso concreto, se essa obrigao divisvel ou indivisvel. Se o direito ou a
obrigao for divisvel, ento tudo bem, o litisconsrcio facultativo. Mas se a
obrigao for indivisvel, cuidado, pois pode ser caso de litisconsrcio necessrio.

264
de 13.12.1994)67
6.2.3. Conjugaes entre as Vrias Tipologias de Litisconsrcios

6.2.3.1. Litisconsrcio Necessrio Ativo
No existe litisconsrcio necessrio ativo6869. Isso porque, de acordo com a doutrina,
no se pode impedir o direito de qualquer pessoa postular em juzo em funo da inrcia
de outra. Essa a posio do STJ.
De acordo com Didier, sempre que o litisconsrcio for unitrio, ser tambm necessrio.
Daniel Assumpo discorda disso, afirmando ser plenamente possvel o litisconsrcio
67
Algumas Corregedorias-Gerais dos TRFs tem estabelecido a limitao por dez

autores , v.g., o Provimento n 19/95 da Corregedoria Geral da Justia Federal do
TRF3
68
No TRF1, entretanto, h entendimento diferente (no concordo com a deciso):SFH. CONTRATO DE

MTUO. CNJUGES CONTRATANTES. LITISCONSRCIO ATIVO. ANULAO DA SENTENA.
1. Se o mtuo foi assinado pelo casal, no pode apenas um dos cnjuges patrocinar a ao revisional deste contrato, pois a hiptese
de litisconsrcio ativo unitrio. Necessrio se torna oportunizar ao cnjuge no autor figurar no polo ativo da demanda.
Precedentes.
2. Apelao da CEF parcialmente provida para anular a sentena, a fim de que seja oportunizada ao cnjuge varo, tambm
signatrio do contrato de mtuo questionado na presente ao, compor o polo ativo da demanda.
3. Apelao da parte autora prejudicada.
(TRF1, AC 0003186-67.1999.4.01.3600/MT, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal
Alexandre Jorge Fontes Laranjeira (em Substituio), Quinta Turma,e-DJF1 p.93 de 09/07/2010)
69
Mas h quem pense de forma diferente, como Nelson Nery: segundo ele, que tem

265
facultativo e unitrio. Ele cita exemplo das hipteses em que a lei permite a
legitimidade extraordinria concorrente, como ocorre nas aes civis pblicas. Tem
razo.
Porm, importante ter em mente que se o litisconsrcio for ativo, unitrio e facultativo,
a deciso afetar o direito material tambm daquelas pessoas que deixaram de atuar no
processo. No consigo pensar, entretanto, em qualquer hiptese de legitimao ordinria
que permita o litisconsrcio unitrio e facultativo (mentira: o MP pode pedir alimentos
para o de menor e perder. O de menor ficar sujeito coisa julgada, ainda que seja
ele o legitimado ordinrio). Ser sempre necessrio.
Porm, nem sempre que ele for necessrio ser unitrio, j que a lei pode determinar o
litisconsrcio somente para harmonizar os julgados, sem igualdade de contedo para os
litisconsortes.
6.2.3.2. Litisconsrcio Facultativo Ativo Simples e Unitrio
O litisconsrcio ativo ser sempre facultativo (vide controvrsias no rodap da pgina
anterior), j que no se pode obrigar algum a postular/impedir que algum exera o
direito de ao em face da inrcia de outrem. Essa a posio de Didier.
Sobre o litisconsrcio ativo facultativo:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL - FUNCIONRIO PBLICO - REAJUSTE DE VENCIMENTOS,
EM JANEIRO DE 1993 (28,86%) - LEIS N 8.622/93 E 8.627/93 - JUROS
DE MORA TERMO INICIAL - ART. 1.536, 2, DO CDIGO CIVIL LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO - RECURSO INTERPOSTO
S POR UM AUTOR - ART. 48 DO CPC - INAPLICABILIDADE DO ART.
509 DO CPC.
I - Tratando-se de litisconsrcio ativo facultativo, os litisconsortes so
considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes
distintos, pelo que os atos e omisses de um no prejudicaro nem
beneficiaro os outros, tal como dispe o art. 48 do CPC.
um pensamento bastante difundido, h litisconsrcio necessrio ativo. H situaes
que uma pessoa s pode ir a juzo se outra for, mas se um no quiser o outro pode
ir sozinho, propondo ao contra aquele que ele proporia e contra o potencial
litisconsorte que no quis demandar. No final da explicao ele menciona que no
tem muita relevncia saber se no polo ativo ou passivo, o que importa que tem
que estar os dois em juzo. Juiz do Trabalho no RJ cobrou posio de Nelson Nery.

266
II - Interposto recurso especial apenas por um dos autores, o provimento do
apelo no aproveita aos demais, que no recorreram, de vez que a extenso
prevista no art. 509 do CPC aplica-se apenas hiptese de litisconsrcio
unitrio (RE n 149.787-4-ES, Rel. Min. Seplveda Pertence; REsp n
84.079-SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo).
[...]
(TRF1, AC 1998.01.00.087496-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Assusete
Magalhes, Segunda Turma,DJ p.38 de 30/04/2001)
Existem outros posicionamentos:

A e B mantm uma relao jurdica de direito material com C. H um contrato
que vincula A e B de um lado e C de outro. Um dia, A decide rescindir o
contrato. C no concorda com a resciso. Assim, A vai ser o autor da demanda,
enquanto C ser o ru. E B? No se sabe ainda. S se sabe que ele no quer propor
a demanda judicial. Ressalte-se que B tem que estar no processo porque o
litisconsrcio necessrio.
Diante dessa situao, h quatro possveis solues:
a) Dinamarco entende que se s A propuser a demanda, ser considerado parte
ilegtima, isso porque ningum pode ser obrigado a propor demanda. Portanto,
sem concordncia de todos em propor a demanda, no h direito de ao. Essa
ideia de Dinamarco sacrifica o direito de ao de A. Lamentvel o Dinarmarco
defender isso...
b) Cssio Scarpinella Bueno (PUC/SP) entende que B entra no processo como
um sujeito atpico. Isso porque, por ora, quando a demanda comea, ele no
autor e nem ru. Como sujeito atpico, ele ser citado por meio de uma citao
atpica (porque s o ru citado). Essa citao ter por funo integrar o sujeito
relao jurdica de direito processual. No entanto, quando da citao de B,
ele pode optar por 3 caminhos distintos: a) assumir o polo ativo, ser
litisconsorte do autor; b) assumir o polo passivo; c) ficar inerte, de modo a no
suportar os nus das verbas sucumbenciais. Trata-se de uma inveno bobinha e
inventiva, ao criar essa citao atpica...
c) N.N.Jr. entende que o A ser autor, C ser ru e B tambm ser ru, que
ser citado, podendo continuar no polo passivo, assumindo a condio de ru, ou
pode passar para o polo ativo, assumindo a condio de autor. Isso j ocorre na
Ao de Improbidade Administrativa e Ao Popular.
d) Bedaque (magistratura-SP, examinador) entende que A ser autor e B e C
sero rus, uma vez que o processo baseado na lide, pois A quer um bem da
vida e encontrou resistncia por parte de C e B. Assim, verifica-se que os
dois esto resistindo pretenso do autor. Ressalte-se que o autor tem que
certificar que a parte est resistindo, para poder figurar no polo passivo (para
267
mim, essa a posio mais correta. Entretanto, tambm tem coerncia a
posio do N. N. Jr., j que ao citar B e deixar ele escolher o que fazer, estarse- dando carter democrtico ao processo e ajudando a por termo na lide
de uma forma mais pacificadora do ponto de vista social, sem imposio
unilateral do Estado).
6.2.3.3. Litisconsrcio Facultativo Unitrio
Ainda que raro, o litisconsrcio facultativo poder ser unitrio, caso em que
reconhecida a legitimao ordinria individual para a propositura da ao.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL
AO POPULAR INGRESSO DE ASSISTENTES
LITISCONSORCIAIS POSSIBILIDADE.
1. O art. 6, 5, da Lei n. 4.717/65 estabelece que: " facultado a qualquer
cidado habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao
popular".
2. possvel o ingresso dos assistentes litisconsorciais na ao popular a
qualquer tempo, desde que comprovado o requisito da cidadania, mediante
cpia dos ttulos de eleitor exigida pelo art.1, 3, da mencionada lei, o que,
in casu, ocorreu.
3. Na hiptese dos autos, a assistncia qualificada ou litisconsorcial,
porquanto o assistente atua com poderes equivalentes ao do litisconsorte,
uma vez que a quaestio iuris em litgio tambm do assistente, o que lhe
confere a legitimidade para para discut-la individualmente ou em
litisconsrcio com o assistido.
4. A assistncia litisconsorcial se assemelha "a uma espcie de litisconsrcio
facultativo ulterior, ou seja, o assistente litisconsorcial todo aquele que,
desde o incio do processo, poderia ter sido litisconsorte facultativo-unitrio
da parte assistida" (CPC Comentado por Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de
Andrade Nery, 9 Edio, Editora RT, p. 235, comentrios ao art. 54 do CPC).
5. O simples fato dos assistentes litisconsorciais ostentarem a condio de
cidados j pressupe a existncia de interesse jurdico na causa,
representado pela pretenso de ter um governo probo e eficaz.
(STJ, AgRg no REsp 916.010/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
Por exemplo, o art. 1.314 do CC prev a hiptese que existe um condomnio entre
vrios sujeitos. Sujeito A, B e o C, s que o art.1.314 autoriza que um dos condminos,
sozinho, individualmente, possa reivindicar a coisa comum de terceiro.
Ento, pelo art. 1.314 do CC, um dos condminos titular da relao jurdica de direito
material pode, sozinho, ajuizar uma ao reivindicatria em face de um terceiro.
Caiu essa questo na prova do MP do RJ: o A no est com boas relaes com B e C. B
268
e C viajaram, eles no esto se falando, A no est nem a para B e C. O A resolve,
sozinho, ajuizar a ao reivindicatria, pleiteando para quem o imvel? Para ele ou para
todos do condomnio? Quando ele ajuza a ao reivindicatria, ele ajuza para ele ou
para todos? Para todos, ele quer que o imvel volte ao condomnio e no para ele, mas a
lei autoriza que ele possa ajuizar essa demanda, sozinho e individualmente, ento, assim
ele faz.
B toma conhecimento de que ele ajuizou essa demanda, at que momento eles podem
adentrar no processo? Na condio de parte, ser at a citao, com o litisconsrcio
facultativo unitrio porque a relao jurdica de direito material que o A est defendendo
a mesma relao jurdica de direito material que B e C possuem, em outras palavras,
eles so cotitulares da mesma relao jurdica de direito material. A relao jurdica de
direito material, discutida nesse processo, no somente de A, mas de A, B ou C.
Ento, at a citao, eles podem ingressar como litisconsortes, digamos que eles no
ingressaram, eles podem ingressar posteriormente citao? Podem ingressar como
assistente litisconsorcial porque eles so titulares da mesma relao jurdica de
direito material que o autor da demanda. Eles poderiam ter sido litisconsortes at a
demanda, depois da demanda, eles podem ser assistentes litisconsorciais em qualquer
momento e em qualquer grau de jurisdio, eles podem ingressar como assistentes at
no STF, no tem problema algum.
Mas, se eles poderiam ter sido litisconsortes at a citao e depois da citao eles s
podem ser assistentes litisconsorciais, eu pergunto: qual a diferena entre uma coisa e
outra? A DIFERENA
QUE O LITISCONSORTE PODE

FAZER PEDIDO, O ASSISTENTE NUNCA PODE FAZER
PEDIDO.Logo, o litisconsorte pode tornar objetivamente mais
complexa a relao processual, o assistente litisconsorcial no.
Ento, quando o litisconsorte aceito no processo, ele pode formular pedido de
indenizao, ele pode formular pedido de perdas e danos, ele pode fazer pedido de
aumento, ele pode fazer o pedido que ele quiser no processo. O assistente litisconsorcial
no faz pedido, ele ingressa no processo para auxiliar uma das partes, ele apenas vai
auxiliar o que j foi objeto de pedido anteriormente. Assistente nunca faz pedido.
Digamos que voc no ingressou nem como litisconsorte e nem como assistente
litisconsorcial, a sentena foi proferida e transitou em julgado. A vem a pergunta: com
o trnsito em julgado, a coisa julgada formal e material, formada nesse caso, atinge A, B
e C ou no? Posio amplamente majoritria de que atinge A, B e C, a posio do
Barbosa Moreira, Jos Rogrio Cruz e Tutti, Fredie Didier, Daniel Assumpo.
Por que ela atinge? Porque, se o litisconsrcio facultativo e unitrio e a relao
jurdica de direito material foi julgada, pouco importa se B e C participaram ou no, a
coisa julgada vai atingi-los.
269
uma exceo ao art.472 do CPC. Ele afirma que a coisa julgada no beneficia e nem
prejudica terceiros, mas, aqui, uma exceo, porque o sistema tem que evitar que essa
relao jurdica volte a ser discutida em outro processo. Ela una, indivisvel, pode ser
decidida uma nica vez. A deciso tem que atingir a todos a ela vinculados.
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio,
todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
LEMBRAR QUE A SITUAO PROPOSTA SOMENTE OCORRE EM

FUNO DE EXPRESSA PREVISO LEGAL QUE AUTORIZA A PARTE A
AJUIZAR A AO ISOLADAMENTE, estendendo o efeito da coisa julgada a todos
os demais titulares da relao jurdica de direito material.
bvio que, na doutrina, h quem defenda que deveria ser aplicado o art.472,
entendimento clssico, por exemplo, da Ada Pellegrini Grinover, ela entende que se o B
e o C no participaram do processo a coisa julgada no pode atingi-los. pura e simples
a aplicao do art.472. Ento, para ela, eles podem ajuizar a mesma demanda, mesmo
pedido e mesma causa de pedir. Mas, para a maioria da doutrina, nesse caso teria, sim,
coisa julgada.
Entoo litisconsrcio facultativo porque a lei autoriza que um dos litisconsortes possa
ajuizar a demanda sozinho, mas ele unitrio, porque, uma vez decidida a relao
jurdica de direito material, essa deciso atinge a todos aqueles que estiverem a ela
vinculados.
Cuidado: no a nica hiptese de litisconsrcio facultativo unitrio. Outra hiptese a
ao de deserdao, prevista no art. 1.719 do CC. Um dos herdeiros pratica um ato
qualquer que caracteriza uma hiptese de deserdao. Quem possui legitimidade para
ajuizar essa ao de deserdao? Qualquer um dos outros beneficirios da herana.
Pode-se tirar algumas concluses:
a) Todo litisconsrcio necessrio em virtude da incindibilidade do objeto do

270
processo ser tambm unitrio;
b) Todo litisconsrcio facultativo em que exista legitimao ordinria ou
extraordinria70 concorrente (vrios legitimados) e disjuntiva (no necessrio
que os vrios legitimados estejam presentes) ser unitrio;
c) Em regra, o litisconsrcio necessrio em virtude de expressa previso em lei ser
simples (v.g., usucapio).
6.2.3.4. Litisconsrcio Necessrio Unitrio
Se o litisconsrcio necessrio unitrio, significa que ele obrigatrio em sua
formao e, alm disso, existe uma relao jurdica indivisvel. Ele s pode ser um
litisconsrcio necessrio com base na relao jurdica de direito material indivisvel. Por
isso que necessrio e unitrio. Exemplo seria o do MP propondo uma anulao de
casamento em face do marido e da mulher. Ora, se a relao jurdica que une marido e
mulher una, das duas uma: se o pedido for julgado procedente, o casamento est
anulado; se o pedido for julgado improcedente, marido e mulher permanecem casados.
A relao jurdica de direito material una, s possvel uma deciso, ou eles
permanecem casados ou eles no esto mais casados e o casamento foi anulado. Esse
o exemplo de livro.
Outros exemplos:
Primeira hiptese: investigao de paternidade. Eu, ajuizando uma investigao de
paternidade em face dos herdeiros do meu suposto pai, Pedro, Maria, Jos.
Ou eu sou filho do Eduardzo, irmo de Pedro, Maria e Jos ou eu no sou filho de
Eduardzo e no sou irmo de Pedro, Maria e Jos. A relao jurdica de direito material
una.
Segunda hiptese muito comum de cair em prova da Defensoria Pblica: exonerao de
fiana.
Fiador quer se exonerar de fiana prestada, ele vai colocar no polo passivo,
70
Pluralidade de titulares do direito, sendo que alei permite que somente um deles
litigue
em
juzo.

271
litisconsrcio unitrio, o afianado e o beneficirio da fiana.
Vejam, eu sou o fiador, no quero mais que essa fiana exista, quero me exonerar da
fiana. Eu tenho que colocar no polo passivo quem eu afiancei e aquela pessoa que est
garantida pela fiana, porque, se eu obtiver a exonerao da fiana, nenhum deles tem
mais fiana nenhuma para falar comigo, nem o afianado pode falar mais nada e nem
quem se beneficiou da fiana poder falar alguma coisa. A relao jurdica de direito
material una. Ou eu estou exonerado da fiana, ou eu permaneo fiador. Eu no posso
continuar fiador para o afianado e no continuar para o beneficirio. Ou eu sou fiador,
ou no.
Outra hiptese: dissoluo de sociedade. O scio A ajuza uma demanda de dissoluo
de sociedade em face dos scios B, C e D. Digamos que tem uma sociedade entre esses
quatro scios. O A descobre que o scio D um sem-vergonha, est roubando a
sociedade. A quer acabar com a sociedade por causa disso, comentou com B e com C, e
esses no acham que seja to grave assim, acham que d para recuperar, o cara gente
boa.
S que, no momento que ele pede a dissoluo da sociedade, isso significa que ou a
sociedade ser dissolvida para todos os scios, ou, se for julgado improcedente, ela
permanece intacta, logo, todos os scios devem constar do polo passivo.
Outra hiptese anulao de registro. Na anulao de registro, voc tem que ajuizar a
demanda contra todos aqueles que constam no registro como sendo os proprietrios.
Perceba que, no litisconsrcio necessrio unitrio, as hipteses so sempre no polo
passivo. Todos os exemplos, todas as hipteses, noventa e nove por cento das situaes
de necessrio unitrio esto no polo passivo da demanda. Cuidado com respostas
enfticas.
6.2.3.5. Litisconsrcio Necessrio Simples
Quando que o litisconsrcio obrigatrio, no entanto, a deciso que vier a ser
proferida pode ser diferente em relao aos diversos litisconsortes? Em que hiptese o
litisconsorte obrigatrio, mas a deciso pode ser diferente? aquela hiptese em que
a relao jurdica de direito material no indivisvel, porque, se ela fosse
indivisvel, o litisconsrcio teria que ser unitrio.
Ento, se o litisconsrcio obrigatrio, mas no por fora da indivisibilidade da
relao jurdica de direito material, S PODE SER PORQUE O
LITISCONSRCIO DETERMINADO POR EXPRESSA DISPOSIO
LEGAL. aquela primeira hiptese de litisconsrcio necessrio, para a garantia do
contraditrio.
Ento, por exemplo, na oposio voc tem o A ajuizando uma demanda em face de B
exigindo a entrega de um carro. S que um terceiro, considerando-se o titular do carro,
ingressa nessa relao processual, atravs da oposio, exigindo para ele a entrega do
272
carro. Ento, na verdade, ele cria uma segunda demanda, a demanda dele, em face do
autor e do ru da demanda originria, o que dispe o art.56 do CPC.
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que
controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer
oposio contra ambos.
Ento, a oposio oferecida contra ambos, o autor e o ru da demanda originria. S

que pode acontecer que as provas e argumentos do autor da oposio desse terceiro
sejam timos em relao ao A, mas no consigam afastar o direito do B.
Ento, em relao ao A procedente, mas em relao ao B improcedente. o B quem
tem direito garantido pela lei, a deciso pode ser diferente em relao aos litisconsortes,
um litisconsrcio necessrio por imposio legal, mas a deciso pode ser diferente,
ento, um litisconsrcio simples.
6.2.3.6. Litisconsrcio Facultativo Simples
No facultativo simples, o litisconsrcio no obrigatrio, ento, os interessados se
renem porque eles querem, a lei possibilita uma faculdade para que os
litisconsorciados se litisconsorciem para demandar, em juzo, em conjunto.
Tem que estar relacionada a alguma das hipteses do art.46 do CPC, litisconsrcio
facultativo por comunho de direitos e obrigaes, objeto divisvel, litisconsrcio
facultativo por conexo ou litisconsrcio facultativo por afinidade de questes. Tem que
ser uma das hipteses do art.46.
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em
conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente
lide;
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou
de direito;
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.
Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao
nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou
dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta,
que recomea da intimao da deciso.(Includo pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
S que, alm dele ser facultativo, a deciso pode ser diferente para os inmeros
litisconsortes. Ns estamos, aqui, diante do caso dos servidores que querem cobrar uma
gratificao, cada um deles poderia ajuizar a sua prpria demanda cobrando o
pagamento da gratificao. S que a lei possibilita, com base na conexo, que eles se
renam e, em conjunto, apresentem a sua demanda cobrando o pagamento da
gratificao. S que a deciso pode ser diferente em relao a todos eles, afinal, cada
273
um defende a sua prpria relao jurdica de direito material, o caso dos servidores
pblicos exigindo a sua gratificao. Cada um dos litisconsortes defende a sua prpria
relao jurdica de direito material.
6.2.4. Litisconsrcio Eventual, Alternativo e Sucessivo
a) Litisconsrcio eventual: ocorre quando se coloca em juzo duas demandas
dirigidas a pessoas diferentes. Uma somente ser provida se a outra no o for. A
procedncia de um pedido contra um dos litisconsortes implicar a
improcedncia do pedido em relao ao outro. caso de litisconsrcio sem
consrcio, pois os litisconsortes sero adversrios. Tem-se o cmulo eventual,
quando uma ao proposta para o evento de que outra seja rejeitada. O autor
formula duas demandas, tendo preferncia pela primeira, mas pedindo ao juiz
que conhea e acolha a segunda (que por isso mesmo se considera subsidiria)
no caso de no poder a primeira ser atendida. o caso da ao de alimentos
proposta contra parente de primeiro e segundo grau. Este somente poder ser
condenado a pagar se aquele no puder suportar todo o valor devido.
b) Litisconsrcio alternativo: caso em que o autor formula pedidos contra os
litisconsortes para que um deles seja provido. Diferencia-se do eventual pois
neste o autor possui uma preferncia, o outro pedido feito subsidirio. No
litisconsrcio alternativo tanto faz de quem ser obtida a prestao. o que
ocorre, por exemplo, quando o autor prope ao contra dois rus com
responsabilidade solidria. Exemplo ftico pode ser dado quando a Fazenda
Nacional executa devedores constantes da CDA. Tanto faz quem ir pagar,
importa o recebimento do crdito constante no ttulo.
c) Litisconsrcio sucessivo: ocorre quando os pedidos realizados somente puderem
ser concedidos quando o for o primeiro da ordem, em face de um litisconsorte.
Por exemplo, contratei com A de comprar com ele um apartamento, e com B de
reform-lo. A no me entrega o apartamento e B j anuncia que no pretende dar
cumprimento ao contrato. Ajuzo a ao em face dos dois, para que A, em
primeiro lugar, me entregue o imvel, e B, sucessivamente, faa a reforma.
Impossvel ser que o pedido em face de B seja analisaso se o em relao a A for
julgado improcedente. Julgado improcedente o primeiro pedido, o segundo fica
automaticamente excludo.
Esses dois ltimos no esto expressamente previstos no direito positivo; entretanto, so
aceitos pela doutrina e jurisprudncia.
6.2.5. Litisconsrcio Facultativo Imprprio, Recusvel e Multitudinrio
a) Litisconsrcio facultativo imprprio: o previsto no art. 46, IV, que ocorre por
afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. Ele jamais
ser unitrio, sendo sempre facultativo e ativo.
b) Litisconsrcio recusvel: o CPC de 39 previa que o ru poderia recusar o
litisconsrcio facultativo imprprio, desmotivadamente. Tal possibilidade foi
274
retirada do ordenamento jurdico, somente podendo efetuar a recusa
incidentemente, de forma motivada, a qual ser decidida pelo juiz em deciso
interlocutria.
c) Litisconsrcio multitudinrio: nos casos em que a quantidade de litisconsortes
for suficiente para atrapalhar o andamento processual, o juiz poder
desmembr-lo, DE OFCIO OU A PEDIDO. Esse desmembramento,

entretanto, no ser permitido no litisconsrcio necessrio. De acordo com o art.
46, p. nico, se a parte fizer um pedido de limitao do litisconsrcio facultativo,
esse pedido interromper o prazo de resposta, que recomear da intimao
da deciso. Todavia, esse pedido de limitao dever ser feito antesde decorrido
o prazo para a defesa, sob pena de precluso.
PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSRCIO FACULTATIVO
MULTITUDINRIO. RECUSA DO RU. MOMENTO. REQUERIMENTO
FORMULADO A DESTEMPO. PRECLUSO. PRECEDENTE.
1. A teor do que dispe o pargrafo nico do art. 46 do Cdigo de Processo
Civil, pode a parte recusar a litisconsrcio multitudinrio, interrompendo-se o
prazo para o oferecimento da resposta. Todavia, esse pedido de limitao
dever ser feito antes de decorrido o prazo para a sua defesa, sob pena de
precluso.
2. Recurso especial desprovido.
(STJ, REsp 402447/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 267)
Consequncia da limitao do litisconsrcio facultativo: o juiz dever

determinar o desmembramento da relao jurdica processual, criando-se
novos processos com os sujeitos excedentes (posio de Didier e Dinamarco).
Ovdio Batista entende que o juiz deve excluir os litisconsortes excedentes.
Caber ao patrono do autor escolher os autores que ficaro na demanda
originria e aqueles que criaro novas demandas, que SERO
DISTRIBUDAS POR DEPENDNCIA PARA O MESMO JUZO, em
respeito ao juiz natural.
O STJ entende que o litisconsrcio multitudinrio pode ser conhecido de ofcio
pelo juiz, no obstante essa matria ser passvel de precluso. Se h precluso,
percebe-se que no matria de ordem pblica. O JUIZ PODER
CONHECER DO LITISCONSRCIO MULTITUDINRIO AT A
CITAO. Aps a citao, o ru, no prazo de resposta poder alegar essa
espcie de litisconsrcio.
6.3. Consequncia da No Formao do Litisconsrcio Necessrio
De acordo com o art. 47 do CPC, ser ineficaz a sentena proferida no processo no qual
se verificar a ausncia de litisconsrcio necessrio. Porm, na verdade, o vcio variar
de acordo com o motivo pelo qual o litisconsrcio necessrio.
275
Se a previso de formao do litisconsrcio necessrio for legal, a sentena proferida
ser absolutamente nula. Se a sentena no for anulada por ao rescisria ou antes de
seu trnsito em julgado, somente gerar efeitos para os que participaram do
processo, no vinculando os terceiros.
Se o litisconsrcio for necessrio em virtude da incindibilidade da relao jurdica
de direito material, a sentena ser ineficaz, no tendo condio de gerar qualquer
efeito, seja para quem participou do processo ou no. Nesse caso, o vcio no se
convalidar mesmo com o trnsito em julgado e mesmo com o decurso do prazo da ao
rescisria, podendo ser apontado a qualquer tempo por meio de uma ao declaratria.
Logo, SENDO
CASO DE LITISCONSRCIO NECESSRIO

SIMPLES, A SENTENA GERA EFEITOS SOMENTE
PARA OS QUE PARTICIPARAM DO PROCESSO. SENDO
CASO DE LITISCONSRCIO NECESSRIO UNITRIO,
NO GERA EFEITO PARA NINGUM.
6.4. Regime de Tratamento dos Litisconsortes
A regra do litisconsrcio que os litigantes sejam considerados, em suas relaes com a
parte contrria, como litigantes distintos (art. 48), salvo disposio em contrrio.
Se o litisconsrcio for unitrio, o tratamento dos litisconsortes dever ser uniforme. Se
simples, seus atos sero considerados isoladamente, no beneficiando e nem
prejudicando ao outro.
Necessrio que se entenda os seguintes conceitos, desenvolvidos no Brasil por
Barbosa Moreira:
a) Conduta determinante: a conduta da parte que a leva a uma situao
desfavorvel, como v.g., a revelia, a desistncia, a renncia etc.
b) Conduta alternativa: aquela pela qual a parte visa a uma melhora de sua
situao processual, ainda que no a obtenha efetivamente. aquela praticada
com o objetivo de alcanar um resultado favorvel aos litisconsortes. Ento, se a
parte requer a juntada de um documento, se a parte requer a oitiva do perito, se a
parte quer recorrer, todas essas condutas voltadas para o resultado favorvel,
resultado positivo, so chamadas de condutas alternativas. Diante dessas
condutas, o ato praticado por um dos litisconsortes produz efeitos para todos,
independentemente de qualquer manifestao de vontade.
Assim, vejamos as regras.
6.4.1. Regras
A conduta determinante de um litisconsorte no pode prejudicar o outro.O ato praticado
por um dos litisconsortes, somente, produz efeitos se todos concordarem. Isso significa
276
que, se um dos litisconsortes no concordar com a manifestao de vontade, o ato no
produz nenhum efeito.
Exemplo: digamos que voc tem um litisconsrcio passivo necessrio unitrio, dez
litisconsortes, o primeiro, segundo, terceiro, quarto, quinto, sexto, stimo, oitavo, nono,
nove dos litisconsortes passivos unitrios reconhecem a procedncia do pedido do autor,
mas um deles no concorda com o reconhecimento da procedncia do pedido, produz
efeitos? No, para ningum. Na conduta determinante, o ato s produz efeitos se todos
os litisconsortes concordam, se um deles no concordar, o ato no produz qualquer
efeito.
Mas lembre-se, sempre na conduta determinante prejudicial, porque, se for uma
conduta benfica, produz efeitos automaticamente, independentemente de
qualquer indagao.
No litisconsrcio simples, a conduta alternativa de um litisconsorte no aproveita
aos demais. Porm, nesse caso, a prova produzida por um dos litisconsortes
aproveitar aos demais, CASO O FATO QUE SE QUEIRA PROVAR SEJA
COMUM, em funo do princpio da comunho das provas.
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL
CIVIL -FUNCIONRIO PBLICO - REAJUSTE DE VENCIMENTOS,
EM JANEIRO DE 1993(28,86%) - LEIS N 8.622/93 E 8.627/93 - JUROS
DE MORA TERMOINICIAL - ART. 1.536, 2, DO CDIGO CIVIL LITISCONSRCIO ATIVOFACULTATIVO - RECURSO INTERPOSTO
S POR UM AUTOR - ART. 48 DO CPC INAPLICABILIDADE DO ART.
509 DO CPC.
I - Tratando-se de litisconsrcio ativo facultativo, oslitisconsortes so
considerados, em suas relaes com a parteadversa, como litigantes
distintos, pelo que os atos e omisses deum no prejudicaro nem
beneficiaro os outros, tal como dispe oart. 48 do CPC.
II - Interposto recurso especial apenas por um dos autores, o provimento
do apelo no aproveita aos demais, que no recorreram, de vez que a
extenso prevista no art. 509 do CPC aplica-se apenas hiptese de
litisconsrcio unitrio (RE n 149.787-4-ES, Rel. Min.Seplveda Pertence;
REsp n 84.079-SP, Rel. Min. Slvio deFigueiredo).
[...]
(TRF1, AC 1998.01.00.087496-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Assusete
Magalhes, Segunda Turma,DJ p.38 de 30/04/2001)
No litisconsrcio unitrio, a contestao/interposio de recursos por um aproveita a

todos os litisconsortes.
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita,
salvo se distintos ou opostos os seus interesses.
Pargrafo nico. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um

277
devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes
forem comuns.
Na verdade, todas as condutas alternativas estendem os efeitos aos demais no

litisconsrcio unitrio.Entretanto, no pode o litisconsorte confessar ou desistir; tal ato
ser nulo sem a ratificao dos demais. Isso de acordo com Didier.
Daniel Assumpo esclarece que essa interpretao do art. 350 do CPC errada. Isso
porque a confisso um meio de prova. Se um dos litisconsortes confessa um fato que
diga respeito a todos, convencendo-se o juiz da veracidade do que foi dito, todos os
sujeitos sofrero os efeitos disso, no sendo lgico que o juiz, num mesmo processo,
considere um fato existente para uma das partes e o mesmo fato inexistente para as
outras.
Esse entendimento se aplicar pouco importando qual a espcie de litisconsrcio; sendo
unitrio ou simples, o fato ser sempre um s, de forma que, sendo a confisso eficaz,
vincular a todos, sendo ineficaz, no vincular a ningum.
LITISCONSRCIO UNITRIO
LITISCONSRCIO SIMPLES
CONDUTA DETERMINANTE
No gera efeitos em relao aos
demais, salvo se ratificada por
todos.
Somente prejudica quem
manifestar a vontade.
CONDUTA ALTERNATIVA
Beneficia aos demais,
independentemente de
manifestao.
No favorece aos demais
litisconsortes, salvo se tratar-se
de juntada de provas.
6.5. Interveno Iussu Iudicis (art. 47, p. nico)

Nada mais do que o ingresso de terceiros no processo pendente por ordem do juiz. O
CPC prev que somente pode ocorrer em relao ao litisconsorte necessrio no citado
no polo passivo.
O juiz determinar ao autor a citao de todos os litisconsortes necessrios no prazo que
assinar, sob pena de extino do processo.
Ento, se o autor no incluir, o processo ser extinto sem resoluo do mrito, mas com
base em qu?
Duas posies:
1. Para Luiz Fux, a hiptese de falta de requisito processual de validade, art.267, IV
do CPC. Adotar a posio do Fux, j que Ministro do STF agora.
2. Para Alexandre Cmara, extinto sem resoluo do mrito por falta de legitimidade
passiva ad causam, art.267, VI do CPC.
Didier defende interpretao extensiva para que tambm se adote tal postura para o
litisconsorte unitrio facultativo no citado, j que este tambm ser atingido pela coisa
julgada.
278
Porm, NO DEVE O JUIZ DETERMINAR DIRETAMENTE A CITAO DO
LITISCONSORTE FALTANTE, J QUE O AUTOR QUEM ARCAR COM
AS CUSTAS PROCESSUAIS DE FAZ-LO E, TAMBM, COM O NUS DE
NO FAZ-LO.
1. TRF1 XII QUESTO 77. Os litisconsortes sero considerados, em suas
relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e omisses de um
no prejudicaro nem beneficiaro os outros.
2. TRF1 XII QUESTO 77. Mesmo considerando que os atos e omisses de
um litisconsorte no prejudicaro nem beneficiaro os outros, pode-se afirmar
que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se
distintos ou opostos seus interesses.71
3. TRF5 IX CESPE QUESTO 100. Caracterizada a afinidade das questes
propostas em juzo, impe-se o deferimento da formao do litisconsrcio ativo
facultativo72, mas a parte contrria pode recusar o litisconsrcio multitudinrio,
demonstrando fundamentadamente a dificuldade do exerccio de defesa73. Esse
pedido de limitao deve ser feito antes de decorrido o prazo para a defesa,
71
Essa assertiva est correta em funo da orao final, salvo se distintos ou

opostos seus interesses: a ressalva se refere ao litisconsrcio simples.
72
Isso est errado, em parte, pois o juiz pode recusar de ofcio o litisconsrcio
multitudinrio,
quando
ativo
e
facultativo,
at
a
citao
do
ru.

279
sob pena de precluso.
4. MPF XXV 2011 QUESTO 83 O pargrafo nico do art. 46 do CPC
(limitao de litisconsortes) pode ser aplicado quando contribuir para a rpida
soluo do litgio ou para evitar comprometimento da defesa.
5. EMAGIS 2012/24 QUESTO 11. Pacificou-se no STJ a orientao pela
desnecessidade de citao dos candidatos aprovados e dos demais inscritos no
concurso pblico, a ttulo de litisconsrcio necessrio, em demanda cuja
pretenso se limita a discutir ato de excluso de certo candidato do certame, por
gozarem tais candidatos de mera expectativa de direito74.
6. EMAGIS 2012/24 QUESTO 11. O juiz poder limitar o litisconsrcio
73
No se trata de litisconsrcio recusvel, j que esse ocorria, quando era permitido

pela
legislao,
independentemente
de
fundamentao.
74
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PBLICO. PETROBRS. EXCLUSO

DE CANDIDATO DO CERTAME. MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. ATO DE
AUTORIDADE. FORMAO DE LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO.
DESNECESSIDADE. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA DESTA CORTE SUPERIOR NESSES
SENTIDOS. LITIGNCIA DE M-F CARACTERIZADA.[...]
2. Tambm pacificou-se no Superior Tribunal de Justia a orientao pela desnecessidade de citao dos
candidatos aprovados e dos demais inscritos no concurso pblico, a ttulo de litisconsrcio necessrio, em
demanda cuja pretenso se limita a discutir ato de excluso de certo candidato do certame, por gozarem
tais candidatos de mera expectativa de direito. Precedentes.
[...]
(REsp 1298074/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/04/2012, DJe 17/04/2012)

280
facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida
soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o
prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso
7. EMAGIS 2012/24 QUESTO 11. Segundo entendimento firmado pelo STJ,
a propositura de ao rescisria sem a presena, no polo passivo, de litisconsorte
necessrio somente comporta correo at o prazo decadencial de dois anos
disciplinado pelo art. 495 do CPC ("Art. 495. O direito de propor ao rescisria
se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da deciso"). Aps
essa data, a falta de citao do litisconsorte implica a decadncia do direito de
pleitear a resciso, conduzindo extino do processo sem resoluo do
mrito75.
8. Na ao pauliana h formao de litisconsrcio passivo necessrio entre
alienante e adquirente, sendo NULO o processo que assim no observar.
9. Nas aes versando sobre posse de imvel, quando no litiguem entre si, quer no
polo ativo ou passivo da relao processual, o litisconsrcio dos cnjuges
somente indispensvel nos casos de composse ou por ato de ambos.
10. Na sucesso da parte, a ttulo singular ou universal, h litisconsrcio
superveniente.
11. O juiz s pode limitar o nmero de litigantes no litisconsrcio facultativo.
12. O litisconsrcio passivo formado na ao de usucapio necessrio simples.
75
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AO RESCISRIA.PROPOSITURA

APENAS EM FACE DE PARTE DOS INTEGRANTES DA RELAO ORIGINRIA.
LITISCONSRCIO NECESSRIO. CORREO. DECADNCIA.
1. Nas aes rescisrias integrais devem participar, em litisconsrcio unitrio, todos os que foram partes
no processo cuja sentena objeto de resciso.
2. A propositura de ao rescisria sem a presena, no polo passivo, de litisconsorte necessrio somente
comporta correo at o prazo de dois anos disciplinado pelo art. 495 do CPC. Aps essa data, a falta de
citao do litisconsorte implica a decadncia do direito de pleitear a resciso, conduzindo extino do
processo sem resoluo do mrito.
3. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
(EREsp 676159/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/12/2010,
DJe 30/03/2011)

281
13. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa
ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir,
independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer
questes de fato e de direito.
14. Se o autor no promover a citao do litisconsorte necessrio determinada pelo
juiz (iussu iudicis), em aes de direitos disponveis, extingue-se o processo (art.
47, p. nico).
15. O litisconsrcio ser necessrio e unitrio sempre que for obrigatria a
participao de todos os integrantes da relao material incindvel.
16. O litisconsrcio multitudinrio poder ser limitado pelo juiz.
7. Alienao da Coisa ou Objeto Litigioso (art. 42, CPC)

permitido que, na pendncia do processo, uma das partes aliene, a ttulo particular, a
coisa ou direito litigioso a terceiro. A litispendncia pressuposto para a ocorrncia de
uma alienao da coisa ou do direito litigioso.
Para o demandante, a litispendncia se inicia com a propositura da ao. Para o
demandado, com a citao.
Neste instituto, tem-se, em nvel processual, a relao autor versus ru/cedente, e, em
nvel extraprocessual, cedente e cessionrio. Se o objeto litigioso for julgado em favor
do autor, o processo produzir efeitos em relao ao cessionrio, que no era parte,
PRODUZINDO CONTRA ELE COISA JULGADA.
A regra que o cessionrio/adquirente no precisa saber da litigiosidade da coisa para
que fique submetido aos efeitos da coisa julgada.
Porm, em relao a imvel litigioso o terceiro de boa f ficar protegido aps o
registro, caso a ao real imobiliria no tenha sido averbada na matrcula do
imvel.Porm, cabe a esse terceiro provar que promoveu diligncias acerca do imvel,
como a procura de processos nos cartrios distribuidores etc., j que o processo
pblico e h uma presuno relativa de conhecimento sobre ele. Sobre esse tema:
PROCESSO CIVIL. ALIENAO DE BEM IMVEL LITIGIOSO.
TERCEIRO ADQUIRENTE. EXTENSO DOS EFEITOS DA SENTENA.
LIMITES.
1. A regra do art. 42, 3, do CPC, que estende ao terceiro adquirente os
efeitos da coisa julgada, somente deve ser mitigada quando for evidenciado
que a conduta daquele tendeu efetiva apurao da eventual litigiosidade da
coisa adquirida. H uma presuno relativa de cincia do terceiro
adquirente acerca da litispendncia, cumprindo a ele demonstrar que
adotou todos os cuidados que dele se esperavam para a concretizao do
negcio, notadamente a verificao de que, sobre a coisa, no pendiam
nus judiciais ou extrajudiciais capazes de invalidar a alienao.

282
2. Na alienao de imveis litigiosos, ainda que no haja averbao dessa
circunstncia na matrcula, subsiste a presuno relativa de cincia do
terceiro adquirente acerca da litispendncia, pois impossvel ignorar a
publicidade do processo, gerada pelo seu registro e pela distribuio da
petio inicial, nos termos dos arts. 251 e 263 do CPC. Diante dessa
publicidade, o adquirente de qualquer imvel deve acautelar-se, obtendo
certides dos cartrios distribuidores judiciais que lhe permitam verificar a
existncia de processos envolvendo o comprador, dos quais possam decorrer
nus (ainda que potenciais) sobre o imvel negociado.
3. Cabe ao adquirente provar que desconhece a existncia de ao
envolvendo o imvel, no apenas porque o art. 1., da Lei n. 7.433/85, exige
a apresentao das certides dos feitos ajuizados em nome do vendedor para
lavratura da escritura pblica de alienao, mas, sobretudo, porque s se pode
considerar, objetivamente, de boa-f o comprador que toma mnimas cautelas
para a segurana jurdica da sua aquisio.
4. Recurso ordinrio em mandado de segurana a que se nega provimento.
(STJ, RMS 27.358/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
Com a alienao, a parte alienante/cedente permanecer no processo discutindo

interesse alheio. Logo, hiptese de legitimao extraordinria/substituio processual
superveniente.
Porm, SER POSSVEL, TAMBM, QUE A ALIENAO DA COISA OU
SUCESSO NO DIREITO LITIGIOSO IMPLIQUE UMA SUCESSO
PROCESSUAL. Nesse caso, ser necessrio que o adquirente requeira ao juiz, em
qualquer tempo, seu ingresso no processo, recebendo-o no estado em que se encontra.
Porm, SER IMPRESCINDVEL A ANUNCIA DA PARTE CONTRRIA
PARA QUE ISSO OCORRA.
Caso ela no o permita, o adquirente poder intervir no processo como assistente
litisconsorcial do cedente, j que seu interesse jurdico direto.
8. Teoria dos Fatos Jurdicos Processuais Plano da

Existncia
8.1. Ato e Procedimento
O processo um conjunto de atos teleologicamente organizados para a
prtica de um ato final. tambm um procedimento, ato-complexo, sendo
ele, do ponto de vista interno, uma unidade composta de vrias unidades.
8.2. Classificao dos Atos Processuais
a) Fatos jurdicos em sentido estrito: so os fatos no-humanos que

influenciam juridicamente no processo, como a morte, a fora maior,
283
calamidade pblica etc. Uma menor parte da doutrina no admite sua
existncia.
b) Atos jurdicos em sentido estrito: so os atos jurdicos processuais
cujos efeitos so determinados em lei, apesar de serem realizados
pela iniciativa humana.
c) Atos-fatos processuais: so os atos em que irrelevante se discutir
sobre a existncia da vontade humana e sobre seu contedo, como a
revelia, a precluso etc. O ato decorreu de um comportamento
humano, mas foi absolutamente independente de sua vontade para ser
observado.
d) Negcios jurdicos processuais: so os contratos ou acordos e
convenes celebrados pela parte no curso do processo e sobre ele,
como os acordos para dilao de prazo, adiamento acordado em
audincia etc. Podem os negcios serem unilaterais, como a
desistncia e a renncia. Alguns negcios precisam ser homologados
pelo magistrado, como aqueles realizados no curso do processo que
envolvam menor de idade. Entretanto, a maior ou menor regulao
legal no descaracteriza o ato como negcio. O relevante para se
caracterizar um negcio no apenas o direcionamento da
vontade para a prtica de um ato, mas tambm o desejo de se
produzir determinado efeito jurdico escolhido.
8.2.1. nus Processual, Dever Processual, Encargo Processual e
Faculdade Processual
nus deriva do latim onus, significando carga, peso. Quando se diz que a
parte tem um nus, trata-se de uma faculdade no sujeita coero,
mas que gera efeitos em seu prejuzo, no caso de inrcia. J o dever
geralmente ligado ao direito material e requer algum adimplemento,
podendo a omisso caracterizar ilcito ou resultar em coero. Assim, por
exemplo, h o nus de provar, mas, por outro lado, o dever de se proceder
com lealdade e boa-f.
Em outras palavras, o dever est sempre acompanhado de coero na
medida em que seu descumprimento afeta o sistema como um todo. No h,
portanto, qualquer liberalidade. A conduta exigida em benefcio de todos.
284
Da porque o seu descumprimento gera uma sano.
Por outro lado, apesar do nus tambm exigir determinada conduta, tal
exigncia feita apenas em benefcio de seu detentor. O no cumprimento
de um nus gera consequncias processuais, mas no uma sano especfica.
Por exemplo, se o autor no quiser, ele no precisa provar o que alega, mas
sofrer evidentemente os efeitos da ausncia da prova.
8.3. Conceito de Ato Processual
Ato processual no abrange somente aqueles endoprocedimentais, mas
tambm os demais atos que interfiram, de algum modo, no desenvolvimento
da relao jurdica processual.
Ato processual todo comportamento humano volitivo que, considerado
pelo Direito como relevante para o processo, est apto a produzir
efeitos jurdicos na relao jurdica processual.
So atos processuais do juiz os despachos e as decises, (interlocutrias ou
definitivas).
8.3.1. Atos Processuais dos Juzes Delegveis aos Serventurios: Mero
Expediente
Trata-se de uma expressa previso constitucional, a fim de racionalizar a
atividade judicante e garantir uma razovel durao do processo.
Art. 93 [...]
XIV os servidores recebero delegao para a prtica de atos de
administrao e atos de mero expediente sem carter
decisrio; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Para atos prprios de magistrados (entendendo-se atos prprios como atos

privativos e decisrios), no pode, por evidente, haver delegao. No
entanto, o prprio CPC admite a delegao de atos de mero expediente aos
serventurios, isto , atos que no tenham contedo decisrio, como a
determinao de especificao de provas, por exemplo.
Atos de mero expediente so aqueles que se destinam a impulsionar o
processo, sem, contudo, resolver qualquer questo. A deciso, nos
processos, ato privativo do juiz e no pode ser delegada a terceiros. Os
atos de mero expediente, por no terem contedo decisrios, esto sujeitos
285
delegao.
8.4. Ato Ilcito Processual
a) Ilcito indenizativo: o ato contrrio ao direito cujo efeito jurdico
o surgimento da obrigao de indenizar, como a litigncia de m f
etc.
b) Ilcito invalidante: a conduta contrria ao direito cujo efeito
jurdico dar ensejo invalidao de um ato jurdico. Geralmente,
nela h um requisito no cumprido.
c) Ilcito autorizante: a conduta contrria ao direito cujo efeito a
permisso de praticar um determinado ato.
d) Ilcito caducificante: o ilcito preclusivo, conduta contrria do
direito cujo efeito a perda de uma situao jurdica.
1. TRF4 XIII QUESTO 68. A intimao presume-se vlida quando
dirigida ao endereo referido pela parte na inicial ou contestao.
9.Invalidades Processuais
9.1. Sistema de Invalidades Processuais Regras (art. 243 a 250)
9.1.1. Sistema de Invalidades Processuais e Sistema de Invalidades do
Direito Material
O sistema de invalidades do processo civil construdo para que no haja
invalidades. A invalidao do ato deve ser tida como soluo ultima ratio,
tomada apenas quando no for possvel aproveitar o ato praticado com
defeito.
O ato processual defeituoso produz efeitos at a decretao de sua
invalidade. No existe invalidade processual de pleno direito. Ela deve,
necessariamente, ser decretada.
Para o retrgrado CPC, o ato realizado em desacordo com a forma prevista
na lei o que se chama de ato nulo, porque, para o CPC, com base no direito
civil, existe ato nulo de pleno direito, em outras palavras, o ato que
realizado em desacordo com a lei nasce nulo.
286
Porm, na verdade, o ato realizado em desconformidade com o ato previsto
na lei no um ato nulo de pleno direito, em processo civil no existe ato
nulo de pleno direito, o ato no nasce nulo. O ato nasce imperfeito, nasce
viciado ou, como se diz normalmente, trata-se de um ato invlido. Para essa
corrente de pensamento (Didier, Marinoni), o ato realizado em
desconformidade com o modelo legal um ato imperfeito, ato invlido. o
que, tecnicamente, eles denominam de invalidade.
Mas, veja, ainda no uma nulidade. Por qu? Porque, para ser considerado
uma nulidade, preciso uma deciso judicial que decrete o ato invlido.
ENTO, NO EXISTE, EM PROCESSO CIVIL, ATO NULO DE PLENO
DIREITO. O QUE EXISTE UMA INVALIDADE QUE, SOMENTE POR
INTERMDIO DE UMA DECISO JUDICIAL, PASSA A SER UMA
NULIDADE.
9.1.1.1. Natureza Jurdica das Nulidades

A corrente clssica defende que a natureza jurdica da nulidade de
sano. majoritria, principalmente na jurisprudncia.
Porque, quando se afirma que a nulidade a inobservncia da forma prevista
em lei, quando se afirma que a nulidade nada mais do que a desobedincia
da forma prevista em lei, essa inobservncia precisa ser punida, precisa ser
sancionada de alguma maneira. A sano que a lei estabelece de alguma
maneira a nulidade do ato.
Ento, a natureza jurdica seria de sano, porque a nulidade nada mais do
que a punio da lei ao ato praticado em desconformidade com o modelo nela
previsto. Essa a posio majoritria.
Mas existe uma posio mais moderna, no majoritria, defendida pela
Teresa Arruda Alvim, Cmara, que defende que a sano pressupe a

existncia de um ato ilcito.
Ento, se a sano pressupe um ato ilcito, existe um problema, porque a
inobservncia da forma prevista em lei no uma ilicitude. O problema de o
ato no observar a forma prevista em lei no uma ilicitude, ento, se no
uma ilicitude, ela no pode ser sancionada, o que vai ocorrer na verdade
que a parte ir sofrer um prejuzo, a decretao da nulidade do ato
287
realizado em desacordo com a lei.
Para os adeptos da segunda corrente, a natureza jurdica da nulidade no
de sano, mas sim de consequncia, de prejuzo parte. A parte
sofre um prejuzo que a declarao de nulidade do ato ou decretao da
nulidade do ato em virtude de sua desconformidade com a lei.
9.1.1.2. Natureza Jurdica da Deciso que Decreta a Nulidade

A natureza jurdica depender da posio adotada. Se adotar a posio do
Cdigo Civil, aquela de que o ato nasce nulo, a deciso judicial, nessa
hiptese, vai declarar uma nulidade existente. Ento, para a teoria do
cdigo, o ato nasce nulo. Ao adotar essa teoria, a natureza da deciso
declaratria.
Se adotar a posio mais moderna, de que, na verdade, se est diante de
uma invalidade e, somente aps uma deciso judicialse pode falar em
nulidade, essa deciso judicial ter natureza constitutiva negativa ou
tambm
chamada
porque
essa deciso
judicial que vai
Pelo Cdigo
Civil de desconstitutiva,
Natureza jurdica
da
nulidade
declaratria
Pela teoria
moderna do ato e Natureza
jurdica
da nulidade
(sano)
decretar
a nulidade
de todos
aqueles
que so
dele dependentes.
desconsitutiva
9.1.2. Os Tipos ou Espcies de Defeitos (ou Vcios) Processuais

a) Meras irregularidades: so defeitos processuais que no geram
qualquer invalidade. A lei no d maior importncia a suas prprias
exigncias, quando superficialmente formais, porque insignificante ou
nenhuma a relao dessas exigncias com a indispensvel seriedade
na produo do resultado querido pelo agente. Ex.: o uso do vernculo,
quando h algumas citaes latinas ou o uso de expresses de lngua
estrangeira. A irregularidade se caracteriza por ser a prtica de
erros materiais no processo. Esses erros materiais no acarretam a
nulidade do ato, eles podem ser corrigidos de ofcio pelo juiz e eles
so os mais frgeis dos vcios processuais existentes.Entre as
imperfeies processualmente irrelevantes, ou meras irregularidades,
existem as que no produzem consequncia alguma e as que geram
sanes de outra ordem, como a responsabilidade civil ou certas
punies disciplinares a juzes, auxiliares da Justia, partes ou
mesmo ao advogado. Ex.: CPC, arts. 22, 133, II, 144, I, etc.
288
b) No decretveis de ofcio: so defeitos mais raros, cuja forma
estabelecida com o objetivo de resguardar interesse particular.
Geralmente, eles esto expressamente previsto em lei.
c) Decretveis de ofcio: so situaes que normalmente decorrem de
defeitos de procedimento, ausncia de pressupostos processuais e
condio de ao.
d) Decretveis de ofcio ou por manifestao das partes:
e) Atos inexistentes: a existncia de um ato jurdico depende
invariavelmente da presena de seus elementos essenciais, sem os
quais ele no o que talvez aparente ser. Essa situao tpica
composta pela forma determinada em lei, pelo sujeito qualificado a
realizar o ato, pela vontade do agente e pelo objeto admissvel em
direito. Isoladamente, a observncia dos requisitos formais
insuficiente para tipificar o ato processual e inseri-lo no mundo
jurdico como existente; do mesmo modo, sem um mnimo formal o ato
no existe ainda que o sujeito seja adequado e o objeto
possvel.Diante disso, diz-se juridicamente inexistente o ato
processual quando lhe falta algum dos requisitos mnimos
caracterizadores do tipo que ele aparenta reproduzir. Sem a
presena cumulativa de todos esses mnimos, ele jamais poder
chegar ao resultado proposto. Materialmente, existe. Uma sentena
no-assinada ou proferida por no-juiz algo que em si mesmo tem
realidade material e histrica, porque o ato aconteceu, mas essa
sentena perante o direito e em face do resultado proposto
precisamente como algo que no existe. um nada jurdico, ou um
no-ser (Calmon de Passos). No se v na lei a definio da
inexistncia jurdica de atos processuais nem a explcita formulao
de critrios para sua existncia. O conceito de ato processual
inexistente puramente doutrinrio76. H um nico caso em que o
76
Qual a diferena entre o ato inexistente e o ato nulo? E,

consequentemente, qual deles, se que algum deles, produz coisa julgada? O ato
inexistente no produz nenhum efeito jurdico. O ato processual nulo pode produzir
efeitos at o momento que a sua nulidade seja decretada. Se eu estou falando em
ato nulo, como a nulidade pode ser decretada? Porque, na verdade, o que o cdigo

289
ato vem explicitamente qualificado como inexistente, que a
PROPOSITURA DA DEMANDA INICIAL POR ADVOGADO QUE
AFIRMA SER PROCURADOR DO AUTOR, MAS NO O (art.
37, nico). Em cinco situaes bsicas o ato processual
juridicamente inexistente: a) quando no est ligado vontade de seu
aparente autor (falta de assinatura); b) quando o agente no tem
mnimas condies, perante o direito, para realizar o ato; c) quando o
ato no contm concluso alguma (petio inicial sem pedido, sentena
sem dispositivo); d) quando dita um resultado materialmente
impossvel; ou e) quando o resultado ditado afronta normas
superiores de proteo ao Estado ou ao ser humano
Foi com base nesse dispositivo que parte da doutrina passou a admitir
a categoria inexistncia em nosso ordenamento. O vcio s ser
reconhecido se o ato no for ratificado oportunamente, por quem tem
capacidade postulatria;
Nulidades cominadas ou no-cominadas: no processo civil moderno
INEXISTEM listas de nulidades, formuladas em lei. Assim no h o duplo
inconveniente de enrijecer o sistema, dando por nulo o ato apesar de no
chama de ato nulo ns j sabemos que se trata de um ato invlido. No existe ato
nulo de pleno direito no processo civil. indispensvel uma deciso judicial,
enquanto essa invalidade no tiver sua nulidade decretada ela continua produzindo
efeitos, at o momento em que a nulidade for decretada. Ento, o ato inexistente
no faz coisa julgada. Por que ele no faz coisa julgada? No faz coisa julgada,
porque, como a sentena inexistente e no produz qualquer efeito, a coisa julgada
no tem sobre o que incidir. E o ato nulo? O ato nulo faz coisa julgada? O ato nulo
produz algum efeito? Produz. Ele produz efeitos at o momento em que a nulidade
decretada. Enquanto a nulidade no for decretada, estar produzindo efeitos. Se a
coisa julgada material incide sobre os efeitos de uma sentena, a sentena nula
pode fazer coisa julgada? Pode, porque, enquanto no for decretada a
nulidade
da
sentena,
ela
faz
coisa
julgada.

290
haver falhado ao escopo, e de permitir que atos inidneos tenham eficcia.
O legislador resigna-se a especificar apenas algumas hipteses em que
o ato ser nulo e, no mais, deixa ao intrprete a avaliao da aptido
ou inaptido de cada um deles a produzir o escopo para o qual foi
concebido. So raras as nulidades cominadas, como as que proclamam que a
citao indispensvel validade do processo (arts. 214 e 1.105) e que o
processo ser nulo por falta de intimao do Ministrio Pblico nos casos em
que sua interveno seja necessria (arts. 84 e 246), entre outras.
As nulidades no-cominadas constituem o volumoso e delicado material a ser
considerado no trato das nulidades dos atos processuais em geral. A
caracterizao de cada uma delas resulta de uma DUPLA OPERAO, EM
QUE SE LEVA EM CONTA O ATO CONCRETAMENTE REALIZADO, EM
CONFRONTO COM O MODELO DEFINIDO EM LEI, PARA DEPOIS
VERIFICAR SEO EVENTUAL DEFEITO FOI CAPAZ DE INABILIT-LO
A PRODUZIR O EFEITO DESEJADO. O ato s ser nulo se concorrerem
as duas situaes. As nulidades no-cominadas tm natureza sistemtica, no
sentido de que decorrem de uma coliso com o sistema e no de uma
irracional formulao de listas de atos abstratamente nulos. Importante:
apesar de suas redaes, os arts. 243 e 244 do CPC 77 se aplicam s
nulidades cominadas e tambm s no cominadas.
77
Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a
decretao desta no pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.Art. 244.
Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz
considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a finalidade.

291
Porm, at mesmo as nulidades cominadas podero no gerar a nulidade do
ato, se no demonstrado prejuzo parte, j que nem todas elas teriam o
prejuzo presumido.
Segundo Dinamarco, pode-se ter nulidades cominadas absolutas ou nulidades
cominadas relativas. E, da mesma maneira, pode-se ter as nulidades no
cominadas absolutas e nulidades no cominadas relativas.
Qual a hiptese que a nulidade est prevista expressamente no
ordenamento e ela deve ser decretada independentemente de se verificar a
existncia de prejuzo? Segundo ele, s existiria uma hiptese, que a
falta de fundamentao de decises judiciais.
Na hiptese de falta de fundamentao de decises judiciais, prevista no
art.93, IX da CR/88, nica hiptese de nulidade cominada absoluta, o
prejuzo presumido, ela tem que ser decretada.
9.1.3. No H Invalidades Sem Prejuzo Princpios Regentes
Somente pode ser decretada a nulidade se cumularem-se o defeito
processual com a existncia de efetivo prejuzo. Isso porque a nulidade
deve ser ao mximo evitada. So princpios que informam essa posio
legislativa:
a) Princpio do prejuzo ou da transcendncia: pelo princpio do prejuzo
ou da transcendncia, atualmente, para que uma nulidade seja
decretada, indispensvel a demonstrao de prejuzo para a parte.
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so
atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que
sejam repetidos, ou retificados.
1o O ato no se repetir nem se Ihe suprir a falta quando
no prejudicar a parte.
No sentido do ora exposto:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INTIMAO. AMPLA
DEFESA.
Trata-se de REsp em que o recorrente, entre outras alegaes,
sustenta que os princpios do contraditrio e da ampla defesa no
foram observados quando o juiz de primeira instncia no procedeu
sua intimao como ru para a audincia de oitiva de testemunha.

292
Afirma, ainda, que a no observncia do art. 331 do CPC
representou-lhe um grande prejuzo, pois, assim, ficou impedido de
se manifestar sobre a produo de provas importantes para o
deslinde da lide. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria,
negou provimento ao recurso por entender que, no caso, constatase flagrante irregularidade processual, qual seja, ausncia de
intimao do recorrente para acompanhar a audincia da
testemunha. Tal irregularidade, contudo, no lhe trouxe
prejuzo, seja porque a prova produzida sem o contraditrio
no foi determinante na fundamentao da sentena, seja
porque o fato sobre o qual a testemunha foi interrogada era
incontroverso ante a ausncia de impugnao. Consignou-se que
tais circunstncias elevam o peso dos princpios da
instrumentalidade das formas e da economia processual; pois, no
obstante a ausncia de intimao do acusado para exercer o
contraditrio na oitiva da testemunha, esse vcio, como dito, no o
prejudicou. Ademais, o acrdo recorrido, ao condenar o agente
pblico, assentou-se, exclusivamente, em elementos fticos, o que
no pode ser examinado em recurso especial. REsp 1.201.317GO, 2T, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/6/2011.
b) Instrumentalidade das formas (art. 244): quando a lei prescrever

determinada forma, sem cominar nulidade, o juiz considerar o ato
vlido, se, praticado de outra forma, alcanar a finalidade.A
conscincia de que as exigncias formais do processo no passam
de tcnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos
litigantes (due process of law) manda que elas no sejam tratadas
como fins em si mesmas, seno como instrumentos a servio de
um fim. Tal a ideia da instrumentalidade das formas processuais,
que se associa liberdade das formas e no taxatividade das
nulidades, na composio de um sistema fundado na razo e na
conscincia dos escopos a realizar. Assim, A INVALIDADE DO ATO
ESSENCIAL PARA QUE ELE SEJA NULO, MAS NO
SUFICIENTE NEM SE CONFUNDE COM A SUA NULIDADE,
QUE TAMBM DEVE DEIXAR DE REALIZAR O ESCOPO AO
QUAL SE DESTINA E, POR ESSE MOTIVO, CAUSAR PREJUZO
A UMA DAS PARTES.
c) Causalidade, consequencialidadeou efeito expansivo (art. 249, caput):
a nulidade de uma parte do ato prejudicar todos os outros aos quais
lhes sejam dependentes, sem prejudicar os outros, que dela sejam
independentes.
293
d) Princpio do legtimo interesse: pelo princpio do legtimo interesse,
tambm chamado de princpio do interesse processual, quando em um
processo voc tem um ato cuja nulidade possa ser declarada, essa
NULIDADE S PODE SER ALEGADA POR QUEM NO LHE DEU
CAUSA, porque, do contrrio, se permitiria que a parte se
beneficiasse de sua prpria torpeza, por isso no pode. Isso o que
dispe o art.243. Porm, o art.249, 2 diz: quando puder decidir
do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade

o juiz no a pronunciar e nem mandar repetir o ato ou suprir-lhe a
falta. Se, no momento em que essa nulidade alegada, o juiz da
causa verifica que pode decidir o mrito a favor da parte a quem a
nulidade beneficia, a lei afirma que o juiz deve decidir o mrito.
e) Princpio da precluso: a parte a quem interessa alegar a nulidade do
ato dever faz-la na primeira oportunidade que possuir para falar
nos autos, sob pena de precluso. Esse princpio diz respeito s
nulidades chamadas de relativas, porqueas nulidades absolutas
podem ser alegadas a qualquer momento e em qualquer grau de
jurisdio.
f) Princpio do confinamento das nulidades processuais e princpio da
conservao dos atos processuais: quando se tem um determinado ato
que padece de um vcio, preciso de uma deciso judicial que assim o
declare. O ato no nasce nulo, embora o cdigo assim determine,
ele nasce viciado, imperfeito, invlido, ele passa a ser uma
nulidade atravs de uma deciso judicial. a ideia de que se deve
tentar ao mximo conservar os atos processuais, quando no
possvel conserv-los, voc tem que decretar a nulidade, que voc
procure confinar as nulidades somente aos atos que no possam ser
salvos, muito embora, por vezes, alm daquele ato decretado nulo,
todos aqueles que dele dependam tambm so atingidos pela
decretao da nulidade por fora do princpio da causalidade, da
consequencialidade ou do chamado efeito expansivo das nulidades.
por isso que, quando o juiz decreta a nulidade, ele diz o seguinte:
decreto a nulidade do ato de folhas tais e de todos os atos
subsequentes; ele faz isso porque se tiver que examinar um por um
ele vai dar margem a decises interlocutrias.
294
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos
so atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de
que sejam repetidos, ou retificados.
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a
anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo
praticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem,
quanto possvel, as prescries legais.
Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados,
desde que no resulte prejuzo defesa.
O erro de forma do processo acarreta somente a invalidao dos atos que

no possam ser aproveitados, o que ocorrer sempre que no resultar
prejuzo defesa.
9.1.4. Interveno do Ministrio Pblico e Invalidade
De acordo com o texto legal (art. 246), a falta de interveno do MP implica
nulidade do procedimento, a partir do momento em que ele deveria ter sido
intimado. Logo, o que d ensejo nulidade a falta de intimao. SE,
INTIMADO, O MP NO SE MANIFESTAR, NO HAVER NULIDADE.
Porm, no se invalidar o procedimento pela falta de intimao caso a
deciso seja favorvel ao incapaz que motivou a intervenincia. O MP poder
ratificar os atos de que no participou por falta de intimao, observando o
princpio do prejuzo.
9.1.5. Princpio do Aproveitamento dos Atos Processuais Defeituosos
Fungibilidade
De acordo com o princpio do aproveitamento, o magistrado deve tentar
aproveitar o ato processual ou procedimento defeituoso,
independentemente do grau de defeito do ato/procedimento.
J o princpio da fungibilidade, vertente do acima, consagra que o
aproveitamento poder se dar ainda que o ato praticado deva ser
considerado como outro, como no caso do art. 273, 7, que determina que
o pedido de tutela antecipada, se no for possvel, mas puder ser
aproveitado, dever ser tido como solicitao acautelatria.
No direito processual civil no h defeito que no possa ser sanado, por
mais grave que seja, sem excees. s vezes o ato no poder ser
295
aproveitado; nesse caso, deve o juiz promover a sua renovao, de molde a
evitar, sempre, a nulidade do processo.
A nulidade processual no mbito civil o mais trgico erro que o juiz pode
deixar acontecer no processo em que atua, j que revela um grau altssimo
de, pode-se dizer, incompetncia ou descaso, j que ele sempre teve s
mos a possibilidade de consertar o procedimento.
9.1.6. Invalidade do Procedimento e Invalidade de Cada um dos Atos
do Procedimento
A nulidade do procedimento atinge o processo como um todo e se relaciona
ao no preenchimento dos requisitos de admissibilidade do processo. So os
chamados vcios de fundo.
J a invalidade de atos do procedimento a que determina a invalidao
dos demais atos que lhes seguirem (atos praticados aps e deles
dependentes, conforme princpio da causalidade). O ato do procedimento
tem, cada um, seu prprio requisito de validade, sendo casustica a
invalidao ou no.
Mesmo diante do defeito que gera a nulidade do processo, o juiz est
autorizado a desconsider-lo, evitando a nulidade, se puder aproveitar o ato
sem causar prejuzo parte que se beneficiaria com a nulificao (art. 249,
2).
9.1.7. Invalidao de Atos do Juiz, das Partes e dos Auxiliares da
Justia
9.1.7.1. Atos do Juiz

A deciso judicial defeituosa deve ser invalidada por meio da interposio
de recurso, pelo qual se alegue error in procedendo. Em alguns casos, antes
do encerramento da instncia, possvel pedir a invalidao do ato por
simples petio dirigida ao prprio juzo que a proferiu, o qual poder
invalidar a sua prpria deciso.
Porm, se o erro de procedimento ocorrer NA SENTENA, no poder o
juiz anul-la, e sanar o erro. Dever a parte interpor recurso
pleiteando anulao.
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:

296
I - para Ihe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte,
inexatides materiais, ou Ihe retificar erros de clculo;
II - por meio de embargos de declarao.
Muitas vezes a parte interpe agravo de instrumento para tentar anular um

ato processual e o processo chega ao fim, em primeira instncia, sendo
interposta apelao, sem que ainda tenha sido julgado o AI. Nesse caso, os
Tribunais quase sempre julgam o AI prejudicado, j que a matria nele
ventilada dever ser objeto da apelao.
Os vcios transrrecisrios so aqueles que podem ser invalidados mesmo
aps o decurso do prazo de propositura da ao rescisria, que tem por
instrumento processual adequado a ao de nulidade. Somente cabvel em
dois casos: deciso proferida em desfavor do ru, em processo que correu
sua revelia, quer porque no fora citado, quer porque o fora de maneira
defeituosa.
9.1.7.2. Atos das Partes
Sua invalidao depende da existncia ou no de coisa julgada material.
a) Se h coisa julgada material, os atos processuais das partes tornam-se
invulnerveis, no podendo mais ser invalidados.
b) Se no h coisa julgada material e o processo ainda est em curso, o ato
processual da parte pode ser invalidado, se no tiver havido precluso, de ofcio
ou atravs de simples petio dirigida para o juiz. No necessria ao
autnoma para tal mister. Se o juiz no invalidar, deve a parte agravar, reiterando
os argumentos na apelao.
Se no h coisa julgada material, mas o processo j se encerrou, possvel o
ajuizamento de ao declaratria de nulidade.
9.1.7.3. Atos dos Auxiliares da Justia

So invalidados pelo juiz da causa, no mesmo processo, de ofcio ou a
requerimento das partes.
9.1.8. Princpios da Proporcionalidade, da Cooperao e da Economia
Processual
a) Proporcionalidade: o juiz, no exame da gravidade do feito, deve
ponderar se a invalidao a ela proporcional, ou se no seria medida
muito drstica.
297
b) Cooperao: as partes devem cooperar com o Judicirio e entre si
para que o processo tenha um curso regular, devendo o juiz advertilas sobre os defeitos e consequncias processuais de seus atos.
Lembrar at que a ausncia de cooperao, a depender do caso, pode
resultar em multa por deslealdade processual ou por ato atentatrio
contra a dignidade da Justia;
c) Economia processual: a declarao de nulidade dos atos deve ser
evitada ao mximo, pois a repetio de atos implica em perda de
tempo e recursos pblicos.
9.1.9. Princpio da Lealdade Processual (Venire Contra Factum Proprium)
O comportamento contraditrio proibido no processo, j que ofende os
princpios da lealdade processual e da boa f objetiva.
De acordo com o art. 243, quando a lei prescrever determinada forma, sob
pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que
lhe deu causa. Porm, para a maioria da doutrina, esse enunciado somente se
aplica aos casos em que o defeito processual no for absoluto, invalidvel a
qualquer tempo.
9.2. Nulidades Absolutas e Relativas
A distino entre nulidades absolutas e relativas no est na lei, mas na
doutrina e nas manifestaes dos juzos e tribunais. A orientao consiste
em dimensionar a ineficcia do ato processual gravidade ou relevncia do
defeito.
Constituem causas de nulidade absoluta as infraes a exigncias
estabelecidas com o objetivo de preservar o correto funcionamento dos
rgos e servios judicirios e por isso, estando em jogo o interesse
pblico da Justia, o juiz tem o dever de fazer a verificao motu proprio e
a qualquer tempo ou grau de jurisdio, independentemente de provocao
pela parte.
Inversamente, a declarao das nulidades relativas depende da iniciativa
desta, sempre que a infrao lei seja prejudicial a ela, sem atingir o
interesse pblico. Embora em tese no haja uma relao necessria ou
constante entre nulidades cominadas e nulidades absolutas, no direito
brasileiro so absolutas quase todas as nulidades cominadas.
298
A regra de que a declarao da nulidade absoluta deve ser feita em
qualquer tempo ou grau de jurisdio sujeita a trs ressalvas. A
primeira delas que em recurso extraordinrio ou especial, as nulidades
anteriores ao acrdo recorrido s podem ser conhecidas quando j
aventadas e expressamente repelidas (smulas 282 e 356 do STF)78. A
segunda que o juiz s tem poder-dever de pronunciar as nulidades
absolutas at o momento em que publica em cartrio a sentena. A
terceira que, com o trnsito em julgado, todas as nulidades ficam
neutralizadas (podendo ser atacadas por rescisria, art. 485, V).
A nulidade relativa depende que a parte inocente formule o pedido de
anulao, que haja interesse processual na anulao e que a parte
78
Digamos que o pedido de nulidade no seja formulado na apelao.Pode a parte fazer esse pedido no
Recurso Especial e no Recurso Extraordinrio?Duas correntes:Primeira corrente exige um prquestionamento. a corrente clssica do STJ e STF. Se no houve pr-questionamento anterior, a matria
no pode ser alegada nem no Recurso Especial e nem no Recurso Extraordinrio. Segunda corrente, mais
moderna, defende o seguinte: se aquela matria, a nulidade de tal gravidade que ela se enquadra dentre
as questes de ordem pblica, o STJ ou STF poderia analis-la, inclusive, de ofcio no mbito do Recurso
Especial e Recurso Extraordinrio, desde que o Especial e o Extraordinrio tivessem sido admitidos por
outros motivos.
Esse ltimo posicionamento veio sendo adotado pelo STJ, o qual, no entanto, reviu sua posio:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE CONTAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA.AUSNCIA DE
PERSONALIDADE JURDICA. EXCLUSO DA RELAO PROCESSUAL.MATRIA DE ORDEM
PBLICA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.1. A jurisprudncia desta Corte pacfica ao
determinar que mesmo as matrias de ordem pblica precisam ser prequestionadas.2. O
ENTENDIMENTO DE QUE POSSVEL CONHECER DAS QUESTES DE ORDEM
PBLICA DE OFCIO, AINDA QUE NO PREQUESTIONADAS OU SUSCITADAS, NA
EXCEPCIONAL HIPTESE DE O RECURSO ESPECIAL TER SIDO CONHECIDO POR
OUTROS FUNDAMENTOS, EM RAZO DO EFEITO TRANSLATIVO, FOI SUPERADO EM
NOVA ANLISE PELA CORTE ESPECIAL, QUE CONCLUIU PELA NECESSIDADE DO
REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO NA INSTNCIA EXTRAORDINRIA.Precedente:
AgRg nos EREsp 999.342/SP, Rel. Min. Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24/11/2011, DJe
01/02/2012. [...] (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 32.420/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

299
interessada a alegue na primeira oportunidade que tenha para manifestar-se
no processo.
9.3. Suprimento, Sanao, Repetio e Convalidao das Nulidades
Quando um ato nulo, no h como redimi-lo da invalidade, sanando-o
mediante retificaes que o ponham conforme as exigncias de modo, lugar
ou tempo formuladas pela lei. Mas em alguns casos possvel sanar o
procedimento mediante realizao do ato omitido ou repetio do nulo. Por
trs vezes e todas no art. 249 o CPC fala em repetir o ato ou suprir-lhe
a falta. Nunca, porm, em sanar o prprio ato.
No existe uma relao constante entre a sanabilidade do procedimento e o
carter absoluto ou relativo da nulidade. H nulidades absolutas sanveis e
insanveis, o mesmo acontecendo com as relativas, porque com a realizao
do ato omitido ou a repetio do ato nulo desaparece a causa contaminadora.
Diferente da sanao do processo, que se faz com providncias destinadas a
eliminar as nulidades decorrentes, o convalescimento do prprio ato por
fora de uma precluso superveniente. AS NULIDADES RELATIVAS
DESAPARECEM E O ATO CONVALESCE SE NA PRIMEIRA
OPORTUNIDADE A PARTE PREJUDICADA NO LHE POSTULAR A
ANULAO.
Toda e qualquer nulidade fica afastada quando ocorre o trnsito em julgado.
PORM, ISSO H DE SER BEM ENTENDIDO:se chegamos nessa

fase, porque a invalidade no teve sua nulidade decretada no curso do
processo. Com a coisa julgada, o que se costuma dizer? Que, com a coisa
julgada, todas as nulidades esto convalidadas, todas as nulidades esto
sanadas79. Isso, tecnicamente, um equivoco porque, se fosse uma
79
por isso que se costuma taxar a coisa julgada de uma sanatria geral de
nulidade.

300
nulidade, no tinha como estar sanada, no tinha como estar
convalidada. O QUE DE SE ENTENDER QUE, COM A COISA
JULGADA, TODOS OS VCIOS QUE NO TIVERAM A NULIDADE
DECRETADA NO PODEM MAIS T-LA, TODAS AS INVALIDADES
QUE NO FORAM DECRETADAS NULAS NO PODEM MAIS SER.
NO QUE COM A COISA JULGADA TODAS AS

NULIDADES ESTO CONVALIDADAS, ISSO ERRADO! A
nulidade continua, mas acobertada pela imutabilidade efeito da coisa julgada
material. Se fosse uma nulidade, no ia ter como convalidar, ela j estaria
sendo resolvida da maneira correta. O que, na verdade, se quer dizer que,
com a coisa julgada, todas as invalidades, todos os vcios, cujas invalidades
no foram decretadas at esse momento, no podero mais ser decretados
nulos.
s vezes esse vcio to grave que ele pode ser enquadrado em uma das
hipteses do art.485 CPC. Ele era uma invalidade, com a coisa julgada voc
no pode mais dizer que a invalidade subsiste, pois ela deixou de ser
declarada, mas, s vezes, o vcio to grave que ele se enquadra em alguma
das hipteses de ao rescisria.
At antes da coisa julgada, a nulidade poderia ter sido decretada; com a
coisa julgada, ela no pode mais, mas ela pode se enquadrar em uma das
hipteses da ao rescisria, ela passa a ser uma hiptese de
rescindibilidade. Mas cuidado, a ao rescisria no para decretar a
nulidade de nada, a ao rescisria rescindir a coisa julgada,
permitindo um novo julgamento da causa, no para decretar a
nulidade de coisa nenhuma, no se decreta mais a nulidade de nada com
a coisa julgada, o que pode acontecer que, pelo fato do vcio ser
muito grave, ocorrer a resciso da coisa julgada. Passa a ser uma
hiptese de rescindibilidade.
S que tem prazo dentro do qual essa hiptese possa ser alegada, so dois
anos. Decorridos os dois anos, no cabe mais essa hiptese, salvo nos
casos dos vcios transrescisrios. A nica hiptese admitida pela

301
doutrina e pela jurisprudncia a falta ou nulidade de citao.
Os atos inexistentes, entretanto, no convalescem, porque no existem
perante o direito.
1. TRF2 XII CESPE QUESTO 46. O juiz deve tentar aproveitar o
ato processual defeituoso,independentemente do grau de defeito.
2. TRF3 XVI CESPE QUESTO 44. No possvel que oficial de
justia de comarca vizinha e contgua proceda penhora e depsito
de bem em comarca diferente da sua. Tal afirmao diz respeito ao
princpio da jurisdio denominado territorialidade.
10. Precluso
A precluso um fato processual que tem como consequnciaa perda de um
poder processual pelas partes. Ela instituto fundamental para o bom
desenvolvimento do processo, delimitando a estrutura do procedimento e as
regras que compem o formalismo processual.
A precluso se apresenta como um limitador do exerccio abusivo dos
poderes processuais.
De acordo com o princpio da precluso, o procedimento no deve ser
interrompido ou embaraado. Deve sempre caminhar adiante. Porm, ela no
serve somente ordem, busca tambm preservar a boa f e a
lealdadeendoprocessual.
10.1. Classificao
10.1.1. Precluso Temporal
Consiste na perda do poder processual pelo seu no exerccio no
momento/prazo oportuno; a perda do prazo ou a inrcia perante ele implica
em precluso.
A doutrina tradicional no reconhece a precluso temporal para o juiz, pois,
para ele, os prazos so imprprios, acarretando somente, no mximo, em
sanes disciplinares.

302
10.1.2. Precluso Lgica
Consiste na perda de um poder processual por se ter praticado ato
incompatvel com seu exerccio. A conduta processual anterior da parte
incompatvel com o que ela agora pretende.
Assim, plenamente possvel a precluso lgica contra o magistrado, que
ocorre, v.g., quando o juiz julga antecipadamente a lide, mas declara
improcedente o pedido por falta de provas. Ora, ele somente pode realizar o
julgamento antecipado se entender haver provas suficientes para tal, sendo
este comportamento incompatvel com aquele. Nesse caso, entretanto, ele
no perder, por evidente, a oportunidade de promover o ato; apenas dar
azo anulao pelo tribunal por error in procedendo.
A precluso lgica est intimamente ligada ao venire contra factum
proprium, ofendendo aos princpios da lealdade processual e da boa f

objetiva.
10.1.3. Precluso Consumativa
Consiste na perda de um poder processual em razo de j ter sido ele
exercido. Assim, no poder a parte, v.g, apelar novamente aps t-lo feito,
ainda que mal feito. Decorre do brocardo ne bis in idem.
10.1.4. Precluso Sano ou Precluso Punitiva
Para Didier, existe tambm este tipo de precluso, que decorre de um ilcito
de natureza processual, ou seja, pelo descumprimento de um preceito
processual ou pela tipificao em uma conduta vedada qual se atribui uma
sano.
o caso, v.g., da confisso ficta decorrente da revelia, ou a perda do direito
de falar nos autos pela prtica do atentado (art. 881).
10.2. Natureza Jurdica da Precluso
Em regra, a precluso seria um efeito jurdico, consequncia da inrcia
ou de algum ato processual. Porm, ela tambm poder ser um fato
jurdico, que poder compor o suporte ftico de um outro fato qualquer.
o que ocorre, v.g., com a coisa julgada, fato processual composto pela
precluso temporal mxima, que a coisa julgada formal.
Porm, Dinamarco no entende que a precluso seja um efeito, e sim um
303
fato impeditivo do exerccio de um poder processual.
10.3. Precluso, Prescrio e Decadncia
A precluso e a decadncia so espcies do gnero caducidade, designao
utilizada para a perda de uma situao jurdica.
Precluso:perda de faculdades processuais instituto de direito processual
Caducidade
Decadncia:
perda do direito potestativo em razo do seu no exerccio dentro do prazo questo de direito material
Prescrio: perda da exigibilidade judicial de determinada pretenso por no ter sido exercida no prazo legal questo de
direito material (no gera perda de qualquer faculdade ou direito material ou processual)
A decadncia a perda do direito potestativo em razo do seu no

exerccio dentro do prazo. Assemelha-se precluso temporal em funo do
requisito tempo para se operar Entretanto, trata-se de questo de direito
material e, em regra, direitos pr-processuais, enquanto a precluso
instituto de direito instrumental e se refere sempre perda de faculdade
processuais.
J a prescrio a perda da exigibilidade judicial de determinada
pretenso reparatria de um direito violado,por no ter sido exercida no
prazo legal. Ao contrrio da precluso, a prescrio no gera a perda de
qualquer direito ou faculdade, seja ela material ou processual.ALM
DISSO, INSTITUTO DE
DIREITO MATERIAL.
10.4. Efeitos da Precluso
A priori, o efeito da precluso a perda de um direito processual. Porm,

caso o ato jurdico precluso seja levado adiante pela parte ou pelo juiz, ele
ser defeituoso, devendo ser invalidado, especialmente se gerar prejuzo
para a parte.
1. TRF4 XIII QUESTO 71. Consideram-se prazos imprprios
aqueles cujo descumprimento no gera consequncias processuais,
mas apenas disciplinares, como o caso de prazo conferido ao juiz
para proferir a sentena ou aos serventurios para praticar atos de
sua atribuio.

304
11. Teoria da Cognio Judicial e Teoria Geral do

Procedimento
11.1. Conceito de Cognio
Cognio ato de inteligncia, de anlise e valorao das provas produzidas
para se chegar sentena devidamente fundamentada. A anlise da
cognio judicial o exame da tcnica pela qual o magistrado tem acesso e
resolve as questes que lhe so postas para apreciao.
De acordo com Kazuo Watanabe, a COGNIO PODE SER HORIZONTAL
OU VERTICAL.
A cognio horizontal aquela que se refere s matrias as quais o juiz
pode conhecer num processo, podendo ela ser limitada ou plena. A cognio
horizontal cinge-se extenso ftica e amplitude do conhecimento do juiz
na causa e se relaciona com os elementos objetivos do trinmio processual:
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, CONDIES DA AO E MRITO.
Pode a cognio horizontal ser plena ou parcial.
Cognio horizontal parcial ou limitada a cognio na qual o conhecimento
do juiz restringe-se a questes tpicas da causa, no se estendendo sobre
toda a complexidade factual envolvida pelo processo. Pode-se citar as aes
de desapropriao, na qual o ru somente poder alegar determinadas
matrias, assim como as aes rescisrias, cujo objeto cognitivo limitado
no CPC80.
80
o que ocorre, por exemplo, nas aes possessrias (em que ficam excludas do
conhecimento as objees referentes ao domnio), nos embargos do executado
(cujo conhecimento limitado pelo art. 741 e incisos do CPC) e nas
desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social (DL n
3.365/42, art. 20 contestao s pode versar sobre vcio do processo judicial ou
impugnao
do
preo).

305
J a cognio horizontal integral ou plena a que se estende sobre toda a
extenso ftica da causa, aquela em que a parte pode alegar tudo, como
ocorre, v.g., nas aes comuns e no mandado de segurana (o fato de ser
procedimento especial no significa que o objeto de conhecimento
limitado, apenas que deve haver prova pr-constituda do que se alega).
LOGO, A COGNIO HORIZONTAL EST LIGADA AO TIPO DE
ARGUMENTAO JURDICA QUE PODER SER SUSTENTADA PELAS
PARTES E LEGITIMAMENTE CONHECIDA PELO JUIZ: SE TODAS AS
MATRIAS, A COGNIO HORIZONTAL SER PLENA; SE A PARTE
SOMENTE PUDER DEDUZIR NA DEMANDA MATRIAS ESPECFICAS,
A COGNIO SER LIMITADA.
J a cognio vertical se refere profundidade com a qual ser analisado o
objeto de conhecimento. Trata-se da profundidade da anlise do tema,
variando desde tutelas exaurientes de mrito (definitivas) at as no
exaurientes, como ocorre com as liminares e com as tutelas antecipadas.
A cognio vertical mantm relao de pertinncia com a profundidade do
exame, subdividindo-se em: cognio vertical exaurientee cognio vertical
sumria81. A cognio exauriente visa pr fim incerteza existente sobre o
conflito de interesses discutido no processo de conhecimento. Neste, no
h limites cognio vertical. No processo de conhecimento, a cognio
81
A cognio sumria pertine aos procedimentos que no permitem, em face de

determinada situao, a cognio aprofundada do objeto litigioso, sendo, pois,
caracterstica da tutela cautelar e da tutela sumria antecipatria.

306
alm de exauriente pode ser tambm plena, quer se trate de procedimento
comum ordinrio, quer do sumrio82 ou sumarssimo especfico dos juizados
especiais83, acarretando a formao de coisa julgada material. A cognio
sumria, por sua vez, tpica dos juzos de probabilidades que envolvem
situaes de aparncia de direito, de verossimilhana. Por essa razo no
podem decidir a lide: restringem-se, assim (tais juzos), s tutelas
cautelares e antecipatrias84.
Logo, a cognio vertical se refere ao nvel de aprofundamento do juzo
no conhecimento da matria, se de forma exauriente, se de forma mais
82
De salientar que no procedimento sumrio a acelerao da prtica dos atos

processuais que lhe prpria no implica a limitao da cognio o procedimento
sumrio caracterizado apenas pela abreviao do iter procedimental, em nada
interferindo
com
a
cognio.
83
O procedimento de cognio plena e exauriente o procedimento comum do

processo de conhecimento. O processo especial dos juizados especiais apesar da
extrema simplicidade, informalidade e celeridade, de cognio plena e exauriente,
apto, portanto, formao da coisa julgada material, e no processo de cognio
superficial.

307
superficial.TODAS AS DECISES JUDICIAIS POSSUEM
DETERMINADOS NVEIS DE COGNIO VERTICAL: OU SUMRIA
OU EXAURIENTE.
11.2. Conceito de Questo
Existem, ao menos, duas definies. A primeira entende que questo
qualquer ponto de fato ou de direito controvertido, ou seja, a respeito dos
quais as partes divergiram, de que dependa o pronunciamento judicial.
Porm, entende-se tambm por questo o prprio pedido, o objeto litigioso
do processo. Logo, v-se que a primeira acepo mais ampla, j que envolve
questes prejudiciais incidentais, tais como a discordncia entre as partes
acerca dos valores fixados pelo perito a ttulo de honorrios.
11.3. Resoluo das Questes: Resoluo Incidenter Tantum e
Principaliter Tantum
Questes incidenter tantum so aquelas que surgem no curso do processo e
que devem ser resolvidas para fundamentar a deciso final do objeto
litigioso. O magistrado tem de resolv-las, mas no ficaro elas alcanadas
pelos efeitos da coisa julgada.
As questes incidenter tantum, que no fazem coisa julgada, so, v.g., os
motivos, a verdade dos fatos e as questes prejudiciais decididas
84
O mandado de segurana, por exemplo, um processo que tem o exame de mrito

condicionado existncia de prova capaz de fazer surgir cognio exauriente. A
afirmao de existncia do direito deve ser provada mediante prova documental
anexa petio inicial.Portanto, h uma relao necessria entre o nvel de
cognio e a justia das decises: quanto mais aprofundado aquele, maior ser o
grau
de
probabilidade
de
acerto
da
sentena.

308
incidentemente no processo (art. 469).
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da
parte dispositiva da sentena;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da
sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente
no processo.
J as questes principaliter tantum so aquelas que devem ser decididas por

se constiturem nos pedidos constantes na petio inicial, compondo o
objeto do juzo, a qual faz coisa julgada e tem fora de lei, nos limites da
lide.
A questo prejudicial, que seria resolvida incidentemente, poder ser
alada ao status de questo principal, se a parte o requerer (art. 470),
deixando de ser um simples fundamento decisrio. o que ocorre na ao
declaratria incidental.
No controle difuso de constitucionalidade tem-se um exemplo, por
excelncia, de questo incidenter tantum, j que a declarao de
inconstitucionalidade apenas fundamento do pedido principal.
11.4. Objeto do Processo e Objeto Litigioso do Processo

O objeto do processo abrange a totalidade das questes submetidas a juzo,
sejam as prejudiciais, sejam as principais. J o objeto litigioso do processo
a questo principal, o mrito da causa. Segundo a maior parte da doutrina,
o objeto litigioso do processo seria apenas o pedido, no incluindo a
causa de pedir.
Questes prejudiciais
Sob essa lgica:

Objeto do processo
Objeto litigioso do
processo
Questes principais

309
No obstante, IMPORTANTSSIMO entender o seguinte: os pedidos no

sero necessariamente apenas aqueles que o advogado aduz no captulo
pedidos e requerimentos. possvel que tenha sido feito pedido no corpo
da pea inicial, o qual poder ser julgado procedente pelo juiz e, inclusive,
sobre o qual ser formada a coisa julgada material.
Nesse sentido, muito esclarecedor o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE
COBRANA. VIOLAO DO ARTIGO 535, CPC. NO
OCORRNCIA. INPCIA DA INICIAL E JULGAMENTO EXTRA
PETITA. INEXISTNCIA. DENUNCIAO DA LIDE.
IMPOSSIBILIDADE. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAO
PROCESSUAL. FUNDAMENTO NO ATACADO. MULTA
PREVISTA NO ARTIGO 538, CPC. EMBARGOS DE DECLARAO
PROTELATRIOS. LITIGNCIA DE M-F. SMULA 07/STJ.
1. Os embargos de declarao, de que trata o art. 535 do CPC, tem
por finalidade exclusiva provocar o saneamento de omisso,
contradio ou obscuridade eventualmente existentes na sentena
ou acrdo, no se prestando, destarte, a mera rediscusso da
matria apreciada.
2. O pedido feito com a instaurao da demanda emana de
interpretao lgico-sistemtica da petio inicial, no podendo
ser restringido somente ao captulo especial que contenha a
denominao "dos pedidos",
DEVENDO SER LEVADOS EM
CONSIDERAO, PORTANTO, TODOS OS

REQUERIMENTOS FEITOS AO LONGO DA PEA
INAUGURAL, AINDA QUE IMPLCITOS. Assim, se o
julgador se ateve aos limites da causa, delineados pelo autor
no corpo da inicial, no h falar em deciso citra, ultra ou
extra petita.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 243.718/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA
GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS),
TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 13/10/2010)

310
11.5. Objeto da Cognio Judicial
11.5.1. Questes de Fato e de Direito
O fato jurdico aquele apto a produzir efeitos jurdicos; a questo de
direito, por sua vez, se refere norma quepretensamentetutela o pedido do
autor ou da parte. Apesar de a parte no precisar citar leis, ela tem que
embasar juridicamente seu pedido, explicar o por qu, perante o
ordenamento jurdico, determinados fatos justificam o acolhimento de sua
pretenso85.
Considera-se questo de fato toda aquela relacionada aos pressupostos
fticos de incidncia, todas aquelas relacionadas existncia do suporte
ftico concreto. Qualquer questo relacionada causa de pedir ser
considerada questo de fato.
J a questo de direito aquela relacionada subsuno do fato norma,
podendo ser apreciada de ofcio pelo magistrado ( iura novit curia).
Alguns incidentes processuais e algumas aes somente podem ter por
objeto questes de direito, como as ADI, ADC, REsp, RE etc.
AS QUESTES DE FATO COMPEM O OBJETO DE PROVA. As de
direito no requerem prova, salvo se municipal, estadual ou aliengena, e isso
somente se o juiz determinar (art. 337).
85
Por exemplo, sendo o pedido de indenizao, ela tem que demonstrar o

fundamento jurdico que leva ao dever de indenizar por parte de algum lhe causou
danos materiais, por meio da elucidao da conduta ilcita, do resultado, do nexo
causal
e
da
culpa/dolo.

311
11.5.2. Questes Preliminares e Questes Prejudiciais
Questes preliminares so aquelas cuja soluo crie ou remova obstculo
apreciao de outra. Elas se referem possibilidade de exame da questo
de mrito, como os pressupostos processuais, as condies da ao, os
requisitos de admissibilidade recursais etc. Esto ligadas eminentemente a
questes processuais, nas quais se suscitam defeitos do processo, no
atendimento teoria da substanciao etc. Enfim, visam pr termo ao
processo sem julgamento de mrito ou dilatar sua durao, com a remessa
para outro juzo, v.g.
Questes prejudiciais so aquelas que se caracterizam por ser um
antecedente lgico e necessrio da questo prejudicada, cuja soluo
condiciona o teor do julgamento da questo subordinada.
A relao de prejudicialidade entre demandas existe sempre que
uma delas verse sobre a existncia, inexistncia ou modo-de-ser
de uma relao jurdica fundamental, da qual dependa o
reconhecimento da existncia, inexistncia ou modo-de-ser do
direito controvertido na outra (DINAMARCO, Cndido Rangel,
Instituies de Direito Processual Civil, So Paulo, vol. II, 2001,
Malheiros Ed., pg. 155).
As questes prejudiciais podero ser objeto de processo autnomo. So

exemplos de questes prejudiciais a prescrio, decadncia, compensao
etc. Por qu? Pois elas evidentemente prejudicaro o pedido, ao menos em
parte, se reconhecidas, alm de tratarem acerca do mrito.
Na elaborao da sentena, o juiz primeiro dever analisar as questes
preliminares; somente depois as prejudiciais.Por qu? Pois seria
absolutamente incongruenteo juiz reconhecer o direito compensao, mas
se declarar, posteriormente, absolutamente incompetente para conhecer o
feito.
11.5.3. Condies da Ao, Pressupostos Processuais e Mrito:
Questes de Admissibilidade e Questes de Mrito
De acordo com o legislador ptrio, as condies da ao e os pressupostos
processuais comporiam as questes de admissibilidade do processo, nas
quais no se examinam quaisquer questes ligadas ao mrito (questes
preliminares ao mrito).
312
J o juzo de mrito a deciso sobre a questo de mrito principal
(pedido) e as outras questes de mrito (fundamentos).
11.6. O Procedimento (Viso Geral do Procedimento Comum Ordinrio)
O procedimento tradicionalmente examinado como sendo a forma atravs
da qual os atos processuais so encadeados um aps o outro com o objetivo
de viabilizar o julgamento da causa.
Modernamente, o italiano Elio Fazzalari, que estuda o procedimento
administrativo, afirma que o procedimento a produo de atos sucessivos
voltados para a prtica de um ato final. Essa teoria foi introduzida no Brasil
pelo Dinamarco.
Seja qual for o procedimento, ele ser composto pelos chamados elementos
estruturais. So eles: a demanda, a citao, a resposta, a instruo e a
deciso.
Dependendo do tipo de procedimento, os elementos estruturais podem
estar extremamente coesos de tal forma que no seja possvel distingui-los;
em outras espcies de procedimentos, eles se mostraro perfeitamente
delineados. Certo , no entanto, que eles sempre esto presentes.
Geralmente o procedimento adotado ser o comum de rito ordinrio; se
porventura a demanda estiver expressamente prevista como sendo hiptese
de utilizao de alguma outra espcie de procedimento, o procedimento
comum de rito ordinrio ser subsidiariamente observado.
Art. 272 - O procedimento comum ordinrio ou sumrio.
Pargrafo nico - O procedimento especial e o procedimento
sumrio regem-se pelas disposies que lhes so prprias,
aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do
procedimento ordinrio.
As partes em comum acordo podem adotar um procedimento diverso daquele

estabelecido pela lei? No, procedimento HIPTESE DE NORMA
COGENTE, portanto, de observncia obrigatria; logo, as partes no
podem escolher o tipo de procedimento que pretendem adotar.
Pode o magistrado modificar o procedimento por julgar mais conveniente
para a causa, adaptando-o? No, o procedimento s pode ser alterado pelo
313
juiz nas hipteses expressamente previstas na lei, a alterao do
procedimento no pode ser feita a critrio do juiz, s quando a lei autoriza.
E em relao converso de processos, ela possvel? Pode-se converter
um processo de conhecimento em processo de execuo? Um processo
cautelar em processo de conhecimento? Um processo de execuo em
cautelar? Pela lei no, incabvel converso de processos, apesar de na
prtica alguns juzes o fazerem.
Pois bem.
O procedimento comum ordinrio possui quatro fases:
a) Postulatria: envolve a inicial, a citao e a resposta;
b) Saneamento ou ordinatria: fase geralmente difusa no processo,
tendo como marco final, em tese, o despacho saneador; diz-se que o
inco do saneamento comea aps o fim do prazo de resposta;
c) Instruo: fase de produo probatria, onde os pontos
controvertidos fixados no despacho saneador sero discutidos sob o
crivo do contradirio;
d) Julgamento:
1. TRF3 XIII QUESTO 67. Entre duas causas h relao de
prejudicialidade quando o julgamento de uma delas influir no teor do
julgamento da outra.
12. Petio Inicial

A petio inicial o instrumento que d incio ao processo, o qual j existe
desde sua distribuio (ou registro, se houver apenas uma Vara na subseo
judiciria ou comarca). Ela tambm tem a funo de identificar a demanda,
decorrncia natural da necessidade de meno s partes, causa de pedir e
pedido (elementos da ao). Essa segunda caracterstica permite alguns
efeitos:
a) Aplicao do princpio da congruncia, indicando os limites objetivos e
subjetivos da sentena;
314
b) Verificao de eventual litispendncia, coisa julgada ou conexo;
c) Fornece elementos para a fixao da competncia;
d) Indica desde logo ao juiz a eventual ausncia de alguma das condies
da ao;
e) Pode influenciar na determinao do procedimento.
Ela um instrumento solene, j que requer o atendimento de requisitos
fixados em lei, os quais, se inobservados, podem gerar nulidade absoluta ou
relativa, aquela causando o indeferimento da inicial, esta sendo motivo de
determinao da emenda.
12.1. Requisitos Estruturais da Inicial no Procedimento Ordinrio
Os requisitos abaixo so os previstos para o procedimento ordinrio. Em
procedimentos diferenciados, costuma haver algumas variantes, como a
necessidade de se especificar de imediato as testemunhas e de indicar os
quesitos periciais no procedimento sumrio.
a) Forma escrita: como regra, a inicial deve ser escrita, datada e
assinada por advogado, somente sendo admitida a petio inicial de
forma oral nos Juizados Especiais Cveis e no procedimento especial
da ao de alimentos. Ainda assim, nesses casos o pedido dever ser
atermado pelo servidor da Justia.
b) Firma de advogado legalmente habilitado: as iniciais devem contar
com a assinatura de advogado, salvo nos casos de:
i.
No haver advogado na comarca, ou, se houver, todos se

negarem a patrocinar a causa (postulao em causa prpria,
art. 36, caput, CPC);
ii.
Habeas corpus;
iii.
Juizados Especiais Cveis, na primeira instncia, em causa de

at 20 salrios mnimos. Se federais, at 60 SM;
iv.
Justia do Trabalho, nas instncias ordinrias.
c) Endereamento: dever o juzo competente, seja ele de primeiro ou

segundo grau, ser identificado;
315
d) Verificao das partes: deve constar na inicial, no prembulo, a
indicao das partes e sua qualificao, com indicao de nome
completo, estado civil, profisso, domiclio e residncia. Isso se
presta a permitir a citao e a individuao dos sujeitos processuais.
Outros dados tambm sero altamente recomendados, como o RG,
CPF e CNPJ.
Quando se tratar de pessoa jurdica na propositura de ao,
fundamental que a inicial venha acompanhada do estatuto social e da
documentao que comprove a regularidade da representao. Na
Justia Federal, tem sido exigida tambm o comprovante de cadastro
do CNPJ na receita federal, o qual pode ser retirado de graa pela
internet;
e) Fato e fundamento jurdico do pedido: a exposio de ambos
materializa a causa de pedir; a causa remota o fato real, da vida,
enquanto a causa prxima ou imediata o fundamento jurdico. A
causa de pedir o fato ou conjunto de fatos jurdicos e a relao
jurdica, trazidos pelo demandante como fundamento de seu pedido.
No caderno de processo civil I consta que a causa de pedir remota o
fato jurdico e no o fato da vida (pesquisar!!)
Logo, no basta a indicao da relao jurdica, efeito do fato
jurdico, sem que se indique qual o fato jurdico que lhe deu causa
teoria da individualizao. Conforme j visto anteriormente, o Brasil
adotou a teoria da substanciaoimpurada causa de pedir.
Lembrar que no se pode confundir fundamento jurdico com fundamentao
legal, a qual dispensvel; afinal, iura novit curia.
f) Pedido: petio inicial sem pedido inepta. As caractersticas do
pedido sero analisadas em captulo prprio.
g) Valor da causa: ser visto adiante. Tem grande importncia na Justia
Federal, j que o valor da causa pode ou no determinar a
competncia absoluta dos Juizados Especiais Federais.
h) Indicao dos meios de prova: se o procedimento for o sumrio,
devem ser j apresentados na inicial os quesitos periciais.
316
i) Requerimento de citao do ru:
j) Indicao do local onde o patrono receber intimaes: previso do
art. 39, I.
k) Outros documentos indispensveis propositura da ao: previso
aposta no art. 283,variar de acordo com cada demanda.
12.2. Emenda da Inicial
Se a petio estiver irregular por lhe faltar algum dos requisitos, o
magistrado dever intimar o autor para emend-la, no prazo de 10 dias. Se a
primeira emenda no foi satisfatria, permite-se nova emenda. No caso de
falta de endereo do patrono, o prazo de emenda ser de 48 horas,
conforme art. 39, p. nico.
Esses prazos podem ser dilatados pelo magistrado, a depender do caso
concreto, e apedido das partes. Veja:
RECURSO REPETITIVO. PRAZO. EMENDA INICIAL.
A Seo, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e Res. n. 8/2008-STJ, firmou o entendimento de que o prazo
previsto no art. 284 do CPC no peremptrio, mas dilatrio.
Caso a petio inicial no preencha os requisitos exigidos nos arts.
282 e 283 do CPC, ou apresente defeitos e irregularidades
sanveis que dificultem o julgamento do mrito, o juiz determinar
que o autor a emende ou a complete no prazo de 10 dias. Porm,
decidiu-se que esse prazo pode ser reduzido ou ampliado por
conveno das partes ou por determinao do juiz, nos termos
do art. 181 do cdigo mencionado. Com base nesse
entendimento, concluiu-se que mesmo quando descumprido o prazo
de 10 dias para a regularizao da petio inicial, por tratar-se de
prazo dilatrio, caber ao juiz, analisando o caso concreto,
admitir ou no a prtica extempornea do ato pela parte.
Precedentes citados: REsp 871.661-RS, DJ 11/6/2007, e REsp
827.242-DF, DJe 1/12/2008. REsp 1.133.689-PE, 2S, Rel.
Min. Massami Uyeda, julgado em 28/3/2012.
A EMENDA DA INICIAL UM DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR, no

podendo o juiz indeferi-la, sendo o defeito sanvel, antes de determinar sua
sanao.

317
A deciso do juiz que determina a emenda deve ser, assim como qualquer
deciso judicial, fundamentada, sendo passvel de agravo de instrumento. No
entanto, o STJ por vrias vezes j entendeu que a deciso que determina a
emenda um mero despacho, sendo, pois, irrecorrvel.
Se o autor no atender o chamado do juzo, no emendando a inicial, ser
caso de indeferimento da inicial, com consequente extino do processo sem
NO SO PASSVEIS DE EMENDA DEFEITOS RELACIONADOS S
CONDIES DA AO (CARNCIA DE AO) E QUANDO HOUVER
DECADNCIA OU PRESCRIO.
12.3. Indeferimento da Inicial (arts. 295 a 296)
A inicial somente deve ser indeferida se no houver a possibilidade de
correo do vcio ou se o autor no a tiver emendado no prazo fixado pelo
juiz. Tambm poder haver o indeferimento se as sucessivas emendas no
forem capazes de sanar seu defeito
SE HOUVER INDEFERIMENTO PARCIAL DA INICIAL, CABER
AGRAVO DE INSTRUMENTO, J QUE A DECISO SER UMA
INTERLOCUTRIA. SE HOUVER INDEFERIMENTO TOTAL, CABER
APELAO.
Se o indeferimento for em sede de tribunal, em causa de competncia
originria, caber agravo interno em sendo o julgamento monocrtico, seja o
indeferimento total ou parcial; se for do rgo colegiado, caber REsp,
RExt, recurso ordinrio constitucional ou embargos infringentes, a
depender do caso.
APS A CITAO, NO MAIS SER POSSVEL

INDEFERIR A INICIAL J ADMITIDA. Se, posteriormente, o
magistrado reconhecer sua inpcia, o que pode ser feito a qualquer tempo,
ele dever simplesmente extinguir o processo sem exame de mrito.
Se o autor apelar da sentena que indefere a inicial, caber o juzo de
retratao pelo rgo prolator no prazo imprprio de 48 horas (art. 296).
O JUIZ SOMENTE PODER SE RETRATAR SE RECEBER O RECURSO,
entendendo que ele preenche todos os requisitos de admissibilidade. Logo,
318
necessrio um juzo positivo de admissibilidade86.
O ru no ser citado ou intimado para contra-arrazoar. Nesse sentido:
Direito processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Ao de
cobrana. Poupana. Diferena de aplicao de ndices de correo
monetria. Indeferimento da inicial. Inexistncia de citao.
Relao processual no efetivada. Desnecessidade de intimao
para apresentar contrarrazes. Prescrio. Vintenria.
- A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia firme
no sentido de que, indeferida a petio inicial, sem que
houvesse a citao do ru, desnecessria se torna a sua
intimao para apresentar contrarrazes, porque ainda no se
encontra efetivada a relao processual. Precedentes.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1109508/MG, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe
30/04/2010)
No caso de provimento, o tribunal determinar que o juiz retome o

processo, o qual citar o ru e continuar
Sim o processo.
Recebido recurso?
Indeferimento da inicial
Possibilidade de juzo de
retratao em 48 horas
No
86
Extino do processo
Sim
Retratao feita?
Manda citar
Se no h recurso, ao juiz no se pode abrir essa possibilidade, porque o feito estaria terminado. Mas,
alm disso, se exige um juzo positivo de admissibilidade desse recurso de apelao, porque
exatamente a potencialidade de a deciso do magistrado vir a ser reformada pelo Tribunal que lhe
possibilita, por economia processual, que ele prprio j a reconsidere, na hiptese de indeferimento da
petio inicial. E se o recurso de apelao nesse caso no for recebido, ao magistrado no ser dado
fazer
juzo
de
retratao,
atingindo
o
processo
o
trnsito
em
julgado.

319
No
Sim
No
Recurso provido?
Processo segue para

Tribunal
12.3.1. Hipteses de Indeferimento da Petio Inicial (art. 295)

A petio inicial ser indeferida quando houver:
a) Inpcia: a inpcia gira em torno de defeitos vinculados causa de
pedir e ao pedido. So defeitos que no apenas dificultam, mas
impedem o julgamento do mrito da causa. So hipteses de inpcia:
i.
Ausncia de pedido ou de causa de pedir;
ii.
Quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente o

pedido;
iii.
Quando o pedido for juridicamente impossvel (hiptese de

carncia de ao);
iv.
Quando os pedidos forem incompatveis entre si.
b) Manifesta ilegitimidade de parte: causa de carncia de ao, mas

sem tornar a inicial inepta; o artigo exige que a ilegitimidade seja
manifesta. Entretanto, pode o juiz indeferir a inicial mesmo se no
for ela manifesta, mas se convencendo ele da inpcia, seja a parte
ilegtima autor ou ru. Lembrar que a ilegitimidade da parte pode ser
reconhecida a qualquer tempo. Porm, se aps o recebimento da
inicial, o processo no ser extinto por indeferimento da mesma
(precluso lgica), mas sim por carncia de ao.
c) Falta de interesse de agir: outra das condies de ao, cuja ausncia
leva carncia de ao e indeferimento da inicial, mas no por sua
inpcia;
d) Prescrio ou decadncia: trata-se da nica hiptese em que o
indeferimento da inicial se dar mediante uma sentena que julga o
mrito, fazendo coisa julgada material.
e) Erro de procedimento: quando o tipo de procedimento, escolhido pelo
autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao;
320
caso em que s no ser indeferida se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal.
f) Quando no atendidas as prescries do art. 39, p. nico, e 284:
ocorre se a inicial no indicar o endereo do patrono do autor, aps
determinada a emenda.
Carncia da ao: impossibilidade jurdica do pedido (inicial inepta)
Ilegitimidade das partes (inicial no inepta)
Falta de interesse de agir (inicial no inepta)
12.4. O Pedido
12.4.1. Conceito e Diviso
O pedido aquilo que se pede, a pretenso material deduzida em juzo.
Pedido imediato a providncia jurisdicional que se pretende (condenao,
constituio, declarar etc.). Pedido mediato o bem de vida, o resultado
prtico que o demandante espera conseguir com a tomada da providncia.
Pedido imediato: cond, const, declarar, etc...
Pedido mediato: bem da vida
Importante salientar que, ainda que se indique que o pedido deva vir
expresso ao final da petio inicial, na parte de requerimentos, pode o
tribunal conceder tutela com base nos pedidos efetivados ao longo da
fundamentao, ainda que no tenham sido reiterados ao final da petio.
Nesse sentido:
A Turma, entre outras questes, entendeu que no houve pedido
inicial explcito do MP no sentido de que qualquer construo fosse
demolida, nem mesmo de que fossem suspensas as atividades da
ora recorrente, ao propor a ao civil pblica (ACP) de
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente. Porm essa
simples constatao no conduz nulidade por desobedincia do
dever de adstrio ao pedido. A jurisprudncia deste Superior
Tribunal entende que o pedido no deve ser extrado apenas do
captulo da petio reservado aos requerimentos, mas da
interpretao lgico-sistemtica das questes apresentadas
pela parte ao longo da petio. (STJ, REsp 967.375-RJ)

321
12.4.2. Requisitos
O pedido deve ser certo e determinado (ou determinvel).
Certo o pedido expresso, sem obscuridade, que no seja vago. Aplica-se
tanto ao pedido mediato quanto ao pedido imediato.
Determinado o pedido delimitado em relao qualidade e quantidade do
bem pretendido; a determinao no precisa ser total, j que muitas vezes
somente se poder fixar exatamente o quantum debeatur na fase de
liquidao.
12.4.3. Cumulao de Pedidos
12.4.3.1. Cumulao Prpria: Simples ou Sucessiva

A cumulao prpria ocorre quando se formulam vrios pedidos,
pretendendo-se o acolhimento de todos.
Ser cumulao simples quando as pretenses no tiverem entre si relao
de precedncialgica, podendo ser analisadas uma independentemente da
outra.
Ser cumulao sucessiva quando os pedidos guardarem um vnculo de
precedncia lgica entre si: o acolhimento de um pressupe o acolhimento
do anterior. V.g.: a pessoa pretende obter um carro de uma concessionria;
obtido, pretende que esse carro j venha segurado conforme promoo por
esta prometida.
12.4.3.2. Cumulao Imprpria: Subsidiria ou Alternativa

Cumulao imprpria a formulao, pelo autor, de vrios pedidos ao
mesmo tempo, de modo que apenas um deles seja atendido. O acolhimento
de um implica na excluso do outro.
Ocorrer a cumulao subsidiria ou eventual(art. 289) quando o autor
estabelecer uma hierarquia de preferncia entre os pedidos: o segundo
somente ser examinado se o primeiro for rejeitado, assim em diante.Se o
juiz acolher o pedido principal, estar dispensado de examinar o subsidirio,
O QUAL NO FICAR ACOBERTADO PELA COISA JULGADA, J
QUE NO FOI EXAMINADO. Se o magistrado examinar o pedido
subsidirio sem examinar o principal, estar atuando per saltum, logo,
cometendo error in procedendo. Agora, se o magistrado rejeitar o pedido
322
principal, mas acolher o subsidirio, o principal tambm restar acobertado
pela coisa julgada.
Se somente o pedido subsidirio for acolhido, poder o autor recorrer da
deciso, j que ao estabelecer a hierarquia de preferncia, definiu o que lhe
mais interessante. Se acolhido totalmente um dos pedidos, mesmo que o
subsidirio, o autor ser vencedor da causa, no podendo ser condenado ao
pagamento de verbas sucumbenciais87. Ademais, o acolhimento de um dos
pedidos subsidirios faz coisa julgada em relao a todos os demais
pedidos preferenciais, j que foram analisados. Existindo outros pedidos
subsidirios aps o acolhido, sobre estes no recai a coisa julgada.
A cumulao imprpria subsidiria de pedidos, tambm chamada de
eventual por alguns doutrinadores, est regulada no art. 289 do
CPC e se faz presente quando o autor formula dois ou mais pedidos
excludentes em ordem de hierarquia fixada na petio inicial, os
quais somente devero ser examinados e eventualmente acolhidos
no caso de ser rejeitado o pedido imediatamente anterior. Dessa
forma, EVIDENCIA-SE, NA CUMULAO SUBSIDIRIA DE
PEDIDOS, HAVER PARCIAL SUCUMBNCIA DA PARTE QUE
NO TEVE SUA PRETENSO ATENDIDA NA EXTENSO
QUE PREFERENCIALMENTE DESEJAVA. Assevera que, nesses
casos, a soluo a ser adotada para resolver a controvrsia passa,
em um primeiro momento, pela classificao do pedido, para que
ento possa ser definido o regime jurdico a ele aplicvel,
sobretudo quanto aos honorrios advocatcios e ao interesse de
87
O julgado abaixo arrolado do STJ diverge desse entendimento do Didier. Ateno: o

julgado da Corte Especial. Por ele, se acolhido somente o pedido subsidirio, h
sucumbncia recproca, salvo se o pedido subsidirio acolhido for de valor similar ao
principal,
quando
ento
poder
o
juiz
condenar
apenas
o
ru.

323
recorrer. Diante do exposto, os embargos de divergncia foram
providos de acordo com a orientao do acrdo paradigma de que,
havendo a rejeio do pedido principal e o acolhimento de outro
subsidirio, estar configurada a mtua sucumbncia,
PODENDO AINDA O JUIZ, NO CASO CONCRETO E COM
RESPALDO NA EQUIDADE, ATRIBUIR OS NUS DE
SUCUMBNCIA INTEGRALMENTE AO RU, QUANDO
RECONHECER A SUCUMBNCIA MNIMA DO AUTOR
NAQUELES CASOS EM QUE H PARCIAL EQUIVALNCIA
ENTRE OS PEDIDOS PRINCIPAL E SUBSIDIRIO. (STJ,
Corte Especial, Informativo 441, EREsp 616.918-MG)
Ocorrer cumulao imprpria alternativa (no prevista no nosso direito

positivo) quando o autor formula mais de uma pretenso, para que uma ou
outra seja acolhida, sem expressar qualquer preferncia.
O valor da causa ser o do pedido que tiver o maior valor, nesse caso.
Cumulao de pedidos prpria: autor formula vrios pedidos e requer a
concesso de todos
Cumulao de pedidos prpria simples: autor formula vrios pedidos e
requer a concesso de todos que so independentes entre si
Cumulao de pedidos prpria sucessiva: autor formula vrios pedidos e
requer a concesso de todos em que h relao de dependncia entre eles,
para a concesso do segundo preciso a concesso do primeiro
Cumulao de pedidos imprpria: o autor formula vrios pedidos e requer a
concesso de apenas um deles. O acolhimento de um implica na excluso do
outro.
Cumulao de pedidos imprpria subsidiria: o autor formula vrios pedidos
e estabelece hierarquia de preferncia entre eles. Se o juiz acolher o
primeiro est dispensado de analisar os demais. Os pedidos analisados e no
acolhidos so acobertados pelo manto da coisa julgada. O autor pode
recorrer caso o pedido estabelecido como preferncia no seja atendido.
Cumulao de pedidos imprpria alternativa: autor formula vrios pedidos e
pretende a concesso de qualquer um deles sem estabelecer ordem de
preferncia (no previsto no ordenamento jurdico brasileiro)
12.4.3.3. Cumulao Inicial e Cumulao Posterior

Ser inicial quando veiculada pela petio inicial; ser ulterior quando a
324
parte agregar novo pedido sua demanda j no curso do processo. So
exemplos de cumulao posterior aditamento do pedido e o ajuizamento de
ao declaratria incidental.
12.4.3.4. Requisitos para a Cumulao

a) Competncia: se os pedidos forem de competncia de juzos com
competncia absoluta diferentes, somente prosseguir no juzo
proposto o pedido de sua competncia, indeferindo de plano o outro.
Trata-se de extino parcial do processo. Caso se trate de
incompetncia relativa, a cumulao s ser possvel se o ru no
propor exceo de incompetncia. Proposta, h de ser extinto
tambm parcialmente o processo, j que o juiz no ir determinar
que sejam tiradas cpias da inicial para que o outro juzo julgue
parcialmente a causa.
b) Compatibilidade dos pedidos: requisito da cumulao a
compatibilidade lgica dos pedidos entre si.
c) Identidade do procedimento ou conversibilidade no rito ordinrio: no
h qualquer problema se um dos pedidos tivesse que ser processado
pelo rito sumrio e outro pelo ordinrio, j que ambos seguem
procedimento comum. Caso haja cumulao de pedidos de rito
especial com de rito comum, ou de pedidos que seguem ritos especiais
diferentes, poder ser feita a cumulao desde que seguindo o rito
ordinrio.
Porm, h casos em que o procedimento especial no pode ser convertido ao
ordinrio, por incompatibilidade, no podendo, portanto, haver cumulao de
pedidos. Sobre o tema:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PETIO INICIAL. PEDIDOS.
CUMULAO. PROCEDIMENTOS DISTINTOS. CONVERSO
PARA O RITO ORDINRIO. REQUISITOS. APROVEITAMENTO
DOS PEDIDOS COMPATVEIS COM A AO AJUIZADA.
PEDIDO SEM NEXO LGICO COM A NARRATIVA DOS FATOS.
INPCIA DA PETIAO INICIAL. - De acordo com o art. 292,
1, III e 2, do CPC, a cumulao de pedidos se sujeita, entre
outros requisitos, identidade de procedimento ou possibilidade
de que todos os pedidos sejam processados pelo rito ordinrio. Em nosso sistema processual prevalece a regra da

325
indisponibilidade do procedimento, segundo a qual as partes no
podem alterar a espcie procedimental prevista para
determinada situao litigiosa. Todavia, h situaes em que o
ordenamento jurdico possibilita que pedidos sujeitos a
procedimentos especiais sejam tambm formulados via
procedimento comum, como o caso das aes possessrias e
monitrias. - Dessa forma, a partir de uma anlise sistemtica
do CPC, conclui-se que a regra do art. 292, 2, no se
aplica indiscriminadamente, alcanando apenas os pedidos
sujeitos a procedimentos que admitam converso para o rito
ordinrio. - Na cobertura do art. 292, 2o, do CPC, os pedidos que
guardam compatibilidade e no demonstram diversidade de
procedimento podem e devem ser apreciados. Precedentes. - No
particular, tendo a parte feito uso dos embargos de terceiro,
poderiam, em princpio, ser conhecidos os pedidos compatveis com
o procedimento aplicvel a tal ao. Todavia, a parte estabelece
confuso acerca da condio em que litiga no processo, se como
proprietria do imvel ou credora hipotecria dos executados.
Essa confuso, que impede o estabelecimento de uma ligao lgica
e coerente entre a narrativa dos fatos e os pedidos formulados,
caracteriza a inpcia da petio inicial, nos termos do art. 295,
pargrafo nico, II, do CPC, a ensejar a extino da ao sem o
julgamento do mrito, com fulcro no art. 267, I, do CPC. Recurso
especial a que se nega provimento.
(STJ, RESP 200702332400, NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, DJE DATA:22/04/2010.)
PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE MTUO. SFH.
CUMULAO DE DEMANDA SUJEITA A RITO COMUM COM
PRETENSO CONSIGNAO EM PAGAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. No cabe, em recurso especial, questionar
interpretao de clusulas contratuais (Smula 5/STJ). 2. No
tendo o recurso atacado fundamento relevante do acrdo
recorrido aplica-se, por analogia, a Smula 283 do STF. 3. A norma
processual segundo a qual o autor pode optar pelo procedimento
comum mesmo havendo previso de procedimento especial ( 2
do art. 292 do CPC), no de aplicao universal. ELA
SUPE, EM PRIMEIRO LUGAR, QUE O DIREITO MATERIAL
EM FUNO DO QUAL SE CRIOU O PROCEDIMENTO
ESPECIAL SEJA COMPATVEL COM O RITO COMUM; E, EM
SEGUNDO LUGAR, QUE O PROCEDIMENTO ESPECIAL
TENHA SIDO ESTABELECIDO APENAS NO INTERESSE DO
AUTOR, E NO DO RU. Ora, no caso da ao consignatria,

326
alm de ter rito especialmente amoldado satisfao
especfica do direito material de liberar-se da obrigao, sua
adoo, na forma como estabelecida a partir da reforma
processual de 1994, tambm de interesse do ru, no s por
lhe ser facultado levantar antecipadamente os depsitos (CPC,
art. 899, 1), mas sobretudo porque poder, ao final, obter
tutela jurisdicional em seu favor (art. 899, 2). Trata-se de
ao dplice, em que a tutela em favor do ru dada
independentemente de reconveno, o que no ocorre no
procedimento comum. Assim, porque prejudicial ao ru, j no
dispe o autor da faculdade de optar pelo rito comum, ao
exercer a sua pretenso de consignar em pagamento. 4. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
(STJ, RESP 200600165155, TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:23/09/2009.)
PROCESSO CIVIL. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO.
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. DISCUSSO ACERCA
DA LEGALIDADE E VALIDADE DE CLUSULAS CONTRATUAIS.
INADEQUAO DA VIA ELEITA. 1. A ao de consignao no se
presta a discutir a correo do valor das prestaes cobradas no
contrato de financiamento imobilirio, se para tanto pretendem
tambm os autores discutir a validade e legalidade de diversas
clusulas contratuais. 2. A ao de consignao em pagamento
ao que exige procedimento especial de jurisdio contenciosa,
expressamente previsto nos artigos 890 a 900 do CPC - Cdigo de
Processo Civil, e segue rito especial, onde o pedido do autor tem
que estar limitado ao constante do artigo 893, e a contestao do
ru somente pode versar sobre as matrias elencadas no artigo
896, ambos do CPC. 3. No cabvel da ao de consignao em
pagamento para rever clusulas contratuais, ao argumento de
abusividade ou ilegalidade, posto que para tanto deve ser ajuizada
ao prpria, pleiteando-se provimento jurisdicional constitutivo,
pelo rito do procedimento comum. 4. incabvel, por
incompatibilidade de procedimentos, a cumulao da ao de
consignao em pagamento com ao de rito ordinrio. No
incide na hiptese dos autos a ressalva constante do 2 do artigo
292 do CPC, pois no h como processar a ao de consignao em
pagamento pelo rito ordinrio. Precedentes. 5. Processo extinto
sem resoluo do mrito. Apelao prejudicada.
(TRF3, AC 199961000124743, JUIZ CONVOCADO MRCIO
MESQUITA, PRIMEIRA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:25/11/2009

327
PGINA: 65.)
Apesar de no ser possvel a alterao objetiva da demanda aps a

citao(sem concordncia do ru) ouaps o saneamento(mesmo com a
concordncia do ru), em decorrncia do PRINCPIO DA
ESTABILIZAO DA DEMANDA, correes de erros materiais

podero ser promovidas a qualquer tempo.
12.4.4. Tipologia
12.4.4.1. Pedido Implcito e Interpretao do Pedido

pedido que, embora no explicitado na demanda, compe o mrito do
processo por fora de lei; mesmo que a parte no pea, deve o magistrado
examin-lo e decidi-lo. So exemplos de pedidos implcitos:(PATRIMORA)
a) Correo monetria(acho que a previso legal art. 293 ver mais
previso legal);
O tema da correo monetria classifica-se como matria de
ordem pblica e integra o pedido de forma implcita. Por isso, no
caracteriza julgamento extra ou ultra petita sua incluso ex
officio no decisum feita pelo juiz ou tribunal; pois, nessa hiptese,

conforme precedentes, prescindvel aplicar o princpio da
congruncia (entre o pedido e a deciso judicial). Anote-se que a
correo monetria plena busca apenas recompor a efetiva
desvalorizao da moeda, com o fim de preservar seu poder
aquisitivo original: no plus, mas um minus que se evita. (STJ,
Corte Especial, Informativo 445,REsp 1.112.524-DF).
b) Honorrios advocatcios(art. 20 CPC);

c) Juros moratrios(acho que a previso legal art. 293 ver mais);
d) Ressarcimento das despesas processuais(art. 20 e do CPC);
e) Parcelas vencidas no decorrer do processo em obrigaes peridicas
(art. 290);
f) Alimentos, em aes de paternidade.
12.4.4.2. Pedido Genrico (art. 286)

Ocorre em situaes excepcionais previstas em lei. Tais situaes devem
ser interpretadas sempre restritivamente. So elas:
328
a) Nas aes universais, se o autor no puder individuar na inicial os
bens demandados.
Aes universais so aquelas em que a pretenso recai sobre uma
universalidade, seja ela de fato ou de direito. Exemplo que pode ser dado
o fianciamento concedido pela CEF para plantio de lavoura de caf,
onde a garantia dada o direito de usufruto da lavoura;
b) Nas aes indenizatrias, quando no for possvel determinar,
definitivamente, as consequncias do ato ou fato ilcito;
c) Quando a determinao do valor da condenao depender de ato a ser
praticado pelo prprio ru.
Nos pedidos genricos, somente poder ser genrica a quantidade, devendo
o gnero ser determinado. Em todas as hipteses em que o pedido for
genrico, poder o juiz prolatar sentena ilquida, salvo nos juizados.
Lembrar que no se considera ilquida a sentena cuja precisa determinao
do quantum debeatur depende exclusivamente de clculos aritmticos.
12.5. O Valor da Causa (arts. 258 a 261)
Art. 259. O valor da causa constar sempre da petio inicial e
ser:
I - na ao de cobrana de dvida, a soma do principal, da pena e
dos juros vencidos at a propositura da ao;
II - havendo cumulao de pedidos88, a quantia correspondente
88
Cumulao
prpria,
no

caso.
329
soma dos valores de todos eles;
III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV - se houver tambm pedido subsidirio, o valor do pedido
principal;
V - quando o litgio tiver por objeto a existncia, validade,
cumprimento, modificao ou resciso de negcio jurdico, o valor
do contrato;
VI - na ao de alimentos, a soma de 12 (doze) prestaes mensais,
pedidas pelo autor;
VII - na ao de diviso, de demarcao e de reivindicao, a
estimativa oficial para lanamento do imposto.
Art. 260. Quando se pedirem prestaes vencidas e vincendas,
tomar-se- em considerao o valor de umas e outras. O valor das
prestaes vincendas ser igual a uma prestao anual, se a
obrigao for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1
(um) ano; se, por tempo inferior, ser igual soma das prestaes.
Art. 261. O ru poder impugnar, no prazo da contestao, o valor
atribudo causa pelo autor. A impugnao ser autuada em
apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 (cinco) dias. Em seguida o
juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessrio,
do auxlio de perito, determinar, no prazo de 10 (dez) dias, o valor
da causa.
Pargrafo nico. No havendo impugnao, presume-se aceito o
valor atribudo causa na petio inicial.
Jurisprudncia selecionada:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REAJUSTE DE
3,17%. LITISCONSRCIO ATIVO FACULTATIVO. CONTEDO
ECONMICO DA DEMANDA. COMPETNCIA DO JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL CVEL. LEI 10.259/2001.
1. A competncia dos Juizados Especiais Federais absoluta e
determinada pelo valor da causa, conforme o disposto no artigo 3
da Lei n 10.259/2001, compreendendo as causas at o valor de
sessenta salrios mnimos.
2. Para efeito de determinao de competncia no caso de
litisconsrcio ativo facultativo, esta Corte firmou entendimento
no sentido de que O VALOR DA CAUSA AQUELE

330
ENCONTRADO PELA DIVISO DO VALOR GLOBAL PELO
NMERO DE LITISCONSORTES.
3. Como o valor atribudo demanda foi de R$ 15.700,00 e so 10
(dez) autores, o valor da causa individualmente de apenas R$
1.570,00, circunstncia que revela que a pretenso econmica dos
autores efetivamente se encontra dentro do limite previsto na Lei
10.259/01.
4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF1, AG 003395870.2004.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria
Alves Da Silva, Segunda Turma,e-DJF1 p.104 de 08/07/2010)
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL E JUZO FEDERAL COMUM. SISTEMA
FINANCEIRO DA HABITAO (SFH). REVISO GERAL DE
CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIRIO. VALOR DA
CAUSA SUPERIOR A SESSENTA SALRIOS MNIMOS.
COMPETNCIA DO JUZO FEDERAL DA VARA COMUM.
[...]
2. O valor da causa dever corresponder pretenso econmica,
objeto do pedido, cabendo ao juiz determinar, at mesmo de
ofcio, a sua retificao, quando verificar que no atende ao escopo
da lei.
3. Em se tratando de ao de procedimento ordinrio, na qual
se busca a reviso geral de contrato de financiamento
imobilirio, com a restituio, em dobro, dos valores que o
autor alega ter sido pago indevidamente, o valor da causa deve
corresponder diferena entre o saldo devedor apurado pelo
agente financeiro e aquele considerado correto pelo muturio.
[...] (TRF1, CC 0069281-63.2009.4.01.0000/DF, Rel.
Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Terceira Seo,eDJF1 p.136 de 07/06/2010)
JUZO FEDERAL E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. DEFINIO
DO VALOR DA CAUSA, NO MOMENTO PROCESSUAL
OPORTUNO, PELO JUZO A QUEM FOI DISTRIBUDO
ORIGINARIAMENTE O FEITO. COMPETNCIA DO JUZO
SUSCITADO.
I - A verificao do valor da causa, em face do contedo
econmico da demanda, poder ser adotada, com auxlio da

331
contadoria judicial, no momento processual oportuno, at mesmo,
de ofcio, pelo juzo a quem foi distribudo, originariamente, o
feito, para definio da competncia absoluta do Juizado Especial
Federal Cvel, de que trata o pargrafo 3 do artigo 3 da Lei n
10.259/2001, assegurando-se parte contrria, em qualquer caso,
o direito impugnao daquele valor (CPC, art, 261, caput), em
homenagem garantia constitucional do amplo contraditrio (CR,
art. 5, LV).
[...]
III - Em se tratando de cumulao de pedidos, o valor da
causa deve corresponder soma do contedo econmico da
demanda de cada um dos pleitos (CPC, art. 259, II), que, na
espcie, em muito ultrapassa o limite legalmente estabelecido para
definio da competncia do Juizado Especial Federal.
[...] (TRF1, CC 0054698-73.2009.4.01.0000/BA, Rel.
Desembargador Federal Souza Prudente, Quarta Seo,e-DJF1
p.09 de 31/05/2010)
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO
ESPECIAL FEDERAL E JUZO FEDERAL COMUM.
COMPETNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL PARA O
JULGAMENTO DO CONFLITO. AO CAUTELAR DE EXIBIO
DE DOCUMENTO, PREPARATRIA DE AO DE COBRANA.
VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALRIOS
MNIMOS. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.
1. A competncia dos Juizados Especiais Federais Cveis
absoluta, e fixada em funo do valor da causa. Excetuam-se da
regra geral, todavia, as causas a que se refere o 1, incisos I a
IV, do art. 3 da Lei n. 10.259/2001, entre as quais, todavia, no se
incluem as aes cautelares.
2. A ao cautelar de exibio de documentos, preparatria de
ao de cobrana, pode ser processada perante o Juizado
Especial Federal Cvel, visto que a ao principal tambm pode
a ser ajuizada. Caso o valor da causa atribudo ao feito
principal exceda o valor de sessenta salrios mnimos, "nada
impede que a competncia para a apreciao das aes
(cautelar preparatria e principal) seja alterada, como alis
autoriza o artigo 102 do Cdigo de Processo Civil". Precedente
do STJ.
3. Conflito conhecido e julgado improcedente, declarando-se a

332
competncia do Juzo Federal da 6 Vara (Juizado Especial
Federal Cvel e Criminal) da Seo Judiciria do Estado do
Amazonas, o suscitante. (TRF1, CC 2009.01.00.073981-9/AM, Rel.
Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Corte Especial,eDJF1 p.86 de 11/02/2010)
EMENTA: AO REVISIONAL. VALOR DA CAUSA. ALTERAO
EX OFFICIO. COMPETNCIA. JUIZADOS ESPECIAIS. VALOR
DA CAUSA. PREQUESTIONAMENTO.
POSSVEL AO
MAGISTRADO, DE OFCIO, ORDENAR A

RETIFICAO DO VALOR DA CAUSA, QUANDO O
CRITRIO DE FIXAO ESTIVER PREVISTO NA
LEI, QUANDO A ATRIBUIO CONSTANTE DA
INICIAL CONSTITUIR EXPEDIENTE DO AUTOR
PARA DESVIAR A COMPETNCIA, O RITO
PROCEDIMENTAL ADEQUADO OU ALTERAR A
REGRA RECURSAL. O controle de competncia das Varas
Cveis remanescentes deve ser feito de forma rgida e nos exatos
termos da legalidade, prestigiando assim a jurisdio dos Juizados
Especiais Federais e evitando que processos que no so da
competncia das Varas Cveis tramitem nessas. O fator
determinante da fixao da competncia no Juizado Especial
Federal Cvel o valor da causa, que no pode ultrapassar 60
salrios mnimos. Prequestionamento quanto legislao invocada
estabelecido pelas razes de decidir. Apelao improvida. (TRF4,
AC 2008.71.08.007576-1, Quarta Turma, Relatora Silvia Maria
Gonalves Goraieb, D.E. 14/06/2010)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. JUZADO
ESPECIAL. RETIFICAO DO VALOR DA CAUSA. 1. Pode o
magistrado da causa retificar de ofcio o valor atribudo causa,
quando o critrio estiver estatudo em lei. 2. Em se tratando de
prestaes vencidas e vincendas, o valor da causa corresponde
ao total das parcelas vencidas somadas a doze vezes o valor da
prestao vincenda. Aplicao do art. 260 do CPC. 3. Hiptese em
que, corrigido o valor da causa, fixa-se a competncia absoluta do
Juizado Especial Federal. Aplicao do art. art. 3, caput e 2
e 3, da Lei n 10.259/01. (TRF4, AG 0005644-23.2010.404.0000,
Sexta Turma, Relator Joo Batista Pinto Silveira, D.E.
02/06/2010)
EMBARGOS DE TERCEIRO. AUSNCIA DO VALOR DA

333
CAUSA.
A jurisprudncia pacfica do STJ que, em ao de embargos
de terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado
constrio, no podendo exceder o valor da dvida. Na espcie, a
sentena que fixou os honorrios advocatcios explicitou o
percentual devido a ttulo de tal verba. Porm, o valor da causa no
foi indicado, uma vez que o autor da ao de embargos de terceiro
no se desincumbiu de tal providncia. Contudo, no h iliquidez no
ttulo executivo a autorizar a extino da execuo dos honorrios
como determinado pelo juzo sentenciante, tendo em vista que os
valores so alcanados por simples clculos aritmticos
consistentes na aplicao do percentual arbitrado na sentena ao
valor que legalmente deveria ter sido atribudo aos embargos de
terceiro. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.379.627-SP, DJe
4/5/2011; EREsp 187.429-DF, DJ 29/11/1999, e REsp 161.754-SP,
DJ 15/3/1999. REsp 957.760-MS, 4T, Rel. Min. Luiz Felipe
Salomo, julgado em 12/4/2012.
12.6. Princpio da Estabilizao da Demanda

Com a citao vlida o ru passa de mera parte na demanda a parte no
processo, no se podendo confundir o prazo para resposta, que corre da
juntada do documento que prova a citao aos autos com,a prpria citao;
neste momento e no naquele que o ru passa a integrar a relao
processual. Assim, no se confundem a existncia do processo com a
possibilidade deste produzir efeitos quanto ao demandado, o que se d
posteriormente. H assim uma formao gradual do processo (Moniz
Arago), primeiro quanto ao autor, depois quanto ao ru.
Distinguem-se ento os efeitos substanciais da litispendncia (litigiosidade
da coisa, interrupo da prescrio e mora do devedor) dos processuais
(vedao de nova demanda idntica, preveno, estabilizao da demanda,
suspenso de outro processo que seja prejudicado pelo processo agora
deflagrado).
Uma vez proposta a demanda, seus elementos identificadores ainda podem
ser alterados, objetivamente (causa de pedir ou pedido) ou subjetivamente
(partes). O art. 264 afirma que feita a citao mantm-se as partes, salvo
nas hipteses em que a lei autorize a substituio; aqui embora a lei assim
o diga trata-se de sucesso processualonde outra pessoa (ou ente dotado
334
de capacidade judiciria) passa a figurar no lugar da parte original. So
exemplos a nomeao autoria, a alienao de coisa litigiosa com
substituio da parte e a morte da parte. Desse modo, a alterao
subjetiva pode dar-seat a citao, salvo as substituies (sucesses)
permitidas por lei (morte, nomeao autoria, v.g.).
J a alterao objetiva pode-se operar desde a propositura at o momento
de saneamento. Assim, ANTES DA CITAO LIVRE O AUTOR PARA
PROMOVER ESSA ALTERAO, CONTUDO, CITADO O RU, S COM
SUA CONCORDNCIA PODER OCORRER A ALTERAO OBJETIVA.
DIZ-SE AINDA QUE COM O SANEAMENTO OCORRE A
ESTABILIZAO DA DEMANDA, POIS DA EM DIANTE NO MAIS
SE ADMITE NENHUMA FORMA DE ALTERAO OBJETIVA (a lei
expressa nesse sentido).
Processual Civil. Recurso Especial. Ao de compensao por danos
morais. Extino do processo sem a resoluo do mrito. Inpcia
da inicial. Impossibilidade de emenda aps a contestao.
Inaplicabilidade do art. 515, 3, do CPC. Reviso do valor fixado a
ttulo de honorrios advocatcios. Incidncia da Smula 7/STJ Trata-se de ao de compensao por danos morais em que o
recorrente no descreveu, na petio inicial, os fatos ocorridos,
tampouco uniu esses fatos ao nexo causal capaz de justificar o
pedido compensatrio.
- De acordo com o art. 282, III, do CPC, compete ao autor indicar
na inicial o direito que pretende exercer contra o ru, apontando o
fato proveniente desse direito. A narrao dos fatos deve ser
inteligvel, de modo a enquadrar os fundamentos jurdicos ao menos
em tese, e no de forma vaga ou abstrata.
- Ausente na petio inicial a indicao dos fatos e dos
fundamentos jurdicos do pedido, de se declarar a sua inpcia,
nos termos do art. 295, I, do CPC.
- vedado emendar a inicial aps o oferecimento da
contestao, SALVO EM HIPTESES EXCEPCIONAIS isso
para atender os princpios da instrumentalidade das formas, da
celeridade, da economia e da efetividade processuais.
Precedentes.
- A adoo desse entendimento no se confunde com o

335
rigorismo do procedimento. Ao contrrio, firma-se no princpio
da estabilidade da demanda, consubstanciado no art. 264,
caput e pargrafo nico, do CPC.
- Com a estabilizao da demanda, inaplicvel o art. 284 do
CPC, quando a emenda implicar a alterao da causa de pedir
ou do pedido, ou violar os princpios do contraditrio e da
ampla defesa.
- A incidncia do art. 515, 3, do CPC pressupe o provimento da
apelao interposta contra sentena que extingue o processo, sem
a anlise do mrito.
- A modificao do valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios
somente permitida em carter excepcional, quando a quantia
estipulada for irrisria ou exagerada, o que no est caracterizado
neste processo. Incidncia da Smula 7/STJ.
Recurso especial no provido.
(STJ, REsp 1074066/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
PROCESSUAL CIVIL. SMULA N. 284/STF. DEFICINCIA NA
FUNDAMENTAO. CITAO REALIZADA. ESTABILIZAO
DA LIDE. INCLUSO DE RU NO POLO PASSIVO. VEDAO.
1. " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na
sua fundamentao no permitir a exata compreenso da
controvrsia" (Smula n. 284/STF).
2. Aps a estabilizao da lide, com a fixao dos seus
elementos objetivos e subjetivos, vedada a modificao do
juzo, do pedido ou causa de pedir se no houver acordo com o
ru e das partes litigantes, salvo as substituies permitidas
por lei.
3. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(STJ, REsp 875.696/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe
08/03/2010)
PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS EXECUO ALTERAO
DO POLO PASSIVO DA AO ANTES DA CITAO
POSSIBILIDADE PRINCPIO DA ESTABILIZAO
SUBJETIVA DO PROCESSO RECONVENO AUTONOMIA

336
HONORRIOS CABIMENTO.
1. At a citao, a parte autora pode emendar a inicial, com a
correo do polo passivo, em razo de no ter ocorrido a
estabilizao da demanda (arts. 264 e 294 CPC). Precedentes:
REsp 799.369/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira
Turma, julgado em 18.9.2008, DJe 25.9.2008; REsp 988.505/DF,
Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26.6.2008,
DJe 5.8.2008; e REsp 435.580/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, Segunda Turma, julgado em 3.8.2006, DJ 18.8.2006, p.
362.
2. A reconveno constitui ao autnoma; dessa forma, so
devidos os honorrios em razo da sucumbncia,
independentemente do resultado da ao principal. Precedentes:
AgRg no Ag 690.300/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, Quarta Turma,
julgado em 13.11.2007, DJ 3.12.2007, p. 311; AgRg no REsp
753.095/DF, Rel. Min. Castro Meira, Terceira Turma, julgado em
23.8.2007, DJ 10.9.2007, p. 228; e EDcl no REsp 468.935/SP, Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em
24.8.2004, DJ 4.10.2004, p. 283.
Recurso especial parcialmente provido.
(STJ, REsp 614.617/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
O PRPRIO CPC, ENTRETANTO, TRAZ ALGUMAS

HIPTESES LEGAIS DE EXCEO ESTABILIZAO DA
DEMANDA:
Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas
alegaes quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio;
III - por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em
qualquer tempo e juzo.
MODIFICAES
Somente at a citao
SUBJETIVAS
MODIFICAES
OBJETIVAS
Unilateralmente, at a citao
Com anuncia do ru, at o

337
saneamento
1. TRF4 XIII QUESTO 61. O pedido mediato, no processo comum
ordinrio, pode ser genrico quando a determinao do valor da
condenao dependa de ato a ser praticado pelo ru, hiptese em que
o juiz fica autorizado a proferir sentena ilquida.
2. TRF4 XII QUESTO 63. Na hiptese de pedidos sucessivos (art.
289, CPC), a procedncia do anterior e a declarao da
prejudicialidade do seguinte no atrai, em relao a este ltimo, o
manto da coisa julgada.
3. EMAGIS 2012/02 QUESTO 12. Na cumulao imprpria
subsidiria de pedidos, o juiz est condicionado ordem de
apresentao.
4. EMAGIS 2011/29 QUESTO 10. Considerando que, ao examinar
uma inicial, o juiz tenha detectado a ausncia de uma das condies
da ao e indeferido seu processamento, antes mesmo de levar ao
conhecimento do ru a existncia do pedido, e que o autor tenha
interposto apelao a essa sentena no prazo legal, somente aps
juzo de admissibilidade positivo o juiz prolator da deciso
recorrida pode exercer o juzo de retratao.
5. EMAGIS 2011/26 QUESTO 10. Em ao iniciada sob o rito
ordinrio, o autor requereu a condenao do ru ao pagamento do
preo previamente ajustado pela entrega de uma mquina agrcola. De
acordo com a inicial, fora firmado contrato para venda da mquina e
de um automvel. No entanto, mesmo aps a entrega do primeiro
objeto, o comprador no teria cumprido a obrigao de pagar o preo.
Diante do pedido, o juiz deve, em caso de procedncia, ater-se
condenao do ru ao pagamento do valor ajustado89.
89
Quando se postula uma obrigao de dar dinheiro, no h alternativa ao magistrado: se o

caso for de procedncia, a sentena condenatria abrange apenas essa espcie de
obrigao, com os consectrios legais, e sem qualquer alternativa de cumprimento voluntrio
de outro modo. Se o autor tivesse pedido a entrega do automvel, a sim seria possvel
condenar o ru, em caso de impossibilidade, pelo pagamento do valor equivalente. No
pode, entretanto, o autor ser compelido a receber o bem se o que ele pediu foi o cascalho .

338
13. Julgamento Preliminar de Mrito A Improcedncia
Prima Facie
13.1. Generalidades
Improcedncia prima facie ocorre quando o pedido do autor indeferido,
COM RESOLUO DE MRITO, sendo a sentena ou acrdo aptos a
ficarem amparados pela coisa julgada material.
ELA PROFERIDA SEM OUVIR O RU, MAS EM FAVOR DELE. Em
relao ao contraditrio para o autor, este ficar garantido pela
recorribilidade da deciso e pela retratabilidade da sentena de que se
pode valer o juiz.
Se o juiz manter a deciso, dever intimar o ru para apresentar
contrarrazes de apelao.
Se a improcedncia do pedido transitar em julgado, o escrivo dever
comunicar ao ru sua vitria, para que possa alegar objeo de coisa
julgada material, caso o autor renove a demanda. Ela possvel em trs
situaes:
a) Indeferimento da inicial em razo de prescrio ou decadncia (arts.
295, IV c/c 269, IV);
b) Julgamento imediato de causas repetitivas;
c) Rejeio liminar dos embargos execuo manifestamente
protelatrios.

339
13.1.1. Indeferimento Liminar em Razo do Reconhecimento da
Prescrio ou Decadncia Legal
Certo que o reconhecimento da prescrio ou decadncia anlise de
mrito. A grande controvrsia se poder ser feito de ofcio ou se depende
de manifestao da parte interessada.
De acordo com o art. 219, 5, o juiz pronunciar de ofcio a prescrio.
Porm, tal fato no poder ocorrer em qualquer hiptese. V.g., o juiz no
poder reconhecer de ofcio a prescrio que opere efeitos desfavorveis
ao consumidor, ao menor, ao idoso e ao ndio, mas somente se fosse alegada
pela outra parte.
Essa hiptese de improcedncia prima facie somente poder ocorrer de
ofcio, se envolver direitos indisponveis, se favorvel aos sujeitos
constitucionalmente protegidos.
Sendo indeferida a inicial pelo reconhecimento da prescrio ou decadncia,
havendo apelao e no exercido o juzo de retratao em 48 horas (art.
296), os autos seguem para o tribunal sem a citao e sem
contrarrazes recursais.
Importante deixar consignado que o juiz, antes de decretar a prescrio de
ofcio, dever intimar as partes de que assim pretende agir. No h norma
determinando essa postura, entretanto a melhor conduta a ser adotada, j
que pode ter havido renncia ou alguma causa interruptiva ou suspensiva de
que ele no conhea e ainda no tenha sido trazida aos autos.
Fazendo isso, poupar o autor de elaborar recurso somente para alegar, v.g.,
a renncia prescrio.
13.1.2. Julgamento de Causas Repetitivas (art. 285-A)
Hiptese em que o juiz poder, quando a matria discutida for unicamente
de direito e houver no juzo sentenas semelhantes que julguem totalmente
improcedentes pedidos semelhantes, dispensar a citao e proferir
sentena, de acordo com as anteriormente prolatadas.
O juiz no obrigado a aplicar esse dispositivo legal, j que livre para
alterar seu posicionamento anterior. So pressupostos dessa hiptese de
improcedncia prima facie:
340
a) Causa unicamente de direito, ou seja, no h fase de produo de
provas, as quais j devero ser pr-constitudas e juntadas aos autos
antecipadamente; logo, possvel que existam questes de fato, desde
que no controvertidas. Entretanto, lembrar que como o ru no foi
citado, somente podem ser consideradas no controvertidas as
questes em favor das quais milite presuno legal de veracidade;
b) A causa deve ser repetitiva, ou seja, ser objeto de processos
semelhantes no mesmo juzo;
c) Os processos semelhantes devem ter tido seus pedidos
julgadostotalmente improcedentes;
d) H outro pressuposto que comea a ser fixado pela jurisprudncia do
STJ: que o entendimento do juzosingular esteja alinhado com a
jurisprudncia dos Tribunais superiores.
permitido o julgamento prima facie parcial, quando o processo tiver
apenas semelhana parcial com o processo paradigma? Daniel Assumpo
entende que no, j que o objetivo da norma, fazer o julgamento sem a
citao, no ser observado, tendo em vista que o ru necessariamente ser
citado para responder em relao parte controversa.
A apelao interposta contra essa sentena tambm permite o juzo de
retratao do magistrado, em cinco dias (prazo imprprio) (art. 285-A,
1). Se o magistrado no se retratar, antes de encaminhar os autos ao
tribunal, dever proceder citao do ru, para responder ao recurso.
Se mantida a deciso, o ru ser citado e intimado, na mesma ocasio, para
responder ao recurso. Daniel Assumpo defende que o ru dever alegar
nas contrarrazes toda a matria de contestao possvel. Assim:
Se retrata no prazo de 05 dias, determinando a citao do ru;
O Juiz ou Mantm a deciso, citando o ru para contrarrazes, remetendo o recurso para o

tribunal
No Tribunal
No Tribunal, poder o recurso ser no conhecido ou improvido.
341
Porm, se conhecido e provido, poder a deciso ser anulada, caso o tribunal
reconhea no ser o caso de julgamento prima facie, pela ausncia de
semelhana com os casos paradigmas ou por haver outros elementos no
processo.
Poder tambm, reconhecendo que a causa s de direito, o prprio
tribunal reformar e dar provimento apelao para dar ganho de causa ao
ru, valendo-se da teoria da causa madura do art. 515, 3.
ART. 285-A DO CPC. ENTENDIMENTO. TRIBUNAIS
SUPERIORES.
A Turma entendeu que a aplicao do art. 285-A do CPC SUPE
QUE A SENTENA DE IMPROCEDNCIA PRIMA
FACIE ESTEJA ALINHADA AO ENTENDIMENTO
CRISTALIZADO NAS INSTNCIAS SUPERIORES,
ESPECIALMENTE NO STJ E NO STF. Segundo o Min. Relator,
os casos em que o CPC permite o julgamento liminar ou monocrtico
baseiam-se na solidez da jurisprudncia, no havendo como se
dissociar dessa tcnica quando da utilizao do dispositivo em
comento. Ressaltou que a Lei n. 11.277/2006, ao inclu-lo no cdigo
processual, trouxe mecanismo voltado celeridade e racionalidade
processuais, o que no seria alcanado caso fosse permitida a
prolao de decises contrrias aos posicionamentos j
consolidados. REsp 1.109.398-MS, Rel. Min. Luis Felipe
CPIA. SENTENAS ANTERIORES. DISPENSABILIDADE.
ART. 285-A DO CPC.
In casu, a ao de cobrana foi julgada improcedente na origem e o
TJ deu provimento a apelo no para reformar a sentena e sim
para anul-la, tendo em vista um vcio de procedimento. Aquele
tribunal argumentou que o art. 285-A do CPC exige,
implicitamente, que o juiz no apenas transcreva as sentenas
proferidas anteriormente que servem de paradigma para a soluo
abreviada do feito, como, ainda, providencie a juntada de cpias
dessas sentenas para que se verifique a coincidncia entre o seu
contedo e o que foi reproduzido no corpo da deciso. Neste
Superior Tribunal, entre outras consideraes, o Min. Relator
ressaltou que a exigncia acessria de que sejam juntadas as
cpias das sentenas quando j houve a transcrio do seu
contedo depe contra os princpios da celeridade e economia
processual, que serviram justamente de inspirao da lei. E que
a interpretao da norma realizada pelo tribunal de origem
evidencia uma desconfiana injustificada quanto honestidade
argumentativa do magistrado sentenciante. Esse entendimento

342
foi acompanhado pelos demais ministros, que deram provimento ao
REsp e determinaram o retorno dos autos ao tribunal a quo a fim
de que, dispensada a apresentao de cpia das sentenas,
processe e julgue o recurso de apelao como entender de
direito. REsp 1.086.991-MG, 3T, Rel. Min. Sidnei Beneti,
13.2. Hipteses de Julgamento Prima Facie Tabela Representativa

INDEFERIMENTO DA
INICIAL
CAUSAS REPETITIVAS
REJEIO LIMINAR DE
EMBARGOS EXECUO
MERAMENTE
PROTELATRIOS
Inicial inepta;
Reconhecimento da
prescrio ou decadncia;
Parte manifestamente
ilegtima;
Ausncia de interesse
processual.
Causa unicamente de
direito, ou seja, no h
fase de produo de
provas, as quais j
devero ser prconstitudas e juntadas
Que os embargos tragam

argumento teratolgico,
manifestamente
protelatrios e sem
fundamentos
minimamente plausveis.
aos autos
antecipadamente;
A causa deve ser
repetitiva, ou seja, ser
objeto de processos
semelhantes no mesmo
PRESSUPOSTOS
juzo;
Os processos
semelhantes devem ter
tido seus pedidos
julgados totalmente
improcedentes;
Possvel, no prazo de 48h.
RETRATAO
No cita; havendo recurso

e inexistindo retratao,
sobe para o tribunal.
CITAO
Se reformada sentena,
determina retomada do
processo no 1 grau com
citao do ru.
DECISO DO
TRIBUNAL
PREVISO LEGAL
Art. 296.
Pressuposto fixado pela

jurisprudncia do STJ:
que o entendimento do
juiz monocrtico esteja
alinhado com a
jurisprudncia dos
Tribunais superiores.
Possvel, no prazo de 5
dias.
Cita-se o ru, caso no
ocorra retratao, para
que oferea
contrarrazes.
Pode anular sentena, por
entender no ser caso do
art. 285-A, ou reformar e
julgar pela teoria da
causa madura, ou mesmo
reformar para determinar
andamento no juzo a quo.
Art. 285-A.
No h previso.
No cita.
No sobe para o tribunal.

Juiz fixar multa de at
20% o valor da execuo.
Art. 739, III.

1.
EMAGIS 2011/35 QUESTO 10. Sentenciado o processo com base nesse

343
preceito legal (art. 285-A), faculta-se ao juiz, se houver recurso de apelao,
decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o
prosseguimento da ao. Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do
ru para responder ao recurso.
2. EMAGIS 2011/35 QUESTO 10. Segundo recente precedente do Superior
Tribunal de Justia, a aplicao do art. 285-A do CPC supe que a sentena esteja
alinhada ao entendimento cristalizado nas instncias superiores, especialmente no
STJ e no STF.
14. Citao e Atos Processuais

14.1. Generalidades
A citao o ato processual de comunicao ao sujeito passivo da relao
jurdica processual de que em face dele foi proposta uma demanda. Logo,
visa a convocar o ru em juzo e cientificar-lhe do teor da demanda
formulada.
Daniel Assumpo esclarece que a citao no o ato de chamar o ru a
responder. Repita-se: ela serve apenas para cientific-lo da demanda,
aperfeioando a relao processual. Isso porque ela se limita a integrar a
relao processual; o ato de se defender suscitado pela intimao, a qual
ocorre, quase sempre, junto da prpria citao e sem que seja destacado o
nomen juris intimao.

14.2. Citao como Pressuposto Processual
A citao condio de eficcia do processo em relao ao ru e requisito
de validade dos atos processuais que lhe seguirem.
A CITAO NO PRESSUPOSTO PROCESSUAL, POIS DEVE SER
REALIZADA APS A FORMAO DESTE. O QUE ELA FAZ
APERFEIOAR A RELAO JURDICA TRILATERAL DO PROCESSO
AO TRAZER O RU.
Nos casos de litisconsrcio necessrio unitrio passivo, a falta de citao de
qualquer dos rus torna a sentena passvel de nulificao a qualquer tempo,
por provocao de qualquer deles.
Na verdade, em qualquer litisconsrcio necessrio ser caso de nulidade de
sentena a falta de citao de um consorte necessrio. A diferena,
344
entretanto, qie no litisconsrcio necessrio passivo simples, o trnsito em
julgado operar regulares efeitos entre os rus que participaram da lide,
em regra, visto que o direito do ru no citado em nada favorece ou
atrapalha suas situaes jurdico-patrimoniais.
O STJ entende que, no caso de falta de um dos litisconsortes necessrios,
a sentena ser inexistente, e no nula, relativamente ao ru que no
integrou a relao processual, sendo possvel manejar ao de querella
nullitatis a qualquer tempo. IMPORTANTE ESSA DIFERENCIAO,

J QUE SE A SENTENA FOR INEXISTENTE, NO SER CASO DE
AO RESCISRIA, J QUE NO HAVER O QUE RESCINDIR.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE CITAO DE
LITISCONSORTE PASSIVO NECESSRIO. HABILITAO DOS
HERDEIROS NECESSRIOS. REJEIO. CITAO DOS
LITISCONSORTES. AUSNCIA. HIPTESE DE QUERELLA
NULITATIS. ARGUIO POR SIMPLES PETIO.
POSSIBILIDADE.
1. As hipteses excepcionais de desconstituio de acrdo
transitado em julgado por meio da ao rescisria esto arroladas
de forma taxativa no art. 485 do Cdigo de Processo civil. Pelo
caput do referido dispositivo legal, evidencia-se que esta ao
possui natureza constitutiva negativa, que produz sentena
desconstitutiva, quando julgada procedente. Tal ao tem como
pressupostos (i) a existncia de deciso de mrito com trnsito
em julgado; (ii) enquadramento nas hipteses taxativamente
previstas; e (iii) o exerccio antes do decurso do prazo decadencial
de dois anos (CPC, art. 495).
2. O art. 485 em comento no cogita, expressamente, da
admisso da ao rescisria para declarao de nulidade por
ausncia de citao, pois no h que se falar em coisa julgada
na sentena proferida em processo em que no se formou a
relao jurdica apta ao seu desenvolvimento. que nessa
hiptese estamos diante de uma sentena juridicamente
inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada.
Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisria,
qual seja, a deciso de mrito acobertada pelo manto da coisa
julgada. Dessa forma, as sentenas tidas como nulas de pleno
direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que

345
ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou
ainda quando prolatadas em processo em que ausente citao
vlida ou quando o litisconsorte necessrio no integrou o polo
passivo,no se enquadram nas hipteses de admisso da ao
rescisria, face a inexistncia jurdica da prpria sentena
porque inquinada de vcio insanvel.
3. Apreciando questo anloga, atinente ao cabimento ou no de
ao rescisria por violao literal a dispositivo de lei no caso de
ausncia de citao vlida, o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justia j se posicionaram no sentido de que
o vcio apontado como ensejador da rescisria , em verdade,
autorizador da querela nullitatis insanabilis. Precedentes: do STF
- RE 96.374/GO, rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do
STJ - REsp n.62.853/GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando
Gonalves, unnime, DJU de 01.08.2005; AR .771/PA, Segunda
Seo, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior DJ 26/02/2007.
4. No caso especfico dos autos, em que a ao tramitou sem que
houvesse citao vlida do litisconsrcio passivo necessrio, no
se formou a relao processual em ngulo. H, assim, vcio que
atinge a eficcia do processo em relao ao ru e a validade dos
atos processuais subsequentes, por afrontar o princpio do
contraditrio. Em virtude disto, aquela deciso que transitou em
julgado no atinge aquele ru que no integrou o polo passivo da
ao. Por tal razo, a nulidade por falta de citao poder ser
suscitada por meio de ao declaratria de inexistncia por falta
de citao, denominada querela nullitatis, ou, ainda, por simples
petio nos autos, como no caso dos autos.
(REsp 1105944/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
Porm, inexistindo prejuzo para o ru no citado, no se h falar em

invalidade ou ineficcia da sentena.
14.2.1. Nulidade da Citao No Convalescimento
Como visto no julgado acima, a irregularidade da citao considerada vcio
to grave que faz com que seja a sentena, at mesmo, tida por inexistente
em caso de falta de citao de litisconsorte necessrio.
A nulidade de citao vcio to grave, segundo a jurisprudncia, que pode
346
mesmo ser alegada depois do binio de ajuizamento da ao rescisria, seja
por uma petio nos autos, seja por uma ao declaratria de inexistncia.
ver o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. ART. 485, III E V, DO
CPC. AUSNCIA DE CITAO DE LITISCONSORTE PASSIVO
NECESSRIO. HIPTESE DE QUERELLA NULITATIS.
EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO.
[...]
4. As hipteses excepcionais de desconstituio de acrdo
transitado em julgado por meio da ao rescisria esto arroladas
de forma taxativa no art. 485 do Cdigo de Processo civil.
5. Pelo caput do referido dispositivo legal, evidencia-se que esta
ao possui natureza constitutiva negativa, que produz sentena
desconstitutiva, quando julgada procedente. Tal ao tem como
pressupostos (i) a existncia de deciso de mrito com trnsito em
julgado; (ii) enquadramento nas hipteses taxativamente previstas;
e (iii) o exerccio antes do decurso do prazo decadencial de dois
anos (CPC, art. 495).
6. O ART. 485 EM COMENTO NO COGITA,
EXPRESSAMENTE, DA ADMISSO DA AO RESCISRIA
PARA DECLARAO DE NULIDADE POR AUSNCIA DE
CITAO, POIS NO H QUE SE FALAR EM COISA
JULGADA NA SENTENA PROFERIDA EM PROCESSO EM
QUE NO SE FORMOU A RELAO JURDICA APTA AO SEU
DESENVOLVIMENTO.
QUE NESSA HIPTESE
ESTAMOS DIANTE DE UMA SENTENA

JURIDICAMENTE INEXISTENTE, QUE NUNCA
ADQUIRE A AUTORIDADE DA COISA JULGADA.
Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisria,
qual seja, a deciso de mrito acobertada pelo manto da coisa
julgada. Dessa forma, as sentenas tidas como nulas de pleno
direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que
ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou
ainda quando prolatadas em processo em que ausente citao vlida
ou quando o litisconsorte necessrio no integrou o polo passivo,
no se enquadram nas hipteses de admisso da ao rescisria,
face a inexistncia jurdica da prpria sentena porque inquinada
de vcio insanvel.
7. APRECIANDO QUESTO ANLOGA, ATINENTE AO

347
CABIMENTO OU NO DE AO RESCISRIA POR
VIOLAO LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI NO CASO DE
AUSNCIA DE CITAO VLIDA, O SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA J SE
POSICIONARAM NO SENTIDO DE QUE O VCIO
APONTADO COMO ENSEJADOR DA RESCISRIA , EM
VERDADE, AUTORIZADOR DA QUERELA NULLITATIS
INSANABILIS. Precedentes: do STF - RE 96.374/GO, rel.
Ministro Moreira Alves, DJ de 30.8.83; do STJ - REsp n.
62.853/GO, Quarta Turma, rel. Min. Fernando Gonalves, unnime,
DJU de 01.08.2005; AR .771/PA, Segunda Seo, Rel. Ministro
Aldir Passarinho Junior DJ 26/02/2007.
8. No caso especfico dos autos, em que a ao principal tramitou
sem que houvesse citao vlida do litisconsrcio passivo
necessrio, no se formou a relao processual em ngulo. H,
ASSIM, VCIO QUE ATINGE A EFICCIA DO PROCESSO EM
RELAO AO RU E A VALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
SUBSEQUENTES, POR AFRONTAR O PRINCPIO DO
CONTRADITRIO. EM VIRTUDE DISTO, AQUELA DECISO
QUE TRANSITOU EM JULGADO
NO ATINGE
AQUELE RU QUE NO INTEGROU O POLO

PASSIVO DA AO. POR TAL RAZO, A NULIDADE POR
FALTA DE CITAO PODER SER SUSCITADA POR MEIO
DE
AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA POR
FALTA DE CITAO, DENOMINADA QUERELA

NULLITATIS, QUE, VALE RESSALTAR, NO EST
SUJEITA A PRAZO PARA PROPOSITURA, E NO POR MEIO
DE AO RESCISRIA, QUE TEM COMO PRESSUPOSTO A
EXISTNCIA DE DECISO DE MRITO COM TRNSITO EM
JULGADO.
9. Ao rescisria extinta sem julgamento do mrito.
(STJ, AR .569/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
ASSIM, NO COMETER ERRO: PARA O RU NO CITADO

EM HIPTESES DE LITISCONSRCIO NECESSRIO, NO
H MOTIVO PARA AJUIZAR AO RESCISRIA. ELE
DEVE AJUIZAR AO DE QUERELLA NULLITATIS. EM
348
RELAO A ELE, NO H O QUE RESCINDIR, J QUE A

DECISO JURIDICAMENTE INEXISTENTE PARA SI.
Veja, no entanto, que no julgado acima o STJ deixou expressamente
consignado que essa inexistncia somente recai sobre o ru no citado. Para
aqueles que regularmente participaram do processo, a coisa julgada restar
formada.
14.3. Comparecimento do Ru No Citado
O ru no citado pode comparecer ao processo apenas para alegar a
inexistncia ou invalidade da citao. Se decretada a nulidade, considera-se
ele citado a partir da data em que seu advogado foi intimado da deciso; se
no decretada, o processo prosseguir regularmente.
14.4. A Recorribilidade do Cite-se
O cite-se ser recorrvel dependendo da natureza jurdica que se lhe
confira, mero despacho ou deciso interlocutria. Tal somente poder ser
aferido luz do caso concreto: se o ato de citao causar gravame
considervel ao citando, ser possvel agravo de instrumento; se no, no
recorrvel, por se constituir em mero despacho. Sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMENDA DA
INICIAL. EXECUO FISCAL. CONTEDO DECISRIO.
GRAVAME. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional
pela letra 'a" da permisso constitucional de acrdo assim
sumariado: EMENTA: AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. EMENDA DA INICIAL. DESPACHO. ART. 504
DO CPC. NO-CONHECIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "A determinao de emenda de petio inicial tem natureza
de despacho de mero expediente, sendo impassvel de Agravo
de Instrumento." (STJ, Resp 66.123/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal).
2. imperativo ressaltar que a jurisprudncia daquela Corte
tambm se orienta no sentido de ser insusceptvel de agravo
ato que determina a citao na execuo fiscal (REsp
537379/RN, Rel. Min. Luiz Fux; DJ 19.12.2003; AgRg no REsp
58.4694/RJ, Rel. Min. Francisco Falco; DJ 17.05.2004; AgRg na
MC 5846/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
07.04.2003; REsp 141592/GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; DJ

349
04.02.2002).
3. A caracterizao do 'cite-se' como despacho exige, por
razes de lgica, que o ato antecedente do juiz, pela emenda
da petio inicial, tambm o seja, pois, intrinsecamente
vinculado ao juzo de admissibilidade da demanda. 4. Agravo
interno conhecido, porm desprovido.
[...]
(STJ, REsp 907.303/ES, Rel. Ministro JOS DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 13/08/2007, p.
341)
14.5. Pessoalidade (Quem Deve ser Citado)

a) Regra geral: pessoa do ru;
b) Relativamente incapaz: pessoa do ru E seu assistente;
c) Absolutamente incapaz: seu representante;
d) Unio, Estados, DF e Territrios: seus procuradores;
e) Municpios: Prefeitos e procuradores;
f) Massa falida: sndico;
g) Herana jacente ou vacante: curador;
h) Esplio: inventariante;
i) Pessoas jurdicas de direito privado: os designados por seus
estatutos sociais, ou, no havendo, seus diretores;
j) Condomnio: administrador ou sndico.
O ru poder ser citado na pessoa de seu advogado quando este tiver
poderes especiais para isso ou nas hipteses de aes incidentais.
14.6. Impedimento Legal para a Citao (art. 217)
No se far citao, salvo para evitar perecimento de direito:
a) A quem estiver assistindo culto religioso;
b) Ao cnjuge ou qualquer parente do morto, no dia do falecimento e nos
sete dias seguintes;
350
c) Aos noivos, nos trs primeiros dias de bodas;
d) Aos doentes, enquanto perdurar seu estado.
Porm, tais impedimentos se referem apenas pessoa do ru, de modo que,
se ele dispuser de procurador com poderes adequados, poder ele ser
citado.
14.7. Efeitos da Citao (art. 219)
A citao produz efeitos de duas ordens: processuais e materiais.
So efeitos processuais:
a) Tornar litigiosa a coisa;
b) Induzir a litispendncia;
c) Tornar prevento o juzo.
So efeitos materiais:
a) Interromper a prescrio;
b) Constituir em mora o devedor ( por isso que os juros de mora
correm a partir da citao em obrigaes ex persona).
Alm disso, ela completa a relao processual trilateral.
14.7.1. Induz Litispendncia
A litispendncia, forma de defesa pela qual um processo idntico no pode
ser proposto na constncia do outro, um dos efeitos da citao.
Na verdade, o que a citao faz determinar qual processo dever
prevalecer em caso de mltipla proposio, tendo o STJ pacfico
entendimento de que A PRIMEIRA CITAO DETERMINA A EXTINO
DOS DEMAIS PROCESSOS.
Dessa forma, pendendo duas aes idnticas, mas em nenhuma delas tendo
havido a citao, deve-se aguardar que uma delas ocorra para que se saiba
qual processo extinguir. Se as aes pendentes forem em juzos de mesma
competncia territorial, prevento o juzo que primeiro despachou
positivamente (cite-se). Se em foros diversos, pela juntada o mandado de
citao nos autos.
351
Importante uma observao: a litispendncia existe para o autor desde o
momento da propositura da demanda.
14.7.2. Torna Litigiosa a Coisa
Fenmeno que igualmente s ocorre em relao ao ru, j que litigiosa era
para o autor desde a propositura.
Tornar litigioso significa queA COISA OU DIREITO ESTARO
VINCULADOS AO RESULTADO DO PROCESSO, de forma que ao

vencedor ser entregue a coisa ou direito independentemente de quem o
mantenha em seu patrimnio no momento da execuo.
Assim, as alteraes de fato relativas ao objeto processual
supervenientes citao no produziro efeitos jurdicos, via de regra,
em relao ao autor.
Por isso mesmo que a alienao da coisa litigiosa ser ineficaz perante o
vencedor da demanda.
14.7.3. Torna Prevento o Juzo
Lembrar que o juzo prevento, se houver identidade de competncia
territorial, ser aquele que primeiro despachar positivamente no processo;
se houver conexo entre aes em trmite em foros diferentes, ser aquele
que primeiro realizar a citao vlida.
Mesma competncia
territorial
Competncia territorial
diferente
Prevento o que primeiro despachou positivamente (cite-se)

Prevento o que primeiro aperfeioou a citao com a juntada do
mandado
14.7.4. Constitui em Mora o Devedor(PATRIMORA)

Somente constituir a citao em mora o devedor no caso de obrigaes ex
persona,sem termo certo, nas quais o devedor no tenha sido constitudo em

mora por meio de interpelao prvia. Se a obrigao era ex re, com data
certa para vencer, j havia a mora.
Em caso de ato ilcito, considera-se em mora o devedor desde o momento
em que praticou o ato.
Smula 54,STJ: Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em
caso de responsabilidade extracontratual.

352
Isso coorre, inclusive, para os danos morais, tendo sido reafirmada esse
posicionamento jurisprudencial aps breve perodo de variao no STJ:
RECLAMAO. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS.
EXECUO DE SENTENA. MANDADO DE SEGURANA.
TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA E DA CORREO
MONETRIA. SMULAS 54 E 362 DO STJ.
1. Em ao indenizatria por danos morais, o termo inicial para
incidncia dos juros de mora a data do evento danoso, em caso
de responsabilidade extracontratual. Aplicao da Smula 54/STJ.
2. A correo monetria deve incidir desde a data do julgamento
em que a indenizao foi arbitrada. Inteligncia da Smula
362/STJ.
3. Reclamao procedente.
(Rcl 3.893/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA
14.7.5. Interrompe a Prescrio, ainda que Ordenada por Juiz Incompetente

No a citao pessoal do ru que interrompe o prazo prescricional, e sim o despacho
do juiz que ordena a citao. Porm, no pode ser qualquer despacho, mas sim um em
que haja juzo positivo, ainda que precrio, de admissibilidade da causa convocando o
ru ao processo.
NO CASO DO JUIZ INCOMPETENTE, A CITAO SOMENTE PRODUZIR
EFEITOS MATERIAIS, QUAIS SEJAM, INTERROMPER A PRESCRIO E
CONSTITUIR EM MORA O DEVEDOR.
A interrupo da prescrio, se feita regularmente, retroagir data da
propositura da demanda.
O autor ter o prazo de 10 dias para citar o ru, podendo pedir, motivadamente, a
prorrogao deste prazo por at 90 dias. Aps, ter-se- por NO INTERROMPIDA a
prescrio no momento da propositura da ao, mas apenas na data em que ela
efetivamente se realizar.
Smula 106, STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na
citao, por motivos inerentes ao mecanismo da justia, no justifica o acolhimento da
arguio de prescrio ou decadncia.
A CITAO VLIDA INTERROMPE A PRESCRIO, MESMO QUE O
PROCESSO SEJA EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MRITO, SALVO SE A
EXTINO SE DEU POR CONTUMCIA DAS PARTES OU ABANDONO DA
CAUSA PELO AUTOR. Nesse sentido:
353
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS
INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISO AGRAVADA.
SMULA 83/STJ.
1. Essa Corte firmou entendimento no sentido de que a citao vlida
interrompe a prescrio ainda que o processo seja extinto sem
julgamento do mrito, excetuando-se as hipteses do art. 267, incisos II e
III do CPC, incidindo, assim, o bice da Smula 83.
[...]
(STJ, AgRg no Ag 1201956/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
julgado em 17/08/2010, DJe 25/08/2010)
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS
DECLARATRIOS. CONTRADIO. EXISTNCIA. AO
CAUTELAR. CITAO VLIDA. INTERRUPO DO PRAZO
PRESCRICIONAL. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS
INFRINGENTES.
1. O ajuizamento de ao cautelar vinculada controvrsia mantida na
ao principal, enquanto durar a demanda, importa em interrupo do
prazo prescricional, nos termos do art. 219, 1, do CPC.
[...]
(STJ, EDcl no REsp 949.204/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 06/04/2009)
PROCESSUAL CIVIL. AJUIZAMENTO DE MANDADO DE
SEGURANA. INTERRUPO DO PRAZO PRESCRICIONAL.
POSSIBILIDADE. ART. 219, 1, DO CPC. PRAZO PRESCRICIONAL
QUE RETROAGIR DATA DA PROPOSIO DA AO. VERBA
HONORRIA. ART. 20, 3 E 4, DO CPC. VALOR CONSIDERADO
IRRISRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATRIA
FTICO-PROBATRIA. SMULA 7 DO STJ.
1. A IMPETRAO DO MANDADO DE SEGURANA
INTERROMPE A FLUNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL, de
modo que somente aps o trnsito em julgado da deciso nele proferida
que voltar a fluir a prescrio da ao ordinria para a cobrana dos
crditos recolhidos indevidamente referentes ao quinqunio que
antecedeu a propositura do writ.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1161472/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL.
PRESCRIO. INTERRUPO. CITAO VLIDA. POSSIBILIDADE
(PRECEDENTES).
1. Conforme precedentes desta Corte, a citao vlida interrompe a
prescrio, ainda que tenha havido extino do processo por

354
ilegitimidade da parte.
2. Agravo interno ao qual se nega provimento.
(STJ, AgRg no REsp 1216368/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
julgado em 28/04/2011, DJe 11/05/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAO A
DISPOSITIVOS DO CPC. INOCORRNCIA. PRESCRIO.
INTERRUPO. CITAO VLIDA. EXTINO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DE MRITO.
[...]
2. Diferentemente do esposado no acrdo recorrido, esta Corte possui o
entendimento no sentido de que a citao vlida, que em processo extinto
sem julgamento de mrito, causa interruptiva da prescrio.
[...]
(STJ, REsp 1239002/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PROCESSUAL CIVIL. BNCC. EXTINO. SUCESSO DA UNIO.
ADMINISTRAO PELO BANCO DO BRASIL S/A. LEI 8.029/90 E E
DECRETO N 1.260/94.PLANO COLLOR. VALORES
RETIDOS.INTERRUPO DA PRESCRIO. PROCESSO EXTINTO,
SEM JULGAMENTO DO MRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD
CAUSAM. INTERPRETAO DOS ARTS. 172 E 175, DO CDIGO
CIVIL DE 1916 E DO ART. 219, DO CPC. SEGUNDA DEMANDA,
AJUIZADA CONTRA A UNIO, ANTES DE CINCO ANOS DO
TRNSITO EM JULGADO DA PRIMEIRA AO CONTRA O BANCO
DO BRASIL. PRAZO PRESCRICIONAL NO TRANSCORRIDO.
DECRETO N. 20.910/32.
[...]
7. A ratio essendi dos arts 172 e 175 do Cdigo Civil revogado e do art. 219,
do CPC, a de favorecer o autor diligente na proteo do seu direito,
porquanto, raciocnio inverso conspiraria contra a dico do art. 219, do CPC
e do art. 172 Cdigo Civil, bem como do art. 175, do CC, o qual preceitua
que "A PRESCRIO
NO SE INTERROMPE COM A
CITAO NULA POR VCIO DE FORMA, POR CIRCUNDUTA,

OU POR SE ACHAR PEREMPTA A INSTNCIA OU A AO." 8.
Deveras, o prazo prescricional interrompido pela citao vlida somente
reinicia o seu curso aps o trnsito em julgado do processo extinto sem
julgamento do mrito, tanto mais que, se assim no o fosse, a segunda ao
tambm seria extinta por fora da litispendncia.
9. A doutrina sob esse enfoque preconiza que: "423. Reincio da fluncia do
prazo prescricional. Detido o curso do prazo prescricional pela citao,
ele no recomea a fluir logo em seguida, como ocorre nos demais casos
de interrupo da prescrio. A citao uma causa interruptiva
diferenciada: segundo o art. 202, par., do Cdigo Civil, a prescrio

355
interrompida por ela s se reinicia depois do ltimo ato do processo para
interromper - OU SEJA, A PRESCRIO SE
INTERROMPE NO
MOMENTO INDICADO PELO ART. 219 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL E SEU CURSO PERMANECE
IMPEDIDO DE FLUIR DURANTE TODA A
LITISPENDNCIA (sendo extraordinrios os casos de prescrio
intercorrente, que s se configuram quando a longa paralizao do
processo fruto exclusivo da desdia do demandante).
Tendo fim a litispendncia pela extino do processo, o prazo recomea e, como natural s interrupes de prazo, quando a contagem volta a
ser feita desconsidera-se o tempo passado antes da interrupo e comease novamente do zero (o dia em que o processo se considerar extinto ser o
dies a quo no novo prazo prescricional.
Obviamente, se o processo terminar com a plena satisfao do direito alegado
pelo credor - contrato anulado pela sentena, execuo consumada, bem
recebido etc. - nenhum prazo se reinicia, simplesmente porque o direito est
extinto e nenhuma ao ainda resta pro exercer em relao a ele."(Cndido
Rangel Dinamarco, in "Instituies de Direito Processual Civil", volume II,
3 Edio, 2002, Malheiros, p. 89).
10. Consectariamente, em tendo ocorrido o trnsito em julgado da sentena
da primeira ao proposta contra o Banco do Brasil, que foi extinta, sem
julgamento do mrito, publicada em 08.09.2003 (fl.154), a segunda demanda,
ajuizada contra a Unio, em 16.04.2004, no foi atingida pela prescrio
quinquenal do Decreto n. 20.910/32.
(STJ, REsp 934.736/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 06/11/2008, DJe 01/12/2008)
Sntese dos julgados:

a) A interrupo da prescrio ocorre mesmo por extino do processo sem
julgamento de mrito;
b) A interrupo da prescrio ocorre pela propositura de aes pelo autor que
busquem conservar/reconhecer seu direito, como aes cautelares e mandados
de segurana;
c) A interrupo da prescrio ocorre mesmo que proferido o cite-se por juzo
incompetente;
d) A interrupo da prescrio no ocorre se o processo for extinto por contumcia
das partes ou por abandono pelo autor;
e) A interrupo da prescrio no ocorre se houver vcio de forma ou for
circunduta a ao;
f) No h efeito retroativo na interrupo da citao at a data do cite-se quando
356
o autor deixa de promover a citao do ru no prazo legal;
g) O autor no fica prejudicado pela demora na citao em decorrncia de falhas
inerentes ao mecanismo da Justia.
14.8. Modalidades de Citao
14.8.1. Citao por Correio (art. 222)
a regra geral, no dependendo de requerimento da parte. espcie de citao real,
podendo ser realizada em qualquer comarca ou seo judiciria do territrio nacional,
independentemente de precatria, que depende da efetiva entrega da correspondncia ao
citando. Ser inadmissvel nos seguintes casos:
a) Aes de estado;
b) Quando o ru for incapaz;
c) Quando for r pessoa jurdica de direito pblico;
d) Nos processos de execuo (salvo de dvida ativa fazendria);
e) Quando o ru residir em local ao qual no chega correio;
f) Quando o autor requerer a citao de outra forma.
Devem acompanhar a citao, dentre outros requisitos, cpia da inicial e do despacho
do juiz, consignando-se expressamente que a no apresentao de resposta resultar na
presuno de veracidade dos fatos.
Somente o ru poder assinar a citao, no sendo admissvel a assinatura por familiares
ou outras pessoas. Porm, o STJ tem mitigado essa regra, permitindo que o AR seja
assinado por outrem, mas recaindo sobre o autor a prova de que o ru teve
conhecimento da demanda. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. CORTE ESPECIAL. CITAO POR
AR. PESSOA FSICA. ART. 223, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL. 1. A citao de pessoa fsica pelo correio deve obedecer
ao disposto no art. 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil,
necessria a entrega direta ao destinatrio, de quem o carteiro deve colher o
ciente. 2. Subscrito o aviso por outra pessoa que no o ru, o autor tem o
nus de provar que o ru, embora sem assinar o aviso, teve conhecimento
da demanda que lhe foi ajuizada. 3. Embargos de divergncia conhecidos e
providos. (EREsp 117949/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/08/2005, DJ
26/09/2005, p. 161)
Em relao s pessoas jurdicas, o STJ tem entendimento no sentido de que se

qualquer pessoa que aparenta ter poderes para representar a pessoa jurdica tiver
sido citada, a citao ter sido vlida. Nesse sentido:

357
CITAO. TEORIA DA APARNCIA.
A pessoa jurdica ente evidentemente abstrato faz-se representar por
pessoas fsicas que compem seus quadros dirigentes. Se a prpria diretora
geral, mesmo no sendo a pessoa indicada pelo estatuto para falar
judicialmente em nome da associao, recebe a citao e, na ocasio, no
levanta nenhum bice ao oficial de justia, h de se considerar vlido o ato de
chamamento, sob pena de, consagrando exacerbado formalismo, erigir
inaceitvel entrave ao andamento do processo. Precedente citado: AgRg nos
EREsp 205.275-PR, DJ 28/10/2002. EREsp 864.947-SC, Corte Especial,
Rel. Min. Ministra Laurita Vaz, julgados em 6/6/2012.
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MEDIDA
CAUTELAR. EXCEO DE SUSPEIO. EFEITO SUSPENSIVO.
JULGAMENTO CONJUNTO DO RECURSO PRINCIPAL E OS
SUCEDNEOS RECURSAIS. TEORIA DA APARNCIA. NULIDADE DE
CITAO. INOCORRNCIA. DESACOLHIMENTO DA EXCEO DE
PR-EXECUTIVIDADE MANTIDA.
[...]
6. A Corte Especial do STJ j firmou entendimento no sentido de que
VLIDA A CITAO DE PESSOA JURDICA FEITA EM

PESSOA QUE SE APRESENTA COMO
REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA E RECEBE A
CITAO SEM RESSALVA QUANTO INEXISTNCIA
DE PODERES DE REPRESENTAO EM JUZO (AgRg
nos EREsp 205275/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, CORTE
ESPECIAL).
7. A alegao de no ser funcionrio quem recebeu a citao sem fazer
ressalvas no local onde funciona "um pequeno escritrio da empresa"
encontra bice na Smula 07 do STJ, pois demandaria o revolvimento ao
acervo ftico probatrio, o que no possvel nesta instncia recursal.
8. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
PARTE, DESPROVIDO.
(STJ, REsp 1118939/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
24/11/2010)
A citao ser realizada por carta com AR, s se aperfeioando com sua juntada aos
autos, a partir de quando comea a correr o prazo de resposta. Se houver recusa do
recebimento, reputa-se frustrada a diligncia, j que o carteiro no tem f pblica.
Entretanto, a juntada aos autos a regra, existindo vrias excees, como no caso das
execues fiscais, em que se comea a contar o prazo desde o recebimento da citao
pelo ru, e no da juntada.
Se houver litisconsrcio passivo necessrio, o prazo para resposta, em dobro se
procuradores diferentes houver, somente se inicia com a juntada do ltimo mandado de
358
citao cumprido (isso no vale para os embargos execuo).
PROCESSO CIVIL. PRAZO PARA A RESPOSTA. O
PRAZO DA
CONTESTAO S INICIA APS A JUNTADA AOS
AUTOS DO MANDADO DE CITAO DE TODOS OS
LITISCONSORTES NECESSRIOS; a revelia de um desses
litisconsortes, decretada sem que os demais tenham sido citados, no produz
efeitos, e a sentena proferida neste contexto nula. Recurso especial
conhecido e provido.
(STJ, REsp 436.838/AM, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA
TURMA, julgado em 15/08/2002, DJ 02/12/2002 p. 308)
14.8.2. Citao por Mandado (art. 224)

a que ocorre por Oficial de Justia, sendo o mandado a instrumentalizao do ato do
juiz pelo escrivo. hiptese de citao real. Pode ocorrer nas seguintes hipteses:
a) Quando o autor o requerer;
b) Em todas aquelas em que no se admite a citao por correio;
c) Quando frustrada a citao por correio.
A citao por mandado exige algumas formalidades:
a) Leitura do mandado pelo oficial;
b) Entrega da contraf;
c) Certido de recebimento ou recusa da contraf.
Poder ser feita a citao em comarcas vizinhas ou nas da mesma regio metropolitana,
independentemente de carta precatria (art. 230).
Se ele se recusar a receber a contraf, ser tido por citado e poder assumir a condio
de revel se no responder no prazo.
14.8.3. Citao por Mandado com Hora Certa (arts. 227 a 229)
Citao ficta, j que se presumir que ela ocorreu.
Ela ADMISSVEL NO PROCESSO DE EXECUO, INCLUSIVE
NA EXECUO FISCAL.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL.
CITAO POR HORA CERTA. POSSIBILIDADE. 1. Pode o credor,
valendo-se do disposto no art. 227 do Cdigo de Processo Civil, requerer a
citao do devedor, por hora certa, se este se esquiva em receber o Oficial de
Justia. 2. Agravo provido.
(TRF1, AG 200501000259735, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL
PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, DJ DATA:05/09/2005 PAGINA:154.)

359
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. CITAO COM
HORA CERTA. POSSIBILIDADE. APLICAO SUBSIDIRIA DO CPC.
I - a jurisprudncia j firmou posio entendendo que esta possvel, haja
vista que o artigo 277 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro possui natureza
subsidiria e aplicvel tanto ao processo cognitivo, quanto aos demais
processos, incluindo-se o de execuo, por fora do artigo598 do mesmo
estatuto. II - Uma vez verificado nos autos que o executado evita o contato
pessoal com o oficial de justia, como no caso, furtivamente se esquivando
da execuo forada do ttulo extrajudicial, pode o credor se valer do
disposto no art. 227 do Cdigo de Processo Civil, requerendo a citao por
hora certa do devedor. III - Agravo Instrumento provido. IV - Agravo Interno
prejudicado.
(TRF2, AG 200702010060962, Desembargadora Federal LANA
REGUEIRA, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data::31/08/2010 - Pgina::126.)
Os requisitos para que se efetue essa modalidade citatria so:

a) Objetivos: procura do ru por trs vezes, em trs dias diferentes, em seu
domiclio ou residncia, sem encontr-lo;
b) Subjetivos: suspeita de ocultao, devidamente fundamentada pelo Oficial de
Justia.
Se houver a citao por hora certa e o ru no comparecer, ser ele considerado revel,
nomeando-se-lhe curador especial.
14.8.4. Citao por Edital (art. 231)
outra hiptese de citao ficta. Se houver revelia, tambm se lhe nomeia curador
especial. Somente admitida nos seguintes casos:
a) Quando o ru for desconhecido;
b) Quando ignorado ou incerto o lugar em que se encontra;
c) Quando incerto o ru;
d) Quando inacessvel o lugar em que se encontra;
e) Nos casos expressos em lei.
Considera-se inacessvel o pas que recusar cumprimento a carta rogatria.
Citado por edital, o ru ter entre 20 e 60 dias, a critrio do juiz, para comparecer;
aps, ser considerado revel, contra ele se produzindo, inclusive, os efeitos da revelia,
como a presuno de veracidade dos fatos declarados pelo autor.
Se o autor da citao editalcia agir maliciosamente, fazendo afirmao falsa, poder
ser condenado a pagar multa de at cinco vezes o valor do salrio mnimo ao
citando, alm de ser nula a citao (art. 233).
360
14.8.5. Citao Eletrnica
Prevista na Lei n 11.419/06. Ela determina que a citao poder ser feita por meio
eletrnico; geralmente feita contra litigantes contumazes, aps celebrao de
convnios (credenciamento prvio) entre estes e o Poder Judicirio a fim de que possam
registrar endereos eletrnicos confiveis.
Esses cadastros podero ser feitos tanto por pessoas jurdicas de direito privado quanto
de direito pblico, inclusive rgos da administrao direta.
14.9. Atos Processuais
14.9.1. Da Forma dos Atos Processuais (arts. 154 a 171)
Os atos e termos processuais no dependero de forma, seno quando a lei
expressamente o exigir(princpio da liberdade das formas). Entretanto, os atos sero
sempre reputados vlidos quando, praticados de qualquer outro modo, atenderem
finalidade a que se destinava (instrumentalidade das formas). Os tribunais podero
adotar, dentro da respectiva competncia jurisdicional, a prtica e a comunicao oficial
dos atos processuais por meios eletrnicos.
Os atos processuais so pblicos; correro, entretanto, em segredo de justia, quando o
exigir o interesse pblico ou quando disser respeito a casamento, filiao, separao,
alimentos e guarda de menores.
A juntada de documentos ao processo dever ser feita em vernculo; se em lngua
estrangeira, dever vir acompanhada de traduo, feita por tradutor juramentado, salvo
se proveniente de pas do MERCOSUL. No entanto, o STJ tem relativizado essa
obrigao, como bem expe o julgado abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO. OPO DE
NACIONALIDADE. PROVAS NOS AUTOS. AUSNCIA DE
TRADUO DOS DOCUMENTOS. LINGUA ESPANHOLA.
DISPENSABILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que em se tratando de documento
redigido em lngua estrangeira, cuja validade no se contesta e cuja traduo
no se revele indispensvel para a sua compreenso, no se afigura razovel
negar-lhe eficcia de prova to-somente pelo fato de ter sido o mesmo
juntado aos autos sem se fazer acompanhar de traduo juramentada, mxime
quando no resulte referida falta em prejuzo para quaisquer das partes, bem
como para a escorreita instruo do feito (pas de nulitt sans grief).
2. Desnecessria a traduo, se o documento redigido em lngua espanhola.
Precedentes TRF/1 Regio.
3. Agravo regimental da Unio improvido (AGRAC 2005.38.00.0424418/MG, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE
ALMEIDA, QUINTA TURMA, Publicao 22/06/2012 e-DJF1 P. 587, Data
Deciso 06/06/2012).
Os atos das partes podem ser unilaterais ou bilaterais. Eles produzem imediatamente a
361
constituio, modificao ou extino de direitos processuais, salvo a desistncia da
ao, que dever ser homologada por sentena.
As partes no podem lanar nos autos anotaes ou quaisquer outros dados ou
informaes marginais, devendo o juiz mandar risc-las e impor a cominao de multa
correspondente metade do salrio mnimo.
14.9.2. Do Tempo e do Lugar dos Atos Processuais (arts. 172 a 176)
Os atos realizam-se na sede do juzo, das 6 s 20 horas, nos dias teis. Esse horrio,
entretanto, se refere apenas aos atos externos. Se o expediente forense for diferente,
como, por exemplo, aquele que determina o fechamento das secretarias do frum s
18:30h, esse o limite para o protocolo de peties, ainda que por fax. Esse expediente
fixado pelo regimento interno do tribunal.
PROCESSO CIVIL. PRAZO. TERMO FINAL PARA INTERPOSIO DE
RECURSO.ALTERAO DE HORRIO DO EXPEDIENTE FORENSE.
I - O conceito de "hora normal" a que se refere o Art. 182, 1 do CPC est
definido no Art. 172 desse Cdigo, a dizer que "os atos processuais realizarse-o em dias teis, das seis s vinte horas".
II - SE, POR EFEITO DE ATO DO TRIBUNAL, ENCERROU-SE O
EXPEDIENTE ANTES DA "HORA NORMAL", O PRAZO
PRORROGADO PARA O "PRIMEIRO DIA TIL SEGUINTE" (CPC,
Art. 184, 1, II). Nada importa a circunstncia de que a antecipao do
encerramento tenha resultado de Portaria do Tribunal, previamente
publicada, informando da alterao ocasional do horrio de
funcionamento normal do protocolo.
(STJ, REsp 802.561/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DISPENSA SEM
JUSTA CAUSA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDNCIA. PREVIDNCIA
PRIVADA. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. LEIS 7.713/88
E 9.250/95. RECURSO INTERPOSTO POR POR FAC-SMILE APS O
HORRIO DE EXPEDIENTE DO TRIBUNAL. PROTOCOLO. DIA
SEGUINTE AO TRMINO DO PRAZO. INTEMPESTIVIDADE. ARTIGO
4 DA LEI N 9.800/99.
1. A Lei n. 9.800/99, faculta "s partes a utilizao de sistema de transmisso
de dados e imagens tipo fac-smile ou outro similar, para a prtica de atos
processuais que dependem de petio escrita", determinando, em seu artigo
4, que "quem fizer uso de sistema de transmisso torna-se responsvel pela
qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao rgo
judicirio." 2. Considera-se intempestivo o recurso transmitido por facsmile que, embora interposto no ltimo dia do prazo recursal, recebido
aps o expediente forense, pois o protocolo s poder ser efetivado no dia
seguinte ao trmino do prazo recursal.
3. Agravo regimental provido.

362
(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1050282/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX,
No caso dos processos eletrnicos, o prazo somente finda no ltimo momento do ltimo
dia. Ou seja, se, por exemplo, o prazo findar na quarta-feira, tempestivo o protocolo
digital feito at s 23:59:59.
Sero concludos depois das 20 horas os atos iniciados antes, quando o adiamento
prejudicar a diligncia ou causar grave dano.
NOS JUIZADOS ESPECIAIS, PODEM SER PRATICADOS ATOS
PROCESSUAIS EM HORRIO NOTURNO.
A citao e a penhora, em casos excepcionais, mediante autorizao do juiz, podero
realizar-se nos domingos e feriados, ou nos dias teis, fora do horrio estabelecido.
Durante as frias e feriados, praticam-se:
a) Produo antecipada de provas;
b) Citao, a fim de evitar o perecimento de direito;
c) Arresto, sequestro, penhora, arrecadao, busca e apreenso, depsito, priso,
separao de corpos, abertura de testamento, embargo de terceiros, nunciao de
obra nova e outros atos anlogos.
Essa regra, entretanto, somente se aplica, agora, aos feriados e s frias coletivas dos
tribunais superiores, j que a EC n 45/04 proibiu frias coletivas nos juzos cveis e
nos tribunais de segundo grau.
Entretanto, o prazo para a resposta do ru somente comear a correr no primeiro dia
til seguinte ao feriado ou s frias.
CONSIDERAM-SE FERIADOS, PARA EFEITO FORENSE, OS DOMINGOS E
OS DIAS DECLARADOS POR LEI.
14.9.3. Prazos Processuais (arts. 177 a 199)
14.9.3.1. Prazos
a) Conceito: lapso de tempo em que o ato processual pode ser validamente
praticado.
b) Natureza:
i.
Dilatrios: podem ser ampliados ou reduzidos de acordo com a conveno

das partes, homologada pelo juiz;
ii.
Peremptrios: no permitem alterao. Regra geral, no existe prazo

peremptrio para o juiz e auxiliares da Justia;
iii.
Legais: so estabelecidos na lei, de forma fixa;

363
iv.
Judiciais: so fixados pelo juiz (ex.: art. 491 prazo para resposta na ao
rescisria);
v.
Convencionais: so os que a lei permite sejam acordados pelas partes (art.

181). Somente podem ser convencionados os prazos dilatrios, desde que
antes de findo e houver legtimo motivo.
c) Notas:
i.
Mesmo os prazos peremptrios podem ser renunciados. Porm, nunca

podero eles ser reduzidos ou prorrogados pelas partes.
ii.
Pode o juiz prorrogar os prazos por no mximoat 60 dias nas comarcas

onde for difcil o transporte, ou pelo tempo necessrio, em caso de
calamidade
14.9.3.2. Curso dos Prazos

a) O prazo legal e o judicial contnuo, no se interrompendo nos feriados; comea
a correr do primeiro dia til seguinte intimao, recaindo no primeiro dia til
seguinte ao feriado ou fim de semana, se o termo final recair nesses dias;
b) As frias suspendem os prazos;
c) Tambm suspendem os prazos os obstculos criados pela parte contrria, a
morte ou perda da capacidade processual, a conveno das partes e a exceo de
incompetncia;
d) A parte poder renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor.
Decorrido o prazo, a parte no perder o direito de praticar o ato se comprovar justa
causa. Considera-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte.
14.9.3.3. Contagem dos Prazos
a) Os prazos comeam a fluir a partir do dia til seguinte ao da intimao;
b) Exclui-se o dia do comeo e inclui-se o dia do vencimento;
c) Intimao feita na sexta-feira: incio do prazo na segunda-feira, se for dia til;
d) Intimao feita no sbado: incio do prazo na tera-feira, se for dia til.
O prazo geral legal supletivo, quando a lei no determinar outro ou quando o juiz no
assinalar diferente, de 05 dias. Entretanto, o prazo geral para comparecer em juzo
de 24 horas.
14.9.3.4. Prazos Especiais
a) Para o MP e Fazenda Pblica (art. 182):
i.
Em qudruplo para contestar; esse prazo se aplica reconveno, ao

declaratria incidental e s excees instrumentais;
ii.
Em dobro para recorrer. Esse prazo no se aplica s contrarrazes;
iii.
No se combinam as disposies do art. 182 e do art. 191.

364
b) Defensoria Pblica (organizada e mantida pelo Estado): todos em dobro.
c) Litisconsortes com procuradores diferentes (art. 191): prazo ser em dobro para
contestar, para recorrer e para falar nos autos, em geral.
Smula 641, STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando um s dos
litisconsortes haja sucumbido.
Sendo o advogado intimado, se no devolver ele os autos em 24 horas, perder o direito
de vistas fora do cartrio e incorrer em multa, correspondente metade do salrio
mnimo vigente na sede do juzo e intimar a OAB para as providncias devidas. Isso
tambm se aplica ao MP e Fazenda Pblica.
Sobre o prazo do MP:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL
PENAL. ALEGAO DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO PELO MINISTRIO PBLICO
FEDERAL: OCORRNCIA. HABEAS COPRUS DEFERIDO. 1. A
jurisprudncia predominante deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de
que o prazo para a interposio dos recursos ministeriais inicia-se com
oingresso dos autos na repartio do Ministrio Pblico. Precedentes. 2.
Habeas coprus deferido.
(STF, HC 92814, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma,
EMENT VOL-02312-05 PP-00868)
Assim, o prazo no se conta desde o dia em que o Procurador teve vistas pessoal dos
autos, mas sim com o ingresso dos mesmos na repartio. O mesmo vale para a
defensoria pblica.
PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSRCIO PASSIVO. CITAO. RES
REPRESENTADOS POR DEFENSOR PBLICO. INCIO DO PRAZO
PARA CONTESTAR.ART. 241 DO CPC VS. ART. 128, INC. I, DA LC N.
80/94. PREVALNCIA DO PRIMEIRO DISPOSITIVO.
1. Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo que manteve a
intempestividade de contestaes apresentadas por certos rus.
2. Nas razes recursais, sustentam os recorrentes ter havido violao ao art.
128, inc. I, da Lei Complementar n. 80/94, ao argumento de que, no caso, o
prazo em dobro para oferecer a contestao no pode ser contato da data da
juntada do ltimo mandado de citao, na forma do art. 241 do Cdigo de
Processo Civil - CPC, pois os recorrentes eram assistidos por Defensoria
Pblica - o que atrai o incio da contagem para a vista pessoal do defensor.
3. Em primeiro lugar, o art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.80/94 no fala
em citao, mas em intimao. Da porque no aplicvel ao caso.
4. Em segundo lugar, o ato citatrio personalssimo, sendo realizado sempre
na pessoa do ru, e no da seu defensor (mesmo quando o ru representado
por advogado particular), contando-se o prazo na forma do art. 241 do CPC.

365
Esta regra s afastada quando o re revel.
5. Em terceiro lugar, admitir a tese da Defensoria Pblica importaria em
contemplar, por via indireta, uma espcie de interrupo do prazo para
apresentao de contestao que no est prevista no ordenamento jurdico.
6. Recurso especial no provido.
(STJ, REsp 660.900/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
Sobre o privilgio da DP:

INTIMAO PESSOAL. DEFENSORIA PBLICA. SENTENA
PROFERIDA EM AUDINCIA.
prerrogativa da Defensoria Pblica a intimao pessoal dos seus
membros de todos os atos e termos do processo. A presena do defensor
pblico na audincia de instruo e julgamento na qual foi proferida a
sentena no retira o nus da sua intimao pessoal que somente se
concretiza com a entrega dos autos com abertura de vistas, em
homenagem ao princpio constitucional da ampla defesa. Para o Min.
Relator, no se cuida de formalismo ou apego exacerbado s formas, mas sim
de reconhecer e dar aplicabilidade norma jurdica vigente e vlida,
preservando a prpria funo exercida pelo referido rgo e, principalmente,
resguardando aqueles que no tm condies de contratar um defensor
particular. REsp 1.190.865-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em
14/2/2012.
14.9.4. Comunicaes dos Atos Cartas Precatrias, Rogatrias e de Ordem

O processo de conhecimento instituto essencialmente dialtico. por meio da
colaborao das partes que o Estado-juiz poder examinar os fatos postos sua
deliberao. Por isso, inerente ideia de processo a noo de contraditrio, concebido
pelo binmio conhecimento e reao. As partes envolvidas no processo devem ter
condies de saber o que nele se passa, podendo reagir de alguma forma aos atos nele
praticados (Marinoni). A comunicao processual essencial ao binmio cincia-reao
que norteia a efetividade do contraditrio (Dinamarco).
Assim, percebe-se claramente a existncia de conexo entre o princpio do
contraditrio e a congruncia da sentena. A sentena somente poder ser formada de
forma vlida, e somente ser congruente, se os pedidos elencados na exordial tiverem
sido submetidos ao contraditrio, caso contrrio, ser nula. por isso que o legislador
no permite que a sentena seja extra ou ultra petita, pois sentena que d alm ou coisa
diversa da pedida pelo autor acaba entregando-lhe bem jurdico no submetido ao
contraditrio. Em outros termos, A VIOLAO DO PRINCPIO DA
CONGRUNCIA IMPLICA EM VIOLAO AO CONTRADITRIO.
Entende-se por comunicao processual a transmisso de informaes sobre os atos do
processo s pessoas sobre cuja esfera de direitos atuaro os efeitos do mesmo, por vezes
contendo um comando para prtica de um ato ou absteno.

366
Na forma da legislao atual, h dois meios de comunicao dos atos processuais: a
citao e a intimao.
Os atos judiciais sero cumpridos por ordem judicial ou por carta conforme se realize
dentro ou fora da subseo ou comarca judiciria.
A carta ser de ordem, quando expedida para juiz subordinado, delegando a ele a prtica
de determinado ato processual, ou rogatria, quando expedida para autoridade judiciria
estrangeira. Nos demais casos, ser precatria.Sempre haver identidade de grau
jurisdicional entre o juzo deprecante e o juzo deprecado.
A carta tem carter itinerante, podendo ser apresentado a juzo diverso do que dela
constar, a fim de se praticar o ato. Havendo urgncia, a precatria e a de ordem podero
ser transmitidas por telefone, telegrama ou radiofone.
As cartas devem atender a uma srie de formalidades previstas no art. 202; se no
atendidos, podem elas ter seu cumprimento recusado:
Art. 209. O juiz recusar cumprimento carta precatria, devolvendo-a com
despacho motivado:
I - quando no estiver revestida dos requisitos legais;
II - quando carecer de competncia em razo da matria ou da hierarquia;
III - quando tiver dvida acerca de sua autenticidade.
Sobre a dinmica das precatrias, esclarecedor o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. CARTA PRECATRIA. JUZO DEPRECADO.
DVIDA SOBRE A POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA CARTA
PRECATRIA. POSSIBILIDADE DE SUSPENSO DO CUMPRIMENTO
DA CARTA AT A MANIFESTAO DO JUIZ DEPRECANTE.
1. O juzo deprecado pode recusar cumprimento carta precatria,
devolvendo-a com despacho motivado, desde que evidenciada uma das
hipteses enumeradas nos incisos do art. 209 do CPC, quais sejam: (i)
quando no estiver a carta precatria revestida dos requisitos legais; (ii)
quando carecer o juiz de competncia, em razo da matria ou hierarquia;
(iii) quando o juiz tiver dvida acerca de sua autenticidade.
2. Na hiptese dos autos, contudo, o juzo deprecado no recusou o
cumprimento da carta precatria. Ele apenas encaminhou os autos ao juiz
deprecante para aguardar a sua manifestao sobre as alegaes feitas pelo
Oficial de Justia e pelo exequente acerca da possibilidade de se cumprir a
determinao inserida na carta.
3. O JUIZ DEPRECADO, NO EXERCCIO DA SUA FUNO DE
COOPERADOR, PODE DIALOGAR COM O JUIZ DEPRECANTE
ACERCA DO ATO PROCESSUAL REQUERIDO, pois o dilogo
pressuposto da cooperao e contribui para que a atividade jurisdicional
seja pautada pelos princpios constitucionais que informam o processo e
exercida sem vcios, evitando-se a decretao de nulidades.

367
(REsp 1203840/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
Intimao: ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, bem
assim para que faa ou deixe de fazer alguma coisa(art. 234). menos formal e mais
dinmica que a citao, preocupando mais em seu aspecto teleolgico.
A efetivao das intimaes se d por quatro vias distintas: por publicao no rgo
oficial, de regra, constando o nome da parte e do advogado. Tambm pelo correio e
pessoalmente, pelo escrivo ou pelo oficial de justia. A Lei n 11.419/06 introduziu o
pargrafo nico no art. 237 do CPC, possibilitando a intimao por meio eletrnico. O
Ministrio Pblico tem prerrogativa de intimao pessoal (art. 236, 2).
Admite-se tambm por edital e por hora certa.
Art. 241. Comea a correr o prazo:
I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de juntada aos
autos do aviso de recebimento;
II - quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de
juntada aos autos do mandado cumprido;
III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso
de recebimento ou mandado citatrio cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria
ou rogatria, da data de sua juntada aos autos devidamente cumprida;
V - quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz.
Art. 242. O prazo para a interposio de recurso conta-se da data em que
os advogados so intimados da deciso, da sentena ou do acrdo.
1o Reputam-se intimados na audincia, quando nesta publicada a deciso
ou a sentena.
2o Havendo antecipao da audincia, o juiz, de ofcio ou a requerimento da
parte, mandar intimar pessoalmente os advogados para cincia da nova
designao.
14.9.5. Oficialidade das Informaes Insertas em Sites dos Tribunais

RECURSO ESPECIAL - PROCESSO CIVIL - INFORMAES
PROCESSUAIS DISPONIBILIZADAS VIA INTERNET - CARTER
OFICIAL LUZ DA LEI N.11.419/2006 - PRESTGIO EFICCIA E
CONFIABILIDADE DAS INFORMAES PRESTADAS POR MEIO DA
INTERNET - HIPTESE DE ERRO OU FALHA DO SISTEMA - JUSTA
CAUSA - POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAO - CONJUNTURA
LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL - ATUALIDADE - HOMENAGEM
ADOO DE RECURSOS TECNOLGICOS - MELHORIA DA
PRESTAO JURISDICIONAL - ART.5, INCISO LVXXII, DA CARTA

368
REPUBLICANA - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - Com o advento da Lei n. 11.419/2006, que veio disciplinar "(...) o uso de
meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e
transmisso de peas processuais", a tese de que as informaes
processuais fornecidas pelos sites oficiais dos Tribunais de Justia e/ou
Tribunais Regionais Federais, somente possuem cunho informativo
perdeu sua fora, na medida em que, agora est vigente a legislao
necessria para que todas as informaes veiculadas pelo sistema sejam
consideradas oficiais.
II - A razo desta interpretao consentnea com o art. 4, caput e 2 da
Lei n. 11.419/2006, que expressamente apontam, in verbis:"(...) Art. 4. Os
tribunais podero criar Dirio da Justia eletrnico, disponibilizado em stio
da rede mundial de computadores, para publicao de atos judiciais e
administrativos prprios e dos rgos a eles subordinados, bem como
comunicaes em geral.(...) 2. A publicao eletrnica na forma deste
artigo substitui qualquer outro meio e publicao oficial, para quaisquer
efeitos legais, exceo dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista
pessoal." III - A DISPONIBILIZAO,
PELO TRIBUNAL,
DO SERVIO ELETRNICO DE ACOMPANHAMENTO
DOS ATOS PROCESSUAIS, PARA CONSULTA DAS
PARTES E DOS ADVOGADOS, IMPE QUE ELE SE
REALIZE DE MODO EFICAZ, UMA VEZ QUE H
PRESUNO DE CONFIABILIDADE DAS
INFORMAES DIVULGADAS. E, NO CASO DE
HAVER ALGUM PROBLEMA TCNICO DO SISTEMA,
OU AT MESMO ALGUM ERRO OU OMISSO DO
SERVENTURIO DA JUSTIA, RESPONSVEL PELO
REGISTRO DOS ANDAMENTOS, QUE PORVENTURA
PREJUDIQUE UMAS DAS PARTES, PODER SER
CONFIGURADA A JUSTA CAUSA PREVISTA NO CAPUT
E 1 DO ART. 183 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,
SALVO IMPUGNAO FUNDAMENTADA DA PARTE
CONTRRIA.
IV - A atual conjuntura legislativa e jurisprudencial no sentido de, cada
vez mais, se prestigiar a divulgao de informaes e a utilizao de
recursos tecnolgicos em favor da melhor prestao jurisdicional, com
evidente economia de recursos pblicos e em harmonia com o que dispe
o art. 5, inciso LXXVIII, da Carta Republicana.
V - Recurso especial improvido.
(STJ, REsp 1186276/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA

1. TRF1 XII QUESTO 83. Interrompe a prescrio a citao realizada em
procedimento preliminar, seja ou no cautelar, desde que seja requisito
369
necessrio ao ajuizamento de posterior ao principal90.
2. TRF1 XII QUESTO 83. A citao vlida interrompe a prescrio, mesmo
que o processo seja extinto sem julgamento de mrito, SALVO SE A
EXTINO SE DEU POR CONTUMCIA DAS PARTES OU
ABANDONO DA CAUSA PELO AUTOR.
3. TRF1 XII QUESTO 83. A citao ordenada por juiz incompetente, seja
absoluta ou relativamente, vlida, mas PARCIALMENTE INEFICAZ POR
PRODUZIR APENAS EFEITOS MATERIAIS91.
4. TRF4 XIII QUESTO 71. Consideram-se prazos imprprios aqueles cujo
descumprimento no gera consequncias processuais, mas apenas disciplinares,
como o caso de prazo conferido ao juiz para proferir a sentena ou aos
serventurios para praticar atos de sua atribuio.
5. TRF4 XII QUESTO 60. Os prazos iniciados antes do recesso forense
fluem at a data imediatamente anterior ao incio deste, inclusive, ainda que
90
Em decorrncia do seguinte art. do CC/02: Art. 202. A interrupo da prescrio,

que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: [...]V - por qualquer ato judicial que
constitua
em
mora
o
devedor;
91
Perfeito. Apenas interrompe a prescrio e constitui o devedor em mora. Os efeitos

processuais, como tornar prevento o juzo, induzir litispendncia e torna litigiosa a
coisa,
no
ocorrem.

370
recaia em domingo ou feriado92.
6. TRF5 X CESPE QUESTO 42. Com a citao, torna-se invivel acolher o
aditamento ao pedido sem o consentimento do ru, dada a estabilidade da lide.
Contudo, o pedido de desistncia pode ser acolhido, desde que isso ocorra
antes de a resposta do ru ser apresentada93.
7. EMAGIS 2012/11 QUESTO 11. O fechamento das agncias bancrias em
seu horrio habitual, ainda que anterior ao trmino do expediente forense, no
causa para ensejar o pagamento do preparo aps o prazo recursal94.
92
Ou seja: se a parte tem um prazo de 10 dias, que comea a ser contado na terafeira, sendo que a partir da segunda-feira da semana seguinte, at a quarta-feira,
haver recesso forense, na quinta-feira j tero decorridos 06 (seis) dias (tera a
domingo).
93
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 267, 4, DO CPC. PEDIDO DE DESISTNCIA.

CONCORDNCIA DO RU. NECESSIDADE.1. Aps o oferecimento da resposta, o autor no pode desistir da
ao sem o consentimento do ru (CPC, art. 267, 4).
Porm, no MS, isso no se aplica. O impetrante pode desistir do processo at a sentena.
(AgRg no REsp 608.957/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
26/04/2011, DJe 04/05/2011)
94
Entendimento parcialmente superado: Smula 484, STJ: Admite-se que o preparo

seja efetuado no primeiro dia til subsequente quando a interposio do recurso

371
8. EMAGIS 2011/41 QUESTO 19. Havendo na procurao a constituio de
vrios advogados, legtima a publicao de intimao em dirio no nome de
qualquer deles, SALVO SE TIVER havido pedido de que ela fosse em nome de
advogado especfico.
9. EMAGIS 2011/41 QUESTO 19. A certido de intimao da deciso
agravada pode ser substituda por outro documento na formao do agravo,
desde que ele seja suficiente a revelar a tempestividade do recurso.
10. EMAGIS 2011/41 QUESTO 19. A falta de intimao da parte adversa para
se manifestar sobre os embargos de declarao, quando eles possam ter efeitos
infringentes, traduz motivo suficiente ao manejo de uma ao rescisria95.
11. EMAGIS 2011/41 QUESTO 18. A citao postal, quando autorizada por
lei, exige o aviso derecebimento96.
ocorrer
depois
do
encerramento
do
expediente
bancrio.
95
A Seo, por maioria, afastando a aplicao da Sm. n. 343-STF, julgou procedente

pedido aviado em ao rescisria para declarar a nulidade de acrdo proferido em
julgamento de embargos de declarao (EDcl) aos quais foram emprestados efeitos
infringentes, sem, contudo, intimar-se a parte contrria. No entendimento do Min.
Relator para o acrdo, houve ofensa ao art. 5 da CF, que rege os princpios do
contraditrio e da ampla defesa. AR 2.702-MG, Rel. originrio Min. Mauro Campbell,
Rel. para acrdo Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 14/9/2011.
96
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. CORTE ESPECIAL. CITAO POR AR. PESSOA FSICA.

372
12. EMAGIS 2011/38 QUESTO 19. Ajuizada ao contra uma autarquia, o
juiz condutor do processo determinou a citao da r, ressalvando-lhe prazo em
qudruplo para apresentao da defesa.A situao configura exemplo de
incidncia do chamado princpio da adequao sob a tica subjetiva, na
medida em que a regra especial existe em funo da peculiar posio da parte a
quem se confere prazo dilatado.
13. GEMAF 2010/05 QUESTO 06. O STJ possui entendimento firmado no
sentido de ser vlida a citao via postal com AR efetivada no endereo da r e
recebida por qualquer um de seus funcionrios, ainda que sem poder expresso
para tanto97.
ART. 223, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. A citao de
pessoa fsica pelo correio deve obedecer ao disposto no art. 223, pargrafo nico,
do Cdigo de Processo Civil, necessria a entrega direta ao destinatrio, de quem o
carteiro deve colher o ciente. 2. Subscrito o aviso por outra pessoa que no o
ru, o autor tem o nus de provar que o ru, embora sem assinar o aviso,
teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada. 3. Embargos de
divergncia conhecidos e providos. (EREsp 117949/SP, Rel. Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/08/2005, DJ
26/09/2005,
p.
161)
97
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AO ORDINRIA DE COBRANA. PRELIMINAR DE

INADMISSIBILIDADE DO RECURSO APELATRIO. REJEIO. CITAO FEITA PELOS CORREIOS.
PESSOA ESTRANHA AOS QUADROS DA EMPRESA, POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.[...]
4. No merece amparo a simples alegao formulada pela empresa de que a pessoa que assinou a carta de citao com
AR no fazia parte da sua diretoria ou de que a signatria era "[...] em princpio pessoa desconhecida da empresa",
devendo-se anotar que consta do AR o nmero do registro da pessoa que o assinou. Este Superior Colegiado possui
entendimento firmado no sentido de ser vlida a citao via postal com AR efetivada no endereo da r e
recebida por qualquer um de seus funcionrios, ainda que sem poder expresso para tanto.
5. Recurso especial conhecido e provido para reformar o acrdo na parte em que deu pela invalidade da citao
postal, determinando a volta do processo ao Tribunal para apreciar o mrito da lide, em grau de apelao.
(STJ, REsp 913.671/AL, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJe
07/05/2008)

373
14. Interrompe a prescrio a citao realizada em procedimento preliminar, seja ou
no cautelar, desde que seja requisito necessrio ao ajuizamento de posterior
ao principal.
15. A citao vlida interrompe a prescrio, mesmo que o processo seja extinto sem
julgamento de mrito, salvo se a extino se deu por contumcia das partes ou
abandono da causa pelo autor.
16. A citao ordenada por juiz incompetente, seja absoluta ou relativamente,
vlida, mas parcialmente ineficaz por produzir apenas efeitos materiais.
15. Resposta do Ru e Revelia

O ru somente responde se quiser. Trata-se de um nus processual, cuja ausncia de
prtica possivelmente lhe trar prejuzos.
O art. 297 traz as respostas tradicionais do ru: contestao, reconveno e excees
rituais. Entretanto, no so somente estas as possibilidades que se facultam ao ru,
podendo ele ainda suscitar as seguintes defesas:
a) Nomeao autoria;
b) Chamamento ao processo;
c) Denunciao da lide;
d) Reconhecimento jurdico do pedido;
e) Ao declaratria incidental;
f) Impugnao ao valor da causa;
g) Apresentar pedido contraposto;
h) Impugnao concesso da justia gratuita.
15.1. Teoria Geral da Exceo
Exceo qualquer tipo de defesa. As excees de incompetncia e suspeio so
categorias de defesa, excees stricto sensu.
15.1.1. Acepes de Exceo
a) Em sentido pr-processual: direito abstrato de defesa em processo judicial;
b) Em sentido processual: exerccio do direito abstrato de defesa em processo
judicial;

374
c) Em sentido material: situao jurdica que a lei considera como apta a impedir
ou retardar a eficcia de determinada pretenso manifestada pelo autor.
Exemplos: pagamento, compensao, novao, prescrio e decadncia.
15.2. Espcies de Defesa
15.2.1. Admissibilidade/Mrito
a) Processuais de admissibilidade: so as defesas que tm por objeto os requisitos
de admissibilidade da causa (condies da ao e pressupostos processuais).
Dizem respeito a questes puramente processuais; o objetivo do demandado
questionar a viabilidade de apreciao do mrito; so as famosas preliminares de
mrito. So defesas processuais as previstas no art. 301. Se alguma delas for
alegada, o juiz deve abrir ao autor vistas para, no prazo de 10 (dez) dias,
promover impugnao (art. 327);
b) Defesa de mrito: aquela que o demandado ope contra a pretenso deduzida em
juzo pelo autor. Pode ser:
i.
Direta: aquela que apenas nega o direito alegado pelo autor;
ii.
Indireta: aquelas nas quais o ru, RECONHECENDO O FATO EM

QUE SE FUNDOU A AO, traz outros impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor. Nesse caso, o juiz tambm deve abrir prazo de
10 (dez) dias para o ru impugnar (art. 326).
15.2.2. Objees/Excees
Exceo (em sentido estrito) a alegao de defesa que, para ser conhecida pelo
magistrado, precisa ter sido arguida pelo interessado. Nela no se discute a pretenso.
A exceo pode ser substancial ou processual.
As excees, em regra, no podem ser conhecidas de ofcio, salvo se houver
prescrio, hiptese em que o juiz poder reconhec-la em qualquer caso (art. 219,
5, CPC).
Objeo a matria de defesa que pode ser conhecida de ofcio pelo magistrado. Ela
discute a pretenso, adentra no mrito, negando a pretenso. Tambm podem as
objees ser processuais ou substanciais. o caso do reconhecimento da decadncia
legal, do pagamento e das causas de nulidade absoluta do negcio jurdico.
Assim, temos:
EXCEES EM SENTIDO ESTRITO
So as matrias que no podem ser conhecidas de
ofcio pelo juiz, devendo ser alegadas pela parte,
salvo a prescrio
Podem ser substanciais ou processuais
No discutem a pretenso em si, no adentram no
mrito
OBJEES
So as matrias que podem ser conhecidas de
ofcio pelo juiz, tais como a decadncia legal,
matrias de ordem pblica
Podem ser substanciais ou processuais
Se substancial, adentra no mrito, negando a
pretenso

375
15.2.2.1. Relao entre Questes Prvias e Objees e Excees
Antes do mrito, o juiz tem que decidir outras questes no curso do processo, que
so denominadas questes prvias, ou seja, questes prvias so todas as questes
que tem que ser analisadas antes de se apreciar o mrito/pedido/objeto do
processo. Assim, o gnero questes prvias engloba as espcies questes preliminares e
questes prejudiciais.
As questes prvias tanto podem ser consideradas como excees e como objees, vale
dizer, existem questes prvias que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz como a
coisa julgada, tratando-se, pois, de objeo. Por outro lado, h questes prvias que o
julgador somente pode conhecer quando provocado pelas partes tal qual a competncia
relativa, sendo, ento, uma exceo.
15.2.3. Defesa Indireta e Direta
Defesa direta aquela em que o demandado se limita a:
a) Negar a existncia dos fatos jurdicos constitutivos do direito do autor;
b) Negar as consequncias jurdicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz.
Defesa indireta ocorre quando o demandado agrega ao processo fato novo, que impede,
modifica ou extingue o direito do autor. V.g., quando o demandado requer compensao
com o pedido do autor de crdito que este lhe deve. Nesse caso, no pode o juiz
conhecer a defesa indireta de ofcio.
O juiz dever conceder o prazo de 10 dias para que o autor impugne a contestao,
possibilitando o contraditrio sobre os novos fatos acostados aos autos (art. 326).
15.2.4. Defesa Interna e Instrumental
Exceo interna aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que est sendo
demandado o ru. Seria o caso da exceo de no executividade e da alegao de
incompetncia absoluta.
Exceo instrumental aquela que, para ser apreciada, necessita da formao de um
instrumento autnomo e apenso aos autos principais.
15.2.5. Defesas Processuais
Esto previstas no art. 301 do CPC. So tratadas como defesas preliminares, j que
alegadas idealmente antes do mrito. Essas defesas no se relacionam ao objeto material
pedido pelo autor, to somente a aspectos formais do processo. Elas so divididas em
duas espcies:
a) Dilatrias: o acolhimento no pe fim ao processo, to-somente aumenta o seu
tempo de durao;
b) Peremptrias: aquelas que, uma vez acolhidas, fazem com que o processo seja
extinto sem a resoluo do mrito.
376
15.2.6. Regras dos Prazos de Resposta
1 Regra O prazo de resposta somente tem inicio aps esgotado todo o procedimento
citatrio.
Quando se esgota o procedimento citatrio? Seja ele de que forma for, por mandado,
por correio ou por edital,a resposta est no art. 24198 do CPC, que fornece elementos
para que se saiba exatamente a partir de que momento tem incio o prazo de resposta do
ru. Normalmente da juntada aos autos do mandado de citao, aviso de recebimento,
ou quando esgotado o prazo determinado no edital.
2 Regra No caso de litisconsrcio passivo, o prazo de resposta somente tem incio no
mesmo momento, para todos os litisconsortes.
exatamente o caso do art. 241, inciso III: quando houver vrios rus, da data de
juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido. No
caso de litisconsrcio passivo, o prazo de resposta se inicia, para todos eles, no mesmo
momento. MAS PODE NO SE ENCERRAR NO MESMO MOMENTO.
Uma hiptese de encerramento diferenciado a de um, por exemplo, litisconsrcio entre
uma pessoa jurdica de direito pblico e uma empresa particular, tal como a Unio ea
Petrobrs, sociedade de economia mista.
Essa situao entre a Unio e a Petrobrs, acarreta o seguinte: so citadas Unio e
Petrobrs, para contestar. A Unio, com base no art. 188 do Cdigo de Processo Civil,
tem prazo em qudruplo para contestar, ento o prazo de resposta dela de 60 dias. A
Petrobrs pode se valer do art. 188?
98
Art. 241 - Comea a correr o prazo:I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de
juntada aos autos do aviso de recebimento;
II - quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de juntada aos autos do mandado
cumprido;
III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado
citatrio cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou rogatria, da data de sua
juntada aos autos devidamente cumprida;
V - quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz.

377
Ela Fazenda? No, ela no fazenda. Se ela no fazenda, sociedade de economia
mista, empresa particular, ela tem direito ao prazo qudruplo tambm? No. Mas, como
ela est em litisconsrcio com a Unio, e Petrobras e Unio so defendidas por
procuradores distintos, aplica-se o art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Assim, o prazo
da Petrobrs de 30 dias.
O prazo de resposta tem incio no mesmo momento, da juntada de todos os
mandados de citao aos autos . DETALHE IMPORTANTE QUE EXISTE
UMA EXCEO A ESSA REGRA, OS EMBARGOS:
Art. 736 - O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo,
poder opor-se execuo por meio de embargos.
No h mais necessidade de garantia do juzo para que possam ser interpostos os

embargos. S que o art. 738 diz:
Art. 738 - Os embargos sero oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias,
contados da data da juntada aos autos do mandado de citao.
1 Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles
embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo
tratando-se de cnjuges.
Ento, qual a exceo? a de que, NOS EMBARGOS, O PRAZO PARA ELES

CONTADO INDIVIDUALMENTE A PARTIR DA JUNTADA AOS AUTOS DE
CADA MANDADO DE CITAO, individualmente considerado. O prazo no tem
incio no mesmo momento, o prazo pode se iniciar em momentos distintos, salvo se eles
forem cnjuges porque a se adota a regra geral do incio do prazo no mesmo
momento.
15.3. A Contestao
15.3.1. Noo Geral
o instrumento de exerccio do direito de defesa, pela qual o ru apresenta seus
argumentos. Deve obedecer a duas regras:
a) Concentrao da defesa ou regra da eventualidade;
b) nus da impugnao especfica.
15.3.2. A Regra da Eventualidade ou Concentrao da Defesa
Significa que cabe ao ru formular toda sua defesa na contestao, sob pena de
precluso consumativa. Assim, apresentar tanto defesas processuais e de mrito, com a
possibilidade de apresentao de teses de defesa cumulativas, para o caso de rejeio
das anteriores.
A cumulao eventual porque o ru alegar as matrias de defesa indicando que a
posterior seja enfrentada na eventualidade de a matria defensiva anterior ser rejeitada
pelo juiz.
378
O princpio vem previsto no art. 300:
Art. 300. Compete ao ru alegar na contestao toda a matria de defesa
expondo as razes de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir.
As excees a esse princpio esto previstas no art. 303:

Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando:
I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio;
III - por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer
tempo e juzo.
E tambm no 517:
Art. 517. As questes de fato no propostas no juzo inferior podero ser
suscitadas na apelao se a parte provar que deixou de faz-la por motivos de
fora maior.
Existe um rol de defesas processuais que devem ser apresentadas na concentrao antes
de se discutir o mrito, previsto no art. 301 do CPC. So elas:
a) Incompetncia absoluta do juzo: deve ser alegada dentro do prazo de defesa, no
bojo da contestao, sob pena de ter o ru que arcar com as custas processuais
decorrentes da alegao tardia;
b) Nulidade ou inexistncia de citao:
c) Perempo, litispendncia e coisa julgada:
d) Ausncia dos requisitos de admissibilidade do processo:
e) Conexo ou continncia:
f) Conveno de arbitragem:
g) Falta de cauo ou outra prestao que a lei exige como preliminar:
h) Carncia de ao, incapacidade da parte ou defeito de representao:
O JUIZ PODER CONHECER DE OFCIO TODAS ESSAS MATRIAS,
SALVO A EXISTNCIA DE CONVENO DE ARBITRAGEM (ART. 301, 4).
Algumas matrias devero ser arguidas em peas distintas da contestao:
a) Incompetncia relativa;
b) Impedimento/suspeio do magistrado, perito, tabelio etc.;
c) Impugnao ao valor da causa;
Excees Instrumentais.
Devem ser distribudas
por dependncia aos autos
principais, e no
protocoladas.

379
d) Pedido de revogao da justia gratuita, concedida ao autor.
Algumas matrias podem ser alegadas aps a apresentao da contestao. So elas (art.
303):
a) Matrias que se refiram a direito superveniente;
b) Matrias que o juiz pode conhecer de ofcio;
c) Matrias que, por fora de lei, podem ser deduzidas a qualquer tempo.
15.3.3. nus da Impugnao Especfica (art. 302)
No se admite a formulao de defesa genrica no processo. Cada fato apresentado pelo
autor deve ser impugnado especificadamente, sob pena de o fato no impugnado ser
havido como existente e verdadeiro. Trata-se da revelia material, hiptese em que h a
contestao, mas ela deixa de impugnar determinados pontos.
Esse nus no se aplica s seguintes pessoas:
a) Defensor dativo;
b) Defensor pblico;
c) Curador especial;
d) Membro do Ministrio Pblico;
e) Fazenda Pblica.
Em alguns casos, a no impugnao do fato no pode produzir a presuno de ser ele
verdadeiro. So eles:
a) Se havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao, salvo se o
litisconsrcio passivo for facultativo e simples (art. 320, I);
b) Se a respeito do fato no for admitida confisso, como ocorre com os direitos
indisponveis (art. 320, II);
c) Se a inicial no estiver acompanhada de instrumento pblico que a lei considerar
substncia do ato (art. 320, III);
d) Se os fatos no impugnados estiverem em contradio com a defesa apresentada;
e) Se os fatos no forem minimamente verossimilhantes.
15.3.4. Formas e Requisitos da Defesa
Os requisitos so os mesmos da inicial. Ela deve vir em forma escrita, salvo no rito
sumrio e nos Juizados Especiais Cveis, em que podero ser orais, apresentadas em
audincia e reduzidas a termo em ata.
Deve ser apresentada no prazo de 15 dias, no rito ordinrio. Havendo litisconsrcio com
380
procuradores diferentes, o prazo em dobro. Defensoria pblica tem prazo em dobro,
Fazenda Pblica e MP, em qudruplo.
Se houver como litisconsortes Fazenda Pblica e outra pessoa, somente se aplica o
prazo em qudruplo, e no o prazo em qudruplo dobrado em decorrncia de serem
litisconsortes com procuradores diferentes.
15.3.5. Aditamento e Indeferimento da Contestao
Ela poder ser indeferida se intempestiva ou se faltar capacidade processual ao ru. Em
regra, no se admite o aditamento da contestao, somente sendo possvel
excepcionalmente.
Se o ru se apresenta ao juzo sem advogado, no deve o juiz indeferir sua contestao,
devendo nomear um advogado dativo para ratific-la, salvo no procedimento sumrio:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RITO SUMRIO. COMPARECIMENTO
DO RU AUDINCIA DE CONCILIAO. AUSNCIA DE SEU
PATRONO. APRESENTAO DE DEFESA ESCRITA, FIRMADA POR
ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE. RU REVEL.INTERPRETAO
DOS ARTS. 36, 37, 277, 278 e 319 DO C.P.C. RECURSO IMPROVIDO.
1. Os atos processuais devem ser praticados por advogados devidamente
habilitados, sob pena de serem considerados inexistentes, nos termos do
pargrafo do art. 37 do Cdigo de Processo Civil. A no apresentao de
defesa por advogado acarreta os efeitos do art. 319 do Estatuto Processual
Civil.
2. A presena do patrono da parte r imprescindvel na audincia de
conciliao do procedimento sumrio, uma vez que neste momento
processual ser oportunizada a prtica de atos defensivos e outros
relativos produo de prova, os quais jamais podem ser realizados pela
prpria parte, mas, sim, por intermdio de seu causdico.
3. Conquanto o ru tenha comparecido a audincia conciliatria, a defesa em
juzo deve ser praticada por defensor regularmente habilitado, circunstncia
que no se verifica na espcie, motivo pelo qual evidencia-se o acerto do
decisum atacado, pois a apresentao de contestao por pessoa sem
capacidade postulatria, ocasiona a inexistncia do ato e, por conseguinte, a
revelia do ru.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 336.848/DF, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
julgado em 06/04/2010, DJe 16/04/2010)
15.3.6. Pedido Contraposto em Contestao

Na contestao no se formula pedido contra o autor, nela no se amplia o objeto
litigioso do processo. Essa a regra, cuja exceo o chamado pedido contraposto.
Nos pedidos contrapostos, o ru formula pedido contra o autor dentro da prpria
contestao. S que, para tanto, os pedidos contrapostos precisam estar expressamente
381
autorizados na lei.S POSSVEL FORMULAR PEDIDO
CONTRAPOSTO, QUANDO EXISTE EXPRESSA AUTORIZAO

LEGAL. A hiptese clssica a do art. 278, pargrafo primeiro do Cdigo de
Processo Civil, no procedimento comum de rito sumrio. Ele assim dispe:
1 - lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, DESDE
QUE FUNDADO NOS MESMOS FATOS REFERIDOS NA INICIAL.
A possibilidade de apresentao de pedidos contrapostos bem rgida, bem restrita. Ela

s cabe com autorizao da lei, e com base nos mesmos fatos afirmados na inicial.
Que outras hipteses de pedidos contrapostos a doutrina menciona? Art. 922 do Cdigo
de Processo Civil, possessrias. Art. 31 dos Juizados Especiais Cveis. Ento, possvel
a apresentao de pedidos contrapostos. Voc tem um verdadeiro exerccio do direito de
ao, formulado pelo ru. Mas esse exerccio do direito de ao no cria processo novo,
o processo o mesmo. Voc tem um pedido novo formulado pelo ru, dentro da
contestao, nos autos daquele mesmo processo. Os fatos so os mesmos.
15.3.7. Defesas Dilatrias
15.3.7.1. Inexistncia ou Nulidade de Citao (art. 301, I, CPC)
A inexistncia ou nulidade de citao matria de ordem pblica, alegvel em qualquer
momento do processo e, at mesmo, aps ele. defesa dilatria.
Ocorrendo tal situao, o ru poder se comportar de duas formas: to-somente alegar a
inexistncia ou nulidade de citao ou tambm expor outras defesas processuais ou de
mrito.
Se acolhida a alegao do ru, o prazo de resposta lhe ser devolvido.
15.3.7.2. Incompetncia Absoluta do Juzo (art. 301, II, CPC)
tambm matria de ordem pblica, podendo ser alegada a qualquer momento. Se o ru
aleg-la no prazo de resposta, o far como um tpico na contestao.
Essa exceo, em regra, apenas dilatria, pois causa a remessa do processo para outro
juzo. Entretanto, se no processo houver vrios pedidos e apenas contra alguns deles for
acolhida a exceo, dever o processo ser parcialmente extinto, j que no h como
enviar somente parte dos autos e parte da petio inicial para a Justia competente.
Se o processo estiver no Juizado Especial Cvel ESTADUAL, o reconhecimento da
incompetncia absoluta tambm acarreta a extino do processo.
15.3.7.3. Conexo/Continncia (art. 301, VII, CPC)
Trata-se, como j visto, de institutos afetos prorrogao de competncia (juiz que era
relativamente incompetente passa a ser competente). O legislador expressamente prev
que essa defesa dever ser suscitada como preliminar de contestao, no se a admitindo
por meio de exceo instrumental.
382
So defesas processuais dilatrias, j que buscam a remessa do processo para outro
juzo. Podem ser alegadas a qualquer tempo, salvo se j sentenciado o outro processo.
Poder ser alegada inclusive no Tribunal, se ambos os processos se encontrarem nessa
fase. Por que no pode ser alegada antes?
Pois haveria supresso de instncia, caso o Tribunal avocasse o processo ainda no
sentenciado.
15.3.8. Defesas Peremptrias
15.3.8.1. Inpcia da Petio Inicial (art. 301, III, CPC)
Trata-se da inpcia decorrente das situaes previstas no art. 295, p. nico CPC99.
Apesar dessa restrio, todas as causas de indeferimento da inicial, e no somente a
inpcia, podem ser suscitadas como defesa peremptria, salvo a prescrio e a
decadncia e a carncia de ao.
Essa ltima exceo, apesar de ser tratada como peremptria, na verdade dilatria
potencialmente peremptria, j que o juiz, se a acolher, dever determinar a emenda da
inicial no prazo de 10 dias; somente caso o autor no promova as modificaes
necessrias, dever haver a extino do processo.
99
Art. 295 [...]Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: (Redao
dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; (Redao dada
pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
III - o pedido for juridicamente impossvel; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
IV - contiver pedidos incompatveis entre si. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1

383
15.3.8.2.Perempo (art. 301, IV, CPC)
Ocorre quando o autor d causa extino do processo por abandono POR TRS
VEZES, no importando o motivo do abandono. Motivos diferentes levam extino
pelo mesmo fundamento, gerando a perempo.
A perempo no extingue o direito material do autor, apenas no permite que se
proponha nova ao sobre ele. Ela se distingue da prescrio, pois no extingue a
pretenso ao direito material. Distingue-se da decadncia, pois no extingue o prprio
direito.
Alm disso, diferentemente das duas, a perempo no obsta que a parte alegue o direito
material objeto das trs aes extintas por abandono em sua defesa, quando ru.
Assim, v-se que a perempo uma sano processual ao autor que agiu
desidiosamente perante a Justia, provocando a jurisdio, mas depois deixando o
processo abandonado por tempo suficiente para sua extino.
15.3.8.3. Litispendncia (art. 301, V, CPC)
Haver litispendncia quando duas aes tiverem identidade de elementos: partes,
pedido e causa de pedir.
defesa que causar a extino do processo do juzo que no o prevento, aquele que
primeiro despachou, se na mesma subseo judiciria ou comarca, ou que primeiro
determinou a citao, se em subsees ou comarcas diferentes.
15.3.8.4. Coisa Julgada (art. 301, VI, CPC)
Coisa julgada ocorre quando algum prope ao com idnticos elementos
relativamente a uma outra j definitivamente julgada. Essa defesa peremptria em
funo da segurana jurdica que deve ser concedida s decises judiciais definitivas,
cercadas pela imutabilidade e pela indiscutibilidade.
H tpico especfico nesse resumo sobre a relativizao da coisa julgada.
15.3.8.5. Conveno de Arbitragem (art. 301, IX, CPC)
Como visto, a arbitragem tratada pela Lei n 9.307/96. A conveno de arbitragem o
gnero do qual so espcies o compromisso arbitral (posterior ao conflito) e a clusula
compromissria (anterior ao conflito).
Lembrar que a nica preliminar de mrito que no pode ser conhecida de ofcio pelo
juiz.
15.3.8.6. Carncia de Ao (art. 301, X)
Trata-se de matria j vista, quando faltar legitimidade da parte, interesse processual ou
por impossibilidade jurdica do pedido, ou seja, quando ausentes algumas das condies
de ao.

384
15.4. Reconveno (arts. 315 a 318)
15.4.1. Noes Gerais
demanda do ru contra o autor no mesmo processo em que est sendo demandado.
um incidente processual que amplia o objeto litigioso do processo. No se trata de
processo incidente, pois demanda nova em processo j existente. Ela possui
NATUREZA JURDICA DE AO AUTNOMA.
O ru passar a ser autor na reconveno, e o autor, ru. Como ela tem natureza jurdica
de ao, haver apenas um processo, mas com duas aes.
Ela uma faculdade, j que se o ru no a ajuizar, poder ajuizar demanda autnoma.
A contestao da reconveno, cuja intimao pode ser feita na pessoa do prprio
advogado, deve ser feita no prazo de 15 dias (art. 316).
A reconveno, que oferecida em pea autnoma, mas nos mesmos autos (SEM
FORMAR INSTRUMENTO), DEVER SER JULGADA NA MESMA
SENTENA DA AO PRINCIPAL, SOB PENA DE NULIDADE.

No admitida reconveno que amplie subjetivamente o processo ou cujo objeto
seja de incompetncia absoluta do juiz da causa principal, assim como vedada sua
apresentao nos procedimentos sumrio e sumarssimo (nestes, cabe pedido
contraposto). H, entretanto, quem diga que sim, quando a reconveno trouxer
demanda que afete direito de terceira pessoa, a qual dever ser citada100.
Tambm posvel reconveno em face de apenas um ou alguns dos autores em
litisconsrcio ativo (reconveno subjetivamente restritiva, conforme defende
Dinamarco). Obviamente, isso pressupe que o litisconsrcio facultativo seja simples, e
no unitrio, porque se for unitrio eles esto vinculados mesma relao jurdica e
todos teriam que fazer parte do polo passivo da reconveno.
A RECONVENO DEVE TRATAR DE MATRIA CONEXA COM A AO
PRINCIPAL OU COM O FUNDAMENTO DE DEFESA, no podendo tratar de
fato absolutamente estranho ao que originariamente se discute no processo.
100
A isso a doutrina chama de reconveno subjetivamente ampliativa.

385
Caso o ru perca o prazo da reconveno, poder propor ao autnoma, podendo
promover a distribuio por dependncia ao processo, em funo da similitude ftica
entre ambos. Assim, haver o mesmo efeito prtico da reconveno, com a diferena de
que, ao invs de um, haver dois processos.
SE A INICIAL DA RECONVENO FOR INDEFERIDA, O

RECURSO CABVEL SER O AGRAVO DE INSTRUMENTO, e no a
apelao, como antes era feito.
PROCESSUAL CIVIL EMBARGOS EXECUO ALTERAO DO
POLO PASSIVO DA AO ANTES DA CITAO POSSIBILIDADE
PRINCPIO DA ESTABILIZAO SUBJETIVA DO PROCESSO
RECONVENO AUTONOMIA HONORRIOS CABIMENTO.
[...]
2. A reconveno constitui ao autnoma; dessa forma, so devidos os
honorrios em razo da sucumbncia, independentemente do resultado
da ao principal. Precedentes: AgRg no Ag 690.300/RJ, Rel. Min.
Massami Uyeda, Quarta Turma, julgado em 13.11.2007, DJ 3.12.2007, p.
311; AgRg no REsp 753.095/DF, Rel. Min. Castro Meira, Terceira Turma,
julgado em 23.8.2007, DJ 10.9.2007, p. 228; e EDcl no REsp 468.935/SP,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em
24.8.2004, DJ 4.10.2004, p. 283.
Recurso especial parcialmente provido.
(STJ, REsp 614.617/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
15.4.2. Condies da Ao Reconvencional

As condies da ao reconvencional, ainda que sejam as mesmas, possuem algumas
especificidades que merecem comentrios.
a) Legitimidade de parte: somente o ru poder propor a reconveno. Entretanto, a
reconveno pode ter um efeito interessante, diminuindo subjetivamente os
reconvindos; logo, se no processo original havia litisconsrcio ativo, a ao
reconvencional poder ser proposta somente contra um ou parte deles;
b) Interesse de agir: o provimento a ser obtido com a reconveno deve ser
diferente do que poderia ter sido obtido somente com a contestao. Assim, se a
demanda for dplice, ou seja, se o bem de vida j for entregue ao ru pelo
improvimento do pedido do autor, no h interesse de agir;
As aes meramente declaratrias so aes dplices. Porm, o STF nelas admite
reconveno. Como exemplo pode-se citar o caso do homem que tem a fama de ser pai
de determinada criana. A fim de se livrar disso, ele ajuza ao declaratria negativa de
paternidade. O infante, representado pela me, no somente contesta, mas apresenta
reconveno pedindo a fixao de alimentos.
386
Smula 258, STF: admissvel reconveno em ao declaratria.
c) Possibilidade jurdica do pedido:
15.4.3. Pressupostos Processuais Reconvencionais
a) Litispendncia: a reconveno somente pode ser proposta em processo existente.
b) Observncia do prazo de resposta: se o ru apresenta contestao no sexto dia do
prazo, no ter ainda mais nove dias para apresentar a reconveno. Ambas
devem ser apresentadas juntas. O OFERECIMENTO ANTECIPADO
DA CONTESTAO GERA PRECLUSO CONSUMATIVA.

Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO DE COBRANA.
CONVNIO FIRMADO ENTRE MUNICPIO E ESTADO.
RECONVENO. CONTESTAO. SIMULTANEIDADE.PRECLUSO
CONSUMATIVA. ART. 299 DO CPC.
1. A contestao e a reconveno devem ser apresentadas
simultaneamente, ainda que haja prazo para a resposta do ru, sob pena
de precluso consumativa. Precedentes do STJ: REsp 31353/SP, QUARTA
TURMA, DJ 16/08/2004; AgRg no Ag 817.329/MG, QUARTA TURMA, DJ
17/09/2007; e REsp 600839/SP, DJe 05/11/2008.
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 935.051/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
c) Competncia: o juzo da ao originria absolutamente competente para a ao

reconvencional, de forma que, sendo a competncia absoluta dessa ao
diferente da ao originria, ser proibido o ingresso da ao reconvencional,
devendo a parte ingressar com ao autnoma perante o juzo absolutamente
competente;
d) Pea autnoma:
e) Compatibilidade entre os procedimentos (art. 318): isso porque ambas seguiro
juntas, sendo, inclusive, decididas por uma mesma sentena;
f) Conexo (art. 315): basta uma afinidade de questes;
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. LOCAO. AO DE
DESPEJO. RECONVENO. POSSIBILIDADE. CONEXO COM OS
FUNDAMENTOS DA DEFESA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
1. A legislao de regncia prev a utilizao da reconveno sempre que
houver conexo com a ao principal ou com o fundamento da defesa.
Inteligncia do artigo 315 do CPC.
2 Presente o vnculo entre o fundamento da defesa e a pretenso reconvinte,
consistente no contrato locativo, possvel a propositura da reconveno em

387
ao de despejo. Precedentes.
3. Recurso especial a que se d provimento, para determinar o retorno dos
autos origem, a fim de que as questes de mrito tecidas com a
reconveno sejam apreciadas.
(REsp 293.784/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 17/05/2011, DJe 06/06/2011)
g) Cabimento: como visto, no cabvel reconveno nos JEC e no procedimento

sumrio (cabe, repita-se, pedido contraposto).
15.4.4. Reconveno e Substituio Processual (art. 315, p. nico)
Se o ru quiser reconvir em face do substituto processual, dever fundar seu pedido em
pretenso que tenha em face do substitudo. Logo, impossvel, num dado processo,
promover o ru pedido em face do autor, o que dever ser feito em ao e processo
prprios.
15.4.5. Julgamento da Reconveo
A reconveno dever ser julgada na mesma sentena da ao, sob pena de nulidade.
A desistncia da ao, ou a existncia de qualquer causa que a extinga, no obsta ao
prosseguimento da reconveno (art. 317).
15.4.6. Reconveno X Ao Dplice X Pedido Contraposto
Ao Dplice: Do prisma material, dplice a ao que a contestao do ru j basta
obteno do bem da vida. Em geral, o autor pede e o ru somente impede. So
chamadas de aes de mo dupla, com sinais trocados. Nas aes dplices, a
simultaneidade da posio de autor e ru assumida pelos litigantes decorre da pretenso
deduzida em juzo.
Reconveno: como modalidade de resposta que , permite que o ru no apenas
oferea resistncia pretenso buscada pelo autor mas tambm pleiteie o
reconhecimento de uma pretenso da qual se julga titular em face do autor acerca de
questo conexa causa principal.
Pedido Contraposto:A tcnica da contraposio de pedidos implica a formulao de
pedido, por parte do ru,na mesma oportunidade de oferecimento de sua defesa, sem a
necessidade de utilizao doprocedimento prprio da via reconvencional. Desse modo,
h o exerccio do direito de ao, masno se exigem as formalidades inerentes
demanda reconvencional, pois que essa tcnica foi pensada para homenagear os
princpios da simplicidade e celeridade nos Juizados Especiais e no Procedimento
Sumrio.
15.4.7. Tabela Sntese
CONSIDERA
ES GERAIS
RECONVENO
No processo novo, apenas demanda nova em processo existente. Natureza jurdica: ao autnoma. No
forma instrumento; intimao na pessoa do advogado; no pode ampliar subjetivamente a lide (para alguns
pode, se envolver direito de terceiro); pode ser subjetivamente restritiva; julgamento na mesma sentena, sob
pena de nulidade; cabe honorrios na deciso da reconveno; rejeitada a inicial, cabe AI.

388
CONDIES
DA AO
PRESSUPOSTO
S
PROCESSUAIS
OBSERVAES
Legitimidade: somente ru; interesse de agir: o provimento a ser obtido com a reconveno deve ser
diferente do que poderia ter sido obtido somente com a contestao, em aes dplices ou que admitam
pedido contraposto; possibilidade jurdica do pedido.
Litispendncia: a reconveno somente pode ser proposta em processo existente; Observncia do prazo de
resposta: se o ru apresenta contestao no sexto dia do prazo, no ter ainda mais nove dias para apresentar
a reconveno. Ambas devem ser apresentadas juntas. O OFERECIMENTO ANTECIPADO DA
CONTESTAO GERA PRECLUSO CONSUMATIVA;Competncia: o juzo da ao originria
absolutamente competente para a ao reconvencional, de forma que, sendo a competncia absoluta dessa
ao diferente da ao originria, ser proibido o ingresso da ao reconvencional, devendo a parte ingressar
com ao autnoma perante o juzo absolutamente competente;Pea autnoma; Compatibilidade entre os
procedimentos;Conexo: basta uma afinidade de questes. Deve haver conexo de questes com a ao
principal ou com o fundamento da defesa. Cabimento: no cabvel reconveno nos JEC e no
procedimento sumrio (cabe, repita-se, pedido contraposto).
Smula 258, STF: admissvel reconveno em ao declaratria; se o autor for substituto processual,
somente caber reconveno em face do substitudo.
15.5. Excees Instrumentais ou Processuais

15.5.1. Generalidades
o incidente processual pelo qual se pode alegar, com a suspenso do procedimento
principal at o julgamento definitivo (art. 306), determinadas matrias que, por
determinao legal, devem ter um procedimento prprio para serem investigadas e
decididas. So espcies de defesa que compreendem as alegaes de suspeio ou
impedimento do juiz e incompetncia relativa do juzo.
Essas defesas no adentram no mrito, sempre iro atacar o processo por alguma
irregularidade que causa prejuzo parte.
As partes so o excipiente e o exceto.
possvel que seja oferecida sem a contestao, j que aquela suspende o prazo. To
logo o excipiente tenha julgada sua exceo, dever contestar no prazo que lhe resta.
Se o exceto for a Fazenda Pblica, ter prazo em qudruplo para contestar.
O autor no poder alegar a exceo de incompetncia relativa. J autor e ru podero
alegar exceo de suspeio/impedimento.
15.5.2. Arguio de Impedimento e Suspeio (arts. 134 a 138)
15.5.2.1. Generalidades
So as formas estabelecidas em lei para afastar o juiz da causa, por lhe faltar capacidade
subjetiva ou compatibilidade, que pressuposto processual de validade.Ambas so
voltadas contra a pessoa fsica do juiz, podendo (devendo) HAVER A
DECLARAO DE OFCIO se configuradas101.
101
Discute-se a natureza jurdica do impedimento e da suspeio, divergindo-se

correntes que entendem s-las objees e excees. De acordo com o
art. 137, ...O juiz que violar o dever de absteno, ou no se declarar suspeito,
poder ser recusado por qualquer das partes (art. 304). Assim, por ele ter o dever
processual de se declarar suspeito/impedido, ou seja, sendo questo reconhecvel
de
ofcio,
mais
correto
classifica
como
objeo.

389
A parcialidade vcio que no gera a extino do processo; ao ser verificada, os autos
devem ser remetidos ao substituto legal.
As hipteses de impedimento ensejam nulidade, h presuno absoluta de que o
magistrado no tem condies subjetivas de atuar com parcialidade. vcio que pode
ser alegado a qualquer tempo e grau de jurisdio, alm de poder ser reconhecido de
ofcio e admitir futura ao rescisria.
J a suspeio forma presuno relativa de parcialidade, tornando o ato anulvel; o
magistrado pode se declarar suspeito, mas a parte s tem 15 dias para argui-la, contados
de quando souber do vcio.
So hipteses legais de impedimento:
Art. 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso
ou voluntrio:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito,
funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como
testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido
sentena ou deciso;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge
ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha
colateral at o segundo grau;
V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes,
em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau;
VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica,
parte na causa.
Pargrafo nico. No caso do no IV, o impedimento s se verifica quando o
advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao
advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
[...]
Art. 136. Quando dois ou mais juzes forem parentes, consangneos ou

390
afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que
conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento;
caso em que o segundo se escusar, remetendo o processo ao seu substituto
legal.
So hipteses legais de suspeio:

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de
parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes;
IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar
alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para
atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo.
A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou
de propsito der motivo para cri-la (art. 256)102.
Se a suspeio/impedimento forem verificados aps a prolao da sentena, tais defeitos
podero ser arguidos na apelao, como preliminar de mrito.
Em qualquer caso, o magistrado, aps receber a apelao, ter oportunidade de oferecer
a sua defesa.
A SIMPLES INTERPOSIO DESSAS EXCEES J CAUSA DE
102
Busca-se, com essa regra, evitar sejam criados incidentes artificiosos no curso do
processo com o propsito de afastar o juzo natural do processamento da causa. Do
contrrio, no simpatizando a parte com o magistrado definido luz das regras
processuais prvias e objetivas que assentam o juzo competente para a causa, ou
ento temendo a linha de entendimento por ele j manifestada em outros casos,
bastar-lhe-ia criar no curso do processo situao de conflito com o juiz para, atravs
de reprovvel postura, obter o que deseja: substituir o juzo natural da ao.

391
SUSPENSO DO PROCEDIMENTO PRINCIPAL. Do procedimento principal,
repita-se, porque o processo continua correndo, com o julgamento da prpria exceo.
NO SE OUVE A PARTE CONTRRIA, QUE NO PARTICIPA DESSES
INCIDENTES. Se a exceo for acolhida, o tribunal condenar o juiz ao pagamento
das custas e remeter os autos ao substituto legal.
SE TODO O TRIBUNAL OU A MAIORIA DELE FOR

SUSPEITO/IMPEDIDO, O INCIDENTE SER JULGADO PELO
STF; SE PROVIDA, TAMBM A CAUSA O SER.
Tambm podero ser declarados impedidos/suspeitos o perito, o intrprete, o
serventurio e rgos do MP; porm, nesses casos, no h suspenso do processo.
Logo, s h suspenso se o suspeito/impedido for o juiz da causa.
A exceo de suspeio/impedimento ser sempre decidida por acrdo, recorrvel
somente por recurso especial ou extraordinrio, a depender do motivo do no
provimento.
O advogado do excipiente NO PRECISA DE PROCURAO COM PODERES
ESPECIAIS para propor essa exceo.
A participao de ministro impedido em julgamento em rgo colegiado no anula o
processo se o voto no tiver sido decisivo para o resultado da controvrsia (EREsp
1.008.792). Sobre o tema:
JULGAMENTO COLEGIADO. MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE.
Cuida-se de embargos de divergncia em que a controvrsia cinge-se
nulidade de julgamento colegiado em decorrncia da participao de Ministro
impedido. A Seo conheceu dos embargos, mas lhes negou provimento ao
entendimento de que no h nulidade do julgamento em rgo colegiado do
qual participou Ministro impedido, se o seu voto no foi decisivo para o
resultado. Ressaltou-se que, no caso concreto, trata-se de acrdo proferido
por unanimidade de votos, com relatoria atribuda a julgador diverso do
Ministro impedido, de modo que a declarao de nulidade do referido
voto no implicaria alterao do resultado do julgamento. Precedentes
citados: RMS 20.776-RJ, DJ 4/10/2007; EDcl no REsp 78.272-DF, DJ
14/2/2005; EDcl no AgRg no Ag 1.019.080-RS, DJe 17/5/2010; RMS
24.798-PE, DJe 16/3/2009, e REsp 318.963-RJ, DJ 7/5/2007. EREsp
1.008.792-RJ, 2S, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgados em 9/2/2011.
Isso, entretanto, somente deve ocorrer se o Ministro impedido foi voto vencido. Se ele
foi relator ou prolatou voto no sentido da tese vencedora, no tendo sido unnime o
julgamento, ainda que subsistissem votos suficientes para manter o acrdo no mesmo
sentido do decidido, altamente recomendvel a anulao do acrdo, j que ele
provavelmente influenciou no julgamento (o que no ocorreu no julgado acima).
15.5.3. Exceo de Incompetncia
A exceo de incompetncia relativa no pode ser oferecida a qualquer tempo. Deve ser
392
ajuizada no prazo de 15 dias, aquele destinado para a apresentao da resposta.
Ela poder ser apresentada no domiclio do ru, com o requerimento de sua
imediata remessa ao juzo que determinou a citao. uma faculdade sua.
Admitida a petio, o magistrado determinar a suspenso do processo. No
admitida, caber agravo, j que se trata de deciso interlocutria. O mesmo vale para o
resultado de seu julgamento.
A exceo de incompetncia que processada em autos apartados a relativa. A
absoluta dever ser oferecida em preliminar de contestao.
No obstante, lembrar que muitos juzes admitem a exceo de incompetncia relativa
oferecida como preliminar de contestao, em consagrao ao princpio da
instrumentalidade das formas.
Existem trs possibilidades de indeferimento liminar da exceo:
a) Manifesta improcedncia;
b) Manifesta inadmissibilidade (v.g., por ser intempestiva);
c) Ausncia de indicao do juzo ou foro competente.
Para maiores detalhes, olhar captulo sobre competncia, onde esta exceo foi
trabalhada com maior profundidade.
15.5.4. Impugnao ao Valor da Causa
Est prevista no art. 258 do CPC. espcie de defesa a ser apresentada no prazo de
resposta pelo ru. O STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a Fazenda
Pblica possui prazo em qudruplo para apresentar essa defesa.
Ela ser apensada aos autos principais, sem a suspenso do trmite do procedimento
principal. O autor ser intimado para ser ouvido no prazo de 05 dias; sendo necessrio,
poder haver produo de prova, inclusive pericial.
O juiz tem o prazo imprprio de 10 dias para resolver a impugnao, mediante deciso
interlocutria atacvel por agravo de instrumento.
15.5.5. Impugnao Concesso da Justia Gratuita
Prevista na Lei n 1.060/50. O ru dever apresentar a impugnao assim que concedida
pelo juiz. Geralmente o juiz concede a justia gratuita quando despacha a inicial e
determina a citao. Assim o ru ter o prazo de resposta para impugnar.
E se a justia gratuita for concedida no curso do processo? No h prazo especificado
para tal situao, sendo admissvel entender pelo prazo supletivo de 05 dias do CPC.
Diferencia-se a impugnao do pedido de revogao da justia gratuita. A
revogao dever ser pedida pelo ru quando verificar que o autor perdeu a
393
condio de legalmente pobre.
A lei em comento determina que o recurso cabvel contra deciso proferida na
impugnao justia gratuita apelao. Entretanto, isso deve ser visto com reservas:
somente se apelar se o incidente for autuado em apenso. Assim, haver o
desapensamento com a consequente remessa dos autos do incidente, junto da apelao,
ao tribunal.
Entretanto, se a denegao da justia gratuita ou sua revogao se der nos prprios autos
principais, o recurso manejvel o agravo de instrumento. Esse o entendimento do
STJ:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA
GRATUITA. AUTOS APARTADOS. IMPUGNAO. INDEFERIMENTO.
APELAO.
1. cabvel recurso de apelao contra deciso que indefere impugnao
a pedido de assistncia judiciria gratuita efetuada em autos apartados.
Precedentes.
(AgRg no REsp 1000482/DF, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 19/05/2008)
15.6. Reconhecimento Jurdico do Pedido

Trata-se da declarao de concordncia do ru com o pedido do autor. um ato de
disposio de direito, que gera a extino do processo com julgamento de mrito ante
sentena homologatria (art. 269, II, CPC), acaso o reconhecimento recaia sobre todos
os pedidos.
Caso o reconhecimento seja parcial, o juiz dever antecipar os efeitos da tutela
mediante deciso interlocutria(art. 273, 6).
Com o reconhecimento jurdico do pedido, o ru reconhece os aspectos fticos e
jurdicos narrados pelo autor. Essa uma das principais diferenas em relao
confisso, na qual o ru somente admite determinados fatos, no implicando,
necessariamente, no imediato reconhecimento do direito do autor.
Tanto assim que, nas defesas indiretas, o ru concorda com os fatos alegados pelo
autor, mas lhe contrape fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do seu direito.
O reconhecimento jurdico do pedido pode ser repudiado pelo juiz? Em regra no, salvo
se tratar-se de direitos indisponveis ou de manifestao feita por pessoa sem capacidade
para tanto. Nesse caso, evidentemente que ele poder se valer do fato para formar seu
convencimento, mas deve fundamentar tambm com base em outros elementos sua
deciso.

394
15.7. Ao Declaratria Incidental
A ao declaratria incidental um pedido feito por uma das partes no decorrer da ao
para que uma questo prejudicial, que necessariamente dever ser enfrentada antes do
mrito, na fundamentao da sentena, seja abrangida pela coisa julgada material.
Se, por exemplo, A pede indenizao em face de B por ter este descumprido um
contrato, e B alega que o contrato era nulo (defesa indireta), A dever ajuizar ao
declaratria incidental para alar a questo do contrato, a qual necessariamente dever
ser analisada para se decidir sobre a indenizao, condio de questo principal,
pedindo que o juiz reconhea sua validade.
Art. 5o Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relao jurdica de cuja
existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer das partes
poder requerer que o juiz a declare por sentena.
Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o
autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira
sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do
direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).
Esse reconhecimento dever ser feito no dispositivo da sentena, j que essa a parte
que faz coisa julgada material.
O pedido autuado nos prprios autos e julgado junto com a ao principal. O juiz deve
decidir, na sentena, primeiro a questo prejudicial, abrindo um tpico na
fundamentao para tratar da questo incidente e sobre ela se manifestando no
dispositivo. No cabvel no rito sumrio nem nos juizados especiais.
Ambas as partes tm legitimidade para o ingresso da ao declaratria incidental, a qual
somente ser considerada uma espcie de resposta do ru quando por ele utilizada.
O ru, entretanto, dever propor a ao declaratria junto contestao, enquanto o
autor ter o prazo de 10 dias contados da intimao da apresentao da resposta pelo
ru.
CIVIL e PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. COISA JULGADA.
FUNDAMENTAO.LIMITES OBJETIVOS. FIADOR.
ILEGITIMIDADE. NULIDADE DA FIANA.AUSNCIA DE OUTORGA
UXRIA. BOA F OBJETIVA.
1. Se o decisum recorrido utiliza motivos de outra demanda transitada
em julgado com o fim de declarar a coisa julgada material, sem
propositura de ao declaratria incidental (artigos 5 e 325, CPC), esse
proceder ofende os limites objetivos da coisa julgada, a teor do art. 469,
incisos I, II e III do CPC.
[...]
(STJ, REsp 1128770/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acrdo
Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUINTA TURMA,

395
julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE
DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
FUNGIBILIDADE. OFENSA COISA JULGADA.INEXISTNCIA.
POLICIAL RODOVIRIO FEDERAL. REAJUSTE DE 3,17%. ART. 10 DA
MEDIDA PROVISRIA N. 2.225/2001 E LEI 9.654/98.
LIMITAO.REESTRUTURAO DE CARREIRA.
[...]
2. Nos termos do art. 469, incisos I, II e III, do Cdigo de Processo Civil,
no fazem coisa julgada: (a) os motivos, ainda que importantes para
determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; (b) a verdade dos
fatos, estabelecida como fundamento da sentena; e (c) A APRECIAO
DA QUESTO PREJUDICIAL, DECIDIDA INCIDENTEMENTE NO
PROCESSO, A NO SER, QUANTO A ESSA LTIMA HIPTESE,
ANTE A PROPOSITURA DE AO DECLARATRIA INCIDENTAL.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1172646/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA INCIDENTAL
AJUIZADA APS A REJEIO LIMINAR DOS EMBARGOS DE
DIVERGNCIA INTERPOSTOS CONTRA O ACRDO QUE
JULGARA O RECURSO ESPECIAL. PRETENSO DE REFORMA DOS
JULGADOS. DESCABIMENTO.
1. A "ao declaratria incidental" tem por objeto a declarao da existncia
ou da inexistncia de relao jurdica da qual dependa o julgamento do
pedido formulado em processo j em curso, ex vi do disposto nos artigos 5 e
325, do CPC, verbis: "Art. 5. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa
relao jurdica de cuja existncia ou inexistncia depender o julgamento da
lide, qualquer das partes poder requerer que o juiz a declare por sentena.
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) (...) Art. 325. Contestando o ru o
direito que constitui fundamento do pedido, o autor poder requerer, no prazo
de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da
declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou
em parte, o julgamento da lide (art. 5o)." 2. CONSEQUENTEMENTE,
SENDO SEU OBJETO A RELAO JURDICA CONTROVERTIDA,
NO CABE AO DECLARATRIA INCIDENTAL PARA
DECLARAO DE FATOS, NEM PARA SIMPLES
INTERPRETAO DE TESE JURDICA OU DE QUESTO DE
DIREITO.
[...]
(STJ, AgRg nos EDcl na Pet 5.830/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX,
15.7.2. Diferenas entre Ao Declaratria Incidental e Reconveno

RECONVENO
AO DECLARATRIA INCIDENTAL

396
Legitimidade: s o ru pode reconvir.
Qualquer das partes pode ajuizar.

A efetiva contestao requisito para a ADI, caso
contrrio no haver questo prejudicial.
No h necessidade de contestar a ao principal.
Lembrar que questo apenas o que se tornou
litigioso.
acessria ao principal, no podendo
Tem autonomia.
prosseguir se o autor dela desistir.
Tipo de demanda: qualquer natureza.
Sempre declaratria.
Mesma carga cognitiva: juiz de qualquer forma
Aumenta a carga cognitiva do juiz.
dever decidir a questo prejudicial, ainda que na
fundamentao.
Ambas tm o efeito de restarem protegidas pela coisa julgada material.
15.8. Revelia (arts. 319 a 322)

15.8.1. Conceito
CONSISTE NA NO APRESENTAO, OU NA
APRESENTAOINTEMPESTIVA, DA CONTESTAO.Assim, um
ru-revel pode perfeitamente ter apresentado outros tipos de resposta, como a
reconveno. Entretanto, continuar sendo revel.
PROCESSO CIVIL. PRAZO PARA RESPOSTA DO RU. JUNTADA DA
CARTA PRECATRIA DESTINADA CITAO. TERMO INICIAL.
CERTIDO DE SERVENTURIO DA JUSTIA. F PBLICA NO
DESCONSTITUDA POR PROVA ROBUSTA. CONTESTAO
INTEMPESTIVA. DECRETAO DE REVELIA. NULIDADE DA
SENTENA. NO CONFIGURAO. 1. A certido do serventurio de
justia goza de f pblica, s podendo ser desconstituda por prova robusta,
que no caso no se fez. 2. A certido de juntada de Carta Precatria destinada
citao do ru constitui termo inicial do prazo para a contestao,
independentemente de outras providncias. 3. A Jurisprudncia pacfica no
sentido de que com a juntada aos autos da carta precatria comea a correr o
prazo para a contestao e, "para que isso ocorra, no h necessidade de
qualquer intimao ou de abertura de vista aos rus" e que "para fluir o prazo,
no necessria intimao de que o mandado ou a carta, precatria ou
rogatria, foram juntos aos autos". 4. Tal se justifica dado que o prazo de
natureza legal, no processual, e flui independentemente de intimao. 5.
Regular a decretao da revelia, devendo ser mantida a sentena, dado que
no padece de nenhum vcio que possa ser reconhecido de ofcio. 6. Apelao
a que se nega provimento.
(TRF3, AC 00484063819784036100, JUIZ CONVOCADO WILSON
ZAUHY, JUDICIRIO EM DIA - TURMA Y, e-DJF3 Judicial 1
DATA:20/06/2011 PGINA: 107 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
NO RITO SUMRIO, a revelia se configurar tambm se o advogado no comparecer

audincia de conciliao, ainda que a parte comparea com contestao devidamente
assinada por ele. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. AO DE RITO SUMRIO. INICIAL
SUFICIENTEMENTE INSTRUDA. AUDINCIA DE CONCILIAO.
COMPARECIMENTO DO RU SEM SEU ADVOGADO. REVELIA. 1.
A inicial encontra-se suficientemente instruda, no havendo

397
falar, em ausncia de demonstrao de impontualidade dos
pagamentos para efeito de incidncia dos artigos 282, 283 e
333, I e II, do CPC. 2. O agravado, alm de ter
comparecido audincia de conciliao sem seu
advogado, retirou-se antes do seu trmino, o que
acarretou sua revelia, questo exaustivamente
analisada pela deciso agravada. 3. A ausncia de
contestao na audincia de conciliao do
procedimento sumrio a revelia do ru. 4. Agravo
(TRF1, AGRAC 201038000009341, DESEMBARGADORA
FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, QUINTA TURMA, e-DJF1
DATA:30/07/2012 PAGINA:47.)
Revelia no se confunde com os efeitos da revelia, j que nem sempre estes se faro
presentes.
15.8.2. Efeitos da Revelia
Efeito Material
a) Presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante;
EfeitosProcessuais
b) Prosseguimento do processo sem intimao do ru-revel que no tenha patrono
constitudo nos autos, correndo os prazos a partir de cada ato decisrio. Voltar
ele, entretanto, a ser intimado aps se habilitar regularmente no processo;
c) Precluso em desfavor do ru do poder de alegar algumas matrias de defesa;
d) Possibilidade de julgamento antecipado da lide (art. 330, II).
15.8.3. Mitigaes Eficcia da Revelia
possvel que haja revelia e no se presuma a ocorrncia dos fatos deduzidos contra o
revel.
O comparecimento do ru audincia de conciliao desacompanhado de
advogado, porm munido de pea contestatria, no afasta os efeitos da
revelia, uma vez que o advogado quem possui capacidade postulatria.
(STJ, 3T, Informativo 429, REsp 336.848-DF)
15.8.3.1. A Confisso Ficta No Efeito Necessrio da Revelia

possvel que haja revelia sem que se presuma a confisso ficta. V.g.,
a) Se no houver o mnimo de verossimilhana na postulao do autor;
b) Quando a citao tiver sido ficta;
c) Quando terceiro tiver ingressado no processo como assistente do revel;
d) Se o direito material em discusso for indisponvel: como ocorre com as causas
398
contra menores ou movidas em face da Fazenda Pblica;
PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. REVELIA DA AUTARQUIA FEDERAL.
INAPLICABILIDADE DE SEUS EFEITOS. PROVA PERICIAL.
INEXISTNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERCIA JUDICIAL.
SENTENA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS ORIGEM. 1. A
decretao da revelia, em face de o INSS no ter
apresentado sua contestao, no acarreta os efeitos
de presuno de veracidade dos fatos alegados, por se
tratar de pessoa jurdica de direito pblico, cujos
direitos so indisponveis, a teor do art. 320, II, do
CPC. 2. Segundo jurisprudncia desta Corte " indispensvel
a produo de prova pericial mdica em Juzo se
controvertida a questo que envolve existncia e a extenso
da invalidez (se total ou parcial, temporria ou permanente),
devendo tal prova ser produzida para que se verifique, com
exatido, a alegada ausncia da capacidade laborativa do
autor. 3. Sentena anulada, de ofcio, determinando o retorno
dos autos vara de origem para a regular instruo do feito.
Apelao do INSS e remessa prejudicadas.
(TRF1, AC 200801990394612, DESEMBARGADORA FEDERAL
MONICA SIFUENTES, SEGUNDA TURMA, e-DJF1
DATA:05/07/2012 PAGINA:451.)
e) Se a inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considere

da substncia do ato;
f) No caso da ao rescisria;
g) Se o litisconsorte passivo contestar: isso somente ocorre no litisconsrcio
unitrio. SE O LITISCONSRCIO FOR SIMPLES, DEPENDER DA
IDENTIDADE DE MATRIA DEFENSIVA.Se ela aproveitar ao ru
omisso, ele no ser revel. Se for autnoma, ser.
O AUTOR, MESMO DIANTE DA REVELIA, NO PODER

ALTERAR O PEDIDO OU A CAUSA DE PEDIR APS A CITAO,
E NEM APRESENTAR AO DECLARATRIA INCIDENTAL,
SALVO SE PROMOVER NOVA CITAO DO RU, QUE TER O
PRAZO DE 15 DIAS PARA RESPONDER (art. 321).
Quando ocorre o afastamento desse efeito da revelia, caber ao autor provar o que
alegou.
Importante tambm o seguinte: somente se reputam verdadeiros os fatos alegados pelo
autor, no os fundamentos jurdicos. exatamente isso que explica o fato de o pedido
do autor poder ser julgado improcedente, j que os fundamentos jurdicos (a
relao jurdica por ele deduzida) poderono convencer o juiz de que o autor
399
tenha o direito que pleiteia, em que pese a veracidade dos fatos.
15.8.3.2. Interveno do Ru-Revel
O ru-revel pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que
se encontra; poder, inclusive, produzir provas. Nesse sentido:
Smula 231, STF:O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que
comparea em tempo oportuno.
15.8.3.3. Revelia Ulterior
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, em determinados casos pode ocorrer o que se
denomina de revelia ulterior, ou seja, o ru, a princpio, no revel por ter contestado,
mas no curso do processo passa a ser considerado como tal.
1. - art. 13, inciso II, CPC. Neste caso o ru j est participando do processo no polo
passivo, ou seja, ele j contestou. Mas existe um vcio no que diz respeito sua
capacidade processual ou em sua representao. Diante disso, o juiz determinar ex
officio que ele providencie a regularizao de tais vcios. Decorrido o prazo sem o
respectivo cumprimento da determinao, ele ser considerado revel de acordo com a
Lei.
2. - art. 265, pargrafo 2., CPC . Nos casos de falecimento do procurador da parte.
Neste caso, o ru, a princpio, no era revel, mas se ele no providencia a regularizao
de sua representao processual no prazo de 20 dias, de acordo com o referido artigo,
ele passar a ser considerado revel.
3. - art. 265, pargrafo 1, CPC.
No caso de morte da prpria parte.
Nestes casos, dever ser realizada a habilitao dos sucessores junto ao juzo ou o
ingresso do esplio no polo passivo da demanda. Se ele no se habilitarem ou no
ocorrer a sucesso processual pelo esplio no plo passivo da demanda, a parte r passa
a ser considerada revel.
15.8.3.4. Revelia Formal e Material
A revelia formal a ausncia de contestao ou contestao fora do prazo,
intempestiva.
A revelia material aquela em que h a apresentao da contestao,mas nela no se
realiza a impugnao especfica dos fatos afirmados pelo autor. Ento, apesar de no ser
revel, vai ocorrer a mesma consequncia: a presuno de veracidade dos fatos afirmados
pelo autor.
15.8.3.5. A Revelia na Justia Federal
No se desconhece a peculiar caracterstica da Justia Federal de lidar majoritariamente
com questes de direito pblico, muito em razo da sua competncia constitucional,
cuja ratio exige, para sua verificao, a presena de interesse direto e imediato da
Unio, suas autarquias, fundaes pblicas e empresas pblicas. Por conta disso, por
400
exemplo, nas causas cveis contra o INSS perante a JF, a revelia, principalmente no seu
aspecto material (presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor), tem
tratamento diverso ao que a ela dado na JE, a qual, em regra, lida com direitos de
particulares.
Isso mesmo, a jurisprudncia do TRF-1, acompanhando a doutrina mais abalizada,
entende que A falta de contestao do INSS no enseja a aplicao do disposto no
artigo 319 do CPC, uma vez que, em se tratando de pessoa jurdica de direito pblico,
cujos interesses so indisponveis, no se operam os efeitos da revelia (artigo 320, II,
do CPC). (AC 200701990077958, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA
SIFUENTES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:29/06/2012 PAGINA:42.).
Logo, caracterizada a revelia, no se lhe deve reconhecer efeitos patrimoniais,
continuando-se a instruo processual para fins de certificao ou no do direito
pleiteado pelo autor.
15.8.3.6. Tabela Sntese
CONSIDERA
ES GERAIS
EFEITOS DA
REVELIA
MITIGAO
AOS EFEITOS
DA REVELIA
OBSERVAES
REVELIA
Consiste na no apresentao tempestiva da CONTESTAO. H revelia mesmo se somente outras formas
de defesa forem apresentadas.
Revelia formal a ausncia de contestao ou contestao fora do prazo, intempestiva. Revelia material
aquela em que h a apresentao da contestao, mas nela no se realiza a impugnao especfica dos fatos
afirmados pelo autor. Ento, apesar de no ser revel, vai ocorrer a mesma consequncia: a presuno de
veracidade dos fatos afirmados pelo autor.
Presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo demandante;Prosseguimento do processo sem intimao do
ru-revel que no tenha patrono constitudo nos autos, correndo os prazos a partir de cada ato decisrio.
Voltar ele, entretanto, a ser intimado aps se habilitar regularmente no processo;Precluso em desfavor do
ru do poder de alegar algumas matrias de defesa;Possibilidade de julgamento antecipado da lide.
Os efeitos da revelia no sero observados se:
no houver o mnimo de verossimilhana na postulao do autor; Quando a citao tiver sido ficta; Quando
terceiro tiver ingressado no processo como assistente do revel; Se o direito material em discusso for
indisponvel: como ocorre com as causas contra menores ou movidas em face da Fazenda Pblica;Se a inicial
no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei considere da substncia do ato;No caso da ao
rescisria;Se o litisconsorte passivo contestar: isso somente ocorre no litisconsrcio unitrio. SE O
LITISCONSRCIO FOR SIMPLES, DEPENDER DA IDENTIDADE DE MATRIA DEFENSIVA. Se ela
aproveitar ao ru omisso, ele no ser revel. Se for autnoma, ser.
O autor, mesmo diante da revelia, no poder alterar o pedido ou a causa de pedir aps a citao, e nem
apresentar ao declaratria incidental, salvo se promover nova citao do ru, que ter o prazo de 15 dias
para responder; somente se reputam verdadeiros os fatos alegados pelo autor, no os fundamentos
jurdicos. exatamente isso que explica o fato de o pedido do autor poder ser julgado improcedente, j que
os fundamentos jurdicos (a relao jurdica por ele deduzida) podero no convencer o juiz.
Smula 231, STF:O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que comparea em tempo
oportuno.

1. TRF4 XII QUESTO 73. Contra a deciso que pe fim ao declaratria
incidental cabe agravo de instrumento, se a ao versar sobre questo
prejudicial ao julgamento da principal e for julgada anteriormente a esta,
dada a natureza de deciso interlocutria.
2. TRF4 XII QUESTO 60. A perempo corresponde a uma sano ao
demandante que deixar de realizar ato ou diligncia a seu cargo, em
subsequentes processos relativos mesma causa.
3. MPF XXVI 2012 QUESTO 87. admissvel reconveno em ao
401
declaratria.
4. MPF XXVI 2012 QUESTO 87. O revel pode produzir provas, desde que
comparea ao processo em tempo oportuno.
5. MPF XXVI 2012 QUESTO 81. Quanto s regras de competncia,
correto afirmar que ojuizo um rgo jurisdicional que se coloca dentro do foro
competente, o qual diz respeito ao territrio em que exercida a jurisdio.
6. MPF XXV 2011 QUESTO 85. A sentena que decidir a ao declaratria
incidental faz coisa julgada.
7. MPF XXV 2011 QUESTO 82. A perempo pressuposto processual
extrnseco e negativo.
16. Providncias Preliminares e Julgamento Conforme o Estado do

Processo
16.1. Saneamento e Fase de Saneamento (ou Fase Ordinatria): as Providncias
Preliminares
A fase de saneamento aquela em que o magistrado, se for o caso, deve tomar
providncias que deixem o processo apto para que nele seja proferida uma deciso,
chamada de julgamento conforme o estado do processo.
O significado das providncias preliminares , alm de garantir o contraditrio, evitar
que invalidades processuais se perpetuem de forma a macular o processo e levar a futura
anulao da sentena.
A atividade de saneamento, entretanto, no se esgota nessa fase, j que o saneamento
deve ser exercido ao longo de todo o procedimento, sendo ele mais concentrado nessa
fase. Porm, desde a anlise da inicial j h saneamento, quando o juiz, por exemplo,
manda regularizar a representao processual, manda emendar a inicial etc.
A fase concentrada de saneamento se inicia aps o escoamento do prazo de
resposta do ru.
So as seguintes as providncias preliminares tomadas para sanear o processo (arts. 323
a 327):
a) Tendo sido apresentada defesa indireta, deve o juiz intimar o autor para replicar
em 10 dias (impugnar a contestao), manifestando-se o demandante sobre os
novos fatos deduzidos pelo ru que possam modificar, extinguir ou impedir seus
direitos (art. 326);
b) Se o ru apresentar somente defesa direta, mas juntar documentos, deve o juiz
intimar o autor para se manifestar no prazo de 05 dias (art. 398);
402
c) Se o ru apresentar defesa direta, consistente na negao geral da relao
jurdica prejudicial deduzida pelo autor, deve o juiz intimar o autor para que
possa, em 10 dias, promover ao declaratria incidental, ampliando o objeto
litigioso do processo;
Como visto, a ao declaratria incidental consiste em uma demanda, formulada pelo
autor, para que o magistrado declare a existncia da relao jurdica prejudicial, para
que essa deciso possa ficar imune pela coisa julgada material (art. 470).
d) Se h defeitos processuais que possam ser corrigidos, inclusive relacionados aos
requisitos de admissibilidade, deve o juiz providenciar sua correo, fixando
prazo no superior a 30 dias (art. 327);
e) Se houve revelia, deve o magistrado verificar a regularidade da citao;
f) Se tiver havido revelia sem efeito da confisso ficta, deve o magistrado intimar o
autor para especificar as provas que pretenda produzir em audincia, no prazo de
05 dias (art. 324);
g) Se a revelia decorrer de citao por edital ou por hora certa, deve o magistrado
designar curador especial (art. 9, II);
h) Se o ru reconveio, deve o magistrado intimar o autor para contestar no prazo de
15 dias (ou nos prazos especiais, quando cabveis);
i) Se o ru alegar alguma defesa processual (art. 301), deve o juiz intimar o autor
para que sobre ela se manifeste no prazo de 10 dias (art. 327).
16.2. Julgamento Conforme o Estado do Processo
Cumpridas as providncias preliminares ou no havendo necessidade delas, o
magistrado examinar o processo para que tome uma das seguintes decises:
a) Extinguir o processo sem julgamento de mrito, nos casos do art. 267;
b) Extinguir o processo com resoluo de mrito, nos casos do art. 269, II a V103
(logo, o juiz somente no extinguir o processo com resoluo de mrito,
103
Art. 269. Haver resoluo de mrito:[...]

II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.

403
proferindo julgamento conforme seu estado, na hiptese de acolher ou rejeitar o
pedido do autor);
c) Julgar antecipadamente o mrito da lide (ou a causa) (art. 330);
d) Marcar audincia preliminar de conciliao (art. 331). No ser marcada essa
audincia caso o objeto da lide no admita transao ou se for improvvel a
conciliao ante as circunstncias(art. 331, 3);
e) No sendo caso de audincia preliminar, determinar imediatamente a realizao
de audincia de instruo e julgamento (AIJ), proferindo o chamado despacho
saneador, ordenando o processo para a fase probatria e mandando as partes
especificarem fundamentadamente as provas que pretendem produzir.
16.3. Julgamento Antecipado do Mrito da Causa
uma das possveis decises que podem ser tomadas aps as providncias preliminares.
Trata-se de deciso de mrito em que o juiz decide o objeto litigioso, julgando
procedente ou improcedente a demanda formulada.
deciso de mrito fundada em cognio exauriente, proferida aps a fase de
saneamento do processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produo
de mais provas em AIJ.
Ele entende ser possvel a deciso de mrito apenas com base na prova documental
produzida pelas partes e nos argumentos trazidos na inicial, na contestao e na
impugnao.
16.3.1. Hipteses de Cabimento do Julgamento Antecipado (art. 330)
Inicialmente, ressalta-se que, pelo princpio da cooperao, o magistrado deve
comunicar s partes a inteno de abreviar o procedimento, julgando antecipadamente a
lide.
Assim, so hipteses de julgamento antecipado:
a) Quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou sendo de direito e de
fato, no houver necessidade de produzir provas para audincia. Sobre essa
hiptese:

404
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISO
AGRAVADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
POSSIBILIDADE. SUFICINCIA DA PROVA DOCUMENTAL.
[...]
2. No traduz cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide
(Art. 330, inciso I, do CPC), quando as instncias ordinrias constatam
que os fatos esto suficientemente demonstrados.
(STJ, AgRg no REsp 806.289/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
julgado em 01/09/2009, DJe 23/10/2009)
b) Quando ocorrer a revelia, desde que ela produza o efeito da confisso ficta.
O magistrado no pode, no julgamento antecipado, concluir pela improcedncia
por falta de provas, j que isso seria um comportamento contraditrio
inadmissvel. Quando for o caso, o julgamento antecipado no faculdade, mas dever,
em homenagem ao princpio da economia processual.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. VENDA DE ASCENDENTE A
DESCENDENTE, SEM O CONSENTIMENTO DOS DEMAIS
DESCENDENTES. AO DE NULIDADE/ANULAO DE
TRANSFERNCIA DE COTAS DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. ART.
1.132 DO CDIGO CIVIL/1916. NULIDADE RELATIVA.PRECEDENTE
DA EG. SEGUNDA SEO. NECESSIDADE DE DILAO
PROBATRIA PARA A COMPROVAO DE EVENTUAL PREJUZO
DECORRENTE DA ALIENAO, BEM COMO PARA A AFERIO DO
PATRIMNIO DO DE CUJUS, SEM O QUE NO SE PODERIA
COGITAR DE OFENSA LEGTIMA. RECONHECIMENTO, PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM, DE QUE HOUVE CERCEAMENTO DE
DEFESA COM O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. OFENSA
AOS ARTS. 330, I, 334, II, 249, 1, DO CPC, 1.132 E 145, IV E V, DO
CC/16 NO CARACTERIZADA. DIVERGNCIA PRETORIANA
SUPERADA PELO MENCIONADO PRECEDENTE DA SEGUNDA
SEO.
[...]
3. Est correto o acrdo hostilizado ao acatar a alegao dos ora
recorridos de que houve cerceamento de defesa com o julgamento
antecipado do feito, sem que lhes fosse oportunizado produzir provas
capazes de demonstrar a ausncia de prejuzo, o que, se reitere, seria
indispensvel, haja vista que o descumprimento da norma inserta no
mencionado art. 1.132 do CC/1916 constitui nulidade relativa, e no
absoluta, como pretendem os recorrentes.
[...]
(STJ, REsp 752.149/AL, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA

405
Muitas vezes ocorre de o magistrado dispensar a produo de provas pelas partes, com
fundamento em sua desnecessidade, julgando antecipadamente o mrito da causa, e elas
alegarem cerceamento do direito de defesa. Nesse caso, as partes devero interpor
agravo de instrumento ou apelao, a depender do momento em que foi feita a dispensa.
O mrito da prova no poder ser discutido em sede de recurso excepcional, pois
implicaria em anlise do conjunto probatrio. O que ser discutido o direito de
produo probatria. Sobre isso:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
AO CIVIL PBLICA. SERVIO DE TELEFONIA. VIOLAO DO
ART. 535 DO CPC.NO-OCORRNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO
DA LIDE. PRODUO DE PROVAS INDEFERIDA. ALEGADO
CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE MATRIA FTICA.
SMULA 7/STJ. DISPONIBILIZAO DE PONTO DE ATENDIMENTO
PRESENCIAL AO CONSUMIDOR. PREVISO CONTIDA EM
RESOLUO DA ANATEL.PODER NORMATIVO CONFERIDO S
AGNCIAS REGULADORAS. ANLISE DE SUPOSTA OFENSA A
DISPOSITIVO DE RESOLUO. NO-ENQUADRAMENTO NO
CONCEITO DE "LEI FEDERAL".
[...]
3. O deferimento do pedido de produo de provas est vinculado livre
convico do magistrado de primeiro grau de jurisdio, na medida em que
incumbe "ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias", podendo julgar antecipadamente a lide quando no
houver necessidade de produzir prova em audincia, conforme o disposto nos
arts. 130 e 330 do CPC.
4. Entretanto, saber se a prova cuja produo fora requerida pela parte
ou no indispensvel soluo da controvrsia, de modo a se permitir ou
no o julgamento antecipado da lide, questo que exige o revolvimento
do contexto ftico-probatrio dos autos, a atrair o bice previsto na
Smula 7/STJ.
[...]
(STJ, REsp 976.599/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
Entretanto, h um caso em que o julgador pode julgar antecipadamente a lide por

ausncia de provas no processo, de acordo com a distribuio esttica do nus da
prova: quando as partes dispensam a produo de provas e pedem o julgamento
antecipado. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACOLHIMENTO,
SEM A ATRIBUIO DE EFEITO MODIFICATIVO.
[...]

406
4. Acrescente-se que foi consignado expressamente na sentena que:
"Instadas a especificar provas, manifestaram-se as partes s fls. 150 e
151/152, requerendo o julgamento antecipado da lide". Desse modo, "o
entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no sentido de julgar
improcedente o pedido por inobservncia da regra contida no art. 333, I,
do CPC, no implica ofensa aos arts. 130, 330, I, e 331, 2, do CPC. A
jurisprudncia desta Corte, com base no princpio da boa f objetiva,
tem consagrado a proibio do venire contra factum proprium" (REsp
876.682/PR, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de
5.8.2010).
5. Embargos acolhidos, sem a atribuio de efeito modificativo.
(STJ, EDcl no AgRg no Ag 1023655/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010,
DJe 06/10/2010)
16.4. Audincia Preliminar (art. 331)

Ultrapassada a fase de providncias preliminares e no ocorrendo a extino do
processo sem exame de mrito, caber ao juiz designar audincia preliminar, situao
em que tentar promover a conciliao das partes.
No alcanada a conciliao, o juiz dever resolver as questes processuais pendentes e
fixar os pontos controvertidos do processo, designando de imediato a AIJ. Havendo
conciliao, deve ser reduzida a termo e homologada pelo juiz.
Sugere-se que conste na ata tambm que as partes renunciam ao direito de recorrer, para
que o processo efetivamente chegue ao fim.
A no marcao da audincia preliminar s anular o processo se houver prejuzo s
partes, devidamente comprovados. Na Justia Federal muito comum no ocorrer essa
audincia, salvo em causas que envolvam a CEF ou em algumas causas previdencirias,
especialmente em aposentadoria do segurado especial.
PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - RESPONSABILIDADE
CIVIL - DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL - FALTA DE COTEJO
ANALTICO - AUDINCIA PRELIMINAR - NO REALIZAO AUSNCIA DE NULIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA.
1 - Quanto divergncia jurisprudencial, a recorrente limitou-se no recurso
especial a transcrever ementas, deixando de proceder ao cotejo analtico com
a finalidade de demonstrar as circunstncias que assemelham os casos
confrontados.
2 - No importa nulidade do processo a no realizao da audincia de
conciliao, uma vez que a norma contida no artigo 331 do CPC visa a
dar maior agilidade ao processo e as partes podem transigir a qualquer
momento. Precedentes.

407
3 - No que se refere apontada ofensa aos artigos 234 e 330, I, do CPC,
relativa ao julgamento antecipado da lide, o magistrado tem o poder-dever de
julgar antecipadamente a lide, desprezando a realizao audincia para
produo de provas, ao constatar que o acervo documental suficiente para
nortear e instruir seu entendimento. do seu livre convencimento o
deferimento de pedido para a produo de quaisquer provas que entender
pertinentes ao julgamento da lide.
4 - Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 693.982/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA
A audincia preliminar somente deve ser marcada se a lide versar sobre direitos
que admitam transao, disponveis.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO.AUDINCIA PRELIMINAR. DESNECESSIDADE.
DIREITOS INDISPONVEIS.AUSNCIA DE FASE DE SANEAMENTO.
FUNDAMENTO INATACADO DO ACRDO COMBATIDO. SMULA
283/STF. ASSINATURA DE TODOS OS MAGISTRADOS NO
ACRDO. PRESCINDIBILIDADE. ART. 164 DO CPC. ATO
ILCITO.COMPROVAO. SMULA 7/STJ. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. SUCUMBNCIA.FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. ART. 538 DO CPC.
MULTA.AFASTAMENTO.
1. Em aes que versam sobre a responsabilidade civil do Estado por ato
ilcito, no h necessidade de realizao de audincia preliminar, j que o
direito discutido indisponvel e, portanto, no passvel de transao.
Precedente.
[...]
(REsp 819.734/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 20/05/2008, DJe 13/08/2008)
possvel a conciliao em causas que envolvam pessoas jurdicas de direito pblico ou

a Fazenda Pblica, desde que exista lei do ente que autorize.
16.5. O Despacho Saneador
Como visto, a audincia preliminar ou a AIJ somente sero marcadas se no ocorrer o
julgamento antecipado da lide ou a extino do processo.
O despacho saneador, que ser prolatado logo aps a audincia preliminar, se no obtida
a conciliao, ou logo que os autos forem conclusos ao juiz, caso a causa trate de
direitos indisponveis ou tudo indique que no haver conciliao, aps adotadas as
providncias preliminares, conter (art. 331, 2):
a) Marcao da AIJ;
b) Fixao dos pontos controvertidos;
408
c) Deciso sobre as questes processuais pendentes;
d) Determinao das provas a serem produzidas.
O despacho saneador uma deciso interlocutria, agravvel, que, aps a verificao da
regularidade do processo, o impele em direo AIJ, por no estar ainda madura a
causa para a deciso de mrito.
Dificilmente aparece, num processo, uma manifestao do juiz com o ttulo despacho
saneador. Normalmente vem da seguinte forma:
Vista s partes. Prazo de 0005 dia(s). Ficam intimadas as partes para que
especifiquem as provas que entendem ser necessrias ao desate da lide,
apontando, com clareza e objetividade, a justificativa para que elas sejam
produzidas, sem prejuzo de eventual julgamento antecipado da lide no caso
de as provas que vierem a ser requeridas se mostrarem inteis ou meramente
protelatrias.
V-se que, no despacho acima prolatado (caso real), o juiz no marcou a AIJ e se
resguardou com a possibilidade de julgar antecipadamente a lide.
Assim, importante observar a seguinte sequncia:
Propositura da ao
Apresentao de
defesa
AIJ
Providncias
Preliminares
Audincia de
Conciliao
Despacho
Saneador
Audincia
frutfera?
Encerramento
do processo
Importante deixar consignado, entretanto, que essa a sequncia ideal, nunca devendo,
entretanto, ser um fim a ser perseguido pelo juiz. Se o juiz puder, de forma legtima,
passar da fase de apresentao de defesa diretamente para o julgamento, sem agredir
direitos, excelente. Se puder suprimir a audincia de conciliao por flagrante
inutilidade, deve faz-lo. Se verificar ser alta a probabilidade de conciliao, deve
marc-la.
Inclusive, pode at mesmo, aps o insucesso da audincia de conciliao, designar
uma nova, caso as partes mudem seu comportamento e se mostrem prontas a
transigirem. No h limite temporal para a conciliao, sendo sempre prefervel o
acordo, por ser mais democrtico, ao julgamento.
O despacho saneador muitas vezes nem mesmo aparece com esse nome no processo. s
vezes o saneamento difuso. Entretanto, se no despacho saneador ou no saneamento
houver o afastamento da prescrio/decadncia, deve a parte interpor deciso
409
interlocutria, caso contrrio a matria ficar preclusa, no podendo ser afastada
nem mesmo em grau de apelao. Nesse sentido o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AO SECURITRIA. PRESCRIO
REJEITADA NO DESPACHO SANEADOR. QUESTO RENOVADA NA
APELAO. OCORRNCIA DE PRECLUSO.
1. Afastada a prescrio no despacho saneador e no havendo a
interposio do recurso de agravo de instrumento, no pode o Tribunal,
em sede de apelao, sob pena de ofensa ao instituto da precluso,
proferir nova deciso sobre a matria.
(STJ, AgRg no REsp 1147834/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
AGRAVO REGIMENTAL - PROCESSUAL CIVIL - PREVIDNCIA
PRIVADA - PRELIMINAR DE PRESCRIO - QUESTO PRECLUSA
POR R. DECISUM SANEADOR QUE RESTOU IRRECORRIDA AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afastada a prescrio no despacho saneador e no havendo recurso,
no h como rediscutir a matria em sede de apelao, em face da
precluso.
2. Agravo improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1045481/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
Ademais, muito comum que os juzes, aps a manifestao das partes pela produo de
provas, indefiram-nas e faam os autos conclusos para proferir sentena. O STJ entende
que, nesses casos, se as partes no interpuserem recurso (agravo retido ou de
instrumento), a possibilidade de impugnar a deciso ficar preclusa. Nesse sentido:
PRECLUSO. CDULA DE CRDITO COMERCIAL.
CAPITALIZAO. JUROS.
Na espcie, ante a demora do banco ora recorrido em apresentar a
documentao necessria realizao de percia contbil, o juzo a
quo determinou que eventuais custas remanescentes fossem quitadas e os
autos, a ele conclusos para sentena. Intimados dessa deciso, no se
opuseram os recorrentes, depositando as quantias devidas escrivania, o que
levou concluso irrefutvel de desistncia tcita da produo de provas
ento oportunizada. Embora os recorrentes aleguem jamais ter desistido da
prova pericial, no informam por que no agravaram da deciso que
determinou o julgamento antecipado do processo, tampouco por que
recolheram o devido preparo. Assim, improcedente a alegao de
cerceamento de defesa, quer por ausncia de recurso conveniente se
contrapondo ao julgamento antecipado (precluso temporal), quer por
pagamento das custas processuais imprescindveis ao julgamento
(precluso lgica), ou seja, a prtica de ato incompatvel com a

410
mencionada alegao, uma vez que transcorreu in albis o momento para
os recorrentes se insurgirem contra a dispensa da realizao da prova
pericial. [...] REsp 1.134.955-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
13/3/2012.
16.6. Tabela Sntese

PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO
PROCESSO
CONSIDERAES GERAIS
Fase de saneamento: magistrado, se for o caso, toma providncias que deixem o processo apto para que nele seja proferida uma
deciso, chamada de julgamento conforme o estado do processo.A atividade de saneamento no se esgota nessa fase, deve ser
exercida ao longo de todo o procedimento, sendo ele mais concentrado nessa fase.A fase concentrada de saneamento se inicia
aps o escoamento do prazo de resposta do ru.
PROVIDNCIAS PRELIMINARES
JULGAMENTO CONFORME O
ESTADO
DESPACHO SANEADOR
Podem ser adotadas as seguintes:

Cumpridas as providncias
O despacho saneador uma deciso
Tendo sido apresentada defesa indireta,
preliminares ou no havendo
interlocutria, agravvel, que, aps a
deve o juiz intimar o autor para replicar
necessidade delas, o magistrado
verificao da regularidade do processo,
em 10 dias (impugnar a contestao),
examinar o processo para que tome
o impele em direo AIJ, por no estar
Se o ru apresentar somente defesa
uma das seguintes decises:
ainda madura a causa para a deciso de
direta, mas juntar documentos, deve o
Extinguir o processo sem julgamento de
mrito.Nele o juiz poder determinar:
juiz intimar o autor para se manifestar no
mrito, nos casos do art. 267;
Marcao da AIJ;
prazo de 05 dias;
Extinguir o processo com resoluo de
Fixao dos pontos controvertidos;
Se o ru apresentar defesa direta,
mrito, nos casos do art. 269, II a V;
Deciso sobre as questes processuais
consistente na negao geral da relao
Julgar antecipadamente o mrito da lide
pendentes;
jurdica prejudicial deduzida pelo autor,
(ou a causa) (art. 330);
Determinao das provas a serem
deve o juiz intimar o autor para que
Marcar audincia preliminar de
produzidas.
possa, em 10 dias, promover ao
conciliao (art. 331). No ser marcada
Se no despacho saneador ou no
declaratria incidental, ampliando o
essa audincia caso o objeto da lide no
saneamento houver o afastamento da
objeto litigioso do processo;
admita transao ou se for improvvel a
prescrio/decadncia, deve a parte
Se h defeitos processuais que possam
conciliao ante as circunstncias (art.
interpor deciso interlocutria, caso
ser corrigidos, inclusive relacionados aos
331, 3);
contrrio a matria ficar preclusa,
requisitos de admissibilidade, deve o juiz
No sendo caso de audincia preliminar,
no podendo ser afastada nem mesmo
providenciar sua correo, fixando prazo
determinar imediatamente a realizao
em grau de apelao.
no superior a 30 dias;
de audincia de instruo e julgamento
Se houve revelia, deve o magistrado
(AIJ), proferindo o chamado despacho
verificar a regularidade da citao;
saneador, ordenando o processo para a
Se tiver havido revelia sem efeito da
fase probatria e mandando as partes
confisso ficta, deve o magistrado
especificarem fundamentadamente as
intimar o autor para especificar as provas
provas que pretendem produzir.
que pretenda produzir em audincia, no
prazo de 05 dias;
Se a revelia decorrer de citao por edital
ou por hora certa, deve o magistrado
designar curador especial;
Se o ru reconveio, deve o magistrado
intimar o autor para contestar no prazo
de 15 dias (ou nos prazos especiais,
quando cabveis);
Se o ru alegar alguma defesa processual
(art. 301), deve o juiz intimar o autor
para que sobre ela se manifeste no prazo
de 10 dias (art. 327).
Hipteses de Cabimento do Julgamento Antecipado
Trata-se de deciso de mrito em que o juiz decide o objeto litigioso, julgando procedente ou improcedente a demanda formulada.
deciso de mrito fundada em cognio exauriente, proferida aps a fase de saneamento do processo, em que o magistrado
reconhece a desnecessidade de produo de mais provas em AIJ. So hipteses de julgamento antecipado:
a) Quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato, no houver necessidade de
produzir provas para audincia.
b) Quando ocorrer a revelia, desde que ela produza o efeito da confisso ficta.
O magistrado no pode, no julgamento antecipado, concluir pela improcedncia por falta de provas, j que isso seria um
comportamento contraditrio inadmissvel. Quando for o caso, o julgamento antecipado no faculdade, mas dever, em
homenagem ao princpio da economia processual.
Muitas vezes ocorre de o magistrado dispensar a produo de provas pelas partes, com fundamento em sua desnecessidade,
julgando antecipadamente o mrito da causa, e elas alegarem cerceamento do direito de defesa. Nesse caso, as partes devero
interpor agravo de instrumento ou apelao, a depender do momento em que foi feita a dispensa. O mrito da prova no poder ser
discutido em sede de recurso excepcional, pois implicaria em anlise do conjunto probatrio. O que ser discutido o direito de
produo probatria.
Entretanto, h um caso em que o julgador pode julgar antecipadamente a lide por ausncia de provas no processo, de acordo
com a distribuio esttica do nus da prova: quando as partes dispensam a produo de provas e pedem o julgamento antecipado.

411
O julgamento antecipado deciso de mrito fundada em cognio exauriente, proferida aps a fase de saneamento do processo,
em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produo de mais provas em AIJ.Ele entende ser possvel a deciso de mrito
apenas com base na prova documental produzida pelas partes e nos argumentos trazidos na inicial, na contestao e na
impugnao.
Se o juiz indeferir a produo de provas e a parte no recorrer, a matria ficar preclusa. Se o juiz dispensar a produo de provas,
no poder julgar pedidos improcedentes por falta de provas, salvo se as partes tiverem pedido a dispensa. A no realizao da
audincia preliminar dificilmente ser causa de nulidade, visto que as partes podem transigir a qualquer tempo.
17. Extino do Processo

A sentena o ato que, geralmente, encerra a fase de conhecimento/execuo;
geralmente, pois pode ter havido recurso, ou pode a demanda ser de competncia
originria de tribunal, hiptese em que haver acrdo, e no sentena.
17.1. Decises que No Examinam o Mrito (art. 267)
Ao reconhecer existente qualquer das causas do rol do art. 267, o juiz constata a
impossibilidade de julgar/resolver o pedido do demandante. Profere, neste caso, deciso
terminativade mrito. Nesses casos, A DECISO NO FICAR
IMUTVEL PELA COISA JULGADA MATERIAL, j que no houve

exame do mrito da causa.
Entretanto, obstaro a proposio de nova demanda as decises terminativas sobre
perempo, litispendncia e coisa julgada, e que reconheam a conveno de
arbitragem.
Veja bem: essas decises continuaro sendo terminativas. Por qu? Pois no adentraro
no mrito. Simplesmente por isso.
17.1.1. Decises em Espcie
a) Indeferimento da inicial: trata-se de espcie de deciso terminativa que, se
reconhecida pelo juiz, leva extino liminar do processo, sem necessidade de
ouvir a parte contrria. As hipteses de indeferimento da inicial j foram
analisadas no capitulo da petio inicial.
b) Abandono do processo pelas partes: hiptese em que o processo se extingue em
razo de sua paralisao, por mais de um ano, por inrcia das partes. Antes de
extinguir, deve o magistrado providenciar a intimao pessoal das partes para
que se manifestem em 48 horas, sob pena de nulidade do ato (art. 267, 1).
c) Abandono do processo pelo autor: ocorre quando o autor abandonar a causa por
mais de 30 dias, devendo o magistrado tambm intim-lo para que se manifeste
em 48 horas sobre a vontade de prosseguir no processo. Caso o ru j esteja
integrado lide, no poder o juiz promover a extino de ofcio. Nesse
sentido:
Smula 240, STJ: A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende
de requerimento do ru. Por que disso? Pois o ru tem direito de ter tambm apreciada
sua tese de defesa, obtendo em seu favor a coisa julgada material, para que o autor no o
412
importune novamente em momento futuro.
E se o autor prope a demanda, mas no d andamento ao processo, no
promovendo a citao? Poder o juiz extinguir o processo de ofcio? Nesse caso
sim, desde que promova a intimao do autor para que, em 48 horas, d
andamento ao processo.
d) Falta de pressupostos processuais: quando faltarem os pressupostos de
constituio ou de desenvolvimento vlido do processo, no sendo o defeito
sanvel.
e) Perempo: quando o autor der causa por trs vezes extino do processo por
abandono. Nesse caso, ele no poder mais de forma alguma demandar sobre o
seu direito perante o Judicirio; poder somente invoc-lo em algum processo
como matria de defesa.
f) Litispendncia: existncia de processo com os mesmos elementos (identidade de
ao) em trmite.
g) Coisa julgada: existncia de processo com os mesmos elementos (identidade de
ao) j julgado e acobertado pela coisa julgada material.
h) Quando faltar condies de ao: leva carncia de ao.
Nesses cinco ltimos casos, poder o juiz conhecer da matria de ofcio, em
qualquer grau e tempo de jurisdio, devendo o ru sobre elas alegar assim que tiver
oportunidade, sob pena de arcar com as custas do retardamento indevido do processo.
esse o teor do art. 267, 3. Isso no se aplica, entretanto, em relao ao pressuposto
processual (negativo) incompetncia relativa.
Pode o STJ e o STF conhecerem de ofcio essas matrias? NO MAIS, NO MBITO
DO STJ. Eles no as podero conhecer caso tenham sido invocadas como objeto do
recurso excepcional e no tenha havido prequestionamento. Entretanto, se o objeto do
recurso tiver sido outro, por exemplo, a inconstitucionalidade de uma norma, poder o
STF, no RE, ainda que no suscitada a prescrio (no recurso), dela conhecer e declarar,
por exemplo. Esse o teor da seguinte smula:
Smula 456, STF: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso
extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie.
Deciso do ERESP 595.742 de 15/12/2011. A noticias esta no site do
STJ em 29/02/2012 dizia o contrrio, que admitido o recurso abre
tudo (Didier)
No STJ o tema, agora, se encontra da seguinte forma assentado:
O entendimento no sentido de ser possvel conhecer das questes de ordem pblica
413
de ofcio, ainda que no prequestionadas ou suscitadas, na excepcional hiptese de o
recurso especial ter sido conhecido por outros fundamentos, em razo do efeito
translativo, FOI SUPERADO EM NOVA ANLISE PELA CORTE ESPECIAL,
QUE CONCLUIU PELA NECESSIDADE DO REQUISITO DO
PREQUESTIONAMENTO NA INSTNCIA EXTRAORDINRIA. A
propsito:
"TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSO. MATRIA DE
ORDEM PBLICA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SMULA 211/STJ. 1. A jurisprudncia desta Corte pacfica ao
determinar que, mesmo as matrias de ordem pblica,
precisam ser prequestionadas. 2. O entendimento de que
possvel conhecer das questes de ordem pblica de ofcio,
ainda que no prequestionadas ou suscitadas, na excepcional
hiptese de o recurso especial ter sido conhecido por outros
fundamentos, em razo do efeito translativo, foi superado em
nova anlise pela Corte Especial, que concluiu pela
necessidade do requisito do prequestionamento na instncia
extraordinria. Precedente: AgRg nos EREsp 999.342/SP, Rel.
Min. Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24/11/2011, DJe
01/02/2012. 3. Hiptese em que a tese de existncia de
precluso no foi analisada pelo Tribunal de origem.
Incidncia da Smula 211/STJ. Agravo regimental improvido."
(AgRg nos EDcl no REsp 1304093/SP, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 17/5/2012, DJe
25/5/2012)
Portanto, hodiernamente impera nesta Corte o entendimento de que, mesmo as

matrias de ordem pblica necessitam estar devidamente prequestionadas para
ensejar o pronunciamento deste Tribunal em sede de recurso especial. A propsito, os
recentes julgados:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANA. POLICIAL MILITAR. ART. 535 DO CPC. OMISSO,
CONTRADIO OU OBSCURIDADE. INEXISTNCIA.
LITISCONSORTES PASSIVO NECESSRIOS. CITAO.
AUSNCIA. INOVAO RECURSAL. MATRIA DE ORDEM
PBLICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. (...) Ademais, esta
Corte tem jurisprudncia consolidada no sentido de que
mesmo as matrias de ordem pblica necessitam do
prequestionamento para serem analisadas em sede de
recurso especial. Agravo regimental improvido. " (AgRg no
REsp 1212586/AM, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda
Turma, julgado em 15/09/2011, DJe 30/09/2011)
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
ALNEA "A". AUSNCIA DE INDICAO DO DISPOSITIVO
CONSIDERADO VIOLADO.FUNDAMENTAO DEFICIENTE.
APLICAO ANALGICA DA SMULA N. 284 DO STF. OFENSA
A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE LEGISLAO FEDERAL. FALTA
DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAO ANALGICA DA

414
SMULA N. 282 DO STF.ENFRENTAMENTO DE MATRIA
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETNCIA DO STF.
APROVAO EM CONCURSO PBLICO DENTRO DO NMERO
DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. NOMEAO E POSSE NO
CARGO ALMEJADO. DIREITO SUBJETIVO. (...) 5. Oportuno
observar que, quando o recurso conhecido por outro
fundamento, como o caso dos autos, mesmo as questes
de ordem pblica demandam o prequestionamento da
matria. Precedentes. (...) 8. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, no provido." (REsp 1248839/BA,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado
em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)
i) Conveno de arbitragem: a nica dessas matrias terminativas de mrito que

no pode ser reconhecida de ofcio, repita-se.
j) Quando o autor desistir da ao: a desistncia do processo ato unilateral;
poder ser total, relativo a todo o objeto litigioso do processo, ou parcial. POR
SER UNILATERAL, ELA NO REQUER O

CONSENTIMENTO DO RU, SALVO SE J TIVER SIDO
APRESENTADA RESPOSTA (ART. 267, 4). COM A
CONCORDNCIA DO RU, PODER HAVER
DESISTNCIA AT A PROLAO DA SENTENA.
PROLATADA A SENTENA, NO CABE MAIS
DESISTNCIA.Se o ru tiver apresentado sua defesa antes do fim do prazo
para a resposta (o prazo de 15 dias e o ru apresenta a defesa j no 2 dia), se o
autor quiser desistir da ao no 5 dia, mesmo assim o ru ter que ser ouvido
para que seja homologada a desistncia.Se j tiver decorrido o prazo para a
resposta e o ru no tiver apresentado defesa (foi revel), no ser necessria
nova intimao do ru para se manifestar sobre a desistncia.
RECURSO REPETITIVO. DESISTNCIA DA AO. NO
CONSENTIMENTO DO RU. ART. 3 DA LEI N. 9.469/1997.
LEGITIMIDADE.
A Seo, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art.
543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, assentou que, aps o
oferecimento da contestao, no pode o autor desistir da
ao sem o consentimento do ru (art. 267, 4, do CPC),
sendo legtima a oposio desistncia com fundamento no
art. 3 da Lei n. 9.469/1997104, razo pela qual, nesse caso, a
104
Art. 3 As autoridades indicadas no caput do art. 1 podero concorda com pedido

de desistncia da ao, nas causas de quaisquer valores desde que o autor
renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ao (art. 269, inciso V, do
Cdigo
de
Processo
Civil).

415
desistncia condicionada renncia expressa ao direito
sobre o qual se funda a ao. REsp 1.267.995-PB, 1S, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/6/2012.
DESISTNCIA APS PRAZO PARA RESPOSTA. AUSNCIA DE
MANIFESTAO DO RU.
A Turma decidiu pela possibilidade da extino do processo sem resoluo
do mrito, depois de decorrido o prazo para a resposta, quando o autor
desistir da ao e o ru, intimado a se manifestar, permanece silente, ainda
mais quando declara ter tido cincia da desistncia da ao. Precedente
citado: REsp 930.317-RN, DJe 28/6/2010. REsp 1.036.070-SP, 3T, Rel.
Min. Sidnei Beneti, julgado em 5/6/2012.
A desistncia da ao instituto nitidamente processual, pois no atinge o
direito material objeto da ao, tanto que descompromete o Judicirio de
manifestar-se. No entanto, aps o oferecimento da resposta, defeso ao autor
desistir da ao sem o consentimento do ru, nos termos do art. 267, 4, do
CPC. Essa regra impositiva decorre da bilateralidade formada no processo, o
ru tambm tem direito de solucionar o conflito. Mas, apesar desse direito
de o ru manifestar-se sobre a desistncia do autor da ao, ESSA
OPOSIO DEVE SER FUNDAMENTADA e justificada sob pena de
configurar abuso de seu direito.(STJ, 1T, Informativo 429, REsp
1.174.137-PR)
O STF admite a desistncia do mandado de segurana a qualquer tempo, ainda que o

impetrado dela discorde.
E M E N T A: MANDADO DE SEGURANA - DESISTNCIA POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DO ART. 267, 4, DO CPC RECURSO IMPROVIDO. - lcito ao impetrante desistir da ao de
mandado de segurana, independentemente de aquiescncia da
autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou,
ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessrios, mesmo
que j prestadas as informaes ou produzido o parecer do Ministrio
Pblico. Doutrina. Precedentes.
(STF, MS 26890 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal
Pleno, julgado em 16/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 2310-2009 EMENT VOL-02379-03 PP-00511 RT v. 99, n. 892, 2010, p. 108111 LEXSTF v. 31, n. 371, 2009, p. 129-133)105
105

416
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANA. POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAO DE PEDIDO DE
DESISTNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido da possibilidade de homologao, A
QUALQUER TEMPO, DE PEDIDO DE DESISTNCIA DE
MANDADO DE SEGURANA, AINDA QUE TENHA SIDO
PROFERIDA DECISO DE MRITO.
(STF, RE 231509 AgR-AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira
Turma, julgado em 13/10/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 1311-2009 EMENT VOL-02382-03 PP-00442 LEXSTF v. 31, n. 372, 2009, p.
178-182)
A desistncia deve ser homologada pelo juiz. Se o autor vier a propor

novamente a mesma demanda, o juzo ficar prevento para dela conhecer106
(art. 253, II). Poder a desistncia ser efetivada em relao a um ou alguns dos
corrus, desde que no sejam litisconsortes necessrios, assim como poder ser
Isso recentemente teve repercusso geral reconhecida pelo STF:REPERCUSSO GERAL EM RE N.
669.367-RJ
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
RECURSO EXTRAORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. DESISTNCIA DO
MANDAMUS APS PROLAO DE SENTENA. AUSNCIA DE ANUNCIA DO
IMPETRADO. NECESSIDADE DE PACIFICAR A JURISPRUDNCIA. TEMA QUE
TRANSCENDE O INTERESSE SUBJETIVO DAS PARTES. MANIFESTAO PELO
RECONHECIMENTO DA REPERCUSSO GERAL.
106
Para que no ocorra a escolha do juzo, ferindo-se o princpio do juiz natural.

417
parcial, do ponto de vista objetivo.
A Lei n 9.469/97 determina que os representantes judiciais da Unio, suas
autarquias, fundaes e empresas pblicas somente podem concordar com a
desistncia do processo se o autor renunciar ao direito sobre que se funda a
demanda. Ou seja, eles condicionam a desistncia formao da coisa julgada
material mediante a renncia107.
k) Falecimento do autor e intransmissibilidade do direito discutido:
l) Confuso:
DESISTNCIA DA AO
O autor desiste de prosseguir com a ao naquele
processo.
Aps o juzo homologar a desistncia, o autor
poder repropor a mesma ao.
Se o ru j tiver apresentado contestao,
obrigatrio que o ru consinta com a desistncia.
A sentena que homologa a desistncia
terminativa (extingue o processo sem resoluo do
mrito art. 267, VIII).
A sentena faz apenas coisa julgada formal.
Produz efeitos meramente processuais.
RENNCIA AO DIREITO
O autor abre mo do direito material que alegava
possuir.
O autor no poder propor nova ao fundada
naquele direito material que foi objeto de
renncia.
No existe obrigatoriedade legal de ouvir o ru
sobre a renncia do direito manifestada pelo
autor.
A sentena que reconhece a renncia definitiva
(extingue o processo com resoluo do mrito
art. 269, V).
A sentena faz coisa julgada formal e material.
Produz efeitos materiais.
107
Art. 3 As autoridades indicadas no caput do art. 1 podero concordar com pedido

de desistncia da ao, nas causas de quaisquer valores desde que o autor
renuncie expressamente ao direito sobre que se funda a ao (art. 269, inciso V, do
Cdigo de Processo Civil).Pargrafo nico. Quando a desistncia de que trata este
artigo decorrer de prvio requerimento do autor dirigido administrao pblica
federal para apreciao de pedido administrativo com o mesmo objeto da ao,
esta no poder negar o seu deferimento exclusivamente em razo da renncia
prevista no caput deste artigo.

418
17.2. Decises que Examinam o Mrito (art. 269)
Trata-se das decises de resoluo de mrito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor.
17.2.1. Homologao da Autocomposio das Partes
a) Quando o ru reconhece a procedncia do pedido: conduta do demandado que
admite a procedncia do pedido que lhe foi dirigido, espcie de submisso.
b) Quando as partes transigem: transao o negcio jurdico pelo qual as partes
pem fim consensualmente ao litgio, aps concesses mtuas.
c) Quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao: ato abdicativo
pelo qual o demandante reconhece no possuir o direito alegado ou dele abre
mo.
Didier defende que todas essas posturas so espcies de conciliao.
possvel que a autocomposio seja parcial, a qual ensejar a soluo parcial do
mrito mediante deciso interlocutria homologatria. POSSVEL AT MESMO
QUE HAJA AUTOCOMPOSIO SOBRE OBJETO ESTRANHO AOS
LIMITES DO MRITO, TRAZENDO-SE CONCILIAO UMA LIDE

OUTRA QUE NO A DISCUTIDA.Isso bem interessante, sendo uma clara
manifestao do Poder Judicirio de pacificador social. No h motivo algum para que o
juiz conhea de objeto estranho lide e sobre ele decida, a pedido das partes, inclusive
formando coisa julgada material.
A CONCILIAO PODE OCORRER MESMO NO PROCESSO OU FASE DE
EXECUO E NO PROCESSO CAUTELAR.
Em qualquer caso, a deciso que homologa a conciliao, em qualquer de suas espcies,
formar coisa julgada material.
A Lei n 9.469/97 prev uma srie de hipteses de transao pelos representantes da
Fazenda Pblica, quando permitido, por exemplo, pelo AGU e pelos dirigentes
mximos das empresas pblicas federais nas causas de valor at R$ 50.000,00.
AO CIVIL PBLICA. CELEBRAO DE TERMO DE
AJUSTAMENTO DE CONDUTA NO CURSO DA DEMANDA JUDICIAL.
A celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta TAC no curso da
instruo processual, com o escopo especfico de por fim ao civil pblica,
enseja a extino do processo, com resoluo do mrito, a teor do art. 269,
III, do CPC. Unnime. (TRF1, 5T, Ap 2004.38.02.003745-3/MG, rel. Des.
Federal Fagundes de Deus, em 31/08/2011.)
17.2.2. Prescrio e Decadncia

So institutos de direito material tratados no Direito Civil.
Importa saber que ambas podem ser reconhecidas de ofcio a qualquer tempo e grau de
jurisdio (arts. 211, CC/02 e 219, 5), inclusive contra a Fazenda Pblica.
419
Entretanto, lembrar que A DECADNCIA CONVENCIONAL NO PODER SER
RECONHECIDA DE OFCIO, somente a legal.
1. TRF2 XIII CESPE QUESTO 46. Constitui alegao vlida para a parte
r obter a anulao de sentena homologatria proferida por juiz de primeira
instncia a comprovao de vcio de vontade no acordo celebrado e
homologado.
2. TRF5 X CESPE QUESTO 42. Com a citao, torna-se invivel acolher o
aditamento ao pedido sem o consentimento do ru, dada a estabilidade da lide.
Contudo, o pedido de desistncia pode ser acolhido, desde que isso ocorra antes
de a resposta do ru ser apresentada.
3. EMAGIS 2012/09 QUESTO 11. A extino do processo por abandono de
causa depende de prvia intimao do autor para que supra a omisso em 48
horas, no sendo suficiente a intimao pessoal do seu advogado para que o
faa (art. 267, III c/c 2).
4. EMAGIS 2012/09 QUESTO 11. Embora, de regra, a extino do processo,
por abandono da causa pelo autor, dependa de requerimento do ru, essa
exigncia no se aplica em se cuidando de execuo de ttulo extrajudicial
no embargada108.
108
que, diante da prpria natureza do processo executivo, no se vislumbra interesse do executado em

prosseguir com a cobrana, que se desenrola no interesse do credor. Outra no a viso adotada pelo STJ,
hoje reafirmada em sede de recurso especial repetitivo (CPC, art. 543-C):PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. EXECUO FISCAL. AUSNCIA DE CITAO. INRCIA DA EXEQUENTE. ABANDONO
DA CAUSA. EXTINO DE OFCIO. EXECUO NO EMBARGADA. EXIGNCIA DE
REQUERIMENTO DO EXECUTADO. DESNECESSIDADE NAS HIPTESES DE NO
FORMAO DA RELAO BILATERAL. SMULA 240/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A inrcia
da Fazenda exequente, ante a intimao regular para promover o andamento do feito e a
observncia dos artigos 40 e 25 da Lei de Execuo Fiscal, implica a extino da execuo fiscal no
embargada ex officio, afastando-se o Enunciado Sumular 240 do STJ, segundo o qual "A extino
do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru''. Matria
impassvel de ser alegada pela exequente contumaz. [...] 2. que a razo para se exigir o requerimento de
extino do processo pela parte contrria advm primacialmente da bilateralidade da ao, no sentido de
que tambm assiste ao ru o direito soluo do conflito. Por isso que o no aperfeioamento da
relao processual impede presumir-se eventual interesse do ru na continuidade do processo, o
qual, "em sua viso contempornea, instrumento de realizao do direito material e de efetivao da
tutela jurisdicional, sendo de feio predominantemente pblica, que no deve prestar obsquios aos
caprichos de litigantes desidiosos ou de m-f". (REsp 261789/MG, Rel. Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2000, DJ 16/10/2000) 3. In casu, a
execuo fiscal foi extinta sem resoluo de mrito, em virtude da inrcia da Fazenda Nacional ante a
intimao do Juzo a quo para que desse prosseguimento ao feito, cumprindo o que fora ordenado no
despacho inicial, razo pela qual foroso concluir que a execuo no foi embargada e prescindvel,
portanto, o requerimento do devedor.
4. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008.
(REsp 1120097/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/10/2010, DJe
26/10/2010)

420
5. EMAGIS 2012/09 QUESTO 11. Em que pese no poder o autor, depois de
decorrido o prazo para a resposta, desistir, sem o consentimento do ru, da ao,
pode o juiz, em certas situaes, extinguir o processo pela desistncia mesmo
que o ru haja expressamente discordado quanto a isso e ainda que o prazo de
resposta j houvesse se esgotado109.
6. EMAGIS 2011/29 QUESTO 09. Em processo que tramita sob o rito
comum ordinrio, aps a citao do ru e passados dez dias da juntada do
mandado devidamente cumprido aos autos, o autor protocolou petio na qual
manifestou sua desistncia do prosseguimento do feito.Nessa situao, o ru no
precisa ser ouvido, mesmo porque no apresentou defesa ainda, apesar de citado.
18. Suspenso do Processo (arts. 265 a 266)

18.1. Introduo
A suspenso do processo no significa a suspenso dos efeitos jurdicos do processo
(v.g., gerar litispendncia). apenas a suspenso do curso do procedimento, a paralisia
da marcha processual, vedando-se que se pratiquem atos processuais.
Ademais, possvel que a suspenso seja relativa somente a alguns atos do processo,
como ocorre com a suspenso do procedimento principal mediante a exceo de
109
Mesmo diante dessa discordncia do ru quanto ao pleito de desistncia, pode o juiz acolh-la e extinguir
o feito (CPC, art. 267, VIII) quando a recusa expressada pela parte adversa no vier acompanhada
de justo motivo ou configurar abuso de direito. Isso o que tem ensinado o STJ.

421
incompetncia.
Ela depender sempre de deciso judicial no terminativa.
Ela , ao lado da extino do processo sem julgamento de mrito, uma das formas de
manifestao da CRISE DE INSTNCIA OU DO PROCEDIMENTO, j que este
no atinge o seu objetivo principal, dirimir o objeto litigioso processual.
A deciso que determina a suspenso do processo tem NATUREZA JURDICA
CONSTITUTIVA, e no declaratria, como erroneamente defende parte da doutrina.
Alm disso, ela gera, em regra, efeitos retroativos, at a data da ocorrncia do fato
jurdico que ensejou a suspenso. Por exemplo, se um advogado morre com o prazo de
contestao aberto, a parte pode se manifestar apenas no ltimo dia (20 dias aps a
morte) acerca disso. A deciso do juiz que suspende o processo, para que novo causdico
seja constitudo, ter retroatividade at a data da morte, devolvendo ao advogado que
vier a ser constitudo o prazo restante.
18.2. Hipteses de Suspenso
a) Morte ou perda da capacidade processual da parte, representante legal ou
advogado: se o objeto do litgio for intransmissvel, a morte da pessoa gerar a
extino do processo. A regra, entretanto, a suspenso, a fim de que os
sucessores ou o esplio assumam. Sobre essa hiptese:
FALECIMENTO DE LITISCONSORTE. SUSPENSO DO
PROCESSO. NULIDADE RELATIVA. AUSNCIA DE PREJUZO.
A Turma entendeu que a inobservncia do art. 265, I, do CPC, que determina
a suspenso do processo a partir da morte da parte, enseja apenas nulidade
relativa, sendo vlidos os atos praticados, desde que no haja prejuzo aos
interessados, visto que a norma visa preservar o interesse particular do
esplio e dos herdeiros do falecido. Somente deve ser declarada a nulidade
que sacrifica os fins de justia do processo. No caso, o falecido era, ao
mesmo tempo, scio da sociedade executada e fiador da dvida, juntamente
com outro scio. Assim, no houve prejuzo ao esplio do falecido,
porquanto, tratando-se de garantia pessoal e possuindo o fiador em seu favor
o benefcio de ordem, seus bens somente estaro sujeitos execuo se os da
sociedade executada forem insuficientes satisfao do crdito, o que no
ocorre no caso em tela. REsp 959.755-PR, 4T, Rel. Min. Luis Felipe
Somente haver suspenso do processo se a morte se der antes da AIJ; se aps o

incio dela, o processo prosseguir at a prolao de deciso final, sendo o
advogado do falecido seu substituto processual; publicada a deciso, s ento o
processo ser suspenso (art. 265, 1).
Morrendo ou tornando-se incapaz o advogado do autor, antes ou depois da AIJ,
ele ter o prazo de 20 dias para constituir outro, aps o que o processo ser
extinto sem julgamento de mrito (primeiro se suspende por 20 dias e depois se
extingue, face a ausncia de um pressuposto processual); se for o do ru, ser
422
declarada a revelia ulterior.
b) Conveno das partes: as partes podem convencionar por suspender o processo
por prazo nunca superior a 06 meses. Caso elas no convencionem
expressamente o prazo, subentende-se que foi pelo prazo mximo.
Convencionada a suspenso, cabe ao magistrado determin-la, no
podendo, em regra, recus-la.
c) Oposio de exceo de incompetncia, impedimento e suspeio:lembrar que a
exceo de impedimento de membro do MP de serventurios da Justia, de
intrprete e de perito no suspende o processo (art. 138, 1).
d) Prejudicialidade ou preliminaridade externa: quando depender do julgamento de
outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica,
que constitua o objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, a).Essa
suspenso deve durar por, no mximo, 01 ano.
e) Depender da verificao de um fato ou da produo de uma prova: tambm deve
durar por, no mximo 01 ano (art. 265, 5). Trata-se, por exemplo, da hiptese
em que se faz necessrio cumprir uma precatria cujo objeto essencial para o
deslinde da questo, sendo, pois, uma questo preliminar.
f) Julgamento de questo de estado objeto de pedido de declarao incidente: tratase, segundo Didier, de prejudicial interna de estado, objeto de ao declaratria
incidental, que, uma vez proposta, suspende o curso do procedimento principal,
at a sua soluo.
g) Fora maior:
h) Outros casos: tais como para regularizar representao processual,EM
DETERMINADOS CASOSDE INTERVENO DE

TERCEIROS, do incidente de falsidade, na execuo fiscal, ao autnoma
prejudicial desapropriao etc.
i) Concesso de liminar em ADC: a Lei n 9.868/99 autoriza, no art. 21, p. nico, a
suspenso por 180 dias dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato
normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo pelo STF.
18.3. Prtica de Atos Durante o Processo
O art. 266 prescreve ser proibida a prtica de qualquer ato processual durante a
suspenso do processo, ressalvando a possibilidade do magistrado determinar a
realizao de atos urgentes para evitar danos irreparveis.
Se praticados, tais atos sero passiveis de anulao, caso provoquem prejuzo e no
sejam convalidveis.
SUSPENSO DO PROCESSO. PRTICA DE ATO PROCESSUAL.

423
PRAZO PEREMPTRIO.
Como consabido, durante a suspenso do processo (art. 266 do CPC),
vedada a prtica de qualquer ato processual, com a ressalva dos urgentes a
fim de evitar dano irreparvel. Dessa forma, a lei processual no permite que
seja publicada deciso durante a suspenso do feito, no se podendo cogitar,
por conseguinte, do incio da contagem do prazo recursal enquanto paralisada
a marcha do processo. In casu, o tribunal a quo no conheceu da apelao da
recorrente por concluir que se tratava de recurso intempestivo, sob o
fundamento de que a suspenso do processo teria provocado indevida
modificao de prazo recursal peremptrio. Ocorre que, antes mesmo de
publicada a sentena contra a qual foi interposta a apelao, o juzo singular
j havia homologado requerimento de suspenso do processo pelo prazo de
90 dias, situao em que se encontrava o feito naquele momento (art. 265, II,
3, do CPC). Nesse contexto, entendeu-se no se tratar de indevida
alterao de prazo peremptrio (art. 182 do CPC). Isso porque a conveno
no teve como objeto o prazo para a interposio da apelao, tampouco este
j se encontrava em curso quando requerida e homologada a suspenso do
processo. Ademais, ressaltou-se que, ao homologar a conveno pela
suspenso do processo, o Poder Judicirio criou nos jurisdicionados a
legtima expectativa de que o processo s voltaria a tramitar aps o termo
final do prazo convencionado. Portanto, no se mostraria razovel que, logo
em seguida, fosse praticado ato processual de ofcio publicao de deciso
e ele fosse considerado termo inicial do prazo recursal, pois caracterizar-seia a prtica de atos contraditrios, havendo violao da mxima nemo potest
venire contra factum proprium, reconhecidamente aplicvel no mbito
processual. Precedentes citados: REsp 1.116.574-ES, DJe 27/4/2011, e RMS
29.356-RJ, DJe 13/10/2009. REsp 1.306.463-RS, 2T, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 4/9/2012.
18.4. Tabela Sntese Extino e Suspenso do Processo

PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO
PROCESSO
CONSIDERAES GERAIS
A extino do processo sem julgamento de mrito e a suspenso do processo so hipteses de CRISE DE INSTNCIA OU DO
PROCEDIMENTO, visto que no adentram no mrito da causa.
EXTINO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MRITO
EXTINO DO PROCESSO COM

JULGAMENTO DO MRITO
SUSPENSO DO PROCESSO
Indeferimento da inicial: Abandono do

processo pelas partes: hiptese em que o
processo se extingue em razo de sua
paralisao, por mais de um ano, por
inrcia das partes. Antes de extinguir,
deve o magistrado providenciar a
intimao pessoal das partes para que
se manifestem em 48 horas, sob pena
de nulidade do ato. Abandono do
processo pelo autor: quando o autor
abandona a causa por mais de 30 dias,
devendo o magistrado tambm intim-lo
para que se manifeste em 48 horas sobre
a vontade de prosseguir no processo.
Caso o ru j esteja integrado lide,
no poder o juiz promover a extino
de ofcio. Nesse sentido: Smula 240,
STJ: A extino do processo, por
abandono da causa pelo autor, depende
de requerimento do ru.
Falta de pressupostos processuais:
Perempo: autor der causa por trs
Quando o ru reconhece a procedncia

do pedido: conduta do demandado que
admite a procedncia do pedido que lhe
foi dirigido, espcie de
submisso.Quando as partes transigem:
transao o negcio jurdico pelo qual
as partes pem fim consensualmente ao
litgio, aps concesses mtuas.Quando
o autor renunciar ao direito sobre que se
funda a ao: ato abdicativo pelo qual o
demandante reconhece no possuir o
direito alegado ou dele abre mo.
possvel que a autocomposio seja
parcial, a qual ensejar a soluo parcial
do mrito mediante deciso
interlocutria homologatria.
POSSVEL AT MESMO QUE HAJA
AUTOCOMPOSIO SOBRE
OBJETO ESTRANHO AOS
LIMITES DO MRITO,
TRAZENDO-SE CONCILIAO
UMA LIDE OUTRA QUE NO A
A deciso que determina a suspenso do

processo tem NATUREZA JURDICA
CONSTITUTIVA. Gera, em regra,
efeitos retroativos, at a data da
ocorrncia do fato jurdico que ensejou a
suspenso.
Morte ou perda da capacidade processual
da parte, representante legal ou
advogado: se o objeto do litgio for
intransmissvel, a morte da pessoa gerar
a extino do processo. A regra,
entretanto, a suspenso, a fim de que os
sucessores ou o esplio assumam.
Somente haver suspenso do processo
se a morte se der antes da AIJ; se aps o
incio dela, o processo prosseguir at a
prolao de deciso final, sendo o
advogado do falecido seu substituto
processual; publicada a deciso, s ento
o processo ser suspenso.Conveno das
partes: as partes podem convencionar por
suspender o processo por prazo nunca

424
vezes extino do processo por
DISCUTIDA. Isso bem interessante,
superior a 06 meses. Oposio de
abandono. Litispendncia: Coisa julgada: sendo uma clara manifestao do Poder
exceo de incompetncia, impedimento
Quando faltar condies de ao: leva
Judicirio de pacificador social. No h
e suspeio: lembrar que a exceo de
carncia de ao.Conveno de
motivo algum para que o juiz conhea de
impedimento de membro do MP de
arbitragem: a nica dessas matrias
objeto estranho lide e sobre ele decida,
serventurios da Justia, de intrprete e
terminativas de mrito que no pode ser
a pedido das partes, inclusive formando
de perito no suspende o
reconhecida de ofcio.Quando o autor
coisa julgada material.A
processo.Prejudicialidade ou
desistir da ao: a desistncia do
CONCILIAO PODE OCORRER
preliminaridade externa: quando
processo ato unilateral; poder ser
MESMO NO PROCESSO OU FASE
depender do julgamento de outra causa,
total, relativo a todo o objeto litigioso do
DE EXECUO E NO PROCESSO
ou da declarao da existncia ou
processo, ou parcial. POR SER
CAUTELAR.Quando juiz reconhece a
inexistncia da relao jurdica, que
UNILATERAL, ELA NO REQUER
prescrio ou a decadncia: lembrando
constitua o objeto principal de outro
O CONSENTIMENTO DO RU,
que a decadncia convencional no pode
processo pendente. Deve durar por, no
SALVO SE J TIVER SIDO
ser conhecida de ofcio.
mximo, 01 ano.Depender da
APRESENTADA RESPOSTA. COM
verificao de um fato ou da produo de
A CONCORDNCIA DO RU,
uma prova: deve durar por, no mximo
PODER HAVER DESISTNCIA
01 ano.Julgamento de questo de estado
AT A PROLAO DA SENTENA.
objeto de pedido de declarao incidente:
PROLATADA A SENTENA, NO
Fora maior:Outros casos: tais como para
CABE MAIS DESISTNCIA.A
regularizar representao processual,EM
desistncia deve ser homologada. Se o
DETERMINADOS CASOS DE
autor vier a propor novamente a mesma
INTERVENO DE TERCEIROS,
demanda, o juzo ficar prevento para
do incidente de falsidade, na execuo
dela conhecer. A Lei n 9.469/97
fiscal, ao autnoma prejudicial
determina que os representantes judiciais
desapropriao etc.Concesso de liminar
da Unio, suas autarquias, fundaes e
em ADC: a Lei n 9.868/99 autoriza, no
empresas pblicas somente podem
art. 21, p. nico, a suspenso por 180
concordar com a desistncia do processo
dias dos processos que envolvam a
se o autor renunciar ao direito sobre que
aplicao da lei ou do ato normativo
se funda a demanda. Falecimento do
objeto da ao at seu julgamento
autor e intransmissibilidade do direito
definitivo pelo STF.
discutido:Confuso:
Obstaro a proposio de nova demanda as decises terminativas sobre perempo, litispendncia e coisa julgada, e que
reconheam a conveno de arbitragem. Ainda que a extino do processo, por abandono da causa pelo autor, dependa de
requerimento do ru, essa exigncia no se aplica em se cuidando de execuo de ttulo extrajudicial no embargada.
Mesmo diante dessa discordncia do ru quanto ao pleito de desistncia, pode o juiz acolh-la e extinguir o feito (CPC, art. 267,
VIII) quando a recusa expressada pela parte adversa no vier acompanhada de justo motivo ou configurar abuso de direito.
proibida a prtica de qualquer ato processual durante a suspenso do processo, ressalvando a possibilidade do magistrado
determinar a realizao de atos urgentes para evitar danos irreparveis.

1. TRF2 XII CESPE QUESTO 44. Em regra, a deciso que determina a
suspenso do processo de natureza constitutiva, EMBORA SE LHE
CONFIRAM EFEITOS RETROATIVOS.
19. Provas
19.1. Direito Fundamental Prova
O direito de produzir prova engloba o direito adequada oportunidade de requerer a sua
produo, o direito de participar de sua realizao e o direito de falar sobre os
resultados.
A efetividade do direito prova significa o reconhecimento da mxima potencialidade
possvel ao instrumento probatrio para que as partes tenham amplas oportunidades de
demonstrar os fatos que alegam.
Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no previstos no
CPC, so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ao ou sua defesa.
Prova, em sua acepo processual, todo elemento que contribui para a formao do
convencimento do juiz. Tradicionalmente, doutrina e jurisprudncia dizem que a prova
425
incide sobre fatos; no entanto modernamente h outra corrente de pensamento,
tecnicamente melhor, que defende que na verdade a prova no incide sobre os fatos
propriamente ditos, porque os fatos eles ocorreram ou no ocorreram;NO SE
PROVA OS FATOS, MAS SIM AS ALEGAES DAS PARTESacerca

daqueles fatos que devem ser objeto de prova.
Por que a prova tratada no Cdigo Civil e no CPC?
De acordo com Barbosa Moreira, quando uma mesma matria simultaneamente
tratada no mbito do direito material e no mbito do direito processual, diz-se que esta
norma uma NORMA HETEROTPICA110. Ento, prova seria uma matria
heterotpica pois tem valores e objetivos diferenciados: no processo, convencer o juiz;
no direito material, provar os fatos jurdicos, criando mais segurana jurdica.
19.2. Princpios do Direito Probatrio
19.2.1. Princpio Inquisitivo. Poderes Instrutrios do Juiz (arts. 130 e 1.107, CPC)
Nosso modelo informado pelo princpio inquisitivo, no qual se atribuem poderes ao
juiz para a produo de provas, adotando uma postura mais ativa, diferentemente do
modelo dispositivo.
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis
ou meramente protelatrias.
Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a
demonstrar as suas alegaes; mas ao juiz licito investigar livremente os
fatos e ordenar de ofcio a realizao de quaisquer provas.
Isso ocorre em funo da tendncia de se conferir ao Estado-juiz poderes instrutrios

em funo do carter publicista do processo civil. Sobre o tema:
110
Na verdade, norma heterotpica a norma que se encontra fora do local em que

deveria estar. Por exemplo, o CP no deveria tratar sobre ao penal. Agora, no
caso das provas, h sim partes que interessam ao direto material, assim como ao
direito processual. Desse modo, mais correto seria cham-la de norma bifronte. No
confundir com defesa heterotpica, aqueles meios de defesa baseados em aes
autnomas de impugnao, tais como a ao rescisria, os embargos execuo
etc.

426
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUO
DE PROVA PERICIAL APS AUDINCIA DE INSTRUO E
JULGAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Sendo o juiz o destinatrio da
prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a
necessidade desta, podendo determinar a sua produo at mesmo de
ofcio, conforme prev o art. 130 do Cdigo de Processo Civil. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(AGA 200802417317, MARIA ISABEL GALLOTTI, STJ - QUARTA
TURMA, DJE DATA:04/02/2011.)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282 E 356/STF.
DISSDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FTICA. AUSNCIA.
FUNDAMENTO SUFICIENTE MANUTENO DO ACRDO NO
IMPUGNADO NAS RAZES DO ESPECIAL. SMULA 283/STF.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 07/STJ.
ACERVO PROBATRIO DOS AUTOS. DESTINATRIO.
MAGISTRADO. 1. Carecem do necessrio prequestionamento as matrias
constantes dos arts. 399, I, do CPC, 54 da Lei 3.470/58 e 198 do CTN, uma
vez no debatidas pelo Tribunal de origem. 2. Apesar da oposio de dois
embargos de declarao pela recorrente, estes no versaram acerca dos
mencionados dispositivos legais, reputados violados nas razes do especial.
Incidncia das smulas 282 e 356/STF. 3. O conhecimento do recurso
especial pela alnea "c" do permissivo constitucional pressupe a identidade
de bases fticas entre os acrdos considerados divergentes. Ausente a
necessria similitude ftica, resta no configurado o dissdio pretoriano. 4. "
inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles"
(smula 283/STF). 5. Para que se infirmassem as concluses do aresto
impugnado no sentido da necessidade e utilidade da prova grafotcnica e da
expedio de ofcio Receita Federal, seria necessria a incurso na seara
ftico-probatria da demanda, providncia vedada em sede especial, a teor da
smula 07/STJ. 6. No possvel compelir o magistrado a abdicar da
produo de provas reputadas necessrias elucidao dos fatos. O juiz, no
sistema do livre convencimento motivado, o destinatrio final da prova,
a quem cabe a anlise da convenincia e necessidade da sua produo 7.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AGRESP 200101684453, PAULO DE TARSO SANSEVERINO, STJ TERCEIRA TURMA, DJE DATA:06/10/2010.)
PROCESSUAL CIVIL - PROVA PERICIAL - DETERMINAO DE
OFCIO PELO JUIZ - POSSIBILIDADE, NO DEVER CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA.
1. Os arts. 130 e 1.107 do CPC, mitigando o Princpio da Demanda,
conferem poderes instrutrios ao Juiz, mas no lhe impem o dever da
investigao probatria. Mesmo porque, nos fatos constitutivos do
direito o nus da prova cabe ao autor (CPC, art. 333, I).
2. A faculdade outorgada para instruo probatria do Juzo milita em
favor duma melhor formao da convico do Magistrado. NO
ENTANTO, O JUIZ NO PODE SUBSTITUIR AS PARTES NOS
NUS QUE LHE COMPETEM, ainda mais quando a percia no se

427
realizou por inrcia da parte no pagamento dos honorrios do perito.
3. Recurso improvido.
(STJ, REsp 471.857/ES, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 207)
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA
PERICIAL. INDISPENSVEL PARA O JULGAMENTO DA LIDE.
INCABVEL O JULGAMENTO ANTECIPADO. JUSTIA GRATUITA.
RESOLUES 541/2007 E 558/2007 DO CNJ. SENTENA ANULADA. 1.
Para a concesso do benefcio de aposentadoria por invalidez, faz-se
necessrio a observncia dos seguintes requisitos: a condio de segurado da
Previdncia Social, observada a carncia de 12 (doze) contribuies mensais,
com exceo das hipteses previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91; e a
comprovao, por percia mdica, de sua incapacidade laborativa para sua
atividade habitual, insuscetvel de reabilitao, nos termos do art. 42 da
referida lei. 2. Tratando-se de benefcio por incapacidade, para o deslinde
da questo imprescindvel a realizao de percia mdica oficial, de
modo que sejam analisadas as condies de sade do(a) autor(a) com
segurana e imparcialidade. 3. A percia mdica deve ser determinada pelo
juzo at mesmo de ofcio. Precedente desta Corte. 4. Incabvel o julgamento
antecipado da lide, se os documentos apresentados pelas partes no so
suficientes para comprovar suas alegaes, devendo o juiz instruir
regularmente o feito. 5. Sendo o Autor beneficirio da justia gratuita,
responsabilidade da Unio o pagamento dos honorrios periciais, nos termos
do art. 1 da Resoluo 541/2007 do Conselho da Justia Federal, que
estabelece que "as despesas com advogados dativos e peritos no mbito da
jurisdio delegada correro conta da Justia Federal". 6. Conforme o art.
1, 3 da Resoluo 558/2007 do CJF, o pagamento feito com os recursos
vinculados ao custeio da assistncia judiciria aos necessitados, que,
posteriormente, sero reembolsados ao Errio pelo vencido (art. 6) quando
este no for beneficirio da justia gratuita. 7. Apelao do autor provida para
anular a sentena e determinar o retorno dos autos Origem para a produo
de prova pericial e regular instruo do feito.
(AC , JUZA FEDERAL CLUDIA OLIVEIRA DA COSTA TOURINHO
SCARPA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:15/08/2012
PAGINA:644.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. REEXPORTAO DE BEM
ADMITIDO SOB O REGIME ESPECIAL DE ADMISSO TEMPORRIA
SEM O PAGAMENTO DE TRIBUTOS. NECESSIDADE DE PROVA
PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NUS DA
PROVA E DESPESAS A CARGO DO AUTOR.
1. O princpio do contraditrio e da ampla defesa, previsto no art. 5, LV,
da Constituio da Repblica, exige que se possibilite s partes produzir
provas na fase de instruo, ainda que no tenham elas protestado por
esse direito na inicial ou na contestao.
2. O JUIZ TEM PODERES INSTRUTRIOS E DEVE, PORTANTO,
ANTES DO JULGAMENTO DA LIDE, DETERMINAR A
REALIZAO DAS PROVAS QUE ENTENDER NECESSRIAS, SE
OS ELEMENTOS DA PROVA DOCUMENTAL APRESENTADA

428
PELAS PARTES NO FOREM SUFICIENTES PARA O DESLINDE
DO FEITO.
[...]
(TRF1, AC 2006.34.00.017788-9/DF, Rel. Desembargador Federal Antnio
Ezequiel Da Silva, Conv. Juza Federal Anamaria Reys Resende (conv.),
Stima Turma,e-DJF1 p.305 de 07/03/2008)
19.2.2. Princpio da Aquisio Processual, da Comunho ou da Comunidade da

Prova
A prova, uma vez produzida, desgarra-se daquele que a produziu e incorporada ao
processo, no podendo ser dele extrada ou desentranhada.
Quando trazida aos autos, a prova torna-se pblica, comum e parte integrante do
conjunto probatrio, para favorecer ou desfavorecer quem quer que seja.
O responsvel pela prova, aps sua produo, no pode retir-la do processo ou impedir
que o juiz a considere na formao de seu convencimento, sob o argumento de que o
resultado lhe prejudicial ou por estar arrependido de t-la requerido e produzido.
A prova produzida pela parte comum e, tal como valorada, produz efeitos para seus
litisconsortes. Em se tratando de litisconsrcio unitrio, a produo de provas conduta
alternativa, sendo que a prova produzida sempre atingir os demais, ainda que para
prejudicar. Porm, no caso da confisso realizada por apenas um ou alguns dos
litisconsortes, ela ser ineficaz, no produzindo efeitos nem para o confitente e nem
para os consortes.
No caso do litisconsrcio simples, a prova produzida por um deles tambm beneficiar
ou prejudicar os demais. A diferena que, se houver confisso, ela ser eficaz
somente em relao ao confitente.
Uma vez requerida e admitida a prova, a parte requerente somente poder dela
desistir se tiver anuncia da parte adversria e se houver homologao do juzo.
O mesmo vale para a prova de produo determinada de ofcio, somente podendo o juiz
dela desistir aps anuncia das partes.
19.2.3. Proibio do Uso de Prova Ilcita
um direito fundamental do jurisdicionado.
As regras excludentes do direito prova ilcita operam, principalmente, no momento
preliminar elaborao da prova, no seu juzo de admissibilidade.
Porm, tal proibio no absoluta, devendo-se aplicar o princpio da
proporcionalidade para se resolver problemas atinentes coliso de direito
fundamentais. Para se admitir a prova ilcita, deve-se atender alguns critrios:
a) Imprescindibilidade: ela somente deve ser aceita quando verificado, no caso
429
concreto, que no havia outro modo de se demonstrar a alegao do fato objeto
da prova ilcita;
b) Proporcionalidade: o bem de vida objeto da prova ilcita deve se mostrar mais
digno de proteo do que o bem de vida violado pela ilicitude da prova;
c) Punibilidade: o juiz deve tomar as medidas necessrias para que a parte que se
utiliza de provas ilcitas de forma antijurdica seja punida;
d) Utilizao pro reo no processo penal: apenas no processo penal que s se admite
a prova ilcita a favor do ru.
Vida ntima a esfera que diz respeito ao relacionamento da pessoa consigo mesma;
vida privada a esfera que diz respeito ao relacionamento da pessoa com um nmero
restrito de pessoas.
O STF no tem admitido, tambm, as provas ilcitas por derivao; porm, admite-se a
prova inevitvel, aquela que, ainda que derivada de uma prova ilcita, seria
inevitavelmente descoberta por outros meios lcitos.
Quanto admisso do uso das provas ilcitas, existem trs correntes.
a) A corrente restritiva, no admitindo em nenhuma hiptese sua utilizao no
processo civil, fundando-se no art. 50, LVI, da CF/88 e art. 332 do CPC,
advindo dela a teoria dos frutos da rvore envenenada, no se admitindo
tambm provas legtimas, mas que tenham sido produzidas como
desdobramento de uma prova ilcita, salvo naquelas situaes contornveis
(ausncia de nexo de causalidade, descoberta inevitvel e descontaminao).
b) Em sentido diametralmente oposto est a corrente liberal ou permissiva,
amparada no irrestrito direito/dever de o juiz conhecer a verdade a respeito dos
fatos.
c) Uma corrente intermediria, a meu ver mais adequada, atribuindo ao princpio
da vedao das provas ilcitas um carter relativo e no absoluto, de forma que,
dependendo das circunstncias, seria possvel a utilizao da prova ilcita, no
impedindo a gerao de efeitos civis, penais e administrativos, mediante a
aplicao do postulado da proporcionalidade, tendo em conta a gravidade do
caso, a espcie de relao jurdica controvertida, a dificuldade de demonstrar a
veracidade de forma lcita, a prevalncia do direito protegido com a utilizao
da prova ilcita comparado ao direito violado e a imprescindibilidade da prova
na formao do convencimento judicial. Essa posio, segundo Assumpo
Neves, majoritria na doutrina brasileira.
19.2.4. Livre Convencimento Motivado. Sistemas de Valorao das Provas
a) Critrio positivo ou legal: ocorre quando cada prova tem como que tabelado o
seu valor, do qual no h como o magistrado fugir (prova tarifada);
430
b) Livre convico: o juiz soberanamente livre para indagar, apreciar e atribuir
valor s provas, sem necessidade de fundamentar seu convencimento, como
ocorre no jri popular;
c) Persuaso racional ou livre convencimento motivado: aqui, apesar de o juiz
apreciar livremente as provas, ele no pode decidir com base em suas
impresses pessoais, devendo tirar a sua convico das provas produzidas.
este o sistema adotado pelo CPC. vedado, na apreciao dos fatos, que o
magistrado exera um juzo de equidade, por achar justa determinada deciso,
salvo se a lei expressamente o permitir.
CIVIL E PROCESSO CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO.
AO DE REVISO CONTRATUAL. ERROR IN JUDICANDO OU
ERROR IN PROCEDENDO NO VERIFICADO. PRELIMINARES DE
NULIDADE POR AUSNCIA DE AUDINCIA DE CONCILIAO,
CERCEAMENTO DE DEFESA E AUSNCIA DE FUNDAMENTAO
REJEITADAS. ALEGAO DE JULGAMENTO CITRA PETITA NO
CONHECIDA. PLANO DE EQUIVALNCIA SALARIAL - PES.
REAJUSTE DAS PRESTAES. PLANO REAL. SEGURO
OBRIGATRIO E FCVS. COEFICIENTE DE EQUIPARAO
SALARIAL - CES. FUNDO DE ASSISTNCIA HABITACIONAL FUNDHAB. CORREO DO SALDO DEVEDOR (TR X INPC).
CRITRIO DE AMORTIZAO DAS PRESTAES PAGAS. SISTEMA
DE AMORTIZAO SRIE EM GRADIENTE E SISTEMA DE
AMORTIZAO CONSTANTE. JUROS NOMINAIS E EFETIVOS.
PACTA SUNT SERVANDA. REPETIO DE INDBITO. JUROS
MORATRIOS. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA.
[...]
IV - No direito processual brasileiro vige o princpio do livre
convencimento motivado do julgador em que o magistrado NO EST
OBRIGADO A FALAR SOBRE TODOS OS ARGUMENTOS
SUSCITADOS PELAS PARTES, devendo apenas apresentar os
fundamentos que considera suficientes para o deslinde da controvrsia.
Assim, no merece prosperar preliminar de nulidade por falta de
fundamentao, quando o juzo primevo analisou as questes de fato e de
direito submetidas apreciao judicial, demonstrando as razes de seu
convencimento, a teor do art. 93, IX, CR/88 e 458, II, do CPC.
[...]
(TRF1, AC 0012678-87.2002.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal
Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma,e-DJF1 p.28 de 10/01/2011)
AGRAVO REGIMENTAL. DECISO QUE NEGA SEGUIMENTO
MONOCRATICAMENTE A AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERCIA
CONSIDERADA SATISFATRIA PELO MAGISTRADO. PEDIDO DE
NOVA INTIMAO DE PERITO E OU REALIZAO DE NOVA
PERCIA, CPC ARTS. 435 e 437. PRINCIPIOS DA NO ADSTRIO DO
JUIZ AO LAUDO E DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.
EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. CONVERSO DO AGRAVO DE

431
INSTRUMENTO EM RETIDO.
1.O destinatrio da prova o magistrado e a sua finalidade a convico do
julgador a respeito dos fatos postos em julgamento.
2. Segundo o Superior Tribunal de Justia, como consequncia do
princpio da no adstrio do juiz ao laudo na formao de seu
convencimento (art. 436 do CPC), a lei processual o autoriza, como
diretor do processo, mas no lhe impe, determinar realizao de nova
percia (art. 437 do CPC).
3. Ademais, j havendo sido realizada percia e sendo considerado, pelo
Magistrado, satisfatrio o esclarecimento dado pelo perito sobre as questes
levantadas pela parte, torna-se desnecessria a realizao de audincia
prevista no art. 435, do CPC
[...]
(TRF1, AG 0069377-78.2009.4.01.0000/DF, Rel. Desembargadora Federal
Selene Maria De Almeida, Quinta Turma,e-DJF1 p.191 de 13/08/2010)
19.2.4.1. O Livre Convencimento Motivado e os Resqucios de Provas Tarifada no

Brasil
O art. 131 do CPC dispe que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever
indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Trata-se do princpio do livre convencimento motivado, que rege o processo civil na
apreciao da prova.
J o art. 332 diz que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda
que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que
se funda a ao ou a defesa, significando que os fatos podem ser provados por
quaisquer meios, alm daqueles tipificados no CPC. No h, em regra, hierarquia no
exame das provas pelo magistrado.
Entretanto, essa ausncia de hierarquia no absoluta.
O art. 401 do CPC (praticamente repetido pelo art. 227, caput, do CC), que limita
o uso da prova exclusivamente testemunhal apenas aos contratos que no excedam
10 (dez) salrios mnimos, alm das presunes absolutas, so resqucios da prova
tarifada em nosso ordenamento. Da mesma forma os artigos 215 e 227 do CC 364 e
383 do CPC (prova plena por escritura pblica e reprodues mecnica).
A ideia de prova tarifada plena agride frontalmente o princpio do livre convencimento
motivado, no devendo ser entendida como regra absoluta, mas como simples
parmetro para a deciso judicial, pois tais provas tambm podem ser obtidas por meios
imorais e ilegtimos. Admitir que a veracidade que decorre da f pblica do oficial
absoluta incorrer em grave equvoco, de forma que deve ser vista apenas como
presuno relativa, podendo, obviamente, ser afastada por outras provas produzidas.
432
19.3. Objeto da Prova
19.3.1. Caractersticas do Fato Probando
a) Controvertido: o fato, se no for controvertido, resumir-se- mera aplicao do
direito. Quando o fato ser no controvertido? Quando verificada a revelia, com
seu efeito material, quando no houver impugnao especificada pelo ru (no
sendo caso dele poder fazer defesa genrica), e quando houver confisso111.
Tambm independem de prova os fatos notrios e os reputados ocorridos por
presuno legal;
Excepciona-se esta independncia de prova quando o juiz a solicita, quando a lide
versar sobre direitos indisponveis ou quando a prova exigida por lei se revestir de
forma especial (tal como a prova do casamento).
b) Relevante: devem ser provados apenas os fatos que tenham relao com a causa
ajuizada. O fato relevante quando ele pode vir a influenciar no convencimento
do juiz acerca do objeto litigioso do processo;
c) Determinado: o fato probando deve ser identificado no tempo e no espao, sendo
o fato indeterminado insuscetvel de prova.
19.3.2. Fatos que Independem de Prova (art. 334, CPC)
Independem de prova os fatos notrios, os afirmados por uma parte e confessados pela
outra, os no contestados e os em que a favor milita presuno legal de existncia ou
veracidade.
Fatos notrios so aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura normal prpria de
um determinado grupo social. o fato conhecido ou que, para o homem mdio, poderia
ser conhecido.ESSA NOTORIEDADE DEVE SE REVELAR PARA O
111
Pode haver fato no controvertido em favor do ru? Sim, na reconveno.Se o ru

formula alegaes na reconveno e o autor reconvindo no as refuta, eles podem
ser considerados incontroversos. Outra hiptese em que o ru pode apresentar
fatos que no final podem restar incontroversos quando na contestao ele
apresenta fatos impeditivos, extintivos e modificativos no direito do autor, no
promovendo este a impugnao destes fatos. Evidentemente que tudo isso dever
ser considerado em conjunto com os demais elementos dos autos.

433
JUIZ, devendo ser levada em considerao para fundamentar sua deciso.

Apesar do fato notrio no precisar ser comprovado, pode ser necessrio parte
comprovar a prpria notoriedade do fato, se a outra impugnar e defender que o fato nada
tem de notrio.
O fato deve ser notrio de acordo com determinada poca. Hoje em dia notrio que o
mundo redondo, mas isso no era notrio no sculo XI, por exemplo. Assim, a
notoriedade conceito jurdico indeterminado e altamente paradigmtico.
Sobre o fato notrio, elucidativa a seguinte deciso:
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIRIO. SOLDADOS DA
BORRACHA. PENSO MENSAL VITALCIA (ART. 54 DO ADCT DA
CR DE 1988). PEDIDO PROCEDENTE. CONDIO DE SERINGUEIRO
DO AUTOR COMPROVADA. JUSTIFICAO. LEI 9.711/98. INCIO DE
PROVA MATERIAL: DESNECESSIDADE.
1. Comprovada a condio de seringueiro que trabalhou na produo de
borracha na Regio Amaznica, em regime de esforo de guerra, durante a
Segunda Grande Guerra, o suplicante tem direito penso, nos termos da Lei
7.986/89.
2. A norma que especificou os critrios para concesso da penso vitalcia a
que se refere o art. 54 do ADCT-CR/88 no previu o estabelecimento de
idade mnima. Precedente deste Tribunal.
3. As circunstncias em que se deu o trabalho dos soldados da borracha,
alm de constiturem fato notrio e reconhecido pela nao, no podem
deixar de ser consideradas como o motivo de fora maior ou caso fortuito
referido na Lei de Benefcios da Previdncia Social (art. 54, 3), que
dispensa, para a justificao administrativa ou judicial, o incio da prova
material, sendo bastante a exclusivamente testemunhal. Precedente deste
Tribunal.
[...]
(TRF1, AC 2007.39.01.001466-4/PA, Rel. Desembargadora Federal ngela
Cato, Conv. Juiz Federal Miguel Angelo De Alvarenga Lopes (conv.),
Primeira Turma,e-DJF1 p.33 de 19/10/2010)
A confisso sobre um fato, quando existente, independe de outro meio de prova, j que
afrontaria diretamente o princpio da economia processual, salvo quando o juiz
desconfiar existir conluio entre as partes.
Regras de direito independem de prova, pois do direito cuida o juiz. Porm, essa regra
excepcionada pelo art. 337, CPC, devendo a parte provar o direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinrio invocado, se assim determinar o juiz.
19.3.3. Indeferimento de Provas pelo Juiz (art. 130)
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis

434
ou meramente protelatrias.
O juiz pode indeferir a produo de provas solicitada pelas partes, se entender que os
elementos j colacionados aos autos so suficientes para julgamento ou que a prova
dispensvel. Porm, deve tomar muito cuidado ao assim proceder, visto que se julgar
improcedente ou procedente a demanda em desfavor daquele que a solicitou, poder ver
todo o procedimento anulado se o tribunal entender que houve ofensa ao contraditrio.
Muito comum, inclusive, na Justia Federal os juzes dispensarem a solicitao de
provas periciais, especialmente de natureza contbil. Entretanto, no podero, e nem
devero, faz-lo se a prova se revelar imprescindvel para o julgamento, mormente por
exigir concluses de natureza tcnica (que no podem ser fornecidas pelo juiz, mesmo
se ele for perito no assunto).
Sobre o tema:
CARTA ROGATRIA. OITIVA REQUERIDA ANTES DO
SANEAMENTO. SUSPENSO DO PROCESSO. CONDIES.
A Turma entendeu que a prova testemunhal por precatria ou rogatria
requerida nos moldes do art. 338 do CPC no impede o juiz de julgar a ao,
muito menos o obriga a suspender o processo, devendo faz-lo apenas
quando considerar essa prova imprescindvel, assim entendida aquela sem a
qual seria invivel o julgamento do mrito. A prova meramente til,
esclarecedora ou complementar, no deve obstar o curso regular do processo.
Ademais, nos termos do art. 130 do CPC, no h precluso absoluta em
matria de prova, at por se tratar de questo de ordem pblica. MESMO
PROFERIDO O DESPACHO SANEADOR, O JUIZ PODE, MAIS
TARDE, DETERMINAR A REALIZAO DE OUTRAS PROVAS,
CASO ENTENDA SER A PROVIDNCIA NECESSRIA
INSTRUO DO PROCESSO. REsp 1.132.818-SP, 3T, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 3/5/2012.
ADMINISTRATIVO. AO DE REVISO DE CONTRATO DE
CONCESSO DE SERVIOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE
PASSAGEIROS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
INEXISTNCIA DE NULIDADE DO PROCESSO. DIVERGNCIA
ENTRE DEMANDA E ESTIMATIVA CONSTANTE DE PROJETO
BASICO. INEXISTNCIA DE CAUSA DE DESEQUILIBRIO
ECONMICO FINANCEIRO DO CONTRATO.
1. No se reconhece nulidade do processo, por cerceamento de direito de
defesa, em virtude de indeferimento de produo de prova pericial que
no era necessria para o julgamento da lide.
[...]
(TRF1, AC 2000.34.00.038614-3/DF, Rel. Juiz Federal Rodrigo Navarro De
Oliveira, 5 Turma Suplementar,e-DJF1 p.330 de 27/03/2012)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA
HABITAO (SFH). AO ANULATRIA DE EXECUO

435
EXTRAJUDICIAL. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENA E
DO PROCESSO QUE SE REJEITAM. ALEGAO DE
IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO, NO VERIFICADA.
DECRETO-LEI N. 70/1966. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
1. Tendo o juzo a quo observado todos os trmites previstos no Cdigo de
Processo Civil (CPC), julgando a causa com base nas provas produzidas nos
autos, a respeito das quais as partes tiveram oportunidade de se manifestar,
no h que se falar em nulidade de processo, por inobservncia ao que dispe
o art. 331 do CPC.
2. No constitui cerceamento de defesa o indeferimento de provas inteis
para a soluo da controvrsia (CPC, art. 130), caso da produo de
prova pericial, que em nada mudaria a concluso do julgamento,
considerando que a execuo extrajudicial j fora concluda.
3. Consoante a jurisprudncia predominante, adjudicado o imvel objeto de
financiamento no mbito do SFH, inexiste espao para discusso a respeito
do reajuste e a forma de pagamento das prestaes da casa prpria, em razo
da falta de interesse processual, visto que no mais existe contrato a ser
revisado.
4. "No h ilegalidade na nomeao unilateral do agente fiducirio
devidamente autorizado pelo Banco Central do Brasil nos contratos firmados
no mbito do Sistema Financeiro de Habitao, ex vi do disposto no art. 30, I,
2, do DL 70/66" (AC 2000.36.00.005306-8/MT - Relator Juiz Federal
Moacir Ferreira Ramos (Convocado) - DJ de 23.04.2007, p. 63).
5. A constitucionalidade do Decreto-Lei n. 70/1966 j foi declarada pelo STF,
pelo que no merece maiores consideraes a alegao de
inconstitucionalidade desse diploma legal.
6. Comprovado nos autos que o procedimento de execuo extrajudicial
observou as normas previstas no Decreto-Lei n. 70/1966, no merece
acolhimento a alegao de vcios apontados pelos muturios inadimplentes.
7. Sentena confirmada.
8. Apelao desprovida.
(TRF1, AC 2008.38.00.003106-5/MG, Rel. Desembargador Federal Daniel
Paes Ribeiro, Sexta Turma,e-DJF1 p.1031 de 23/03/2012)
19.4. Prova Emprestada

a prova de um fato produzida num processo que trasladada para outro por meio de
certido extrada daquele. Ela ingressa no outro processo sob a forma documental. o
transporte da produo probatria.
A prova emprestada, se pericial, plenamente admitida. controvertida, entretanto, a
prova emprestada oral. Didier defende que deve ser aceita caso tenha passado pelo crivo
do contraditrio. Para a eficcia da prova emprestada, imprescindvel que a parte
contra quem a prova ser usada tenha sido parte no processo anterior. Nesse
436
sentido:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA
APS SENTENA CONDENATRIA INDEFERIDO. CERCEAMENTO
DE DEFESA NO CONFIGURADO. PRODUO DE PROVA E PROVA
EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. EMBARGOS EXECUO E AO
DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO.
[...]
IV - No direito processual brasileiro a prova produzida nos autos deve ser
dirigida ao convencimento do julgador e cabe a este determinar quelas
necessrias instruo do processo e apreci-las livremente, atendendo aos
fatos e circunstncias constantes dos autos (arts. 130 e 131 do CPC).
Eventual inconformismo diante do indeferimento de determinada prova deve
ser atacado por recurso prprio e no momento adequado, por tratar-se de
deciso de natureza interlocutria.
V - desnecessria a produo de prova pericial em sede de embargos
execuo, quando a percia, com idntico objeto, realizada nos autos de
ao de consignao em pagamento, cujo resultado poder ser
aproveitado. Isso porque no h vedao legal utilizao de prova
emprestada quando produzida com observncia do contraditrio e
participao daquele contra quem deve operar. Precedente do STJ.
[...]
(TRF1, AC 0047472-85.2007.4.01.0000/GO, Rel. Desembargador Federal
Jirair Aram Meguerian, Sexta Turma,e-DJF1 p.36 de 10/01/2011)
As provas produzidas em segredo de justia somente podero ser emprestadas para

outro processo que envolva as mesmas partes. O terceiro no poder, de forma alguma,
pedir o emprstimo de provas.
A prova emprestada NO TEM EFEITO VINCULANTE, PODENDO O JUIZ QUE
A ADMITIR CONFERIR-LHE VALOR DIVERSO DAQUELE DO PROCESSO
ORIGINAL.
A doutrina diverge quanto validade ou no da utilizao das informaes
reconhecidamente sigilosas obtidas licitamente em feito criminal para processos
disciplinares decorrentes do mesmo fato, ou em procedimentos investigatrios por
outros crimes. Significativa parcela da doutrina tem entendido que a utilizao dessas
informaes sigilosas (tais como as obtidas por meio de interceptao telefnica
autorizada judicialmente) em outros processos implicaria burla s regras da lei
regulamentadora, que exige requisitos especficos para autorizar a medida que
possibilita a colheita da prova. Outra parcela da doutrina entende, porm, que seria
perfeitamente possvel a utilizao da prova sigilosa colhida em outro processo, seja
este de carter civil, administrativo ou penal, desde que produza efeitos contra quem
tenha sido parte no processo originrio (para evitar ofensa ao princpio da ampla defesa
e do contraditrio), POIS A INTIMIDADE J TERIA SIDO VIOLADA
LICITAMENTE, nada mais havendo o que se preservar, devendo ser afastada a
437
alegao de que a Constituio da Repblica estaria sendo obliquamente ferida. Nesse
sentido:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA. PENAL.
INTERCEPTAO TELEFNICA. AUTORIZAO JUDICIAL E
PRODUO PARA FIM DE INVESTIGAO CRIMINAL. SUSPEITA
DE DELITOS COMETIDOS POR AUTORIDADES E AGENTES
PBLICOS. USO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
ADMISSIBILIDADE. INTERPRETAO DO ARTIGO 5 DA
CONSTITUIO DA REPBLICA E DOS ART. 1 E 8 DA LEI N
9.296/96. PRECEDENTES DO EXCELSO STF. 1. Segundo entendimento
consolidado pelo Pleno do E. STF, "os dados obtidos em interceptao de
comunicaes telefnicas, judicialmente autorizadas para produo de
prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, podem
ser usados em procedimento administrativo, contra a mesma ou as
mesmas pessoas em relao s quais foram colhidos, ou contra outros
servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado colheita dessa
prova". 2. Embargos de declarao acolhidos para sanar a omisso quanto
aplicabilidade dos dispositivos legais invocados, atribuindo-se efeitos
infringentes para prover o apelo e, assim, denegar a segurana." (TRF4,
APELREEX 2003.70.02.008443- 5, Quarta Turma, Relatora Marga Inge
Barth Tessler, D.E. 09/11/2009)
O STJ tem entendimento pacificado de que PODE O JUIZ DETERMINAR DE

OFCIOa juntada da prova emprestada ao processo:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. ILICITUDE DA PROVA.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NO ATACADO POR RECURSO
EXTRAORDINRIO. SMULA 126/STJ. PRODUO DE PROVAS.
INICIATIVA DO JUIZ. POSSIBILIDADE.PRECEDENTES. SIGILO
PROFISSIONAL. ADVOGADO E CLIENTE. DEFICINCIA DA
FUNDAMENTAO. SMULA 284/STF. FUNDAMENTO DO
ACRDO NO ATACADO.SMULA 283/STF. VIOLAO DO ART.
535 DO CPC. INEXISTNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS
QUESTES RECURSAIS. INCONFORMISMO COM A TESE
ADOTADA.
1. O Tribunal de origem rechaou a alegao de ilicitude da prova
emprestada e solucionou a controvrsia luz do art. 1 da Lei n.9.296/96, do
art. 5, XII, da Constituio Federal, e de precedente jurisprudencial do STF.
O acrdo recorrido abriga fundamentos de ndole constitucional e
infraconstitucional. O recorrente no cuidou de interpor o devido recurso
extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal. Incidncia da Smula 126/STJ.
2. A Corte a quo infirma a alegao de violao dos arts. 130 e 131 do
Cdigo de Processo Civil, ao fundamento de que "tampouco se vislumbra, na
deciso do magistrado a quo determinando a juntada de tais elementos
probatrios aos autos, qualquer desdordamento (sic) de seus poderes ou
atuao ex officio indevida. Com efeito, a moderna processualstica j em por
ultrapassada a concepo primeva segundo a qual o magistrado figura como
sujeito inerte, de atuao meramente passiva, no campo instrutrio. Competelhe, hodiernamente, determinar a produo de provas necessrias formao
de seu livre convencimento, em busca da verdade material".

438
3. O entendimento firmado encontra respaldo na jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia pois, "SENDO O
JUIZ O DESTINATRIO
DA PROVA, CABE A ELE, COM BASE EM SEU LIVRE
CONVENCIMENTO, AVALIAR A NECESSIDADE
DESTA, PODENDO DETERMINAR A SUA PRODUO
AT MESMO DE OFCIO, CONFORME PREV O ART.
130 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL" (AgRg no Ag
1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em
16.12.2010, DJe 4.2.2011). Outros precedentes: AgRg na AR .746/SP, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, julgado em 9.6.2010, DJe
18.6.2010; AgRg no REsp 294.609/RJ, Rel. Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 8.6.2010,
DJe 24.6.2010.
[...]
(REsp 1264313/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
E se a prova emprestada for tida por ilcita no processo penal, aps j ter produzido seus
efeitos no processo civil? H alguma consequncia?
Em teses, seria possvel o manejo da ao rescisria, que poderia estar fundamentada na
violao de dispositivo literal de lei pela sentena, quais sejam os dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais que vedam o uso da prova ilcita. Isso se a
ilicitude no puder ser excluda pelo princpio da proporcionalidade.
19.5. Mximas de Experincia, Indcios ou Presunes
19.5.1. Mxima de Experincia
As mximas de experincia so o conjunto de juzos j fundados sobre a observao do
que de ordinrio acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nvel
mental mdio.
19.5.2. Presunes e Indcios
Indcio uma prova indireta, fato objetivo conhecido que, por via de raciocnio, sugere
o fato probando do qual causa ou efeito. Possui natureza jurdica de meio indireto de
prova.
Presuno no meio nem fonte de prova. uma operao mental feita pelo juiz para
inferir a existncia/veracidade de determinado fato.
As presunes se classificam em:
a) Simples, comuns, de homem: a presuno judicial, que resulta do raciocnio do
juiz, que as estabelece. Forma-se na conscincia do magistrado: conhecido o
indcio, desenvolve o raciocnio e estabelece a presuno. Quando no for
possvel prova exclusivamente testemunhal, tambm no ser possvel
deciso fundada em presuno judicial.
439
b) Legais: so aquelas presunes que resultam do raciocnio do legislador, que as
consagra em textos legais. Elas estabelecem como verdade os fatos presumidos,
tornando a sua prova irrelevante. Podem ser absolutas, peremptrias ou iure et
de iure(rarssimas), no admitindo prova em contrrio, assim como condicionais,
relativas, disputveis ou iuris tantum, aquelas que a lei estabelece como verdade
at a prova em contrrio. Aqui, A PRESUNO ATUA NA DISTRIBUIO
DO NUS DA PROVA, atribuindo parte que no aproveita a presuno o
dever de provar.
c) Mistas ou intermedirias: aquelas contra as quais no se admitem quaisquer
provas, mas apenas as referidas e previstas na prpria lei.
19.5.3. A Prova Prima Facie, de Primeira Aparncia ou por Verossimilhana
o resultado de uma presuno judicial que se constri a partir da experincia da vida.
O juiz no se baseia, aqui, na existncia de um indcio para concluir sobre o fato
desconhecido, mas to-somente nas regras de experincia.
A normalidade de alguns acontecimentos faz com que a experincia considere
irrelevantes as circunstncias concretas do caso, cabendo s partes provar, unicamente, a
existncia desse evento tpico. Bom exemplo pode ser dado no seguinte julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL - AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL
- NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - NO OCORRNCIA INDEVIDA INVERSO DOS NUS PROBATRIOS - NO
VERIFICAO - APLICAO DAS REGRAS DE EXPERINCIA
SOBRE OS ELEMENTOS FTICOS-PROBATRIOS - POSSIBILIDADE
- OVERBOOKING - COMPANHIA QUE PERMITE O EMBARQUE DO
PASSAGEIRO E O ACOMODA NA CABINE DOS PILOTOS - DANO
MORAL - VERIFICAO - QUANTUM - REDUO - NECESSIDADE JUROS DE MORA - APLICAO DO PRINCPIO DO TEMPUS REGIT
ACTUM - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I - A concluso do acrdo resultante da aplicao das regras de experincia
sobre os elementos fticos-probatrios reunidos nos autos. Procedimento,
alis, absolutamente correto e respaldado pelo artigo 131 do Cdigo de
Processo Civil;
II - O autor logrou xito em comprovar o fato constitutivo de seu direito;
III - possvel aferir todo o constrangimento suportado pelo ora recorrido,
que se iniciou perante os funcionrios da companhia, para conseguir
embarcar na aeronave, prosseguiu, na constatao de que seu assento por
outra pessoa estava ocupado, e culminou com sua indevida acomodao na
cabine dos pilotos, frustrando, inequivocamente, todas as expectativas
naturais que o contrato de transporte pode gerar ao passageiro;
[...]
(STJ, REsp 750.128/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA

440
19.6. nus da Prova
19.6.1. nus Subjetivo e Objetivo
nus o encargo atribudo parte cujo no desempenho a coloca em situao de
desvantagem perante o direito, a qual responder pela ausncia de prova de determinado
fato.
nus da prova subjetivo uma regra de conduta dirigida s partes, que indica quais os
fatos que a cada uma incumbe provar.
nus objetivo uma regra dirigida ao juiz que INDICA COMO ELE DEVER
JULGAR ACASO NO ENCONTRE A PROVA DOS FATOS; que indica qual das
partes dever suportar os riscos advindos do mau xito na atividade probatria,
amargando uma deciso desfavorvel.
Importante no a conduta das partes na instruo (nus subjetivo), mas o resultado da
instruo e sua avaliao e julgamento pelo juiz.
Um correto entendimento e uma correta aplicao do nus da prova fundamental para
a justeza do resultado do processo, j que muitas vezes tarefa difcil, seno impossvel,
a reconstruo e demonstrao dos fatos ocorridos no passado. Sobre esse tema:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSO DO
NUS DA PROVA. MOMENTO. SENTENA. POSSIBILIDADE. REGRA
DE JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO.
INEXISTNCIA.
1. A jurisprudncia do STJ no se pacificou quanto possibilidade de o juzo
inverter o nus da prova no momento de proferir a sentena numa ao que
discuta relao de consumo.
2. O Processo Civil moderno enfatiza, como funo primordial das
normas de distribuio de nus da prova, a sua atribuio de regular a
atividade do juiz ao sentenciar o processo (nus objetivo da prova). POR
CONDUZIREM A UM JULGAMENTO POR PRESUNO, ESSAS
REGRAS DEVEM SER APLICADAS APENAS DE MANEIRA
EXCEPCIONAL.
3. As partes, no Processo Civil, tm o dever de colaborar com a atividade
judicial, evitando-se um julgamento por presuno. Os poderes instrutrios
do juiz lhe autorizam se portar de maneira ativa para a soluo da
controvrsia. As provas no pertencem parte que as produziu, mas ao
processo a que se destinam.
4. O processo no pode consubstanciar um jogo mediante o qual seja
possvel s partes manejar as provas, de modo a conduzir o julgamento a
um resultado favorvel apartado da justia substancial. A NFASE
NO NUS SUBJETIVO DA PROVA IMPLICA

PRIVILEGIAR UMA VISO INDIVIDUALISTA, QUE
NO COMPATVEL COM A TEORIA MODERNA DO
PROCESSO CIVIL.
441
5. Inexiste surpresa na inverso do nus da prova apenas no julgamento da
ao consumerista. Essa possibilidade est presente desde o ajuizamento da
ao e nenhuma das partes pode alegar desconhecimento quanto sua
existncia.
6. A exigncia de uma postura ativa de cada uma das partes na instruo do
processo no implica obrig-las a produzir prova contra si mesmas. Cada
parte deve produzir todas as provas favorvel de que dispe, mas no se pode
alegar que h violao de direito algum na hiptese em que, no demonstrado
o direito, decida o juiz pela inverso do nus da prova na sentena.
7. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ, REsp 1125621/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
19.6.2. nus da Prova como Regra de Julgamento e Aplicao Subsidiria

O nus da prova regra de julgamento, cabendo ao juiz,QUANDO DA
PROLAO DA SENTENA, PROFERIR JULGAMENTO

CONTRRIO QUELE QUE TINHA O NUS DA PROVA E DELE
NO SE DESINCUMBIU.
O JUIZ SOMENTE DEVE APLICAR ESTE CRITRIO PARA JULGAR EM
LTIMO CASO, QUANDO AS PARTES NO TIVEREM CONSEGUIDO
FAZER PROVA DO QUE ALEGARAM. Assim, v-se que o nus da prova regra
que salva o juiz do non liquet, ou seja, da impossibilidade de no julgar. Como ele no
pode deixar de dizer o direito, dever se valer do nus da prova sempre que as partes
tiverem sido inbeis.
Porm, repito, deve haver cuidado, j que a questo ficar abrangida pela coisa julgada
material, ainda que provas suficientes surjam depois.
Ao julgar com base no nus da prova, a deciso do juiz ficar com baixa carga de
fundamentao, pois no ter elementos MATERIAIS suficientes para acolher ou
repelir a pretenso do autor, ir apenas se valer de uma regra de julgamento. Nesse caso,
o processo ter sido pobre no que se refere instruo, ainda que por culpa das partes;
e, mais importante, a deciso final poder se revelar injusta, o que o pior vcio
filosfico possvel que pode conter uma sentena.
Vide o julgado colacionado acima para maior profundidade.
19.6.3. Distribuio nus da Prova
19.6.3.1. Distribuio Esttica (art. 333)
Compete, em regra, a cada uma das partes o nus de fornecer os elementos de prova das
alegaes de fato que fizer. A parte que alega deve buscar os meios necessrios para
convencer o juiz da veracidade do fato alegado.
Ao autor cabe o nus da prova de fato constitutivo de seu direito; ao ru cabe a prova de
442
fato extintivo, impeditivo ou modificativo desse mesmo direito.
Fato constitutivo o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juzo. O ru poder
defender-se simplesmente negando, no lhe pesando, em regra, qualquer nus de fazer
prova da negativa (defesa direta). Poder, tambm, trazer fatos novos, aptos a modificar,
impedir ou extinguir o direito alegado pelo autor, cabendo-lhe, neste caso, o nus
probatrio (defesa indireta).
Logo, a prova de todos estes fatos novos que abalam o direito do autor encargo do ru.
Fato extintivo aquele que retira a eficcia do fato constitutivo, fulminando o direito
do autor e a pretenso de v-lo satisfeito.
Fato impeditivo aquele cuja existncia obsta que o fato constitutivo produza efeitos.
um fato de natureza negativa, a falta de uma circunstncia imprescindvel para a
concretizao do direito do autor.
Fato modificativo aquele que, reconhecendo o direito do autor, o altera em seus
efeitos pretendidos.
O CPC adotou uma concepo esttica do nus da prova (art. 333).
19.6.3.2. Distribuio Dinmica do nus da Prova
teoria concebida pelos argentinos Jorge Peyrano e Augusto Morello. Por ela, a prova
incumbe a quem tem melhores condies de produzi-la, luz das circunstncias do caso
concreto. De acordo com essa teoria:
a) O encargo no deve ser repartido prvia e abstratamente, e sim casuisticamente;
b) Sua distribuio no pode ser esttica e inflexvel, e sim dinmica;
c) Pouco importa, para sua distribuio, se favorecido o autor ou o ru;
d) No relevante a natureza do fato probando.
O juiz, nesse contexto, ser um gestor de provas, com poderes ainda maiores, pois lhe
incumbe avaliar qual das partes est em melhores condies de produzir a prova.
O CPC no adotou expressamente esta teoria, mas a doutrina a acolhe a partir de uma
interpretao sistemtica da legislao processual. Decorreria dos princpios da
igualdade (para haver paridade real de armas), lealdade, boa f e veracidade,
solidariedade, devido processo legal substantivo e acesso justia.
O STJ admite a aplicao da distribuio dinmica do nus da prova em matrias que
no sejam de consumo, que se sujeitem ordinariamente ao CPC:
- Do ponto de vista eminentemente formal, do autor o nus da juntada, na
petio inicial, dos documentos que fundamentam sua pretenso. Com a
perda do contrato mediante a qual aderiu a consrcio, a autora teria, em
princpio, de ajuizar uma ao cautelar preparatria de exibio de

443
documentos para, s depois, se for o caso, ajuizar a ao principal de
cobrana das parcelas pagas.
- Numa perspectiva dinmica do processo, possvel ao juiz admitir a
propositura da ao principal sem esses documentos, se formulado pedido
incidental para sua exibio.
(...)
- Se o documento no puder ser exibido, por sua inexistncia ou extravio,
competir ao juiz decidir por: (i) impor ao autor o nus da prova quanto sua
existncia; (ii) aplicar a inverso determinada no art. 6, VIII, do CDC, se
entender aplicvel; (iii) distribuir, ainda que no se aplique o CDC, de
forma dinmica o nus da prova, com base no risco, assumido pelo ru,
pela impossibilidade de apresentao do documento.
Recurso especial provido.
(REsp 896435/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
Ainda que no se considere possvel aplicar o CDC espcie, o pedido de
exibio de documentos encontra previso expressa no CPC e pode ser
deferido independentemente de eventual inverso do nus probatrio.
Consoante precedente da 3 Turma (REsp 896.435/PR, de minha relatoria,
DJe 9/11/2009), a eventual inexistncia dos extratos que conduza
impossibilidade de produo da prova pode ser decidida pelo juzo mediante
a utilizao das regras ordinrias do processo civil, inclusive com a aplicao
da teoria da distribuio dinmica do nus da prova, conforme o caso.
(REsp 1189679/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA
A doutrina adverte que a distribuio dinmica deve ser utilizada cuidadosamente,

somente nos casos em que a prova diablica, no se podendo tutelar a inrcia ou
desdia de quem tinha o nus de provar. A priori, deve-se manter a concepo clssica
da prova esttica.
Nem mesmo o CDC prev a inverso do nus da prova como regra de julgamento; o
que ele faz permitir ao juiz a inverso no caso concreto, se verificar a necessidade de
que assim se proceda (inverso ope judicis).
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PROBATRIO. DISTRIBUIO DA
CARGA DA PROVA. PARTE AUTORA QUE INSTRUI MAL A INICIAL.
OPORTUNIDADE DE PRODUO DE NOVAS PROVAS. SILNCIO.
SENTENA. ANULAO.IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDNCIA DO
PEDIDO.
[...]
2. Nas razes recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violao ao art.
333, inc. I, do Cdigo de Processo Civil (CPC), ao argumento de que
incumbia parte autora fazer prova do que alegou na inicial, razo pela qual,
reconhecida a inexistncia de prova dos fatos constitutivos de seu direito,

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correto seria o julgamento de improcedncia do pedido, e no a anulao da
sentena a fim de que fossem produzidas novas provas, as quais, em
momento algum, foram solicitadas na primeira instncia pela prpria parte
autora.
3. O chamado "nus da prova" instituto de direito processual que
busca, acima de tudo, viabilizar a consecuo da vedao ao non liquet,
uma vez que, por meio do art. 333, inc. I, do CPC, garante-se ao juiz o
modo de julgar quando qualquer dos litigantes no se desincumbir da
carga probatria definida legalmente, apesar de permanecer dvidas
razoveis sobre a dinmica dos fatos.
4. Ainda acerca do direito probatrio, convm ressaltar que, via de regra, a
oportunidade adequada para que a parte autora produza seu caderno
probatrio a inicial (art. 282, inc. I, do CPC). Para o ru, este momento a
contestao (art. 300 do CPC). Qualquer outro momento processual que
possa eventualmente ser destinado produo probatria deve ser encarado
como exceo.
[...]
(STJ, REsp 840.690/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
A aplicao da inverso do nus da prova, quando no derive diretamente da lei e

dependa de uma atuao do juiz (ope judicis), cuida-se de regra de procedimento (e no
de julgamento), devendo existir uma deciso que determine a redistribuio (inverso)
do nus probatrio antes da sentena ou acrdo, preferencialmente no despacho
saneador, como decidido pelo STJ:
A distribuio do nus da prova, alm de constituir regra de julgamento
dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se tambm como norma de
conduta para as partes, pautando, conforme o nus atribudo a cada uma
delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina.
Se o modo como distribudo o nus da prova influi no comportamento
processual das partes (aspecto subjetivo), no pode a inverso 'ope judicis'
ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentena) ou pelo tribunal
(acrdo). Previso nesse sentido do art. 262, 1, do Projeto de Cdigo de
Processo Civil.
A inverso 'ope judicis' do nus probatrio deve ocorrer preferencialmente na
fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se parte a
quem no incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para
apresentao de provas.
(REsp 802832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
Do voto vencido do julgado anterior, posio minoritria da jurisprudncia e doutrina,

extraem-se os seguintese argumentos:
possvel a inverso do nus da prova no momento da prolao da sentena na hiptese
445
em que o juiz verifica a presena dos pressupostos legais que autorizam a mencionada
inverso em ao de responsabilidade por vcio no produto, pois no momento da
sentena que o juiz possui realmente condies de realizar aprofundado exame de toda a
controvrsia trazida aos autos e julgar com segurana, sopesando as posies das partes,
os fatos subjacentes e o direito aplicvel.
inverso em ao de responsabilidade por vcio no produto, pois inverter o nus da
prova em outro momento, alm de obrigar o juiz a adiantar prematuramente parte do
mrito, se contrape ao princpio da liberdade na formao da convico do julgador, j
que o juiz da sentena, que pode no ser o mesmo juiz da instruo, estar obrigado a
julgar vinculado deciso interlocutria que anteriormente determinou a inverso.
inverso em ao de responsabilidade por vcio no produto, pois a exigncia de deciso
interlocutria prvia para determinar a inverso fragmenta o procedimento e d ensejo a
muitos recursos, o que alonga o processo judicial e viola os princpios da efetividade e
celeridade processual.
19.6.4. Inverso do nus da Prova Ope Legis e Ope Judicis
Inverso ope legis aquela determinada por lei, aprioristicamente, independentemente
do caso concreto e da atuao do juiz. um caso de presuno legal relativa, estando a
parte que alega o fato dispensada de prov-lo ( o caso do art. 38 do CDC).
tambm caso de inverso do nus da prova a existncia de indcios suficientes de
agiotagem, cabendo ao credor comprovar a regularidade de seu crdito. Nesse
sentido:
AGIOTAGEM. INDCIOS. INVERSO. NUS. PROVA. CREDOR.
Trata-se de REsp em que se discute a possibilidade de inverso do nus da
prova ante a existncia de indcios da prtica de agiotagem. In casu, o ora
recorrente ajuizou execuo de ttulo extrajudicial em desfavor do ora
recorrido, com o fim de receber a quantia de R$ 62.659,00, devidamente
corrigida, em razo da ausncia de adimplemento de emprstimos pactuados
entre as partes. O recorrido apresentou embargos execuo ao fundamento
de que os encargos cobrados so extorsivos e decorrentes da prtica de
agiotagem. Nesse contexto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, na
parte conhecida, negou-lhe provimento ao entendimento de que, havendo
indcios suficientes da prtica de agiotagem, nos termos da MP n. 2.17232/2001, possvel a inverso do nus da prova, imputando-se, assim, ao
credor, a responsabilidade pela comprovao da regularidade jurdica da
cobrana. Precedente citado: REsp 722.600-SC, DJ
29/8/2005. REsp 1.132.741-MG, 3T, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 6/9/2011.

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Inverso ope iudicis verdadeira inverso, quando o juiz, no caso concreto, constatando
a presena de requisitos e a necessidade de tal, realiza a inverso. Para fins de resguardo
do devido processo legal, deve ser tido como uma regra de instruo, devendo o juiz
alertar a parte desfavorecida que lhe caber a prova do fato que, em outras hipteses,
caberia ao autor.
Ao se valer da inverso como regra de julgamento, o juiz surpreende a parte, a qual
poderia ter se utilizado de outras provas no curso do processo caso previamente
soubesse do nus que lhe pesaria. Como no havia sido alertada, deixou de produzir
prova sobre fato cujo nus, em tese, era da outra parte. Isso fere de morte,
especialmente, a ampla defesa.
19.6.5. Convenes sobre o nus da Prova (art. 333, p. nico)
AS PARTES PODERO DISTRIBUIR DE MANEIRA DIVERSA O NUS DA
PROVA MEDIANTE CONVENO, formada antes ou no curso do processo. Porm,
tal no poder ocorrer quando:
a) Recair sobre direito indisponvel da parte;
b) Tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
19.6.6. Prova Diablica
aquela que difcil, seno impossvel, de ser produzida. Nesse caso, o juiz, perante os
fatos, dever distribuir o nus da prova de forma dinmica, com base em sua
experincia.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PEA OBRIGATRIA. CERTIDO DE INTIMAO
DA DECISO AGRAVADA. FORMALISMO EXCESSIVO. PROVA
DIABLICA. MEIO DIVERSO DE VERIFICAO DA
TEMPESTIVIDADE. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL.
POSSIBILIDADE.
1 - Em homenagem ao princpio da instrumentalidade, a ausncia da certido
de intimao da deciso agravada pode ser suprida por outro instrumento
hbil a comprovar a tempestividade do agravo de instrumento.
2 - Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistncia de
intimao da deciso recorrida) equivale a prescrever a produo de
prova diablica, de dificlima produo. Diante da afirmao de que os
agravados somente foram intimados acerca da deciso originalmente
recorrida com o recebimento da notificao extrajudicial, caberia aos
agravantes a demonstrao do contrrio.
3 - Dentro do contexto dos deveres de cooperao e de lealdade processuais,
perfeitamente razovel assumir que a notificao remetida por uma das
partes outra, em ateno determinao judicial e nos termos da Lei
6.015/73, supre a intimao de que trata o art. 525, I, do CPC.
Agravo a que se nega provimento.

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(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010)
19.7. Outras Regras Gerais

No dependem de prova os fatos:
a) Notrios;
b) Afirmados por uma parte e confirmados pela outra;
c) Admitidos no processo como incontroversos;
d) Irrelevantes;
e) Em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.
Salvo disposies especiais em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia.
Porm, muitas provas j devem ter sido juntadas ao processo com a petio inicial, se
disposio do autor, conforme determina o art. 283 do CPC:
Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis
propositura da ao.
19.8. Procedimento Probatrio

O procedimento probatrio consiste na sequncia logicamente ordenada de atos que
tende produo da prova.
So quatro os momentos da prova:
a) Requerimento ou propositura: o momento em que as partes indicam, de forma
especificada, os meios de prova de que pretendem se utilizar para contribuir na
formao da convico do juiz. O autor deve especificar provas na petio
inicial, e o ru na contestao. Em qualquer caso cabe ao juiz determinar de
ofcio a realizao de provas que julgue necessrias (art. 130). O poder de
ordenar de ofcio a realizao de provas subsiste ntegro mesmo que o juiz tenha
anteriormente indeferido o requerimento da parte; no ocorre, para ele, a
precluso.
b) Admisso ou deferimento: ocorre no momento em que o juiz dispe sobre os
meios de prova que entende devam ser utilizados para que seu convencimento
possa se formar. Tal se d na deciso declaratria de saneamento do processo.
c) Produo: consiste na carreao aos autos do meio de prova cuja utilizao foi
deferida. Em regra, a produo da prova se d na audincia de instruo e
julgamento, havendo excees no tocante prova documental, prova pericial e
inspeo judicial.
d) Valorao: o momento em que o juiz ir valorar a prova. Ocorre na sentena.

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19.8.1. Precluso para o Juiz em Matria de Prova
O juiz, no bojo da deciso saneadora, dever delimitar a atividade probatria a ser
realizada em AIJ (art. 331, 2) ou antes dela. Porm, no h precluso absoluta em
matria de prova luz do art. 130 do CPC. Isso quer dizer que, mesmo proferido o
saneador, mais tarde poder o juiz determinar a realizao de outras provas para se
entender a providncia necessria para a realizao do feito.
Porm, se o juiz deferir a produo de prova, caso mais tarde a considere
desnecessria, no poder recusar a sua feitura, em razo da precluso. O
momento nico e adequado para indeferir a produo de provas inteis ou
desnecessrias o despacho saneador.
Caso o juiz indefira uma prova, em nome da segurana jurdica no poder voltar
atrs em sua deciso, salvo se ocorrer um fato novo.
E, por fim, se o juiz determinar de ofcio ou a requerimento da parte a realizao de
prova, no poder dela desistir, j que pouco importa de quem partiu o pedido; uma vez
deferida, confere-se s partes o direito de v-la produzida princpio da comunho
da prova -, o qual no pode mais ser suprimido, ressalvando-se a ocorrncia de fato
novo ou a expressa anuncia de ambas as partes e do juiz.
Qual o momento final em que o juiz poder mandar produzir alguma prova de ofcio, se
entender pela necessidade? At a prolao da sentena. Antes disso,
Provas em Espcie
19.9. Depoimento Pessoal (arts. 342 a 347)
19.9.1. Noes Gerais
o conjunto de comunicaes da parte, autor ou ru, para dizer o que sabe a respeito do
pedido, ou da defesa, ou das provas produzidas ou a serem produzidas, para ajudar o
juiz a formar seu esclarecimento/convencimento. Inclui-se no conceito de parte autor,
ru, denunciado, substituto processual, assistente, opoente etc.
O depoimento da parte meio de prova que efetiva o princpio da oralidade, colocando
as partes em contato imediato com o magistrado que julgar a causa.
Ela tem dois objetivos (Dinamarco): trazer esclarecimentos acerca dos fatos da causa
(fatos controvertidos e relevantes alegados pelas partes) e provocar a confisso.
19.9.2. Espcies: Depoimento por Provocao e Interrogatrio
Depoimento da parte por provocao aquele requerido pela parte adversria, realizado
na AIJ e determinado sob pena de confisso ficta, caso a parte se recuse ou no
comparea a depor.
A confisso ficta ser valorada pelo magistrado como se real fosse, inclusive podendo
ser afastada, acaso os fatos fictamente confessos sejam inverossmeis. A PARTE NO
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PODE REQUERER O SEU PRPRIO DEPOIMENTO PESSOAL.
O interrogatrio determinado de oficio pelo juiz, em qualquer estgio do processo,
inclusive em instncia recursal, no sendo possvel, neste caso (instncia recursal),
cominar a pena de confisso ficta ante o no comparecimento ou recusa. O objetivo do
interrogatrio esclarecer o magistrado sobre os fatos da causa.
A parte pode ser convocada mais de uma vez para interrogatrio; permitida a
convocao de incapaz para depor, j que no se visa confisso.
A DIFERENA ENTRE O DEPOIMENTO DA PARTE E O

INTERROGATRIO QUE, NESTE, A CONFISSO FICTA NO
PODE SER PREVISTA COMO SANO AO NO
COMPARECIMENTO OU RECUSA DE DEPOR.
DEPOIMENTO DA
PARTE
INTERROGATRIO
Requerido pela parte contrria

Determinado pelo juiz
No comparecimento ou recusa de depor

implica em confisso ficta
No comparecimento ou recusa de depor
NO implica em confisso ficta
Freitas Cmara esclarece o seguinte:

Duas so as diferenas essenciais entre estes dois meios de
prova: primeiro, enquanto o depoimento pessoal prestado
na audincia de instruo e julgamento, o interrogatrio pode
ser produzido em qualquer estado do processo, o que
significa dizer a qualquer tempo; segundo, enquanto o
depoimento pessoal tem duplo objetivo, esclarecer os fatos
da causa e provocar a confisso, o interrogatrio possui uma
finalidade nica, carrear para os autos esclarecimentos sobre
os fatos da causa. Conseqncia disso que no se poder
aplicar a pena de confisso, ou seja, no se poder presumir
confessados os fatos da causa sobre as quais a parte seria
interrogada. Portanto, possvel a marcao de nova AIJ para
que o juiz possa interrogar as partes, mas no possvel isso
em relao ao depoimento pessoal.
19.9.3. Depoimento do Presentante e do Representante

No possvel o depoimento pessoal do representante do incapaz, que, se depuser, o
far na condio de testemunha. No se tem aceito a possibilidade do depoimento do
presentante acarretar em confisso provocada, pela falta de poderes para tal
(evidentemente que se tiver poderes para confessar, aceita-se tal efeito).
Entretanto, j em relao ao representante da pessoa jurdica, como o preposto, tem sido
reconhecido o instituto da confisso provocada.
19.9.4. Recusa de Depor
Barbosa Moreira diz que a recusa de depor tanto pode caracterizar-se pela negativa
450
direta e frontal, como pela simples omisso em responder ou pelo recurso a evasivas,
sem motivo justificado. Em casos tais, cabe ao rgo judicial, luz de outras
circunstncias e elementos de provas disponveis, verificar se a atitude da parte h de
ser considerada como recusa de depor hiptese em que, naturalmente, se lhe impor a
pena de confisso. Deve o juiz esclarecer na sentena as razes de seu convencimento a
esse respeito (art. 345).
Cada uma das partes tem o dever de comparecer a juzo e responder ao que lhe for
perguntado (art. 340, I), SEMPRE QUE SEU DEPOIMENTO FOR ORDENADO
EX OFFICIO PELO JUIZ OU DEFERIDO POR ESTE A REQUERIMENTO DA
OUTRA PARTE(art. 343).
Com relao ao depoimento requerido (no ao determinado de ofcio!), comina a lei
sano para o descumprimento do dever de comparecer e depor (ou seja, se ela se
esquivar de depor). A sano consiste na aplicao parte, pelo juiz, da pena de
confisso (art. 343, 2); isto , presumem-se (fingem-se) confessados, nos termos do
art. 343, 1, os fatos contra ela alegados.
Sob pena de nulidade, deve a respectiva cominao, ainda que no requerida, constar do
mandado atravs do qual se intima pessoalmente a parte a comparecer para prestar
depoimento (art. 343, 1).
Trata-se, entretanto, de confisso presumida, e no, de confisso ficta. Presuno
relativa, iuris tantum, que poder, portanto, ser elidida pelo conjunto probatrio
constante dos autos. Se a parte no comparecer por motivo justificado no se lhe impor
a pena, adiando-se a audincia.
19.9.5. Escusa de Depor
A escusa de depor lcita em duas situaes: uma atpica (art. 345), quando se baseia
apenas na justeza do motivo, e outra tpica, prevista nos arts. 347 do CPC e 229 do
CC.
Se a escusa se basear na justeza do motivo, o magistrado avaliar para verificar se ele
realmente justo.
Exclui-se o dever de depor quando:
a) Se tratar de fatos criminosos ou torpes, imputados parte;
b) Fatos a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo (art. 347, I e
II); essecaso no subsiste nas aes de filiao, de separao e de anulao (ou
nulidade) de casamento (art. 347, nico).
O direito ao silncio sobre fatos criminosos tm natureza fundamental.
Lembrar que a mentira em juzo um ilcito processual (litigncia de m f, art. 17, II,
CPC), podendo ser punida com multa. Essa conduta no se confunde com o crime de
falso testemunho, j que a parte no testemunha.
451
19.9.6. Procedimento do Depoimento
A parte ser interrogada na forma prescrita para a inquirio de testemunhas (art. 344),
sendo defeso a quem ainda no deps assistir ao interrogatrio da outra parte.
Primeiro presta depoimento o autor (ou os vrios litisconsortes ativos que tenham de
faz-lo), em seguida o ru (ou os vrios litisconsortes passivos que hajam de prestar
depoimento).
A parte responder pessoalmente sobre os fatos articulados, no podendo servir-se de
escritos adrede preparados, sendo-lhe permitido, todavia, a consulta a notas breves,
desde que objetivem completar esclarecimentos. Se, porm, a parte for incapaz, prestar
depoimento o representante, sem que fique afastada a possibilidade de, em casos
especiais, inquirir-se o prprio incapaz. As pessoas jurdicas e as entidades no
personificadas, mas dotadas de capacidade para ser parte, prestam depoimento por meio
dos rgos indicados no art. 12.
Digitado ou registrado por qualquer outro mtodo o depoimento, ser assinado pelo
juiz, pelo depoente e pelos procuradores. Faculta-se parte, evidentemente, impugnar a
exatido de qualquer ponto, ou reclamar contra alguma omisso, incumbindo ao juiz, se
for o caso, determinar a retificao ou a complementao necessria.
O advogado do depoente, assim como seu litisconsorte simples ou unitrio, no poder
formular perguntas a ele.
19.10. Confisso (arts. 348 a 354)
H confisso quando algum reconhece a existncia de um fato contrrio ao seu
interesse e favorvel ao do seu adversrio (art. 348, CPC). Logo, so necessrios trs
elementos para haver confisso:
a) Sujeito declarante;
b) Vontade para declarar um fato;
c) Fato contrrio ao confitente.
O declarante a parte, pessoalmente, a qual pode, no entanto, permitir que um
procurador com poderes especiais leve sua confisso ao processo.
A confisso tem natureza jurdica de meio de prova, no importando que o confitente
tenha a vontade de que sejam produzidos os efeitos jurdicos dela decorrentes, j que
decorrem da lei.
19.10.2. Distines
a) Confisso e reconhecimento jurdico do pedido: a confisso um ato jurdico
em sentido estrito, enquanto o reconhecimento um negcio jurdico
unilateral. Ela tem por objetivo um fato e dispensa sua prova, gerando
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presuno de veracidade. J este tem por objeto o pedido da outra parte e por
efeito a resoluo do mrito da causa por autocomposio. errado definir o
reconhecimento jurdico do pedido como ato que s pode emanar do ru ou seus
litisconsortes, j que nas aes dplices poder o autor reconhecer o pedido da
parte contrria, assim como nas aes declaratrias incidentais;
b) Confisso e admisso: a confisso um ato jurdico unilateral que tem por
objeto um fato deduzido por qualquer sujeito, uma conduta positiva (ativa),
podendo se dar nas modalidades espontnea ou provocada, tendo origem judicial
ou extrajudicial, necessitando o procurador de poderes especiais para faz-la e
dispensando a prova do fato, sendo vedada prova em contrrio. J a admisso
um ato-fato que tem por objeto uma alegao da parte contrria, uma conduta
omissiva (passiva), se d na modalidade espontnea (com a revelia, no
impugnao especificada dos fatos, no comparecimento para depor),
representante no precisa de poderes especiais e tem como efeito a confisso
ficta, admitindo prova em contrrio.
RECONHECIMENTO
JURDICO DO PEDIDO
CONFISSO
Objeto um fato.
Objeto o pedido da parte contrria.
Natureza de ato jurdico em sentido

estrito.
Efeito a dispensa da prova sobre o
fato, que se tornar incontroverso.
Natureza de negcio jurdico

unilateral.
Efeito a resoluo do processo
com julgamento de mrito, ainda
que parcial, por autocomposio.
Somente pode ser espontno.
Somente pode ser judicial.
Representante precisa de poderes
especiais.
Pode ser espontnea ou provocada.

Pode ser judicial ou extrajudicial.
Representante precisa de poderes
especiais.
ADMISSO
Objeto uma alegao da parte
contrria
Natureza de ato-fato jurdico.
Efeito a dispensa da prova sobre o
fato, que se tornar incontroverso.
Somente pode ser espontnea.
Somente pode ser judicial.
Representante no precisa de
poderes especiais.
19.10.3. Espcies de Confisso

Ela pode ser judicial ou extrajudicial (art. 348, 2 parte). A judicial pode ser real ou ficta.
A real subdivide-se em:
a) Espontnea: pode ser feita pela prpria parte, ou por mandatrio com poderes
especiais. Deve ser reduzida a termo nos autos;
b) Provocada: obtida mediante o interrogatrio da parte, em seu depoimento
pessoal.
A confisso ficta resulta de sano da recusa da parte, cujo depoimento foi requerido, a
comparecer ou a depor. A ficta a confisso que se reputa ocorrida, embora se saiba
que, de fato, no ocorreu.
J a real aquela efetivamente feita pelo confitente, oralmente ou por escrito.
Poder a confisso ainda ser:
a) Simples: quando a parte se restringe declarao de cincia do fato contrrio;
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b) Qualificada: quando o confitente nega os efeitos jurdicos que a parte adversria
pretende obter do fato confessado;
c) Complexa: quando o confitente, mediante sua confisso, trouxer ao processo
fatos novos e relevante.
19.10.4. Eficcia da Confisso
A confisso implica em:
a) Abdicao do direito da parte produzir prova sobre o fato confessado (precluso
lgica), no atingindo os demais litisconsortes simples e no gerando qualquer
efeito caso os demais litisconsortes unitrios no confessem;
b) Liberao da parte contrria em provar os fatos que afirmou;
c) No vincula o magistrado, em funo do princpio do livre convencimento
motivado, o qual a examinar e valorar conforme entender pertinente.
Entretanto, evidentemente dever motivar o porqu deu ou no eficcia
confisso.
Assim, a confisso judicial faz prova contra o confitente, no prejudicando, todavia,
os litisconsortes. Entretanto, pelo princpio da comunho da prova, a confisso ser
valorada pelo juiz, destinatrio direto da mesma, e poder servir de base para a
formao de seu convencimento, sendo ilgico admitir a possibilidade de o juiz
considerar que o fato confessado ocorreu para o confitente e no ocorreu para os
demais.
NAS AES QUE VERSAREM SOBRE BENS IMVEIS OU DIREITOS
SOBRE IMVEIS ALHEIOS, A CONFISSO DE UM CNJUGE NO
VALER SEM A DO OUTRO, SALVO SE O REGIME DE BENS FOR DE
SEPARAO TOTAL OU PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS.
19.10.5. Invalidao da Confisso
A confisso somente pode versar sobre fatos concernentes a direitos disponveis e,
quando emanar de erro, dolo ou coao, poder ser revogada (o CPC usa o termo
revogada, mas na verdade, deve-se entender por invalidada):
a) Por ao anulatria: se pendente o processo em que foi feita; a ao anulatria
no pode ser proposta incidentalmente no processo em que se deu a confisso.
Ela requer a instaurao de uma ao nova, cabendo a suspenso do processo ou
a reunio dos feitos por conexo, conforme o caso.
b) Por ao rescisria: depois de transitada em julgado a sentena, da qual
constituir o nico fundamento, cabendo ao confitente o direito de propor as
referidas aes, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
A confisso somente poder ser invalidada por erro de fato (isso porque recai sobre
fatos), sendo inadmissvel como fundamento da anulao o erro de direito.
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19.10.6. Confisso Extrajudicial
A confisso extrajudicial, feita por escrito parte ou a quem a represente, tem a mesma
eficcia probatria da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, ser
livremente apreciada pelo juiz. Todavia, quando feita verbalmente, s ter eficcia nos
casos em que a lei no exija prova literal.
19.10.7. A Eficcia da Confisso por Representante
Poder o representante confessar caso tenha recebido poderes especiais para tanto. Caso
no, estar adstrito possibilidade de encaminhar a confisso espontnea ao magistrado,
feita pelo representado.
Confisso de representante de incapaz e de pessoa jurdica sem os devidos poderes
somente tem eficcia de testemunho, no de confisso em si.
19.10.8.Indivisibilidade da Confisso (art. 364)
A confisso , de regra, indivisvel, no podendo a parte, que a quiser invocar como
prova, aceit-la no tpico que a beneficiar e rejeit-la no que lhe for desfavorvel.
Cindir-se-, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetveis de
constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconveno.
Isso porque, na verdade, haver mais do que uma confisso: parte das declaraes ser
tida por confisso, parte ser tida por inovao. Por isso que se pode cindir, eis que a
parte com fatos novos dever, em regra, ser objeto de novas provas.
19.10.9. Confisso Feita por Incapaz
Um dos requisitos para a validade da confisso ter capacidade para confessar. Assim,
se a confisso for feita por incapaz, ela ser nula. Entretanto, o juiz poder consider-la
para formar seu convencimento, por ser informao relevante para o caso.
19.11. Exibio de Documentos ou Coisas (arts. 355 a 363)
A exibio constitui figura estranha na matria da prova. No porque seja inbil para
aportar ao processo meios de prova, mas porque no constitui verdadeiramente prova, e
sim mero mecanismo de obteno de elementos de prova, assim como a interceptao
telefnica, no processo penal. Observe-se que, em sentido lato, tambm uma coisa
(enquanto meio de prova) no deixa de ser, na maioria das vezes, um documento.
Efetivamente, a exibio do documento no deixa de ser uma forma de produo de
prova documental. Ela encontraria lugar melhor para ser inserida nas Disposies
Gerais do Captulo referente s provas (Marinoni).
O juiz pode ordenar parte ou terceiro particular que exiba documento ou coisa, que
se ache em seu poder. Caso se pretenda a exibio de documento existente em
repartio pblica, haver-sede recorrer previso normativa do art. 399 (ou a
previso correlata em legislao extravagante, como nas Leis n 4.717/65 e 12.016/09,
ou mesmo Lei de Acesso a Informaes, Lei n 12.527/11).
Legitimado ativo para a exibio qualquer das partes, sendo legitimado passivo seu
455
adversrio no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou
a coisa e, em cada uma dessas hipteses, haver um procedimento diferente a ser
obedecido.
A natureza jurdica da exibio dplice. Dirigindo-se contra a parte ser mero
incidente processual, que no culminar diretamente em deciso, mas, ao contrrio, na
exibio do documento ou na aplicao da admisso do fato probando na sentena final.
De outro lado, havendo determinao de exibio contra terceiro, existir
verdadeira ao incidental, que ter por pice sentena em que o juiz determinar a
exibio, liberar o terceiro dessa imposio (por ter como legtima a recusa em faz-lo)
ou apenas declarar a satisfao da pretenso exibio (porque esta ocorreu
espontaneamente).
Na petio inicial da ao de exibio, alm dos requisitos de qualquer petio inicial,
dever haver a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; a
finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;
e as circunstncias em que se funda o requerente para afirmar a existncia do
documento ou da coisa, bem como sua localizao em mos do requerido. Este ser
citado para responder em cinco dias (se se tratar do adversrio do requerente no
processo principal) ou em dez dias (se for terceiro estranho ao processo para onde se
pretende carrear a prova).
A exibio ser dispensada: se concernente a negcios da prpria vida da famlia; se a
sua apresentao puder violar dever de honra; se a publicidade do documento redundar
em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguneos ou afins at
o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal; se a exibio acarretar a
divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo; ou
se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz,
justifiquem a recusa de exibio. Todavia, se os motivos disserem respeito s a uma
parte do contedo do documento, da outra se extrair uma suma para ser apresentada em
juzo.
No se encaixando em tais situaes, O REQUERIDO TER QUE EXIBIR A
COISA OU O DOCUMENTO QUE SE ENCONTRE EM SEU

PODER E, EM NO CUMPRINDO A ORDEM, O JUIZ
CONSIDERAR VERDADEIROS OS FATOS QUE O
REQUERENTE PRETENDIA PROVAR ATRAVS DA EXIBIO
(QUANDO O REQUERIDO FOR SEU ADVERSRIO NO
PROCESSO PRINCIPAL ART. 359); OU EXPEDIR MANDADO
DE APREENSO SE O REQUERIDO FOR TERCEIRO (ART. 362).

456
19.12. Prova Documental
19.12.1. Conceito de Documento
Documento o registro de um fato. Ele uma coisa representativa de um fato. Ele tem
que revelar alguma ideia ou documentar a ocorrncia desta.
Para que seja considerado documento, a coisa, alm de satisfazer os demais elementos
do conceito, deve ter aptido para representar outro fato. Se ela no representa fato
algum, no documento. Ele deve ser obra da atividade humana.
19.12.2. Documento e Prova Documental
O documento a fonte da prova, de onde se pode extrair a informao acerca do fato
ou do ato nele representado. A prova documental o veculo por meio do qual essa
fonte vai ser levada ao processo para anlise judicial; a ponte entre o fato e a mente do
juiz.
19.12.3. Prova Documental e Prova Documentada
Nem todo documento constante dos autos representa, necessariamente, uma prova
documental. V.g., a inicial e a sentena so documentos, porm no so provas
documentais.
Prova documentada todo tipo de prova juntada ao processo formalmente, v.g., o
depoimento de uma testemunha, uma percia. Estas so provas no documentais
documentadas.
Prova documental o documento fonte de prova, que contm em sua substncia um
teor probatrio, e no apenas representa um fato de outra prova.
importante ter isso em mente porque vulgarmente se confunde documento com o
papel, com o suporte em que alguma informao aparece. Isso est errado.
A diferena que a prova documental um meio de prova, enquanto a prova
documentada apenas o suporte de quaisquer meios de prova juntado ao processo.
19.12.4. Importncia da Prova Documental
Sua importncia est ligada caracterstica do documento, que a estabilidade. Por ter
o condo de representar um fato de modo permanente e duradouro, ele considerado
uma fonte segura.
O legislador optou por no estabelecer, em regra, hierarquia entre os meios de prova,
podendo o magistrado livremente formar o seu convencimento, desde que fundamente
sua deciso (art. 131, CPC).
19.12.5. Elementos do Documento
19.12.5.1. Autoria de Documento
19.12.5.1.1. Autoria Material e Autoria Intelectual
457
O autor de um documento a pessoa a quem se atribui a sua formao. A autoria um
pressuposto de existncia do documento, j que, em sua essncia, documento deriva de
ato humano. Nenhum documento gera a si mesmo...
A autoria material aquela atribuda pessoa que criou o suporte em que o fato est
representado (quem escreveu o documento, quem gravou a fita etc.).
A autoria intelectual da pessoa que determinou a feitura da prova, que idealizou o
contedo.
Investigar a autoria de um documento importante para que se possa definir a f que ele
merece.
19.12.5.1.2. Documento Autgrafo e Hetergrafo
autgrafo quando a autoria material e intelectual se fundem numa s pessoa; quando
distintos, se dizem hetergrafos.
19.12.5.1.3. Documentos Pblicos e Particulares
SER PBLICO QUANDO O SEU AUTOR IMEDIATO FOR AGENTE
INVESTIDO DE FUNO PBLICA, E QUANDO A FORMAO DO
DOCUMENTO SE DER NO EXERCCIO DESTA FUNO. Ser particular
quando sua autoria imediata se d por ao de um particular ou mesmo de um
funcionrio pblico, desde que este no se encontre no exerccio de suas funes.
Pode-se dizer que todo documento para cuja formao no participou qualquer
agente pblico no exerccio de suas funes particular. Logo, documento particular
determinado por excluso.
19.12.5.1.4. Subscrio e Identificao da Autoria
Subscrio a aposio de um sinal exclusivo que comprove a autoria, determinado
pelo legislador. Geralmente ocorre por assinatura ou rubrica, mas tambm pode ser por
autenticao mecnica ou assinatura digital.
19.12.5.1.6. Autenticidade
autntico o documento cuja autoria aparente corresponde autoria real. Isto , quando
ele efetivamente provm do autor nele indicado. Essa autenticidade se presume em
relao ao documento pblico, j que ele faz prova de sua formao (art. 364, CPC).
Tambm reputa-se autntico o documento particular se o tabelio reconheceu a firma do
signatrio, declarando que foi aposta em sua presena (art. 469, CPC). o que se chama
de reconhecimento por autenticidade.
Caso o interessado assine fora da presena do tabelio e leve a ele para reconhecimento,
tem-se o reconhecimento por semelhana.
Em todos os casos, porm, tem-se uma presuno juris tantum, que pode ceder em face
de prova contrria.
458
Quanto ao documento particular cuja firma no tenha sido reconhecida por tabelio,
reputar-se- autntico se a parte contrria no impugnar a sua autenticidade no
prazo da contestao, se o documento tiver sido juntado junto inicial, ou em 10
dias, nos demais casos, contados da data da intimao para falar sobre ele.
A MERA IMPUGNAO DA AUTENTICIDADE J FAZ CESSAR A

F DO DOCUMENTO PARTICULAR (ART. 388, I, CPC).
Porm, aps comprovada a sua autenticidade, a sua f retorna.
Esclarecedor o seguinte julgado, acerca da autenticidade de documentos particulares e
pblicos (estes, quando assinados na frente de Tabelio e quando reconhecidos por
semelhana):
IMPUGNAO. ASSINATURA POR SEMELHANA. TTULO
EXTRAJUDICIAL.
A quaestio juris dirimida consistiu nos nus da prova na hiptese de
contestao de assinatura que teve sua autenticidade reconhecida em cartrio
por semelhana. Conforme jurisprudncia assente, INCUMBE AO
APRESENTANTE DO DOCUMENTO O NUS DA

PROVA DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA
QUANDO IMPUGNADO PELA PARTE CONTRRIA.
Contudo, o art. 369 do CPC confere presuno de autenticidade ao
documento quando o tabelio reconhecer a firma do signatrio, declarando
NESSE CASO, CONSIDERA-SE

QUE O APRESENTANTE, AO EXIBIR O DOCUMENTO
CUJA ASSINATURA CONTM PRESUNO DE
AUTENTICIDADE, CUMPRE O SEU NUS, DE MODO
QUE VOLTA A PREVALECER A REGRA GERAL DE
NUS DA PROVA (art. 389, j, do CPC). No caso, o recorrido instruiu a
que foi aposta em sua presena.
execuo com documento cuja assinatura foi reconhecida em cartrio, no

por autenticidade, mas por semelhana. O art. 369 do CPC, ao conferir
presuno de autenticidade ao documento, quando o tabelio reconhece a
firma do signatrio, declarando que foi aposta em sua presena, no exclui a
possibilidade de o magistrado considerar cumprido o nus do apresentante
pela exibio de documento cuja firma tenha sido reconhecida por
semelhana. O RECONHECIMENTO POR SEMELHANA POSSUI
APTIDO PARA ATESTAR A SIMILITUDE DA ASSINATURA
APRESENTADA NO DOCUMENTO COM RELAO QUELAS
APOSTAS NA FICHA DE SERVIO DO CARTRIO, BEM COMO O
RECONHECIMENTO DE FIRMA POR AUTENTICIDADE TEM A
FINALIDADE DE ATESTAR, COM F PBLICA, QUE
DETERMINADA ASSINATURA DE CERTA PESSOA, AINDA QUE
COM MENOR GRAU DE SEGURANA. Precedente citado: REsp
908.728-SP, DJe 26/4/2010. REsp 302.469-MG, Rel. Min. Villas Bas
Cuevas, julgado em 4/10/2011.

459
19.12.5.2. Contedo
Existem duas classificaes principais sobre o contedo:
a) Documentos dispositivos: aqueles que contm uma declarao de vontade, como
os contratos; eles fazem prova de seu contedo.
b) Documentos testemunhais: aqueles que contm uma declarao de cincia (ou
declarao de verdade, ou narrativa ou de fato) como o recibo de pagamento e o
B.O.Eles somente fazem prova de que a declarao neles constante foi feita.
Quando a parte tiver a inteno de provar uma declarao de vontade, os documentos
dispositivos so plenamente eficazes. Porm, o mesmo no se pode dizer dos
documentos testemunhais, os quais tm o condo de provar a declarao (prova somente
que a pessoa testemunhou), no o fato declarado.
19.12.5.3. Suporte
Constitui o elemento fsico do documento, a sua expresso exterior; o elemento
material no qual se imprime a ideia transmitida.
Sua identificao importante para se aferir a sua estabilidade e durabilidade e a forma
pela qual o juiz deve ter acesso s informaes nele representadas.
19.12.6. Eficcia Probatria do Documento
19.12.6.1. Fora Probante dos Documentos Pblicos
19.12.6.1.1. F Pblica e Presuno de Autenticidade e de Veracidade do Contedo do
Documento Pblico
O documento pblico faz prova no s de sua formao, mas tambm dos fatos que o
escrivo, o tabelio ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua presena (art. 364,
CPC). A presuno (juris tantum) de autenticidade e de veracidade do contedo do
documento pblico decorre da f pblica, que lhe reconhecida.
A f pblica cobre a declarao formulada pelo oficial, mas no atribui veracidade
ao contedo da declarao formulada pelo interessado ao oficial.
19.12.6.1.2. A Caracterizao da Escritura Pblica como Prova Plena
O fato de ser prova plena no significa que este tipo de documento absoluto e que
deve prevalecer sobre todo meio de prova. A interpretao a ser dada de que,
apenas, a sua autenticidade e a veracidade do seu contedo so presumidas,
embora essa presuno seja relativa.
19.12.6.1.3 O Instrumento Pblico como Forma Solene do Ato Jurdico (art. 366, CPC)
H casos em que o legislador exige forma especial como sendo da substncia do ato
jurdico; s vezes a forma especial exigida o instrumento pblico. Em tais casos, o ato
somente poder ser PROVADOmediante a juntada do instrumento pblico, no se
admitindo outro meio de prova, por mais especial que seja.
460
Veja bem: isso no quer dizer que o ato no ocorreu, mas sim que sua prova, se no
apresentado o instrumento solene, no ser reconhecida, no podendo o fato ser provado
perante a Justia ou invocado perante terceiros.
Trata-se de resqucio do sistema de tarifamento das provas, configurando em exceo
regra geral do livre convencimento motivado.
Como exemplos, pode-se citar:
CC/02, Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica
essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de
valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
CC/02 Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios
jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio
mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados.
Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio
jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria
ou complementar da prova por escrito.
19.12.6.1.4. O Documento Pblico Irregular (art. 367, CPC)

O documento, feito por oficial pblico incompetente, ou sem a observncia das
formalidades legais, sendo subscrito pelas partes,TEM A MESMA EFICCIA
PROBATRIA DO DOCUMENTO PARTICULAR.
Qual a diferena? que se a parte impugnar a validade de um instrumento particular, o
nus da prova de sua validade recai sobre a parte contrria. O mesmo ocorrer com o
documento pblico irregular, se puder ser tido como prova.
Apesar de a incompetncia ser vcio sanvel de ato administrativo, ela vem sendo
relevada pelo exerccio da funo de fato (aparncia de legitimidade e legalidade) e se
demonstrada a boa f da parte. Trata-se da aplicao da teoria do funcionrio de fato.
Porm, devem ser feitas algumas observaes:
a) O documento irregular somente poder ser aproveitado, atribuindo-se-lhe a
eficcia de um documento particular, nos casos em que a forma pblica no seja
substancial, casos em que a converso seria intil, j que o ato seria considerado
inexistente ante a irregularidade formal;
b) Somente se admitir o aproveitamento do documento pblico irregular como
documento particular se e na medida em que estiverem satisfeitos os requisitos
de validade e as condies de eficcia deste ltimo.
Se para a eficcia probatria do documento particular no se exigir subscrio, o
documento pblico irregular ter a fora probatria do documento particular, ainda que
no subscrito pelas partes.
461
19.12.6.2. Fora Probante dos Documentos Particulares
19.12.6.2.1. Autenticidade e Veracidade do Contedo do Documento Particular (art.
368, CPC)
As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente
assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio, caso este no impugne o
contedo ou a autenticidade do documento na forma e prazos legais, se apresentado o
documento pela parte contrria (art. 372, CPC) ou se a sua autenticidade for induvidosa
porque reconhecida pelo tabelio ou admitida expressamente pela parte.
Logo, pode-se deduzir o seguinte:
a) O reconhecimento expresso da autenticidade e da veracidade das declaraes
contidas no documento pode ser anulado quando se demonstrar ter-se produzido
por erro de fato ou coao. Ou seja, cessa a eficcia da admisso expressa ou
tcita.
Configurado o erro ou a coao, caber parte que admitiu a autenticidade
buscar a sua invalidao, por meio de ao anulatria, se pendente o processo,
ou ao rescisria, se j houver transitado em julgado a deciso baseada no
documento admitido.
b) As declaraes lanadas num documento, sejam elas narrativas ou dispositivas,
no podem ser presumidas verdadeiras em relao a quem no o subscreveu.
c) As declaraes lanadas num documento, sejam elas narrativas ou dispositivas,
fazem prova contra o signatrio, no que lhe for desfavorvel.
d) As declaraes lanadas num documento, sendo favorveis ao signatrio, no
lhe servem de prova contra a outra parte, se esta no participou de sua formao
seria o chamado documento unilateral. Excepciona-se esta regra no caso dos
livros empresariais.
19.12.6.2.2. Eficcia Probatria dos Documentos Testemunhais (art. 368, p. nico,
CPC)
Documento testemunhal aquele que contm uma declarao narrativa; quando o
documento particular contiver declarao de cincia relativa a determinado fato, ele
prova a declarao, mas no o fato declarado, cabendo ao interessado em sua
veracidade o nus de prov-lo.
Nisso reside a diferena em relao aos documentos dispositivos, os quais provam
tambm o seu contedo.
19.12.6.2.3. Eficcia Probatria do Telegrama, Fax e Outros Meios de Transmisso de
Dados
Eles tm a mesma fora probatria do documento particular, se o original constante da
462
estao expedidora foi assinado pelo remetente (art. 374, CPC).
19.12.6.2.4. Eficcia Probatria dos Livros Comerciais e da Escriturao Contbil
Os livros comerciais provam contra o seu autor, ainda que irregularmente preenchidos.
Porm, lcito ao empresrio demonstrar que os lanamentos realizados no
correspondem verdade. Assim, a prova relativa.
Os livros comerciais, quando preencherem os requisitos exigidos por lei e forem
escriturados sem vcios extrnsecos ou intrnsecos, provam tambm a favor do seu autor,
desde que confirmados por outros subsdios.
Porm, tais provas no sero suficientes nos casos em que a lei exige escritura
pblica, ou escritos particulares revestidos de requisitos especiais, e pode ser
elidida pela composio da falsidade ou inexatido dos lanamentos (art. 226, p.
nico).
19.12.6.2.5. Indivisibilidade do Documento Particular (art. 373, p. nico) e da
Escriturao Contbil (art. 380, CPC)
O documento particular, admitido expressa ou tacitamente, indivisvel, sendo defeso
parte que dele pretende valer-se aceitar os fatos que lhe so favorveis e recusar os que
so contrrios ao se interesse, salvo se provar que estes no se verificaram.
Porm, mesmo que um documento contenha declaraes favorveis e desfavorveis a
uma determinada parte, isso no impede o juiz de julgar a demanda em favor dela, face
o princpio do livre convencimento motivado.
19.12.6.3. Originais, Cpias, Certides e Traslados
Fazem a mesma prova que os originais:
a) As certides de qualquer peas dos autos, do protocolo das audincias ou outro
livro a cargo do escrivo, sendo extradas por ele ou sob sua vigilncia e por ele
subscritas;
b) Os traslados e as certides extradas por tabelio ou oficial pblico, de
instrumentos ou documentos lanados em suas notas;
c) As reprodues de documentos pblicos, desde que autenticadas por oficial
pblico ou conferidas em cartrio, com os respectivos originais;
d) As cpias reprogrficas de peas do processo judicial, quando declaradas
autnticas pelo prprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se no lhes
for impugnada a autenticidade.
19.12.7. Vcios do Documento: a Irregularidade e a Falsidade
Vcios extrnsecos so aqueles que dizem respeito sua forma, como, v.g., a
inobservncia de formalidades legais ou dos critrios de competncia para a formao
de um documento pblico, existncia de entrelinhas, emendas, borres etc. So vcios
463
ligados ao suporte, em regra.
Vcios intrnsecos so aqueles inerentes ao seu contedo, isto , essncia do
documento ou substncia do ato ou fato nele representado.
NEM SEMPRE O VCIO GERA A FALSIDADE DO DOCUMENTO, J QUE
ESTA CONSISTE EM FORMAR DOCUMENTO NO VERDADEIRO OU
ALTERAR DOCUMENTO VERDADEIRO.
A falsidade material consiste na ofensa verdade devido formao de documento
falso ou a alteraes introduzidas em documento verdadeiro (falsidade do suporte).
Ocorre falsidade ideolgica quando, em um documento verdadeiro, so expostos fatos
ou declaraes desconformes a verdade (falsidade do contedo).
A falsidade pode ser arguida como questo incidental no processo ou por meio de
pedido de declarao incidental de falsidade.
A simples contestao da assinatura aposta num documento particular ou a alegao de
que fora abusivamente preenchido j suficiente para impedir que sobre um documento
particular incida a presuno de autenticidade e veracidade (art. 388, CPC), transferindo
para a parte que juntou o documento o nus de provar sua veracidade.
Isso no ocorrer, quando a questo sobre a autenticidade recair sobre a assinatura da
pessoa subscrevente, quando tiver o documento sido reconhecido em cartrio, seja por
autenticidade ou por semelhana.
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO. OPO DE
NACIONALIDADE. PROVAS NOS AUTOS. AUSNCIA DE
TRADUO DOS DOCUMENTOS. LINGUA ESPANHOLA.
DISPENSABILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que em se tratando de documento
redigido em lngua estrangeira, cuja validade no se contesta e cuja traduo
no se revele indispensvel para a sua compreenso, no se afigura razovel
negar-lhe eficcia de prova to-somente pelo fato de ter sido o mesmo
juntado aos autos sem se fazer acompanhar de traduo juramentada, mxime
quando no resulte referida falta em prejuzo para quaisquer das partes, bem
como para a escorreita instruo do feito (pas de nulitt sans grief).
2. Desnecessria a traduo, se o documento redigido em lngua espanhola.
Precedentes TRF/1 Regio.
3. Agravo regimental da Unio improvido (AGRAC 2005.38.00.0424418/MG, Relator DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE
Deciso 06/06/2012).

464
19.12.8. Produo da Prova Documental
19.12.8.1. Momento da Proposio e Produo da prova
Em regra, os momentos de proposio e de produo da prova documental so os
mesmos. Ao requerer a prova documental, a parte j a produz, protocolando-a aos autos.
A parte deve instruir a inicial ou a resposta com os documentos destinados a provar-lhe
as alegaes (art. 396).
Substanciaisso os documentos que a lei expressamente exige para que a demanda seja
proposta. Fundamentais so os documentos que se tornam indispensveis porque o
autor a eles se referiu na petio inicial, como fundamento do seu pedido.
Faltando um desses documentos na inicial, cabe ao juiz intimar o autor para emend-la,
na forma do art. 284 do CPC.
O momento final de petio de produo de provas ocorre quando o juiz manda as
partes especificarem as provas que desejam produzir, com o despacho saneador que
encerra a fase ordinatria/saneadora do processo. Se as partes no especificarem as
provas ou deixarem de especificar alguma daquelas que poderiam/deveriam ter
produzido, para elas ocorre a precluso temporal/consumativa, respectivamente.
Isso extremamente importante, especialmente com a considerao da regra do nus da
prova prevista no art. 333, I, do CPC.
Entretanto, especificamente em relao ao juiz, ele poder determinar a produo
probatria a qualquer tempo, eis que o destinatrio da prova (art. 130, CPC). Dever, no
entanto, faz-lo com cautela, pois corre o risco de acabar atuando como se fosse
advogado de uma das partes, perdendo a imparcialidade e, por consequncia, ferindo o
devido processo legal substantivo.
Tal faculdade processual do juiz deve ser prefencialmente exercida somente nos casos
em que h hipossuficientes em algum dos polos processuais, como em aes
previdencirias em geral e SFH.
19.12.8.2. Juntada Posterior de Documentos
EM REGRA VEDADA A JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTO, salvo
nas seguintes situaes:
a) Quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois de articulados ou para
contrap-los aos que foram produzidos nos autos;
b) Quando o documento estiver em poder de repartio pblica, caso em que
poder ser requisitado (art. 399, CPC);
c) Quando o documento estiver em poder da parte adversria ou de terceiro
particular, caso em que poder ser determinada a sua exibio em juzo (art. 355
e seguintes, CPC).
465
Porm, mesmo fora dos casos previstos expressamente em lei, se o juiz observar que a
juntada posterior no causa tumulto algum ao processo, tampouco foi pleiteada
temerariamente pela parte, poder admiti-la.
19.12.8.3. Possveis Atitudes da Parte contra quem a Prova Documental Produzida
a) Impugnar a juntada do documento, ao fundamento de que a prova documental,
naqueles casos, inadmissvel; o que ocorre, v.g., quando o fato probando s
admissvel por prova pericial;
b) Admitida expressa ou tacitamente a prova documental, pode a parte arguir a
falsidade do documento atravs do pedido de declarao incidental. Se for
principaliter tantum, far coisa julgada (art. 387, p. nico);
c) Admitida expressa ou tacitamente a prova documental, pode a parte suscitar a
falsidade do documento, impugnando a sua autenticidade ou o seu contedo, em
questo incidenter tantum, que no far coisa julgada material. O prazo o
mesmo da contestao, se a prova foi juntada com a inicial, ou de 10 dias
contados da intimao, se juntada em outra oportunidade;
d) Pode ainda negar a capacidade probatria do documento.
19.12.9. Meios de Obteno da Prova Documental
19.12.9.1. Requisio de Documentos
O juiz requisitar documentos s reparties pblicas, em qualquer tempo e grau de
jurisdio, para provar as alegaes das partes. Recebidos os documentos, o juiz
mandar extrair, no prazo mximo e improrrogvel de 30 dias, certides ou reprodues
fotogrficas das peas necessrias, devolvendo os autos repartio de origem (art. 399,
1, CPC).
Tais documentos podero ser requisitados pelo juiz de ofcio, face o seu poder
instrutrio (art. 130), a fim de que possa melhor formar a sua convico e melhor
decidir.
19.12.9.2. Exibio de Documento ou Coisa
A exibio de documento no um meio de prova, mas sim um meio de obteno de
elementos de prova. Caso o documento se encontre em mos da parte adversria,
ter-se- um incidente processual. Caso se encontre em mos de terceiros, ter-se-
um processo incidente.
O tema j foi estudado no item 19.11.
19.12.10. Arguio de Falsidade (arts. 390 a 395)
19.12.10.1. Noo
De acordo com Marinoni, o incidente de falsidade caber sempre em relao s
falsidades materiais. Quanto s falsidades intelectuais, ser necessrio distinguir:
466
se tratar-se de documento narrativo (testemunhal), tambm a arguio pelo
incidente ser vivel, j que se pretende apenas declarar o documento como inbil
para a prova de certo fato; se o documento, ao contrrio, for constitutivo
(declaratrio), ento ser necessrio propor ao prpria que objetive
desconstituio do ato jurdico (representado pelo documento) viciado.
Por outras palavras, se o interesse da parte limitar-se a buscar a negativa do valor do
documento como prova no processo, questionando sua autenticidade, apenas, ento
ficar aberta a via do incidente. Se, porm, seu interesse for alm, pretendendo
questionar a prpria relao jurdica refletida no documento, ento a questo deixa de
ser incidental demanda outra, passando a assumir estrutura e feio prprias, o que
exigir a propositura de ao autnoma, destinada a desconstituir a relao
jurdica.
19.12.10.2 Natureza Jurdica e Finalidade
Assim, o objeto da arguio uma questo de fato (autenticidade ou falsidade de um
documento) que prejudicial ao objeto litigioso. Essa questo tem que ser apta a
influenciar na resoluo do prprio mrito da demanda.
O incidente de arguio de falsidade , em verdade, uma ao declaratria
incidental(demanda incidental), cuja formulao tem o condo de ampliar
objetivamente o objeto litigioso do processo, acrescentando-lhe mais uma questo
principal para ser decidida
Seu objetivo fazer com que uma questo passe a ser resolvida e decidida
principaliter tantum, a fim de que sua soluo seja abarcada pela coisa julgada
material.
A nica diferena existente em relao ao tempo de sua proposio reside no modus
operandi: se antes de encerrada a instruo, a petio compor os autos do processo
principal; suscitada aps, a petio ser autuada em apenso (art. 393,CPC).
19.12.10.3. Legitimidade e Interesse
Tem legitimidade para propor a falsidade o sujeito parcial contra quem foi produzido o
documento (art. 390). Poder tambm o MP, como custos legis, propor a arguio, mas
apenas como incidente do processo, e no como demanda incidental.
Ela dever ser deduzida contra o sujeito que trouxe aos autos a prova, ainda que haja
litisconsorte. Se o documento foi trazido aos autos de ofcio pelo juiz, deve ser
deduzida contra o beneficiado.
Nesta ao declaratria incidental de falsidade de documento o nus de provar a
falsidade cabe parte que arguiu o incidente. Porm, se a falsidade disser respeito
assinatura do documento, o nus caber a quem assinou ou a quem juntou o documento
aos autos (art. 389, II).
467
Suscitado o incidente por petio escrita, o juiz suspender o processo principal (o que
se tem, na verdade, uma suspenso imprpria do processo, j que parte dele, o
incidente, continuar tramitando).
Na petio, a pessoa deve expor a causa de pedir, formular pedido de declarao de
falsidade e indicar os meios de prova a serem utilizados na instruo do fato (art. 391,
CPC).
Se o incidente ocorrer no tribunal, a petio dever ser dirigida ao relator do processo
(art.393).
Arguida a falsidade do documento, a parte que carreou o documento aos autos ser
intimada para oferecer resposta no prazo de dez dias, devendo o rgo jurisdicional, a
seguir, determinar a realizao de prova pericial. A sentena, que resolver o incidente,
declarar a falsidade ou autenticidade do documento. A natureza deste provimento
jurisdicional , para alguns autores, deciso interlocutria, recorrvel mediante agravo;
contudo, a doutrina majoritria entende tratar-se de verdadeira sentena. Assim,
por sentena nica, o juiz decidir a demanda principal e a demanda incidental de
declarao de falsidade do documento.
Por fim, a sentena que declarar a falsidade (ou a autenticidade) do documento transita
em julgado apenas inter partes (art. 472).
19.12.11. Prova Documental Eletrnica
A Lei n 11.419/2006 decidiu enfrentar o tema espinhoso da prova eletrnica, buscando
dar parmetros mais estveis para sua disciplina. Em grande parte, sua inovao fica por
conta da eleio de instrumento de certificao digital, capaz de conferir maior
segurana aos documentos que circulam por meio eletrnico ou que so guardados em
meio telemtico. Segundo prev o art. 11 da lei, os documentos produzidos
eletronicamente anexados em processos eletrnicos tm o mesmo valor dos
originais, desde que produzidos com a garantia de sua autenticidade (certeza de sua
autoria). A lei atribui ao impugnante o nus da prova quanto demonstrao da
inexatido da prova produzida nos termos da legislao que trata da prova eletrnica.
A Lei n 11.419/06 acrescentou ainda trs incisos e dois pargrafos ao art. 365 do CPC,
que trata da fora probante das cpias:
Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:
(...)
IV - as cpias reprogrficas de peas do prprio processo judicial declaradas
autnticas pelo prprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se no
lhes for impugnada a autenticidade. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
V - os extratos digitais de bancos de dados, pblicos e privados, desde que
atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informaes conferem

468
com o que consta na origem; (Includo pela Lei n 11.419, de 2006).
VI - as reprodues digitalizadas de qualquer documento, pblico ou
particular, quando juntados aos autos pelos rgos da Justia e seus
auxiliares, pelo Ministrio Pblico e seus auxiliares, pelas procuradorias,
pelas reparties pblicas em geral e por advogados pblicos ou privados,
ressalvada a alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou
durante o processo de digitalizao. (Includo pela Lei n 11.419, de 2006).
1o Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI
do caput deste artigo, devero ser preservados pelo seu detentor at o final
do prazo para interposio de ao rescisria. (Includo pela Lei n
11.419, de 2006).
2o Tratando-se de cpia digital de ttulo executivo extrajudicial ou outro
documento relevante instruo do processo, o juiz poder determinar o seu
depsito em cartrio ou secretaria. (Includo pela Lei n 11.419, de 2006).
19.13. Prova Testemunhal

19.13.1. Noes Gerais
Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito (pois se for parte o que
se tem depoimento pessoal) que vai a juzo dizer o que sabe sobre os fatos da causa.
No podem ostentar essa condio aqueles que, no processo, assumem a funo de parte
(como seria o nomeado autoria, o chamado ao processo, o opoente, o denunciado
lide e o assistente litisconsorcial).
Em regra, a testemunha depe em juzo sobre o que presenciou; contudo, a testemunha
pode presenciar tambm o que no v, mas apenas ouve, como, por exemplo, os gritos
provenientes da casa do vizinho. Em geral, no h utilidade no depoimento referencial,
aquele em que a testemunha narra que ouviu de algum algo sobre fato que interessa
para o processo, todavia, esse tipo de depoimento, embora no se preste como prova
testemunhal, pode configurar indcio.
A prova testemunhal a mais antiga das que se tem notcia. A testemunha pode ser:
a) Presencial: a que pessoalmente presenciou o fato probando;
b) De referncia: a que soube do fato por meio de terceira pessoa;
c) Referida: aquela cuja existncia foi apurada por meio de outro depoimento;
d) Judiciria: a que relata em juzo o seu conhecimento a respeito do fato;
e) Instrumentria: a que presenciou a assinatura do instrumento do ato jurdico e o
firmou.
A prova testemunhal, em regra admissvel, vedada para a comprovao de fatos j
provados por documento ou confisso da parte (art. 400, I) ou que s por documento ou
exame pericial puderem ser provados (art. 400, II).
469
19.13.2. Limitaes Prova Exclusivamente Testemunhal: Negcio Jurdico cujo
Valor Exceda 10 SM
No se admite a prova testemunhal como NICA fonte de prova em negcios jurdicos
cujo valor ultrapasse 10 salrios mnimos ao tempo em que foi celebrado(assim, o
valor no deve ser apurado com base no SM atual).
Porm, h excees.
Admitir-se- a prova testemunhal, qualquer que seja o valor do negcio, quando:
a) Houver comeo de prova por escrito;
b) O credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita
da obrigao. Deve, logicamente, essa condio ser comprovada.
19.13.3. Capacidade para Testemunhar
Nem todos podem testemunhar.
So incapazes:
a) O interdito por demncia;
b) O que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que
ocorreram os fatos, no podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, no
est habilitado a transmitir as percepes;
c) O menor de dezesseis anos;
d) O cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes
faltam.
So impedidos:
a) O cnjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou
colateral, em terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse pblico, ou, tratando-se de causa relativa
ao estado da pessoa, no se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute
necessria ao julgamento do mrito;
b) O que parte na causa;
c) O que intervm em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o
representante legal da pessoa jurdica, o juiz, o advogado e outros, que assistam
ou tenham assistido as partes.
So suspeitos:
a) O condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a
sentena;
470
b) O que, por seus costumes, no for digno de f;
c) O inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; e o que tiver interesse no
litgio.
Sendo estritamente necessrio, o juiz ouvir testemunhas impedidas ou suspeitas; o
juiz poder admitir o depoimento dessas pessoas para a prova de fatos que s elas
conheam.
Porm, o recurso testemunha impedida deve ser tido como exceo, para suprir a falta
das desimpedidas, sempre sujeita ao prudente arbtrio do juiz.
Decidindo o magistrado ouvir tais pessoas, dever t-las apenas como informantes, no
prestando compromisso de dizer a verdade (art. 405, 4).
Caso o juiz tenha conhecimento dos fatos da causa ou nada saiba, dever,
respectivamente, reconhecer o seu impedimento para julg-la ou excluir o seu nome do
rol de testemunhas (art. 409, I e II).
Em sntese, o legislador cuidou de enumerar uma srie de pessoas cujo testemunho deve
ser visto com reserva, quando no for absolutamente inadmissvel. SEMPRE,
PORM, QUE A ELUCIDAO DOS FATOS RELEVANTES PARA A CAUSA
DEPENDER DA OUVIDA DE TAIS PERSONAGENS, OU PUDER POR ELA
SER FACILITADA, DEVE O MAGISTRADO DETERMINAR A COLHEITA DA
PROVA ORAL, QUE SE REALIZAR SEM QUE SE PRESTE
COMPROMISSO. NA HORA DO JULGAMENTO, O MAGISTRADO, DE
ACORDO COM A REGRA QUE LHE CONFERE O LIVRE
CONVENCIMENTO, DAR AOS TESTEMUNHOS O VALOR QUE
MERECEREM.
No curso da audincia, logo no incio de sua oitiva, a testemunha pode requerer ao juiz
que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o artigo 406; ouvidas as partes,
o juiz decidir de plano.
19.13.4. Local e Tempo do Testemunho
A prova testemunhal dever ser produzida perante o juiz da causa, durante a AIJ. ato
processual interno que deve ser realizado na sede do juzo. H excees:
a) Oitiva de testemunha por outro juiz: quando feito por carta;
b) Oitiva fora da sede do juzo: seja por doena ou motivo relevante (art. 410, III),
seja pelo fato de as testemunhas serem consideradas pessoas egrgias (art. 411,
CPC)
19.13.5. Juntada do Rol e Intimao da Testemunha
Cabe s partes o nus de juntar o rol de testemunhas no prazo determinado na audincia
preliminar ou no despacho saneador. Acaso o juiz no fixe prazo, prev o art. 407 um
prazo supletivo de 10 dias.
471
Se o procedimento for o sumrio, o rol de testemunhas dever obrigatoriamente vir na
inicial, sob pena de precluso.
As partes podero oferecer, no mximo, 10 testemunhas; quando qualquer delas
oferecer mais de 03, o juiz poder dispensar as restantes (art. 407, p. nico). Se houver
litisconsrcio unitrio, o limite decenal comum; se simples, cada litisconsorte
poder oferecer 10.
A intimao da testemunha poder ser feita por correio, com AR, ou com entrega em
mo prpria, quando a testemunha tiver residncia certa (art. 412, caput e 3).
Figurando como testemunha funcionrio pblico ou militar, o juiz os requisitar ao
chefe da repartio ou do comando em que servir, respectivamente.
Deixando de comparecer injustificadamente, haver conduo coercitiva da testemunha,
respondendo ela pelas despesas referentes ao adiamento da AIJ (art. 412, caput).
19.13.6. Substituio da Testemunha (art. 408)
Aps apresentado o rol de testemunhas, a parte somente poder realizar a substituio
de alguma:
a) Se houver falecimento;
b) Se, por enfermidade, no estiver em condies de depor;
c) Tendo mudado de residncia, no for encontrada pelo oficial de justia (art. 408,
CPC).
19.13.7. Procedimento de Colheita do Depoimento
No sistema brasileiro de processo civil, diferentemente do processo penal, as partes no
realizam perguntas diretamente s testemunhas.Elas devem ser dirigidas ao juiz, o
qual questionar a testemunha, podendo indeferir perguntas que julgar
impertinentes(art. 413).
O procedimento o seguinte:
a) Magistrado formula suas perguntas testemunha sobre o fato probando;
b) Faculta-se parte que arrolou a testemunha formular outras perguntas para
esclarecer ou completar o depoimento;
c) Faculta-se parte contrria proceder aos seus questionamentos.
Primeiramente sero ouvidas as testemunhas do autor; depois, as do ru, no podendo
uma testemunha ouvir o depoimento da outra (art. 413).
Antes de iniciar a inquirio, deve o magistrado tomar da testemunha o compromisso de
dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, incorrendo em crime de falso
testemunho caso minta ou omita a verdade (art. 415).
472
Entretanto, podero as testemunhas alegar todos os fatos de escusa de depor permitidos
em lei, previstos no art. 406 do CPC.
CARTA ROGATRIA. OITIVA REQUERIDA ANTES DO
SANEAMENTO. SUSPENSO DO PROCESSO. CONDIES.
A Turma entendeu que a prova testemunhal por precatria ou rogatria
requerida nos moldes do art. 338 do CPC no impede o juiz de julgar a ao,
muito menos o obriga a suspender o processo, devendo faz-lo apenas
quando considerar essa prova imprescindvel, assim entendida aquela sem a
qual seria invivel o julgamento do mrito. A prova meramente til,
esclarecedora ou complementar, no deve obstar o curso regular do processo.
Ademais, nos termos do art. 130 do CPC, no h precluso absoluta em
matria de prova, at por se tratar de questo de ordem pblica.Mesmo
proferido o despacho saneador, o juiz pode, mais tarde, determinar a
realizao de outras provas, caso entenda ser a providncia necessria
instruo do processo. REsp 1.132.818-SP, 3T, Rel. Min. Nancy Andrighi,
19.13.8. Contradita das Testemunhas

licito parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento
ou a suspeio. Se a testemunha negar os fatos que lhe so imputados, a parte poder
provar a contradita com documentos ou com testemunhas, at trs, apresentadas no ato e
inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensar a
testemunha, ou lhe tomar o depoimento, observando o disposto no art. 405, 4.
19.13.9. Documentao do Testemunho
O testemunho dever ser documentado, seja por transcrio em ata, datilografia ou outra
forma de registro idneo (art. 417). Ao final, dever ser assinado pelos procuradores,
juiz e depoente.
Havendo divergncia entre os depoimentos colhidos, pode o magistrado determinar, de
ofcio ou a requerimento, a acareao dos depoentes, a fim de esclarecer a
controvrsia (art. 418, II)
19.14. Prova Pericial
19.14.1. Conceito e Generalidades
Existem casos em que o julgamento do mrito da causa depende de conhecimentos
tcnicos de que o magistrado no dispe. Nesses casos, dever ele recorrer ao auxlio de
um especialista, o perito, auxiliar da justia. No importa que o magistrado que est
tratando da causa, em virtude de capacitao tcnica individual e especfica (porque ,
por exemplo, formado em engenharia), tenha conhecimento para analisar a situao
controvertida. Se a capacitao requerida no estiver dentro dos parmetros
daquilo se pode esperar de um juiz, no h como se dispensar a prova pericial.
que o resultado de uma prova pericial s legtimo quando tiver sido facultado s partes
participar em contraditrio da sua formao. (Marinoni).
O juiz sempre orientar e presidir as atividades do perito, o qual um auxiliar do juzo,
473
que dever atuar:
a) Por simples percepo tcnica, ou seja, apenas declarando a cincia dos fatos;
b) Por afirmao de juzo tcnico, formulando um parecer.
Segundo Didier, sempre que as noes tcnicas exigidas para a elucidao dos fatos
extrapolarem o conhecimento esperado de um homemmdio, a prova pericial ser
necessria.
19.14.2. Fontes da Prova Pericial
Na prova pericial pessoas ou coisas sero as fontes de prova, pois podem ser objeto do
exame. A jurisprudncia do STF j h muito firmou o entendimento de que ningum
pode ser coagido a se submeter a exame pericial na esfera cvel.
Porm, tal fato causa prejuzo a quem se recusa, podendo o juiz presumir a veracidade
do fato a ser provado, a favor da contraparte.
Se a coisa a ser examinada estiver em poder das partes ou de uma repartio pblica, o
prprio perito poder solicit-la (art. 429).
O juiz deve tomar todas as providncias para que a solicitao do perito seja atendida,
podendo considerar, em caso de descumprimento, verdadeiras as alegaes que a percia
viria provar (art. 359).
19.14.3. Espcies de Percia
a) Exame: o ato de inspeo de pessoas e bens mveis ou semoventes;
b) Vistoria: o ato de inspeo de bens imveis;
c) Avaliao: a atividade de fixao do valor de coisas e direitos.
A percia poder consistir apenas na inquirio do perito e dos assistentes tcnicos,
quando da audincia de instruo e julgamento, a respeito das coisas que houverem
informalmente avaliado ou examinado, toda vez que a natureza do fato probandi o
permitir.
Podero as percias ser, ainda:
a) Extrajudiciais ou amigveis: aquelas promovidas fora do processo em comum
acordo das partes (v.g., aposentadoria por invalidez no INSS);
b) Necessrias ou obrigatrias: aquelas impostas pelo legislador como meio
adequado para a verificao de certos fatos, etapa necessria do procedimento.
19.14.4. O Perito e o Assistente Tcnico
19.14.4.1. O Perito e suas Funes
O perito um auxiliar da justia, que contribui para o julgamento da causa, transmitindo
474
ao juiz suas impresses tcnicas e cientficas sobre os fatos postos sua apreciao,
manifestando-se no laudo pericial.
O laudo pericial o instrumento escrito apresentado pelo perito, no qual ele registra
suas respostas aos quesitos, que devem ser expostos de maneira objetiva, abordando os
pontos controvertidos.
Difere-se sua funo das testemunhas, pois a estas cabe narrar fatos que foram objeto de
percepo sensorial, com uma viso leiga, e no constatar ou fazer um juzo tcnico
sobre eles.
Ao perito no dado opinar sobre questes jurdicas, interpretando lei ou citando
jurisprudncia. O PERITO NO PRESTA TERMO DE COMPROMISSO(art. 422
c/c 146), entretanto dever cumprir escrupulosamente o seu encargo.
19.14.4.2. Requisitos para a Escolha do Perito
Ele deve ser pessoa fsica ou jurdica, com aptido tcnica para periciar o objeto.
Se a percia versar sobre autenticidade ou falsidade de documento ou sobre medicina
legal, deve-se dar preferncia aos estabelecimentos oficiais especializados.
Para que se produza a prova pericial, o juiz deve nomear expert de sua confiana,
fixando desde logo o prazo para a entrega do laudo pericial.
A confiana em nada se confunde com amizade ou proximidade do magistrado, mas
to-somente na qualidade do trabalho pericial, apto aos fins que se colima.
19.14.4.3. Nomeao de Mais de um Perito. Percia Complexa
19.14.4.4. Escusa ou Recusa do Perito
Poder haver escusa quando o perito alegar motivos justos e legtimos, dentre eles seu
impedimento ou suspeio (art. 138, III, 146 e 423, CPC).
A escusa dever ser apresentada no prazo de 05 dias, contados da juntada do despacho
intimao.
Poder haver recusa, que a repulsa do perito pelas partes, por impedimento ou
suspeio ou por ser o perito inabilitado para atuar na causa (art. 147).
A recusa dever ser processada via incidente processual no suspensivo, a ser
processado em autos apartados.
Ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a recusa, o juiz nomear novo perito e a
parte poder indicar outro assistente tcnico.
19.14.4.5. Substituio do Perito
A princpio, a substituio admitida nas seguintes hipteses:
a) Quando o perito no detiver conhecimentos tcnicos suficientes (art. 424);
475
b) Quando, sem justo motivo, no apresentar o laudo no prazo fixado pelo juiz, fato
este que consiste em falta grave (art. 424, p. nico);
c) Quando a escusa ou recusa forem aceitas.
No caso da letra b, o perito ser multado e o juiz comunicar a ocorrncia ao Conselho
Profissional respectivo.
19.14.4.6. Assistente Tcnico e suas Funes
O assistente tcnico um auxiliar da parte, no do juzo. Sendo assim, ele no tem a
obrigao de prestar compromisso e no se submete s hipteses de impedimento e
suspeio (art. 422). Ele parcial e livremente indicado pelas partes, se manifestando
via parecer tcnico.
19.14.5. Admissibilidade da Prova Pericial
A percia prova onerosa, complexa e demorada. Por isso, s deve ser admitida quando
imprescindvel para a elucidao dos fatos.
Toda vez que se puder verificar a verdade dos fatos de forma mais simples e menos
custosa, a percia deve ser dispensada ou indeferida pelo juiz.
Caso requerida a percia e denegada, o juiz deve fundamentar os motivos de sua
deciso, ainda que brevemente. Poder haver a dispensa da percia, tambm, quando as
partes, na inicial e na contestao, j tiverem trazido seus pareceres tcnicos (art. 427).
admissvel a prova pericial nos juizados especiais cveis, conforme art. 35 da Lei
n 9.099/95. Ademais, ela amplamente utilizada nas causas previdencirias dos
juizados especiais federais.
Se for requerida a percia e o juiz a indeferir, a parte deve agravar de imediato, sob pena
de precluso.
19.14.6. Procedimento da Produo da Prova Pericial
A PROVA PERICIAL PODER SER DETERMINADA PELO JUIZ

DE OFCIO (ART. 130) OU REQUERIDA PELAS PARTES. O
requerimento, em regra, ser formulado na fase postulatria, na petio inicial ou na
contestao, podendo ocorrer em outras fases caso surjam fatos novos.
Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poder proceder-se nomeao de perito e
indicao de assistentes tcnicos no juzo ao qual se requisitar a percia.
No procedimento sumrio, s pode ser requerida na inicial ou na contestao, sob
pena de precluso, devendo os quesitos serem apresentados desde logo (art. 276).
As partes devem ser intimadas da deciso de nomeao do perito para que, no prazo de
05 dias, indiquem seus assistentes tcnicos e formulem quesitos, os quais sero
submetidos a um filtro do juiz (art. 246).
476
Tambm pode o juiz formular quesitos (o que geralmente feito), at mesmo no curso
da percia (art. 426).
O resultado da percia somente ser constitucionalmente legtimo quando as partes e
seus assistentes tiverem participado de sua formao, garantido o contraditrio.
O laudo pericial deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 dias
antes da realizao da AIJ.
Para o desempenho de sua funo, pode o perito utilizar-se de todos os meios
necessrios, ouvindo testemunhas, obtendo informaes, solicitando documentos que
estejam em poder de parte ou em reparties pblicas, bem como instruir o laudo com
plantas, desenhos, fotografias e outras peasquaisquer.
Apresentado o laudo, os assistente tero o prazo comum de 10 dias, aps intimados,
para oferecer seus pareceres tcnicos. No h prazo em dobro, ainda que os
litisconsortes tenham procuradores diferentes.
Embora a prova pericial tenha por fim dar ao rgo jurisdicional elementos tcnicos de
que o magistrado no dispe para que se torne possvel o julgamento do mrito da
causa, o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com
outros elementos ou fatos provados nos autos.
19.14.7. Contraditrio
O contraditrio foi garantido legalmente pela incluso do art. 431-A, que prev a
informao s partes da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para
ter incio a produo da prova.
Evidentemente que em nem todos os casos isso ser possvel: por exemplo, numa
percia contbil, o perito no designar o dia em que far a percia para que as partes
fiquem olhando ele trabalhar, evidentemente. Nesse caso, o contraditrio se operar
mediante vista dos autos, aps juntado o laudo pericial.
19.14.8. Avaliao. Possibilidade de Segunda Percia ou Outra Percia
A parte que desejar esclarecimento do perito e do assistente tcnico, requerer ao juiz
que mande intim-lo a comparecer audincia, formulando desde logo as perguntas,
sob forma de quesitos. Mas o perito e o assistente tcnico s estaro obrigados a prestar
os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados cinco dias antes da
audincia, momento em que j tomaro conhecimento do teor das perguntas que lhes
sero formuladas naquele momento.
Caso o juiz verifique que o resultado da primeira percia foi insuficiente, por omisso ou
obscuridade relativas a um fato importante no desate da lide, poder determinar a
realizao de uma segunda percia (art. 437), de ofcio ou a requerimento das partes,
desde que sobre os mesmos fatos.
A segunda percia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e
477
destina-se a corrigir eventual omisso ou inexatido dos resultados a que esta conduziu.
A segunda percia rege-se pelas disposies estabelecidas para a primeira, mas esta
no substitui, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.
Caso se trate de outros fatos, ser uma nova percia, e no uma segunda.
Esse segundo procedimento pericial s deve ser instaurado se o juiz exaurir todas as
possibilidades de corrigir defeitos e falhas no laudo resultante do primeiro, a fim de
evitar desperdcios.
19.14.9. Despesas com os Honorrios Periciais
De acordo com o art. 33:
a) Cada parte dever arcar com a remunerao do assistente tcnico que assisti-la;
b) A parte que requerer a percia dever antecipar os honorrios do perito;
c) O autor dever antecipar os honorrios do perito, quando a percia for requerida
por ambas as partes ou determinada de ofcio pelo juiz;
d) Se quem requerer a percia for a Fazenda Pblica ou o MP, os honorrios do
perito somente sero pagos ao final do processo, pelo vencido (art. 27)
19.14.9.1. Honorrios Periciais e Inverso do nus da Prova
Se o juiz inverter o nus da prova, a quem cabe pagar os honorrios periciais? Se, por
exemplo, numa demanda consumeirista houver a inverso, deve o ru, que no pediu a
percia, arcar com os honorrios de forma antecipada?
No.
Para a jurisprudncia majoritria do Superior Tribunal de Justia, uma coisa a
inverso do nus probatrio, prevista no art. 6, VIII, do CDC, e outra bem
diferente a inverso do nus do pagamento das despesas.
Com efeito, o adiantamento das despesas processuais, em especial o honorrio do
perito, fica submetido ao regime dos arts. 19, 1 e 2, 33, caput, do CPC. Eis
dispositivos legais:
Art. 19. Salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes
prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo,
antecipando-lhes o pagamento desde o incio at sentena final; e bem ainda,
na execuo, at a plena satisfao do direito declarado pela sentena.
1 O pagamento de que trata este artigo ser feito por ocasio de cada ato
processual.
2 Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realizao o
juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico.

478
Art. 33. Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver
indicado; a do perito ser paga pela parte que houver requerido o exame, ou
pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofcio
pelo juiz.
O STJ vem aplicando a literalidade do CPC, mesmo para procedimentos extravagantes,

inclusive para o microssistema consumeirista:
ADIANTAMENTO DAS DESPESAS NECESSRIAS PRODUO DE
PROVA PERICIAL.CPC, ART. 19. ATO DETERMINADO DE OFCIO
PELO JUIZ. ART. 9, 1, DA LC 76/03. NUS DA PARTE AUTORA.
2. Cabe ao autor adiantar as despesas relativas a atos cuja realizao o juiz
determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico (CPC, art. 19,
2). No existe, mesmo em se tratando de ao de desapropriao para fins de
reforma agrria, qualquer previso normativa que obrigue o ru a adiantar as
despesas necessrias realizao de ato processual ou produo de prova
pericial que no requereu.
(REsp 930.486/MT, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
ALIS, AT MESMO A EXCEO PREVISTA NO INCIO DO CAPUT DO

ART. 19 DO CPC A HIPTESE DA PARTE SER BENEFICIRIA DA
JUSTIA GRATUITA NO SIGNIFICA, EM ABSOLUTO, INVERTER O
NUS DO PAGAMENTO DAS DESPESAS PROCESSUAIS, COMO J
RECONHECEU O STJ:
ANTECIPAO DOS HONORRIOS PERICIAIS. JUSTIA
GRATUITA. EXPROPRIADO BENEFICIADO. INADEQUAO DA
IMPUTAO DO NUS AO EXPROPRIANTE.
1. O beneficirio da justia gratuita, nos termos do art. 3, inciso V, da Lei n.
1.060/50, no est obrigado a arcar com as despesas relativas aos honorrios
periciais, ainda que a prova tcnica tenha sido por ele requerida, consoante a
exceo regra prevista na primeira parte do art. 19, do CPC (Salvo as
disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as despesas
dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o
pagamento desde o incio at sentena final; e bem ainda, na execuo, at a
plena satisfao do direito declarado pela sentena.).
2. O fato de o beneficirio da justia gratuita no ostentar o poder de
arcar com o adiantamento das despesas, no autoriza o juzo a inverter o
nus de seu pagamento.
(REsp 1116139/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 03/09/2009, DJe 14/10/2009)
Por outro lado, j assentou o STJ que no se pode exigir que o trabalho do perito
seja prestado de forma gratuita, isto , sem o adiantamento dos honorrios,
479
evitando que o expert aguarde o pagamento sorte do resultado final da demanda
ao fixar a sucumbncia:
(...) a Primeira Seo desta Corte, no julgamento dos EREsps 733.456/SP e
981.949/RS, ocorrido na assentada do dia 24 de fevereiro de 2010, decidiu
que, conquanto no se possa obrigar o Ministrio Pblico a adiantar os
honorrios do perito nas aes civis pblicas em que figura como parte
autora, diante da norma contida no art. 18 da Lei 7.347/85, tambm no se
pode impor tal obrigao ao particular, tampouco exigir que o trabalho do
perito seja prestado gratuitamente.
(RMS 30.812/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/03/2010, DJe 18/03/2010)
HONORRIOS PERICIAIS. ANTECIPAO PELO ESTADO, QUANDO
O EXAME FOR REQUERIDO POR BENEFICIRIO DA ASSISTNCIA
JUDICIRIA. DESCABIMENTO. REALIZAO DA PERCIA.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM COLABORAO COM O
PODER JUDICIRIO. [...]
3. Tendo em vista que o perito nomeado no obrigado a realizar o seu
trabalho gratuitamente, incumbe ao magistrado requisitar ao Estado, a
quem foi conferido o dever constitucional de prestar assistncia
judiciria aos hipossuficientes, o nus de promover a realizao da prova
tcnica, por meio de profissional de estabelecimento oficial especializado
ou de repartio administrativa do ente pblico responsvel pelo custeio
da produo da prova, o que deve ocorrer em colaborao com o Poder
Judicirio.
(REsp 1245684/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
Desta forma, como no se pode impor ao ru/fornecedor que arque com a obrigao de
pagamento dos honorrios periciais em reclamaes consumeristas, e igualmente no se
pode exigir que o perito trabalhe de modo gratuito, situao comum na prtica
judiciria a no realizao da prova percial quando inexiste o adiantamento da despesa
do honorrio do perito pelo autor/consumidor.
Para o STJ o que verdadeiramente ocorre quando h a inverso do nus da prova e no
ocorre a produo de prova tcnica pelo no adiantamento das despesas periciais a
SUBMISSO DO FORNECEDOR S CONSEQUNCIAS PROCESSUAIS E
JURDICAS DA NO PRODUO DA PROVA.
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. INVERSO DO NUS DA
PROVA. HONORRIOS DO PERITO. RESPONSABILIDADE.
HIPOSSUFICINCIA.
1. A simples inverso do nus da prova, no sistema do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no gera a obrigao de custear as despesas com a percia,
embora sofra a parte r as conseqncias decorrentes de sua no-produo.

480
(REsp 1063639/MS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 01/10/2009, DJe 04/11/2009).
Como concluso, em razo da inverso do nus da prova, sofrer a parte r/fornecedor

as consequncias processuais e jurdicas da no produo da prova, o que,
provavelmente, ocasionar a procedncia do pedido do autor/consumidor na demanda.
Embora haja doutrina minoritria em sentido contrrio, entendemos que a posio do
STJ acertada e deriva do princpio nemo tenetur se detegere, isto , do direito de no
produzir prova contra si mesmo, tambm aplicvel no mbito cvel (no-penal). O
Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil trata do tema no art. 262, 2: A
inverso do nus da prova, determinada expressamente por deciso judicial, no implica
alterao das regras referentes aos encargos da respectiva produo.
19.15. Inspeo Judicial
Trata-se de meio de prova em que o prprio juiz, atravs de seus sentidos, examina
pessoa ou coisa, a fim de obter esclarecimentos sobre os fatos da causa. Consiste,
portanto, na percepo sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstncias
corpreas de pessoas ou coisas relacionadas com o litgio.
A inspeo judicial pode ser feita, de ofcio ou a requerimento das partes, em
qualquer fase do processo.
Ao realizar a inspeo direta, o juiz poder ser assistido de um ou mais peritos e dever
ir ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, toda vez que julgar necessrio para a
melhor verificao ou interpretao dos fatos que deva observar; quando a coisa no
puder ser apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves dificuldades; e
tambm quando determinar a reconstituio dos fatos. Nas demais hipteses, a inspeo
judicial dever ser realizada na prpria sede do juzo, lugar onde, via de regra, devem
ser praticados todos os atos do processo.
As partes tm direito a assistir inspeo, prestando esclarecimentos e fazendo
observaes que reputem de interesse para a causa.
Uma vez concluda a diligncia, o juiz mandar lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for til deciso da causa. Tal auto poder ser instrudo
com desenho, grfico, fotografia ou pea anloga.
19.16 Observaes de Provas
1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 49. O juiz pode determinar de ofcio o
emprstimo de prova.
2. TRF2 XIII CESPE QUESTO 42. aceita no processo cvel a gravao
de conversa por um dosinterlocutores, sem o conhecimento do outro112.
112
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.GRAVAO DE

481
3. TRF2 XII CESPE QUESTO 48. A notoriedade de um fato deve estar
relacionada com o momento da deciso113.
4. TRF3 XVI CESPE QUESTO 45. Em processo no qual se discutia a
obrigao de pagar taxascondominiais, o ru resistiu ao pedido com argumento
de que docontrato de locao seria possvel identificar a atribuio dopagamento
das taxas ao autor. Durante a audincia de instruo ejulgamento, apresentaramse o autor e suas testemunhas, bem comoo ru, seu advogado e sua testemunha,
no arrolada. O advogado doautor ausentou-se, sem justificativa. Iniciado o ato,
o ru esclareceuque sua testemunha fora uma das testemunhas signatrias
docontrato e, apesar de no conhecer detalhes do instrumento, fariaprova de sua
existncia. Nesse caso, A inquisio das testemunhas do autor ser objeto de
avaliaojudicial, dada a ausncia do advogado114.
CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LCITA.DESNECESSIDADE DE O JULGADOR
DEBATER TODOS OS ARGUMENTOS LEVANTADOS PELA PARTE. ANLISE DE MATRIA FTICOPROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE.APLICAO DA SMULA 7 DO STJ. AGRAVO NO PROVIDO.I. A
gravao de conversa realizada por um dos interlocutores que se v envolvido nos fatos prova lcita e pode
servir de elemento probatrio. Precedentes.
[...]
(AgRg no Ag 962.257/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
10/06/2008, DJe 30/06/2008)
113
A notoriedade uma qualidade do fato que conhecido no momento e no lugar em

que a deciso proferida. Quando for necessrio produzir prova sobre a
notoriedade nunca sobre o fato em si, pois o art. 334, I, afirma que o fato,
admitido como notrio, no precisa ser provado -, obviamente no h como pensar
em
rediscutir
a
convico
a
respeito
da
notoriedade.
114

482
5. TRF4 XII QUESTO 64. A parte ou terceiro podem, validamente, recusarse a apresentar, quando requisitado pelo juzo, documento CUJA
PUBLICIDADE LHES POSSA REPRESENTAR PERIGO DE SOFRER
AO PENAL.
6. TRF5 XI CESPE QUESTO 43. No curso de determinado processo, o ru,
em depoimento pessoal, confessou fato contrrio a seu interesse. Em momento
seguinte coleta da prova, foi juntada aos autos a informao deque poca o
ru j era absolutamente incapaz. Nessa situao hipottica, a confisso
inadmissvel, mas pode servir ao convencimento do juizconforme sua avaliao.
7. MPF XXV 2011 QUESTO 87. A admisso da prova emprestada exige a
participao das partes no processo originrio.
8. DPU 2010 CESPE QUESTO 45. nus do ru a prova da existncia de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor;
portanto, o autor, caso alegue a inexistncia de negcio jurdico entre as partes e
o ru a negue e aponte a falsidade do documento que materializa o negcio,
estar exercendo sua defesa de forma distinta daquela que lhe atribuda como
nus.
9. Procurador BACEN 2009 CESPE. Proposta ao em determinado
municpio, a parte r invocou como fundamento de sua pretenso de provar fato
modificativo do direito do autor norma vigente em outro municpio do mesmo
estado. Nessa situao, caso o juiz no determine que a parte comprove a
vigncia da norma municipal invocada, no ser necessria a produo desta115.
O juiz poder ouvi-los como informantes, se achar relevante para esclarecer questo controversa. Porm,
o no comparecimento injustificado do advogado no causa de adiamento da AIJ, conforme dispe o
art. 453: [...]
1o Incumbe ao advogado provar o impedimento at a abertura da audincia; no o fazendo, o juiz
proceder instruo.
115
Isso
porque
direito
deve
ser
provado
se
determinado

pelo
juiz.
483
10. EMAGIS 2011/40 QUESTO 11. Durante depoimento prestado no curso de
ao movida por Jos para obter condenao de Joo a reparar determinados
danos, uma testemunha acabou declarando que havia sido firmado um contrato
posterior entre as partes. Mais tarde, Jos ajuizou outra ao contra Joo,
exigindo o cumprimento de clusula daquele contrato cuja existncia foi
informada no depoimento. Ainda que seja possvel a Jos utilizar a prova
emprestada, extraindo dos autos originais cpia do termo, essa prova no perde o
carter de prova oral116.
11. EMAGIS 2011/36 QUESTO 19. possvel ao juiz, por sua prpria
iniciativa, determinar as provas que entender necessrias instruo do
processo, indeferindo diligncias inteis ou meramente procrastinatrias.
20. Audincia de Instruo e Julgamento (arts. 444 a 457)

20.1. Conceito e Generalidades
A AIJ a sesso pblica, que transcorre de portas abertas, presidida por juzo de
primeira instncia e que tem por escopo tentar conciliar as partes, produzir prova oral,
debater e decidir a causa. Ela tem a natureza jurdica de ato processual complexo.
Instruir significa produzir provas; a AIJ no se trata de ato essencial dentro do
116
A prova emprestada no perde a natureza da espcie em que foi originariamente

produzida. Se na origem a prova era uma percia, essa prova emprestada a um
dado processo no se reveste de outra natureza, remanescendo como prova
pericial. Se na origem cuidava-se de prova testemunhal, ela vai entrar emprestada
a outro processo pela cpia dos termos, mas nem por isso deixa de ser prova
testemunhal,
substncia
que
a
acompanha
nesse
caso.

484
processo, j que pode ser dispensada quando cabvel o julgamento antecipado da lide
(art. 330) ou quando as partes dispensarem produo de provas.
A instruo a fase do processo em que se realizam as audincias, se ouvem as partes,
testemunhas, se fazem as juntadas de documentos, enfim, so colhidas as provas que
esclarecero o julgador para que possa proferir sua deciso.
O direito ptrio adota o sistema presidencial na conduo da audincia, cabendo ao
juiz direta e pessoalmente colher a prova (art. 446, II), de forma que as perguntas feitas
pelos advogados ao perito, s partes e testemunhas devero sempre ser dirigidas ao juiz.
Os advogados somente podero intervir ou apartear com a licena deste, geralmente
utilizando-se do termo pela ordem.
A audincia deve ser una e contnua. Ser una significa que para todos os diferentes atos
previstos realizada somente uma audincia, enquanto continuidade significa que a
audincia deve comear e terminar em uma nica assentada.
Interrompida a audincia, o que deve ser excepcional, no se designar uma nova,
apenas se prosseguir em data prxima audincia interrompida.
So princpios que informam a instruo: oralidade, concentrao, imediatidade,
publicidade e identidade fsica do juiz.
20.2. Contedo e Estrutura
20.2.1. Consideraes Iniciais
As principais atividades desenvolvidas na AIJ so:
a) Tentativa de conciliao;
b) Produo de prova oral;
c) Alegaes finais;
d) Prolao de sentena.
Aps coletadas as provas, abre-se a oportunidade para os advogados deduzirem
alegaes finais, ao que se segue a prolao de sentena. A AIJ ato processual
complexo, que transcorre de acordo com a seguinte ordem:
a) Abertura;
b) Prego;
c) Tentativa de conciliao;
d) Fixao dos pontos controvertidos;
e) Esclarecimento do perito e dos assistentes tcnicos;
485
f) Depoimento pessoal;
g) Oitiva das testemunhas;
h) Debates orais;
i) Prolao de sentena.
Todos os atos sero praticados primeiro pelo autor e depois pelo ru, podendo essa
ordem ser modificada se houver a devida fundamentao.
20.2.2. Abertura da Audincia. Prego Inicial
Inicialmente, o juiz declara aberta a audincia, determinando que se apregoem as partes
e seus procuradores. Ela dever ocorrer nos dias teis, dentro do horrio de
funcionamento do expediente forense. A abertura, geralmente, um ato simples e
informal.
O prego inicial a comunicao da abertura feita s partes e procuradores, cuja falta
pode conduzir invalidade, caso haja prejuzo s partes.
O juiz poder limitar o nmero de pessoas na AIJ e determinar a retirada daquelas que
se portarem de forma inconveniente, j que ele exerce o poder de polcia e tem o dever
de zelar pelo regular andamento do processo (art. 445).
No correr a portas abertas as audincias nos casos do art. 155 do CPC.
No causa de nulidade do ato o fato de a audincia correr a portas fechadas em funo
do ar condicionado.
20.2.3. Conciliao e Fixao dos Pontos Controvertidos
O juiz dever tentar conciliar as partes (art. 447), desde que se trate de direitos
disponveis, inclusive nas causas de famlia.SE O ADVOGADO TIVER PODER
PARA TRANSIGIR, O COMPARECIMENTO DAS PARTES AIJ
DESNECESSRIO. Ser, no entanto, imprescindvel se o juiz deferir como prova o
depoimento pessoal.
As partes sero intimadas para a audincia por meio de seus patronos, sendo necessria
a intimao pessoal somente na hiptese de depoimento pessoal da parte.
Se houver conciliao, dever ser reduzida a termo. No havendo, deve o juiz fixar os
pontos controvertidos a ser objeto de prova oral, a qual s necessria para os pontos
ainda no elucidados.
A tentativa de conciliao obrigatria, mas sua ausncia no gera vcio apto a
anular a audincia.
20.2.4. Produo de Provas Orais
So elas tomadas na seguinte sequncia:
486
a) Tomada dos esclarecimentos de peritos e assistentes tcnicos, nessa ordem;
b) Tomada do depoimento pessoal do autor e, depois, do ru;
c) Inquirio das testemunhas arroladas pelo autor, na ordem que preferir, e depois,
as do ru.
20.2.5. Alegaes Finais. Memoriais.
Aps coletadas as provas orais, o juiz dever abrir oportunidade para alegaes finais
(debates orais), que ser de 20 minutos para cada parte, prorrogvel por mais 10. Se
forem orais, elas sero reduzidas a termo pelo auxiliar da justia. Se houver
litisconsrcio, o prazo ser de 30 minutos, devendo ser rateados entre as partes. Nada
impede que os litisconsortes convencionem o uso da palavra por um s advogado.
Se houver participao de membro do MP, este falar aps as partes. Havendo opoente,
ele far os debates orais em primeiro lugar, seguido pelos opostos (art. 454, 2).
Quando a causa envolver questes de fato ou de direito complexas, as alegaes finais
podero ser oferecidas por escrito, sob a forma de memoriais.
No h prazo legal para o oferecimento de memoriais, devendo o juiz fix-lo.
20.2.6. Sentena
Se o juiz prolatar a sentena na AIJ, dever dit-la para o oficial de justia reduzi-la a
termo. Porm, poder optar por proferir a deciso por escrito, no prazo imprprio de 10
dias (art. 456).
A sentena s poder ser proferida em audincia se as alegaes finais forem deduzidas
oralmente. Caso contrrio, ser proferida por escrito em cartrio da justia, intimandose as partes por meio de seus procuradores.
20.2.7. Converso do Julgamento em Diligncia
Poder o juiz faz-lo, finda a fase de instruo e oferecidas as razes finais, retornando
instruo, para determinar a produo de novas provas para a elucidao de pontos
que restaram obscuros e para sanar erros procedimentais que poderiam ensejar a
nulidade do processo.
20.3. Documentao da Audincia e Lavratura do Termo de Audincia
As ocorrncias em geral na AIJ sero registradas no termo de audincia, que recebe a
designao de ata. Porm, os esclarecimentos do perito ou do assistente, bem como o
depoimento das partes e das testemunhas, sero baixados no denominado Termo de
Assentada.
20.4. Designao, Antecipao e Adiamento da AIJ
Designao o ato pessoal do juiz, pelo qual ele marca a data e hora da AIJ, devendo
observar o tempo necessrio para a realizao de eventual percia ou outras diligncias.
A antecipao da audincia poder ocorrer de ofcio ou a requerimento das partes, se
487
verificada urgncia na soluo da causa ou disponibilidade na pauta de audincia. Se
houver antecipao, o juiz dever ordenar a intimao pessoal do advogado.
O adiamento da audincia poder ocorrer em duas hipteses (art. 453):
a) Por conveno das partes, uma nica vez, nunca por prazo superior a 06 meses;
b) Pela ausncia dos sujeitos do processo, por motivo justificado.
Quem der causa ao adiamento responder pelas despesas acrescidas.
Se a parte no comparecer e mesmo assim o juiz adiar a audincia, deve a parte
contrria se insurgir contra esse ato, j que estar agindo em evidente error in
procedendo o magistrado. O que ele deve fazer julgar, dando ganho de causa ao autor
ou ao ru, a depender de quem se ausentou, e a depender, tambm, dos elementos
probatrios j acostados aos autos.
PROCESSUAL CIVIL. AO DE INDENIZAO. AUDINCIA DE
INSTRUO. AUSNCIA DO AUTOR E DE SEU ADVOGADO.
ADIAMENTO. PROCEDIMENTO NO IMPUGNADO POCA.
PRECLUSO. PARALISAO DO PROCESSO POR MAIS DE TRINTA
DIAS. INTIMAO PESSOAL. NO ATENDIMENTO. EXTINO.
CPC, ART.267, III C/C PARGRAFO 1.
I. Preclusa a controvrsia acerca do art. 453, pargrafos 1o e 2o, e 262 do
CPC, se a parte prejudicada no se insurgiu, na ocasio prpria, contra
o indevido adiamento da audincia de instruo no realizada em face da
no justificada ausncia do autor e de seu advogado.
[...]
(STJ, REsp 64.748/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2001, DJ 08/10/2001, p. 217)
20.4.1. Ausncia de Testemunhas, Peritos e Partes

Se a testemunha (ou o perito) foi intimada e no compareceu AIJ, sua ausncia d
ensejo ao adiamento e sua conduo coercitiva ao juzo. Se ela no foi intimada, s
haver adiamento se a ausncia for justificada.
Se o assistente tcnico foi intimado e no compareceu, no dever haver adiamento, j
que ele auxiliar da parte.
Tambm enseja o adiamento da AIJ o atraso na entrega do laudo pericial.
Se a parte se ausenta justificadamente da audincia, ela dever ser adiada. Se
injustificadamente, a audincia ser realizada normalmente.
A audincia realizada sem a presena do membro do MP, qualquer que seja o motivo,
gerar uma nulidade relativa.
Se o advogado no comparecer de forma justificada, dever a audincia ser adiada. Ele
488
dever justificar at a abertura da audincia (art. 453, 1). Se injustificada, a
audincia se realiza normalmente, podendo o juiz dispensar a prova por ele
requerida, se no se tratar de direito indisponvel.
20.4.2. Juntada de Novas Provas Aps o Encerramento da Instruo
Se a matria tornou-se controvertida aps a fase instrutria do processo, lcito s
partes apresentarem os documentos pertinentes comprovao de seu direito subjetivo
na fase recursal.
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONCESSO DE
FINANCIAMENTO - REQUISITOS - DESEMBARAO ADUANEIRO
EM PORTO CAPIXABA - MATRIA NO CONTROVERTIDA JUNTADA DE DOCUMENTOS APS FASE INSTRUTRIA POSSIBILIDADE - LITISCONSRCIO NECESSRIO - INEXISTNCIA
- ACRDO - OMISSO - NO-OCORRNCIA.
1. Inexiste omisso em acrdo que expressamente aborda as questes
veiculadas por embargos de declarao.
2. Se a matria tornou-se controvertida aps a fase instrutria do
processo, lcito s partes apresentarem os documentos pertinentes
comprovao de seu direito subjetivo na fase recursal.
3. A ressalva regra geral do momento processual oportuno para a
apresentao de documentos (cf. art. 397 do CPC) ganha ainda mais
pertinncia quando se cogita que fora admitido o fato do desembarao
aduaneiro em porto capixaba, o que torna prescindvel a sua comprovao em
juzo.
4. Se o BANDES o rgo gestor do FUNDAP, competindo-lhe reconhecer a
presena dos requisitos necessrios concesso de financiamento, o fato de o
Estado do Esprito Santo ser o ente pblico fomentador do benefcio fiscal
no o promove a litisconsorte passivo necessrio no feito.
(STJ, REsp 1041786/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC.
FUNDAMENTAO RECURSAL DEFICIENTE. SMULA 284/STF.
REEXAME DE PROVAS. SMULA 7/STJ. JUNTADA POSTERIOR DE
DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. FATOS OCORRIDOS APS O
AJUIZAMENTO DA DEMANDA OU CONTRAPOSIO A
DOCUMENTOS TRAZIDOS PELA PARTE ADVERSA. ART. 397 DO
CPC. MEMORIAL.NOVAS ALEGAES E DOCUMENTOS.
IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSO CONSUMATIVA.
[...]
4.NO SE ADMITE A JUNTADA DE DOCUMENTOS APS A
INSTRUO, SE NO VISAM PROVAR FATOS OCORRIDOS APS
A PROPOSITURA DA AO, OU PARA CONTRAPOR A OUTROS
JUNTADOS PELA PARTE ADVERSA.

489
5. A apresentao de memorial no possibilita a invocao de fatos novos e a
juntada de documentos, haja vista tratar-se de providncia vedada pela
precluso consumativa, uma vez que a faculdade processual de recorrer j foi
exercida quando da interposio da apelao.
(STJ, AgRg no Ag 1112190/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
Logo, pode haver juntada de provas aps a instruo somente nos seguintes casos:
a) Para provar fatos ocorridos aps a instruo;
b) Para contrapor outros documentos juntados pela parte contrria.
21. Teoria da Deciso Judicial (arts. 458 a 466)

21.1. Sistematizao dos Pronunciamentos Judiciais
Os pronunciamentos judiciais podem ser feitos mediante despachos, sentenas, acrdos
ou decises interlocutrias.
Despacho todo pronunciamento desprovido de carga decisria; assim, no ser
despacho, ainda que o ato tenha esse nome, a manifestao do juiz que decida algo,
como ocorre com o despacho saneador, no importando o nomen juris dado pea
judicial, e sim o seu contedo.
21.1.1. Decises Proferidas pelo Juzo Singular
A sentena no pode ser identificada pelo seu contedo, j que nem todas elas implicam
em alguma das situaes dos arts. 267 e 269 do CPC, e nem tudo o que implica em
alguma dessas situaes ser necessariamente sentena, podendo ser acrdo.
Sentena o ato que, analisando ou no o mrito da demanda, encerra uma das etapas
(cognitiva/executiva) do processo em primeira instncia julgado por juiz singular.
Deciso interlocutria o pronunciamento pelo qual se resolve qualquer questo
decisria, sem por fim ao procedimento na etapa em que se encontre. plenamente
possvel, entretanto, que uma deciso interlocutria d causa parcial extino do
processo, com ou sem julgamento de mrito.
21.1.2. Decises Proferidas em rgos Colegiados
Acrdo o pronunciamento judicial com contedo decisrio proferido por um rgo
colegiado, seja ele tribunal ou turma recursal.
Deciso monocrtica o pronunciamento proferido por apenas um dos membros do
rgo colegiado, nos casos em que o admita a lei ou o regimento interno do tribunal.
Geralmente atribudo ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal, como ocorre nos
casos de juzo de admissibilidade do REsp, e da competncia para analisar o pedido de
490
suspenso de segurana; ou ento, ao relator da causa.
Deciso monocrtica do relator da causa haver quando o pronunciamento no tiver
aptido para por fim ao procedimento naquela instncia, sendo certo que existe uma
srie de hipteses de decises monocrticas com aptido para se tornarem definitivas,
especialmente quando for para dnegar recurso por, v.g., estar em confronto com SV.
A sentena um ato jurdico que contm uma norma jurdica individualizada, definida
pelo Poder Judicirio, que se diferencia das demais normas jurdicas em razo da
possibilidade de tornar-se indiscutvel pela coisa julgada material.
21.2. Elementos da Deciso Judicial (art. 458)
21.2.1. Introduo
Os trs elementos bsicos, relatrio, fundamentao e dispositivo (ou concluso), so
exigidos em conjunto apenas nas sentenas e acrdos.
21.2.2. Relatrio
o histrico do que de relevante aconteceu no processo. Deve apresentar os nomes das
partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais
ocorrncias havidas no andamento do processo, sendo dispensado nos Juizados
Especiais Cveis Estaduais e Federais. At mesmo no procedimento ordinrio a
jurisprudncia j aceitou, em alguns casos, sua ausncia, desde que no tenha desaguado
em prejuzo para as partes.
Entretanto, a regra impe a obrigatoriedade do relatrio, cuja falta poder suscitar
pedido de anulao por error in procedendo.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA.AUSNCIA DE RELATRIO NO ACRDO
RECORRIDO. NULIDADE CONFIGURADA (ARTS. 165 E 458, DO CPC,
E 93, IX, DA CR/88). RECONHECIMENTO DE OFCIO. RECURSO
ORDINRIO PREJUDICADO.
1. Nos termos dos arts. 165 e 458 do Cdigo de Processo Civil, so requisitos
essenciais da sentena o relatrio, os fundamentos e o dispositivo. Na
hiptese examinada, no foi lavrado o relatrio do acrdo que julgou o
mandado de segurana impetrado pela ora recorrente, do qual somente
constou a fundamentao e a parte dispositiva do julgado.
2. O relatrio requisito essencial e indispensvel da sentena e a sua
ausncia prejudica a anlise da controvrsia, suprimindo questes
fundamentais para o julgamento do processo. Tal considerao impe o
reconhecimento da nulidade do julgado impugnado, em manifesta
violao dos arts. 165 e 458, do Cdigo de Processo Civil, e 93, IX, da
Constituio da Repblica.
3. Precedentes do STJ.
4. Recurso ordinrio prejudicado.

491
(STJ, RMS 25.082/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
21.2.3. Fundamentao
Consiste na exposio de motivos pelo juiz dos elementos que o levaram formao de
sua convico, com base nos elementos carreados ao processo. uma obrigao
constitucionalmente imposta ao Poder Judicirio, que dever fundamentar no s as
sentenas e acrdos, mas todos os pronunciamentos com carga decisria (art. 93, IX).
A falta de fundamentao causa de nulidade. Isso certo. Entretanto, muitas vezes
possvel que o processo no seja anulado, quando a parte interpe recurso e o tribunal
julga a causa com base na teoria da causa madura. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SENTENA PROFERIDA
COM RESOLUO DE MRITO. SENTENA DECLARADA NULA.
AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. ART.93, IX, DA CR. ARTS. 165 E
458, DO CPC. APLICAO DO ART. 515, 3, DO CPC. TEORIA DA
CAUSA MADURA. POSSIBILIDADE.
1. A aplicao da Teoria da Causa Madura trazida lume pelo novel 3, do
art. 515, do CPC, pressupe prvia cognio exauriente, de sorte que a
pretenso do retorno dos autos instncia a quo revela notria inutilidade.
2. A nulidade da sentena por ausncia de fundamentao indica vcio do
prprio ato decisrio, o que no impede a aplicao do 4, do art. 515,
do CPC, presentes os demais requisitos legais.
3. In casu, o Tribunal assentou de forma insindicvel pelo E. STJ (Smula
07) que: "a sentena atacada deixou de informar os motivos e as razes que
conduziram procedncia do pedido formulado na inicial (...).
Diante de tais consideraes, voto no sentido de se acolher a alegao
formulada pelo Apelante para, com fundamento nos artigos 165 e 458 do
Cdigo de Processo Civil e artigo 93, IX, da Constituio da Repblica,
reconhecer a nulidade da sentena.
Por outro lado, ressalto que o 3 do art. 515, do CPC, representado pela
Lei n. 10.352/01 permite ao Tribunal, em caso de extino do processo
sem julgamento do mrito, julgar desde logo a lide, quando a questo
versar exclusivamente sobre matria de direito e estiver em condies de
imediato julgamento ou, ainda, utilizando-se de interpretao extensiva
do referido pargrafo, estando a lide em condies de imediato
julgamento, em face da desnecessidade de outras provas (causa madura).
(...) NO CASO EM EXAME, OBSERVO QUE O FEITO SE
ENCONTRA DEVIDAMENTE INSTRUDO E EM CONDIES DE
JULGAMENTO, O QUE PERMITE AO TRIBUNAL CASSAR A
SENTENA E, DE IMEDIATO, PROFERIR NOVA DECISO EM
SEU LUGAR, APRECIANDO AS MATRIAS ARGUIDAS PELAS
PARTES" (fls. 119/121).
4. A nulidade sanvel pelo prprio tribunal luz das questes fticas e
jurdicas postas nos autos, permite a adoo do art. 515, 4, do CPC,

492
com o prosseguimento do julgamento da apelao.
5. A excluso da multa imposta com base no art. 538, pargrafo nico, do
CPC, medida que se impe quando opostos os embargos para fins de
prequestionamento, ante a ratio essendi da Smula 98 do STJ.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido tosomente para afastar a multa imposta.
(STJ, REsp 1096908/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 06/10/2009, DJe 19/10/2009)
21.2.3.1. Contedo da Fundamentao

na fundamentao que o magistrado resolve as questes incidentais (art. 458, II),
assim entendidas as que devem ser solucionadas para que a questo principal possa ser
decidida. Trata-se do local correto para a apreciao e resoluo das questes de
fato e de direito.
No havendo ou aps resolvidas as preliminares de mrito (questes processuais), ele
passar anlise dos fundamentos de fato da demanda e da defesa, bem como anlise
das provas produzidas no processo, devendo deixar bem claro por que toma tal ou
qual posicionamento, apontando os elementos que formaram sua convico.
Integra o direito ao contraditrio a efetiva anlise e valorao das provas produzidas
pelas partes pelo magistrado, devendo ao sucumbente ser possvel conhecer o porqu de
no ter sido acatada sua tese.
Aps analisar as questes de fato, DEVE O MAGISTRADO APONTAR O
EMBASAMENTO NORMATIVO QUE INCIDE SOBRE AQUELA

SITUAO FTICA, as chamadas questes jurdicas de mrito.
Tambm na fundamentao que o juiz dever deliberar sobre a constitucionalidade ou
no de ato normativo, acaso as questes sejam suscitadas pelas partes ou analisadas de
ofcio.
NO CASO DE SMULA VINCULANTE, O JUIZ PODER APENAS

FAZER MENO A ELA NA TOMADA DA DECISO,
DEMONSTRANDO, ENTRETANTO, SE E COMO A SITUAO
CONCRETA A ELA SE SUBSUME.
O magistrado no est obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos pela
parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a
deciso, seja para acolher ou rejeitar o pedido. Trata-se de posicionamento pacfico no
STJ e majoritrio no STF.
Isso, entretanto, controverso. O Min. Gilmar Mendes, no MS 25.787, esclareceu que a
Corte Constitucional alem entende que o contraditrio somente perfeito se atendidos
trs direitos:
493
a) Direito informao: informao sobre os atos processuais, intimao e citao;
b) Direito a manifestao: direito de falar nos autos sobre os atos praticados;
motivo pelo qual, v.g., a pena, na prtica do ato de atentado, de perder o direito
de falar nos autos seria inconstitucional (art. 881, CPC);
c) Direito apreciao das teses de defesa:a jurisprudncia alem fala que o
tribunal tem o dever no s de tomar conhecimento, como de considerar com
seriedade todas as teses da parte sucumbente. Ele no pode dizer, como ocorre
aqui no Brasil, que o argumento no tem nenhum fundamento, que o argumento
absurdo, foge ao razovel etc. Isso no seriedade, isso esnobar ou destratar
o argumento da parte. Por mais que o argumento seja totalmente
inapropriado, o tribunal alemo diz que tem que ter uma anlise sria. O
juiz tem que analisar aquilo com seriedade porque o argumento da parte, ela
tem direito a que o tribunal responda sobre aquilo que ela est dizendo, s os
tribunais no costumam fazer isso quando a matria prequestionamento.A
anlise dos argumentos da parte pelo tribunal diferente quando a parte ganhou
provimento ao seu recurso, pois se o tribunal analisa o primeiro argumento e
verifica que a parte tem razo, a diferente, ele no precisa analisar os demais
argumentos. Agora, para voc dizer que os argumentos no tm fundamento, tem
que ser um por um, e no isso que acontece nos tribunais. Voc quer fazer o
prequestionamento e d cinco argumentos, o tribunal analisa um e diz que voc
perdeu. Voc tem direito de ver os outros quatro, a eles dizem que no so
obrigados a verificar um por um.
No obstante, nem mesmo o STF respeita isso.
No sentido do exposto, clssica frase utilizada nos julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
TERRENOS DE MARINHA. COBRANA DA TAXA DE OCUPAO.
PRESCRIO. DECRETO-LEI 20.910/32 E LEI N 9.636/98.
DECADNCIA. LEI 9.821/99. PRAZO QUINQUENAL. LEI 10.852/2004.
PRAZO DECENAL MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIO.
ART.8, 2, DA LEI 6.830/80. REFORMATIO IN PEJUS. NO
CONFIGURADA.VIOLAO DO ART. 535, II, CPC. INOCORRNCIA.
[...]
11. No caso sub examine no se denota o agravamento da situao da
Fazenda Nacional, consoante se infere do excerto voto condutor do acrdo
recorrido: "(...) o primeiro ponto dos aclaratrios se baseia na reformatio in
pejus. O acrdo proferido, ao negar provimento apelao, mantm os
termos da sentena, portanto, reforma no houve. O relator apenas utilizou
outra fundamentao para manter a deciso proferida, o que no implica em
modificao da sentena" (fl. 75) 12. Os Embargos de Declarao que
enfrentam explicitamente a questo embargada no ensejam recurso especial
pela violao do artigo 535, II, do CPC, tanto mais que, o magistrado no

494
est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte,
desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para
embasar a deciso.
[...]
(STJ, REsp 1133696/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO,
julgado em 13/12/2010, DJe 17/12/2010)
Igualmente o STF:
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.
PROCESSUAL CIVIL. OMISSO. INEXISTNCIA. EFEITOS
INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. REJEIO. 1. O
inconformismo, que tem como real escopo a pretenso de
reformar o decisum, no h como prosperar, porquanto
inocorrentes as hipteses de omisso, contradio,
obscuridade ou erro material, sendo invivel a reviso em
sede de embargos de declarao, em face dos estreitos
limites do art. 535 do CPC. 2. Ademais, o magistrado no est
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela
parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a deciso. 3. A pretenso de reviso
do julgado, quando manifestamente infringente, revela-se
inadmissvel, em sede de embargos de declarao.
Precedentes. 4. Embargos de declarao REJEITADOS.
(ARE 648614 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 12/06/2012, ACRDO ELETRNICO DJe125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC 27-06-2012)
Igualmente os TRFs:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO DA SENTENA. PRELIMINAR AFASTADA.
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. MENSAGEM ELETRNICA
CONSIDERADA PUNITIVA. NO COMPROVAO DA OFENSA
ALEGADA. SERVIOS PRESTADOS DE FORMA INADEQUADA
AOS PADRES EXIGIDOS PELA CEF. I - Rejeito os agravos
retidos, uma vez que os despachos recorridos no possuem
teor decisrio, mas apenas esclarecem que o feito encontrase paralisado por aguardo do julgamento de exceo de
suspeio, no revelando qualquer tipo de prejuzo ao
recorrido a justificar o acolhimento dos recursos. II - O
julgador no est obrigado a enfrentar um a um os
argumentos invocados pela parte, bastando, para tanto, que
justifique, ainda que de forma sucinta, os fundamentos pelos
quais acolhe ou rejeita o pedido do autor (AC
2000.35.00.002067-3/GO - Relatora Desembargadora Federal
Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Relator Convocado Juiz
Federal Rodrigo Navarro de Oliveira - Sexta Turma, e-DJF1 de
26.10.2009, p. 134 e EDAC 2006.38.10.005659-0/MG -

495
Relatora Desembargadora Federal Monica Sifuentes Segunda Turma, e-DJF1de 19.05.2011, p. 139). Preliminar de
nulidade da sentena afastada. III - Indevida a indenizao
por danos morais quando o contedo da mensagem
eletrnica no bastante para ofender a moral do autor. IV Alm disso, havendo prova dos autos indicando que os
servios prestados pelo autor no se enquadravam aos
padres exigidos pela empresa r, destitui-se a credibilidade
da alegao de dano imagem. V - Agravos retidos de fls.
588/590 e 594/595 rejeitados VI - Apelaes no providas.
(TRF1, AC 199833000142028, DESEMBARGADOR FEDERAL
JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1
DATA:18/06/2012 PAGINA:658.)
EMBARGOS DE DECLARAO. IPI. MATRIA-PRIMA E INSUMOS
TRIBUTADOS. PRODUTO FINAL SEM TRIBUTAO. OMISSO.
INOCORRNCIA. CARTER INFRINGENTE. Cedio, no mbito
do E. Superior Tribunal de Justia, que o magistrado no fica
obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes deduzidas
nos autos, nem a ater-se aos fundamentos indicados pelas
partes, ou a responder um a um a todos os seus argumentos,
quando j encontrou motivo suficiente para fundamentar a
deciso, o que de fato ocorreu. Precedentes jurisprudenciais.
Em relao embargante, no perodo anterior Lei 9.779/99,
no h direito ao aproveitamento dos crditos de IPI, bem
assim no perodo posterior, por no estar a embargante
submissa hiptese de incidncia legal para a obteno do
favor fiscal. Foroso concluir que o teor da pea processual
demonstra, por si s, que a embargante deseja alterar o
julgado, em manifesto carter infringente para o qual no se
prestam os embargos de declarao, uma vez que seu
mbito restrito: visam a suprir omisso, aclarar ponto
obscuro ou, ainda, eliminar contradio eventualmente
existente em deciso, sentena ou acrdo. Embargos de
declarao rejeitados.
(TRF3, AMS 00049372220044036102, DESEMBARGADORA
FEDERAL MARLI FERREIRA, QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
DATA:18/06/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO.
INEXISTNCIA. CRDITO-PRMIO DO IPI. JULGADO DO
PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXTINO EM 5
DE OUTUBRO DE 1990. PREQUESTIONAMENTO. 1. A natureza
reparadora dos embargos de declarao s permite a sua
oposio contra sentena ou acrdo acoimado de omisso,
obscuridade ou contradio, bem assim, por construo
jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como
indicam as Smulas ns 282 e 356 do STF e 98 do STJ, ou,
ainda, para fins de correo de erro material na deciso. 2.
No h falar em omisso quando o acrdo examina
suficientemente e com coerncia a matria posta em

496
discusso, com a devida apreciao dos pontos relevantes e
controvertidos na demanda, sendo que o julgador no est
obrigado a responder um a um todos os argumentos da
parte, desde que haja suficiente razo para decidir. 3. O
Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n 561.485-0/RS,
Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (DJE 26/02/2010),
assentou que o crdito-prmio do IPI foi extinto em 5 de
outubro de 1990. Seria caso de parcial provimento
apelao, em excepcionais efeitos modificativos. Contudo,
eventuais crditos esto atingidos pela prescrio, nos
termos j reconhecido pela acrdo embargado de
declarao. 4. Prequestionados os dispositivos legais
suscitados pela embargante, a fim de evitar que seja
obstaculizado o acesso s instncias superiores, e
considerando que os preceitos foram suscitados no momento
oportuno.
(TRF4, AC 200770020090386, OTVIO ROBERTO PAMPLONA,
SEGUNDA TURMA, D.E. 12/05/2010.)
21.2.3.2.1. Fundamentao no mbito dos Juizados Especiais

Como tudo no juizado costuma ser mais singelo, o STF tem corroborado o
entendimento de que essa singeleza pode incidir at mesmo sobre a prpria
fundamentao, de forma queSE O ACRDO DA TURMA RECURSAL
FOR CONFIRMATRIO DA SENTENA, A SIMPLES REMIO

AOS FUNDAMENTOS DESSA J SUFICIENTE. Nesse sentido:
Juizado especial. Pargrafo 5 do art. 82 da Lei n 9.099/95. Ausncia de
fundamentao. Artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal. No
ocorrncia. Possibilidade de o colgio recursal fazer remisso aos
fundamentos adotados na sentena. Jurisprudncia pacificada na Corte.
Matria com repercusso geral. Reafirmao da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. (STF, Plenrio, RExt 635729, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
de 23/08/2011)
21.2.3.2. A Fundamentao e a Coisa Julgada Material

As questes resolvidas na fundamentao no ficam acobertadas pela coisa julgada
material (art. 469). Tudo o que nela analisado pode ser revisto em outro processo.
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no
processo.

497
O assistente simples fica vinculado s questes resolvidas na fundamentao (justia da
deciso), mas no o fica coisa julgada que se forma sobre a parte dispositiva se provar
que no teve acesso a provas de que no se valeu o assistido.
21.2.3.3. Deciso sem Motivao
Considera-se no motivada sentena que apenas repete os termos da lei, ou que apenas
arrola ementas de jurisprudncia (no obstante isso seja uma praxe constante nos
Tribunais em geral). A falta de motivao vcio gravssimo, podendo ser anulada
de ofcio ou invalidada por ajuizamento de ao rescisria.
Ademais, inconstitucional decidir sem fundamentar. Se a deciso for de fraca
fundamentao, a parte pode interpor embargos de declarao ou mesmo apelar,
tentando reverter a situao no tribunal. Entretanto, geralmente a fundamentao fraca
no gera a nulidade da sentena, e sim sua reforma, se os argumentos para tanto forem
fortes.
21.2.3.4. Motivao das Decises: Aprofundamentos
A fim de trazer algumas noes acerca do princpio da motivao das decises
proferidas pelos rgos do Poder Judicirio, so pertinentes as palavras de PIERO
CALAMANDREI: A fundamentao da sentena sem dvida uma grande garantia
da justia quando consegue reproduzir exatamente, como num levantamento
topogrfico, o itinerrio lgico que o juiz percorreu para chegar sua concluso, pois
se esta errada, pode facilmente encontrar-se, atravs dos fundamentos, em que altura
do caminho o magistrado se desorientou.
importante mencionar que o texto constitucional no apenas exige a fundamentao
das decises proferidas pelos rgos do Poder Judicirio, como as declara nulas se
desatenderem a esse comando. Menciona DJANIRA MARIA RADAMS DE S que
garante tal princpio a inviolabilidade dos direitos em face do arbtrio, posto que os
rgos jurisdicionais tm de motivar, sob pena de nulidade, o dispositivo contido na
sentena. Porm, o que significa motivar as decises judiciais? Motivar todas as
decises significa fundament-las, explicar as razes de fato e de direito que implicam
no convencimento do juiz, devendo esta fundamentao ser substancial e no
meramente formal.
TERESA ARRUDA ALVIM menciona que ato de inteligncia e de vontade; no se
pode confundir sentena com um ato de imposio pura e imotivada de vontade. Da a
necessidade de que venha expressa sua fundamentao (CR, art. 93, IX). Diz mais a
referida autora que fundamentao deficiente, para todos os efeitos, equivale falta de
fundamentao.
A motivao da sentena, tambm, faz-se til para enriquecer e uniformizar a
jurisprudncia, servindo como valioso subsdio queles que contribuem para o
aprimoramento e aplicao do direito.
Daniel Ustrroz aponta: No Brasil, antes mesmo da Constituio, o Cdigo de
498
Processo Civil de 1973 j exigia a motivao das decises. Reza o art. 165 que todas as
decises devem ser formalmente justificadas, ainda que de modo conciso. Orientao
idntica vem esposada no art. 458, que, ao traar os requisitos da sentena, aponta a
exigncia de explicao dos fundamentos da matria (ftica e jurdica) envolvida na
demanda. Embora haja similitude dos textos constitucionais e infra, no se deve perder
de vista que os escopos diferem. No primeiro, a tutela imediata do interesse pblico na
legitimao das decises estatais. No segundo, o interesse imediato protegido o da
agilidade do processo, e, por decorrncia, um direito subjetivo dos prprios litigantes,
que podem se valer dos mecanismos de impugnao que o ordenamento lhes faculta.
Acatando a orientao de Barbosa Moreira, a Constituio da Repblica anotou em seu
art. 93, IX, que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,
sendo fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
O princpio guarda correspondncia com o sistema da livre convico. Com efeito,
tanto maior o poder discricionrio do magistrado, quanto mais importante a necessidade
de fundamentar sua deciso.
A Constituio se refere a todas as decises, o que no pode ser levado ao p da letra.
No se exige, por exemplo, fundamentao da deciso que recebe a inicial e determina a
citao do ru.
Sem fazer essa observao, o Autor, mirando a jurisprudncia, anota que se tem
admitido a fundamentao de deciso anterior. Diz o Autor: Caso fosse necessrio ao
magistrado explicitar passo a passo o caminho lgico que percorreu para tomar todas as
decises do processado, por seguro a efetividade processual restaria comprometida. Da
que a motivao, em casos numerosos, poder ser sucinta ou mesmo, agora em
hipteses especialssimas, suprimida, dada a presena de outros valores presentes
no processo, como a efetividade. Mas condena (com razo) as frmulas mgicas,
repetidas sem qualquer ponto de apoio no caso especfico, como as seguintes
totalmente impertinente a preliminar, que vai rejeitada; ausentes os requisitos legais,
invivel a antecipao de tutela postulada, e assim por diante.
Sustenta o Autor que da falta de motivao decorre nulidade insanvel da sentena: A
falta ou deficincia da motivao induz a vcio insanvel, cujo reconhecimento pode
dar-se em qualquer grau de jurisdio e independentemente de provocao da parte.
Propugna, porm, pela relativizao desta nulidade para amoldar-se com o esprito do
sistema das nulidades, inclusive mediante o emprego da precluso, para a hiptese de
direitos disponveis.
Na verdade, a previso constitucional dessa hiptese de nulidade no implica
regime jurdico prprio, nem significa seja mais grave do que as outras. A falta de
citao do ru e sentena a respeito de pedido no formulado pelo autor so exemplos
de vcios ainda mais relevantes. Nada impede (pelo contrrio, necessrio) que a
nulidade decorrente da falta de motivao da sentena seja tratada de conformidade com
o respectivo sistema processual.
499
Em suma, a deciso motivada aponta o entendimento das razes do juiz, que
imparcial, e assim torna essa deciso, sendo que se constitui tal princpio em
verdadeira garantia inerente ao Estado de Direito.
Acerca dessa disposio, a ideia de motivao configura um princpio em sentido
amplo, ou lato, atestando a sua natureza de limite objetivo. Disso resulta que a aferio
do cumprimento ou no do dever de motivar dever se submeter anlise objetiva do
prprio contedo da deciso judicial exarada, a qual no pode ficar limitada a aspectos
axiomticos, a dados genricos, a standards contidos no prprio direito positivo, sem
qualquer referncia hiptese decidida.
Segundo a doutrina, esse princpio dirigido ao juiz para garantir a efetividade de
outros princpios como o do devido processo legal, da imparcialidade do julgador, da
legalidade das decises, da ampla defesa e do contraditrio.
Cotejando com a motivao das decises judiciais, a imparcialidade do juiz dever
jurdico correlato ao direito ao devido processo legal e que inspira o senso comum de
justia. No pode o juiz, segundo o que se extrai de nosso sistema processual
constitucional, exarar deciso sem que tenha observado o substantive and procedural
due process, julgando a causa segundo os critrios tcnicos para aplicao das normas
jurdicas ao caso concreto. Essa observncia revelar a lisura ou no do rgo julgador e
a consequente imparcialidade constitucionalmente estabelecida.
Nesse sentido, Michele Taruffo entende que no s o juiz deve ser imparcial, mas
importa que a imparcialidade possa ser verificada em qualquer deciso concreta: a
deciso no imparcial em si, mas enquanto o demonstre ser. A relao com a
obrigatoriedade de motivar intuitiva: se a deciso no motivada pode indiferentemente
ser parcial ou imparcial, apenas atravs da motivao que pode ser revelada a
parcialidade e, ento, garantida a imparcialidade.
Quanto legalidade da deciso, em face do princpio da livre apreciao das
provas pelo rgo julgador, assim como tambm o recorrente emprego de conceitos
jurdicos indeterminados pelo legislador, torna-se cada vez mais necessrio que a
deciso seja concretamente motivada.
Diante desse cenrio de discricionariedade jurdico-processual, a legalidade da deciso
se revelar por meio da demonstrao do bom ou mau uso dessa discricionariedade.
Assim, a forma como o julgador demonstra o emprego dos institutos revelada pela
motivao da respectiva deciso. S a motivao possui o condo de dar o
conhecimento da maneira como foi feito o uso do poder decisrio em confronto
com os ditames constitucionais.
Havendo descompasso entre a deciso e a sua motivao, afrontada estar a
Constituio da Repblica. Em outras palavras, a garantia da ampla defesa s se operar
se o rgo jurisdicional competente estiver obrigado a demonstrar que as partes foram
atendidas em seus respectivos pleitos e que a sua deciso foi adequada s consideraes
500
feitas sobre as manifestaes processuais.
Isso revela-nos que a motivao tambm est presente aqui como instrumento
processual a garantir a adequao do julgado aos pleitos das partes, forma adequada de
distribuio de justia.
21.2.3.4.1. Motivao como Antecedente de Norma Individual e Concreta
Como se sabe, a norma jurdica geral e abstrata aquela que decorre dos enunciados
prescritivos dos textos legais, que possuem um mnimo dentico117, com a descrio de
um evento hipottico no antecedente, bem como a previso tambm hipottica de que a
ocorrncia da hiptese descritiva implicar o surgimento de uma relao jurdica entre
sujeitos de direito (de um ou mais em face de outro ou outros). Refiro-me aos modais
denticos permitido, proibido e obrigado.
Por essa forma, pode-se esmiuar, ainda no plano das normas gerais e abstratas, os
enunciados prescritivos relativamente ao dever de motivao das decises judiciais.
Devemos, para tanto, selecionar os enunciados da legislao infraconstitucional e da
Constituio da Repblica que prescrevem tal dever. Esse processo nos levar a uma
relao extensa de normas gerais e abstratas que prescrevem referido dever. S para
117
Deontologia jurdica a cincia que cuida dos deveres e dos direitos dos operadores do direito, bem
como de seus fundamentos ticos e legais. Etimologicamente, deontologia significa cincia dos deveres.
Assim, deontologia jurdica essa cincia aplicada queles que exercem alguma profisso jurdica, em
especial os advogados, magistrados e promotores de justia. O dever fundamental do magistrado o de
exercer a jurisdio, que lhe foi confiada no momento da investidura no cargo. Todos os outros deveres
que a lei impe ao juiz constituem, em ltima anlise, meios para que seja cumprido esse dever.A norma
jurdica estabelece como deve se dar o comportamento humano nas relaes intersubjetivas quando
ocorre determinado fato de interesse jurdico. Assim, verificada a hiptese prescrita na norma, o
comportamento humano dever estar em conformidade com um dos trs modais do dentico:
PERMITIDO, PROIBIDO OU OBRIGATRIO. Se ocorrer isso, faa aquilo, ou no faa aquilo. O
consequente funo do antecedente. Que significa afirmar que a norma jurdica o mnimo irredutvel
de manifestao do dentico? H trs modais denticos: permitido, proibido e obrigatrio. Temos norma
jurdica, em sua concepo cientfica, quando ocorre enunciado prescritivo antecedente (hiptese)
relacionado ao enunciado prescritivo consequente (tese) atravs de um operador dentico. Assim, pelas
sucessivas camadas enunciativas da lei, o intrprete chega norma jurdica em essncia, ou seja, ao
mnimo irredutvel de manifestao do dentico. No momento em que o direito positivo estabelece
uma regra de comportamento, estabelecendo uma hiptese de incidncia sobre um fato socialmente
relevante, e agora, portanto, tambm juridicamente relevante, definindo deonticamente o
comportamento do sujeito (permitindo, obrigando ou proibindo), e vinculando-o a uma
consequncia (sano), teremos a norma jurdica em sua plenitude.

501
termos alguma ideia desse universo, vale lembrar alguns dispositivos
infraconstitucionais, tais como: artigos 165; 273 4; 277, 1; 458, II; 459, in fine;
461, 3; alm de tantos outros do Cdigo de Processo Civil. Nessa linha, acrescentemse os incisos IX e X do artigo 93 da Constituio da Repblica, norteadores de todas as
decises.
Assim, segundo se infere de nosso sistema positivado, h inmeros enunciados dos
quais poderamos construir as respectivas normas jurdicas, umaauma para cada caso em
particular; isso s em relao ao dever de motivar! No entanto, para os fins deste artigo,
fiquemos com os principais enunciados esculpidos nos incisos LIII do artigo 5 e no IX
do artigo 93, ambos da Constituio da Repblica, tendo em vista que a anlise destes
permitir revelar a constituio das demais normas jurdicas, cuja estrutura/forma ser a
mesma das normas que podem ser construdas partindo-se daqueles enunciados
infraconstitucionais.
Assim, podemos observar que a estrutura normativa nos oferece a concluso de que a
previso da hiptese normativa (no antecedente) implica imediatamente uma prescrio
jurdica (no consequente). Essa a estrutura. No que atine ao contedo normativo,
aspecto substancial da motivao, podemos observar que a sua identificao se dar por
processo de subsuno, concretizado por meio do relato em linguagem competente da
coincidncia do conceito do evento ocorrido no mundo fenomnico com o conceito
hipottico descrito na norma (coincidncia do conceito do fato ao conceito da norma).
Explicando melhor. Se a norma descreve em seu antecedente uma determinada
circunstncia e esta vem a ocorrer nos exatos termos descritos, teremos a subsuno do
conceito do fato-evento ao conceito da norma. Contudo, no mais estaremos no plano
das normas gerais e abstratas, pois adentraremos no plano de aplicao do direito, da
incidncia normativa operada por autoridade competente.
Explicitando essa ideia, podemos concluir que a norma introduzida por uma deciso
judicial, para ser vlida, precisa possuir no seu antecedente o relato de eventos
processuais, visando constituir o fato jurdico implicador de uma relao jurdica
processual. Assim, em termos de estrutura normativa, a norma introduzida por uma
deciso no sistema do direito positivo deveria ser assim: Dada a ocorrncia dos eventos
processuais x, y e z e as provas de sua veracidade f, g e h, ento, deve-ser a
deciso correlata. Reparem, h antecedente formal e substancial na estrutura dessa
norma, logo, h fato jurdico motivacional capaz de implicar a respectiva relao
jurdica e, portanto, uma deciso judicial passvel de introduzir uma norma individual e
concreta no sistema do direito positivo.
Por essa forma, a motivao das decises judiciais ocorrer toda vez que as questes
de fato e de direito, ocorridas no curso do processo, forem individualizadas no
antecedente (fundamentao) do consequentenorma individual e
concreta(dispositivo) posta pela deciso judicial no sistema do direito positivo
processual.
502
Em face dessa estrutura normativa e da necessidade de que o contedo normativo seja
identificado a partir da constituio de fatos jurdicos processuais, somos da opinio de
que a motivao se d pelo relato explcito, em linguagem competente, das questes de
fato e de direito, no enunciado da deciso judicial, possibilitando, consequentemente, a
construo da respectiva norma individual e concreta, por meio da qual poderemos
aferir a substncia dos fatos jurdicos no seu antecedente e a correspondente relao
jurdica implicada no seu consequente.
Assim que podemos afirmar se uma deciso judicial est ou no motivada. A FALTA
OU A INSUFICINCIA NA DESCRIO DAS QUESTES DE FATO E DE
DIREITO NA CONSTITUIO DO FATO JURDICO DO ANTECEDENTE DA
NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA (deciso judicial, sentena, acrdo ou
deciso administrativa) implica a sua nulidade.
Por derradeiro, podemos, ento, concluir que se os fatos jurdicos processuais so
enunciados decorrentes de entidades lingusticas que podem sustentar-se em face das
provas processuais admitidas pelo sistema positivado, MOTIVAR PRODUZIR
ENUNCIADO LINGUSTICO EM QUE SE RELATAM TODAS AS QUESTES
DE FATO E DE DIREITO PERTINENTES DECISO JUDICIAL
PROLATADA, CONSTITUINDO O ANTECEDENTE NORMATIVO E
POSSIBILITANDO A CONSEQUENTE IMPLICAO JURDICOPROCESSUAL CORRELATA.
21.2.3.4.2. Alcance/Limite Material da Motivao
Sucintamente podemos demonstrar na prtica que os elementos de fato e de direito, a
serem relatados em linguagem, que constituiro os fatos jurdicos processuais, so
aqueles que mantm relao de pertinncia com a demanda judicial em julgamento e
que forem enunciados na parte fundamentadora da deciso judicial.
No basta simples cognio, indispensvel um procedimento que constitua um
enunciado a ponto de relatar expressamente, mesmo nos casos de motivao sucinta, os
eventos processuais em confronto com as concluses adotadas pelo rgo julgador
(autoridade competente).
limite mnimo da motivao que o enunciado descritor das questes de fato e de
direito revele os dados relevantes e discrimine as regras de escolha, quando a
discricionariedade for possvel. Essa, a nosso ver, a inteireza material ou substancial da
motivao.
21.2.3.4.3. Deciso Omissa
Diante do acima exposto, h que se destacar, para efeitos prticos desses argumentos,
que a omisso de qualquer questo processual implica limites aos efeitos da deciso.
Assim, como h uma relao de implicao entre antecedente e consequente
normativos, a deciso est, por uma questo de lgica jurdica, vinculada, no podendo
503
surtir efeitos alm das questes de fato e de direito que efetivamente constituram o fato
jurdico motivador. Aqui vale uma argumentao anloga ao brocardo fora dos autos
fora do mundo, em que teramos, ento, a circunstncia de que as questes fora do fato
jurdico motivador esto fora da deciso.
Obviamente que as questes de fato e de direito que no pertencem ao enunciado
constitutivo do fato jurdico motivador no geram efeitos em relao s partes
processuais e, portanto, eventual suposta relao jurdica processual pretensamente
constituda no enunciado que ser o plano de expresso do fato jurdico motivador.
21.2.3.4.4. Carncia de Motivao
A motivao pode ser tida como insuficiente quando na constituio do fato jurdico
motivador so lanadas todas as afirmaes relativas s questes de fato e de direito,
enunciadas detalhadamente com o fim de constituio do antecedente normativo da
deciso judicial, porm, faltam-lhe as descries (ou so obscuras) das fontes de prova
de que decorre o acertamento das questes afirmadas no enunciado descritor (as
motivaes do juiz utilizadas para fundamentar o dispositivo no encontram suporte
ftico nos elementos de prova carreados aos autos, ou ento no foram eles
identificados). Assim, considera-se que as afirmaes estavam presentes no fato jurdico
motivador, mas restaram ausentes as premissas de constituio das prprias questes de
fato e de direito,v.g., quando se descreve a prova, mas no se descreve a legalidade ou
ilegalidade da fonte produtora desta mesma prova.
Essas circunstncias acarretam uma norma (deciso interlocutria, sentena, acrdo ou
deciso administrativa) obscura ou contraditria pela imperfeio na constituio do seu
fato jurdico motivador (antecedente normativo), carecendo, portanto, de reforma.
21.2.3.4.5. Motivao Subentendida ou Implcita
Fala-se em motivao subentendida ou implcita quando ela pressuposta e no
expressada na deciso judicial, sendo dedutvel por processo lgico-mental. A
doutrina tem admitido como motivao a aferio lgico-dedutiva das causas
motivadoras da deciso judicial, entretanto, importante destacar que esta uma norma
individual e concreta possuindo, portanto, estrutura normativa com um mnimo
dentico. Assim, se a estrutura normativa exige um fato jurdico no antecedente para
que haja a implicao relacional no consequente, fundamental que este fato seja
efetivamente constitudo, nos termos legais.
Com efeito, como se no bastasse por si s a prpria estrutura lgico-jurdica da norma,
o nosso sistema jurdico processual foi enftico ao exigir a fundamentao das decises
judiciais (artigo 93, IX da CR e artigos 165 e 458 do Cdigo de Processo Civil) na sua
arquitetura.
imperioso insistir que a deciso judicial uma norma jurdica, capaz de impor a
vontade do Poder constitudo por meio de um dos modais denticos (proibido,
permitido e obrigatrio) nos exatos termos delineados pelo Estado Democrtico de
504
Direito. Assim, temos que concluir que a deciso judicial norma e, enquanto esta,
observar a sua estrutura mnima (constituio do fato jurdico e implicao de uma
relao jurdica) para afastar a possibilidade de motivao subentendida ou implcita.
A doutrina cita exemplificativamente trs situaes que ela considera como hipteses
principais de motivaes implcitas, sendo:
a) Quando o juiz deixa de referir-se a um ou alguns dos pontos do processo, por
serem estes suprfluos em relao a outro ou outros pontos j expressamente
considerados;
b) Quando, diante de teses contrapostas, a aceitao motivada de uma deixa
implcitas as razes da rejeio de outra;
c) Quando a soluo de uma questo resulte em precluir o exame das questes e
pontos sucessivos, ou da prpria causa principal.
Vale comentar que no exemplo da alnea a no d para admitir que haja motivao
implcita, pois, se o juiz considerou um ou alguns pontos do processo, a motivao
expressa. Os pontos desconsiderados no eram, portanto, relevantes para a deciso e
ficaram fora da norma introduzida no sistema jurdico positivo processual. Em relao
ao exemplo b, das teses contrapostas, a considerao de uma tese implica a deciso
em relao a esta e tambm em relao outra. A motivao aqui tambm expressa
em relao s duas teses, pois, ao fundamentar porque decide, o juiz est expressamente
demonstrando porque deve prevalecer uma tese e no outra, logo se expressa
diretamente a ambas. No h que se falar em motivao implcita nesta hiptese
tambm. O que difere em relao s teses contrapostas so os efeitos da deciso, no a
motivao.
Para uma a deciso favorvel e para a outra desfavorvel, no entanto, a motivao ser
a mesma.
No que pertine ao exemplo c, precluso das questes sucessivas, quer-nos parecer que
se refere s questes prejudiciais em que a apreciao de questes desta natureza
impede a apreciao das questes posteriores ou de que delas dependam.
Nessa linha, entendemos tambm que as decises sobre as questes prejudiciais so
normas que exigem motivao prpria cujo resultado representar mais um daqueles
eventos processuais que podero ou devero, conforme o caso, integrar o fato jurdico
no antecedente da norma de deciso final.
Vemos que h, sim, uma motivao para a deciso sobre a questo prejudicial, cujo
resultado constituir-se- em novo evento processual, e outra para a deciso final, que
poder ou dever, conforme a prejudicialidade, relatar aquele evento no enunciado
normativo constituindo a norma decorrente da deciso final. No h, portanto,
motivao implcita neste caso tambm.
505
Assim sendo, em que pesem posies doutrinrias acerca da existncia de motivao
implcita, somos da opinio de que no possvel motivao subentendida ou implcita
por no haver constituio do fato jurdico processual (enunciado lingustico prolatado
por autoridade competente) no antecedente da norma implicadora de relaes jurdicas
processuais.
21.2.3.4.6. Motivao Referenciada ou Per Relationem
No caso da motivao referenciada (per relationem), habitualmente empregada nos
julgamentos de recursos em segunda instncia, embora boa parte da doutrina e da
jurisprudncia entenda que possvel o seu emprego, temos a fazer um alerta quanto ao
limite de sua utilizao.
Como, em regra, se trata de hipteses recursais, entendemos que o limite da utilizao
da motivao referenciada dever ser na proporo do alegado no recurso, ou seja,
CASO O RECURSO QUESTIONE ACERCA DA PRPRIA MOTIVAO DA
DECISO DA INSTNCIA INFERIOR, NO PODER A DECISO
SUPERIOR DEIXAR DE APRECIAR ESSA QUESTO RECURSAL, devendo
considerar esta como um novo evento processual que agora passa a ser relevante para a
constituio do fato jurdico motivador da deciso superior, alm daqueles outros
eventos relacionados ao mrito da prpria causa.
Vemos que, na motivao referenciada, o chamado mero reenvio (...) por seus
prprios e jurdicos fundamentos (...) poder constituir o fato jurdico da deciso de
instncia superior to somente quando o mrito recursal for exatamente o mesmo posto
autoridade recorrida. Neste caso vislumbramos a possibilidade de constituio da
norma superior nos seguintes termos:
Norma Individual e Concreta expedida em grau de recurso: antecedente da
norma (constituio do fato jurdico motivador): Dado o fato de ter sido
expedida deciso pelo juzo da Subseo Judiciria X, nos autos do
processo n., em que so partes, Recorrido: Senhor Fulano de Tal e
Recorrente: Senhor Beltrano, estando este inconformado com a referida
deciso e interposto recurso pelo mesmo mrito apreciado naquele juzo,
assim como os fundamentos jurdicos da deciso contestada esto de acordo
com o sistema jurdico processual; Consequente da norma (implicao
relacional): Ento, deve ser negado provimento ao recurso pelos mesmos
motivos enunciados na sentena contestada, os quais passam integralmente a
fazer parte da motivao desse acrdo.
Note que nesta norma temos a constituio, no antecedente normativo, do fato jurdico
(enunciando os elementos motivadores) que d ensejo ao consequente da norma, com a
implicao da relao jurdica entre os sujeitos Senhor Fulano de Tal em face de Senhor
Beltrano pelos mesmos motivos; tudo isso, em virtude do imperativo dentico da norma
expedida.
Essa tcnica de deciso amplamente corroborada na jurisprudncia:
HC N. 101.684-SP

506
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA:Habeas Corpus. Priso preventiva. Motivao
per relationem. Tcnica plenamente admitida por esta
Corte. Condies pessoais favorveis. Insuficincia.
Requisitos cautelares concretamente demonstrados.
Ausncia de constrangimento ilegal. Habeas corpus
denegado.
A jurisprudncia desta Corte admite a utilizao, por
magistrados, da tcnica da motivao per relationem,
caracterizada pela remisso que o ato judicial expressamente
faz a outras manifestaes ou peas processuais constantes
dos autos e cujos fundamentos justificam e integram o ato
decisrio proferido. Precedentes.
[...]
Por fim, vale repisar que no seria possvel a constituio de motivao per
relationem caso ocorresse qualquer mudana nos eventos processuais que gerassem,
em decorrncia de ataques do recurso sobre a motivao da sentena recorrida, a
constituio de fato diverso do acima detalhado, restando, ento, outra motivao para o
julgamento do recurso pela autoridade superior. No caberia aqui mera referenciao,
sob pena de no motivar a deciso que aprecia as alegaes deste recurso.
Um exemplo simples que pode ser dado quando o juiz decide a demanda em favor do
INSS e a parte autora apela com base em argumentos de ndole processual, buscando
fulminar a sentena e o prprio processo por error in procedendo. No ter, em regra,
fora para sustentar a deciso do juzo a quo a simples fundamentao do acrdo com
base nos prprios argumentos da sentena, visto que o que se est questionando se
dissocia dos fundamentos nesta apresentados.
FUNDAMENTAO REMISSIVA. NULIDADE.
O rgo judicante, ao decidir um recurso, deve agregar suas prprias
fundamentaes nas razes de decidir. A mera repetio da deciso ou a
referncia remissiva sentena violam o art. 93, IX, da CF e prejudicam a
garantia do duplo grau de jurisdio. No caso, o rgo julgador do tribunal de
origem apenas ratificou as razes da sentena e incorporou o parecer da
Procuradoria-Geral de Justia, sem acrescentar argumentos prprios ao
acrdo. A Min. Relatora, com base na doutrina, alertou que tal procedimento
resulta em omisso do julgador, que deixa de expor suas prprias razes para
justificar a manuteno da deciso recorrida. Em outras palavras, nessas
situaes, o magistrado se omite quanto valorao crtica dos argumentos
por ele adotados. Por outro lado, ficou registrada a possibilidade de o
rgo julgador adotar razes de decidir da sentena, desde que traga ao
contexto os argumentos contrapostos nas razes e contrarrazes
recursais, de tal forma a viabilizar o salutar carter dialtico, expresso
da garantia do contraditrio. Com esses fundamentos, a Turma anulou o
acrdo atacado, determinando novo julgamento que enfrente os argumentos
contrapostos no recurso. Precedentes citados: HC 90.684-RS, DJe 13/4/2009;
HC 63.664-SP, DJ 26/2/2007, e HC 23.893-PA, DJ 17/11/2003. HC 232.653SP, 6T, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/4/2012.
21.2.3.4.7. Persuaso Racional X Direito Alternativo ou Uso Alternativo do Direito

507
Inicialmente cabe salientar que a legitimidade democrtica do Magistrado no resulta de
uma delegao a priori de mecanismos jurdicos.
O fato de ser o magistrado selecionado via concurso pblico (determinao
constitucional), e de serem os membros de Tribunais escolhidos na forma da
Constituio, somente legitima a diviso fundamental de funes do Estado, uma
questo estrutural de organizao. No j pr-legitima as decises do juiz.
Em verdade, a legitimidade da atuao do juiz ocorre sempre a posteriori, mediante o
devido processo legal e a fundamentao de suas decises. Ou seja, a sua deciso deve
respeitar procedimentalmente o processo de produo da norma individual e concreta,
assim como deve seu contedo ser adequado ao Direito.
O que impede que o magistrado, ante a liberdade que possui decorrente de sua livre
persuaso, se enverede pelo campo do arbtrio, ou seja, o que o vincula dentro de sua
discricionariedade a exteriorizao das razes de decidir, a qual expe que foi
observado o devido processo legal, assim como a matriz de produo do direito que lhe
foi apresentada pelo ordenamento jurdico, sem se desviar para o arbtrio na construo
de um direito que lhe parea justo, ou seja, sem se valer do uso alternativo do direito.
O direito alternativo expresso surgida na Europa; trata-se de um pensamento que
propugna o rompimento das amarras da legalidade estrita, quando estas parecerem, aos
olhos do julgador, obstculos soluo da lide com justia.
Na Amrica Latina, ganhou foras, ousando muito mais do que a matriz europeia. Por
aqui, tenta-se pensar num modelo alternativo que saiba indicar como agir para romper
os limites da legalidade quando esta entrave ao valor Justia comprometido com a
maioria da populao; ou quando a legalidade, em tese, justa, mas na concretizao
carrega injustia; ou ainda, quando deve ser efetivado um direito democrtico nooficial
que conflita com o estatal.
A corrente alternativa no Brasil, reconhecendo a diversidade de relaes sociais ou de
relaes jurdicas no assimiladas pelo Direito Objetivo, pretende tornar o juiz um
verdadeiro modelador de Direitos, um autntico escultor de uma ordem jurdica no
reconhecida oficialmente que, contrastando com o Direito Estabelecido, se construa a
partir do Juzo pessoal e isolado do Magistrado.
Isso causa uma subverso do Direito Positivo, mormente pelo fato do potencial
destrutivo que adviria da falta de ordem criada pela ausncia de limites efetivos ao
amplo poder discricionrio quando no arbitrrio do julgador direcionado pelo seu
subjetivo senso de justia118.
118
Aqui entra a questo do solipsismo jurdico, forma decisional dos magistrados de

buscar
apenas
em
sua
conscincia
o
que
seria
Justia.

508
No Estado Democrtico de Direito, entretanto, imperioso que os governantes e
cidados estejam sempre imbudos do sentimento jurdico. O desrespeito ordem
jurdica traz graves consequncias, pois desmoraliza o princpio da autoridade
encarnado pelo Executivo, avilta o Poder Legislativo e agride o Poder Judicirio,
atingindo sua razo de existir. Conforme visto acima, a legitmidade desse Poder
enquanto funo est na Constituio e no restante do ordenamento jurdico, que
fornecem o material com o qual o magistrado deve trabalhar o direito objetivo (todas
as normas jurdicas, ou seja, regras e princpios) oficial.
A racionalidade das decises judiciais se far com o livre convencimento motivado
que impe fundamentao racional e objetiva no ato de julgar impondo ao magistrado
que se aparte de suas convices pessoais estritamente subjetivas para exercer o seu
mister.
21.2.3.4.8. Utilizao de Princpios na Fundamentao: Tcnicas de Fundamentao
Adequada
Conforme visto no resumo de Direito Constitucional, os princpios, no ps-segunda
guerra mundial, tm sido bastante invocados como fundamentos decisrios, mxime
pelo reconhecimento de sua fora normativa.
Entretanto, isso tambm tem gerado uma srie de decises no fundamentadas, visto
que a simples invocao de princpios, sem a devida conjugao com outros elementos
de fato e de direito, geram decises vazias, com muitas palavras e pouco contedo.
Ademais, a tcnica de ponderao principiolgica proporciona um alto grau de
discricionariedade ao magistrado, quando no arbitrariedade.
A doutrina tem apontado, hoje em dia, quatro principais tendncias para que essa
nulidade absoluta (falta ou deficincia da fundamentao) no ocorra:
a) Tendncia da coerncia: so partidrios dessa vertente Ronald Dworkin e Klaus
Gnther. Ela impe que o magistrado realize o dever prvio de reconstruir o
sistema de princpios a fim de torn-lo coerente, manejando as colises
principiolgicas situadas em diferentes planos de abstrao. Essa tcnica
exige que nenhum dos princpios seja eliminado em detrimento do outro (em
semelhana ao que ocorre com o princpio de hermenutica constitucional da
concordncia prtica). Pode-se dar um exemplo, conforme Dworkin, na coliso
existente entre liberdade e igualdade: em um liberalismo igualitrio, ambos os
princpios se fazem imprescindveis. Assim, Dworkin constri seu sistema de

509
forma a responsabilizar os indivduos pelas escolhas que fazem (liberdade), mas
desde que haja a responsabilidade da sociedade em criar as oportunidades para
que as escolhas individuais sejam efetivas (liberdade). Assim, conclui-se que
aqui se exige a no aplicao da tcnica da ponderao de princpios, visto que
no se pode afastar totalmente o princpio de maior valor no caso concreto
(apesar de Dworkin ser mais moderado e defender que, em ltimo caso, pode).
b) Tendncia da razo pblica: nessa tcnica, o contedo dos princpios que sero
ponderados ser determinado em conformidade com a razo pblica. Para
Rawls, a razo pblica se refere ao que consensual, ao que est ligado
democracia, aos direitos humanos e s teorias cientficas incontroversas.
Para ele no devem ser consideradas, na hermenutica principiolgica, as
doutrinas abrangentes (filosficas e polticas, que informam a estrutura bsica
da sociedade mas no geram consenso,a ntes pertencendo crena de um certo
grupo da sociedade). Os membros do Poder Judicirio, como no so eleitos,
no possuem legitimidade para adotar uma doutrina abrangente para decidir, no
podem invocar sua prpria moralidade particular. Somente quando decidem
com base nas razes pblicas que suas decises se mostram em
consonncia com a democracia. E como define o magistrado o que est dentro
da razo pblica? Quando ele constata que a sua deciso contenha valores que
todos os cidados racionais e razoveis endossariam (ah.. me engana que eu
gosto. Isso praticamente impossvel). Pois bem. No que se refere ponderao,
ela deve ser feita ante o dever prvio do magistrado conferir um sentido razovel
aos princpios colidentes, de forma a selecionar o que prevalece ou, at mesmo,
e preferencialmente, eliminar a coliso.
c) Tendncia da decomposio analtica: busca tornar explcitos os elementos
englobados pela ponderao, de forma a facilitar o controle pelo pblico. Todos
os elementos que o intrprete usa para ponderar devem ser lanados aos autos,
de modo a que no haja espao para o subjetivismo decisrio (ainda que a razo
de decidir do agente seja plenamente jurdica e correta). Para Alexy (que criou
at uma frmula matemtica para ponderar...), a atividade de ponderao deve
considerar, por um lado, o peso abstrato de cada princpio; isso porque, para
ele, nem todos os princpios, especialmente os constitucionais, possuem sempre
o mesmo peso. Porm, deve tambm ser considerado o grau de interferncia de
um princpio no caso concreto (um princpio abstratamente mais relevante pode
ter pouca influncia ante as particularidades apresentadas). Por fim, impe ele
ainda a anlise da confiabilidade. Enfim, o importante dessa tcnica que o
julgador, ao abordar as questes que formaro sua convico, explicite o
raciocnio e o caminho lgico de sua deciso, explicando os motivos de conferir
a certo princpio maior grau de interferncia, maior peso abstrato e maior
confiabilidade, e torne passvel de controle sua deciso.
d) Tendncia da pr-definio de standards:busca pr-definir parmetros de
ponderao de alguns conjuntos de princpios, de forma a se criar uma
510
expectativa razovel quanto soluo da coliso. Esses padres resultam,
regra geral, da experincia jurdica, em razo da frequente coliso de
determinados princpios, com a consequente filiao jurisprudencial a uma
determinada soluo constante. Alm de criar previsibilidade para os casos
futuros, essa tcnica evita que, a cada nova coliso concreta envolvendo os
mesmos princpios, todos os argumentos envolvidos na ponderao precisem ser
novamente suscitados. Exemplo clssico a coliso entre liberdade de imprensa
e intimidade: em quase todos os casos em que a pessoa tem sua intimidade
supostamente violada, costuma-se dar razo liberdade de imprensa, desde que
tenha esta agido no interesse geral, com o intuito de informar. Os magistrados
no so obrigados a decidir de acordo com o padro, mas para se afastarem dele,
precisam se valer de uma carga argumentativa forte. No Brasil, sustentam essa
tendncia Barroso e Sarmento, entre outros.
TENDNCIA DA COERNCIA
Dworkin e Klaus
Gnther
TENDNCIA DA RAZO
PBLICA
Rawls
TENDNCIA DA
DECOMPOSIO ANALTICA
Alexy
TENDNCIA DA PRDEFINIO DE STANDARDS
Barroso, Sarmento.
Os princpios no devem se excluir, devem ser

compatibilizados no caso concreto.
Deve-se fundamentar a utilizao dos princpios
com fulcro nas razes pblicas.
Deve-se analisar cientificamente os princpios
com base no grau de interferncia, no peso
abstrato e na confiabilidade.
Deve o intrprete se valer de padres prdefinidos de deciso quando da coliso de
princpios, geralmente dados pela
jurisprudncia.
21.2.3.5. Convencimento Judicial

importante esclarecer a distino entre busca da verdade e convico de verdade.
Quando se afirma que a prova no pode traduzir a verdade, alude-se a uma ideia que h
muito tempo est presente na filosofia. O que se quer dizer, mais precisamente, que a
essncia da verdade inatingvel. E no apenas pelo processo, mas por qualquer
mecanismo que se preste a verificar um fato passado. Apesar disso ser absolutamente
bvio em outros setores do conhecimento, o direito no consegue se livrar do peso da
ideia de que o juiz, para aplicar a lei ao caso concreto, deve estar iluminado pela
verdade.
A coisa julgada material tem a ver com a necessidade da definio dos casos conflitivos.
Como lgico, uma deciso definitiva somente legtima quando resulta de um
processo que confere s partes a devida oportunidade de participao. essa
participao que legitima a coisa julgada material, e no o encontro da verdade
dos fatos.
Tal explicao d base proibio de se rediscutir os fatos j definidos, ainda que a
partir de outras provas. Ora, se essa proibio inexistisse, o julgamento do mrito
no colocaria fim ao conflito de interesses nunca, pois uma outra prova sempre
seria capaz de abrir oportunidade para a sua rediscusso.
evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essncia da verdade dos fatos no
511
lhe d o direito de julgar o mrito sem a convico da verdade. ESTAR CONVICTO
DA VERDADE NO O MESMO QUE ENCONTRAR A VERDADE, at
porque, quando se requer a convico de verdade, no se nega a possibilidade de
que as coisas no tenham acontecido assim.Ou seja, a verossimilhana, quando
compreendida na linha da teoria do conhecimento, no pode se colocar no mesmo plano
da convico de verdade. Ao lado dessa ltima categoria deve ser colocada a convico
de verossimilhana, pois no h como aceitar a anttese 'convico-verossimilhana',
como se fosse possvel pensar que a convico somente pode ser qualificada pela
verdade. Ora, como bvio, pode haver convico de verdade e convico de
verossimilhana, ainda que ambas, na perspectiva gnoseolgica119, somente possam
resultar em verossimilhanas.
Em resumo:O JUIZ, PARA POR FIM AO CONFLITO, DEVE ESTAR
CONVICTO, DENTRO DAS SUAS LIMITAES, A RESPEITO DA
VERDADE, UMA VEZ QUE A SUA ESSNCIA IMPENETRVEL.
21.2.3.5.1. Convico de Verdade e Participao do Juiz
No h dvida de que o juiz, para formar a sua convico, pode determinar prova de
ofcio. Isso, porm, no significa que a participao de oficio do juiz se dirija busca da
verdade. O objetivo da produo da prova de ofcio o de possibilitar ao juiz, quando as
provas produzidas pelas partes lhe paream insuficientes, a elucidao dos fatos
imprescindveis para a formao da sua convico sobre o mrito.
De modo que a prova de ofcio no se destina descoberta da verdade, mas apenas a
suprir, dentro de limitaes naturais, a insuficincia de produo de provas pelas partes,
com o fim de possibilitar ao juiz a formao do seu convencimento para o julgamento
do mrito.
Lembre-se, ainda, que a prova de ofcio, alm de ter que ser adequadamente
justificada pelo juiz, deve abrir s partes a devida oportunidade: i) de considerar
119
Ontognoseologia a teoria do conhecimento; ramo filosfico que busca entender

como se d o processo de cognio e at mesmo se possvel a cognio, a qual
recair sobre o aspecto ontolgico, ou seja, sobre um determinado objeto a ser
estudado. Gnoseologia se refere ao sujeito do conhecimento, sobre como e se
possvel
a
ele
conhecer
algo.

512
sobre a sua oportunidade; ii) de participar da sua produo; e iii) de falar sobre o
seu resultado. Portanto, a possibilidade da participao do juiz na produo da
prova no retira das partes a possibilidade de participar da formao (produo) e
da interpretao da prova (considerao dos seus resultados).
A participao das partes imprescindvel para a formao do convencimento judicial,
ainda que, em alguns casos, o juiz possa atuar de ofcio. Ou melhor: a conscincia de
que a atuao do juiz, em tais casos, supletiva, evidencia que a oportunidade de
participao fundamental legitimao do processo.
Limitaes da prova pelo processo:
A cognio sumria admite que uma deciso seja proferida com base em parcela das
provas que podem ser produzidas pelas partes. Ou ainda: a cognio sumria uma
tcnica que limita a participao das partes e, ainda assim, viabiliza a deciso do juiz.
Essa limitao da participao das partes, que na verdade mais se aproxima a uma
limitao da possibilidade de produzir prova, caracterstica tutela cautelar e tutela
antecipatria. Nessas duas hipteses, o legislador processual estabelece a limitao da
produo de prova, mandando o juiz se contentar com uma convico de
probabilidade ou verossimilhana.
Nessa linha, o Cdigo de Processo Civil afirma que o autor da ao cautelar deve fazer
a 'exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso' (art. 801, IV); que o juiz
deve se 'convencer da verossimilhana da alegao' (art. 273, 'caput'); e, ainda por
exemplo, que 'sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio
de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificao prvia, citado o ru (art. 461, 3).
So exemplos que limitam a possibilidade da produo de prova e, por isso, permitem
que o juiz decida com base em uma convico de verossimilhana ou probabilidade.
Perceba-se que no h razo e viabilidade lgica na distino entre verossimilhana,
probabilidade, ou qualquer outro termo que queira indicar os seus contedos, uma vez
que no h como se quantificar o grau de probabilidade de uma prova e, muito menos, o
grau de convico judicial. Ou melhor, um grande equvoco filosfico supor que a
probabilidade pode variar, conforme se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela
antecipatria. O que poderia variar, e isso evidentemente no poderia interferir no grau
de probabilidade, seria a prova a ser utilizada em cada uma das hipteses. Porm, como
os referidos artigos no limitam a prova a uma determinada espcie, nem mesmo nisso
se pode pensar.
Em suma: em um caso a lei reduz a prova e, no outro, a lei no faz reduo alguma,
embora se entenda que o juiz possa, justificadamente, reduzir o mdulo da prova.
21.2.3.5.2. A Tese Sueca sobre o Convencimento Judicial
Como sabido, a regra do nus da prova faz pesar sobre o autor o nus de demonstrar o
513
fato constitutivo, e sobre o ru o nus de demonstrar o fato extintivo, modificativo ou
impeditivo (art. 333 do CPC). A ideia posta nessa regra no bem vista por muitos, que
dizem que no h racionalidade em julgar contra o autor que demonstrou o que alegou
com certo grau de probabilidade, mas no conseguiu convencer o juiz.
A teoria que se estabeleceu na Escandinvia tem uma vinculao muito ntima com essa
problemtica. Essa teoria prope uma restrio da importncia da regra do nus da
prova, sintetizando, em suma, a ideia de que ao juiz bastaria uma convico de
verossimilhana.
Em certos casos, o juiz deveria chegar verossimilhana prevista na lei, enquanto que,
em outros, ele mesmo poderia determinar o grau de verossimilhana necessrio,
considerando as circunstncias do caso concreto. Ou seja, a falta de previso legal no
retiraria do juiz a possibilidade de julgar com base em verossimilhana, quando ento o
julgamento deveria considerar as consequncias que derivariam da exigncia de um
grau de verossimilhana muito alto e, portanto, de um julgamento fundado na regra do
nus da prova.
Nessa dimenso o raciocnio judicial deve observar duas fases: na primeira o juiz
estabelece o grau de prova suficiente e, na segunda, atribui determinado grau s provas
produzidas. Somente quando a prova no alcanar o grau preestabelecido que o juiz
lanar mo da regra do nus da prova.
Se a posio de uma das partes mais verossmil que a da outra, ainda que
minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razo. Nessa lgica, ainda que a prova
do autor demonstrasse com um grau de 51% a verossimilhana da alegao, isso
tornaria a sua posio mais prxima da verdade, o que permitiria segundo a doutrina
escandinava um julgamento mais racional e melhor motivado que aquele que,
estribado na regra do nus da prova, considerasse a alegao como no provada.
Nesse sentido, a doutrina fala em verossimilhana preponderante - na Sucia em
verviktsprincip e na Alemanha em Uberwiegensprinzip - para significar a suficincia
de um grau de probabilidade mnimo. A, como fcil perceber, a ideia de nus da
prova acaba assumindo importncia no como mecanismo de distribuio desse nus e,
muito menos, como regra de juzo, mas como uma espcie de rgua que indicaria a
parte que deveria obter xito.
O nus da prova constituiria o ponto central dessa rgua, e assim o nus de produzir
prova no pesaria sobre nenhuma das partes. A parte que conseguisse fazer a rgua
pender para o seu lado, ainda que a partir de um mnimo de prova, mereceria ganhar a
causa, quando ento prevaleceria o princpio da 'verossimilhana preponderante'.
Essa tese que obviamente no imune a crticas ao menos serve para chamar a
ateno para o seguinte problema: certo pensar que a verossimilhana preponderante
um estado de dvida, que assim impede a formao da convico judicial e deve
conduzir rejeio do pedido, ou esse grau de probabilidade, ainda que mnimo,
514
significa que, na realidade, o juiz superou a dvida para concluir que o autor tem razo?
21.2.3.5.3. A Tese de Gerhard Walter
WALTER - processualista alemo que muito contribuiu para o estudo da convico
judicial refere trs mtodos de constatao dos fatos: o modelo da convico da
verdade, o modelo de controle por terceiros e o modelo da verossimilhana, cuja
variante mais importante seria o modelo da preponderncia.
A particularidade da sua tese, em relao s teses antes expostas da verossimilhana e
da preponderncia (ou verossimilhana preponderante), reside no fato de que pergunta
se existiria um princpio unitrio, vlido para todos os casos e procedimentos, segundo o
qual deveria ser feita a constatao dos fatos. Indaga, em outros termos, se aquilo que
chama de 'mdulo da prova' poderia variar conforme a situao concreta.
Comparando a convico judicial no processo penal e no processo civil, afirma
WALTER que, se a presuno de inocncia que emana do princpio do Estado de Direito
no deve ser desvirtuada apenas por ser muito verossmil a culpabilidade do acusado, o
princpio do Estado Social seria invalidado se, para a prova de um acidente de trabalho
ou do direito a uma penso, fosse exigido o mesmo grau de certeza que no processo
penal. Nessa linha, conclui que, quando se determina o 'mdulo da prova', no h como
deixar de levar em conta a matria subjacente ao direito processual, sob pena de os fins
do prprio direito material serem desvirtuados, ou ainda de se entrar em choque com
outros importantes princpios do direito.
Argumenta que, para se pensar na adequao e na legitimidade do mdulo da prova, no
basta considerar os princpios jurdicos, ainda que os mais elevados, mas tambm
necessrio analisar os propsitos que o legislador teve em relao a uma matria
concreta, seja quando a lei os mencione expressamente como fins, ou quando possam
ser inferidos a partir das razes da lei ou do procedimento; o mdulo da prova dos
procedimentos diferenciados tem que responder a esses fatores e, assim, ser varivel.
Afirma, ento, que no h como se pensar na aplicao de um modelo unitrio,
chamado 'verdade', para todas as situaes concretas. No obstante - e aqui fica ntido o
seu distanciamento em relao tese da verossimilhana preponderante -, conclui, a
partir da premissa de que o legislador alemo estabeleceu a necessidade de o juiz se
convencer da verdade, que inadmissvel se pensar em reduzir, para todas as situaes
concretas, o mdulo de prova. Ou seja, o seu entendimento de que nem o modelo da
convico de verdade, nem o modelo da verossimilhana preponderante (ou ainda o
modelo de controle por terceiros), poderiam ser aplicados a todos os casos.
A encruzilhada, posta no meio do desenvolvimento do seu raciocnio, imps a anlise
acerca de quando o mtodo da convico da verdade pode ser dispensado em favor do
mtodo da verossimilhana. quando demonstra a necessidade de um agrupamento dos
casos que exigiriam a reduo do mdulo da prova.
Como exemplos de grupo de casos, ressalta: enfermidades profissionais; acidentes de
515
trabalho; leses pr-natais; casos de refugiados e de vtimas do nazismo; casos de
seguros; trabalho perigoso; proteo do trabalhador contra a despedida; recusa ao
servio militar por razes de conscincia; responsabilidade objetiva; infraes a
determinados deveres. Adverte que esses casos no so taxativos. O seu objetivo
unicamente deixar claro o sistema subjacente. Os casos devem formar um campo que,
diante de sua natureza, tem dificuldade de ser esclarecido. Ademais, o direito material
deve deixar entrever que essas dificuldades de prova no devem ser suportadas pela
vtima.
21.2.3.5.4. Objees Tese da Verossimilhana Preponderante
No h como negar que o juiz no pode apreender a essncia da verdade e que a prova
no pode ser pensada como meio capaz de reconstruir os fatos da causa. Isso no
significa, entretanto, conforme j dito, que o juiz no deva procurar se convencer a
respeito da verdade.Ou melhor, no porque a verdade do processo construda
atravs da participao das partes e do prprio juiz, e, nesse sentido, no pode ser
confundida com a 'verdade' dos fatos - que inatingvel -, que o juiz pode definir o
conflito de interesses com base na tese da verossimilhana preponderante, como
pretendia a doutrina sueca e parte da doutrina alem. O juiz, ainda que no possa buscar,
na perspectiva gnoseolgica, a verdade dos fatos at porque essa no pode sequer ser a
sua inteno -, evidentemente no pode abrir mo da necessidade de se convencer para
julgar o mrito.
Alis, mesmo aqueles que desejam que o juiz d ganho de causa parte cujo direito
mais verossmil, encontram um obstculo insupervel na sustentao dessa teoria.
que no possvel medir, em termos matemticos, a graduao de uma prova ou de
um conjunto de provas, o que impediria a devida justificao da 'verossimilhana
preponderante'. preciso que exista algo externo prova para justificar a reduo
da sua exigncia.
De qualquer forma, no h como negar a obviedade de que o juiz, para julgar
adequadamente, deve buscar se convencer da verdade. Ora, supor que o juiz, em regra,
deve proferir a sentena com base na verossimilhana que preponderar, simplesmente
imaginar que o juiz no precisa se convencer para julgar.
A VEROSSIMILHANA SOMENTE PODE SER VISTA COMO REGRA NO
CHAMADO JUZO SUMRIO, OU MELHOR, QUANDO O JUIZ DEVE
DECIDIR ANTES DE DAR S PARTES A DEVIDA OPORTUNIDADE DE
PARTICIPAO. certo que a tutela antecipatria se funda no princpio da
probabilidade. Mas isso no decorrncia da dificuldade de prova ou da natureza do
direito material discutido, mas sim uma limitao natural derivada da postecipao do
contraditrio, isto , de uma limitao participao imposta pela prpria lei
processual.
21.2.3.5.5. O Convencimento Judicial e a Regra do nus da Prova
Como visto no ltimo item, em casos excepcionais o juiz pode julgar, fundado na
516
dificuldade da prova e nas particularidades do direito material, com base em
verossimilhana. Mas por enquanto oportuno tratar da questo relativa ao julgamento
com base na regra do nus da prova, ou mais precisamente, da situao em que o juiz,
por no ter se convencido de que o autor provou o fato constitutivo, proferiu a sentena
afirmando que a regra do nus da prova no foi observada.
claro que o juiz, quando no convencido pela prova das partes, pode determinar prova
de ofcio. Acontece que essa possibilidade no suficiente para permitir elucidar todos
os casos concretos, especialmente porque, na maioria das vezes, no h outras provas a
produzir ou o juiz desconhece os meios de prova que efetivamente podem auxiliar.
Portanto, a to decantada tese de que o juiz deve determinar prova de ofcio deve ser
vista como uma ideia simplista e ingnua caso tenha a pretenso de se constituir em
uma alternativa ao julgamento baseado na regra do nus da prova.
Como fazer, ento, ante o princpio da vedao ao non liquet?
Em alguns casos, o juiz pode estar em estado de dvida no momento de sentenciar.
Nessas hipteses, se a dificuldade da prova e as caractersticas do direito material em
litgio no justificarem a chamada 'reduo do mdulo da prova' ou a inverso do nus
da prova, no resta outra sada ao juiz seno julgar improcedente o pedido com
base na regra do nus da prova.
Portanto, alm de ser falsa a suposio de que o juiz sempre julga depois de 'ter
descoberto a verdade', impossvel afirmar que o juiz pode deixar de julgar por no
estar convencido. No mximo, o que algum poderia dizer que a sentena, quando
lastreada em dvida, no produz coisa julgada material, quando se teria uma espcie de
coisa julgada 'secundum eventum probationis'. Porm, a aceitao dessa tese eliminaria
a prpria razo de ser da coisa julgada material, que , como se sabe h muito, a de
impedir a eternizao dos conflitos. Dizer que uma sentena, que trata do litgio, no se
reveste da autoridade da coisa julgada material, simplesmente afirmar que ela no tem
valor algum. Ou mais precisamente: retirar a coisa julgada da sentena o mesmo que
concluir que o juiz est autorizado a no julgar.
No h mais como supor que a deciso jurisdicional encontre fundamento na verdade,
pois bvio que no existe uma verdade, mas tantas verses de verdade quantas forem
necessrias. Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a deciso, elabora a prpria
que pode ser a verso inteira ou parcial de uma das partes.
certo que o juiz deve buscar se convencer da verdade. Mas essa convico se faz com
base na argumentao ou nas provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de
ofcio, o que gera uma verdade construda no processo. O que legitima a deciso
jurisdicional ou a coisa julgada a devida participao das partes e do juiz, ou
melhor, as prprias regras que criam as balizas para a construo da verdade
processual.
No se confunda tudo isso com a possibilidade de a parte propor ao rescisria quando,
517
aps a sentena, obtiver documento novo, 'cuja existncia ignorava, ou de que no pde
fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel' (art. 485, VII,
CPC). Essa hiptese, como evidente, no abre ensejo para a simples rediscusso do
litgio, uma vez que admite a resciso da sentena que produziu coisa julgada material, e
isso quando a parte puder apresentar documento cuja existncia ignorava ou de que no
pde fazer uso, e capaz, por si s, de lhe assegurar resultado favorvel.
Embora o art. 485, VII do CPC fale em documento, cuja existncia a parte ignorava ou
de que no pde fazer uso, correto interpretar documento como abrangente de
qualquer meio tcnico no existente poca em que o conflito foi discutido, e assim
compreender o caso excepcional e exemplar da investigao de paternidade. Com
efeito, no h como deixar de observar que, quando se pensa em documento novo,
supe-se documento existente poca da ao, mas que no pde ser utilizado, e que
esse raciocnio no pode ser empregado diante do DNA, pois esse no constitui
documento ou algo que existia na poca da ao. O exame de DNA um meio tcnico
novo para se pr em evidncia um fato que foi afirmado na ao, ou uma prova pericial
que no pde ser realizada para demonstrar o fato afirmado, por consistente em tcnica
que ainda no podia ser utilizada.
Frise-se que a possibilidade de ao rescisria com base em documento novo nada
tem a ver com a suposio de que a coisa julgada legitimada pela verdade. A
COISA JULGADA ENCONTRA LEGITIMAO, COMO J FOI DITO, NA
ADEQUADA PARTICIPAO DAS PARTES E DO JUIZ E, ASSIM, NAS
PRPRIAS REGRAS QUE TORNAM LEGTIMA A CONSTRUO DA
VERDADE PROCESSUAL. Quando se entende que a participao, diante da no
possibilidade do uso de um documento ou meio tcnico, foi prejudicada, confere-se
parte a possibilidade de propor ao rescisria. pouco mais que evidente que tal
possibilidade no se fundamenta na ideia de que a verdade ainda no foi encontrada, at
porque a ao rescisria pode ser julgada improcedente. A ao rescisria com base em
documento novo, que limitada no tempo - como qualquer outra rescisria - em razo
da necessidade da estabilizao dos conflitos, relaciona-se com a necessidade de
adequada participao das partes no processo.
21.2.3.5.6. Sentena de Improcedncia por Falta de Provas na Tutela Coletiva
interessante abordar as hipteses em que a lei, tratando de direitos difusos e coletivos,
afirma que a sentena de improcedncia por insuficincia de provas no gera coisa
julgada material.
Segundo o art. 1 da Lei da Ao Popular, 'qualquer cidado ser parte legtima para
pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio,
do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de
sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de
seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de
servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o
tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do
518
patrimnio ou da receita nua de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do
Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios e de quaisquer pessoas jurdicas ou
entidades subvencionadas pelos cofres pblicos'. Considerando que a ao popular diz
respeito a direitos difusos, e que uma sentena de improcedncia, fruto da participao
de um s cidado, poderia prejudicar a todos, e at mesmo resultar de uma deficiente
e quem sabe proposital deficincia de instruo do processo com provas,
concluiu o art. 18 dessa mesma lei: 'a sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel
erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia
de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico
fundamento, valendo-se de nova prova'.
Na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), que tambm trata de direitos difusos e
coletivos (art. 1o), o art. 16 possui a mesma inspirao: 'a sentena civil far coisa
julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o
pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova
prova'.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm ao tratar dos direitos difusos e coletivos,
praticamente repete a ideia no art. 103, I e II: 'Nas aes coletivas, de que trata este
Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do
inciso I do pargrafo nico do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo,
categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do
inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do
art. 81'.
Todos esses dispositivos tm o mesmo fim: possibilitar a discusso do litgio que, em
princpio, seria solucionado contrariamente aos direitos difusos e coletivos em razo de
insuficincia de provas. Essa 'insuficincia de provas' seria o sinal de que a parte que foi
a juzo para defender os direitos difusos e coletivos poderia ter atuado de modo
deficiente ou, o que pior, de maneira intencionalmente precria.
Isso evidencia, em primeiro lugar, que a sentena de improcedncia por insuficincia de
provas nada tem a ver com a sentena prpria ao mandado de segurana, em que o juiz
apenas julga o mrito quando tem prova documental. No caso de direitos difusos e
coletivos no h restrio ao julgamento do mrito pelo motivo de no existir prova
documental, mas sim limitao coisa julgada por ter a sentena de improcedncia
baseado-se em provas insuficientes.
Quando no h prova documental no mandado de segurana, o juiz no julga o mrito,
mas apenas afirma que a via do mandado de segurana no adequada. Mas nas aes
relativas a direitos difusos e coletivos, a insuficincia de provas obriga o juiz a proferir
uma sentena de improcedncia.
519
A razo dessa diferena simples: no mandado de segurana, a inexistncia de prova
documental faz ver que a via processual inadequada, enquanto que, nas demandas
coletivas, a insuficincia de provas tem apenas relao com a possibilidade de instruo
deficiente da ao adequada. Ou melhor: no primeiro caso no h a espcie probatria
exigida, o que impede o julgamento do mrito seja favorvel ou desfavorvel ao autor
-, e, no segundo, a insuficincia de provas gera o julgamento de improcedncia.
Assim, areal diferena entre as hipteses est em que, no mandado de segurana,
no existe cognio exauriente quando no h prova documental (cognio
exauriente 'secundum eventum probationis'), ao passo que, nas demandas coletivas,
a sentena proferida - e, assim, a cognio exauriente -, existindo somente uma
limitao formao da coisa julgada material.
Lembre-se que o juiz pode produzir prova de ofcio, especialmente nas demandas
coletivas, dada a relevncia do direito material em litgio e o fato de apenas um dos
legitimados sua defesa estar em juzo. Assim, a insuficincia de provas somente pode
ser o resultado de um processo em que se deu s partes e ao juiz a devida oportunidade
de participao. O fato de o juiz, aps tudo isso, no ter formado a sua convico a
respeito da verdade, deve viabilizar um julgamento de procedncia - com base na
reduo das exigncias de prova - ou um julgamento de improcedncia - com base na
regra do nus da prova.
Para se admitir que o julgamento com base em insuficincia de provas um julgamento
fundado em cognio exauriente 'secundum eventum probationis', teramos que concluir
que o juiz, no caso de insuficincia de provas, no deve julgar, o que absolutamente
contrrio aos fundamentos do direito processual civil e prpria letra das normas antes
referidas, que falam em improcedncia. Ou ainda, admitir que a sentena de
improcedncia somente abre oportunidade para ao baseada em 'nova prova' quando
afirmar expressamente a insuficincia de provas. Perceba-se, porm, que ento no
haveria razo para distinguir a sentena baseada em insuficincia de provas e o nojulgamento, pois a improcedncia, atrelada pelo juiz sentena, seria um qualificativo
sem valor algum. O juiz estaria dizendo que proferiu sentena de improcedncia para
esconder que no julgou por no ter provas.
Acontece que o juiz pode estar convencido, diante das provas produzidas, que o autor
no tem razo, e assim entend-las como suficientes. Nesse caso, se outro legitimado
possuir 'nova prova', estar proibido de propor nova ao? Como evidente, tal
proibio estaria negando as prprias razes das excees legais previstas nos artigos
antes referidos - coisa julgada material. Recorde-se apenas para evitar mal
entendidos - que se o juiz souber que existe uma prova que no foi utilizada pela parte,
deve determinar a sua produo de ofcio, o que obriga distino entre a
impossibilidade de o juiz prever uma 'nova prova' e a possibilidade dele determinar a
produo de ofcio de prova - que ele obviamente conhece - no utilizada pela parte.
Se possvel pretender rediscutir a demanda coletiva com base em 'nova prova', para se
520
evitar que um direito difuso ou coletivo seja prejudicado pela atuao deficiente ou
maliciosa de um legitimado, no h qualquer motivo para entender que 'nova prova'
somente aquela que no existia, que era desconhecida ou que no pde ser utilizada pelo
autor da demanda anterior. Considerada a prpria razo de ser da limitao coisa
julgada, no h como deixar de concluir que toda e qualquer prova no produzida e
valorada no processo encerrado, pode ser qualificada como 'nova prova'.
Mas se assim, cabe esclarecer que essa 'nova prova' deve ser indicada na petio
inicial da nova demanda coletiva, dando-se ao juiz, com isso, apenas a
possibilidade de saber se tal prova no foi valorada anteriormente. lgico que, ao
lado dessa 'nova prova', o juiz dever considerar as provas que j foram valoradas, pois
no se nega a possibilidade do aproveitamento da prova j produzida, mas apenas a
necessidade de que, ao lado dessas, seja indicada e produzida uma 'nova prova' .
Como se v, toda sentena que se baseia em fato que deixou de ser devidamente
provado para conduzir procedncia da demanda coletiva pode ser revista em ao
posterior fundada em 'nova prova'. Por isso no produz coisa julgada material e, assim,
ainda que no proposta nova ao, no merece a mesma credibilidade da sentena por
ela acobertada. Isso quer dizer, basicamente, que ainda que no seja proposta ao
fundada em 'nova prova', a sentena de improcedncia, nessas circunstncias ainda
que nada tenha dito sobre a insuficincia de provas -, pode ser discutida por qualquer
legitimado, logicamente com base em 'nova prova', em qualquer outra ao em que o
ru na demanda coletiva pretenda utiliz-la.
21.2.3.5.7. Standards do Convencimento Judicial120
INTRODUO.
No se pode pr em dvida que os progressos alcanados pela metodologia e
hermenutica jurdicastm-se refletido na cincia processual. Importantes estudos vm
sendo produzidos em busca de novas solues para antigos e recorrentes impasses,
cujos modelos, at ento estabelecidos, no vinham produzindo ou no produziram
resultados de todo satisfatrios. Nesse contexto, um tema que realmente precisa ser
revisitado, e com urgncia, o do convencimento judicial ou, mais precisamente, o
120
Disponvel
09/02/2011.
em:
http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo37.htm.

Consulta
aos
521
problema do seu controle.
A literatura sobre esse fenmeno altamente complexo convencimento judicial ou
convico judicial converge, j em seu ponto de origem, para setores de
pensamento relativamente conhecidos. Costuma-se, a respeito, expor os trs modelos
histricos atinentes valorao das provas ntima convico, prova legal ou tarifada e
persuaso racional destacando-se, em seguida, a excelncia deste ltimo,
normalmente associado tanto a eminentes valores democrticos, como a legtimas
conexes do processo com o ordenamento jurdico-constitucional. Sua caracterizao,
destarte, vem, de regra, estabelecida com as seguintes notas:a) embora livre o
convencimento, este no pode ser arbitrrio, pois fica condicionado s alegaes das
partes e s provas dos autos; b) a observncia de certos critrios legais sobre provas e
sua validade no pode ser desprezada pelo juiz (arts. 335 e 336, bem como das
presunes legais); c) o juiz fica adstrito s regras de experincia, quando faltam normas
legais sobre as provas; d) as sentenas devem ser sempre fundamentadas, o que impede
julgamentos arbitrrios da prova dos autos.
Essa impostao que se poderia qualificar de tradicional deixa, no entanto, sem
resposta um srio e grave problema. Afinal, ao se ter assim conceituado o sistema da
persuaso racional, ter faltado estabelecer, justamente, o ncleo do problema por
ele suscitado, ou seja, a questo de saber se existe, ou no, uma instrumentao
jurdica capaz de efetuar o controle da convico judicial formada em determinado
caso concreto. Em outros termos, fica por identificar uma base terica, eminentemente
voltada prtica, capaz de orientar o exame cientfico de um determinado
convencimento judicial, com vistas sua crtica, anlise e correo.
Chega-se, ento, a um dilema: ou a instrumentao para esse controle existe e se de
deve tentar enunci-la ou esse controle deve ser havido como impossvel (ou ainda
impossvel), caso em que seria hora de, quando menos, reconhec-lo abertamente.
Nesse sentido, VITTORIO DENTI pe em evidncia duas abordagens tericas frente
questo: (a) ou se exclui a possibilidade mesma de um controle puramente lgico do
juzo de fato, resolvendo esse controle na mera renovao do prprio juzo (recurso) ou
(b) se recorre a parmetros lgicos, originrios do valor de probabilidade em que se
fundam as inferncias probatrias para efetu-lo. Trilhada a segunda via, obviamente
tem de construir-se um modelo cientfico capaz de proceder verificao de tais
parmetros.
justamente para essa problemtica que o presente trabalho atenta: existir um mdulo
(ou mdulos) suscetvel de utilizao pelos operadores jurdicos, para a crtica e o
controle do mrito de um convencimento judicial, ou esse controle somente ser
possvel mediante a simples renovao ou repetio do prprio processo de
convencimento por um juiz diverso?
Ao que parece, a praxis, pelo menos a brasileira, orienta-se pela pura e simples
renovao ou repetio do prprio juzo de fato, como forma de efetuar este controle: os
522
tribunais brasileiros, quando do exame da quaestio facti, em geral reavaliam a
prova como um todo, de modo que o mecanismo de controle da convico judicial
acaba reduzindo-se sua prpria renovao. Em outras palavras, o objeto do
controle a convico judicial num segundo momento o do recurso transforma-se
no prprio mecanismo de controle, pois no se costuma, antes e por primeiro, ou
mesmo concomitantemente, examinar e verificar o iter lgico, a congruncia narrativa,
a consistncia lgico-argumentativa do juzo de fato como uma questo in se, ou seja,
como uma questo autnoma e relevante. Como bem observou SERGI GUASCH
FERNNDEZ: a falta de esquemas racionais de valorao da prova adequados e a
degenerao mesma (...) da livre valorao, tem servido para que, de maneira quase
cclica, se solicite uma revalorizao da apreciao legal da prova como remdio contra
o arbtrio do juiz.
Nesse sentido, se nos debruarmos sobre a teoria estabelecida a respeito do princpio da
persuaso racional a comear por sua definio doutrinria observaremos, de pronto,
um hiato inaceitvel. Sua formulao clssica postula que a convico est na
conscincia formada pelas provas, no arbitrria e sem peias, e, sim, condicionada a
regras jurdicas, a regras de lgica jurdica, a regras de experincia, tanto que o juiz
deve mencionar na sentena os motivos que a formaram. (...) H liberdade no sentido de
que o juiz aprecia as provas livremente, uma vez que na apreciao no se afaste dos
fatos estabelecidos, das provas colhidas, das regras cientficas, regras jurdicas, regras
da lgica, regras da experincia. Ora, a partir desta compreenso, deveriam
necessariamente existir controles, modelos de constatao, standards jurdicos ou
instrumentos capazes de evitar que a discricionariedade judicial, agudizada neste
delicado setor da experincia processual, se viesse a traduzir em arbtrio.
No se trata bom advertir desde logo de mero academicismo, mas de uma questo
essencialmente prtica. Por exemplo, a opo por um controle de tipo lgico e
substancial implicaria um alargamento do mbito dos recursos especial e extraordinrio.
Viabilizaria, outrossim, uma possibilidade de dilogo muito mais amplo, franco e
consistente no terreno do juzo de fato, superando a mera substituio de uma convico
a do Juiz por outra a do Tribunal. Entretanto, bvio que essa mesma construo
oferece seus riscos: poderia determinar um formalismo exagerado no setor da prova, a
ponto de autonomizar, por exemplo, uma verdade judiciria ou processual por oposio
assim chamada realidade, confundindo opinio e verdade, donde se percebe, a um
s tempo, a complexidade e a importncia do tema.
2.O convencimento judicial como um problema permanente, fundado no dilema
metodolgico questo de fato/questo de direito.
Nesse sentido, como primeira questo, impe-se justificar o carter problemtico do
controle da convico judicial, vale dizer, da formao da base ftica de uma deciso.
Tem-se, a propsito, a ntida impresso de que, com isso, reprope-se, em menor escala,
a dicotomia jurdica questo-de-fatoquesto-de-direito, cuja reformulao terica
geral no teve, segundo parece, uma proporcional ressonncia no mbito da cincia
523
processual. Somente o seu enfrentamento, ainda que sucinto, permitir fixar os
pressupostos da construo de um possvel modelo de controle.
A propsito, como est assente, durante o largo tempo em que dominou o positivismo
jurdico, fato e direito, no contexto da deciso jurdica, eram vistos a partir de um
enfoque esttico, imvel. A ideia de subsuno, largamente dominante, apoiada no
silogismo puro, como modelo no apenas descritivo, mas explicativo da aplicao do
direito, pressupunha, efetivamente, a heterogeneidade e a independncia dessas duas
questes. Heterogeneidade, porque uma (a questo de fato) no se poderia confundir
com outra (a questo de direito); e independncia, porque ambas poderiam ser, no
apenas isoladas, como, sobretudo, examinadas isoladamente, cada qual com o seu
instrumental prprio. Assim, numa estrutura tipicamente silogstica, o Juiz deveria
estabelecer a norma aplicvel ao caso concreto e, numa operao separada e distinta, o
fato controvertido, procedendo, em seguida, subsuno do fato norma.
Consequncia: ao direito probatrio, assim, s restava a funo, quase que extrajurdica,
de introduzir o fato no silogismo judicirio, uma funo, por certo, marginal.
O quo esse modelo fosse falacioso no vale, mais, insistir, tanto que, na feliz expresso
de Coing, significa j, hoje, arrombar portas abertas o pretender-se combater a
concepo que v na aplicao do direito uma actividade puramente lgica.
Efetivamente, o subsuntivismo estava assentado em bases conhecidas: a
titularidade do direito pelo Estado, e, dentro do Estado, pelo Poder Legislativo,
com a total excluso do poder criador de direito por parte da funo judicial (...)
para uma absoluta garantia contra o arbtrio judicial; a noo de que, na deciso
judicial, tudo se devia passar em termos de perfeito automatismo e estrita
necessidade. Tais postulados, prenhes de sentido poltico-ideolgico, se evidenciam
nas palavras de ROBESPIERRE, a proclamar que esta expresso, jurisprudncia dos
tribunais, deveria ser eliminada de nossa lngua. Num Estado que tem uma Constituio,
uma legislao, a jurisprudncia dos tribunais no outra coisa que a lei. E, no fosse
bastante esse desgaste ideolgico, tambm seus problemas metodolgicos acabaram
expostos, resultando, no preciso dizer de HUMBERTO VILA, invencveis.
Caem, destarte, a heterogeneidade e a independncia dessas duas questes (fato e
direito). Mas se nos perguntamos a respeito dos modelos que vieram a substituir a velha
frmula, teremos de confessar a ausncia de uma explicao definitiva, muito embora
alguns novos pontos de partida e que contribuiro para a enunciao dos standards de
controle tenham sido formulados. que o abandono da ideia subsuntivista reclama,
como contrapartida necessria, um instrumental novo de verificao dos fatos, pois,
vinculadas agora as duas questes, tem de cessar a posio marginal e a neutralidade
dos fatos perante a teoria jurdica.
No que nos diz respeito, pelo menos duas noes merecem registro. Referimo-nos, em
primeiro lugar, Espiral Hermenutica121, segundo a qual a aplicao do direito
121

524
envolve uma atividade altamente dinmica, em que se circula das premissas menores s
maiores, diversas vezes e sucessivamente, at se conformarem fato e direito naquilo
que, apenas descritivamente, ou seja, em sua forma ou aparncia externa, ser um
silogismo. Aqui, a formulao do juzo de fato e do direito a aplicar so conjunta e
reciprocamente elaborados, um exercendo grande influncia sobre o outro, num intenso
movimento da norma ao fato, do fato norma, at chegar-se ao produto final.
Desaparece, portanto, a ideia de independncia entre quaestio facti e quaestio juris, que
resultam em estreita conexo, no sentido de progressiva e reciprocamente
determinarem-se: a aplicao da norma ao fato consiste na determinao (na descoberta)
No mbito jurdico no pode ser considerada verdadeira a ideia de

Schleiermacher sobre a existncia de um momento no qual ocorre a
compreenso total. Compatibiliza-se mais o pensamento de que:o crculo da
compreenso no cumulativo, no um crculo que se fecha sobre si mesmo, no
tem a forma de uma circunferncia, mas de uma espiral. Por isso, no correto
falar em compreender melhor, como se a verdade fosse um objeto a ser alcanado
ao final do processo de elaborao da compreenso e de uma vez para sempre (...)
explicita a prvia estrutura da compreenso e concebe a verdade como o sentido
possvel de ser manifestado e jamais esgotvel (ALMEIDA, 2002, p. 275-276).A
percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente
com a seara jurdica, pois rechaa o ponto final no qual surge a verdade.
Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis possibilidades. Este
filsofo detalha seu pensamento da seguinte maneira:o crculo, portanto, no de
natureza formal. No objetivo nem subjetivo, descreve, porm, a compreenso
como o jogo no qual se d o intercmbio entre o movimento da tradio e o
movimento do intrprete. A antecipao de sentido, que guia a nossa compreenso
de um texto, no um ato da subjetividade, j que se determina a partir da
comunho que nos une com a tradio. Mas em nossa relao com a tradio essa
comunho concebida como um processo em contnua formao (GADAMER,
2005, p. 388).
Dessa forma,compreender no compreender melhor, nem sequer no
sentido de possuir um melhor conhecimento sobre a coisa em virtude de
conceitos mais claros, nem no sentido da superioridade bsica que o
consciente possui com relao ao carter inconsciente da produo. Basta
dizer que, quando se logra compreender, COMPREENDE-SE DE UM MODO
DIFERENTE (GADAMER, 2005, p. 392).
H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a tradio
influencia no processo de compreenso, isso significa que Gadamer considera o
caldo cultural no qual o intrprete est imerso; e, secundariamente, para este
filsofo inexiste a compreenso, como uma nica possibilidade verdadeira, mas sim
posies, interpretaes. Neste nterim, soluo divergentes entre juzes ou
tribunais apenas uma questo de interpretao adotada, no havendo
certo/errado.
Isso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito, expressa pelo

525
da sua coincidncia, atravs de um movimento circular de compreender, que procede a
uma pluralidade de nveis sucessivos: o direito que define e determina aquilo que no
processo constitui o fato.
Ao lado da noo de Espiral Hermenutica, cabe mencionar a ideia de PrCompreenso, segundo a qual se supe que no incio do processo do compreender,
existe, por regra, uma conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que
acorre a inserir-se numa primeira perspectiva ainda fugidia. O intrprete est munido de
uma pr-compreenso, com que penetra o texto. (...). O jurista que interpreta uma lei, ou
um contrato, enfrenta a sua tarefa com todo o seu saber acerca dos problemas jurdicos,
pensamento de que tudo o que ao mesmo tempo no , [o qual salienta] o fato

de ele esclarecer que a certeza sensvel no possui verdade alguma (Os PrSocrticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza sensvel no verdadeira poder-se-ia
falar em verdade nica advinda de um texto? Palavras so mais confiveis que os
sentidos?
A posio de que o que , ao mesmo tempo j novamente no (Os PrSocrticos, 1973, p. 98-99) plenamente verossmil quando pensamos no Direito,
pois no h como, antecipadamente, ter plena certeza da deciso que ser dada
pelo julgador e a mudana de entendimento algo comum no mundo jurdico.
Inclusive poder-se-ia afirmar que esta mutabilidade que d vida ao Direito e
impulsiona-o a um progresso.
Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma interpretao
correta, f-se importante mencionar as palavas de Kelsen:A interpretao jurdicocientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica
apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao correta. Isto
uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da
segurana jurdica. Em vistas da plurissignificao da maioria das normas jurdicas,
este ideal somente realizvel aproximativamente (KELSEN, 1998, p. 396).
Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e assim
ratifica a existncia de interpretaes, de possibilidades. Sendo o texto normativo
dotado de vrios significados, a segurana jurdica fica prejudicada pois depende da
interpretao dada pelo rgo aplicador do direito.
Quanto estrutura do crculo hermenutico, interessante a representao como um
espiral. Esta pode ser empregada para explicar o processo evolutivo do campo
jurdico: o julgador parte do sistema jurdico (cuja hipottica e simplista composio
foi anteriormente explanada) e de elementos da tradio, para assim interpretar os
fatos expostos pelas partes e decidir; ocorre que essa deciso tambm passa a
integrar o sistema jurdico e, portanto, modifica-o. DESSA FORMA, EM UMA
DEMANDA POSTERIOR TEM-SE NOVAS PARTES, UM SISTEMA JURDICO
DIFERENTE, UM JULGADOR CUJAS IDIOSSINCRASIAS J NO SO
EXATAMENTE AS MESMAS E PODE-SE COGITAR QUE AT MESMO A
TRADIO J FORA LEVEMENTE ALTERADA.
EM SUMA, A JURISPRUDNCIA ASSUME PAPEL CENTRAL NO ESPIRAL

526
conexes de problemas, formas de pensamento e, assim, possibilidades condicionadas
de soluo do direito vigente, assim como, e no em ltimo lugar, o seu saber acerca da
linguagem que costumam utilizar o legislador e no caso de um contrato o particular
versado em matrias jurdicas. A sua pr-compreenso o resultado de um longo
processo de aprendizagem (...). Entende-se, ento, que no auge da compreenso do
jurista est um projeto e uma antecipao de significado, denominada pr-compreenso
(Vorverstndnis). Hoje se admite que a pesquisa judicial da mxima de deciso no
pode surgir sem aquela intuitiva pr-compreenso que reclama, continuamente, um vaie-vem do olhar, da norma ao fato e do fato norma. A pr-compreenso no se
substancia, contudo, de meras antecipaes tericas, presentes evidentemente na
compreenso da norma e do fato, mas, tambm, em uma antecipao de aplicao
prtica, mediante um impulso de vontade que se torna proeminente, com respeito ao
procedimento cognoscitivo mesmo.
Particularmente no que diz respeito ao juzo de fato, se a espiral hermenutica pe em
causa sua interrelao com o juzo normativo (porque exercem uma influncia
recproca, de modo que o fato no ingressa, pela prova, em bruto, mas j moldado pela
norma jurdica que resolver o caso concreto), o contributo da pr-compreenso vem da
constatao de que, tambm o fato concreto, caracteriza-se como uma prevalorao,
que submetida a um controle crtico no logicamente definido e a uma contnua
verificao at o momento em que se realiza o convencimento conclusivo do juiz, o
qual, destarte, surge sob a reserva de um melhor exame. Remete-nos, ento, a prcompreenso referncia valorativa do juzo ftico, reclamando uma verificao
suficientemente aberta das implicaes, ponderaes e horizontes eventualmente
considerados pelo juiz na sua identificao (p.ex., um mesmo fato poder ser
JURDICO-HERMENUTICO, POIS ALM DE SER O RESULTADO DA

TUTELA JURISDICIONAL FONTE DO DIREITO. ATRAVS DESSA
MUTABILIDADE
H
CORREO
DO
DIREITO
ABSTRATO,
POSSIBILITANDO QUE NO MBITO DISCRICIONRIO HAJA UMA
CONSTANTE ATUALIZAO COM VISTAS AOS IDEAIS SOCIAIS. A
IMAGEM DO ESPIRAL SALIENTA QUE O SISTEMA JURDICO NO EST
COMPLETO, TAMPOUCO FECHADO; AO CONTRRIO, EST EM
PERMANENTE FORMAO.

527
qualificado como uma locao ou um comodato). Assim, PASTORE identifica, como
postulados da pr-compreenso, dentre outros, uma orientao preventiva
relativamente aos eventos a serem julgados, a individualizao dos elementos
juridicamente relevantes, uma atividade seletiva que se realiza na e com a linguagem
jurdica, a cognio dos vrios e complexos elementos da realidade.
A complexidade do processo ftico, brevemente exposta, talvez explique, em parte,
porque o ncleo do convencimento judicial tenha permanecido terra incgnita, privada
de qualquer ponto de referncia, na feliz expresso de Michelle Tarufo. Enquanto se
considerou vlido o esquema subsuntivo, com a separao ingnua e radical do fato e do
direito, compreende-se que a avaliao do fato tenha sido, realmente, terra incgnita,
de pouco interesse para o jurista. Afinal, o direito ou o jurista no tinham maiores
responsabilidades no que era concernente ao ftico, considerado como marginal e
independente de uma abordagem eminentemente jurdica: a ateno do jurista, por
bvio, estava voltada para o direito legislado ou para as questes legais. Da que, nesse
contexto, o mximo a que se poderia atingir e j no ter sido pouco fora a
regulamentao da forma probatria, ou seja, do processo legal de aquisio da prova,
mas, no, o estabelecimento de modelos jurdicos de constatao e anlise do prprio
contedo do raciocnio judicial, levando em considerao essa influncia recproca.
Mas no momento em que se preconiza a superao do modelo positivista sem que
isso, sob hiptese alguma, signifique o abandono da positividade do direito e sem que,
por igual, represente uma absoro do fato ao direito bem como o abandono das
concepes poltico-jurdicas que lhe estavam implicadas, obviamente o juzo ftico
volta a merecer, tambm ele, um instrumental jurdico mais adequado sua realidade e
posio que assume no contexto da deciso judiciria. Em sntese, se o fato no mais
independente do direito, nem pode ser construdo com total abstrao das categorias
jurdicas, sinal de que ele est a reclamar um instrumental jurdico de controle.
3. O paralelismo parcial entre teoria geral do direito e a posio do fato no
raciocnio judicial.
Por modelos de controle do juzo de fato (ou standards, critrios etc.) provisoriamente
definimos enunciaes tericas capazes de ensejar o controle da convico judicial
objeto de uma determinada deciso. Por seu intermdio, ao invs de os partcipes de
uma relao processual simplesmente pretenderem a prevalncia de uma convico
sobre a outra (p. ex., a do Tribunal sobre a do Juiz; a do autor sobre a do ru etc.), criase um complexo de regras lgicas de carter auxiliar, capazes de estabelecer um arsenal
crtico comum para o debate acerca da convico.
Mas, antes que se enunciem especificamente tais modelos (v. n. 07, infra), mostra-se
imprescindvel, ainda preliminarmente, pr em evidncia a distino entre a noo
clssica e a noo moderna da prova, incursionando, muito resumidamente, na
evoluo histrica do controle do raciocnio de fato do juiz. Com efeito, ser possvel
demonstrar que, evoluo operada no terreno da teoria geral do direito, rapidamente
528
referida no item anterior, tambm sucedeu uma evoluo no plano da teoria da prova.
Nesse sentido, sabido que o direito romano no conheceu, ao menos no ordo
judiciorum privatorum, uma possibilidade de controle sobre o raciocnio de fato. O juiz
era totalmente livre e o juzo tendente arbitrariedade. Basta, a esse propsito, lembrar
que o iudex romano, encarregado da fase apud iudicem, era simplesmente um cidado
romano, julgando em nome do povo. A prpria frmula romana continha a clusula si
paretsi non paret, ou seja, determinava ao juiz condenar se lhe parecesse e
absolver se no lhe parecesse verdica a narrao do demandante, de modo que tudo
se reconduzia percepo ntima do juiz privado. Era, pois, o iudex, at o final do
formulrio romano, totalmente livre para valorar os elementos probatrios.
Na fase do direito justinianeu, essa situao altera-se significativamente, em especial
pelo desaparecimento da diviso do processo nas fases in iureapud iudicem. Com
efeito, na extraordinaria cognitio, em que o juiz-cidado suplantado pelo juizfuncionrio, inserido na burocracia escalonada da Repblica, o direito romano,
abandonando aquela liberdade absoluta, comea a fixar numerosas provas tarifadas,
passando a exercer um controle muito mais rigoroso, de tipo objetivo, sobre o raciocnio
judicial. Iniciava-se, pois, um processo de substituio do modelo da ntima convico
pelo modelo da tarifa legal, ainda no em sua forma pura.
Na esteira do genial pensamento de GIULIANI, chega-se, ento, a uma oposio entre
dois conceitos de prova o conceito moderno e o clssico. Essa noo de fundamental
importncia para que os modelos de constatao possam ser compreendidos. Nesse
sentido, o conceito moderno de prova fruto do iluminismo e do racionalismo, tendo
um sentido objetivista, cientificista, absoluto; o segundo, dito clssico, dominante na
Idade Mdia, fruto de uma perspectiva problemtica, tpica, argumentativa.
Nesse sentido, GIULIANI demonstra que o contraste entre o conceito clssico e o
conceito moderno se manifesta de maneira estridente na determinao daquilo que
essencial, relevante, na indagao: esto na sua base uma oposta anlise do fato. A
concepo clssica pe em evidncia o carter seletivo do conhecimento e relativo do
fato: dominada, como , pelo problema do erro, trata de limitar rigidamente o campo da
indagao, renunciado ao conhecimento do fato na sua totalidade. A concepo moderna
v, ao contrrio, no alargamento do campo de indagao o meio para um melhor
conhecimento dos fatos (o princpio da total evidence): a determinao do fato parece
uma operao em certo sentido tcnica, e o mundo dos fatos parece ter uma autonomia
completa, tornando possvel a introduo de critrios quantitativos, numricos para seu
acertamento. Ou seja, o conceito clssico de prova, dominante entre os sculos XII a
XV, partindo das limitaes prprias do homem na apreenso do fato, da falibidade do
prprio conhecimento humano, da sempre presente hiptese do erro e, com isso, da
injustia, procurava, pois, fornecer as bases para que o erro, o equvoco, fossem
evitados; j o conceito moderno, numa viso positivista e cientificista, procura, na
verdade, conhecer o fato em sua inteireza fenomnica, reconhecendo-o como um
mundo autnomo, perfeitamente apreensvel pelos sentidos com o auxlio da razo.
529
Seria, aqui, absolutamente invivel uma longa incurso pela extraordinria experincia
que a medieval representou. Trata-se de um momento histrico simplesmente
impressionante, a que ainda resta fazer justia. No que nos interessa, cabe apenas
destacar a ars inveniendi que o dominou, arte essa dominada pelo problema, pela
discusso, pelo debate, pelos diferentes pontos de vista, pela comparao e pelo
pluralismo.
Com efeito, no trabalho dos glosadores, pode-se perceber toda uma preocupao com a
relevncia dos argumentos, a partir da ideia tpico-retrica: no se pode determinar o
que revelante de um ponto de vista abstrato, mas em relao causa, ou seja, ao ponto
em discusso. Com isso, os juristas medievais estavam no s valorizando o debate
enquanto tal, como, sobretudo, emprestando-lhe uma funo constitutiva: invivel,
inatingvel ou inapreensvel uma verdade necessria ou absoluta, quanto ao
conhecimento dos fatos, at pela ampla possibilidade de erro, o processo devia
contentar-se com uma verdade provvel nele construda. A verdade judicial, observa
GULIANI, se identifica, ento, com um procedimento de pesquisa baseado sobre as
provas: a reconstruo judicial do fato aparece aos doutores medievais, nutridos de
estudos lgicos e dialticos, um aspecto particular do estudo das funes da razo
prtica em relao ao problema do conhecer atravs de testemunhos. Em tal
reconstruo, a indagao se apresenta essencialmente como uma anlise de
proposies provveis. (...).
Obviamente, no se pode superestimar a viso medieval a respeito da prova. ALESSI
PALAZZOLO denota o bipolarismo das concepes processuais medievais, oscilando
entre a obsessiva pesquisa da verdade e o uso da violncia, bipolarismo que revelado
tambm na tendncia de precisar em regras mnimas o processo intelectual do juiz no
seu itinera, mas, ao mesmo tempo, na exigncia de confiar-lhe uma responsabilidade
elevadssima de atingir a conscincia do acusado, responsabilidade indefinida,
largamente alm de qualquer possvel predeterminao.
Sero os juristas medievais, certamente influenciados pelo direito cannico, os
responsveis por longas dissertaes sobre a probatio plena, probationes verae,
probationes fictae etc. Exsurge a a noo de prova per argumentum. As polmicas
medievais giravam em torno da admissibilidade da prova per argumentum. Assim, p.
ex., o canonista GOFFREDO substituir a clssica impostao de que probatio est rei
dubiae per argumenta sufficientia ostensio, pela formulao de que probatio est rei
dubiae per testes et instrumenta et plerumque indicia et paresumptiones ostensio.
BALDO, personagem dos mais importantes da histria jurdica, admitiria, p. ex., uma
certeza judicial obtida atravs de indicia et argumenta. J BRTOLO, de importncia
talvez maior ainda sua glosa granjeou uma autoridade impressionante em
determinados casos reclamava uma plena cognitio et plena probatio, donde se v uma
graduao de standards, ou seja, de quantidades e qualidades de prova para dar-se o juiz
por convicto.
Com o predomnio do pensamento de corte racional, todavia, o polo metodolgico do
530
direito probatrio altera-se radicalmente: o raciocnio dialtico cede espao ao
pensamento apodtico, construdo a partir de premissas necessrias e absolutas. Com
efeito, no se deve olvidar que, a partir do sculo XVII, um novo e ambicioso projeto
tem incio. Consoante TRCIO FERRAZ Jr., podemos dizer que o ideal clssico da
cincia, correspondente aos sculos XVII e XVIII, est ligado ao pensamento
sistemtico no sentido apresentado. As cincias, nesta poca, conforme nos mostra
FOUCAULT, trazem sempre consigo o projeto, ainda que longnquo, de uma ordenao
exaustiva. J ento pode-se identificar obras como as de PUFFENDORF,
THOMASIUS, LEIBNIZ e WOLF, procurando, de um modo ou de outro, uma
construo quase que matemtica a respeito do direito. Por isso, a mundiviso medieval
acha-se aqui completamente alterada: com MICHELE TARELLO, qualquer questo
duvidosa admite uma e s uma soluo, e esta soluo pode ser, deve ser demonstrada; a
soluo, na verdade, uma proposio jurdica verdadeira, que pode ser descoberta
argumentado a partir de proposio jurdicas verdadeiras e j conhecidas.
Identifica-se, pois, que, ao mesmo tempo em que as ideias atinentes ao positivismo
ganharam fora, o sistema da prova haveria, necessariamente, de sofrer a sua influncia,
pois, finalmente, a aceitao do modelo subsuntivista determinaria que a pesquisa de
fato, at ento concebida dentro de uma premissa dialtica e pluralista, pudesse ser
concebida na sua totalidade absoluta, na sua verdade total e objetiva, na sua
independncia e autonomia quanto ao mundo do direito, desprezando-se, com isso, a
relatividade que lhe era imanente, a possibilidade do erro e do equvoco. Por isso,
demonstra GIULIANI, o conceito moderno de probabilidade no guardaria mais
nenhuma relao com esse mesmo conceito na Idade Mdia, em que estava ligado
opinio, ao consenso, ao contingente; agora, a probabilidade, o id quod plerumque
accidit, restou vinculado com o estatstico, com o necessrio, com o matemtico. Em
realidade, DENTI observa que, a partir da Revoluo Francesa, inicia-se uma acentuada
tendncia ao juiz-funcionrio, inserido num sistema administrativo-burocrtico, que
considera a verificao dos fatos como uma operao tcnica, anloga quela realizada
pela pblica administrao em qualquer outro ramo de sua atividade.
O pensamento probatrio medieval , pois, o pensamento de uma verdade provvel,
obtido a partir da ars opponendi et respondendi, ou seja, a partir de um dilogo, de um
debate regrado no s em sua estrutura, como tambm em suas escolhas ticas. Essa
noo, obviamente, seria afastada pelo racionalismo imperante na Idade Moderna, de
modo que a pesquisa ftica acabaria, pois, resultando terreno estranho ao trabalho do
jurista, exatamente porque o fato fora ento visto como ente autnomo (a que
correspondeu as construes jurdicas examinadas no n. 02, supra). Com GIULIANI,
ao mundo dos fatos vem reconhecida uma autonomia completa: quando se admite o
fato como alguma ciosa de externo, de objetivo, menosprezado aquele aspecto da
contraditoriedade na pesquisa, que no passado pareceu essencial, sob o influxo das
teorias retricas e dialticas. Perde-se a ideia, at ento corrente, de que poderia dar-se
uma patologia da argumentao: a conscincia medieval, afirma, adverte no
apenas sob o plano da experincia judicial, mas tambm sobre o poltico e religioso, a
531
preocupao de subtrair a verdade do fato e a prova dos fatos ao arbtrio do prncipe. A
sua atividade normativa no tem uma presuno de legitimidade. Essa pressupe, como
a judicial, uma notitia facti ao lado de uma notitia juris: tambm nesse caso o fato deve
ser submetido verificao pelo contraditrio.
Ora, vista da evoluo terica conducente superao do positivismo jurdico e,
particularmente, ao reenquadramento do fato no contexto da deciso judicial (cf. n. 02,
supra), considerando-se, tambm, a substituio do conceito clssico de prova pelo
conceito moderno, torna-se visvel a sintonia entre as concepes de teoria geral do
direito e as concepes a respeito da prova. No seio do positivismo e a partir de uma
viso axiomtico-dedutiva, foi possvel, haja vista, conceber uma separao absoluta
entre a questo de fato e a questo de direito, a partir da ideia de que seriam mundos
heterogneos e independentes. A esse pensamento jurdico moderno correspondeu o
conceito moderno de prova em que assinala GIULIANI a) a questo de fato
absolutamente separada da questo de direito (que s o juiz conhece); b) deve existir
uma relao de necessidade entre o fato e a consequncia jurdica. Se anuncia a
concepo do fato como um dado objetivo, externo ao trabalho de interpretao. Em
sntese, a transio do conceito clssico para o conceito moderno de prova , tambm
ela, a transio da concepo lgicoescolstica para a concepo lgico
gnosiolgica. Com DENTI, a consequncia mais relevante do cientismo oitocentesco
fora a prevalncia da concepo tcnica do acertamento do fato, conexa com o
convencimento que as afirmaes das partes em torno aos fatos da causa possam ser
verificadas mediante o enfrentamento com a verdade real, perceptvel atravs do
emprego de meios tcnicos, o mais possvel racionalizveis e objetivos. Trata-se,
portanto, de um modelo persuasivo face a um modelo demonstrativo.
Ora, tudo isso leva a concluir no sentido da existncia de um paralelismo defasado. Com
efeito, demonstrou-se que a experincia medieval no consentia com a extromisso do
ftico perante o jurdico, ou seja, a quaestio factii estava implicada na juris: havia toda
uma teoria para estabelecer as quantidades e as qualidades requeridas para ter-se como
provado determinado fato. A introduo do positivismo jurdico, a seu turno, dissociou
tais questes, de modo que o fato restou um objeto in se, um mundo de plena
autonomia, prprio das cincias naturalsticas e margem da cincia jurdica. A viso
contempornea, todavia, da aplicao do direito recordando-se aqui as noes de
espiral hermenutica e pr-compreenso (item n. 02, supra) reaproximou ambas
questes, na medida em que afastou o paradigma da subsuno. Consequentemente, a
mesma retificao deveria operar-se no terreno da prova, no sentido de que o jurista j
no pode restar infenso aquisio e ao estabelecimento do juzo ftico: ele tem de
munir-se de modelos capazes de efetuar o seu controle jurdico.
Assim, a reconciliao do fato com o direito no processo de aplicao das normas
jurdicas, com o afastamento do modelo subsuntivista, exige, pois, que tambm no
terreno da prova e da convico judicial haja uma meditao jurdica. justamente isso
que os modelos de controle ou standards tentam estabelecer.
532
4. Consequncia: necessidade de ajuste terico para definir o discurso aplicvel
matria. apelo a paradigmas e standards, com a retomada da tpica-retrica.
Est visto, ento, que, se h, ou, quando menos, deve haver um paralelismo entre as
concepes de teoria geral do direito e o conceito de prova, um ajuste terico se faz
necessrio, no sentido de estabelecer um modelo tendente ao controle do juzo ftico.
Mas ainda convm estabelecer em que exatamente consistiro tais modelos e o que
deles poderemos legitimamente reclamar.
Nesse sentido, a problemtica toda exige que desde logo se distinga, na assim chamada
questo-de-fato, a existncia de pelo menos dois nveis fundamentais de trabalho: um,
de carter mais subjetivo, de peso, contagem, medida; outro, de carter mais lgico,
inferencial, indutivo. Com SERGI GUASCH FERNNDEZ, em todo juzo de fato,
devemos diferenciar, portanto, o aspecto que corresponde imediao do rgo
jurisdicional com respeito aos meios de prova praticados pela deciso e, de outro lado, o
raciocnio inferencial que permite a justificao da deciso. nesta segunda dimenso
que paradigmas, standards jurdicos ou modelos de constatao entram em cena.
Para entender o funcionamento dessas categorias, basta destacar algumas notas atinentes
aplicao dos princpios jurdicos. Nesse sentido e superficialmente, sabe-se que os
princpios jurdicos, de uma forma geral, so dotados de um contedo geralmente mais
aberto do que contedo de certas normas jurdicas. Por isso, enquanto o conflito de
normas pode, no mais das vezes, ser posto em termos de uma antinomia, que se
resolvem pelo conflito aparente de normas, no caso dos princpios, tem-se,
frequentemente, a ocorrncia de polaridades, conflitos ou tenses, que se resolvem
mediante juzos de ponderaes ou balanceamentos.
Os modelos vocacionados ao controle do juzo ftico, porque assimilados a paradigmas
ou standards, operam semelhantemente aos princpios jurdicos, envolvendo, pois,
abertura, polissemia, alta flexibilidade. Os standards no so, como acertadamente
observa STRACHE, regras configuradas conceptualmente, s quais se possa efectuar
simplesmente a subsuno por via do procedimento silogstico, mas pautas mveis,
que tm de ser inferidas da conduta reconhecida como tpica, e que tm que ser
permanentemente concretizadas ao aplic-las no caso a julgar. O standard , segundo
STRACHE, decerto um tipo real, mas , ao mesmo tempo, sempre um tipo ideal
axiolgico. Isto no, certamente, no sentido de um tipo de totalidade ou tipo
configurativo, mas de um tipo de frequncia ou tipo mdio, que elevado norma.
Portanto, todos os standards, paradigmas ou modelos de constatao, sob pena de
destruir-se a si prprios, so abertos. Deles no se podem esperar solues lgicodedutivas. A regra que eles encerram deve, assim, ser hetero-integradas, ou seja,
completadas com base em critrios meta-jurdicos que, segundo o lugar comum
tradicional, existem na sociedade.
Essa compreenso, associada ideia de que, no encaminhamento da questo de fato,
pelo juiz, h pelo menos uma dupla dimenso (diramos, lgica relativa s inferncias
533
e concluses e a perceptiva, atinente, apenas, ao peso, medida e contagem da prova),
desde logo assinala que esses standards jamais podero, nem devero, precisar
estritamente o controle da convico. Isso no possvel. Antes, sua maior misso
fundar um cdigo balizador do dilogo, ensejando, pois, a mxima submisso do
convencimento judicial ao contraditrio.
5.Fundamentos jusfilosficos para a revalorizao dos argumenta.
Finalmente, antes que sejam expostos os modelos de constatao ou standards jurdicos
(v. n. 07, infra), convm lembrar que a aceitao de uma regra auxiliar de controle da
infra-estrutura lgica do juzo ftico, parte tambm de uma concepo metodolgica
do direito, se bem que no exaustiva. Assim, aps ter-se afastado uma separao radical
entre o fato e o direito, ter-se definido a modalidade de discurso jurdico possvel na
matria (aberto e flexvel), faz-se necessrio situ-los sob a perspectiva do princpio do
contraditrio.
Nesse sentido, CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA demonstra que, a partir
dos anos 50, amplamente se renovam os estudos da lgica jurdica e se revitaliza, com
novas roupagens e ideias, o sentido problemtico do direito, precisamente quando j
prenunciando o ps-modernismo mais agudos e prementes se tornavam os conflitos de
valores e mais imprecisos e elsticos os conceitos. Recupera-se, assim, o valor essencial
do dilogo judicial na formao do juzo, fruto da colaborao e cooperao das partes
com o rgo judicial e deste com as partes, segundo as regras formais do processo; o
monlogo apouca necessariamente a perspectiva do observador e, em contrapartida, o
dilogo, recomendado pelo mtodo dialtico, amplia o quadro de anlise, constrange
comparao, atenua o perigo de opinies preconcebidas e favorece a formao de um
juzo mais aberto e ponderado.
Ora, consoante j foi visto, o dilogo e o mtodo dialtico tem como base a falibilidade
do conhecimento humano e a chance de erro. Os pontos de partida deixam de ser
necessrios ou absolutos e passam a ser provveis, possveis, razoveis, aceitveis pelo
consenso. Para que esse consenso se estabelea, deve haver um procedimento que
permita, ordenada e regradamente, o aflorar de vrios pontos de vista a respeito de um
mesmo tema, o pluralismo por parte dos interessados. Por isso, com SOUTO MAIOR
BORGES, para a dialtica essencial seja ouvida a argumentao produzida pela parte
contrria: audiatur et altera pars. As palavras da Constituio da Repblica de 1988, art.
5 , inc. LV, ressoam como eco dessa arte venervel. (...). A dialtica exerce portanto
funo nuclear no direito processual, depositrio dessa lgica natural ao Direito e
infelizmente fora do processo praticamente abandonada.
PERELMAN, nesse sentido, assinala que embora problemas essenciais, em se tratando
de questes morais, sociais ou polticas, filosficas ou religiosas, escapem, por sua
prpria natureza, aos mtodos das cincias matemticas e culturais, no parece razovel
afastar com desprezo todas as tcnicas de raciocnio prprias da deliberao, da
discusso, numa palavra, da argumentao. (...) Se tivssemos de considerar como
534
raciocnio enganador toda argumentao dessa espcie, a insuficincia das provas
lgico-experimentais deixaria em todas as reas essenciais da vida humana, o campo
inteiramente livre sugesto e violncia. Pretendendo que o que no objetiva e
indiscutivelmente vlido se prende ao subjetivo e ao arbitrrio, cavar-se-ia um fosso
intransponvel entre o conhecimento terico, o nico racional, e a ao, cujas
motivaes seriam inteiramente irracionais. Ento, ou se assume que a argumentao
tem um papel fundamental a desempenhar naqueles setores essenciais da vida humana
em que verdades e premissas universais e necessariamente vlidas no so
praticveis, ou se relegam essas mesmas experincias vitais da humanidade dentre
elas o direito ao subjetivismo, arbitrariedade, irracionalidade.
Ento, apresenta-se-nos relevante no apenas o resultado da convico, mas o processo
inferencial, a infra-estrutura lgico-argumentativa pela qual ela fora atingida. Para que a
praxis probatria no se possa considerar inteiramente livre, subjetiva, tendente
violncia, arbitrariedade, nossa ateno deve estar voltada, tambm, para a forma de
pensamento, para todos os pontos de vista possveis. Nesse contexto, o dilogo
proporcionado pelo princpio do contraditrio, passa a operar como um instrumento
fundamental, superando a dimenso meramente formal que, por largo tempo,
praveleceu. As inferncias estabelecidas pelo juiz devem, ento, ser testadas e
verificadas por modelos e standards que permitam submet-las, no mbito do
contraditrio, a um juzo crtico comum, garantindo a cientificidade da deciso jurdica.
Dito de outra forma, o emprego dos modelos de constatao ou standards permite que se
traga ao debate, regrado e inteligvel, critrios decisionais importantes (p. ex., o optar o
juiz por um indcio a outro, o entender subjetivamente insuficiente a prova produzida,
o pretender a parte a prevalncia de determinada interpretao ou inferncia etc.), que,
at ento, no possuam um cdigo comum e, de certo modo, ficavam margem de
uma discusso crtica.
Do ponto de vista filosfico, no h como afastar a ideia de verdade procedimental,
mas no por oposio assim chamada verdade material. Quanto a isso, ressaltemos,
apenas, com A. PINTORE, que se fala de tica procedimental para indicar aquelas
concepes que nos dizem, no quais valores e quais normas morais individuar,
escolher, preferir, mas sim como individu-las, escolh-las, preferi-las. Assumindo-se
e aceitando-se a limitao inerente ao conhecimento humano e, muito especialmente, ao
conhecimento obtido pelo processo sem que isso implique na desiluso perfeccionista,
a que bem aludiu M. TARUFFO, essa margem de erro tem de ser sistematizada, regrada
e administrada pelo prprio processo, sob pena de restar dissimulada, disfarada,
escamoteada no processo, gerando indesejvel arbitrariedade.
Essa viso procedimental, que, em filosofia, d lugar altamente problemtica tica
procedimental, oferece, dentre outras vantagens, o estabelecimento de pontos de
encontro entre posies opostas, atenuando o confronto, viabilizando o discurso leal,
aberto, franco, ensejando o pluralismo de ideias, convidando sntese racionalizvel.
Nesse contexto, os standards podem colaborar na denncia de desvios lgicoinferenciais, no sentido de indiciar a ocorrncia de erros, subjetivismos, arbitrariedades,
535
a partir do exame lgico do como, do por que meios, do por que maneira etc.
atingiu-se uma certa convico.
No mbito jusfilosfico, portanto, esses standards, uma vez que sinalizam uma reao
do prprio sistema quanto sua externa e manifesta falibilidade, esto ligados a uma
compreenso autopoiticado direito, ainda que de modo parcial. Na medida em que o
prprio processo reconhea a chance de erro na apropriao do fato, esse elemento
perturbador (a chance de erro) deve ser incorporado pelo sistema e, por ele, regulado.
Com Teubner, que a emergncia da autopoiesis no direito opera como que uma
transposio de funes evolutivas do exterior para o seio do prprio sistema, uma
internalizao dos mecanismos de variao, seleo e reteno. Este processo de
internalizao transfere, assim, o epicentro da dinmica evolutiva do meio envolvente
para o interior do prprio sistema e subordina-o lgica autopoitica. Ou, posto de
forma mais precisa: estamos aqui perante uma transposio de mecanismos evolutivos
sociais externos para mecanismos jurdicos internos, no sentido de que tais
mecanismos externos passam a exercer um mero efeito modelador da evoluo jurdica,
ao passo que o protagonista do processo evolutivo passa a caber a elementos estruturais
internos. Como dissera, objetivamente, ENGRACA ANTUNES, muito embora o
fluxo dos eventos extrassistmicos jamais possa funcionar como fonte de informao
direta para o sistema de referncia, ele estimula os respectivos processos evolutivos
internos de seleo que operam a partir de um critrio de relevncia bsicos
intrassistmico (order from noise, hasard organisateur).
Assim, embora no se adira, aqui, totalmente, ao pensamento autopoitico, no resta
dvida de que podemos invoc-lo no sentido de justificar uma apropriao, pelo sistema
jurdico, de um dado extra-sistemtico a grave falibilidade da apreenso ftica, a
chance de erro com a decorrente formulao de uma lgica intra-sistemtica de
controle, que vai desaguar, justamente, nos standards que a doutrina preconiza. Ou seja:
os standards jurdicos ou mecanismos de controle na mais so do que a reao do
prprio sistema contra a sua falibilidade na determinao do juzo ftico.
6. Quo livre, ento, o princpio do Livre Convencimento?
O ter-se demonstrado no apenas a defasagem entre a teoria geral e a teoria processual,
e a necessidade, por conta disso, de uma correo cientfica a ser construda em termos
de standards jurdicos, a partir de sua apropriao pelo prprio sistema, no permitiria,
sem mais, a apresentao dos principais modelos de constatao existentes. Teramos de
nos haver, ainda, j com um problema lingustico, a saber, a denominao princpio do
livre convencimento, e, em especial, com a palavra livre, pois se o convencimento for,
por princpio, totalmente livre, de nenhum sentido sero os pretendidos standards ou
paradigmas. Ento, somos obrigados a questionar: quo livre o princpio do livre
convencimento?
Nesse sentido, mostra-se indiscutvel registrar, com NOBILI, que o princpio do livre
convencimento, apontado como culturalmente superior, apresenta, tanto quanto o
536
sistema da ntima convico e o da prova legal, um custo fisiolgico: a exaltao
daquele critrio de valorao das provas [o do livre convencimento] no nos exime de
uma realstica considerao de suas possveis degeneraes patolgicas. Com efeito, o
objetivo da doutrina medieval, ao operar base da prova tarifada, fora, justamente,
banir a arbitrariedade do juiz e, ao mesmo tempo, garantir alguma dose de racionalidade
do acertamento ftico (embora, na prtica, isso no tenha ocorrido). A substituio de
um sistema pelo outro acabou por detonar uma tendncia a reduzir a atividade
cognoscitiva do juiz a um fenmeno de pura conscincia, que se exaure sob o pano
ntimo e imprescrutvel da mera subjetividade, o qual acabaria reduzido, ainda
conforme NOBILI, a um momento misterioso e inefvel, a ponto de no poder ser
sujeito a anlises e controles, portanto, impenetrveis a qualquer tipo de indagao.
Todavia, tal concepo revela-se absolutamente inadequada e, mais do que isso,
desnecessria. De um lado, j em sua origem, o princpio do livre convencimento
encarnou uma reao contra o julgamento por ntima convico, portanto, uma reao
contra o subjetivismo, a arbitrariedade e a violncia, nunca o contrrio! De outro lado,
tambm se combateu a rigidez da prova legal, donde se pode constatar uma considervel
ambiguidade: ao mesmo tempo em que se repelia a tarifao e se prestigiava a liberdade
do juiz o que poderia conduzir ao subjetivismo combatia-se, tambm, o
psicologismo, a arbitrariedade das convices imotivadas e injustificadas!
Afirma por isso NOBILI que, efetivamente, da exsurgiriam duas formas de
pensamento: uma, tendente exaltao do momento emocional e subjetivo da deciso
judicial; outra, ligada noo oitocentista de prova e vinculada valorizao dos
argumenta medievais, daria lugar a uma leitura racional e lgica do mesmo princpio. E,
no jogo dessas duas mundivises, a concepo eminentemente silogstica do decidir
haveria por conduzir o princpio pelo primeiro desses caminhos, pois, afinal, o jurista,
como se procurou demonstrar, nada tinha de fazer com os fatos, que, em realidade,
sequer diziam respeito ao seu saber tecnolgico (v. n. 02, supra). Se o direito, no que
toca premissa menor, no tinha maiores responsabilidades no porque no devesse
ter, mas porque isso no interessava a um puro saber jurdico, de ndole marcadamente
positivista nenhum estatuto dogmtico se poderia oferecer quanto ao mrito da
convico do juiz.
Todavia, superada essa vetusta concepo, a medida da liberdade do convencimento
judicial retoma o curso de sua vertente lgica, consistente precisamente numa oposio
ao subjetivismo, ao emocionalismo, arbitrariedade e violncia dos vrios sujeitos
processuais no que diz respeito ao fato. Se o direito tem de se haver tambm com os
fatos, e tem de se haver com os fatos porque so indissociveis das normas e se inserem
na cadeia dinmica da concreo (v. n 02, supra), surge a necessidade de banir-se todo
o arbtrio que possa inquinar essa operao.
Assim, pouco a pouco, vem a doutrina, especialmente a aliengena, salientando que o
livre convencimento no significa, na verdade, um convencimento livre ou livresco.
Prestigiando a vertente logicista, fruto da oposio do princpio negativa praxis de um
537
convencimento ntimo e subjetivo, a doutrina passa a assinalar que la libertad en la
apreciacin de las pruebas no significa ausencia de reglas a las que el juzgador debe
recurrir en el momento de la valoracin de ese material probatorio. Com efeito, dizse, doravante, que o convencimento no ha de entenderse o hacerse equivalente a
cerrado e inabordable criterio personal e ntimo del juzgador, sino a una apreciacin
lgica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en
una historificacin de los hechos en adecuado ensamblaje com esse acervo, de mayor o
menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar
en el proceso. Supe-se, pois, uma valoracin racional y lgica (...) con criterios de
cientificidad; no ha de ser una simple probabilidad o un mero juicio de verosimilitud,
sino que (...) debe entenderse referido a que la valoracin del material probatorio sea
la racional y lgica, o, como se denomina por relevante doctrina cientfica, que la
prueba se aprecie com cientificidad.
Nota-se, pois, uma polarizao objetivista, em detrimento viso subjetivista, da prova.
Assim, para que no se pague um preo indbito do livre convencimento, preciso
racionaliz-lo o quanto possvel. Com GUASCH FERNNDEZ, el peligro de incurrir
en arbitrariedad est presente en la libre apreciacin, mientras no se de una definicin
basada en criterios de racionalidad. La forma de limitar la arbitrariedad slo puede
ser a travs de una justificacin suficiente de la eleccin, mediante o apelo por
criterios racionales, de modo que si no est vinculado po normas jurdicas, lo est por
normas lgicas y aun experenciales que regulan el correcto discurso de la mente en sus
operaciones intelectivas.
Essa objetivizao est dirigida, pois, razo prtica, lgica do discurso, teoria da
argumentao. Por definio, ensina FERNNDEZ, todo juzo h de ser lgico (...). As
regras da razo crtica so standards jurdicos, que atuam como princpios da conduta
humana a seguir e, ainda que no sejam normas jurdicas em sentido estrito, o so os
artigos que a ela se referem. Mais que servir de limite livre apreciao, fundam a
correo do juzo que se obtm atravs delas. A razo crtica , basicamente, a aplicao
dos princpios do correto entendimento humano com especial fundamento na lgica
jurdica, na equidade e na justia e nos princpios cientficos do direito.
Essa objetivizao do princpio vai ligar-se, igualmente, ao fundamento constitucional
de acesso ao servio da justia e ao princpio da fundamentao expressa (dando lugar,
como veremos, formulao de um importante standard, o da arbitrariedade, utilizado
especialmente na Argentina). Assim, GHIRARDI afirmar que si la fundamentacin
de la sentencia tiene jerarqua constitucional y existe un control de constitucionalidad,
va de suyo que es atinado un control logico el razonamento del juez. Este control, por
cierto, no sale de los lmites de lo formal-lgico. De ah que el proceso reposa tambin
en la teora del razonamento correcto, ya que el juez tiene la obligacin constitucional
de razonar correctamente y de no violar las reglas que rigen el pensar.
Parece muito claro, a partir das ideias examinadas, o fundamento central da vertente
objetivista do livre convencimento. Firma-se, ela, na arte do bem pensar. A propsito,
538
JAUME BALMES, em seu clebre ensaio O criterio, escrito em 1843, numa sntese
inexcedvel do conceito clssico de prova e na forma tpico-retrica de encaminhar a
discusso, afirmara: pensar bem conhecer a verdade ou dirigir o entendimento pelo
caminho que a ela conduz. Assim, o critrio no mais que um meio para conhecer a
verdade! Aplicando-se tal noo ao princpio, surgem necessrios os modelos de
constatao ou, simplesmente, os standards. Como veremos, eles nada mais sero do
que critrios para orientar a anlise da prova, critrios para efetivamente submeter ao
contraditrio, a par de um dilogo comum, as opes valorativas do juiz.
Portanto, luz de tudo o que se disse, se quisermos responder cientfica e
adequadamente sobre a questo de saber se a livre convico do juiz livre, ou quo
livre ela , teremos de concluir que, com FERNNDEZ, no parece muy propia la
definicin de la conviccin como libre, pues a los rganos jurisdicionales no se les
conceden mrgenes de aportacin subjetivos. Todavia, es aceptable la cualidad de
libre si se predica de un sistema que acta segn reglas superiores. Ou seja: a
liberdade de que se trata uma liberdade objetiva e, no, uma liberdade subjetiva,
donde fica postulada, no contexto de sua objetividade, o apelo aos referidos modelos de
constatao.
7. Solues paradigmticas de direito comparado: a evidence beyond a reasonable
doubt, a preponderance of evidence, as special rules (v.g., clear and
convincing evidence), a mnima atividade probatria, o modelo das dvidas
positivo-concretas, a doutrina do absurdo e da arbitrariedade, a congruncia
narrativa, o dfaut de motifs, os modelos matemtico- probabilsticos.
Urge, ento, identificar ao menos alguns dos standards jurdicos existentes para o
controle lgico da convico judicial, observadas suas caractersticas gerais (cf. ns. 3 e
4, supra). Aqui, todavia, abre-se um elenco insuscetvel de ser exaurido, tendo-se
presente que as formulaes so vrias e diversas, muito embora pelo menos que se
objetiva demonstrar haja entre elas um denominador comum. Permita-se-nos, ento,
um exame sucinto das principais.
1.Um primeiro modelo jurdico, ligado tradio da common law, opera base de dois
standards jurdicos: a evidence beyond a reasonable doubt, ou seja, a prova acima de
toda dvida razovel, de emprego em casos criminais, e a preponderance of evidence,
ou preponderncia de prova, de utilizao dos casos civis, ao lado das quais costuma-se
agregar regras particulares, como, v.g., a clear and convincing evidence, ou seja, a
prova clara e convincente.
Essa matria tratada pelos juristas norte-americanos no terreno do burden of
persuasion (nus de persuaso). Segundo C. LILLY, a parte sobre que recai o nus tem
de convencer o julgador acerca da existncia desses elementos, de acordo com um
standard ou grau de certeza, determinado pelo tipo de procedimento: num julgamento
criminal, o governo tem de provar os elementos do crime acima de toda a dvida
razovel; num tpico caso civil, a parte tem de provar os elementos de seu pedido por
539
uma preponderncia de prova (algumas vezes expressa por frases como grande peso de
prova, mais provvel do que no). Acrescenta o tratadista que h standards
intermedirios, como a clara e convincente prova, sendo que eles no indicam a
quantidade de prova reclamada (como, p. ex., cinco testemunhas ao invs de uma), mas
o nvel de credibilidade (believability) da prova.
Obviamente, no fcil precisar os limites e o contedo desses standards. Qual o
significado mais aceitvel da frase prova pela preponderncia, ou grande peso de
prova?, indaga McCormick, respondendo ento que, para alm do common sense a
respeito (a que mais convincente do que a prova oposta) deve-se entend-la como
sendo a prova que conduz o jri a achar que a existncia dos fatos contestados mais
provvel do que a no existncia.
Assim, na construo de alguns tribunais norte-americanos, prevalece a tese de que o
standard da preponderncia encontrado quando o jri e, aplicando-se o modelo para
o nosso caso , diramos, quando o juiz acredita na preponderncia, ainda que haja
dvida a respeito. Em Norton v Futrell estabeleceu-se que o termo probabilidade
denota um elemento de dvida ou incerteza e reconhece que onde h duas opes, no
necessrio que o jri esteja absolutamente certo ou em dvida, sendo suficiente que a
escolha selecionada seja mais provvel que a escolha rejeitada. Todavia, algumas
Cortes rejeitaram a possibilidade de que o standard seja atingido com base em nada
mais do que possibilidades, passando a caracteriz-lo como uma verdadeira crena ou
convencimento acerca da verdade pela preponderncia da prova. Um exemplo dessa
corrente dado por Sargent v Massachusetts Accident Co., segundo o qual depois
que a prova tiver sido sopesada, a proposio reputa-se provada por uma
preponderncia de provas se resultar mais provvel no sentido de que uma verdadeira
crena na sua verdade, decorrente da prova, existe na mente do Tribunal, no obstante
algumas dvidas que possam remanescer. Certo , assim, que esse standard significa,
pelo menos para os juzes, pouco mais que a metade, sendo, assim, discutvel se h de
exigir-se uma crena efetiva do julgador ou apenas uma preferncia objetiva pelo que
mais provvel se desenhar, conforme acima visto.
Ao lado desse standard geral, usa-se outro para assinalar casos civis considerados
socialmente mais graves a prova clara e convincente (clear and convincing proof).
Na verdade, h vrios outros paradigmas semelhantes, como o clear, convincing and
satisfactory, clear and unequivocal e o clear, cogent and convincing. De uma
forma geral, concebe-se tal standard intermedirio como sendo uma alta
probabilidade. Todavia, as cortes costumam, ainda segundo McCormick, distinguir
com um certo rigor esses diversos parmetros, em princpio proporcionalmente
gravidade dos fatos cuja prova se pretende. Alis, o juiz Burger, da Suprema Corte dos
Estados Unidos, acentuou que o standard de prova mais do que uma exerccio
semntico vazio. Em caso envolvendo direitos individuais, sejam criminais ou civis, o
standard de prova no mnimo reflete o valor que a sociedade atribui liberdade
individual. Nesse sentido, consigna McCormick o vasto elenco de precedentes em que
as cortes de apelao verificaram se a convico originria dos jurados atenderam a tais
540
requisitos (clear and convincing).
Ao lado da preponderncia pouco mais de que a metade seguida pela prova clara e
convincente alta probabilidade , observadas as duas vertentes (objetivista e
subjetivista), acrescenta esse modelo a prova acima de qualquer dvida razovel
(evidence beyond a reasonable doubt), de utilizao em casos criminais. Funda-se essa
regra na ideia de que a sociedade julga ser prefervel um culpado ser havido por
inocente do que um inocente ser havido por culpado, o que se pode obter exigindo o
requisito da prova naqueles termos. Sua primeira apario teria sido num caso de 1798,
estando hoje integrado clusula do due process of law. Evidentemente, estamos, aqui,
alm da prpria alta probabilidade, convindo salientar que h e deve ser observada uma
efetiva diferena entre esses standards. Com efeito, a maioria da Suprema Corte dos
EUA (In Re Winship) rejeitou a tese de que haveria apenas uma tnue diferena entre a
reasonable doubt e a preponderance of evidence.
Um dado interessante que o modelo da evidence beyond a reasonable doubt no deve
ser utilizado em casos no-criminais, ainda que o fato nele versado seja um delito, ou
seja, quando houver multi-incidncia. Quando uma acusao de crime est em causa
numa ao cvel, as consequncias ameaadoras (...) desta acusao, embora
incomumente prejudiciais (...) no so to srias quanto num processo criminal pelo
crime. Ento, dever-se-, ainda aqui, usar o standard civil ou o intermdirio, conforme
o caso, mas no o mais rigoroso, prprio dos casos criminais.
7.2. Outra formulao bastante interessante a preconizada pelo standard da
Mnima Atividade Probatria, desenvolvido originariamente para o processo penal,
mas utilizvel, segundo se pretende aqui demonstrar, como um paradigma geral.
Estamos em presena de uma tpica doutrina jurisprudencial elaborada pelo Tribunal
Constitucional da Espanha, totalmente voltada verificao do convencimento judicial
desde uma perspectiva jurdico-objetiva.
O ponto de partida dessa construo j foi referido alhures (cf. n. 06, supra). Como
demonstrado, sustenta-se que a livre apreciao no de entender-se ou haver-se
equivalente a um fechado e inabordvel critrio pessoal e ntimo do julgador, mas a uma
apreciao lgica da prova, no isenta de pautas ou diretrizes de natureza objetiva.
Antes, tratar-se- mais de uma valorao racional e lgica da prova, com critrios de
cientificidade, donde possvel verificar-se a consistncia lgica do raciocnio judicial.
Deste modo, a mnima atividade probatria nada mais pretende do que marcar a
exigncia de um substrato probatrio adjetivado por determinadas caractersticas, sem o
que resultariam arbitrrias e ilegtimas as respectivas decises.
Fiel a esse postulado, a doutrina da Mnima Atividade Probatria vai debruar-se,
justamente, sobre a a infraestrutura racional da formao da convico, procedendo a
um verdadeiro metajuzo, vale dizer, um juzo sobre um juzo. Seu vis, ao contrrio
do modelo anterior, que ainda est bastante prximo da avaliao da prova (embora,
decididamente, orientado por um critrio), , aqui, pronunciadamente logicista,
541
objetivista, cientificista. Isso permite doutrina, inclusive, desempenhar outros papis,
especialmente os relacionados ao controle cassacional do convencimento judicial, de
larga difuso no ordenamento espanhol.
No que nos diz respeito mais propriamente o controle da motivao do juiz, sem
termos aqui uma exclusiva preocupao cassacional, embora indissociveis tais
questes a doutrina em exame comea por postular no apenas a ocorrncia de uma
mnima carga de prova, mas que ela tenha a condio de suficincia. O
questionamento, ento, desloca-se para a significao da suficincia probatria. Fiel
sua linha logicista, apela a doutrina, naturalmente, para uma base probatria que se
possa declarar conforme s regras da lgica em que se integram as normas da
experincia.
Assim, a partir das decises do T.C., ESTRAMPES conclui que la suficencia de la
prueba sera equivalente a prueba de cargo congruente e razonable, al haberse
observado en su valoracin las reglas de la sana critica. Neste particular, nota-se um
ponto de encontro da mnima atividade probatria com os standards da common-law,
pois, como tal, dever-se- entender a prova que haja eliminado qualquer dvida
racional sobre a culpabilidade do acusado. Prova convincente e prova suficiente
aparecem, pois, como conceitos sinnimos.
vista do que se examinou, nota-se que a mnima atividade probatria preconiza um
controle lgico fundado em dois aspectos bsicos:
1o)
De um lado, procura-se eliminar um convencimento judicial baseado em
suspeitas, pressentimentos, intuies, convices pessoais do julgador, conjecturas,
crenas ou impresses: la accin de juzgar no es una actividad puramente intuitiva,
sino una actividad racional, cientfica y fundamentada en las pruebas practicadas. Essa
verificao estabelecida a partir da motivao judicial explcita, qual a doutrina
assinar diferentes funciones. Por un lado, permite el ulterior control de la racionalidad
y logicidad de dicho convencimiento por medio del sistema de recursos jurisdicicionales
diseado por el legislador lo que conecta, directamente, com el derecho de defensa. La
motivacin fctica de las sentencias penales acta, por tanto, como presupuesto
indispensable para controlar la recta valoracin de las pruebas. Pela motivao, deverse- examinar as regras ou mximas de experincia utilizadas pelo julgador em sua
tarefa valorativa.
2o) Por outro lado, procura-se exigir, ao menos para os casos penais, uma prova que
elimine a existncia de dvidas racionais, obviamente no segundo um critrio
quantitativo, mas sob a tica qualitativa. A grande decorrncia da teoria que, segundo
VEGAS TORRES, chegou a causar certa comoo, veio na STC de 28 de julho de
1981, que en aplicacin de la doctrina del Tribunal Constitucional, el juzgador se viera
obligado a absolver al acusado aun teniendo el convencimiento ntimo o en conciencia
de la culpabilidad del mismo. Ao assim proceder, a doutrina inclina-se exigncia de
um nvel probatrio mnimo no que tange ao processo criminal, podendo-se estabelecer
542
o requisito cvel por oposio.
As virtualidades cassacionais da mnima atividade probatria so manifestas. De efeito,
segundo VEGAS TORRES, el nuevo plantenimiento en cuanto al alcance del principio
de conviccin en conciencia ha afectado tambin a la tradicional doctrina sobre la
inatacabilidad en casacin del juicio de hecho de la sentencia de instancia. (...). As, la
jurisprudencia parte ahora, como principio general, de que la facultad revisora que
corresponde al Tribunal Supremo se extiende a la comprobacin de la racionalidad y la
conformidad com las reglas de la experiencia de la valoracin de la prueba realizada por
el juzgador de instancia.
Poder-se- dizer que a doutrina da mnima atividade probatria deixa inmeras questes
irrespondidas. Afinal, o quesito da suficincia, em que pese o apelo lgica e s
mximas da experincia, em si mesmo vago. A tanto, inicialmente, poder-se- objetar
que prprio do standard uma rea vaga, a ser preenchida caso a caso (cf. nr. 3 e 4,
supra). Poder-se-, mais, objetar que, por fora dessa impostao, diversas regras
prticas pontuais, sempre passveis de complementao, derivadas da lgica e da
experincia, acabaram sendo enunciadas: el nuevo enfoque jurisprudencial en cuanto al
alcance del principio de apreciacin en conciencia (...) ha permitido al Tribunal
Supremo establecer ciertas reglas relativas a la valoracin de la prueba referidas (...) a
circunstancias que, incidiendo en la falibilidad de algunos medios de prueba, pueden ser
tenidas en cuenta en cassacin en la medida que su apreciacin no depende de la
inmediacin. En este terreno, revista especial inters la doctrina jurisprudencial que se
ocupa de los problemas relacionados con el valor probatorio de las declaraciones de los
coimputados (...), la valoracin del testimonio de las victimas del delito (...), bem
assim o problema das presunes e indcios, os quais excedem, em parte, aos limites
deste trabalho. O que impota frisar que, com abstrao do requisito da imediao, a
mnima atividade probatria permite localizar no ciclo inferencial da convico pontos
em que defeitos lgico-objetivos podem ser encontrados e, a partir disso, legitimar ou
no o convencimento judicial.
7.3. Se indagamos, agora, acerca da suficincia, em que a doutrina da mnima
atividade probatria de certa forma lacunar, verificaremos nos modelos de constatao
ou standards do direito alemo respostas em princpios bem mais satisfatrias, porque
voltadas verificao da consistncia dos elementos que afastam a deciso de um
determinado convencimento, donde elevado o seu horizonte prtico.
Uma primeira formulao pode ser encontrada em deciso do ano de 1885 (RGZ, 15,
338), em que o Tribunal Supremo da Alemanha afirmara que debido a lo limitado de
los medios humanos de cognicin, nadie puede saber com certeza absoluta que algn
hecho haya ocurrido efectivamente (ni siquiera habindolo presenciado directamente).
Siempre cabe imaginar posibilidades abstractas de que las cosas hayan sucedido de otro
modo. (...) En la vida prctica vale, pues, como verdad, el alto grado de verosimilitud
que se obtiene aplicando los medios de cognicin disponibles de una manera en lo
posible exhaustiva y concienzuda y si el que conoce tiene conciencia de que existe esta
543
alta verossimilitud as determinada, ello equivale a estar convencido de la verdad.
Assim, notadamente no processo civil, o requisito da suficincia vinha caracterizado
como um alto grau de verossimilhana, admitida, assim, a coexistncia da dvida,
orientao que prosseguiria at o ps-Guerra. Para os casos penais, a jurisprudncia
empregava uma clusula assemelhada, reclamando un grado de verosimilitud rayano
en certeza (ou seja, um grau de verossimilhana nos limites ou prximos da certeza).
Por exemplo, no RGSt 51, 227 afirmar-se-ia que para suponer una relacin causal
basta que se compruebe (...) com una verosimilitud rayana en la certeza, clusula que
continuou sendo utilizada largamente.
Contudo, segundo G. WALTER, a partir de RGSt 58, 130, esse estado de coisas sofreria
uma virada, notadamente por fora de decises penais. Passa-se a afirmar, sem mais,
que un grado alto de verossimilitud tiene valor de verdad y la conciencia de esa verdad
tiene valor de conviccin. Com base nesta noo, mais concessiva dvida em matria
penal inclusive, passa-se a revisar vrias decises absolutrias, de cortes inferiores,
fundadas em dvidas, as quais restavam cassadas por no comprometerem o standard
requerido ou seja, o alto grau de verossimilhana. Exemplificativamente, a Sala
Penal, em 1929, deparando-se com uma deciso do tribunal de jurados segundo a
qual apesar da suspeita fundadssima de que o acusado cometera perjrio, dera-se a
absolvio, ante a possibilidade, altamente improvvel, de que as testemunhas tivessem
faltado com a verdade concluiu que tais expresses faziam supor que o tribunal de
jurados se havia convencido da culpabilidade do acusado, afastando-se, assim,
ilegitimamente dessa concluso. Se se admitisse, frisou a Corte, justificaes to
gerais, ter-se-ia de concluir que a prova da culpabilidade do acusado no seria possvel
em caso algum.
Assim, tanto nos casos civis, quanto criminais, o standard para haver-se como legtima a
convico judicial confundir-se-ia, simplesmente, com um alto grau de
verossimilhana ou com uma verossimilhana prxima da certeza. Mas esse estado
de coisas muda radicalmente aps a Segunda Guerra Mundial, quando, ento, restaram
fixados os novos lineamentos at hoje empregados. Basicamente, a novidade ser
introduzida relativamente valorao das dvidas (e aqui, vai-se ver, reside o seu alto
sentido prtico, dando excelente concreo ou mesmo completando s prprias ideias da
evidence beyond a reasonable doubt).
Parte-se da ideia fundamental de que a possibilidade meramente terica ou abstrata de
que o acusado no haja sido autor no pode impedir a sua condenao. Da dever-se
distinguir entre dvidas abstratas e dvidas concretas, ou dvidas positivas e
dvidas negativas, adjudicada, a partir de 1950, doutrina jurisprudencial alem.
Retifica-se, ento, para os casos penais, a ideia da mera verossimilhana. Dir-se-, pois,
que uma grande verossimilhana (...) no era suficiente como prova, enquanto no se
pudesse descartar qualquer dvida possvel, qualquer outra possibilidade, ainda que
relativamente rara. At a, nenhuma diferena em relao ao modelo americano! O
elemento diferenciador reside no conceito de dvida positiva e dvida negativa, ou
544
dvida abstrata e dvida concreta. Segundo o new deal , o standard dos casos penais
passa a ser um alto grau de verossimilhana a que no corresponda nenhuma dvida,
mas, agora exatamente, um alto grau de verossimilhana a que no corresponda
nenhuma dvida concreta.
Mas um ltimo e decisivo passo ainda seria dado pelo BGH, em deciso de 1953. Como
anota G. WALTER, a Corte Federal de Justia seguiu distinguindo entre dvidas
abstrato-tericas e dvidas positivo-concretas, mas com enfoque, desta vez, pessoa do
julgador: a forma como esto redigidos os considerandos no exclui que a cmara
penal haja estado em si convencida de que o acusado era culpado, mas, no obstante,
incorreu em um erro de direito ao supor que no estava em condies de conden-lo,
porque logo aps sopesar todas as circunstncias restava ainda a possibilidade terica de
que os fatos se houvessem desenvolvido de um modo distinto do que imaginavam os
juzes em seu convencimento, ou seja, que outro julgador poderia ainda duvidar da
culpabilidade do acusado. Justamente essa fundamentao faz suspeitar que a cmara se
sentiu impedida de condenar NO POR SUAS DVIDAS, mas por DVIDAS QUE
ERAM EM SI POSSVEIS.
O standard, com essa evoluo, avana, destarte, no sentido de melhor precisar o
requisito da suficincia, destacado pela doutrina da mnima atividade probatria mas por
ela no especificado. O convencimento reputar-se- vlido e legtimo na presena de um
alto grau de verossimilhana em que as dvidas subjetivas, ou seja, as dvidas do juiz
in concreto sejam descartveis. Ento, sob essa tica, dever-se-, primeiramente,
verificar se a convico foi atingida, para, logo aps, examinar os elementos que dela
afastam, ou seja, as dvidas. A qualificao torica das dvidas mencionadas na
fundamentao da deciso que serviro de critrio. As dvidas abstrato-negativas
(toricas) devero ser desprezadas, enquanto que as dvidas concreto-positivas viciaro
a convico judicial. Por dvidas abstrato-tericas ho de compreender-se no apenas
creditadas imperfeio do conhecimento humano, mas, tambm, os escrpulos de um
juiz que, estando ele mesmo convencido, estima que outro juiz o algum terceiro poderia
haver chegado a uma concluso distinta. Tambm essas dvidas so irrelevantes. O juiz
somente no estar convencido quando se veja frente a dvidas concretas (reais,
positivas) e no possa super-las. Se, apesar disso, sentencia, a sua sentena ser
viciosa.
Uma leitura apressada do que acaba de ser dito poderia supor que o modelo de
constatao em tela teria pouco poder de controle, em funo de seu carter mais
descritivo do que prescritivo. Por evidente, sua virtualidade cassacional talvez seja
inferior. Todavia, sua operacionalidade no campo do convencimento enquanto tal parece
inegvel: por seu intermdio, a falta de convico estar mal fundamentada quando as
dvidas supostamente concretas que se aleguem sejam em realidade dvidas abstratas, o
que ocorre em particular quando as que se dizem dvidas concretas no tenham
fundamento em fato real. Em tal caso, se aplica o dito a respeito das dvidas abstratas,
donde o requisito da suficincia h de repousar sobre uma anlise ponderada a partir dos
elementos divergentes da convico.
545
Dentro dessa perspectiva, o standard geral do alto grau de verossimilhana, com
excluso de todas as dvidas positivo-concretas, oferece um valioso critrio de
verificao lgica, pela sua dimenso prtica e, de certa forma, complementar aos
modelos at aqui examinados.
7.4. Outra formulao de inegvel consistncia, preordenada mais ao fenmeno
cassacional e de uma perspectiva negativa (no sentido de demonstrar quando um juiz
no poderia dar-se por convencido), est na chamada doutrina do absurdo ou da
arbitrariedade. No se trataria propriamente, assim, de um standard voltado
conferncia do juzo ftico, mas uma espcie de instituto destinado cassao mesma
da deciso.
Parte-se da ideia fundamental de que a garantia de acesso ao Poder Judicirio supe
uma anlise ponderada e efetiva da prova judiciria. Assim, a desconsiderao do
material probatrio representa uma violao constitucional ao servio da justia e, como
tal, uma ofensa Constituio e, no, simplesmente, ao jus litigatoris. para essa
circunstncia que se reserva a qualificao tcnica de sentena arbitrria ou absurda.
Nesse sentido, MORELLO invocando manifestaes jurisprudenciais, assevera que la
tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios
graves en el pronunciamento judicial consistentes en razonamientos groseramente
ilgicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso,
omisin de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de
fundamentacin.
Trata-se, assim, de vcios flagrantes e manifestos na apreciao da prova. O absurdo,
assevera, consiste em um vcio de valorao material, quando se errou na apreciao
da prova; e formal, se se infringiram as leis da lgica. A arbitrariedade e o absurdo,
assim, seriam limites impostos ao juiz na valorao das provas. Embora aberto o seu
campo de atuao, algumas situaes tem sido consideradas tpicas. Nesse sentido,
considerar-se- arbitrria a sentena que en la valoracin de la prueba, ha de
entenderse aquel que escapa a las leyes lgicas formales o las transgrede; o lo que es
impensable o inconcebible y no puede ser di ninguna manera por haber quedado al
margen de las reglas de raciocnio. Assim no dever reputar-se, todavia, uma
apreciacin equivocada, discutible, objetable o poco convincente de la prueba, sendo
que o erro na valorao da prova somente recair sob as malhas do absurdo se vicia de
tal modo el mecanismo lgico de la sentencia.
Parece evidente a semelhana entre a doutrina da mnima atividade probatria e a da
arbitrariedade e do absurdo. Todavia, algumas diferenas podem ser detectadas.
verdade que ambas tm uma vocao tipicamente cassacional. Todavia, enquanto o
modelo da mnima atividade probatria procura construir um metajuzo puramente
lgico, a arbitrariedade e o absurdo avanam no sentido do prprio processo formativo
da convico. Sua ateno volta-se para os desvios que o juiz possa eventualmente
cometer na prpria valorao. Por isso, ESTRAMPES assevera que, para a ltima
546
doutrina, el fundamento del control casacional del razionamento probatorio hay que
encontrarlo en la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, proclamada
nel art. 9.3. C.E., de tal forma que la casacin (...) adems de cumplir la finalidad
tradicional de asegurar una aplicacin uniforme de la ley penal, deve perseguir, tambin,
un fin de proteccin contra la arbitrariedad, es decir, la casacin no puede dejar de ser
un medio de proteccin jurdica contra la arbitrariedad. Parece-nos, assim, que o
arbitrariedade representa um desenvolvimento posterior mnima atividade probatria,
ou seja, um desenvolvimento no sentido das regras lgico-experienciais do raciocnio
judicial para as regras lgico-experienciais da prpria percepo probatria, ambas,
porm, sempre tendo por objeto a fundamentao. Reconhea-se, porm, que, em seu
estado atual, as duas teorias poderiam definir-se como variaes sobre um mesmo
tema.
7.5. Um dos grandes problemas com que todos os standards tm de se haver, a nosso
juzo, est no fato de, necessariamente, recair sobre a fundamentao, ou seja, sobre
uma manifestao lingustica ou simplesmente um discurso (jurdico). Desse modo,
qui dissimuladamente, qualquer anlise que se empreenda, seja pela ideia da
arbitrariedade, pela mnima atividade probatria, pelos standards da preponderncia ou
da eliminao da dvida razovel etc. pode ser reconduzida, na verdade, a uma
perspectiva lingustica, tendo em causa as ideias da coerncia (manuteno do eixo de
sentido) e da coeso (a manuteno do eixo lgico) do discurso em que a convico
judicial se exterioriza. Ento, poderia ter algum sentido, talvez, formular-se um
standard atento base lingustica ou comunicativa da convico.
Nessa direo, vo surgir os modelos chamados narrativsticos: a escolha diz
respeito a story na sua globalidade e o critrio da escolha identificado na coerncia e
persuasividade da narrao. As provas so consideradas luz da sua capacidade de
fundar uma ou outra story, globamente entendida. Parte-se da ideia segundo a qual,
no processo, identifica-se uma reconstruo, re-descrio nas representaes
lingusticas que permitem dar conta do agir humano enquanto efetivamente ocorrente no
mundo, representaes essas que se reduzem a narraes. Na teorizao preconizada
pelo narrativismo a ateno est concentrada fundamentalmente na anlise semiticoestrutural das narraes. Evidentemente, tal impostao suscita um importante debate,
infelizmente incabvel nesta sede. Por ora, refira-se apenas que, no tendo os standards
qualquer pretenso de excluso, elencar-se um conjunto de modelos lingusticos, ao
lado dos demais modelos de constatao estudados, seria certamente tarefa proveitosa
em que pese, segundo PASTORE, a tendncia, ao menos nas concepes semiticonarrativas, de confundir-se a opinio com a verdade.
Nesse sentido, um modelo narrativstico que assume, abertamente, a suficincia do
substrato probatrio, de um ponto de vista lgico, como uma questo de congruncia
ou de coerncia da motivao, sem perder de vista, contudo, nexos com o mundo
concreto, ou o nexo de referncia, foi enunciado por Neil MacCormick. Com efeito,
para o tratadista, a coerncia do raciocnio um teste importante a respeito de sua
solidez enquanto tal. Trata-se de um teste que no plenamente satisfeito pela mera
547
consistncia, ou seja, pela ausncia de autocontradio. Com efeito, quilo que eu
digo, pode no faltar consistncia interna, no obstante, como um todo, possa no fazer
sentido. Ento, o que se deve ter em causa na realizao desse teste , justamente, o
fazer sentido, o estar em conjunto, o ser coerente, tanto nas as questes de direito,
como nas questes de fato, s quais correspondem os conceitos de congruncia
normativa e congruncia narrativa.
Define-a o prprio autor: congruncia narrativa o meu nome para um teste de
veracidade ou probabilidade nas questes de fato e de prova, para as quais no seja
disponvel uma prova direta, mediante observao imediata. A preocupao do modelo,
j se v, auxiliar, justamente, em casos difceis, em que os meios de prova se mostrem
escassos. Todavia, a misso do standard substancialmente ampliada, tendo em conta a
premissa suscitada pelo prprio autor: dado que quase todas as disputas jurdicas e
processos e causas concernem a fatos e eventos do passado, e dado que nenhum fato ou
evento do passado suscetvel de prova direta mediante observao imediata, a
congruncia narrativa um teste de grande e, realmente, central importncia na
justificao das decises jurdicas.
Como prprio dos juristas norte-americanos, N. MacCormick parte de um exemplo do
qual induz suas reflexes. Trata-se de Rex v. Smith, no qual o ru (sr. Smith) fora
acusado de matar sua esposa, encontrada morta no chuveiro. A acusao ofereceu como
prova a circunstncia de que o mesmo fato morte no chuveiro sucedera com as duas
primeiras esposas do ru, tambm assim falecidas. Aduziu, tambm, que o Sr. Smith
consultara um advogado para certificar-se de que herdaria os bens da vtima. Assim,
cinco aspectos poderiam dar-se por conhecidos, tais como: (1) a primeira senhora Smith
morreu no chuveiro e Smith estava em casa naquele momento; (2) a segunda senhora
Smith morreu no chuveiro e Smith estava em casa naquele momento; (3) a terceira
senhora Smith moreu no chuveiro e Smith estava em casa naquele momento; (4)
anteriormente morte da primeira senhora Smith, o Sr. Smith verificou a possibilidade
de herdar-lhe os bens.
A partir desses fatos conhecidos, MacCormick alude a dois outros enunciados, em tese
possveis, e em torno dos quais se polarizara a questo de fato: (5) todas as senhoras
Smith morreram no chuveiro por um puro e simples acidente e (6) o senhor Smith
assassinou, com premeditao, todas as senhoras Smith no chuveiro. Pois bem, o autor
constata que os enunciados (1-4) no contradizem nem o enunciado (5), nem o
enunciado (6). Isso apenas demonstra uma das premissas da sua teoria, qual seja, a de
que a no contradio, por si s, pouco oferece em termos de controle da deciso ftica.
preciso introduzir, ento, o critrio.
Ora, o critrio ou standard introduzido por N. MacCORMICK afasta-se, j foi visto, da
mera no-contradio. Ele observa que, apesar de ambos (5 e 6) serem nocontraditrios com relao aos fatos conhecidos (1-4), (6) , todavia, congruente com
(1-4), enquanto que (5) no congruente com os mesmos (1-4). Ento, cabe perguntar
por que (6) foi havido por congruente e (5) no o foi, ou, em outros termos, porque (6)
548
deveria ser a resposta para a questo de fato, e no (5), uma vez que tambm (5) no
contradizia (1-4).
Para responder a essa pergunta, Neil MacCormick lana mo de uma interessante,
embora complexa, distino. O mundo natural seria explicvel segundo princpios ou
leis de tipo naturalstico-causal e probabilstico, ao passo que o mundo das vivncias e
ocorrncias humanas seria explicado por leis de tipo racional, intencional e
motivacional. Logo, nos fatos que sucedem sem a interveno do homem, a explicao
de que se deve lanar mo de tipo no motivacional, no intencional, mas causal e
probabilstica. Ento, a probabilidade de se verificarem, conjuntamente, as condies de
tipo naturalstico-causal para que trs pessoas, sempre relacionadas com uma terceira
pessoa constante (Smith, no exemplo), venham a morrer no chuveiro muito baixa.
Agora, a probabilidade de que um agente humano possa intencionalmente determinar a
realizao destas condies necessrias alta, e mais alta ainda se existir um motivo
para faz-lo, a ponto de poder legitimamente ser tida como uma certeza para efeitos
judicirios.
A partir dessa sofisticada lgica de pensamento, Neil MacCormick permite-se concluir
que a combinao de (6) com (1-4) dbil, luz das correspondentes causas
explicativas. Convm, porm, atentar para a seguinte observao: esta no uma
derivao dedutiva de (6) para (1-4); trata-se, muito mais, disto: (6) e (1-4) pertencem a
um nico esquema racional de explicao dos eventos, ao passo que (5) e (1-4) no
pertencem a um mesmo esquema, salvo pressupondo-se fatos ulteriores e hipteses
auxiliares.
Ento, para resumir a congruncia narrativa: ela fornece um teste da verdade ou da
provvel verdade de proposies sobre coisas e eventos no observados. O teste
consiste na explicabilidade das proposies controladas no mesmo esquema de
explicao que se utiliza para as proposies consideradas verdadeiras sob a base da
percepo. A probabilidade relativa de proposies mutuamente incoerentes, que se
referem ao mesmo evento no observado (no exemplo, o afogamento da senhora Smith),
depende do nmero de outros eventos que devem supor-se para atingir a congruncia, e
da medida em que se deve fazer recurso a ulteriores hipteses explicativas auxiliares,
para obt-la.
Como resultado, narrao mais congruente, entre as mutuamente contraditrias (no caso
Rex v Smith, as hipteses excludentes (5) ou (6)) ser aquela que comportar a mais
baixa improbabilidade mediante esse teste, que, por isso, outorga credibilidade e
justifica a deciso sobre questes de fato do passado, porque uma condio
necessria de inteligibilidade do mundo fenomnico e porque a racionalidade
necessria para tornar inteligvel o mundo fenomnico.
Se, agora, observarmos criticamente a teoria, em primeiro lugar ressumbra que a noo
de congruncia narrativa ostenta um corte nitidamente racionalista. Embora narrativista,
ela no perde suas conexes com o mundo e postula a manuteno de referncias extraGrupo de Estudos para a Magistratura Federal
549
lingusticas. O critrio decisivo, ao que se compreende, o da manuteno das causas
explicativas: em Rex v Smith, a concluso factual (6) se impe sobre a (5) porque,
para manter esta ltima, seria necessrio alterar o paradigma explicativo. Dito de outro
modo, para assumir que houve trs acidentes naturais, ter-se-ia de apelar a eventos
altamente improvveis do prprio ponto de vista naturalstico. J a concluso factual
(6), empregando um esquema explicativo de tipo intencional, no lana mo nem de
pressuposies auxiliares, nem de premissas improvveis.
Uma variante dessa impostao reside no standard proposto por COHEN o da
probabilidade indutiva. O modelo procura, justamente, controlar a passagem inferencial
do fato conhecido A para o fato desconhecido B e oferece solues interessantes no
campo da valorao judicial, tanto no mbito criminal, como no mbito civil.
No primeiro caso, COHEN lana mo do seguinte exemplo: um policial que declara ter
descoberto o acusado, em plena noite, no jardim de uma casa na qual pouco antes jias
haviam sido furtadas, sendo que tais jias foram encontradas na casa do ru. Nessa
situao a acusao lanar mo de uma generalizao se um objeto foi furtado e uma
pessoa encontrada logo aps sob a posse de tal objeto, nas proximidades de onde foi
retirado, porque essa pessoa o retirou. Todavia, anota COHEN, essa generalizao,
para servir de fundamento condenao, dever resistir interferncia de todos aqueles
fatores diversos que posam ser levantados pela defesa, que poder tentar demonstrar que
existiam outras pessoas no jardim logo aps o furto etc. vista disso, COHEN constri
o seguinte critrio: para que possa considerar-se atingido o standard de prova para
alm de toda dvida razovel necessria para o processo penal, preciso estabelecer que
qualquer caracterstica relevante da situao coerente com a generalizao invocada.
O mesmo serve ao processo civil, apenas ajustando-se a verificao do processo
generalizador para o nvel da preponderncia. COHEN, tambm, aqui, lana mo do
seguinte exemplo: uma pessoa condenada a indenizar perdas e danos pelo
descumprimento de um contrato de construo de um edifcio. Resta claro que nenhum
edifcio fora construdo e que o autor, se o contrato fosse respeitado, teria ganho algum
dinheiro. Duvida-se, contudo, se o contrato foi efetivamente concludo. Em apoio sua
tese, o autor demonstra que em sucessivas oportunidades o ru manifestou seu interesse
no contrato. Extrai-se uma primeira generalizao, segundo a qual, normalmente, se um
contrato proposto a uma pessoa e esta exprime seu interesse em vrias ocasies,
presumvel t-lo aceitado. O ru, porm, assevera que o autor no tem condies de
prov-lo documentalmente e, nesse momento, o autor refora sua posio, provando que
uma soma de dinheiro foi dada ao ru. O ru, a seu turno, alega que essa soma de
dinheiro foi dada a outro ttulo. Ento, o autor ainda prova que o ru procurou materiais
de construo, e assim sucessivamente, seguindo-se uma espcie de jogo de
probabilidades indutivas, em que toda e qualquer tentativa de generalizao posta em
cheque e permanemente testada pelas possibilidades indutivas em sentido contrrio.
Parece claro tambm que ambos os standards narrativsticos mencionados a ideia de
congruncia e a ideia de probabilidade indutiva partem de uma concepo de mundo
550
estritamente racional, mantendo-se absolutamente fiel a esse paradigma. Alis,
MacCormick reconhece: viso racional do mundo aquela que inclua um conjunto
mutuamente coerente de princpios explicativos em modo tal que estes princpios
delineiem um modelo inteligvel de eventos em um mundo possvel, e que esses tornem
inteligveis (porque explicveis com referncia ao princpio) os eventos que a nossa
percepo nos revela. No poderemos ter um ordenamento formativo racional sem ter
tambm uma viso de mundo racional. Mas no necessitaremos de uma viso de mundo
racional e certamente no necessitaremos de modos de decidir em torno da realidade das
coisas se no fssemos tambm sujeitos ativos desejosos de racionalidade prtica nas
nossas aes. Preside-a, assim, a ideia de normalidade, como inerente a toda sua
construo: a verdade provvel relativa s alegaes dos fatos se baseia sobre um
stock de conhecimentos sobre o curso comum dos eventos no mundo externo, que
inclui generalizaes aceitas pela comunidade cientfica, baseadas sobre a experincia
dos componentes da sociedade.
A crena na racionalidade do mundo at poderia estar em contradio com o modelo
explicativo das aes humanas, em que comparece o motivacional. Todavia, as prprias
leis motivacionais participam dessa racionalidade, o que desnuda as limitaes a que
esto sujeitos esses modelos. No se consegue, em primeiro lugar, avanar no
estabelecimento do critrio lgico para controlar o paradigma da suficincia, sobre o
qual pouco se diz. Na verdade, o conceito central fornecido pelo standard em tela,
congruncia ou probabilidade indutiva, diz respeito mais eleio entre opes
contraditrias, mas possveis logicamente (tal era o caso das sentenas (5) e (6)). De
outra parte, embora se postule geral, sua atendibilidade parece mais ligada aos casos
atinentes prova indiciria e presuntiva, quando, a sim, o teste proposto tem um
horizonte prtico considervel.
Todavia, ambos os standards tm a vantagem de permitir um dilogo mais consistente e
regrado no campo das generalizaes. Eles evitam, justamente, que fique margem do
contraditrio esse momento delicado do processo decisrio, em que o juiz, partindo dos
fatos conhecidos, chega ao fato desconhecido. Assim ocorre porque a verificao da
congruncia da deciso judiciria, assim tambm a probabilidade indutiva, exigem do
intrprete uma meditao especfica sobre a formulao da mxima de experincia ou
da lei de experincia formulada pelo juiz no caso concreto e, neste particular, so
altamente educativos, elevando o debate judicirio. Todavia, sua vocao cassacional
parece ser muito reduzida.
Assim, se pode concluir dizendo que o standard da congruncia narrativa manifesta-se
como um bom instrumento para o controle das inferncias judiciais em casos
complexos, principalmente os que envolvem indcios e circunstncias e, mais
exatamente, para o controle da transio fato conhecidofato desconhecido. Fiel ao seu
programa, dever-se-, num primeiro momento, selecionar um tipo de causalidade
explicativa para a premissa conhecida (naturalstico-causal ou motivacional) e, a partir
disso, examinar qual, dentre as proposies fticas possveis e no-contraditrias,
recorre a um menor nmero de premissas auxiliares, refugindo, assim, ao paradigma da
551
normalidade, ou qual tem o seu processo de generalizao indutiva quebrado por um
desvio ftico considervel.
Com isso, verdade, no se ter estabelecido exatamente o quantum de prova, mas j
se ter avanado numa espcie de sub-critrio, sub-standard, atravs do qual se poder
fazer um controle lgico a respeito das premissas de que o juiz se utilizou quando de
uma ou outra opo, como, no exemplo citado, ocorreu entre as solues (5) e (6), e,
com tais limitaes, a teoria pode significar um instrumento auxiliar bastante
interessante.
7.6. Partindo da ideia bsica de que a cassao no reexamina fatos, a Corte de
Cassao francesa desenvolveu um interessante elenco de standards capazes de efetuar
um abragente controle lgico do juzo ftico. Esse instrumental, relativamente
sofisticado e formal, genericamente conhecido por Controle da Motivao. Por seu
intermdio, impe-se ao juiz da questo de fundo uma motivao suficiente e coerente,
a fim de evitar uma degradao da funo judiciria. Referem os juristas franceses a
um controle mnimo dos motivos de fato.
Como foram criados para funcionar na cassao francesa, seu horizonte prtico se
confunde com as necessidades e limitaes daquele recurso, mas sua utilizao, tanto no
contexto dos recursos Especial e Extraordinrio, como no mbito dos modelos de
constatao at aqui estudados, no de todo impraticvel. Todavia, presente a
dicotomia entre o juiz de fundo e o juiz da cassao, no sistema francs, o seu enfoque
exclusivamente cassacional, destinando-se anulao da deciso e, no, sua efetiva
reforma.
Nesse sentido, o Controle da Motivao subdivide-se em trs standards fundamentais: o
(1) dfaut de motifs (falta ou carncia de motivos), o (2) dfaut de base lgal (falta de
base legal) e a (3) dnaturation de lecrit (desnaturao ou, mais livremente, deturpao
de um escrito). O controle da motivao frisam os juristas franceses distingue-se
do erro de fato: se uma deciso est suficientemente motivada de fato, ela
invulnervel, sejam quais forem os erros de fato que contemple. Assim, o controle de
motivao examina o motivo indicado na deciso e a consistncia da concluso que dele
se faz, bem marcando tratar-se de um mecanismo auxiliar para o exame da infraestrutura da convico.
Ocorrer (1) dfaut de motifs, ou falta de motivos, toda vez que faltarem os motivos
necessrios para a afirmao de uma determinada deciso. Partindo da ideia de que a
obrigao de motivar, , nos termos da lei, uma forma substancial do julgamento e de
que, por isso, a Corte de Cassao considera a falta dos motivos como um vcio de
forma, surgem quatro standards bsicos que permitem apontar o vcio de uma deciso
carente de motivos:
1.1) Absence de motifs (Ausncia de Motivos): caracteriza-se pela falta absoluta de
motivos, ou pela existncia, apenas, de uma motivao de pura forma, que no passa
de um simulacro de motivao. Tal o caso, p. ex, de uma deciso que se limita a
552
declarar que uma alegao no sria, no fundada ou, simplesmente, assevera
estar a demanda bem fundada e justa, ou apenas invoca a jurisprudncia, sem
explicitao. Todas essas circunstncias podem indicar o vcio apontado;
1.2) Contradiction de motifs (contradio de motivos): standard utilizado para cassar
a deciso ftica contraditria, exigindo a concorrncia de, pelo menos, cinco
caractersticas: a) a existncia de uma contradio real no juzo de fato, que atinge o
prprio pensamento do julgado; b) que a contradio se estabelea ou entre os prprios
motivos da deciso ou entre os motivos e o dispositivo da deciso; c) que essa
contradio ocorra no plano dos motivos de fato da deciso; d) que a contradio tenha
exercido uma efetiva influncia sobre a deciso, capaz de prejudicar a parte que a
invoca; e, finalmente, e) que a contradio esteja revelada pela prpria deciso;
1.3) Motif dubitatif ou hypothtique (motivos dubitativos ou hipotticos): a categoria
em apreo assimila os motivos hipotticos ausncia de motivos. A ideia que preside
esse standard vincula-se ao nus da prova: o acolhimento de uma demanda com base em
motivos hipotticos substanciar uma violao ao nvel de prova exigido para a
procedncia da demanda, porque o juiz estaria, em realidade, reconhecendo que o
demandante ou o demandado, conforme a questo controvertida, no teriam provado
devidamente os pontos em que apoiadas as respectivas pretenses;
1.4) Dfaut de rponse conclusion (falta de enfrentamento de uma questo), que se
caracteriza quando um fundamento relevante, validamente posto pelas partes, deixado
de lado pela deciso combatida.
Ao lado do dfaut de motifs, insere-se no controle mnimo dos fatos o (2) dfaut de
base lgale, ou seja, a falta ou insuficincia de base legal, que, segundo BOR, uma
criao puramente jurisprudencial. Versa a categoria sobre situaes em que a deciso
tem motivos, de sorte que sua regularidade formal no pode ser atacada atravs do
dfaut de motifs, mas esses mesmos motivos fticos so manifestamente insuficientes
ou precrios para suportar as concluses jurdicas que sobre eles se apiam. Viola-se,
aqui, no o dever de fundamentao, mas o dever de exposio completa do fato.
Portanto, verifica-se, em primeiro lugar, luz das concluses jurdicas da deciso, a
existncia de uma insuficiente constatao de fatos.
preciso, neste ponto, distingui-lo do dfaut de motifs. Realmente, este standard supe
a inexistncia de motivos seja por que esto de todo ausentes, seja por que so
contraditrios, seja por que so hipotticos, seja por que h uma falta especfica.
Portanto, o dfaut de motifs aferido a partir de um controle formal do juzo de fato. J
o standard do dfaut de base lgale um controle substancial e, no, meramente formal,
implicando a insuficincia de mrito dos motivos fticos invocados em face da
concluso jurdica estabelecida, por isso que sempre de aplicao subsidiria (se da
aplicao do primeiro standard resultar viciosa a deciso, no h que se prosseguir no
teste). No limite, porm, nem sempre ser possvel a sua radical distino, donde sejam
invocados conjuntamente e se excluam mutuamente, ainda segundo BOR.
553
Assim como no dfaut de motifs, h uma extensa tipologia de casos ou substandards
tpicos, que indiciam ter havido o (2) dfaut de base legal, quais sejam: a) o fato
constatado de maneira incompleta; b) o juiz se omite de indicar a origem das
constataes de fato; c) o juiz se omite de apreciar o conjunto dos fatos constatados; d)
o juiz se omite de interpretar uma clusula obscura; e) o juiz deduz um motivo abstrato
e geral em lugar de considerar o fato concreto; f) o juiz omite-se de determinar a
realizao de uma prova que lhe permitiria resolver a questo de fato; g) a deciso
ambgua e no se sabe se o juiz resolveu o fato ou o direito; h) os motivos tornam
incerta a base legal da condenao; i) o motivo eleito ininteligvel; j) o motivo deriva
de pura e simples afirmao; k) o fato constatado hipottico ou dubitativo. So
exemplos do dfaut de base lgale, extrados da jurisprudncia da Corte de Cassao: o
acrdo considera o empregador civilmente responsvel por ato de seu preposto, sem
verificar se, no momento do fato, o preposto estava no exerccio de suas funes; o
acrdo anula um ato assemblear, sob a alegao de ser ilegal, sem que se defina em
que consiste a ilegalidade; o acrdo se vale de expresses como parece, tem-se a
impresso, possvel que, no se exclui que, ficando no terreno de conjecturas etc.
O terceiro e ltimo standard do controle mnimo do fato dado pela chamada
dnaturation de lcrit, ou descaracterizao, deturpao de um escrito, tambm uma
criao puramente jurisprudencial, sendo a forma mais recente de controle da
motivao. Trata-se da deturpao, pelo juiz da questo de fundo, do sentido de um
escrito claro e preciso (cf. Cass. 1er. Civ. 28 fvr. 1962, Bull. Civ., n. 128). Segundo a
jurisprudncia francesa, a deturpao um erro flagrante na apreciao do sentido de
um ato claro, um erro de apreciao e, no, uma falta de apreciao, no se
confundindo, assim, com o erro de direito. Para configur-la, exigem-se,
cumulativamente, os seguintes requisitos: a) que exista um escrito vlido; b) que o
escrito seja claro, manifesto; c) que a interpretao seja contrria ao escrito; d) que o
escrito tenha sido abstrado pela deciso (embora seja polmico esse requisito); e) por
fim, que no haja um motivo diverso (motivo superabundante), capaz de fundamentar a
deciso, a despeito da deturpao.
Como se observa, as categorias aqui examinadas, por estarem exclusivamente
vocacionadas cassao francesa, sofrem uma limitao no seu uso enquanto standards,
j que a sua funo mais negativa que positiva, ou seja, auxiliando a denunciar o erro
da deciso e a cass-la, mas no a definir a deciso que seria a correta. Todavia, essa
uma praxis bastante prxima que o Superior Tribunal de Justia vem exercendo por
intermdio de sua Smula n 211: apontando o recorrente um daqueles erros, no
reparados por embargos declaratrios, o Tribunal opta pela cassao do acrdo
estadual, sem proceder ao enfrentamento imediato do fundo do litgio.
Todavia, talvez por isso mesmo, os modelos franceses podem ser extremamente teis no
sentido de, sem apontar o caminho correto, alertar os interlocutores do debate judicial
de que pode haver problemas em determinado juzo de fato, a cuja correo poder-se-
chegar mediante o recurso aos demais standards.
554
7.7. Nossa anlise seria absolutamente incompleta se, pelo menos, no
mencionssemos - nada alm disso - os chamados modelos probabilsticomatemticos. Com efeito, deparamo-nos com a tentativa de aplicar-se, ao dilogo
judicirio, teoremas, frmulas e demonstraes estatsticas capazes de assegurar o grau
de segurana da inferncia.
O paradigma em torno do qual essa questo vem polemicamente debatida e, a esse
respeito, faremos uma breve referncia remonta ao caso People v. Collins, julgado
pela Suprema Corte da Califrnia, em que foi rejeitada a introduo de prova estatstica
em determinado processo segundo o qual a chance de os rus serem os responsveis por
determinado ato era de 1 entre 12 milhes. Um dos argumentos de peso, utilizado pela
Corte, foi, no dizer do Juiz Sullivan, o de que nenhuma equao matemtica poderia
provar alm da dvida razovel que somente um homem, com as caractersticas
descritas e com o grau de certeza 1:12.000.000, poderia ser encontrado em toda a rea
de Los Angeles.
Esse acrdo marca uma importante discusso a respeito do uso de regras
probabilsticas no campo probatrio. FINKELSTEIN e FAIRLEY, o primeiro um
jurista, o segundo um matemtico-estatstico, passariam a defender a aplicao do
teorema Bayesiano nesses domnios, ao que se ops, em diversos artigos, L. TRIBE.
Alis, este ltimo chamou a ateno para a perspectiva matemtica da prova
medieval, na medida em que aqueles juristas tratavam de estabelecer o nmero de
testemunhas requerido para a prova determinadas questes, donde o direito medieval
(...) procurou na preciso matemtica uma escapatria contra os perigos do julgamento
irracional e subjetivo, ponto sobre o qual j versamos (v. n. 2, supra). Em busca da
segurana que certos autores vo, destarte, defender o uso de modelos matemticos.
No pretendemos, aqui, examinar o mrito das formulaes matemticas, seno apenas
notici-las, porque tudo leva a crer que a impostao tradicional de Collins v. People
seguramente exigir uma nova reflexo por parte dos juristas. A tendncia de rejeitar os
modelos matemticos, prima facie, torna-se prontamente relativizada quando se pensa,
p. ex, nos testes genticos com altos percentuais de certeza. Imagine-se, por exemplo,
um teste pericial indicando um percentual de 90%. Como o jurista dever ler essa
informao estatstica? Se o jurista ler 90% sobre um universo de 10, sobre 100, sobre
1.000, sobre 1.000.000, as respostas no tendero a variar? E no tendero a variar
conforme a matria sub judice? Afinal, em nmeros absolutos, 90% de 10 9 (a chance
de no-ocorrncia 1); mas 90% de, p. ex., 1.000.000 900.000 (caso em que a chance
de no ocorrncia passa para 100.000)! As diversas concepes de probabilidade
(probabilidade absoluta, probabilidade frequncia, probabilidade lgica etc.) entram a
em cena.
O que cabe registrar, neste particular, que o avano das cincias exatas repropor o
problema dos modelos matemticos. A cincia jurdica ter de dar resposta para isso, e o
progresso das cincias exatas, certamente, vai suscitar esses questionamentos. O
referencial mais utilizado nessa matria ainda o aludido teorema de BAYES,
555
insuscetvel de ser abordado nesta sede. Tudo leva a crer que perspectiva pessimista de
Collins v. People exigir novas reflexes.
De todo modo, impende aqui destacar que, base dos modelos narrativsticos acima
vistos, principalmente, est uma probabilidade, mas no uma probabilidade matemtica,
pelo que a rejeio desta ltima no pode implicar, ipso facto, a rejeio da primeira.
Com MARCHEIS, em primeiro lugar, um conceito de probabilidade no matemtico e
fundado essencialmente sobre a base do id quod plerumque accidit apresenta a
vantagem de no impor ao juiz uma bagagem de conhecimentos especializados que ele
no tem em virtude de sua formao profissional e se revela particularmente idneo a
descrever em termos racionais o raciocnio na valorao das provas. Ou seja, a
probabilidade dos modelos narrativos, por oposio a dos modelos matemticos, fundase no conceito de normalidade.
No se pode negar, evidentemente, que o mesmo argumento poderia ser usado em apoio
da teoria matemtica. O prprio conceito de id quod plerumque accidit, ou seja, o
conceito de normalidade, pressuposto nas formulaes lingusticas, contm, em si, a
chance de erro, que a prpria estatstica contempla, e nem por isso deixa de ser vlido.
Com a estatstica, ocorreria o mesmo fenmeno. A chamada probabilidade-frequncia
leva em considerao essa realidade, donde a aparente contradio entre a relatividade
do conhecimento humano e a aparente certeza do modelo matemtico no estariam, em
princpio, em cheque.
Assim, observa-se que, sem dvida, o tempo e, em especial, a evoluo das cincias
exatas, exigir uma tomada de partido quanto aos modelos probabilsticos de tipo
matemtico e um debate mais profundo do tema por parte da classe jurdica. Por ora,
contudo, sirva-nos apenas a referncia de que, ao lado dos modelos estudados, abre-se a
perspectiva da utilizao paralela dos modelos matemticos, cujo estatuto fica, ainda,
por discutir.
8. A praxis brasileira e a importante deciso do Superior Tribunal de Justia, de
01/10/98.
Tendo-se presente uma viso geral do fenmeno, resta-nos referir, brevemente, a praxis
nacional. E, prontamente, localiza-se a noo mais prxima das que foram at aqui
examinadas: aludimos dicotomia reexame de prova - reexame da valorao jurdica
da prova.
Nesse sentido, essas expresses vm sendo utilizadas no processo brasileiro desde o
Recurso Extraordinrio, sendo recepcionadas no Especial, nos termos da Smula n 07
do S.T.J., a dizer que a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso
especial, repristinada, portanto, a Smula n 279 do S.T.F., segundo a qual para
simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
A tnica de ambas as formulaes, percebe-se, recai no adjetivo simples, a partir do
qual ambas as Cortes permitiram-se, eventualmente, abandonar sua posio de total
556
neutralidade relativamente aos fatos e deles conhecer, mas apenas sub specie juris, ou
seja, apenas em sua dimenso lgico-jurdica. Em voto que se tem por clssico, o
Ministro Vilas Boas, afirmou que a Corte Suprema tem feito, a propsito, ntida
distino entre apreciao de prova e valorizao da prova. A primeira hiptese diz
respeito pura operao mental de conta, peso e medida, a qual imune ao
controle excepcional. Na segunda, exatamente porque se envolve na teoria do valor
do conhecimento, esta Augusta Corte pode sair da sua posio de neutralidade,
dispondo-se a apurar se houve ou no a infrao a algum princpio probatrio e,
desta perspectiva, tirar alguma concluso que sirva para emenda da injustia
proventura cometida (RE n 57420-GB, in RTJ, 37/480). O voto paradigmtico
porque refere-se a um tpico controle lgico da prova, ou seja, um controle que,
debruando-se sobre a teoria do valor ou do conhecimento e, no, sobre o material
probatrio , permite verificar a existncia de alguma infrao lgico-jurdica e, desta
perspectiva, ou seja, sem ainda enveredar por problemas eminentemente fticos o
que lhe seria defeso corrigir a deciso de meritis.
A distino sub examen no s tem permitido a execuo de controles lgicos no mbito
desses recursos, como, igualmente, a realizao de controles tipicamente narrativos.
Assim, o S.T.F. decidiu que no constitui matria de fato, mas de Direito, a valorao
jurdica das provas, quando a deciso nega qualquer efeito adequao, como a percia
contbil, para apurar-se a simulao disfarada nos livros mercantis do simulador (RTJ
72/472). J o S.T.J., num exemplo tpico de controle narrativo, efetuado a partir do
discurso lingustico do acrdo estadual, sem recorrer ao exame das provas, assim
ementou o REsp. n 32.932-6-RS, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro: Litigncia
de M F. Averbao que se cancela, posto que o acrdo no demonstrou que realizada
alguma das hipteses do art. 17 do C.P.C. (RSTJ n 66, 259).
Por evidente, a distino reexame de prova reexame da valorao jurdica da prova
absolutamente fiel e limitada ao contexto em que originada o Recurso Extraordinrio
e, hoje, o Especial - ressentido-se, assim, daquela perspectiva prpria dos standards,
que, pelo menos alguns deles, permite um dilogo efetivo com o material probatrio. Na
verdade, a distino em causa no propriamente uma regra de controle (como, p. ex.,
so os standars da preponderncia, do alto grau de verossimihana, da dvida abstronegativa etc.), mas a categoria jurdica por intermdio da qual aqueles controles so
feitos!
Disso, duas consequncias decorrem: em primeiro lugar e esta a que mais nos
importa aqui fica claro que, na praxis processual brasileira, esto presentes, de longa
data, os ingredientes necessrios para que, enquanto mecanismo auxiliar e
complementar, proceda-se a um controle lgico da motivao judicial; em segundo
lugar, que se mostra absolutamente possvel e praticvel a execuo desse controle,
vale dizer, que a construo terica mencionada tem densidade prtica, pois, se ela
factvel no mbito do Recurso Especial e do Extraordinrio, sabidamente restrito, com
muito mais razo o ser quanto ao mais.
557
Uma deciso do Superior Tribunal de Justia, nesse sentido, veio a dar um passo
importante e decisivo na matria. Referimo-nos, aqui, ao Recurso Especial n 184.156SP, julgado em 1/10/98, pela Egrgia 5 Turma do S.T.J., relator o eminente Ministro
Flix Fischer (RSTJ, 114, 535). A deciso, no mais alto sentido, simplesmente aplicou,
em sede de Recurso Especial, os mais modernos standards de controle lgico, podendo
ser invocada com um verdadeiro leading case, doravante, no assunto. Vejamo-la
brevemente.
No precedente, que de natureza criminal, a Corte deparou-se com a questo de saber
se determinado acrdo estadual absolutrio (por entender insuficientes as provas
colhidas) no teria violado o art. 386, inc. VI do C.P.P.. Em outros termos, discutiu-se se
o standard exigido pelo Tribunal do Estado, para efeitos de condenar, era, realmente, o
standard prprio dos casos criminais, donde a Corte em verdade deparou-se no com a
incumbncia de reexaminar a prova, o que lhe seria defeso, mas sob o enfoque de sua
suficincia jurdica. O recorrente especial, pois, sustentava, precisamente, que o non
liquet da Corte Local ensejava uma ilegalidade probatria, porque a prova era
suficiente.
O cultssimo Ministro Flix Fischer, relator do caso, invocando, com extrema felicidade,
as lies de CASTANHEIRA NEVES, afirmou que, em princpio, no se exclui a
atuao da Corte em domnios que pertenceriam questo de facto. Pensemos no
controle do dfaut de base lgale, no controle do dever de averiguao da verdade,
com o respeito pelos fatos notrios e a exigncia de concludente motivao na censura
dos desvios de poder relativos ao cumprimento da objectividade probatria etc.; ponto
este que se encontra, em momentos decisivos, diretamente relacionado com as questes
de controle em geral das violaes das regras de experincia e das violaes das leis do
pensamento. Consideraremos ainda as questes muito discutidas relativas
admissibilidade de uma censura em revista quer da manifesta contradio com os autos,
vcio que a doutrina alem designa por Aktenwidrigkeit (ob. cit. p. 362).
Fixadas tais premissas, a Corte, ento, debrua-se sobre a consistncia lgico-jurdica da
dvida mencionada pelo tribunal estadual aos efeitos de decretar o non liquet, e conclui
tratar-se de uma dvida abstrato-negativa (cf. item 7.3., supra) e, por isso, inservvel
absolvio. Cabe transcrever a manifestao do Tribunal:
...quanto aos precedentes, que no so poucos, em torno da revalorao da prova (...),
aonde se v que, em casos como este, a pretenso recursal no esbarra na Smula n 07STJ. Insisti naquele ponto de que o juiz, evidentemente, na apreciao da prova, tem
uma latitude muito grande (nunca lhe negamos), mas ele no a tem por arbtrio e sim
fundamentando lgica e racionalmente porque se afasta de uma determinada prova (RE
78036-GO, STF, Pleno, rel. Ministro Aliomar Balleiro, RTJ 72/477-478). O v. acrdo
reprochado, portanto, indica inicialmente, o que profundamente lamentvel, o choque
frontal entre percias realizadas. Mas, como est registrado no voto-vencido, da lavra do
magistrado Dr. Corra Moraes, a douta maioria desprezou, in totum, a prova
testemunhal nos tpicos em que ela era e obviamente taxativa e decisiva. TUDO ISTO
558
COM BASE EM ESPECULAES TERICAS, acerca da captao dos fatos,
contidas em livros e artigos....
Percebe-se, assim, com toda a clareza, que a Corte empregou, explicitamente, o modelo
calcado na distino entre dvidas abstrato-negativas e dvidas positivo-concretas,
sendo certo que somente as ltimas tm aptido para excluir o processo inferencial.
Alis, ao terminar seu douto voto, o eminente Ministro-Relator asseverou uma vez mais:
ao se negar a incisiva prova testemunhal (admitida e especificada em segundo grau)
em proveito de especulaes tericas (...) construiu-se um decisum com flagrante
violao ao art. 386, VI do CPP, razo pela qual a Corte findou, sinale-se, por reformar
o acrdo absolutrio estadual, reestabelecendo deciso condenatria monocrtica.
Como a deciso deu-se em sede de recurso especial, igualmente os standards franceses,
examinados no item 7.6, supra, permitiriam a mesma ordem de concluses. Percebe-se
que a Corte Superior superior detectou, no acrdo, o standard (1.3), ou seja, um
Dfaut de Motif (falta de motivos), qualificado por um Motif dubitatif ou
hypothtique (motivos dubitativos ou hipotticos), ou, ainda, o standard do Dfaut de
base lgale (falta de base legal), qualificado pela hiptese 2e, em que o juiz deduz um
motivo abstrato e geral, em lugar de considerar o fato concreto.
Percebe-se, assim, no precedente invocado, que a distino reexame das provas e
reexame da valorao jurdica das provas atesta,no apenas a presena dos elementos
culturais necessrios utilizao daqueles paradigmas, como, igualmente, a sua plena
utilizao na prtica.
9. Concluso: do possvel controle e do CONTROLE desejvel.
Que concluses podem ser extradas da exposio precedente? Ora, ao longo do
presente trabalho, partiu-se do carter problemtico do convencimento judicial, para
justificar a necessidade de uma equalizao entre as concepes da teoria geral do
direito e a questo do controle da convico judicial, no sentido que das primeiras
poder-se-ia extrair contribuies importantes para a segunda.
Aceitando-se abertamente a contingncia da falibilidade do conhecimento humano
largamente dissimulada pela ostensiva difuso do racionalismo de tipo cartesiano e,
no que diz respeito prova, soterrada pela substituio do conceito clssico pelo
conceito moderno de prova demonstrou-se, cientificamente, a necessidade e a
vantagem de serem formulados critrios, instrumentos, modelos de constatao ou, mais
propriamente, standards jurdicos capazes, no apenas de auxiliar na evitao do erro,
como, igualmente, de comunicar as vantagens do contraditrio ao prprio processo de
formao da convico judicial, doravante no mais concebida como equivalente a
cerrado e inabordable criterio personal y ntimo del juzgador, mas como una
apreciacin lgica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo.
Obviamente, pressups-se, nesse contexto, o papel constitutivo e necessrio do
contraditrio, no sentido de que a verdade se manifesta e emerge na disputa entre
559
opostas perspectivas atravs de um conhecimento discursivo, sendo o procedimento
dialtico prprio do contraditrio (...) estruturalmente comunicativo enquanto exige (...)
o dilogo interpessoal peripattico; crtico, enquanto submete discusso os
pressupostos sobre os quais baseia as hipteses probatrias e tambm autenticamente
cognoscitivo, porque consente em argumentar-se com referncias a hipteses
determinadas, no confronto dialtico para a assuno da prova, de modo que, restando
confutada uma hiptese, ela possa ser abandonada porque falsa ou insutentvel.
Com essas premissas, chegou-se concluso de que o processo de convico, com toda
a sua carga problemtica, poderia muito bem beneficiar-se da abertura legitimadora e
constitutiva do contraditrio, desde que fossem nele integrados os critrios que
presidem a formao da convico judicial. Lembrou-se, aqui, com apoio em JAUME
BALMES (O critrio) e luz da concepo clssica da prova, que pensar bem
conhecer a verdade ou dirigir o entendimento pelo caminho que a ela conduz, sendo os
critrios ou os standards, justamente, os meios para conhecer a verdade!
luz desta pr-compreenso e pressupondo que a liberdade outorgada ao juiz no pode
redundar no desrespeito s regras do bem pensar, exsurge, no apenas como necessrio,
mas como vantajoso, a invocao de tais critrios como instrumento que viabiliza uma
discusso regrada, leal e honesta tambm a respeito da estrutura lgica da convio
judicial. Ento, partindo da experincia do direito comparado, colhem-se os critrios,
standards ou modelos de constatao, sempre alternativos e desprovidos de qualquer
pretenso de exclusividade ou rigorismo, capazes de permitir, aos partcipes do debate
judicial, no apenas a efetiva explicitao desse juzo, mas, sobretudo, a discusso a
respeito de seu acerto, razoabilidade, racionalidade e justia. Tal procedimento visaria,
em ltima anlise, a evitar que passos importantes dessa delicada operao fiquem
margem do dilogo judicirio, o que seria equivalente a uma forma escamoteada de
arbitrariedade ou a um dissimulado monlogo.
Os diversos standards tais quais a evidence beyond a reasonable doubt, a
preponderance of evidence e as special rules (v.g., clear and convincig evidence); a
mnima atividade probatria, as dvidas positivo-concretas e abstrato-negativas, a
doutrina do absurdo e da arbitrariedade, a congruncia narrativa, o dfaut de
motifs e os modelos matemtico-probabilsticos , por serem tais, devem ser vistos,
apenas, como mais um ponto de vista para analisar-se um mesmo problema, concepo
que se ajusta a uma viso problemtica do direito. Por isso, eles no podem, nem
devem, ter por misso substituir o processo de convico enquanto tal: seria algo
absolutamente indesejvel. Eles so verdadeiros momentos argumentativos, ngulos ou
enfoques de observao, devendo ser testados e utilizados sucessivamente, de tal modo
que o observador (o juiz, as partes, o tribunal) possa ou seja, inclusive, obrigado a
mudar seu ponto de vista e experimentar outra abordagem, consoante da essncia do
pensamento problemtico, que, haja vista, amplia o quadro de anlise, constrange
comparao, atenua o perigo de opinies preconcebidas e favorece a formao de um
juzo aberto e ponderado.
560
No cuidamos, aqui, do uso desses standards no mbito especfico dos recursos
Especial e Extraordinrio, embora, alguns, dentre os examinados, sejam mais voltados
para essa finalidade. Essa, todavia, uma outra dimenso prtica que ostentam, o que j
se pode inferir dos precedentes invocados. Nosso objetivo, ao contrrio, foi o de
preconizar a sua utilizao como forma de submeter o processo de convencimento
judicial a um possvel controle. E diz-se, expressamente, um possvel controle porque,
como visto no curso deste trabalho, prprio do standard uma indeterminao de
sentido, no caso da convico judicial, ademais, insubstituvel.
Assim sendo, ao lado do juzo de fato e de sua sempre possvel renovao como forma
de controle, recomendvel e altamente proveitoso que se recorra tambm a parmetros
lgicos, a partir dos diversos standards a esse ttulo enunciados, para que tambm a
apreciao da prova merea todo um dilogo franco, aberto e possvel, plenamente
integrado pelo contraditrio e pelo pensamento problemtico. Bem utilizados, podero,
tambm, contribuir na soluo de importantes questes no plano dos Recursos Especial
e Extraordinrio.
21.2.3.6. Decisionismo X Jurisprudencialismo
O decisionismo baseia-se na ideia segundo a qual a justia um conceito abstrato, de
modo que a construo do juzo decisrio no decorre necessariamente de um critrio
objetivo forjado numa norma. Substitui-se a norma pela deciso, como fundamento de
validade.
Entre os expoentes do decisionismo est o jusfilsofo Carl Schmitt, que considera a
Constituio uma deciso poltica fundamental, que repousa sua validade no ato de
vontade do poder constituinte. A ordem jurdica seria essencialmente um sistema de atos
de vontade, um sistema de decises. Para o autor, a essncia da Constituio no est
contida em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normao reside uma deciso
poltica do titular do poder constituinte, isto , do Povo na Democracia e do Monarca na
monarquia autntica.
Como se nota, h a uma teoria poltica da deciso. O fundamento de todo o direito
seria, em ltima instncia, o poder decisrio a partir do qual se cria uma dada
ordem jurdica.
O decisionismo de Carl Schmitt difere do positivismo de Hans Kelsen, quando o
primeiro acolhe um elemento substancial da validade das decises (o poder), ao passo
que o segundo, ao menos de forma terica, no confere maior relevo ao fato do poder,
afirmando tratar-se, este, de questo relativa poltica ou sociologia.
Kelsen fica no plano da norma. Schmitt avana at o poder.
J o jurisprudencialismo reconhece um contedo material de ndole normativa nos
fundamentos de validade de uma deciso.
E esse contedo material de ndole normativa no se confundiria com a norma pura,
561
como diria Kelsen.
Para jurisprudencialistas, como Ronald Dworkin e Antnio Castanheira Neves, a
norma seria a expresso de um aspecto da existncia humana, baseado na ideia de
justia. Seria a partir dela que o direito se construiria, num dilogo perene entre os
critrios decisrios (de ndole normativa), critrios estes voltados, no para uma
ordenao do mundo, mas para a realizao da justia, considerando as exigncias
normativas de cada caso como exigncias de justia e no de coerncia sistemtica.
Por isso que o jurisprudencialismo, diferentemente do decisionismo, no reconhece
validade em qualquer ato de poder que alcance o mbito da legitimidade poltica.
Para o jurisprudencialismo, a ideia de direito e de justia est ligada substancialmente a
uma construo histrica de proteo de direitos subjetivos e identificao de deveres
jurdicos, que pairam sobre as ordens jurdicas.
O jurisprudencialismo v uma impossibilidade do retorno escravido, no por fora de
uma clusula ptrea proveniente do poder constituinte, mas por uma impossibilidade
derivada da prpria ideia de direito.
J o decisionismo busca legitimar os atos de vontade em ltima instncia num fato
poltico que logrou assumir o protagonismo em um dado momento histrico. Tambm
por isso, e pela aproximao ao pensamento nazista, foi acusado de infiltrar, em sua
teoria jurdica, elementos ideolgicos no nacional-socialismo.
21.2.4. Dispositivo
21.2.4.1. Conceito
o elemento nuclear comum a todo e qualquer pronunciamento judicial com contedo
decisrio. a parte em que o rgo jurisdicional estabelece um preceito, concluindo a
anlise do pedido que lhe fora dirigido.
no dispositivo que se encontra a lei individualizada para o caso concreto prevista no
CPC:
Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei
nos limites da lide e das questes decididas.
Sentena sem dispositivo considerada sentena inexistente.

21.2.4.2. Teoria dos Captulos da Sentena
Ocorre quando a sentena cindvel em face da cumulao de pedidos, se ela for
decomponvel etc. toda unidade autnoma contida na parte dispositiva de uma
deciso judicial que poderia ideologicamente ser vinculada em demandas distintas.
A sentena poder ser:
e) Homognea: quando tiver apenas captulos processuais ou de mrito;
562
f) Heterognea: quando contm tanto captulos processuais quanto de mrito.
Essa teoria extremamente importante:
a) Para a teoria das nulidades, em especial ao confinamento da nulidade a
determinados captulos da deciso;
b) Na teoria dos recursos, em especial no tocante devolutividade recursal;
c) Na fixao dos encargos da sucumbncia;
d) Na executividade parcial das decises, ainda que recorridas com recursos
recebidos no efeito suspensivo.
Sobre os captulos das sentenas, colaciono as seguintes decises:
PROCESSO CIVIL - AO RESCISRIA - CAPTULO DA DECISO HONORRIOS DE SUCUMBNCIA - CONSECTRIO DE MRITO INADMISSO - PRECEDENTES.
1. Segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia incabvel
rescisria de captulo de sentena ou acrdo, que fixa honorrios de
sucumbncia.
2. Precedentes.
3. Agravo regimental no provido.
(STJ, AgRg no REsp 1117811/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. INDEFERIMENTO
LIMINAR.DECADNCIA. TERMO INICIAL. TRNSITO EM JULGADO
DA LTIMA DECISO DO PROCESSO. SMULA 401/STJ.
1. "O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cabvel
qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial (Smula 401/STJ).
2. Inexiste no ordenamento jurdico brasileiro a "coisa julgada material
de captulos de sentena", de modo que o prazo decadencial de dois anos
para a propositura da ao rescisria, a que alude o art. 495 do CPC,
somente tem incio a partir do trnsito em julgado da ltima deciso
proferida na causa (STJ, EREsp 404.777/DF, Rel. p/ acrdo Min.
Francisco Peanha Martins, Corte Especial, DJU de 11.04.05).
(STJ, AgRg na AR 2.785/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acrdo
Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 23/06/2010,
DJe 17/12/2010)

563
21.3. Requisitos da Deciso Judicial
21.3.1. Congruncia, Correlao ou Adstrio da Deciso Judicial
O princpio da demanda tem como corolrio o princpio da congruncia, tambm
conhecido como da adstrio da sentena ao pedido, da correlao, da correspondncia
ou da simetria. Segundo ele, ao julgar, o juiz dever declarar a procedncia ou
improcedncia do pedido do autor, jamais podendo ir alm deste, deixar de se
pronunciar sobre a totalidade da pretenso do demandante ou conceder bem de
vida diverso do pleiteado. Caso viole qualquer dessas afirmativas estar o juiz
proferindo, respectivamente, sentenas ultra, citra e extra petita.
A congruncia da deciso judicial tem que ser analisada por dois prismas: interno e
externo.
De acordo com Didier, a congruncia externa se refere:
... necessidade de que ela seja correlacionada, em regra,
com os sujeitos envolvidos no processo (congruncia
subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe
deu ensejo e da resposta do demandado (congruncia
objetiva).
Vale anotar que a congruncia externa impe que a sentena mantenha correlao com
os elementos objetivos da demanda, isto , com o pedido (imediato e mediato), com a
causa de pedir (apenas a causa remota, pois causa de pedir prxima no se submete
a regra da congruncia) e, por fim, com os fundamentos de defesa alegados pelo ru.
Ainda a respeito da congruncia externa, importa frisar que a sentena normalmente
deve atingir apenas aqueles que participaram da relao jurdica processual (elemento
subjetivo).
Por sua vez, a congruncia internadiz respeito aos requisitos para a sua
inteligncia como ato processual; nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos
atributos da clareza, certeza e liquidez.
Congruncia interna
Congruncia externa
Deciso clara, certa e lquida

Deciso objetiva e subjetivamente congruente
O pedido, juntamente com as partes e a causa de pedir, elemento da ao. Atravs

desses elementos que se d o fenmeno da individualizao e estabilizao da
demanda, por conseguinte, identificando-a. No h que se cogitar a existncia de ao
sem que haja pedido previsto na petio inicial, baseado em determinada causa de pedir
igualmente expressa na pea incoativa, pelo qual uma parte busca a prestao
jurisdicional em face do ru.
O princpio da congruncia est tambm intimamente ligado ao princpio do
devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Vislumbra-se este fato
564
facilmente quando o juiz decide conceder bem da vida diverso do qual foi objeto de
pedido ou, ainda, quando decide alm do que foi pedido. O contraditrio e a ampla
defesa impem que o julgador conceda a oportunidade da parte se manifestar sobre
todos os temas que sero objeto do provimento jurisdicional final (contraditrio em
sentido formal), de maneira que potencialmente tenham as partes o poder de influenciar
no convencimento do magistrado (contraditrio em sentido material). No momento em
que o juiz decide ultra ou extra petita, a parte que no se manifestou sobre o tema tem
por prejudicado o exerccio pleno de seu direito de defesa.
A congruncia sofre mitigaes, j que o disposto no artigo 462 do CPC permite que o
juiz considere fatos constitutivos, modificativos e extintivos supervenientes.
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao
juiz tom-lo em considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a sentena.
21.3.1.1. Congruncia Externa

A deciso deve conter a anlise e a deciso de todos os pedidos deduzidos no processo e
somente deles, no podendo ir alm, ficar aqum e nem ir fora do que foi pleiteado. O
juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta (art. 128).
defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa do pedido, bem
como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado.
O princpio da congruncia uma garantia de que o contraditrio se efetivar, j que o
juiz dever se ater, para decidir, quilo que as partes tiveram oportunidade de se
manifestar. Logo, verdadeiro limite ao exerccio da jurisdio. Sobre o tema:
EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO
REGIMENTAL. SUBSCRIO DE AES. BRASIL TELECOM.
ALEGAO DE OFENSA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. JUROS
SOBRE O CAPITAL PRPRIO. JULGAMENTO EXTRA
PETITA.OCORRNCIA. DECISO AGRAVADA MANTIDA.
1. Os pedidos, no direito processual, devem ser interpretados
estritamente, no podendo ser alargados para incluir, na condenao,
aquilo que no foi seu objeto e no discutido no processo, sob pena de
infringncia ao princpio processual da congruncia.
2. Sob essa tica, a eg. Segunda Seo deste STJ, em recente julgamento
(Resp 1.171.095-RS, rel. p/ acrdo Min. Sidnei Beneti, julgado em
09/06/2010), entendeu que a condenao ao pagamento dos juros sobre
capital prprio demanda pedido expresso na petio inicial da ao de
complementao acionria, sem o qual a deciso que os concede incorre em
julgamento extra petita.
[...]
(STJ, EDcl no REsp 1161015/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,

565
21.3.1.1.1. A Congruncia Objetiva

TRATA-SE DA CONGRUNCIA QUE DEVE EXISTIR ENTRE O PEDIDO DO
AUTOR E O QUE DECIDIDO, OU TAMBM EM RELAO AOS PEDIDOS
DO RU, QUANDO O PROCESSO ADMITIR PEDIDO CONTRAPOSTO OU
HOUVER RECONVENO. objetiva pois se refere ao objeto da demanda, ao que
se pede, ao bem de vida a que visam as partes.
Esclarecedor o seguinte julgado, a ttulo de exemplo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. QUESTO
ESTRITAMENTE PROCESSUAL.PETIO INICIAL APTA. PEDIDO
DETERMINADO. SENTENA. OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA
CONGRUNCIA. APELAO. EFEITO DEVOLUTIVO.
COGNIO.LIMITES (CPC, ART. 515, 1). ACRDO EXTRA
PETITA. NULIDADE.PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
1. A delimitao objetiva da lide d-se no momento em que o autor
formula, em sua petio inicial, seus pedidos. Portanto, se o que se pede
o afastamento da cobrana to-somente de IPTU, defeso ao Tribunal de
origem, sob pena de incorrer em julgamento extra petita, conhecer de
outra matria que no aquelas cognoscveis ex officio , ou seja, no
poderia julgar, procedente ou no, a excluso da cobrana da TIP e da
TCLLP, j que pedido no houve.
2. Assim, correto o juzo de primeiro grau ao ater-se, unicamente, excluso
da cobrana do IPTU, sem analisar TIP nem TCLLP.
3. Noutro passo, a matria impugnvel em sede de apelao seria,
unicamente, a cobrana do IPTU, pois apenas ela foi decidida.
4. A extenso do efeito devolutivo mede-se pela extenso da matria
impugnada. E como no se pode impugnar algo que no existe in casu, a
discusso sobre TIP e TCLLP, porquanto no julgadas na primeira instncia
o Tribunal de origem no poderia conhecer da apelao que extrapola esses
limites, pois deveria analisar somente a matria relativa ao IPTU. Se o faz,
incorre em julgamento extra petita.
5. Em suma, nos termos do art. 514, II, do CPC, a apelao deve conter os
fundamentos de fato e de direito que ensejariam a reforma ou anulao da
sentena atacada, nos pontos em que esta deciso resolveu a lide, dentro dos
limites impostos pela petio inicial. A atuao do rgo ad quem, tendo em
vista o efeito devolutivo do recurso, est restrita matria do inconformismo
apresentada nas razes, que no pode ultrapassar, portanto, o que foi decidido
no primeiro grau, sob pena de supresso da primeira instncia e julgamento
extra petita no segundo grau.
5. Recurso especial provido para anular o acrdo recorrido e restabelecer a
sentena de primeiro grau nos estritos limites em que conheceu da lide e
julgou a demanda, unicamente quanto excluso da cobrana do IPTU.

566
(STJ, REsp 707.074/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
Existem trs modalidades de vcios objetivos que podem macular a deciso judicial:
a) Deciso ultra petita: ocorre quando se concede ao demandante mais do que
pediu, analisando no apenas os fatos postos pelas partes, como tambm outros;
tambm pode ocorrer quando a demanda resolvida em relao a outros
sujeitos.
Nessa hiptese, haver uma parte da sentena que guardar congruncia
com o pedido ou com os fundamentos e outra que os excede.
Quando uma deciso ultra petita, h error in procedendo, devendo ser
invalidado somente o captulo que supera os limites do pedido. Se o excesso no
corresponder a captulo autnomo, tudo deve ser invalidado.
OS FUNDAMENTOS JURDICOS NO SE SUBMETEM, EM PARTE,
AO PRINCPIO DA CONGRUNCIA, J QUE CABE AO JUIZ ZELAR
PELO DIREITO. Os fundamentos revelam a relao existente entre os fatos e
o que foi pedido. Por exemplo: Fato Batida de Carro Pedido Indenizao
por danos materiais Fundamento Responsabilidade civil com base nos arts.
920 e seguintes do CC/02. Assim, o juiz dever observar, para julgar procedente
o pedido, a responsabilidade civil, no podendo embasar sua fundamentao em
outro argumento, por exemplo, que h o dever de indenizar porque o ru tinha
assinado um contrato de seguro com o autor. Porm, se o autor tiver embasado
sua fundamentao legal em outros dispositivos, no haver incongruncia se o
juiz trouxer em sua fundamentao diferentes e corretos dispositivos legais que
sustentem a matria.
Existem algumas situaes em que o magistrado est autorizado a ir alm do
pedido da parte:
iii.
Pedidos implcitos (honorrios, correo monetria, juros moratrios,

prestaes vencidas no curso do processo);
CORREO MONETRIA. NDICES NEGATIVOS. APLICAO.
O cerne da questo a aplicao de ndices negativos (IGP-M) de correo
monetria para fins de clculo de atualizao do montante da execuo nos
perodos deflacionrios. No caso, a agravante alega que no houve dvidas
quanto incluso da correo monetria a ser aplicada (na deciso transitada
em julgado na ao de conhecimento), todavia no foi feita nenhuma ressalva
quanto excluso de ndices negativos, de modo que exclu-los na fase de
execuo afronta a coisa julgada. Entende o STJ que a correo monetria
possui a funo de manter o poder aquisitivo da moeda e recompor seu valor
originrio corrodo pela inflao, sob pena de reduo do dbito
judicialmente apurado. No entanto, no deve representar, por si s, nem
um plus nem um minus em sua substncia. De modo que, in casu, os ndices

567
negativos de correo monetria (deflao) verificados no curso do perodo a
ser corrigido devem ser considerados no clculo de atualizao do montante
da execuo. Contudo, ressaltou-se que, se, no clculo final, a atualizao
implicar reduo do principal, deve prevalecer o valor nominal. Precedente
citado: REsp 1.265.580-RS, DJe 18/4/2012. AgRg no REsp 1.300.928-RS,
4T, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/6/2012.
iv.
Aes de alimentos;
v.
Aplicao de multa coercitiva;
vi.
Fungibilidade, como ocorre entre aes possessrias e aes cautelares.
b) Deciso extra petita: aquela que tem natureza diversa ou concede ao

demandante coisa distinta da que foi pedida; leva em considerao apenas
fundamentos no suscitados pelas partes; atinge sujeito que no faz parte da
relao processual.
Nesse caso, o magistrado sequer analisa o pedido ou o fundamento invocado
pela parte. Ocorre verdadeiro error in procedendo, no havendo qualquer
parcela da sentena que possa ser aproveitada. A apelao dever buscar a
nulidade da deciso. Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO
PROCESSUAL CIVIL.JULGAMENTO EXTRA PETITA. ANULAO DA
SENTENA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Havendo julgamento de pedido estranho lide, imperioso o
reconhecimento do julgamento extra petita, que consequencializa a nulidade
do decisum e a prolao de nova deciso.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1118668/SP, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe
01/10/2010)
PROCESSUAL. TRIBUTRIO. PRESCRIO. LC 118/2005.
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. COMERCIALIZAO DE
PRODUTOS RURAIS. ART. 25, I E II, DA LEI 8.212/1991, COM A
REDAO DECORRENTE DAS LEIS 8.540/1992 E 9.528/1997.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.
REPRISTINAO. DESCABIMENTO. LEI 10.256/2001.
REPETIO DO INDBITO. CORREO MONETRIA PELA TAXA
SELIC. 1. A segunda parte do art. 4 da LC 118/2005 foi
declarada inconstitucional, e considerou-se vlida a aplicao
do novo prazo de cinco anos apenas s aes ajuizadas a
partir de 9 de junho de 2005 - aps o decurso da vacatio legis
de 120 dias (STF, RE 566.621/RS, rel. ministra Ellen Gracie,
Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011). 2. Incabvel o efeito
repristinatrio pretendido pela Fazenda Nacional, por
desbordar dos limites do pedido e da prpria lide. Em

568
consequencia, deve ser decotada da sentena a
determinao relativa exigncia de recolhimento
prevista no art. 22, I e II, da Lei 8.212/1991, por
configurar julgamento extra petita. [...]
(TRF1, AC , DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO
CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:22/06/2012
PAGINA:1007.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ISENO DE IMPOSTO DE
RENDA. APOSENTADORIA. PORTADOR DE MOLSTIA GRAVE
NO ESPECIFICADA EM LEI: IMPOSSIBILIDADE. [...] 3. Na
hiptese dos autos, verifica-se que as doenas indicadas pelo
autor da petio inicial no se encontram elencadas no rol do
art. 6 da Lei 7.713/88 para fins de iseno de imposto de
renda. O rol previsto no artigo 6 taxativo, razo pela qual o
benefcio da iseno no se aplica ao caso. 4. "Configura-se
o julgamento extra petita quando o juiz concede
prestao jurisdicional diferente da que lhe foi
postulada ou quando defere a prestao requerida,
porm com base em fundamento no invocado como
causa do pedido". (RESP 200501865745, JOO OTVIO DE
NORONHA, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:26/08/2010.) 5.
Apelao no provida. Sentena mantida.
(TRF1, AC , DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO
FONSECA, STIMA TURMA, e-DJF1 DATA:15/06/2012
PAGINA:640.)
PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAO. AO
ORDINRIA. REPETIO DE INDBITO. AUSNCIA DE
CORRELAO LGICA ENTRE CAUSA DE PEDIR E PEDIDO.
NULIDADE DA SENTENA. [...] III - No havendo correo
lgica entre pedido e deciso monocrtica,
caracteriza-se, assim, sentena extra petita.
Outrossim, assente o entendimento no sentido da
nulidade da sentena em tais casos, devendo os autos
serem devolvidos ao juzo de origem para novo
julgamento, porquanto o Tribunal no pode conhecer
originariamente das questes no examinadas pelo
juiz de primeiro grau, sob pena de supresso de um grau
de jurisdio. IV - Agravo Legal improvido.
(TRF3, APELREEX 00224738120064036100,
DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, SEXTA TURMA,
e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/05/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
EMBARGOS DE DECLARAO. SERVIDOR PBLICO FEDERAL.
PEDIDO DE PAGAMENTO DE BENEFCIO ACIDENTRIO.
DEFERIMENTO DE INDENIZAO (PENSO). SENTENA EXTRA
PETITA. NULIDADE. INEXISTNCIA DE OMISSO OU
CONTRADIO. JULGAMENTO DE IMPROCEDNCIA DO
PEDIDO. CONDENAO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE

569
HONORRIOS. BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA. OMISSO
QUANTO SUSPENSO DA EXECUO DA VERBA
HONORRIA. EMBARGOS DE DECLARAO PARCIALMENTE
ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declarao servem apenas
para esclarecer o obscuro, corrigir a contradio ou
completar o julgado. 2. Em sua pea proemial o
embargante pleiteou o recebimento de "benefcio
acidentrio", ao passo que a r. sentena lhe deferiu
indenizao por danos materiais, verba de natureza
jurdica diversa da pleiteada, configurando julgamento
extra petita, consequentemente, a nulidade da
sentena. [...]
(TRF3, AC 00304946619944036100, DESEMBARGADOR
FEDERAL COTRIM GUIMARES, SEGUNDA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:17/05/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
c) Deciso citra petita: aquela que deixa de analisar pedido formulado;

fundamento de fato ou de direito trazido pela parte; pedido formulado por ou em
face de um determinado sujeito do processo. Como visto anteriormente, o juiz
no est obrigado a enfrentar todos os fundamentos e teses trazidos pelas partes,
desde que a fundamentao utilizada seja suficiente para sustentar sua deciso.
Aqui, haver omisso quanto ao exame de uma questo. Essas omisses podem
ser sanadas com embargos declaratrios. Se no opostos, no examinado um
pedido o tribunal deve determinar que o juzo a quo complete o julgamento. Em
relao aos pedidos decididos, estes podem prosseguir na apelao, havendo
ciso objetiva do processo.
Porm, PODER TAMBM O PRPRIO TRIBUNAL, VENDO QUE
UMA QUESTO NO FOI JULGADA, EXAMIN-LA, NO
DEVOLVENDO OS AUTOS AO JUZO DE PRIMEIRO GRAU. ISSO
OCORRE NO CASO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. Entretanto, tal
teoria deve ser analisada com cuidado. Se no foi estabelecido o contraditrio
sobre a questo no analisada, deve voltar para anlise no juzo primevo, sob
pena de supresso de instncia e ofensa ao devido processo legal.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSNCIA DE
OMISSO, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO
ACRDO A QUO. SENTENA CITRA-PETITA. CAUSA COMPLEXA
E NO-MADURA. INAPLICABILIDADE DO ART.515, 3, DO CPC.
1. Agravo regimental contra deciso que negou seguimento a recurso
especial.
2. Acrdo a quo segundo o qual no havendo correlao lgica entre
pedido e sentena, esta deve ser anulada ou reduzida a fim de que os
impetrantes tenham apenas o seu pedido examinado, recebendo a adequada
prestao jurisdicional. No existindo o pronunciamento jurisdicional
quanto a um dos pedidos formulados expressamente perante o Juzo "a

570
quo", no pode o Tribunal examin-lo sob pena de supresso de um grau
de jurisdio.
3. Deciso a quo clara e ntida, sem omisses, obscuridades, contradies ou
ausncia de motivao. O no-acatamento das teses do recurso no implica
cerceamento de defesa. Ao juiz cabe apreciar a questo de acordo com o
que entender atinente lide. No est obrigado a julg-la conforme o
pleiteado pelas partes, mas sim com seu livre convencimento (CPC, art.
131), usando fatos, provas, jurisprudncia, aspectos atinentes ao tema e
legislao que entender aplicveis ao caso. No obstante a oposio de
embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso
na instncia especial, se no h vcio para suprir. No h ofensa ao art. 535,
II, do CPC quando a matria devidamente abordada no aresto a quo.
4. O art. 515, 3, do CPC estatui que nos casos de extino do processo
sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a
lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em
condies de imediato julgamento. NO ENTANTO,
NO SE
TRATANDO DE MATRIA EXCLUSIVAMENTE DE
DIREITO, COM CAUSA COMPLEXA E NO ESTANDO
MADURA SUFICIENTE PARA SER JULGADA DE
PRONTO, NO SE APLICA O REFERIDO
DISPOSITIVO, DEVENDO OS AUTOS RETORNAREM
AO JUZO DE ORIGEM PARA NOVO
PRONUNCIAMENTO.
5. Agravo regimental no-provido.
(STJ, AgRg no REsp 1018466/SP, Rel. Ministro JOS DELGADO,
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
SENTENA "CITRA PETITA" - APLICAO DO ART. 515, 3
CPC. SEGURANA. SERVIDORA PBLICA. "ABATE-TETO".
VANTAGENS DE CARTER PESSOAL. ART. 37, XI, DA
CONSTITUIO FEDERAL. REGULAMENTAO. ART. 8 DA
EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. LIMITAO TEMPORAL.
GRATIFICAO NATALINA. QUINTOS/DCIMOS.
INCORPORAO. EXCLUSO DO TETO. PRECEDENTES. GADF.
NATUREZA FUNCIONAL. INCLUSO NO TETO. VANTAGEM DO
ARTIGO 5 LEI 8.852/1994. MERO REGISTRO ESCRITURAL.
PRECEDENTES. 1. Sentena "citra petita", que no
apreciou pedido expresso, deve-se aplicar o 3 do art.
515 do CPC, por fora da incidncia da teoria da causa
madura e em observncia aos princpios da celeridade
e economia processuais. [...]
(TRF1, AMS 200236000057590, JUIZ FEDERAL FRANCISCO
HLIO CAMELO FERREIRA, 1 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1
DATA:03/02/2012 PAGINA:1175.)
21.3.1.1.2. A Congruncia Subjetiva

571
A deciso judicial deve guardar congruncia com os sujeitos da relao jurdica, no
podendo, em regra, atingir quem dela no tenha participado. Poder, tambm, ser
subjetivamenteultra, extra, ou citrapetita, somente sendo invalidada se for extra petita,
j que no haver o que aproveitar.
H casos, entretanto, em que a deciso atinge quem no participou do processo, tal qual
ocorre com o adquirente da coisa litigiosa, com o substitudo no processo etc.
Exemplo clssico de ofensa congruncia subjetiva a no citao de litisconsorte
necessrio para participar do processo, assim como de litisconsorte unitrio. Nesses
casos, a deciso nula, devendo ser sanado o erro e proferida uma nova. Para o
litisconsorte necessrio simples, a deciso inexistente, subsistindo para os demais.
21.3.1.2. Congruncia Interna
A deciso deve tambm se mostrar congruente em si mesma, sob pena de ser invlida.
Para que seja considerada internamente congruente, h a sentena de ser certa, lquida e
clara/coerente.
21.3.1.2.1. Sentena Certa (art. 460, p. nico)
A sentena no pode criar condies sua prpria eficcia.
Certo o pronunciamento do juiz quando ele expressamente certifica a existncia ou
inexistncia de um direito afirmado pela parte. A certeza a necessidade de que o juiz
venha a fixar norma jurdica para o caso concreto e, com isso, retire as partes do
estado de dvida no qual se encontravam, julgando procedente, improcedente ou
deixando de analisar.
A exigncia de certeza como requisito de validade da deciso no impede que o juiz, ao
julgar, crie, ele mesmo, uma condio de eficcia do seu pronunciamento, como por
exemplo, determinar alguma prestao do autor para que se possa efetiv-la, ou
determinar uma obrigao de fazer num determinado prazo sob pena de multa. Vide que
nesse caso, a multa est submetida a condio suspensiva.
Igualmente, a deciso que condena o beneficirio da justia gratuita em honorrios
advocatcios fica suspensa durante cinco anos, at que ele venha a ter condies de arcar
com o processo.
H tambm condies legais, como o reexame necessrio.
Assim, o importante tirar as partes da situao de dvida em que se
encontravam. Por isso que a sentena ser certa quando determinar a existncia ou no
do direito pleiteado na inicial, com a consequente concesso do pedido imediato (pagar,
fazer ou no fazer).
No pode o juiz, por exemplo, condenar o INSS a implementar aposentadoria em favor
de fulano desde que este prove futuramente que laborou em atividades rurais. Por isso
que absolutamente repudiada a sentena condicional ou condicionada:
572
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 460 DO
CPC. INEXISTNCIA. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA
NO VERIFICADA. EVENTO FUTURO E INCERTO. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia firmou
entendimento no sentido de ser nula a sentena que submete a
procedncia ou a improcedncia do pedido ocorrncia de fato futuro e
incerto, como no caso em apreo, no qual o que se pretende o direito
complementao de aposentadoria que ainda no se efetivou.
(STJ, AgRg no Ag 934.982/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TRIBUTRIO E PROCESSO CIVIL. TAXA DE ILUMINAO
PBLICA. MUNICPIO DE LONDRINA. RESTITUIO. PROVA DO
FATO CONSTITUTIVO (EFETIVAO DO PAGAMENTO INDEVIDO).
INDISPENSABILIDADE.
1. Em ao de repetio de indbito tributrio - em que os fatos da causa no
comportam confisso por parte da Fazenda Pblica (CPC, art. 351) e nem
esto sujeitos aos efeitos da revelia (CPC, art.320, II) -, o juzo de
procedncia supe a comprovao, pelo autor (CPC, art. 333, I), do fato
constitutivo do direito, qual seja, o do recolhimento dos valores indevidos a
serem restitudos. A sentena de procedncia que delega fase de
liquidao a prova desse fato constitutivo sentena condicional e,
portanto, nula, pois fundada num pressuposto de fato cuja existncia
incerta.Precedentes de ambas as Turmas da 1 Seo.
(STJ, REsp 969.472/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
AGRAVO REGIMENTAL. DANOS MORAIS. CONDENAO.
RAZOABILIDADE. ACRDO FUNDADO NOS ELEMENTOS
FTICOS DOS AUTOS. SMULA 07/STJ. LIQUIDAO. SENTENA
CONDICIONAL. CONTROLE. SMULA 83/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NO PROVIDO.
1. Danos Morais. Acrdo fundado nos elementos fticos: ao firmar a
concluso da razoabilidade da condenao por danos morais, o Tribunal
recorrido tomou em considerao os elementos fticos carreados aos autos.
Incidncia da Smula 07/STJ.
2. NO
CONDICIONAL O ACRDO QUE ADMITE A

PROVA DO FATO CULPOSO E A EXISTNCIA DOS
DANOS DELE DECORRENTES, ASSIM COMO
ENUMERADOS PELA AUTORA NOS AUTOS, MAS
RELEGA PARA A FASE DA LIQUIDAO DA
SENTENA A DEFINIO DO SEU VALOR. Precedentes.
573
3. A definio do quantum debeatur na fase de liquidao do ttulo
judicial condenatrio no impedir o condenado, no momento oportuno,
de exercer a fiscalizao e pleitear o controle jurisdicional do valor
fixado. Precedentes.
4. Agravo regimental no-provido.
(STJ, AgRg no Ag 1140198/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
PROCESSUAL CIVIL. PROVA DOS FATOS ALEGADOS.
AUSNCIA. INSTRUO PROBATRIA. OMISSO.
DEFERIMENTO DO PEDIDO CONDICIONADO COMPROVAO
DOS FATOS. SENTENA CONDICIONAL. ANULAO. 1. A
sentena foi proferida com o seguinte fundamento:
"...conforme parte da contestao do Agente financeiro
deixou bem claro, a renda era representada pela soma da
receita mensal das duas pessoas fsicas, as que constam do
plo ativo da lide. Da a diferena mostrada pelas mesmas
em sua inicial parecer to grande. Nesse caso, a
argumentao de cada lado muda um pouco, pois, segundo a
rplica das autoras contestao do Agente Financeiro,
apenas uma das duas continuou a ter renda e por isso
mesmo a diferena gritante do comprometimento de renda.
Nesse caso, deve ser restabelecido o equilbrio financeiro e
talvez isso pudesse ser tratado administrativamente". 2. Em
seguida, o dispositivo: "julgo PROCEDENTE EM PARTE O
PEDIDO do(s) autor(es) nesta Ao para declarar que deve o
equilbrio contratual ser restabelecido, de modo que se
obedea ao percentual de comprometimento inicial da renda
do(s) muturio(s), conforme assumido na data da celebrao
do contrato, observado o art. 9 do Decreto-Lei 2164/84,
verificando-se a renda bsica aps ficar reduzida a um
componente, se o caso". 3. Na apelao, votou vencido o
Juiz Federal (convocado) Alexandre Vidigal, ao fundamento de
que: "Ao decidir o pedido, o ilustre Juiz 'a quo' acolheu a
postulao reconhecendo que restou rompido o equilbrio
contratual pelo fato de que os reajustes continuaram
observando a renda conjunta das duas Autoras quando
apenas uma delas, a primeira, que continuou a ter renda,
pelo que o referido comprometimento deveria considerar
ento apenas a situao daquela primeira Autora. Ocorre,
porm, que, no bastasse a total ausncia de comprovao
nos autos a respeito do alegado, e mesmo que se admitisse
tal fato, a soluo como bem acentuado pelo agente
financeiro, deveria balisar-se pelo prprio contrato, o qual
definiu, por sua clusula 24, a possibilidade de obteno de
emprstimo do FUNDO FIEL como medida assecuratria da
manuteno do equilbrio contratual, situao esta, alis, que
encontra expressa previso legal, como est a retratar o
artigo 9, 6, da Lei 8004/90". 4. Foi vencedor o voto do juiz
Hilton Queiroz (acompanhado pelo voto da ainda Juza
Federal Selene de Almeida): "... o agente financeiro no

574
demonstrou que o muturio estivesse empregado ou at que
mantivesse a sua situao profissional quando do momento
da contratao". 5. Da os embargos infringentes, em que se
alega: a) "o fato constitutivo do direito dos Autores consiste
na alterao do equilbrio contratual entre as partes,
materializada na perda da renda de um dos Contratantes em
virtude do evento desemprego. Ocorre, porm, que no
houve qualquer produo probatria acerca dessa premissa
ftica"; b) "se no h lide, na medida em que o contrato
prev a possibilidade de 'socorro' parte que tenha perda de
renda por intermdio de acesso ao denominado FUNDO FIEL,
no h, consequentemente, interesse processual para que
seja modificada a prestao devida pelos Autores". 6. De
fato, a autora no fez qualquer prova das alegaes
formuladas na inicial. A sentena pressups o desequilbrio
contratual, para decidir, condicionalmente, que deveria "o
equilbrio contratual ser restabelecido, de modo que se
obedea (obedecesse) ao percentual de comprometimento
inicial da renda do(s) muturios(s), conforme assumido na
data de celebrao do contrato, observado o art. 9 do
Decreto-Lei 2164/84, verificando-se a renda bsica aps ficar
reduzida a um componente, se (fosse) o caso" (grifei).
Trata-se de sentena puramente condicional. A autora
requereu, na inicial, a produo de provas e o juiz, em
nenhum momento, deu oportunidade para a respectiva
especificao. 7. Anulada, de ofcio, a sentena, para que
seja realizada instruo probatria.
(TRF1, EIAC 200901000727862, DESEMBARGADOR FEDERAL
JOO BATISTA MOREIRA, TERCEIRA SEO, e-DJF1
DATA:19/12/2011 PAGINA:116.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANA. RECADASTRAMENTO DE CRIADORES
AMADORISTAS DE PASSERIFORMES. INSTRUO NORMATIVA
06/2002. FIXAO DE PRAZO. NULIDADE DA SENTENA NO
CONFIGURADA. PRELIMINARES DE INADEQUAO DA VIA
ELEITA, AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM REJEITADAS. DECADNCIA INEXISTENTE.
AUSNCIA DE RAZOABILIDADE NA RECUSA DO
RECADASTRAMENTO. [...] 2. O fato de ter o magistrado
determinado o recadastramento do impetrante na
hiptese de atendidas as exigncias normativas no
torna a sentena condicional, at porque cabe ao
IBAMA, e no ao rgo judicante, aferir se o
interessado preenche os requisitos legais. [...]
(TRF1, AC 200538000066275, JUIZ FEDERAL DAVID WILSON
DE ABREU PARDO, TRF1 - 5 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1
DATA:09/11/2011 PAGINA:289.)
PROCESSO CIVIL. CONCURSO PBLICO. PARGRAFO NICO
DO ARTIGO 460 DO CPC. SENTENA CONDICIONAL ANULADA.

575
FEITO EM CONDIES IMEDIATAS DE JULGAMENTO.
ANALOGIA AO ART. 515, 3, DO CPC. CONTEDO DAS
DISCIPLINAS CURSADAS NO SEXTO SEMESTRE DO CURSO DE
GRADUAO EM SISTEMAS DE INFORMAO. REQUISITO DE
ESCOLARIDADE CUMPRIDO PARA O CARGO DE TCNICO DE
TECNOLOGIA DE INFORMAO. NOMEAO E POSSE APS O
TRNSITO EM JULGADO. SEGURANA CONCEDIDA. I - Nos
termos do artigo 460 do CPC, no possvel que o
contedo de uma sentena fique submetido a
realizao de uma condio, como na hiptese dos
autos, na qual o deferimento de posse em cargo
pblico ficou submetido a averiguao de supresso
de requisito de escolaridade pela autoridade coatora.
Sentena anulada, de ofcio. II - Tendo em vista que a
matria ftica restou devidamente comprovada em
obedincia ao rito mandamental e estando o feito em
condies imediatas de julgamento, passo ao exame de
mrito, em analogia, ao disposto no art. 515, 3, do Cdigo
de Processo Civil. III - O contedo ministrado nas disciplinas
cursadas pelo impetrante no curso de Graduao em
Sistemas de Informao supre o contedo programtico
exigido pelo edital para provimento cargo de Tcnico de
Tecnologia de Informao, consoante concluso do colegiado
de docentes da rea pertencentes UFAC. IV - Ao candidato
sub judice no se reconhece direito nomeao e posse,
antes do trnsito em julgado da deciso, j que inexiste, em
Direito Administrativo, o instituto da posse precria em cargo
pblico (AMS n. 0006306-34.2002.4.01.3400/DF - e-DJF1 de
28.06.2010). V - Sentena anulada de ofcio. Segurana
concedida em parte, nos termos do art. 515, 3 do CPC, por
analogia (item IV). VI - Apelao da UFAC e remessa oficial
prejudicadas.
(TRF1, AMS 200930000005830, DESEMBARGADOR FEDERAL
JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1
DATA:24/10/2011 PAGINA:420.)
21.3.1.1.2. Sentena Lquida

A deciso judicial deve se pronunciar sobre a existncia da dvida, a quem devida,
quem deve, o que devido e quanto.
A princpio, toda deciso deve ser lquida, somente se admitindo que ela seja ilquida
quando o demandante formula pedido ilquido (art. 459, p. nico, c/c art. 286). Porm,
h mitigaes para esse entendimento, conforme julgado a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO
INDENIZATRIA. INSPEO JUDICIAL. AUTO CIRCUNSTANCIADO.
AUSNCIA. PRESENA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATRIOS.
NULIDADE. AFASTAMENTO. SENTENA ILQUIDA. PEDIDO CERTO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. A ausncia do auto circunstanciado, lavrado a partir da diligncia feita pelo

576
juiz, no capaz de macular a sentena quando, como no caso dos autos,
outras provas forem suficientes formao da convico do julgador.
2. A jurisprudncia desta Corte consagrou o entendimento segundo o
qual o enunciado do art. 459, paragrafo nico, do CPC, deve ser
interpretado em consonncia com o principio do livre convencimento, de
sorte que, NO ESTANDO O JUIZ CONVENCIDO DA EXTENSO
DO PEDIDO CERTO formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o
direito, remetendo as partes para a liquidao. Precedentes.
(STJ, AgRg no Ag 676.160/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL
Nos Juizados Especiais, por fora do art. 1 da Lei n 10.259/01 e art. 38, p. nico, da
Lei n 9.099/95, absolutamente vedada a prolao de sentena ilquida, assim como
nas aes sob rito sumrio para cobrana de indenizao por acidente de veculo
terrestre ou para cobrana de seguro relativo aos danos causados em acidente de veculo
(art. 475-A, 3, CPC).
Nesse sentido:
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. PREVIDENCIRIO. IGP-DI. INPC.
JUNHO DE 1997 EM DIANTE. SENTENA ILQUIDA. ANULAO.
ART. 38, PARGRAFO NICO, DA LEI N 9.099/95.
1 - No basta que a sentena seja exequvel, uma vez que o procedimento
aqui adotado exige que a sentena j consigne o valor da condenao, no
que se refere aos valores do benefcio e das parcelas vencidas no perodo
concedido, pois no haver a fase de liquidao do julgado.
2 - Sentena anulada.
3 - Prejudicada a anlise do recurso do INSS.
4 - V.V. da Juza Federal Maria Edna Fagundes Veloso, entendendo que a
falta de meno do valor da condenao na sentena, que ensejaria meros
clculos matemticos, no leva sua anulao. (TRF1, 1TR/MG,
2003.38.00.708535-0 , DJ-MG 31/10/2003)
Havendo os parmetros para a realizao dos clculos (apenas aritmticos), no h que

se falar em julgamento ilquido, bem como inexiste iliquidez na parte que condena em
obrigao de fazer devidamente descrita. Logo, no se considera ilquida a sentena
que exige meros clculos aritmticos.
Smula 318, STJ: Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem
interesse recursal em arguir o vcio da sentena ilquida. Evidentemente que essa
smula no se aplica se tiver havido pedido contraposto. Essa smula , no mnimo,
controversa, visto que o ru tem todo o interesse em saber o quantum debeaturdecorrer
da sentena. Se a sentena deveria ser lquida, mas no foi, eu particularmente entendo
que ele possui todo o interesse de ver o vcio corrigido, de modo a por fim insegurana
577
jurdica que isso lhe causa. Basta imaginar que, em sendo a sentena ilquida, ele no
ter argumentos para impugnar o quantum debeatur com base em elementos da fase de
conhecimento caso isso seja deixado apenas para a fase de liquidao (que ocorre
apenas aps o trnsito em julgado), visto que tudo o que poderia ter sido alegado antes
da execuo reputa-se alegado e rejeitado (art. 474, CPC).
21.3.1.2.3. Sentena Clara e Coerente
fundamental que a linguagem utilizada na deciso judicial seja clara e direta. No
basta, contudo, que seja clara e direta: necessrio que ela seja concludente, que haja
uma vinculao lgica entre tudo o que se narrou no relatrio, os fundamentos lanados
na motivao e a concluso alcanada no dispositivo.
Didier ressalta que os defeitos na congruncia interna podem ser sanados via embargos
de declarao, j que se incluem em suas hipteses de cabimento a contradio e
obscuridade.
A sentena em que os argumentos da fundamentao so contraditrios entre si, ou em
que estes se contraponham ao que decidido no dispositivo chamada de sentena
suicida. J a sentena com fundamentao pobre, insuficiente, ou mesmo sem
fundamentao, chamada de sentena vazia.
21.3.2. Sentena e Fato Superveniente (art. 462, CPC)
Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do
direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao, de ofcio
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena. necessrio observar o
contraditrio.
O art. 462 parte da premissa segundo a qual A DECISO DEVE REFLETIR
O ESTADO DE FATO E DE DIREITO EXISTENTE NO MOMENTO

DO JULGAMENTO DA DEMANDA, E NO AQUELE QUE
EXISTIA QUANDO DA SUA PROPOSITURA.
possvel a alterao de ofcio ou a requerimento dos fundamentos de fato narrados
como causa de pedir da demanda, julgar uma demanda com base em causa de pedir
superveniente? De forma geral, prevalece o entendimento, segundo Didier, de que os
fatos supervenientes so apenas os fatos simples ou fatos constitutivos, que no alterem
a causa de pedir, mas apenas a confirmem; ou seja, os fatos que se conformam causa
de pedir alegada, como o vencimento superveniente da dvida cobrada com fundamento
em suposta inadimplncia.
Esse artigo uma exceo ao princpio da estabilizao da demanda, segundo o qual
no poderia haver alterao da causa de pedir aps a fase de saneamento.
A flexibilizao do rigor do princpio da estabilidade objetiva da demanda, nestes casos,
proporciona no s resultados teis, justos e efetivos, como tambm uma maior
economia processual, j que torna desnecessria a propositura de nova ao para
578
discutir questo que, embora superveniente, pode ser colocada para debate na ao j
em curso.
Ademais, importante esclarecer que o fato superveniente deve ser apto a influenciar na
mesma relao jurdica j posta em juzo, no podendo inovar deflagrando relao
jurdica diversa. Ou seja, O FATO NO PODE ENSEJAR PEDIDO AUTNOMO
NA LIDE, ELE DEVE INCIDIR DIRETAMENTE SOBRE UM DAQUELES J
POSTOS EM JUZO.
Devem ser atendidos os seguintes pressupostos para a alegao do fato superveniente:
a) O fato realmente deve ser superveniente, seja porque posterior propositura da
demanda, seja porque conhecido somente aps ela;
b) indispensvel o estabelecimento do contraditrio;
c) O FATO NOVO PODE SER CONHECIDO DE OFCIO PELO JUIZ, MAS
DESDE QUE CONSTE DOS AUTOS, NO PODENDO ELE TRAZER
FATO DE SEU CONHECIMENTO PESSOAL.
Pode o fato novo ser suscitado em instncia recursal? Didier defende que sim. Porm,
no poder ser nas instncias extraordinrias, em funo da ausncia de
prequestionamento.
Sobre o fato superveniente na jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO EM
MANDADO DE SEGURANA. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
SOBRE PARCELA INDENIZATRIA. NO INCIDNCIA.
REPETIO DO INDBITO. PRESCRIO QUINQUENAL.
ADEQUAO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO DO STF EM
RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. 1. No
julgamento do RE 566621/RS, julgado no regime do art. 543B, 3, o STF concluiu pela prescrio quinquenal para a
repetio de indbito s aes ajuizadas a partir de 09 de
junho de 2005, como o caso dos autos. 2. Considerando
esse fato, superveniente prolao do acrdo da
Oitava Turma (CPC, art. 462), e em observncia aos
princpios da economia e celeridade processuais,
atribui-se efeitos infringentes aos embargos
declaratrios, para aplicar a prescrio quinquenal, na
forma como decidido pelo STF, decretando-se prescrita
a pretenso de repetio do indbito das parcelas
recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento
da ao. [...]
(TRF1, EDAC , JUIZ FEDERAL ALEXANDRE BUCK MEDRADO
SAMPAIO (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1
DATA:01/06/2012 PAGINA:454.)
APELAO CVEL. AO POSSESSRIA. BEM IMVEL DA

579
UNIO. DECRETO-LEI N. 9.760/46. ENFITEUSE.
INOCORRNCIA. REGISTRO DE OCUPAO. ATO
ADMINISTRATIVO UNILATERAL E PRECRIO QUE ENSEJA A
RETOMADA DO BEM A QUALQUER TEMPO. CANCELAMENTO
DO REGISTRO. FATO SUPERVENIENTE A SER CONSIDERADO
NA PROLAO DA SENTENA. ART. 462 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS.
CONDENAO. PRINCPIO DA CAUSALIDADE. 1. Nos termos
do Decreto-lei n. 9.760/46, que dispe sobre os bens imveis
da Unio, o aforamento estabelecido mediante contrato,
que apenas se extingue nas hipteses previstas em lei
(Decreto-lei n. 9.760/46, art. 103), ao passo que o registro de
ocupao consubstancia-se em ato administrativo unilateral
e precrio, que pode cessar a qualquer tempo, possibilitando
a retomada do imvel pela Unio (Decreto-lei n. 9.760/46,
arts. 127 a 132). 2. Assim, no pode ser reconhecida a
posse dos autores, uma vez que houve o posterior
cancelamento de seu registro de ocupao pelo
Servio de Patrimnio da Unio - SPU, fato
superveniente que deve ser considerado pela
sentena, consoante dispe o art. 462 do Cdigo de
Processo Civil. [...]
(TRF3, AC 00320464319694036100, DESEMBARGADOR
FEDERAL ANDR NEKATSCHALOW, QUINTA TURMA, e-DJF3
Judicial 1 DATA:02/05/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL.
FALNCIA DA EMPRESA EXECUTADA E POSTERIOR
ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR NO CURSO DO
PROCESSO. FATO SUPERVENIENTE (ART. 462 DO CPC).
EXTINO DO FEITO EXECUTIVO. REDIRECIONAMENTO EM
FACE DO SCIO. INADMISSIBILIDADE. MERO
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO TRIBUTRIA.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA (ART. 13 DA LEI N 8.620/93).
APLICAO CONJUNTA COM O ART. 135, III DO CTN. NO
CONFIGURAO DAS HIPTESES PREVISTAS NO DISPOSITIVO.
1. A falncia da executada e o posterior encerramento
do processo falimentar constitui-se em fato
superveniente a ser considerado pelo julgador no
momento da deciso, conforme previsto no artigo 462
do CPC. 2. Esta C. Sexta Turma, na esteira de
jurisprudncia consagrada no E. STJ, tem entendido
que, encerrado o processo falimentar, no h mais
utilidade na execuo fiscal movida em face da massa
falida, pelo que a medida que se impe a extino
do feito executivo sem julgamento do mrito (art. 267,
IV do CPC). Precedente: STJ, 1 Turma, AGRESP
200701484452, Rel. Min. Denise Arruda, j. 21.08.2008, DJE
10.09.2008). [...]
(TRF3, APELREEX 05056673719984036182,
DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, SEXTA

580
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/04/2012
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
ADMINISTRATIVO. APELAO. RAZES DISSOCIADAS.
REMESSA OFICIAL. CONCURSO PBLICO. AGENTE DA POLCIA
FEDERAL. EDITAL 001/93. AO DECLARATRIA. NOMEO.
SUB JUDICE. FATO SUPERVENIENTE. COISA JULGADA. I Dissociadas as razes, aduzidas na apelao, do contedo da
sentena impugnada, desatendido est o disposto no inciso II
do artigo 514 do CPC, impossibilitando o conhecimento do
recurso. II - Em ao anulatria anterior o autor logrou
provimento procedente para desconstituir sua reprovao no
exame psicotcnico do concurso de agente da policia federal.
III. Aqui a demanda objetiva o direito nomeao para o
cargo de Agente de Polcia Federal, todavia o nico bice ao
atendimento do pedido estava "subjudice", sem refletir a
coisa julgada. III - Todavia, no interstcio at o presente
julgamento, a sentena anulatria favorvel aos autores
transitou em julgado. A deciso judicial deve refletir o estado
de fato da lide no momento da entrega da prestao
jurisdicional, donde a devida anlise do fato superveniente,
conforme art. 462 do Cdigo de Processual Civil. IV - Com
efeito, em consulta ao sistema processual desta Corte e do
STJ, a ao declaratria que visava a anulao do ato de
reprovao do exame psicotcnico, baixou definitivamente ao
arquivo, com deciso definitiva favorvel aos autores e, este
era o nico bice ao direito de nomeao pleiteado pelos
autores. V- Assim, de se confirmar e manter a sentena que
os nomeou definitivamente ao cargo de Agente da Polcia
Federal, com efeitos retroativos data em que foram
nomeados os demais concludentes do mesmo Curso de
Formao Profissional, com direito a todas as promoes,
como se na ativa estivessem, sendo vedado, entretanto, o
pagamento dos vencimentos atrasados, os quais somente
poderiam ser recebidos com o efetivo exerccio do cargo, sob
pena de enriquecimento ilcito. VI - Apelao no conhecida.
Remessa oficial tida por ocorrida, parcialmente provida.
(TRF3, AC 00151433820034036100, DESEMBARGADORA
FEDERAL ALDA BASTO, QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
21.3.3. Decises Objetivamente e/ou Subjetivamente Complexas

So objetivamente complexas as decises cujo dispositivo pode ser fracionado em
captulos. So subjetivamente complexas as decises para cuja formao devem
concorrer, necessariamente, as vontades de mais de um rgo jurisdicional (logo,
subjetivamente complexa NO a que atinge mais de uma pessoa, no confundir).
Deciso advinda de rgo colegiado subjetivamente simples, visto que um rgo s,
no obstante composto por vrios magistrados.
Exemplos dessa ltima so as decises do Tribunal do Jri (juzes leigos e togados,
581
rgos distintos) e os casos dos incidentes de decretao de inconstitucionalidade ou de
uniformizao de jurisprudncia suscitados em tribunal.
No caso de decretao de inconstitucionalidade em tribunal, h uma ciso de rgos
competentes para julgamento, porque o rgo fracionrio julgar o recurso, porm
dever submeter, em funo da reserva de plenrio, a questo constitucional ao rgo
especial. Didier se refere a isso como uma ciso da competncia funcional; ressalta ser
importante o conhecimento dessa regra, pois eventual ao rescisria ser julgada pelo
rgo competente para julgar a rescisria advinda do rgo de maior hierarquia, ou seja,
a Corte Especial.
21.4. Decises Definitivas e Terminativas
Terminativa a deciso em cujo dispositivo no se resolve o mrito do procedimento,
enquanto definitiva aquela em cujo dispositivo h resoluo do objeto litigioso do
procedimento. As hipteses terminativas esto previstas no art. 267 do CPC, enquanto
as definitivas, no art. 269.
Sentena condicional: nula a sentena que julga o pedido procedente, condicionada
esta procedncia ao preenchimento de determinados requisitos legais pelo autor. Na
verdade, a vedao que o contedo da sentena esteja sujeito a evento futuro e incerto.
Deciso definitiva em relao a um procedimento principal fica acobertada pela coisa
julgada material, desde que se tenha fundado em juzo de cognio exauriente;
entretanto, a definitiva em relao a um procedimento incidente ou a terminativa em
qualquer procedimento no ficam por ela acobertadas, ficando sujeitas simples
precluso.
O juiz, a requerimento ou de ofcio,pode levar em considerao fatos constitutivos,
modificativos ou extintivos de direito que sejam supervenientes e influam no
julgamento da causa. Tal no possvel na instncia extraordinria por falta de
prequestionamento.
21.4.1. Efeitos da Deciso Judicial
21.4.1.1. Contedo e Efeitos: Distino
O contedo compreende a norma jurdica individualizada estabelecida pelo magistrado,
seja para certificar o direito a uma prestao, seja para reconhecer um direito
potestativo, seja ainda para to-somente declarar algo. Efeito a repercusso que a
determinao dessa norma jurdica individualizada pode gerar e que vincula, de regra,
as partes do processo.
A COISA JULGADA MATERIAL ATINGE O CONTEDO DA NORMA
JURDICA INDIVIDUALIZADA ESTABELECIDA PELO MAGISTRADO, E
NO OS SEUS EFEITOS. Tanto que, aps o trnsito em julgado da sentena, podem
as partes transacionarem ou o autor renunciar ao direito que lhe foi conferido. O
contedo permanece. Os efeitos cessam.
582
21.4.1.2. Eficcia Principal
Trata-se dos efeitos que decorrem diretamente do contedo da deciso, como a
possibilidade de tomada de providncias executivas, a criao de uma situao jurdica
nova, a certeza jurdica etc.
21.4.1.3. Eficcia Reflexa
Eficcia reflexa aquela gerada em uma relao jurdica estranha ao processo, mas que
mantm um vnculo de conexo jurdica com a relao nele discutida. Seria o clssico
caso da sentena que determina o despejo do locatrio gerando o despejo do
sublocatrio.
Em muitos casos, a prpria lei, em funo da importncia do efeito reflexo para
terceiros, impe que este seja cientificado do que ocorre no processo a fim de tomar as
providncias necessrias, como ocorre nos vrios casos de interveno de terceiros.
21.4.1.4. Eficcia Anexa ou de Fato
So anexos ou secundrios os efeitos que decorrem de previso legal, i.e., no so
consequncia do contedo da deciso, mas de uma especfica determinao legislativa.
Independem de pedido da parte, da manifestao do juiz ou do contedo da deciso. So
exemplos o direito ao ressarcimento dos danos, quando prolatada sentena penal
condenatria, a perempo etc.
Didier destaca importante efeito anexo: o previsto no art. 466 do CPC, o
estabelecimento de hipoteca judiciria da deciso que certifica um direito ao pagamento
de quantia. Assim, proferida e publicada a deciso, basta que a parte, demonstrando a
existncia de bens hipotecveis, pea a expedio de mandado para registro da hipoteca
junto matrcula do imvel, a fim de que a medida constritiva possa operar efeitos em
relao a terceiros.
O ato do juiz que determina a inscrio da hipoteca judiciria mero despacho, no
havendo nele qualquer cunho decisrio.
Art. 466. A sentena que condenar o ru no pagamento de
uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa, valer
como ttulo constitutivo de hipoteca judiciria, cuja inscrio
ser ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros
Pblicos.
Pargrafo nico. A sentena condenatria produz a hipoteca
judiciria:
I - embora a condenao seja genrica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execuo
provisria da sentena.

583
21.4.1.5. Eficcia Probatria
A deciso judicial prova o juzo do magistrado, ou seja, aquilo que e como ele decidiu.
Porm, ela no serve como prova dos fatos examinados pelo rgo jurisdicional. A
sentena prova que o rgo jurisdicional examinou as alegaes de fato em um
determinado sentido; no prova, porm, que os fatos realmente aconteceram como
dito pelo magistrado. Por isso que a coisa julgada no recai sobre a verdade dos fatos
estabelecidos no processo.
Somente pode ser utilizada como prova do fato deciso, ou seja, de que em
determinado tempo, foi exarada deciso judicial na qual o magistrado tal reconheceu
como existentes os fatos tais, podendo ser isso um indcio de prova.
21.5. Classificao das Sentenas
a) Classificao ternria: desenvolvida no Brasil segundo as lies de Liebman.
i.
Condenatria: a sentena que, alm de declarar um direito do autor,

condena o ru a alguma prestao de fazer, no fazer, entregar ou pagar
quantia certa. Seu efeito a criao de um ttulo executivo que permitir a
adoo de atos executivos. Pode ter efeitos ex tunc;
ii.
Declaratria: sentena que apenas declara a existncia ou inexistncia de

relao jurdica. Seu contedo gerar a certeza jurdica. Ela somente pode
ter como objeto fatos jurdicos, somente excepcionalmente recaindo sobre
simples fatos materiais (art. 4, II). Toda sentena possui um pouco de
declaratoriedade. Entretanto, toda sentena de improcedncia ser
declaratria, j que assentar a inexistncia de um direito. Os efeitos da
sentena declaratria so ex tunc, retroagindo data de surgimento da
relao jurdica que se afirma ou nega;
iii.
Constitutiva: ela cria (constitutiva), extingue (desconstitutiva) ou modifica

uma relao jurdica, tendo como efeito a alterao de uma situao
jurdica.Ela ter efeitos apenas ex nunc, exceto quando a lei prever diferente,
como ocorre nas anulatrias de ato jurdico ou na sentena de interdio,
cujos efeitos so a partir da publicao em 1 grau e no do trnsito em
julgado.
b) Classificao quinria: desenvolvida no Brasil por Pontes de Miranda.

i.
As trs acima
ii.
Executiva lato sensu: seria aquela sentena que dispensaria o processo de

execuo, sendo autoexecutvel. No muito aceita por boa parte da
doutrina.
iii.
Mandamental: se caracteriza pela existncia de uma ordem do juiz dirigida

pessoa ou rgo para que faa ou deixe de fazer algo, no se limitando
condenao do ru.
584
21.6. Honorrios Advocatcios
A fixao dos honorrios advocatcios um grande tormento para os juzes.
Trata-se sempre de pedido implcito na petio inicial e da resposta do ru, devendo o
juiz proceder condenao de ofcio.
Sobre o tema, o CPC dispe o seguinte:
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou e os honorrios advocatcios. Esta verba honorria ser devida,
tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria. (Redao
dada pela Lei n 6.355, de 1976)
1 O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenar nas despesas
o vencido. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
2 As despesas abrangem no s as custas dos atos do processo, como
tambm a indenizao de viagem, diria de testemunha e remunerao do
assistente tcnico. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
3 Os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento (10%) e o
mximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenao, atendidos:
(Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
a) o grau de zelo do profissional; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
b) o lugar de prestao do servio; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
c) a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o
tempo exigido para o seu servio. (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que
no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues,
embargadas ou no, os honorrios SERO FIXADOS CONSOANTE
APRECIAO EQUITATIVA DO JUIZ, atendidas as normas das alneas
a, b e c do pargrafo anterior. (Redao dada pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
5o Nas aes de indenizao por ato ilcito contra pessoa, o valor da
condenao ser a soma das prestaes vencidas com o capital necessrio a
produzir a renda correspondente s prestaes vincendas (art. 602), podendo
estas ser pagas, tambm mensalmente, na forma do 2o do referido art. 602,
inclusive em consignao na folha de pagamentos do devedor. (Includo pela
Lei n 6.745, de 5.12.1979) (Vide 2 do art 475-Q)
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e
proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as
despesas.
Pargrafo nico. Se um litigante decair de parte mnima do pedido, o outro
responder, por inteiro, pelas despesas e honorrios.
Art. 22. O ru que, por no arguir na sua resposta fato impeditivo,

585
modificativo ou extintivo do direito do autor, dilatar o julgamento da lide,
ser condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perder,
ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido honorrios
advocatcios. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
Art. 23. Concorrendo diversos autores ou diversos rus, os vencidos
respondem pelas despesas e honorrios em proporo.
Art. 24. Nos procedimentos de jurisdio voluntria, as despesas sero
adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados.
Art. 25. Nos juzos divisrios, no havendo litgio, os interessados pagaro as
despesas proporcionalmente aos seus quinhes.
Art. 26. Se o processo terminar por desistncia ou reconhecimento do
pedido, as despesas e os honorrios sero pagos pela parte que desistiu
ou reconheceu.
1o Sendo parcial a desistncia ou o reconhecimento, a responsabilidade
pelas despesas e honorrios ser proporcional parte de que se desistiu ou
que se reconheceu.
2o Havendo transao e nada tendo as partes disposto quanto s despesas,
estas sero divididas igualmente.
Vencida a Fazenda Pblica, a fixao dos honorrios no est adstrita aos
limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de
clculo o valor dado causa ou condenao nos termos do art. 20, 4, do
CPC ou mesmo um valor fixo, segundo o critrio de equidade. Nas demandas
de cunho declaratrio, at por inexistir condenao pecuniria que possa
servir de base de clculo, os honorrios devem ser fixados com referncia no
valor da causa ou em montante fixo. (STJ, 1S, Informativo 426, REsp
1.155.125-MG)
H inmeras smulas sobre honorrios advocatcios, as quais devem ser conhecidas

pelo candidato.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. REDUO DE OFCIO.
IMPOSSIBILIDADE
Nos casos em que seja negado provimento ao recurso, a reduo dos
honorrios advocatcios s possvel se houver pedido expresso na petio
recursal. Nessa circunstncia, reduzir de ofcio o montante destinado ao
pagamento de honorrios ofende os arts. 128, 460 e 515 do CPC. Isso porque
a matria a ser debatida no recurso determinada pelas partes e a
inobservncia desses limites importa em julgamento ultra ou extra petita.Tal
hiptese difere dos casos nos quais no h pedido especfico de reduo
de honorrios, mas h provimento do recurso, pois nesses casos a
alterao da verba honorria uma decorrncia lgica do provimento do
recurso. Precedentes citados: EDcl no REsp 560.165-CE, DJ de 9/2/2004;
EDcl no REsp 1.276.151-SC, DJe 17/2/2012; AgRg no AREsp 43.167-RJ,
DJe 14/5/2012; AgRg no Ag 1.296.268-SP, DJe de 22/6/2010; REsp 870.444CE, DJ 29/3/2007. EREsp 1.082.374-RJ, Corte Especial, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, julgados em 19/9/2012.

586
Caso o juiz no fixe os honorrios advocatcios na deciso e o advogado
no interponha embargos de declarao, no poder o tribunal fixar tais
honorrios futuramente nem poder o advogado interpor ao
autnoma de cobrana dos mesmos, face a precluso e a ocorrncia da
coisa julgada. (STJ, Corte Especial, REsp 886.178-RS)
possvel alterar os valores dos honorrios advocatcios fixados quando
forem irrisrios ou excessivos para adequ-los ao disposto no 4 do art. 20
do CPC. (STJ, 1T, Informativo 414, REsp 939.684/RS)
EMBARGOS DE DECLARAO. HONORRIOS ADVOCATCIOS
ARBITRADOS EM VALOR FIXO. TERMO INICIAL PARA A
CORREO MONETRIA E JUROS MORATRIOS.
1. Os honorrios advocatcios arbitrados em valor fixo, nos termos do art. 20,
4, do CPC, sofrem correo monetria a partir do seu arbitramento.
Tambm devem incidir juros de mora sobre a verba advocatcia, desde o
trnsito em julgado da sentena a fixou.
2. Embargos de declarao acolhidos.
(STJ, EDcl no REsp 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
Smula 453, STJ: Os honorrios sucumbenciais, quando omitidos em deciso

transitada em julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao prpria.
Comentrios:
O juiz no decide sobre os honorrios sucumbenciais, ou seja, no houve deciso sobre
o assunto, o juiz no negou nem concedeu. O STJ criou figura de coisa julgada do que
no foi julgado/decidido.
No precedente que gerou essa Smula, o STJ disse que a parte deve entrar com Ao
Rescisria, porm no tem o que rescindir, pois no houve julgamento. Para Didier,
um mistrio, situao bizarra que o novo CPC vai resolver, passando-se admitir ao de
execuo
21.6.1. Princpio da Sucumbncia e Princpio da Causalidade

O Cdigo de Processo Civil, ao dispor sobre os nus processuais, adotou o princpio da
sucumbncia, segundo o qual incumbe ao vencido o pagamento dos honorrios ao
vencedor. Entretanto, referido princpio deve ser analisado em consonncia com o
princpio da causalidade, sob pena de aquele que no deu causa propositura da
demanda se ver prejudicado.
So da autoria de Chiovenda as principais ideias acerca da teoria da sucumbncia.
Sucumbir, segundo a definio do Aurlio, no resistir, ceder, ser derrotado. Na
linguagem jurdica, o significado no diferente, sendo sucumbente aquele que
587
vencido na demanda judicial.
Assim, o fato objetivo da derrotaque legitima a sucumbncia. Comportamentos
subjetivos das partes no interessam teoria da sucumbncia: vencido no processo,
dever arcar com as despesas do processo.
E o fundamento da teoria da sucumbncia de que a aplicao da lei, no processo, no
deve onerar a quem ela d razo. Quem tem o direito no pode sofrer o prejuzo pelo
fato de querer que ele seja concretizado atravs da tutela jurisdicional.
A justificao para o princpio da sucumbncia uniforme entre os autores: aquele que
se pretende necessitado da tutela jurisdicional, se no atendido seno recorrendo s
vias judiciais, no deve suportar um sacrifcio econmico (que, segundo a clssica
proposio, diminuiria o valor do direito reconhecido); sentena cabe prover para
que o direito do vencedor no saia diminudo de um processo em que foi proclamada a
sua razo.
A teoria da sucumbncia, contudo, tem-se revelado insuficiente para atender a
situaes especficas, nas quais no se justificava que a parte arcasse com o nus da
sucumbncia, ainda que vencida na demanda. Foi quando a teoria da causalidade
comeou a ganhar espao.
A teoria da causalidade mostrou-se muito mais racional como regra da responsabilidade
processual pelas despesas do processo, preenchendo as lacunas das hipteses em que a
teoria da sucumbncia no se mostrava adequada.
Defendida principalmente por Carnelutti,a teoria da causalidade funda-se no princpio
de que aquele que deu causa movimentao do aparato judicirio, do processo
judicial, deve arcar com as suas despesas.
(...) o princpio da causalidade responde justamente a um princpio de justia
distributiva e a um princpio de higiene social. De um lado, justo que aquele que tenha
feito necessrio o servio pblico da administrao da Justia lhe suporte a carga;
oportuno, pois, a previso deste encargo reage a uma conteno no sentido de se fazer
valer o cidado mais cauteloso (...)
Portanto, diferentemente da teoria da sucumbncia, a da causalidade prescinde de um
comportamento subjetivo das partes, principalmente para se auferir se este
comportamento foi o responsvel, foi quem deu causa, instaurao do processo
judicial. Exige, pois, uma indagao mais criteriosa e penetrante das razes dos
litigantes.
Mas embora conceitualmente diferentes, a aplicao da teoria da causalidade no
exclui necessariamente a da teoria da sucumbncia. Ao revs, a teoria da
sucumbncia revela-se mais como um dos critrios de aplicao da teoria da
causalidade.
588
Basta partir da ideia estatisticamente comprovada de que geralmente quem d causa ao
processo quem est errado e, consequentemente, resta vencido na demanda. Sob esta
tica, o princpio da sucumbncia nada mais do que um dos parmetros para a
aplicao da teoria da causalidade.
(...) entre a sucumbncia e a causalidade no existe contraste, mas harmonia; tratase de dois conceitos, do qual o primeiro o contedo, o segundo o continente. O crculo
do princpio da causalidade tem em seu interior vrios crculos reveladores da existncia
do princpio; o mais importante constitudo pelo subcrculo, por assim dizer, da
sucumbncia. A sucumbncia ser, sob um plano conceitual e esttico, ao mesmo
tempo, o elemento normalmente revelador mais expressivo da causalidade, pois,
normalmente, aquele que sucumbe exatamente o sujeito que havia provocado o
processo, fazendo surgir a necessidade da utilizao do instrumento do processo,
para que o titular do direito obtivesse coativamente aquilo que espontaneamente
no havia obtido. E, em ordem de disposio, este elemento estatstico constitui a
base da construo tradicional do princpio da sucumbncia.
Dessa maneira, merc da teoria da causalidade ser atualmente a mais eficiente regra da
responsabilidade processual pelas despesas do processo, a sucumbncia, antes de ser um
princpio que lhe contraria, constitui verdadeiramente o seu principal critrio para
aplicao.
Pelo princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da demanda ou
instaurao de incidente processual deve responder pelas despesas da
decorrentes. Isto porque, s vezes, o princpio da sucumbncia se mostra insatisfatrio
para a soluo de algumas questes sobre a responsabilidade pelas despesas do
processo.
No mesmo sentido leciona o prof. Cndido Dinamarco:
S por comodidade de exposio alude-se sucumbncia como critrio para
atribuir o custo final do processo a uma das partes, sabendo-se no entanto
que essa apenas uma regra aproximativa, ou mero indicador do verdadeiro
critrio a prevalecer, que o da causalidade: deve responder pelo custo do
processo, sempre, aquele que houver dado causa a ele ao propor uma
demanda improcedente ou sem necessidade, ou ao resistir a ela sem ter
razo.
Por fim, a jurisprudncia ptria farta ao reconhecer a causalidade como princpio

informador da responsabilidade processual pelas despesas do processo, bastando citar
algumas das inmeras decises existentes:
RECURSO ESPECIAL PROCESSUAL CIVIL IMVEL CONTRATO
DE COMPRA E VENDA NO-REGISTRADO PENHORA
EMBARGOS DE TERCEIRO CONSECTRIOS DA SUCUMBNCIA
PRINCPIO DA CAUSALIDADE O princpio da causalidade no se
contrape ao princpio da sucumbncia. Antes, este um dos elementos
norteadores daquele, pois, de ordinrio, o sucumbente considerado

589
responsvel pela instaurao do processo e, assim, condenado nas despesas
processuais. O princpio da sucumbncia, contudo, cede lugar quando,
embora vencedora, a parte deu causa instaurao da lide. Se o credor
indicou penhora imvel objeto de contrato de compra e venda no
registrado, iniludvel que a necessidade do ajuizamento dos embargos de
terceiro pelo adquirente resultado da desdia deste em no promover o
registro, providncia que a par da publicidade do ato poderia evitar a
indesejada constrio patrimonial, haja vista a eficcia erga omnes dos atos
submetidos a registro. Assim, face ao princpio da causalidade, cabe aos
terceiro-embargante, adquirente do imvel, arcar com os consectrios da
sucumbncia.
21.6.2. Honorrios Contratuais Restitutio in Integrum

Como os honorrios convencionais so retirados do patrimnio da parte
lesada para que haja reparao integral do dano sofrido , aquele que deu
causa ao processo deve restituir os valores despendidos com os honorrios
contratuais. Contudo, embora os honorrios convencionais componham os
valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuao do
advogado no pode ser abusivo, cabendo ao juiz analisar as peculiaridades de
cada caso e, se for preciso, arbitrar outro valor, podendo para isso utilizar
como parmetro a tabela de honorrios da OAB (STJ, REsp 1.134.725-MG,
3T, 14/06/2011)
21.6.3. Honorrios e Custas e Justia Gratuita

Se o sucumbente for beneficirio da Justia Gratuita, ele deve ser condenado em custas
e honorrios advocatcios, os quais ficaro suspensos at que ele venha a ter condies
de arcar ou at que ocorra a prescrio, o que primeiro vier, de acordo com a Lei n
1.060/50.
Julgados colacionados:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA
JUDICIRIA GRATUITA.AUSENTE INDEFERIMENTO EXPRESSO DO
PEDIDO. CONCESSO PRESUMIDA.PRECEDENTES.
1. Esta Corte tem entendimento pacfico de que A DECLARAO DE
POBREZA COM O INTUITO DE OBTER O BENEFCIO DA
JUSTIA GRATUITA GOZA DE PRESUNO RELATIVA DE
VERACIDADE, ADMITINDO PROVA EM CONTRRIO.Precedentes.
2. Do entendimento acima decorre que, no analisado o pedido, como o
caso dos autos, prevalece a presuno inicial, j que ausente prova em sentido
contrrio. Assim, feito o pedido expresso pela parte, com a declarao de
pobreza, a ausncia de sua anlise s pode levar presuno de que a parte
est sob o plio da justia gratuita. Precedentes.
(AgRg no REsp 1285116/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA.
PROCESSO CIVIL.FUNDAO HOSPITALAR DE CUNHO

590
FILANTRPICO E ASSISTENCIAL. JUSTIA GRATUITA NO
CONCEDIDA. MISERABILIDADE. NECESSIDADE DE
PROVA.QUESTO RECENTEMENTE APRECIADA PELA CORTE
ESPECIAL. ENTENDIMENTO EM CONSONNCIA COM O ACRDO
EMBARGADO. INCIDNCIA DA SMULA N. 168 DO STJ.
EMBARGOS AOS QUAIS SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISO
MANTIDA EM SEUS PRPRIOS TERMOS.
[...]
2. "A egr. Corte Especial, na sesso de 02.08.2010, passou a adotar a tese j
consagrada STF, segundo a qual NUS DA PESSOA JURDICA
COMPROVAR OS REQUISITOS PARA A OBTENO DO
BENEFCIO DA ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA,
MOSTRANDO-SE IRRELEVANTE A FINALIDADE LUCRATIVA OU
NO DA ENTIDADE REQUERENTE. Precedente: EREsp n
603.137/MG, Corte Especial, de minha relatoria, DJe 23.08.10." (AgRg nos
EREsp 1103391/RS, CORTE ESPECIAL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
DJe de 23/11/2010).
[...]
(AgRg nos EAg 833722/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE
ESPECIAL, julgado em 12/05/2011, DJe 07/06/2011)
Quanto pessoa jurdica, o STJ publicou smula:

Smula 481, STJ: Faz jus ao benefcio da justia gratuita a pessoa jurdica com ou
sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos
processuais. Ou seja, o STJ deixa claro que pessoa jurdica TEM que comprovar sua
impossibilidade de arcar com os encargos processuais, como j vinha sinalizando em
sua jurisprudncia.
RECURSO ESPECIAL. HONORRIOS PERICIAIS. JUSTIA
GRATUITA.RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA SUA
REALIZAO.
1. Os benefcios da assistncia judiciria gratuita incluem os honorrios
de perito, razo pela qual no deve ser imputado ao beneficirio da
justia gratuita o dever de adiantar tal despesa, nos termos do art. 3,
inciso V, da Lei n. 1.060/50.
2. A parte que no requereu a realizao da prova tcnica no deve arcar
antecipadamente com os custos dos honorrios periciais, segundo o art. 33
do CPC, da mesma forma que no razovel imputar ao profissional tcnico
os custos da realizao de percia, que s aproveitar aos particulares e
eficiente prestao jurisdicional.
3. Deve-se adotar uma interpretao sistemtica e teleolgica das normas
processuais, a fim de no se esvaziar a garantia fundamental de acesso
gratuito ao Judicirio, pelos jurisdicionados menos afortunados, e nem se
desvirtuar completamente o princpio da causalidade, que informa a justa
distribuio das despesas processuais entre as partes.

591
4. Dessa forma, devem os autos retornar ao Juzo a quo para a efetivao da
prova. No concordando o perito nomeado em aguardar o final do
processo, para o recebimento dos honorrios, deve o Juzo a quo nomear
outro perito, a ser designado entre tcnicos de estabelecimento oficial
especializado ou repartio administrativa do ente pblico responsvel
pelo custeio da prova pericial, devendo a percia se realizar com a
colaborao do Poder Judicirio.
[...]
(REsp 1190021/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 01/12/2011, DJe 19/12/2011)
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. DEFERIMENTO NO CURSO
DO PROCESSO. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE.
O deferimento do pedido de assistncia judiciria gratuita, quando
formulado no curso do processo, NO POSSUI EFEITOS
RETROATIVOS.Precedentes. Unnime. (TRF1, 6T, AI
2005.01.00.072078-0/MG, rel. Des. Federal Jirair Aram Meguerian, em
28/11/2011.)
PESSOA JURDICA. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA.
INSUFICINCIA DE RECURSOS. NECESSIDADE DE
COMPROVAO.
Para fazer jus aos benefcios da assistncia judiciria gratuita, AS PESSOAS
JURDICAS NECESSITAM COMPROVAR A INSUFICINCIA DE
RECURSOS, AO CONTRRIO DO QUE OCORRE COM AS
PESSOAS FSICAS, PARA AS QUAIS BASTA A SIMPLES
DECLARAO DE HIPOSSUFICINCIA. Unnime. (TRF1, 5T, AI
2008.01.00.000310-5/MG, rel. Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes
filho (convocado), em 18/01/2012.)
21.7. O Precedente Judicial

21.7.1. Conceito e Classificao
Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial
pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos.
A regra do stare decisis, presente nos pases de common law, determina que casos iguais
sero julgados da mesma forma, conferindo fora vinculante aos julgados precedentes
sobre os julgamentos atuais. Entretanto, esta teoria vem sofrendo modificaes voltadas
adaptao do direito jurisprudencial aos novos elementos da realidade. As mudanas
sociais ocasionaram a elaborao de instrumentos capazes de conferir aos tribunais a
possibilidade de revogar precedentes aos quais estariam vinculados obrigatoriamente
pelo instituto do stare decisis, seja por que, ao reanalisar a questo tratada em caso
anterior, a Corte tenha entendido que o julgamento se deu de forma equivocada, de
maneira a, eventualmente, suplantar o direito da parte; seja em face da alterao de
instituies sociais, o que implicaria no exame dos fatos sob uma nova tica.
Os precedentes judiciais podem ser classificados quanto ao seu contedo ou quanto aos
592
seus efeitos.
Quanto ao contedo podem ser:
a) Declarativos: precedente que simplesmente reconhece e aplica uma norma
jurdica previamente existente. Assim, seria declarativo o precedente que
simplesmente aplica uma smula vinculante;
b) Criativos: cria e aplica uma norma jurdica. Seria criativo o precedente em que o
magistrado precisa suprir uma lacuna legislativa, ou ainda quando se depara com
clusulas gerais.
Quanto aos efeitos, podem ser:
a) Vinculante ou obrigatrio (binding precedent): o precedente dotato de binding
autority (autoridade vinculante), quando tiver eficcia vinculativa em relao
aos julgados que, em situaes anlogas, lhe forem supervenientes. Essa a
regra nos pases que adotam a common law. So relativamente obrigatrios
quando, por fundadas razes, puderem ser afastados, e absolutamente
obrigatrios quando, ainda que incorretos, tiverem de ser seguidos.
b) Persuasivo (persuasive precedent): no tem eficcia vinculante, possuindo
apenas fora persuasiva (persuasive autority), na medida em que constitui
indcio de uma soluo racional e socialmente adequada. Nenhum magistrado
est obrigado a segui-lo, somente o fazendo por seu prprio convencimento.
Essa (por enquanto!) a regra no Brasil e nos pases que adotam o sistema da
civil Law (ressalvada a smula vinculante).
Binding Precedent (vinculante)
Persuasive Precedent (no vinculante)
21.7.2. Relevncia do Tema

O sistema da common law informado pela teoria do stare decisis, segundo a qual o
precedente judicial, sobretudo aquele emanado de Corte superior, dotado de eficcia
vinculante no s para a prpria Corte, como principalmente para os juzos que lhe so
hierarquicamente inferiores.
Apesar disso, a fora vinculante dos precedentes tem ganhado espao no ordenamento
brasileiro, mormente por ser uma forma de dar celeridade atuao do judicirio e por
criar, de certa forma, mais segurana jurdica e previsibilidade nas decises.
H vrios exemplos de aplicao dos precedentes no Brasil:
a) Adoo da smula vinculante;
b) Valor que se tem atribudo a enunciados de smulas dos tribunais, especialmente
para se denegar recursos (arts. 475, 3, 518, 1, 544, 3, 557 e outros do
CPC);

593
c) Possibilidade de julgamento liminar de causas repetitivas (art. 285-A);
d) Os recursos repetitivos e a repercusso geral por amostragem (art. 543-B, CPC);
e) Aes concentradas de constitucionalidade;
f) Utilizao da reclamao por terceiros com fulcro em decises de carter
subjetivo.
21.7.2.1. O Precedente na Dimenso da Igualdade122
PRINCPIO DA IGUALDADE
O princpio da igualdade encontra-se expressamente consagrado no caput do art. 5 da
CR/88. Trata-se de uma igualdade, em primeira face, formal, mas que deve tambm ser
buscada no sentido material.
IGUALDADE PERANTE A JURISDIO
Perante a jurisdio, a igualdade se manifesta em trs vertentes, segundo Marinoni:
a) Igualdade no processo;
b) Igualdade ao processo;
c) Igualdade diante das decises judiciais
A igualdade no processo a que tradicionalmente se estuda na academia, em um
primeiro contato, e a que observada, via de regra, na prtica processual. Trata-se de
fenmeno endoprocessual, que tem em foco a paridade de armas entre as partes e o
direito ao contraditrio.
A igualdade ao processo se refere ao direito de acesso justia, garantido como direito
fundamental a todos, inclusive mediante a assistncia jurisdicional gratuita e o benefcio
da justia gratuita aos necessitados, e o direito a tcnicas e procedimentos diferenciados.
Essas duas igualdades, no obstante serem de inegvel importncia, no so
suficientes para garantir a isonomia entre os jurisdicionados, visto que necessrio
122
Extrado
de
artigo
homnimo
escrito
por
Luiz
Guilherme

Marinoni.
594
ainda perquerir sobre a igualdade perante as decises judiciais.
Em que local est a igualdade diante das decises judiciais? Ora, o acesso justia e a
participao adequada no processo s tem sentido quando correlacionados com a
deciso. Afinal, esta o objetivo daquele que busca o Poder Judicirio e, apenas por
isso, tem necessidade de participar do processo. Em outros termos, a igualdade de
acesso, a igualdade tcnica processual e a igualdade de tratamento no processo so
valores imprescindveis para a obteno de uma deciso racional e justa.
Vendo-se a deciso como fruto do sistema judicial e no como mera prestao atribuda
a um juiz singularmente considerado , torna-se inevitvel constatar que A
RACIONALIDADE DA DECISO EST ANCORADA NO SISTEMA E NO
APENAS NO DISCURSO DO JUIZ QUE A PROFERIU. Assim, por exemplo, no
h racionalidade na deciso ordinria que atribui lei federal

interpretao distinta da que lhe foi dada pelo rgo jurisdicional
incumbido pela constituio federal de uniformizar tal interpretao,
zelando pela unidade do direito federal. A irracionalidade ainda mais
indisfarvel na deciso que se distancia de deciso anterior, proferida pelo mesmo
rgo jurisdicional em caso similar, ou melhor, em caso que exigiu a apreciao de
questo jurdica que o rgo prolator da deciso j definira.
No se pode confundir, entretanto, direito deciso racional e justa com o direito
ao processo justo. O direito ao processo justo satisfeito com a realizao de direitos
fundamentais de natureza processual, como o direito efetividade da tutela jurisdicional
e o direito ao contraditrio. Mas a legitimao da jurisdio no depende apenas da
observncia desses direitos e nem pode ser alcanada somente pelo procedimento
em contraditrio e adequado ao direito material, sendo a imprescindvel pensar
em uma legitimao pelo contedo da deciso.
O procedimento pode ser legtimo luz dos direitos fundamentais processuais, mas
ainda assim ser descompromissado com a substncia das normas constitucionais. A
jurisdio somente se afirma legitimamente quando garante o contedo dos direitos
fundamentais. Porm, quando ela o faz, sobreleva-se a questo da jurisdio
contramajoritria, colocando em estado de tenso a funo Judiciria, composta por
agentes no eleitos e tcnicos, e a funo Legislativa, composta por agentes polticos
representantes do povo.
Diante do problema posto pela questo do contramajoritarismo e buscando explicar a
legitimidade da deciso judicial, invocam-se as seguintes teorias:
a) Teorias textualistas: propem uma interpretao textualista da Constituio,
atrelando a legitimidade da jurisdio ao literalismo das normas
constitucionais. O textualismo incapaz de dar legitimidade deciso
jurisdicional, uma vez que as normas constitucionais, especialmente as que
afirmam direitos fundamentais, tm natureza aberta e indeterminada. Para
595
concretizar os direitos fundamentais viabilizando a sua proteo e realizao
ftica e bem situar e controlar as normas infraconstitucionais, necessrio
delinear os contedos dos direitos fundamentais, o que no pode ser feito atravs
de uma interpretao textual da Constituio. Essa dificuldade leva os
textualistas recriao do prprio problema a ser enfrentado, pois, diante da
necessidade do preenchimento do sentido vago das disposies constitucionais,
so forados a definir critrios capazes de selecionar qual o correto sentido
literal do texto constitucional. Alguns dizem que o sentido atribudo pelos
membros da assembleia constituinte que elaborou a Constituio; outros que o
sentido que pareceria razovel aos olhos da gerao constituinte; e outros, ainda,
que o sentido que lhe d a gerao atual. Ou seja, os textualistas tm de apelar
para fora do texto constitucional para solucionar dvidas interpretativas. Porm,
este precisamente o defeito que eles apontam nas demais teorias
constitucionais. Logo, essa uma teoria que reproduz a sua prpria crtica.
b) Teorias procedimentalistas: buscam dar legitimidade jurisdio destacando seu
papel de reforo do processo democrtico de elaborao da lei.Criticam a
busca de um contedo substancial na tutela dos direitos fundamentais com
base no argumento de que inexistem valores fundamentais aceitos por todos
os cidados de forma pacfica. Aqueles que se encontram nessas correntes
afirmam que, diante da natureza aberta das normas constitucionais, no se deve
dar ao juiz o poder de escolher os valores substanciais nelas contidos, pois isso
poderia gerar a tirania dos tribunais. Portanto, a legitimidade da deciso,
segundo essas teorias, jamais seria encontrada dando-se ao juiz o poder de
determinar o contedo substancial dos direitos fundamentais para se opor
deciso da maioria da casa legislativa. Eis o que escreve John Hart Ely, um
dos mais importantes representantes do procedimentalismo norte-americano:
Nossa sociedade no tomou a deciso constitucional a favor de um sufrgio
quase-universal para mudar de atitude e aceitar, em decises populares, a
imposio, desde o alto, dos valores de juristas de primeira classe. Como Robert
Dahls observou, aps quase vinte e cinco sculos, as nicas pessoas que
parecem convencidas das vantagens de serem governadas por reis-filsofos so
(...) uns poucos filsofos (ELY, John Hart. Democracy and distrust: A theory
of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 59-60).
Embora parte das teorias procedimentalistas faa preponderar a participao
popular sobre os direitos fundamentais, a teoria de Habermas ao contrrio
das outras teorias procedimentalistas permite a infiltrao da deciso por
paradigmas tico-morais, mostrando-se preocupada com a formao de um
consenso a respeito dos direitos fundamentais, em um espao pblico no
qual deva se desenvolver o debate popular. Segundo o filsofo alemo, a
jurisdio constitucional deve buscar legitimidade assegurando que o processo
de gnese da lei seja receptivo quilo que os cidados estabelecem como
consenso no espao pblico. Para ele, os juzes constitucionais devem agir de
modo a garantir as condies do processo democrtico de legislao. A eles cabe
596
examinar os contedos de normas controvertidas, principalmente em conexo
com os pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo
legislativo democrtico. As teorias procedimentalistas tm como suporte as
diversas teorias da argumentao jurdica, visto que buscam fornecer subsdios
para o embate argumentativo para a formao do consenso, sem se basearem em
uma verdade nica a ser aos poucos desvendada.
c) Teorias substancialistas: do nfase ao contedo material dos preceitos
constitucionais, advindo a legitimao da jurisdio do fato de os juzes
aplicarem as clusulas amplas da Constituio de acordo com uma
concepo atraente dos valores morais que lhes servem de base. Ronald
Dworkin sintetiza a proposta substancialista na seguinte passagem: Nosso
sistema constitucional repousa sobre uma teoria moral particular, isto , que
homens tm direitos morais [moral rights] contra o Estado. As clusulas difceis
da Carta de Direitos (...) tm de ser entendidas como apelativas a conceitos
morais (...); por essa razo uma corte que est incumbida do nus de aplicar
estas clusulas plenamente como direito tem de ser uma corte ativista, no sentido
de que precisa estar preparada para moldar e responder questes de moralidade
poltica (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, Cambridge, Harvard
Press, 1978, p. 147). Em John Rawls, o substancialismo foi formulado a partir
de sua filosofia poltica. Concebe a deliberao como um processo parcialmente
fechado quanto aos seus resultados finais, j que tem como funo aplicar
princpios de justia previamente justificados, consensualmente definidos no
contrato social quando da posio original. A deliberao versaria, portanto,
sobre contedo predeterminado.
IGUALDADE PERANTE A LEI E IGUALDADE PERANTE A INTERPRETAO JUDICIAL DA
LEI
No haveria motivo para falar em igualdade diante das decises caso estas pudessem se
resolver na mera aplicao da lei. Bastaria a noo de igualdade perante a lei. Portanto,
quando se pensa em igualdade perante as decises, remete-se ao problema da
interpretao judicial.
J muito mais do que descartada a ideia exegtica do magistrado apenas como um
mero explicitador do texto da norma; seu papel altamente interpretativo, visto que at
mesmo perante regras jurdicas bem definidas textualmente se abre a possibilidade de
mltiplos significados, conforme a pr-compreenso de cada intrprete.
O problema da aplicao da lei no est propriamente no poder conferido ao juiz, mas
na prpria dico da norma legal. Embora o objetivo da limitao da deciso letra
da lei seja o de conter o arbtrio do juiz, no h dvida que a compreenso da lei, e,
portanto, o subjetivismo, varia na medida em que a letra da norma abre maior ou
menor espao para o magistrado atuar na definio do significado normativo.
Entende-se, em vista disso, que o subjetivismo do juiz um dado; o que importa, diante
597
da construo da deciso, o texto legal. A lei interpretada e no meramente
aplicada no apenas porque o juiz inevitavelmente deve compreend-la, mas
especialmente porque o seu significado precisa ser apreendido e deduzido.
Estamos j h um bom tempo inseridos num contexto de decodificao, deixando os
cdigos supostamente completos e perfeitos de serem os centros normativos da
situaes reais para dar espao a uma mirade de leis esparsas e de grande relevo. Isso
evidente no Direito Administrativo, no Direito Civil, no Direito Penal, no Direito
Tributrio, no Direito Previdencirio etc.
O Legislativo, em um sistema da famlia do Civil Law como o adotado no Brasil,
tornou-se incapaz de positivar todas as situaes concretas da vida real (sempre foi, na
verdade); ESSA PERCEPO, EM GRANDE PARTE AUTOCRTICA, LEVOU
ESSA MESMA FUNO DO ESTADO A SE VALER DE CLUSULAS
GERAIS, TCNICA LEGISLATIVA QUE SE CONTRAPE TCNICA

CASUSTICA, alm dos conceitos jurdicos indeterminados.
A tcnica casustica utilizada quando, para a estruturao da norma, estabelecem-se,
na medida do possvel, critrios para a qualificao dos fatos normados. Norma de tal
espcie no exige maior esforo do juiz, permitindo aplicao por meio de subsuno.
Ao revs, as clusulas gerais so caracterizadas por vagueza ou impreciso de conceitos,
tendo o objetivo de permitir o tratamento de particularidades concretas e de novas
situaes, inexistentes e imprevisveis poca da elaborao da norma.
Observa Judith Martins-Costa que as clusulas gerais no pretendem dar,
previamente, respostas a todos os problemas da realidade, uma vez que essas
respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Adverte que, por
nada regulamentarem de modo complexo e exaustivo, atuam tecnicamente como
metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveis
ou em outros espaos do sistema ou atravs de variveis tipologias sociais, dos usos
e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Em razo
destas caractersticas esta tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla
variedade de casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via
jurisprudencial, e no legal.
ESSE TIPO DE TCNICA, NO ENTANTO, TROUXE O DESAFIO AO PODER
JUDICIRIO DE LEGITIMAR SUAS DECISES DE MANEIRA
CONVINCENTE, VISTO QUE, SENDO O PONTO DE PARTIDA DO
MAGISTRADO A LEI ABERTA, ELE EFETIVAMENTE EXERCER UMA
FUNO CRIATIVA DO DIREITO PERANTE O CASO CONCRETO,
FAZENDO AS VEZES DE LEGISLADOR.
Ora, se o juiz se vale da clusula geral para chegar na regra adequada regulao do
caso concreto, a clusula geral norma legislativa incompleta e a deciso a
verdadeira norma jurdica do caso concreto. Dessa forma, como intuitivo, afiguraGrupo de Estudos para a Magistratura Federal
598
se previsvel a possibilidade de os juzes criarem diversas normas jurdicas para a
regulao de casos substancialmente idnticos. Acontece que, como bvio, a funo
das clusulas gerais no a de permitir uma inflao de normas jurdicas para um
mesmo caso, mas o estabelecimento de normas jurdicas de carter geral.
Para se ter segurana jurdica e para garantir a isonomia entre os jurisdicionados, que
tm perante si a infinita possibilidade de receberem tutelas jurisdicionais completamente
diversificadas, ainda que baseadas no mesmo diploma normativo, no h mais como se
recorrer ao princpio da tipicidade das formas processuais do processo civil clssico.
Se antigamente o controle do poder jurisdicional era feito a partir do princpio da
tipicidade, ou da definio dos instrumentos que podiam ser utilizados, hoje esse
controle mais complexo e sofisticado.
Embora as clusulas gerais tambm tenham a funo de viabilizar a infiltrao dos
direitos fundamentais nos cdigos e leis, o impacto do neoconstitucionalismo sobre a
interpretao jurdica mais extenso.
No Estado constitucional, as normas constitucionais e os direitos fundamentais do
unidade e harmonia ao sistema e, por isto, obrigam o intrprete a colocar o texto da lei
na sua perspectiva. Em outras palavras, as normas constitucionais so vinculantes da
interpretao das leis.
Quando o intrprete estiver diante de um hard case, a margem de discricionariedade de
que dispe para interpretar a norma incontestavelmente mais ampla do que aquela que
lhe conferida por uma regra que deve ser aplicada mediante simples processo
subsuntivo.
certo que a deciso deve se guiar pela lei, mas isso no suficiente como argumento
em favor da deciso. Deciso racional no o mesmo que deciso baseada apenas em
dados dotados de autoridade; geralmente, seno sempre, a deciso judicial exige que a
argumentao recaia em pontos que no podem ser dedutivamente expostos. Melhor
dizendo, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa a simples
deduo lgica a partir da norma geral para o caso particular dizer, sempre
que pe em questo a premissa da subsuno envolve um discurso que vai alm
daquilo que tradicionalmente se concebe como jurdico que extravasa o domnio
restrito das fontes do direito , o qual se pode chamar de DISCURSO PRTICO
OU MORAL.
Embora o controle da constitucionalidade na via difusa ou concentrada possa ser visto
como fora contramajoritria, a sua legitimidade advm da circunstncia de que os
direitos fundamentais esto excludos da disposio do Legislativo, tendo o Judicirio o
dever de proteg-los, concretiz-los e afirm-los para a prpria constitucionalizao do
ordenamento jurdico.
NA REALIDADE, COMO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SO AFIRMADOS
599
POR UM PODER COM DFICIT DE LEGITIMIDADE POPULAR, ELES
DEVEM EXPRESSAR O CONSENSO POPULAR. Porm, o consenso popular
formado por diversas concepes, as quais so naturalmente conflitivas e antagnicas.
Alexy distingue uma concepo moral individual ou particular diante de uma concepo
moral pblica, afirmando que essa ltima envolve uma representao comum sobre as
condies justas de cooperao social em um mundo caracterizado
pelopluralismo. Para tanto, fundando-se em Rawls123, conclui que o contedo dos
direitos fundamentais est no que os cidados racionais com concepes
pessoaisdistintas consideram como condies de cooperao social justas to
importantes (consenso) que no podem ser deixadas nas mos do legislador.
Ao afirmar a inadequao da lei a um direito fundamental, o juiz deve argumentar que a
lei interfere sobre o bem que foi excludo da sua esfera de disposio. No se trata
simplesmente de opor o direito fundamental lei, mas sim de demonstrar, mediante
adequada argumentao, que a lei se choca com o direito fundamental. Portanto, A
AFIRMAO DO DIREITO FUNDAMENTAL DIANTE DA LEI DEVE
SIGNIFICAR OPOSIO ENTRE UMA ARGUMENTAO JURISDICIONAL
EM PROL DA SOCIEDADE E A DECISO TOMADA PELO LEGISLATIVO.
TRATA-SE, COMO DIZ ALEXY, DE UMA REPRESENTAO
ARGUMENTATIVA A CARGO DA JURISDIO EM FACE DE

UMA REPRESENTAO POLTICA CONCRETIZADA NA LEI
Mas a compreenso da existncia destas duas formas de representao no resolve o
problema. SE A JURISDIO DETM A REPRESENTAO
ARGUMENTATIVA EM BENEFCIO DA SOCIEDADE E EM

DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, MAS A
REPRESENTAO POLTICA EST CONSUBSTANCIADA NA
LEI, NECESSRIO QUE A REPRESENTAO
123
Segundo Rawls, as concepes individuais racionais, ainda que opostas, podem

permitir um consenso. Para explicar a sua idia, diz Rawls que deve haver um
consenso sobreposto (overlapping consensus), o qual seria a nica forma de
alcanar uma concepo pblica de justia em uma sociedade pluralista (RAWLS,
John. A theory of justice.Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 132 e ss.).

600
ARGUMENTATIVA SUPERE A REPRESENTAO POLTICA.

Nessa perspectiva a democracia no se resume apenas a um processo de deciso
marcado pela existncia de eleies peridicas e pela regra da maioria. Um conceito
adequado de democracia deve envolver no somente deciso, mas tambm discusso. A
INCLUSO DA DISCUSSO NO CONCEITO DE DEMOCRACIA

TORNA A DEMOCRACIA DELIBERATIVA. Trata-se de uma tentativa de
institucionalizar o discurso tanto quanto possvel como um instrumento para a
produo de decises pblicas. Essa dimenso discursiva da democracia exercida
pela representao argumentativa, e nela que se situam as bases da convivncia
poltica legtima. O controle judicial de constitucionalidade da lei se justifica quando os
juzes demonstram publicamente que seus julgamentos esto amparados em argumentos
que so reconhecidos como bons argumentos, ou, ao menos, como argumentos
plausveis, por todas aquelas pessoas racionais que aceitam a Constituio (razo
pblica).
21.7.2.2. O Precedente na Dimenso da Segurana Jurdica124
A segurana jurdica, vista como estabilidade e continuidade da ordem jurdica e
previsibilidade das consequncias jurdicas de determinada conduta, indispensvel
para a conformao de um Estado que pretenda ser Estado de Direito.A doutrina
considera a segurana jurdica como expresso do Estado de Direito, conferindo
quela a condio de subprincpio concretizador do princpio fundamental e
estruturante do Estado de Direito.
O cidado precisa ter segurana de que o Estado e os terceiros se comportaro de acordo
com o direito e de que os rgos incumbidos de aplic-lo o faro valer quando
desrespeitado. Por outro lado, a segurana jurdica tambm importa para que o cidado
possa definir o seu prprio comportamento e as suas aes.
Para que o cidado possa esperar um comportamento ou se postar de determinado
modo, necessrio que haja univocidade na qualificao das situaes jurdicas,
garantindo-se-lhe previsibilidade em relao s consequncias de suas aes.Porm,
COMO A PREVISIBILIDADE NO DESCURA DA CIRCUNSTNCIA DE QUE
124
Extrado
de
artigo
homnimo
escrito
pelo
Luiz
Guilherme

Marinoni.
601
A NORMA DEVE SER INTERPRETADA, TORNOU-SE NECESSRIO TOCAR
NA QUESTO DA INTERPRETAO JURDICA, DA TENDO
NATURALMENTE SURGIDO A PREOCUPAO COM A EFETIVIDADE DO
SISTEMA JURDICO EM SUA DIMENSO DE CAPACIDADE DE PERMITIR
A PREVISIBILIDADE, NA MEDIDA EM QUE O CONHECIMENTO DA
NORMA E A UNIFORMIDADE DA INTERPRETAO DE NADA
ADIANTARIAM CASO O JURISDICIONADO NO PUDESSE CONTAR COM
DECISES PREVISVEIS.
Ora, SE A PREVISIBILIDADE NO DEPENDE DA NORMA EM QUE A AO
SE FUNDA, MAS DA SUA INTERPRETAO JUDICIAL, EVIDENTE QUE
A SEGURANA JURDICA EST LIGADA DECISO JUDICIAL E NO
NORMA JURDICA EM ABSTRATO. No por outra razo que Massimo Corsale
concluiu que, para que se possa realizar a certeza da ao atravs do direito, o que
conta, em ltima anlise, no tanto a frmula escrita no cdigo, a norma abstrata, mas
a dita norma individual, a concretizao da regra no caso especfico. Da mesma forma,
porque a inteligncia de uma norma pode ser controvertida, claro que a norma em
abstrato no suficiente para que o cidado possa prever o comportamento dos terceiros
que com ele podem se deparar.
CURIOSO QUE O DIREITO LEGISLADO, AO CONTRRIO DE

CONSTITUIR UM PRESSUPOSTO, REPRESENTA UM
OBSTCULO PARA A SEGURANA JURDICA. ISSO SE D NO
APENAS EM RAZO DA HIPERINFLAO LEGISLATIVA OU
EM VIRTUDE DE SER IMPOSSVEL O PLENO CONHECIMENTO
DAS REGRAS LEGAIS, MAS SUBSTANCIALMENTE PORQUE O
SISTEMA DE DIREITO LEGISLADO NO LIGA A
PREVISIBILIDADE E A CONFIANA A QUEM DEFINE O QUE
O DIREITO.
Um ordenamento inidneo a viabilizar a previsibilidade no pode ser qualificado de
jurdico. A ideia de certeza do direito visivelmente representa um componente
indispensvel da essncia do prprio direito.
O sistema jurdico brasileiro, em tal dimenso, afigura-se completamente privado de
efetividade, pois indubitavelmente no capaz de permitir previses e qualificaes
jurdicas unvocas. H alguma preocupao, na ordem jurdica brasileira, com a
previsibilidade. Neste sentido, podem ser citadas as normas constitucionais que prevem
as funes do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal,
respectivamente, de uniformizar a interpretao da lei federal e de afirmar o sentido
das normas constitucionais. Deixando-se de lado a questo relacionada ao Supremo,
torna-se estarrecedor perceber que a prpria misso de garantir a unidade do direito
federal, atribuda e imposta pela Constituio ao Superior Tribunal de Justia,
completamente desconsiderada na prtica jurisprudencial brasileira.
602
As decises do Superior Tribunal de Justia no so respeitadas nem no mbito
interno da Corte. As Turmas no guardam respeito pelas decises das Sees e, o
que pior, entendem-se livres para decidir casos iguais de forma desigual.
Resultado disso, como no poderia ser diferente, o completo descaso dos juzes de
primeiro grau de jurisdio e dos Tribunais Estaduais e Regionais Federais em relao
s decises tomadas pelo Superior Tribunal de Justia. Isso configura um atentado
contra a essncia do direito e contra a efetividade do sistema jurdico. Como bvio,
tambm porque a segurana jurdica direito fundamental e subprincpio concretizador
do princpio do Estado de Direito, tais decises no podem ser ignoradas, admitindo-se
a sua fcil e constante alterao no mbito da Corte e permitindo-se que os juzes de
primeiro grau e tribunais ordinrios possam livremente delas discordar ou sequer
consider-las.
preciso que a ordem jurdica, e assim a lei e as decises judiciais, tenham estabilidade.
A ordem jurdica deve ter um mnimo de continuidade, at mesmo para que o
Estado de Direito no seja um Estado provisrio, incapaz de se impor enquanto
ordem jurdica dotada de eficcia e potencialidade de se impor aos cidados.
Pouco adiantaria ter legislao estvel e, ao mesmo tempo, frentica alternncia das
decises judiciais. Para dizer o mnimo, AS DECISES JUDICIAIS DEVEM TER
ESTABILIDADE PORQUE CONSTITUEM ATOS DE PODER. Ora, os atos de
poder geram responsabilidade quele que os instituiu. Assim, as decises no podem ser
livremente desconsideradas pelo prprio Poder Judicirio.
No h como ter estabilidade quando os juzes e tribunais ordinrios no se vem como
peas de um sistema, mas se enxergam como entes dotados de autonomia para decidir o
que bem quiserem.
21.7.3. Jurisprudncia como Fonte de Direito
Tem restado cada vez mais indiscutvel que a jurisprudncia fonte de direito. Didier
afirma que a funo criativa da jurisdio, a qual refuta a viso de que o magistrado
seria um mero subsuntor da norma ao caso concreto, uma prova inequvoca da fonte
dos precedentes.
A atividade criativa tambm se mostraria presente nos casos em que o magistrado se
depara com conceitos vagos, atualmente bastante comuns.
Para Lenio Streck, induvidoso que a jurisprudncia no Brasil se constitui, alm de
fonte de normas jurdicas gerais, em uma fonte subsidiria de informao e
alimentao ao sistema de produo de normas jurdicas. Isso pode ser comprovado
pela prpria anlise da nova lei do MS, que incorporou ao seu texto enunciados de
smulas dos tribunais.
21.7.4. Holding, Ratio Decidendi e Obiter Dictum (ou Dictum)
Entende-se por holding a norma, extrada do caso concreto, que vincula os tribunais
inferiores; o princpio jurdico que o tribunal estabeleceu para decidir; a regra
603
necessria para soluo do caso.
O holding composto por duas partes essenciais: a ratio decidendi e a obiter dicta, as
quais constituem, respectivamente, a razo principal do julgamento e os argumentos
externos ao fundamento principal, sendo que apenas o fundamento da ratio
decidendi vincula os julgamentos posteriores.
Assim, os precedentes possuem duas partes distintas:
a) As circunstncias de fato que embasaram a deciso;
b) A tese ou princpio jurdico assentado na motivao.
Essa ltima parte a ratio decidendi: fundamentos jurdicos que sustentam a deciso,
opo hermenutica adotada na sentena, sem a qual a deciso no teria sido proferida
como foi. a tese jurdica necessria adotada pelo julgador no caso concreto.
J o obiter dictum ou simplesmente dictum consiste nos argumentos que so expostos
apenas de passagem na motivao da deciso, consubstanciando juzos acessrios,
provisrios, secundrios, impresses ou qualquer outro elemento que no tenha
influncia relevante e substancial para a deciso. apenas algo que se faz constar na
deciso, no podendo ser utilizado com fora vinculativa por no ter sido determinante
para a deciso.
Pode ocorrer de a fundamentao se basear em vrios motivos. A doutrina defende que
todos eles devem ter fora vinculante, no podendo o julgador se valer de apenas um ou
alguns para fundamentar seu julgado e relegar aos demais a condio de um simples
dictum.
Ratio Decidendi
Tese jurdica adotada, fundamentos da deciso
Obiter Dictum
Elementos no relevantes para a deciso
A separao do argumento principal (ratio)dos argumentos perifricos (dicta) constitui

questo de relativa complexidade, uma vez que intrnseca subjetividade do juiz, no
importando em qual posio diante da aplicao do precedente este se encontre.
H, na prtica norteamericana, dois principais mtodos para se saber o que ratio
decidendi e obter dictum:
a) Teste de Wambaugh: este mtodo consiste em separar aquilo que se considerou
como principal proposio jurdica do precedente (suposta ratio decidendi), e
inserir uma palavra que inverta o seu significado. Se, mesmo com essa inverso,
o resultado do julgamento permanecer o mesmo, a proposio isolada no
constitua proposio principal, devendo ser descartada como ratio. Entretanto,
se tal inverso operar tambm a modificao do resultado do julgamento, ento
teremos a razo principal, sem a qual o caso seria decidido em outro sentido.
b) Mtodo do Dr. Goodhart: o mtodo do Dr. Goodhart, por sua vez, implica em
604
isolar no julgado precedente os fatos considerados pelo juiz prolator
comomaterialmente relevantes e o que foi decidido em relao a eles. No h
relevncia, portanto, em se identificar as opinies do juiz, a regra de direito
aplicada ao caso ou as consideraes feitas sobre os demais casos: a ratio
decidendi definida pela forma como o julgador tratou os fatos materialmente
relevantes.
21.7.5. A Dinmica do Precedente
21.7.5.1. Introduo
O uso do precedente uma tcnica. Assim, somente possvel aprend-lo na prtica. O
que se pode fazer doutrinariamente indicar conceitos e pontos de partida.
21.7.5.2. Tcnicas de Confronto e Aplicao do Precedente. O Distinguishing e a
Deciso Per Incuriam
Nos casos em que o juiz est vinculado a precedentes, sua primeira atitude verificar se
o caso em julgamento guarda alguma semelhana com o precedente. Para tanto, deve
comparar os elementos do caso concreto com os elementos caracterizadores das
demandas anteriores, que formaram o precedente (logo, primeiro necessrio o
confronto ftico entre os casos).
Se houver aproximao, passar a analisar a ratio decidendi firmada no precedente.
Fala-se em distinguishingquando houver distino entre o caso concreto em
julgamento e o paradigma, seja porque no h coincidncia entre os fatos
fundamentais discutidos e aqueles que serviam de base ratio decidendi constante no
precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximao entre eles, alguma
peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicao do precedente.
ASSIM, DISTINGUISHING UM MTODO DE CONFRONTO PELO QUAL O
JUIZ VERIFICA SE O CASO EM JULGAMENTO PODE OU NO SER
CONSIDERADO ANLOGO AO PARADIGMA.
Veja hiptese de aplicao do distinguishing:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO.
FORNECIMENTO. TUTELA IRREVERSVEL ANTECIPADA.
EXCEO. DIREITO DE RECOMPOSIO DO PATRIMNIO.
NATUREZA DO BEM JURDICO TUTELADO. PROIBIO DO
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Hiptese em que, aps a
antecipao da tutela de forma irreversvel (fornecimento de
medicamentos pelo Estado), concluiu-se ser desnecessrio o
provimento de urgncia. Contudo, no se reconheceu o
direito da parte lesada de pleitear a recomposio de seu
patrimnio indevidamente desfalcado, sob o argumento de
que o bem jurdico tutelado (verba destinada a tratamento de
sade) possui natureza alimentar. 2. Distinguishing:
inaplicabilidade do entendimento consagrado nas aes
previdencirias que versam sobre a irrepetibilidade do

605
benefcio pago a maior pelo Estado por ausncia de
similitude ftica, com absoluta distino de pressupostos
concessivos. 3. De modo geral, constatado o perigo da
irreversibilidade da tutela, ela no ser concedida (art. 273,
3, do CPC). 4. Em casos excepcionais e devidamente
justificados, pode o Judicirio deferir a medida de urgncia,
independentemente de sua reversibilidade. Precedentes do
STJ. 5. A natureza do bem jurdico, tutelado por antecipao,
ou sua irreversibilidade no impedem, por si ss, que a parte
lesada em seu patrimnio possa pleitear a restituio.
Aplicao da regra neminem laedere (a ningum prejudicar)
e da vedao ao enriquecimento sem causa. 6. O carter de
excepcionalidade da medida de urgncia deve orientar a
prestao jurisdicional nos casos em que sua concesso no
mais se justifica, sob pena de beneficiar poucas pessoas em
detrimento de muitas. Se o magistrado antecipa a tutela de
forma injustificada, no pode permitir que uma deciso de
carter precrio posteriormente considerada indevida ou
injusta prevalea sobre interesses mais abrangentes do que
o individual do jurisdicionado, sob pena de conferir
verdadeiro salvo-conduto para as lides temerrias. 7. Recurso
Especial provido para reconhecer o direito do Estado de
pleitear a restituio in integrum dos valores despendidos a
ttulo de antecipao de tutela.
(STJ, RESP 200801695491, HERMAN BENJAMIN, STJ SEGUNDA TURMA, DJE DATA:24/09/2010.)
Notando o juiz que h distino entre o caso sub judice e aquele que ensejou o
precedente, pode seguir os seguintes caminhos:
a) Dar ratio decidendi uma interpretao restritiva, por entender que
peculiaridades do caso concreto impedem a aplicao da mesma tese jurdica
outrora firmada (restrictive distinguishing);
b) Estender ao caso a mesma soluo conferida aos casos anteriores, por entender
que, a despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurdica aplicvel.
Se, feita a comparao, o magistrado perceber que a questo est sendo enfrentada pela
primeira vez tem-se ento um hard case, cujo mrito deve ser enfrentado
diferentemente da utilizao, como fundamento, de precedentes judiciais.
MANDADO DE SEGURANA. UTILIZAO COMO VECULO
ACAUTELATRIO. SITUAO DE URGNCIA. VIABILIDADE.
CONFLITO DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. SUPREMACIA
DO INTERESSE PBLICO VERSUS PRESUNO DE INOCNCIA.
PONDERAO DE VALORES. SOLUO QUE LEVA EM CONTA A
PROPORCIONALIDADE . ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1) Deflagrou-se, em Fortaleza-CE, uma persecuo criminal
contra vrias pessoas; no bojo das tais investigaes, foram
apreendidos bens pertencentes a uma empresa - Nossa Casa

606
Comrcio e Importao LTDA (Collection), ora impetrante por meio da qual, dizem as autoridades envolvidas (fls. 897),
teriam sido cometidos diversos crimes, notadamente o de
descaminho, haja vista a importao de material "de alto
valor agregado" sem o correspondente pagamento de
tributos; fala-se, igualmente, que, de to vultoso o acervo
acautelado, as diligncias ainda no teriam sido concludas
(nada obstante o envolvimento, na apurao, de um
contingente significativo de agentes fazendrios e de
policiais federais); 2) fato que existe, tambm, na primeira
instncia, deflagrado e em plena tramitao, um incidente de
restituio de coisas apreendidas (autuado sob n
2009.81.00.004198); so, as mencionadas 'coisas', as
"referentes aos cheques pr-datados e mercadorias
apreendidas" (fls. 899); 3) Alega-se - e totalmente crvel -que, a permanecer uma scia como depositria de todos os
bens da empresa, ento o empreendimento quedar
condenado falncia (tpico padecimento por inanio
financeira), posto que, em tal condio, ela decai do status
de proprietria/possuidora do estoque para o de simples
detentora, donde a privao (j experimentada) dos poderes
necessrios prtica dos atos de comrcio; 4) Da j se v,
de um lado, que o uso do mandado de segurana se justifica;
diz-se, quando no por outro motivo, ao menos porque lhe
negar o conhecimento poderia significar --- dada a urgncia
que permeia todo o imbrglio --- a negativa da prpria
jurisdio, o que o Texto Maior repugna (Art. 5, XXXV); mais
que isso, registra-se que no se far, na sede presente, a
separao de mercadorias (as nacionais; as importadas
validamente; as importadas 'desencaminhadamente'),
porque a medida impossvel na esqualidez procedimental
prpria do writ; com isso, rechaa-se a tentao de no
divisar liquidez e certeza que permitisse atuao segura do
Regional, o qual, deste modo, tambm no suprimir a
cognio planicial; 5) Uma das grandes questes de
justia (seno a maior) a da soluo dos chamados
casos difceis (os "hard cases"), aqueles nos quais so
contrapostos direitos subjetivamente importantes,
mas de algum modo excludentes entre si; no raro,
eleger um significa preterir outro, e vice-versa; e tais
composies restam ainda mais complexas quando a
fase processual - como sucede aqui, no instante
presente - demasiadamente embrionria; a soluo,
quase sempre, passa pela densificao dos princpios
constitucionais, valorados de um lado para outro
cata de sada, a um s tempo, legal, razovel e
proporcional, capaz de, respeitando a supremacia do
interesse pblico sobre o privado (prpria da apurao
inquisitorial em que a medida ora combatida foi
adotada), no solapar os direitos e garantias
fundamentais; 6) Assim, por meio de analogia autorizada
(feita a partir da Lei n 5010/66, Art. 15), define-se a) a

607
ANULAO da condio de depositria, que foi atribuda
scia relativamente a todo o estoque de bens, de modo que
esta pode voltar a realizar o comrcio; b) MANTEM-SE, nada
obstante, a noticiada apreenso de outros bens (livros
comerciais, computadores etc.), posto que necessrios
apurao dos fatos e ao correto descortino judicial da causa;
e c) FACULTA-SE, outrossim, s autoridades envolvidas na
persecuo criminal, e dentro do prazo de 15 (quinze) dias, a
realizao da arrecadao de todos os bens (mercadorias)
pertencentes autora que tenham sido pretensamente
desencaminhados, os quais - separada e isoladamente devem merecer o tratamento processual adequado (que, em
juzo criminal, a sujeio ao incidente de restituio de
coisas apreendidas [com todos os seus desdobramentos
recursais]; em atuao administrativa, qui uma autuao
fiscal at o possvel perdimento); 7) Ordem parcialmente
concedida, nos exatos termos da liminar j deferida nesta
relao processual.
(TRF1, MS 200905000658709, Desembargador Federal Paulo
Roberto de Oliveira Lima, TRF5 - Terceira Turma, DJE Data::29/09/2009 - Pgina::180 - N::20.)
Para se valer do distinguishing, o magistrado tem que utilizar forte argumentao

racional que demonstre como o caso sob julgamento se diferencia das situaes
contempladas nos precedentes.
A deciso per incuriam aquela na qual o magistrado ignora um precedente
obrigatrio ou uma lei relacionada ao caso quando julga a lide.
21.7.5.3. Tcnicas de Superao do Precedente. O Overrruling e o Overriding
Overruling a tcnica atravs da qual um precedente perde a sua fora vinculante e
substitudo (overruled) por um outro precedente. O prprio tribunal que firmou o
precedente pode abandon-lo no futuro, caracterizando o overruling. Assemelha-se
revogao de uma lei por outra. Essa substituio pode ser:
a) Expressa (express overruling): quando expressamente o tribunal resolve
abandonar a posio anterior;
b) Tcita (implied overruling): quando uma orientao adotada em confronto com
posio anterior, embora sem expressa substituio dessa ltima.
A deciso que implicar no overruling exige como pressuposto uma carga de
motivao maior, que traga argumentos at ento no suscitados e a justificao
complementar da necessidade de superao do precedente.
possvel que substituio se d eficcia ex tunc (retrospective overruling), caso em
que o precedente substitudo no poder ser invocado nem mesmo quanto a fatos
anteriores substituio, que ainda estejam pendentes de anlise e julgamento pelos
tribunais.Ou seja, as decises do common law so normalmente retroativas, no sentido
608
de que a nova regra, estabelecida para o caso sob julgamento, aplicvel s situaes
que ocorreram antes da deciso que a fixou, bem como a todos aquelas que lhes so
similares e, assim, esto expostas mesma ratio decidendi.
O STF constantemente (at constante por demais, gerando insegurana jurdica) faz isso
em relao s suas orientaes jurisprudenciais.
H ainda a substituio com feitos ex nunc (prospective overruling), quando a ratio
decidendi do precedente substitudo permanece vlida e vinculante para os fatos
ocorridos e para os processos instaurados antes da substituio (d maior segurana
jurdica, sacrificando, por outro lado, a justia por desigualar os provimentos
jurisdicionais. Seria o caso da tese dos 5 + 5 adotada pelo STJ, mas destruda pelo
STF)125.
125
H a, antes de tudo, plena conscincia de que a retroatividade de uma deciso que

substitui precedente que, por certo perodo de tempo, pautou e orientou a conduta dos
jurisdicionados, to injusta quanto a perpetuao do precedente judicialmente
declarado injusto. Mas, para que a no-retroatividade se justifique, exige-se que a
credibilidade do precedente no tenha sido abalada, de modo a no tornar
previsvel a sua revogao. Caso a doutrina e os tribunais j tenham advertido para o
equvoco do precedente ou apontado para a sua conveniente ou provvel revogao, no
h confiana justificvel ou confiana capaz de fazer acreditar que os jurisdicionados
tenham, legitimamente, traado os seus comportamentos e atividades de acordo com o
precedente. De modo que, para que o overruling no tenha efeitos retroativos, as
situaes e relaes antes estabelecidas devem ter se fundado em uma confiana
qualificada, que pode ser dita uma confiana justificvel.O prospective overruling pode
gerar resultados ou decises inconsistentes, especialmente quando se est diante do overruling cujos
efeitos apenas podem ser produzidos a partir de certa data ou do overruling cujos efeitos
retroativos incidem apenas sobre determinado caso.
Note-se que, na primeira hiptese, como o overruling tem efeitos somente a partir de certa data, as
situaes e relaes que se formam depois da deciso so tratadas de modo diverso, conforme tenham se
estabelecido antes ou depois da data prevista na deciso, ainda que esta tenha declarado a ilegitimidade do
precedente. De outro lado, a admisso da retroatividade em relao apenas a um caso ou somente ao caso
sob julgamento, faz com que todos os outros casos passados sejam tratados luz do precedente, embora
se declare que este no mais tem autoridade. Tais situaes permitem o surgimento de resultados
inconsistentes.
Quando se posterga a produo de efeitos da nova regra, no se admitindo que produza efeitos para o caso
analisado, fala-se em prospective prospective overruling. Ademais, alude-se a pure prospective
overruling para demonstrar o que ocorre quando a Corte no aceita que a nova regra regule o prprio
caso sob julgamento, restando a terminologia prospective overruling para anunciar a mera
irretroatividade da nova regra s situaes anteriores data da deciso. Esta tcnica foi utilizada na ADI
4.029/DF, que declarou inconstitucional a forma de criao do Instituto Chico Mendes (aprovao da MP
pelo relator da Comisso no Congresso, e no pela Comisso como manda a CR/88), mas determinando a
sua aplicao somente para as medidas provisrias em trmite e que viessem a ser editadas, com expressa
excluso do caso concreto. A pure prospective overruling se contrapo ao selective prospective
overruling.

609
H tambm a selective prospective overruling, hiptese em que o precedente firmado j
se aplica ao prprio caso sob anlise da Corte.
Por fim, tem-se a antecipatory overruling, espcie de revogao preventiva, por rgos
inferiores, do precedente firmado pela Corte superior, nos casos em que esta ltima,
embora sem faz-lo expressamente altera o seu posicionamento quanto a precedente
outrora firmado.
J o overriding ocorre quando o tribunal apenas LIMITA O MBITO DE
INCIDNCIA DE UM PRECEDENTE, em funo da

SUPERVENINCIA de uma regra ou princpio legal. Assim, no h
superao total do precedente, apenas parcial.
Overruling no se confunde com reversal: esse apenas a reviso pelo Tribunal da
deciso proferida pelo rgo a quo, reformando o entendimento deste.
Todos esses mecanismos, segundo Cruz e Tucci, esto a evidenciar que a fora do
precedente ainda NO IMPEDE QUE UMA DETERMINADA TESE
DOMINANTE, ANTES SEDIMENTADA, POSSA SER SUPERADA,
PASSANDO-SE A UM NOVO PROCESSO DE NORMATIZAO
PRETORIANA. A mutao progressiva de paradigmas de interpretao de um
determinado episdio de vida, dotado de relevncia jurdica, sempre veio imposta pela
historicidade da realidade social, constituindo mesmo uma exigncia de justia.
O ordenamento brasileiro prev tcnicas de superao dos precedentes, como no caso da
reviso de smula vinculante prevista no art. 103-A, 2. Ademais, o prprio STF pode
modificar seu posicionamento em decises tomadas em sede de ADI.
Overruling
Express
Overruling
Implied
Overruling
Retrospective Overruling (ex tunc)

Prospective Overruling (ex nunc)
Antecipatory Overruling (rgos inferiores)
Overriding
21.7.6. Alterao do Precedente e Eficcia Retroativa

Didier defende que a alterao dos precedentes no deve ter eficcia retroativa. Isso
porque geraria grave insegurana jurdica e instabilidade social s relaes
estabelecidas, que so firmadas na vigncia de determinado e fixado entendimento
jurisprudencial.
Foi por isso que, ao menos no processo de controle objetivo de constitucionalidade, se

610
deu ao STF o poder de modular suas decises.
Porm, A REGRA GERAL NOS TRIBUNAIS QUE OS PRECEDENTES SE
APLIQUEM A TODOS OS CASOS EM CURSO, MESMO SE HOUVER
ALTERAO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POUCO ANTES DA
PROLAO DA SENTENA.
H que se lembrar, mais uma vez, que no Brasil ainda vige o princpio do livre
convencimento motivado: no se pode pretender, ainda, que aqui haja a mesma fora do
precedente observada em pases anglo-saxes. Os juzes ainda tm liberdade para
decidir.
O que realmente vincula, por enquanto, so somente as smulas vinculantes e as
decises derivadas do controle objetivo de constitucionalidade.
21.7.7. As Smulas No Vinculantes dos Tribunais Reclamao nelas Fundada
Torna-se imperioso referir, por oportuno, que a mera invocao de enunciado sumular
do STF, quando desvestido de efeito vinculante, no se qualifica como fundamento
juridicamente idneo e processualmente apto a viabilizar a adequada utilizao do
instrumento constitucional da reclamao (Rcl 6.165-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.).
Cumpre destacar, no ponto, a natureza jurdica de que se reveste, em seu perfil ordinrio
ou comum, a smula da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal (o
que tambm se aplica aos demais Tribunais), valendo relembrar, quanto a tal aspecto,
deciso emanada da colenda Primeira Turma desta Corte:
A SMULA DA JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO
TRIBUNAL.
- A Smula - enquanto instrumento formal de enunciao da jurisprudncia
consolidada e predominante de uma Corte judiciria - constitui mera
proposio jurdica, destituda de carter prescritivo, que no vincula, por
ausncia de eficcia subordinante, a atuao jurisdicional dos
magistrados e Tribunais inferiores. A Smula, em consequncia, no se
identifica com atos estatais revestidos de densidade normativa, no se
revelando apta, por isso mesmo, a gerar o denominado binding effect, ao
contrrio do que se registra, no sistema da Common Law, por efeito do
princpio do stare decisis et non quieta movere, que confere fora
vinculante ao precedente judicial.
- A Smula, embora refletindo a consagrao jurisprudencial de uma dada
interpretao normativa, no constitui, ela prpria, norma de deciso, mas,
isso sim, deciso sobre normas, na medida em que exprime - no contedo de
sua formulao - o resultado de pronunciamentos jurisdicionais reiterados
sobre o sentido, o significado e a aplicabilidade das regras jurdicas editadas
pelo Estado.
- A formulao sumular, que no se qualifica como pauta vinculante de
julgamento, h de ser entendida, consideradas as mltiplas funes que lhe

611
so inerentes - funo de estabilidade do sistema, funo de segurana
jurdica, funo de orientao jurisprudencial, funo de simplificao
da atividade processual e funo de previsibilidade decisria,v.g. (RDA
78/453-459 - RDA 145/1-20) , como resultado paradigmtico a ser
autonomamente observado, sem carter impositivo, pelos magistrados e
demais Tribunais judicirios, nas decises que venham a proferir.
(STF, AI 179.560-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Esse entendimento que venho de mencionar nada mais reflete seno a advertncia do
Supremo Tribunal Federal de que (...) Smula cristalizao de jurisprudncia,
no constituindo, por isso mesmo, ela prpria, uma norma jurdica (RE
116.116/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES).
Nesse contexto, mostra-se necessrio acentuar que a Smula, em seu perfil ordinrio,
ainda que se possa considerar inexistente qualquer distino ontolgica entre ela e
aquela de carter vinculante (LUIZ GUILHERME MARINONI, Precedentes
Obrigatrios, 2010, RT), no realiza as funes especficas da norma. A formulao
sumular, embora refletindo precedente jurisprudencial, no se reveste de carter
impositivo, prescritivo, permissivo, autorizativo ou derrogatrio de condutas individuais
ou sociais.
A Smula de jurisprudncia, portanto, quando desprovida de eficcia vinculante,
encerra mero contedo descritivo. Ao ostentar essa condio, torna-se lcito asseverar
que lhe falece a nota da multidimensionalidade funcional que tipifica, sob os atributos
da imposio, da permisso, da autorizao e da derrogao, as funes especficas da
norma jurdica.
Da a advertncia da doutrina, segundo a qual o direito proclamado pelas formulaes
jurisprudenciais tem valor meramente persuasivo, (...) maior ou menor, na medida do
prestgio jurdico de que desfrutem os juzes ou Tribunais de onde ele procede
(RUBEM NOGUEIRA, Desempenho normativo da jurisprudncia do STF, in RT
448/24).
A interpretao jurisprudencial consubstanciada no enunciado sumular, ressalvada a
hiptese excepcional a que alude o art. 103-A da Lei Fundamental, constitui, em nosso
sistema jurdico - que se ajusta, em sua linhagem histrica, ao sistema de direito
estatutrio - precedente de valor meramente relativo, despojado, no obstante a
estatalidade de que se reveste, da fora vinculante e da autoridade subordinante da lei,
tal como acentua o magistrio doutrinrio (JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, O
Novo Processo Civil Brasileiro, p. 245; VICENTE GRECO FILHO, Direito
Processual Civil Brasileiro, vol. 2/322; HUMBERTO THEODORO JNIOR,
Processo de Conhecimento, vol. II/751; ERNANE FIDELIS DOS SANTOS, Manual
de Direito Processual Civil, vol. 2/280 e ROBERTO ROSAS e PAULO CEZAR
ARAGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V/70, v.g.).
Cumpre enfatizar, neste ponto, a autorizada advertncia de JOS FREDERICO
612
MARQUES (Manual de Direito Processo Civil, vol. 3/206) - que recebeu, em seu
magistrio, a prestigiosa adeso de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V/38-39) - no sentido de que os
precedentes e as smulas, porque desprovidos do contedo eficacial pertinente ao
ato legislativo (exceo feita smula vinculante), (...) no passam de indicaes
teis para uniformizar-se a jurisprudncia, a que, entretanto, juzes e Tribunais
no se encontram presos, eis que -consoante acentua o Mestre paulista
VINCULAO DESSA ORDEM, S A CONSTITUIO PODERIA CRIAR.
Sabemos que a Smula - idealizada e concebida, entre ns, pelo saudoso Ministro
VICTOR NUNES LEAL (Passado e Futuro da Smula do STF, in RDA 145/1-20) desempenha, na lio desse eminente Magistrado, enquanto mtodo de trabalho e ato
provido de eficcia interna corporis, vrias e significativas funes, pois:
a) Confere maior estabilidade jurisprudncia predominante nos Tribunais;
b) Atua como instrumento de referncia oficial aos precedentes
jurisprudenciais nela compendiados;
c) Acelera o julgamento das causas;
d) Evita julgados contraditrios.
A Smula, contudo (excetuada aquela de perfil vinculante), ao contrrio das notas que
tipificam o ato normativo, no se reveste de compulsoriedade na sua observncia
externa e de cogncia na sua observncia externa e de cogncia na sua aplicao por
terceiros. A Smula, na realidade, CONFIGURA MERO INSTRUMENTO
FORMAL DE EXTERIORIZAO INTERPRETATIVA DE UMA
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL.
A Smula, portanto, tendo em vista a tese jurisprudencial no vinculante que nela se
acha consagrada, encerra, apenas, um resultado paradigmtico para decises futuras.
A jurisprudncia compendiada na formulao sumular, desse modo, no se reveste de
expresso normativa, muito embora traduza, a partir da experincia jurdica motivada
pela atuao jurisdicional do Estado, o significado da norma de direito positivo, tal
como ela compreendida e constatada pela atividade cognitiva e interpretativa dos
Tribunais.
Em uma palavra: a Smula no , em nosso sistema de direito positivo - e para
utilizar uma significativa expresso de KARL LARENZ - uma pauta vinculante de
julgamento, ressalvada, por bvio, a possibilidade agora legitimada pela EC n
45/2004 de formulao de smulas impregnadas de efeito vinculante.
Sendo assim - e diversamente do que ocorria com os Arrts de Rglement dos rgos
judicirios franceses, de que emanavam as Lois Provisionelles no sistema anterior ao
da Revoluo de 1789, e com os Assentos da Casa de Suplicao, que dispunham de
613
fora de lei e de consequente eficcia vinculante -, a Smula configura, ordinariamente,
modelo de contedo descritivo, qualificvel como fonte de conhecimento - e no de
produo - do Direito, a partir da interpretao jurisprudencial das normas jurdicas nela
consubstanciada.
Cumpre relembrar, por isso mesmo, a lio de KARL LARENZ (Metodologia da
Cincia do Direito, p. 499, item n. 4, 2 ed., 1978, Fundao Calouste Gulbenkian)
sobre o valor e o significado do direito revelado pela interpretao dos Tribunais:
Quem quiser conhecer o Direito tal como realmente aplicado e vive, no
pode contentar-se com as normas, tem de inquirir do entendimento que lhes
dado pela jurisprudncia. Os precedentes so, pois, uma fonte de
conhecimento do Direito. No, porm, uma fonte de normas jurdicas
imediatamente vinculativas (...). (grifei)
Concluindo: a formulao sumular de perfil ordinrio, que no se qualifica como pauta

vinculante de julgamento (despojada, portanto, da eficcia vinculante que lhe
excepcional, considerado o que dispe o art. 103-A da Carta Magna), h de ser
entendida, em face das mltiplas funes que lhe so inerentes - funo de estabilidade
do sistema, funo de segurana jurdica, funo de orientao jurisprudencial, funo
de simplificao da atividade processual e funo de previsibilidade decisria, v.g.
(RDA 78/453-459 RDA 145/1-20) , como mero resultado paradigmtico a ser
autonomamente observado, sem carter impositivo, pelos magistrados e demais
Tribunais judicirios, nas decises que venham a proferir.
por essas razes que no se adquire relevo, para fins de acesso ao instrumento da
reclamao, a invocao de enunciado sumular (como aquele inscrito na Smula
627/STF) destitudo de eficcia vinculante, tal como adverte a jurisprudncia desta
Suprema Corte, que considera inadmissvel, presente referida circunstncia, a utilizao
da via reclamatria:
1. A petio inicial sustenta que, ao dar provimento a agravo regimental no
agravo de instrumento n 4.769, o Tribunal Superior Eleitoral contrariou a
Smula 279 do STF. Requer, o reclamante, a concesso de medida liminar
para tornar nula a deciso do TSE que deferiu a transferncia de domiclio
eleitoral (fl. 10).
2. A reclamao manifestamente incabvel. Possvel descumprimento de
Smula do STF no justifica o uso da via processual escolhida como meio de
correo do ato impugnado. Alm disso, inexiste deciso desta Corte
relacionada diretamente com o objeto da deciso impugnada.
3. Nos termos do art. 21, 1 do RISTF, nego seguimento reclamao,
restando prejudicada a liminar.
(Rcl 3.043/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei)
Desse modo, em virtude da ausncia de indicao de paradigma supostamente

desrespeitado (que h de ser, necessariamente, uma deciso do Supremo Tribunal
Federal), torna-se evidente a inadmissibilidade da reclamao, cuja pertinncia somente
614
se justificaria nas estritas hipteses definidas no art. 102, I, l, da Constituio da
Repblica, conforme tem sido assinalado pela jurisprudncia desta Corte (RTJ
134/1033, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
21.8. Publicao, Retratao e Integrao da Deciso (art. 463)
Aps a publicao, no pode mais o juiz alterar a sentena. Publicar apenas tornar a
sentena pblica, conhecida pelo povo. Assim, por isso que se considera publicada na
prpria audincia ou sesso o julgamento feito pelo rgo colegiado, visto que a
audincia pblica. Igualmente, quando juntada a sentena aos autos pelo juzo de
primeiro grau.
Isso no significa, porm, que o prazo recursal ser contado a partir da publicao. Esse
comear a correr somente a partir da intimao.
Como visto, aps publicada no pode a sentena ser alterada. Entretanto, h excees:
a) Quando o juiz constata a existncia de erro material: erro material aquele
observado na forma de expresso do julgamento, como nos clculos, na
datilografia do nome das partes, erro pontual na remisso a dispositivo legal etc.
JAMAIS NO CONTEDO. A correo de erros materiais pode ser feita
at mesmo aps o trnsito em julgado da deciso.
b) Quando o juiz acolhe embargos de declarao;
c) Quando se retrata em face de recurso interposto que admite o juzo de
retratao, como no caso do indeferimento da petio inicial (arts. 296 e 285-A,
1, CPC).
21.9. Sentena Branca, Sentena Suicida e Sentena Vazia
Sentena branca a que remete ao Tribunal o julgamento de questo cuja soluo
depende da interpretaode um tratado internacional. Por fora do princpio da
indeclinabilidade da jurisdio, o juizdeve decidir. Portanto, no existe sentena branca
no Brasil.
Sentena vazia a sentena sem fundamentao.
J sentena suicida sentena que o dispositivo no tem relao com a fundamentao
ou que est em contradio com ela.
21.10. Sentenas Declaratrias, Constitutivas e Condenatrias
Nas sentenas condenatrias o efeito ex tunc, mas a retroao se faz apenas at a
data em que o devedor foi constitudo em mora; via de regra, data da citao,
conforme o art. 219 do Cdigo de Processo Civil.
Igualmente as sentenas declaratrias produzem efeito ex tunc, retroagindo o efeito
declaratrio poca em que se formou a relao jurdica, ou em que se verificou a
situao jurdica declarada. Exemplo: declarado nulo o casamento, o efeito da sentena
retroage data da celebrao.
615
A sentena declaratria pode ser analisada sob dois ngulos. Ela pode conter uma
declarao de procedncia (declaratria positiva) ou de improcedncia (declaratria
negativa). Tenha ela cunho positivo ou negativo, possvel afirmar que as sentenas
declaratrias gozam de efeito ex tunc, isto , retroagem data em que a relao jurdica
declarada se formou. Produz, assim, um efeito declaratrio.
As sentenas constitutivas, alm da declarao, criam, modificam ou extinguem uma
relao jurdica. A declarao, portanto, de existncia ou inexistncia de uma relao
jurdica antecedente lgico para que se possa processar a modificao ou mesmo a
extino de uma relao jurdica anteriormente existente para que se justifique a criao
de uma nova relao jurdica. Por esta razo, o efeito das sentenas constitutivas
normalmente ex nunc. Produz-se para o futuro. Exemplo de provimento constitutivo
(negativo) a dissoluo judicial de sociedade empresarial, que tem efeitos a partir do
trnsito em julgado da sentena.
Sentena Condenatria
Sentena Declaratria
Sentena Constitutiva
Eficcia ex tunc
Eficcia ex tunc
Eficcia ex
nunc
Destaca-se a existncia de doutrina contrria a tais afirmaes.

Quanto distino entre declarar e constituir. As sentenas declaratrias e
constitutivas tm de comum a circunstncia de que ambas so bastantes em si:
'satisfazem por si mesmas a pretenso processual, sem necessidade de qualquer ato
material futuro'. As sentenas constitutivas criam estado jurdico novo. escassa a
utilidade da distino entre essas sentenas, mesmo porque a certeza jurdica decorrente
da sentena declaratria pode ser considerada como novo estado jurdico.
No se diga que as sentenas declaratrias produzem efeitos ex tunc e as constitutivas,
efeitos ex nunc, porque estas podem produzir efeitos desde a data da propositura da
ao, ou da citao, da sentena, de seu trnsito em julgado, ou de qualquer outro
momento previsto em lei ou fixado pelo juiz.
21.11. Juros de Mora nas Sentenas
21.11.1. Juros de Mora em Indenizaes por Dano Moral
A jurisprudncia do STJ se consolidou no sentido de que, nos casos de responsabilidade
extracontratual, os juros de mora fluem desde a data do evento danoso (Smula 54). Por
outro lado, tratando-se de responsabilidade contratual, os juros de mora contam-se a
partir da citao, salvo se algum outro marco j tenha previamente constitudo em mora
o devedor.
A ministra Gallotti esclareceu que, no caso de pagamento de indenizao em dinheiro
por dano moral puro, no h como considerar em mora o devedor, se ele no tinha
como satisfazer obrigao pecuniria no fixada por sentena judicial,
arbitramento ou acordo entre as partes. O artigo 1.064 do Cdigo Civil de 1916 e o
artigo 407 do atual CC estabelecem que os juros de mora so contados desde que seja
616
fixado o valor da dvida.
Como os danos morais somente assumem expresso patrimonial com o
arbitramento de seu valor em dinheiro na sentena de mrito, a ministra concluiu
que o no pagamento desde a data do ilcito no pode ser considerado omisso
imputvel ao devedor, para efeito de t-lo em mora: Mesmo que o quisesse, o
devedor no teria como satisfazer obrigao decorrente de dano moral no traduzida em
dinheiro nem por sentena judicial, nem por arbitramento e nem por acordo (CC/16,
artigo 1.064).
O seu posicionamento, entretanto, no prevaleceu, eis que o STJ, ainda que tenha
brevemente pendido para reconhecer a mora em indenizao por danos
extrapatrimoniais a partir do arbitramento, reafirmou seu entendimento de que a mora
ocorre desde o evento danoso.
21.11.2. Juros e Correo Monetria em Face da Fazenda Pblica
O 12 do novo art. 100 da CR/88 determina duas coisas diferentes: correo monetria
dever ser feita pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana.
Juros de mora devero observar os juros incidentes sobre a caderneta de poupana. So
duas coisas diferentes.
Temos:
a)NDICE OFICIAL DE REMUNERAO BSICA DA CADERNETA DE
POUPANA (TRA)= CORREO MONETRIA; esse ndice oficial de
remunerao bsica calculado pelo BACEN, de acordo com o que estabelece a Lei n
8.660/93, art. 7.
b) JUROS INCIDENTES SOBRE A CADERNETA DE POUPANA (TR) =
JUROS DE MORA. Onde est fixado os juros de mora da caderneta de poupana? No
art. 12, II da Lei n 8.177/01, que fixa em 0,5% ao ms. Por isso que os juzes fazem a
ressalva "ou outro ndice que vier a ser estabelecido".
Pois bem. No caso dos precatrios, incidiro apenas juros remuneratrios at a incluso
na lista de pagamentos, j que antes disso, o Estado no estar em mora, alm, claro,
da correo monetria. Aps, apenas correo monetria (TRA) e juros de mora (TR),
que sero calculados apenas uma vez, no exato momento do pagamento do credor
fazendrio.
Ok, isso resolve quando o precatrio foi expedido. Mas e agora, como fazer no caso, por
exemplo, de responsabilidade civil do Estado, em que ele causa um dano material a
algum, sendo que os juros deveriam ser contados a partir do evento danoso?
Nos casos de responsabilidade extracontratual, ainda que objetiva, os juros de mora so
devidos, inclusive sobre o valor dos danos morais, a partir do evento danoso e no da
citao, no percentual de 6% (seis por cento) ao ano at o advento do novo Cdigo
Civil, quando, a contar de 11/01/2003, so devidos pela TAXA SELIC, sem correo
617
monetria, a qual j inclusa.
Como funcionaria, ento, no caso de uma indenizao por danos materiais e morais
ocorridos em 06/02/2005 e julgada em 11/06/2011? Incidncia da taxa SELIC at a
entrada em vigor da Lei n 11.960 no que se refere aos danos materiais, quando, a partir
de ento, dever se valer dos ndices do art. 100, 12 da CR/88 (ou art. 1-F dessa lei).
No que se refere aos danos morais, incidncia da TR e TRA desde o arbitramento.
Os valores sero, ento, atualizados pela Justia at a liquidao. Aps a expedio do
precatrio, devero os valores ser atualizados pela TRA at incluso na ordem de
pagamento. Aps fatalmente entrar em mora o ente pblico, passa a incidir TR e TRA,
porm somente uma vez, na data do pagamento.
Acerca da aplicao da Lei n 11.960/09, o STJ decidiu o seguinte:
REPETITIVO. LEI N. 11.960/2009. NATUREZA PROCESSUAL.
APLICAO IMEDIATA.
Trata-se de REsp sob o regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ,
em que se discute a possibilidade de aplicao imediata da Lei n.
11.960/2009 s aes em curso, em face da alterao promovida no art. 1-F
da Lei n. 9.494/1997. O referido artigo estabeleceu novos critrios de
correo monetria e de juros de mora a serem observados nas condenaes
impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua natureza, quais
sejam, os ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta
de poupana. A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, vencida, em
parte, a Min. Maria Thereza de Assis Moura, conheceu do recurso e deu-lhe
parcial provimento, consignando, entre outras questes, que A LEI
N.
11.960/2009 NORMA DE NATUREZA

EMINENTEMENTE PROCESSUAL E DEVE SER
APLICADA DE IMEDIATO AOS PROCESSOS
PENDENTES. Frisou-se no se tratar de retroatividade de lei, mas sim de
incidncia imediata de lei processual sob a tutela do princpio tempus regit
actum, de forma a no atingir situaes jurdico-processuais consolidadas sob
o regime de lei anterior, mas alcanando os processos pendentes que se
regem pela lei nova. Da, concluiu-se que os valores resultantes de
condenaes proferidas contra a Fazenda Pblica, aps a entrada em vigor da
mencionada lei, devem observar os critrios de atualizao (correo
monetria e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no
perodo anterior, tais acessrios devero seguir os parmetros definidos pela
legislao ento vigente. Precedentes citados: EREsp 1.207.197-RS, DJe
2/8/2011, e EDcl no MS 15.485-DF, DJe 30/6/2011. REsp 1.205.946-SP,
Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 19/10/2011.
21.12. Julgamento com Equidade e Julgamento por Equidade

O art. 127 do CPC dispe que o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em
lei. As normas que permitem ao juiz decidir por equidade so: Lei dos Juizados
Especiais (art. 6); CLT (art. 8), CTN (art. 108, IV e 172, IV) e CDC (art. 7). Embora
no dirigida ao juiz togado, a Lei de Arbitragem (art. 2) tambm autoriza o seu uso da
618
equidade.
DECIDIR POR EQIDADE decidir sem as limitaes impostas pela precisa
regulamentao legal. A jurisdio de eqidade est contraposta jurisdio de
direito e sua admissibilidade excepcional.
DECIDIR COM EQUIDADE um imperativo do Direito e de justia. a
autorizao legal, ainda que tcita, para que o juiz, no confronto entre a norma e o
fato, aplique a lei atendendo a seus fins sociais e ao bem comum, nos termos do art.
5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.
A norma jurdica precisa ser interpretada teleologicamente, buscando sempre porque
a est a sua finalidade realizar soluo de interesse social, que atenda ao bem comum,
a soluo justa e equnime. Se assim no for, a atividade judiciria ser ociosa, intil,
mera homenagem tradio. A norma jurdica no pode ser considerada como um fim
em si mesma, mas como um meio para a consecuo dos valores concretos almejados
pelo legislador, que so a justia, o bem-estar social, a dignidade da pessoa humana, a
liberdade e a igualdade perante o Direito. O magistrado contemporneo precisa tomar
conscincia de que no apenas um aplicador da lei, mas seu agente.
1. TRF2 XIII CESPE QUESTO 46. Constitui alegao vlida para a parte
r obter a anulao de sentena homologatria proferida por juiz de primeira
instncia a comprovao de vcio de vontade no acordo celebrado e
homologado126.
126
Fundamento no art. 485, VIII, CPC:Art. 485. A sentena de mrito, transitada em

julgado, pode ser rescindida quando:
[...]
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou
seja provada na prpria ao rescisria;

619
2. TRF3 XIII QUESTO 66. Em regra, as sentenas condenatrias e
declaratrias tm eficcia ex tunc.
3. TRF4 XII QUESTO 65. O sistema processual brasileiro adota, dentre os
critrios para a condenao em honorrios advocatcios, a regra da causalidade.
4. TRF4 XII QUESTO 65. Os honorrios de sucumbncia pertencem ao
advogado, tendo este o direito autnomo de executar a sentena NESTA
PARTE, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido
em seu favor.
5. TRF4 XII QUESTO 65. Segundo entendimento do plenrio do STF, no
so devidos pela Fazenda Nacional honorrios advocatcios nas execues no
embargadas, EXCLUDOS OS CASOS DE PAGAMENTO DE
OBRIGAES DEFINIDA EM LEI COMO DE PEQUENO VALOR.
6. TRF4 XII QUESTO 65. Na hiptese de cumulao eventual de pedidos, o
acolhimento de um apenas no implica sucumbncia parao autor e, portanto, no
gera condenao ao pagamento de honorrios advocatcios127.
127
STJ superou esse entendimento:PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. ART. 289

DO CPC. CUMULAO IMPRPRIA SUBSIDIRIA DE PEDIDOS (CUMULAO EVENTUAL).
ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIRIO E REJEIO DO PRINCIPAL. SUCUMBNCIA
RECPROCA.
1. Embora no tenham adotado a mesma terminologia para decidir a cumulao de pedidos de que trata o
art. 289 do Cdigo de Processo Civil-CPC, os arestos embargado e paradigma divergem quanto correta
interpretao desse dispositivo. O primeiro conclui que o acolhimento do pedido subsidirio, e a rejeio
do principal, conduz sucumbncia integral da parte r, enquanto o segundo entende, em situao
anloga, que h mtuo sucumbimento das partes. No caso, apenas foi deferida a restituio dos valores
recolhidos a ttulo de FINSOCIAL e do PIS, nos termos dos Decretos-leis ns 2.445 e 2.449/88, no que se
refere ao montante recolhido atravs de substituio tributria, nos termos do pedido subsidirio (e no a
restituio da totalidade dos valores retidos por substituio tributria a ttulo de PIS, COFINS e
FINSOCIAL), mesmo assim, houve o reconhecimento da sucumbncia integral da Fazenda Pblica, ora
embargante.
2. Na cumulao alternativa no h hierarquia entre os pedidos, que so excludentes entre si. O
acolhimento de qualquer um deles satisfaz por completo a pretenso do autor, que no ter
interesse em recorrer da deciso que escolheu uma dentre outras alternativas igualmente possveis e
satisfativas. Se no h interesse recursal, conclui-se que os nus da sucumbncia devem ser
integralmente suportados pelo ru.
3. J na cumulao subsidiria, como o caso dos autos, os pedidos so formulados em grau de
hierarquia, denotando a existncia de um pedido principal e outro (ou outros) subsidirio(s). Assim,
se o pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor importncia, surge para o
autor o interesse em recorrer da deciso.Se h a possibilidade de recurso, evidente que o autor
sucumbiu de parte de sua pretenso, devendo os nus sucumbenciais serem suportados por ambas
as partes, na proporo do sucumbimento de cada um.
4. Casos h em que existe um grande distanciamento entre os pedidos cumulados, de modo que a
aplicao da tese do aresto paradigma imporia flagrante infringncia ao princpio da equidade que deve
nortear a fixao de honorrios advocatcios.
5. A tese do aresto embargado franqueia ao autor, em grande nmero de casos, a possibilidade de eximirse dos nus da sucumbncia. Para tanto, bastaria que formulasse pedido subsidirio mnimo, com grande
chance de xito, para conseguir afastar a condenao em honorrios.
6. A orientao consagrada no aresto paradigma, na linha dos precedentes desta Corte, no traz o
inconveniente. Havendo a rejeio do pedido principal e o acolhimento de outro subsidirio, estar
configurada a mtua sucumbncia, podendo o juiz, no caso concreto e com recurso ao juzo de equidade,

620
7. EMAGIS 2012/28 QUESTO 12. Mesmo se presentes os pressupostos
legais, no se admite que o juiz conceda ex officio a assistncia judiciria
gratuita128.
8. EMAGIS 2012/28 QUESTO 12. Admite-se a concesso dos benefcios da
assistncia gratuita na fase de execuo; todavia, os seus efeitos no podem
retroagir para alcanar o processo de conhecimento.
9. EMAGIS 2012/26 QUESTO 12. O termo inicial dos juros moratrios
referentes a honorrios advocatcios decorrentes da sucumbncia a data da
cincia do devedor quanto sua execuo129.
10. EMAGIS 2012/26 QUESTO 12. Tendo o executado realizado o depsito
judicial, para garantia do juzo e oferecimento de impugnao ao cumprimento
de sentena ou de embargos execuo, no h falar em incidncia de novos
juros moratrios130.
11. EMAGIS 2012/26 QUESTO 12. Em ao de indenizao por danos
morais, o termo inicial para incidncia dos juros de mora a data do evento
danoso.
12. EMAGIS 2012/26 QUESTO 11. Segundo entendimento da Corte Especial
do STJ, a alterao da natureza da execuo de sentena, que deixou de ser
tratada como processo autnomo e passou a ser mera fase complementar do
mesmo processo em que o provimento assegurado, no trouxe modificaes no
que tange aos honorrios advocatcios131.
13. EMAGIS 2012/26 QUESTO 11. De acordo com a orientao pacificada
pelo STJ, so devidos honorrios advocatcios em fase de cumprimento de
sentena, sempre que no houver o pagamento espontneo da dvida
reconhecida no ttulo judicial132.
14. EMAGIS 2012/26 QUESTO 11. Segundo entendimento do STJ, conquanto
atribuir os nus sucumbenciais integralmente ao ru, quando reconhecer a sucumbncia mnima do autor
naqueles casos em que h parcial equivalncia entre os pedidos principal e subsidirio.
7. Embargos de divergncia providos.
(EREsp 616.918/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/08/2010, DJe
23/08/2010)

621
no caiba condenao em honorrios advocatcios em sede de mandado de
segurana, cabvel essa condenao nos embargos do devedor opostos contra a
execuo de sentena prolatada em mandado de segurana133.
15. EMAGIS 2012/20 QUESTO 12. Em se tratando de pessoa fsica, a
declarao de pobreza, com o intuito de obter os benefcios da assistncia
judiciria gratuita, goza de presuno relativa, admitindo, portanto, prova em
contrrio.
16. EMAGIS 2012/20 QUESTO 12. A prova de que a parte no se encontra na
faixa de iseno tributria do imposto de renda NO fato suficiente para
128
PREVIDENCIRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL
TEMPESTIVIDADE.RECONHECIDA. ANLISE DA QUESTO MERITRIA. ASSISTNCIA
JUDICIRIAGRATUITA. CONCESSO DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTALDESPROVIDO (PETIO N. 00059892).(...)2. vedado ao juiz conceder
ex officio o benefcio da assistnciajudiciria gratuita, quando ausente, nos autos,
pedido expresso daparte.3. Agravo regimental de fls. 566/577 provido. Agravo
Regimental defls. 553/556 desprovido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no REsp
1101077,
Rel.
Min.
Laurita
Vaz,
DJe
de28/06/2012)
129
AO
RESCISRIA.
IMPROCEDNCIA.
EXECUO.
CUMPRIMENTO
VOLUNTRIO,MEDIANTE DEPSITO DO VALOR DA SUCUMBNCIA - INEXISTNCIA DE
MULTAANTE O CUMPRIMENTO TEMPESTIVO DA SENTENA (CPC, ART. 475-J)
NOINCIDNCIA DE JUROS DE MORA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.(...)2.- De
acordo com a jurisprudncia desta Corte, o termo inicial dejuros moratrios
referentes a honorrios advocatcios decorrentes dasucumbncia a data da
citao do devedor para o processo deexecuo, o que no ocorreu no caso, ante o
cumprimento espontneodo julgado.3.- Agravo Regimental improvido. (STJ,
Segunda Seo, AgRg na ExeAR 3225, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 20/04/2012)

622
afastar o benefcio da assistncia judiciria gratuita.
17. EMAGIS 2012/20 QUESTO 12. nus da pessoa jurdica comprovar os
requisitos para a obteno do benefcio da assistncia judiciria gratuita,
mostrando-se irrelevante a finalidade lucrativa ou no da entidade requerente.
18. EMAGIS 2012/12 QUESTO 03. Nas condenaes impostas Fazenda
Pblica, independentemente de sua natureza e para fins de atualizao
monetria, remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia
uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao
bsica e juros aplicados caderneta de poupana.
130
De fato, vem entendendo o STJ que os juros moratrios deixam de incidir caso o
executado realize o depsito judicial, paragarantia do juzo e oferecimento de
impugnao ao cumprimento de sentena ou de embargos execuo. Assim o
porque o depsito judicial j remunerado por juros pela instituio financeira que
o custodia, de sorte que haveria dupla incidncia de juros caso tambm se
impusessem
juros
moratrios
nesse
perodo.
131
Para o STJ, a modificao da natureza da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como
processo autnomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento
assegurado (Lei 11.232/05), no trouxe nenhuma alterao no que tange ao regime dos honorrios
advocatcios. Confira-se:PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENA. NOVA
SISTEMTICA IMPOSTAPELA LEI N 11.232/05. CONDENAO EM HONORRIOS.
POSSIBILIDADE.- A alterao da natureza da execuo de sentena, que deixou de sertratada como
processo autnomo e passou a ser mera fase complementardo mesmo processo em que o provimento
assegurado, no traz nenhumamodificao no que tange aos honorrios advocatcios.- A prpria
interpretao literal do art. 20, 4, do CPC no deixa margem para dvidas. Consoante expressa
dico do referidodispositivo legal, os honorrios so devidos nas execues,embargadas ou no.O art. 475-I, do CPC, expresso em afirmar que o cumprimento da sentena, nos casos de
obrigao pecuniria, se faz por execuo.Ora, se nos termos do art. 20, 4, do CPC, a execuo
comporta oarbitramento de honorrios e se, de acordo com o art. 475, I, doCPC, o cumprimento da
sentena realizado via execuo, decorrelogicamente destes dois postulados que dever haver a
fixao deverba honorria na fase de cumprimento da sentena.- Ademais, a verba honorria fixada
na fase de cognio leva em considerao apenas o trabalho realizado pelo advogado at ento.Por derradeiro, tambm na fase de cumprimento de sentena, h dese considerar o prprio esprito
condutor das alteraes pretendidascom a Lei n 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no
art.475-J do CPC. Seria intil a instituio da multa do art. 475-J doCPC se, em contrapartida, fosse

623
19. EMAGIS 2012/12 QUESTO 03. As normas legais que cuidam dos juros
moratrios, inclusive no que diz respeito respectiva taxa, tm natureza
processual, aplicando-se, pois, aos processos em curso, independentemente da
data do seu ajuizamento(STF, Segunda Turma, AI 776497 AgR, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJe de 28/02/2011).
20. EMAGIS 2012/10 QUESTO 10. A declarao de pobreza, com o intuito de
obteno dos benefcios da justia gratuita, goza de presuno iuris tantum de
veracidade.
abolida a condenao em honorrios,arbitrada no percentual de 10% a 20% sobre o valor da
condenao.Recurso especial conhecido e provido. (STJ, Corte Especial, REsp1028855, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJe de 05/03/2009)
132
STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1226298, Rel. Min. Napoleo Nunes, DJe de
08/02/2012.
133
STJ, Primeira Seo, AR 4365, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 14/06/2012.

624
21. EMAGIS 2012/08 QUESTO 10. Segundo entendimento do STJ, as pessoas
jurdicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos, para obter os
benefcios da justia gratuita, devem comprovar o estado de miserabilidade, no
bastando a declarao de pobreza.
22. EMAGIS 2012/08 QUESTO 10.Os benefcios da assistncia judiciria
gratuita incluem os honorrios de perito, razo pela qual no deve ser imputado
ao beneficirio da justia gratuita o dever de adiantar tal despesa, ainda que por
ele tenha sido requerida a prova pericial e mesmo que essa seja precipuamente
de seu interesse.
23. EMAGIS 2011/49 QUESTO 11. Os honorrios advocatcios, sejam
contratuais ou sucumbenciais, possuem natureza alimentar134.
24. EMAGIS 2011/49 QUESTO 11. Os honorrios advocatcios, mesmo
aqueles pertencentes sociedade de advogados, possuem natureza
alimentar135.
134
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAO.

REFORMA AGRRIA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. NATUREZA ALIMENTAR. PAGAMENTO.
ACRDO RECORRIDO. FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. ARTS. 100 DA
CONSTITUIO FEDERAL E 78 DO ADCT. AGRAVO NO PROVIDO.1. Os honorrios
advocatcios, sejam contratuais ou sucumbenciais, possuem natureza alimentar. [...] (STJ,
Primeira Turma, AgRg no REsp 1236401, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 27/06/2011)
135
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO

CPC. FUNDAMENTAO DEFICIENTE. INCIDNCIA DA SMULA 284/STF. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. NATUREZA ALIMENTAR. TITULARIDADE DA VERBA.[...]3. Uma vez reconhecida que os
honorrios constituem a remunerao do advogado - sejam eles contratuais ou sucumbenciais -, conclui-se que tal
verba enquadra-se no conceito de verba de natureza alimentcia, sendo portanto impenhorvel.4. "Esse entendimento
no obstado pelo fato de o titular do crdito de honorrios ser uma sociedade de advogados, porquanto, mesmo
nessa hiptese, mantm-se a natureza alimentar da verba (REsp 566190/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, DJ 01/07/2005).(STJ, AgRg no REsp 1228428/RS, Rel. MIN. BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA

625
25. EMAGIS 2011/45 QUESTO 13. O STJ j teve oportunidade de decidir
que, na atualizao monetria de dbitos judiciais, deve-se considerar, em regra,
tanto a inflao quanto deflao136.
26. EMAGIS 2011/24 QUESTO 09. Se o advogado fizer juntar aos autos o seu
contrato de honorrios antes de expedir-se o mandado de levantamento ou
precatrio, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por deduo
da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que j os pagou.
27. EMAGIS 2011/24 QUESTO 09. Os honorrios advocatcios devem ser
compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito
autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da
136
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ECONMICO. EXECUO DE SENTENA. CORREO MONETRIA.

IGP-M. NDICES DE DEFLAO. APLICABILIDADE, QUANDO NO IMPORTEM REDUO DO
VALOR NOMINAL ORIGINAL. 1. A correo monetria nada mais do que um mecanismo de
manuteno do poder aquisitivo da moeda, no devendo representar, consequentemente,
por si s, nem um plus nem um minus em sua substncia. Corrigir o valor nominal da
obrigao nada mais representa do que manter, no tempo, o seu poder de compra original,
alterado pelas oscilaes inflacionrias positivas e negativas ocorridas no perodo.
ATUALIZAR A OBRIGAO LEVANDO EM CONTA APENAS OSCILAES

POSITIVAS
IMPORTARIA
DISTORCER
A
REALIDADE
ECONMICA
PRODUZINDO UM RESULTADO QUE NO REPRESENTA A SIMPLES
MANUTENO DO PRIMITIVO PODER AQUISITIVO, MAS UM INDEVIDO
ACRSCIMO
NO
VALOR
REAL.
NESSA LINHA, ESTABELECE O MANUAL DE ORIENTAO DE PROCEDIMENTO
DE CLCULOS APROVADO PELO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL QUE, NO
HAVENDO DECISO JUDICIAL EM CONTRRIO, "OS NDICES NEGATIVOS DE
CORREO MONETRIA (DEFLAO) SERO CONSIDERADOS NO CLCULO
DE ATUALIZAO", SALVO "SE A ATUALIZAO IMPLICAR REDUO DO
PRINCIPAL",
hiptese
em
que
deve
prevalecer
o
valor
nominal.
2. Recurso especial provido (REsp 1240963/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA
TURMA,
julgado
em
16/08/2011,
DJe
24/08/2011).

626
prpria parte (smula 306, STJ).
22. Coisa Julgada

22.1. Consideraes Iniciais
A coisa julgada tcnica de que se pode valer o legislador, quando entender oportuno
sob o ponto de vista da convenincia social e da estabilidade de certas relaes jurdicas
de que determinados tipos de julgados permaneam imutveis e projetem essa
imutabilidade erga omnes.
Ela garante ao jurisdicionado que a deciso final dada sua demanda ser definitiva,
no podendo ser rediscutida, alterada ou desrespeitada.
22.2. Coisa Julgada Formal e Coisa Julgada Material
A coisa julgada a imutabilidade da norma jurdica individualizada contida na parte
dispositiva de uma deciso judicial.
Art. 468. A sentena que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei
nos limites da lide e das questes decididas.
Coisa julgada formal a imutabilidade da deciso judicial dentro do processo em que

foi proferida, no podendo mais ser impugnada por recurso, seja pelo esgotamento das
vias recursais, seja pelo decurso do prazo do recurso cabvel. Ela tambm chamada de
precluso mxima.
A coisa julgada formal conceituada no art. 6, 3, da LINDB: Chama-se coisa
julgada ou caso julgado a decisojudicial de que no caiba recurso.
Coisa julgada material a indiscutibilidade da deciso judicial no processo em que foi
produzida e em qualquer outro, tornando-se inaltervel.
De acordo com Dinamarco,
A coisa julgada material a imutabilidade dos efeitos substanciais da
sentena de mrito. Quer se trate de sentena meramente declaratria,
constitutiva ou condenatria, ou mesmo quando a demanda julgada
improcedente, no momento em que j no couber recurso algum institui-se
entre as partes e em relao ao litgio que foi julgado uma situao, ou
estado, de grande firmeza quanto aos direitos e obrigaes que os envolvem,
ou que no os envolvem. Esse status, que transcende a vida do processo e
atinge a das pessoas, consiste na intangibilidade das situaes jurdicas
criadas ou declaradas, de modo que nada poder ser feito por elas prprias,
nem por outro juiz, nem pelo prprio legislador, que venha a contrariar o que
houver sido decidido (ainda Liebman). No se trata de imunizar a sentena
como ato do processo, mas os efeitos que ela projeta para fora deste e
atingem as pessoas em suas relaes e da a grande relevncia social do
instituto da coisa julgada material, que a Constituio assegura (art. 5 ,
XXXVI) e a lei processual disciplina (arts. 467 e seguintes).
A distino entre coisa julgada material e formal consiste, portanto, em

627
que(a) a primeira a imunidade dos efeitos da sentena, que os acompanha
na vida daspessoas ainda depois de extinto o processo, impedindo qualquer
ato estatal, processualou no, que venha a neg-los; enquanto que (b) a coisa
julgada formal fenmeno interno ao processo e refere-se sentena como
ato processual, imunizadacontra qualquer substituio por outra.
Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), assim, a qualidade que torna
imutvel e indiscutvel o comando que emerge da parte dispositiva da sentena de
mrito, quando no mais cabvel recurso ordinrio ou extraordinrio, tampouco sujeita
ao reexame obrigatrio em duplo grau de jurisdio.
O art. 467, do CPC, conceitua explicitamente a coisa julgada material, dispondo:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que
torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a
recurso ordinrio ou extraordinrio.
A doutrina brasileira, majoritariamente, segue o conceito de Liebman sobre a coisa

julgada, considerando que a imutabilidade da sentena corresponde coisa julgada
formal, derivada da precluso de todos os recursos, enquanto que a coisa julgada
material consiste na imutabilidade dos efeitos da sentena.
A coisa julgada material uma qualidade dos efeitos da sentena e no um efeito
da prpria sentena. essa qualidade que torna imutvel e indiscutvel a parte
dispositiva da sentena de mrito.
Entre o justo absoluto, utpico, e o justo possvel,
realizvel, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do
que ocorre na maioria dos sistemas democrticos ocidentais,
optou pelo segundo (justo possvel), que consubstanciado
na segurana jurdica da coisa julgada material. Descumprirse a coisa julgada negar o prprio estado democrtico de
direito, fundamento da repblica brasileira. A lei no pode
modificar a coisa julgada material (CF 5 XXXVI); a CF no
pode ser modificada para alterar-se a coisa julgada material
(CF 1 caput, 60, 4); o juiz no pode alterar a coisa julgada
(CPC 467 e 471).
22.3. Pressupostos da Coisa Julgada

Para que a deciso judicial fique imune pela coisa julgada material, necessrios quatro
requisitos:
a) H de ser uma deciso jurisdicional: ou seja, prolatada legitimamente por um
rgo do Poder Judicirio;
b) O provimento h de versar sobre o mrito da causa: somente faz coisa julgada
deciso que resolve o objeto litigioso, que certifique a existncia ou inexistncia
de direitos. Ou seja, a deciso deve ser definitiva, no fazendo coisa julgada da

628
deciso terminativa137;
c) O mrito deve ter sido analisado em cognio exauriente: a deciso de mrito
tem que ter carter definitivo, no se admite coisa julgada sobre tutelas
antecipadas ou medidas cautelares;
d) Ocorrncia da precluso mxima (coisa julgada formal): imutabilidade decisria
no prprio processo.
Qualquer espcie de deciso judicial que preencha tais pressupostos pode fazer coisa
julgada, seja interlocutria, sentena, acrdo ou deciso monocrtica.
22.4. Natureza Jurdica
H vrias correntes. As principais so as seguintes:
d) Efeito da deciso: pela primeira corrente defendida por Chiovenda, que foi
adotada no Brasil por Celso Neves, as sentenas de mrito produziriam, alm dos
efeitos declaratrios, constitutivos ou condenatrios, um quarto efeito, que seria a
imutabilidade e indiscutibilidade do que fora decidido, o qual s seria eficaz
quando o trnsito em julgado daquela deciso judicial. Segundo o doutrinador, a
coisa julgada tambm era efeito do trnsito em julgado da sentena
definitiva.Adeptos dessa corrente doutrinria, que possui forte influncia dos
processualistas alemes, defendem ser a coisa julgada apenas um efeito da
deciso, limitando a coisa julgada ao contedo declaratrio da deciso. Para estes
doutrinadores a coisa julgada mera declarao da existncia ou inexistncia
de um direito que seria indiscutvel e imutvel posto que nada apaga a
declarao do juiz.
e) Qualidade dos efeitos da deciso: a segunda corrente defendida por Liebman e
adotada pela majoritria doutrina ptria (defendida tambm por Vicente Greco
Filho, Dinamarco, Humberto Theodoro Jr.) que sustentam que a coisa julgada
qualidade que incide sobre a sentena e sobre os efeitos por esta produzidos.Na
verdade, a coisa julgada est fora da sentena, no sendo o efeito dessa. Mas na
verdade a deciso incide sobre esses efeitos materiais condenatrios, constitutivos
137
A deciso terminativa est sujeita apenas coisa julgada formal, ou seja, de no

caber
mais
recurso
no
processo
em
que
ela
foi
prolatada.

629
ou declaratrios, como sendo uma qualidade desses efeitos.Quando nos referimos
autoridade da coisa julgada estamos nos referindo coisa julgada material.
Sintetizando, para a majoritria corrente doutrinria nacional a coisa julgada: a
formal a qualidade incidente sobre a sentena, tornando-a imutvel e
indiscutvel. A coisa julgada material a qualidade incidente sobre os efeitos
materiais da sentena de mrito (imutabilidade).
f) Situao jurdica do contedo da deciso: j a terceira corrente com base nos
ensinamentos
deLuizMachadoGuimares,JosCarlosBarbosaMoreiraedeAlexandreF.Cma
ra sustenta que a coisa julgada uma situao jurdica nova, que se caracteriza
pela imutabilidade e indiscutibilidade do contedo da deciso, de seu comando
(dispositivo), que composto pela norma jurdica concreta.Para os adeptos desta
corrente, no h que se falar em imutabilidade dos efeitos da coisa julgada, haja
vista que tais efeitos podem ser alterados.
Pela corrente mais acertada, a coisa julgada seria uma situao jurdica do contedo da
deciso, no produzindo consequncias sobre os efeitos da mesma. a imutabilidade do
comando dispositivo, que composto pela norma jurdica concreta.
22.5. Regime Jurdico da Coisa Julgada
Nesse tpico se estudam as normas que estruturam o fenmeno da coisa julgada.
22.5.1. Limites Objetivos
Somente se submete coisa julgada material a norma jurdica concreta, contida no
dispositivo da deciso, que julga o pedido.
Questes deduzidas e examinadas incidentalmente no ficaro imunes pela coisa
julgada.
No fazem coisa julgada (art. 469):
a) Os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena;
b) A verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
c) A apreciao da questo prejudicial decidida incidentalmente no processo.
Far coisa julgada material a questo prejudicial se a parte o requerer, o juiz for
competente em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento
da lide, mediante ao declaratria incidental.
Ademais, far coisa julgada a justia da deciso para o assistente simples.
J caiu em concurso o seguinte: houve um pedido no analisado na sentena. O
advogado no ops embargos de declarao; na apelao no houve qualquer referncia
ao fato; o tribunal no analisou de ofcio;houve o trnsito em julgado, surgindo a coisa
630
julgada formal e material.O advogado percebe que determinado pedido no foi
examinado, vai at seu escritrio, imprime a mesma petio, exclui as pginas que
falavam sobre o outro pedido analisado e vai at o tribunal, distribuindo novamente a
mesma petio. Nessa hiptese essa demanda pode ser processada e julgada ou existe
coisa julgada neste caso?
No caso de coisa julgada; esta nova petio pode ser processada e julgada porque no
houve julgamento.SE NO HOUVE JULGAMENTO DE UM PEDIDO NO H
COISA JULGADA. No foi questo decidida (art. 468).
22.5.2. Limites Subjetivos
Os limites subjetivos da coisa julgada matria essencial no processo civil, j que
determina quem sofrer os efeitos da deciso. Por isso que to importante a citao
vlida de todos os legitimados, alm de se conhecer bem as regras sobre o
litisconsrcio.
a) Inter partes: a regra, vinculando somente as partes que figuraram no processo.
Isso porque a afetao de quem no foi parte ofende a ampla defesa e o
contraditrio;
b) Ultra partes: aquela coisa julgada que atinge no somente as partes do
processo, como tambm determinados terceiros, vinculando-os. Ocorre, v.g.,
no caso de substituio processual, em que o substitudo, apesar de no ter
figurado como parte da demanda, ser submetido a ela. O mesmo ocorre, v.g.,
com a substituio processual ulterior decorrente da alienao da coisa litigiosa
(exceto se o adquirente substituir o alienante).
c) Erga omnes: aquela cujos efeitos atingem todos os jurisdicionados, quer
tenham ou no participado do processo, v.g., aes coletivas sobre direitos
difusos, aes de controle abstrato de constitucionalidade e aes de estado de
pessoas.
22.5.3. Modo de Produo
a) Coisa julgada pro et contra: trata-se da regra geral. aquela que se forma
independentemente do resultado do processo, seja de procedncia ou
improcedncia do pedido, seja por falta de provas ou com ampla instruo
probatria.
A improcedncia por insuficincia de provas, no campo da teoria do
processo, constitui, sim, um julgamento de mrito, e no uma sentena
meramente terminativa. Tocar no mrito de uma demanda apreciar o pedido
formulado pelo autor, julgando-o procedente ou improcedente, seja por conta
da prova produzida, seja em razo das regras de direito material aplicveis ao
caso. O julgamento conforme o nus da prova, como ensina o Prof. Barbosa
Moreira, tem lugar justamente nos casos em que, apesar da insuficincia da
prova produzida, no pode o magistrado se omitir no dever de prestar
jurisdio a respeito da pretenso veiculada, de vez que inadmissvel, nos
dias atuais, o non liquet. Vale esclarecer que a coisa julgada secundum

631
eventum probationis apenas ocorre, no direito brasileiro, nos casos em
que h expressa previso legal, a exemplo do que se passa com a ao
popular Lei n 4.717/65, art. 18 , com a lei da ao civil pblica Lei
n 7.347/85, art. 16 e, ainda, com as aes coletivas disciplinadas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor a respeito de direitos difusos e
coletivos CDC, art. 103, inc. I e II (STF, RE 363889/DF).
b) Coisa julgada secundum eventum litis: aquela que somente produzida quando a
demanda for julgada procedente. Se improcedente, ela poder ser reproposta.
V.g., sentena de improcedncia em desfavor do ru no processo penal sempre
pode ser revista por reviso de sentena.
c) Coisa julgada secundum eventum probationem: aquela que s se forma em
caso de esgotamento das provas, aps exauridos todos os meios de prova.
Julgada a demanda improcedente por falta de provas, no formar coisa julgada.
V.g., aes civis pblicas.
22.6. Coisa Julgada nas Aes de Estado
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio,
todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
Nas aes de estado, todos os interessados devem ser citados para que a sentena seja
vlida e lhes possa ser eficaz. Se todos os interessados tiverem sido citados como
litisconsortes necessrios, a deciso produzir coisa julgada erga omnes, mesmo contra
aqueles que no participaram do processo (art. 472).
22.7. Efeitos da Coisa Julgada
22.7.1. Efeitos Negativos e Positivos
O efeito negativo impede que a questo principal j definitivamente decidida seja
objeto de novo julgamento como questo principal em outro processo. Ele d azo
exceptio rei judicatio.
O efeito positivo determina que a questo principal decidida e transitada em julgado, se
retornar ao judicirio como questo incidental, no possa ser decidida de modo distinto
daquele como o foi no processo anterior, em que foi questo principal. O efeito positivo
da coisa julgada gera, portanto, a vinculao do julgadorde outra causa ao quanto
decidido na causa em que a coisa julgada foi produzida. Exemplo constante de
manifestao do efeito positivo da coisa julgada ocorre na fase de liquidao de
sentena: o magistrado no pode desrespeitar o que j decidido, deve-se ater ao que est
contido no comando da norma indidual colocada no dispositivo.
A funo da coisa julgada , pois, dplice: de um lado, define,
vinculativamente, a situao jurdica das partes; de outro
lado, impede que se restabelea, em outro processo, a
mesma controvrsia. Em virtude da primeira funo, no
podem as partes, unilateralmente, escapar aos efeitos da

632
declarao jurisdicional; por decorrncia da segunda, cabe a
qualquer dos litigantes a exceptio rei iudicatae, para excluir
novo debate sobre a relao jurdica decidida.
Enquanto a exceptio rei judicatio forma de defesa a ser empregada pelo demandado, o
efeito positivo da coisa julgada pode ser fundamento de uma segunda demanda.
Assim, A COISA JULGADA RELATIVA QUESTO PRINCIPAL NUM
PROCESSO VINCULA O JULGADOR DE OUTRO, QUANDO ELA FOR
SUSCITADA COMO QUESTO INCIDENTAL.
22.7.2. Efeito Preclusivo ou Eficcia Preclusiva da Coisa Julgada
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e
repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao
acolhimento como rejeio do pedido.
O efeito preclusivo se manifesta, conforme art. 474, pelo fato de que, transitada em
julgado a deciso definitiva da causa, todas as alegaes e defesas que poderiam ter sido
formuladas para o acolhimento ou rejeio do pedido reputam-se arguidas e repelidas.
Preclui a possibilidade de rediscutir todos os argumentos que poderiam ter sido
discutidos, mas no foram.
O significado do art. 474 impedir no s que o vencido volte discusso de pontos j
discutidos e resolvidos na motivao da sentena, como tambm que ele venha a
suscitar pontos novos, no alegados nem apreciados, mas que sejam capazes de alterar a
concluso contida no decisrio.
TAL FATO TAMBM DENOMINADO DE JULGAMENTO

IMPLCITO.
Logo, as questes novas sobre a causa principal que no foram arguidas perdem toda a
relevncia, salvo se supervenientes.
A corrente majoritria entende que a eficcia preclusiva s atinge argumentos e
provas QUE SIRVAM PARA EMBASAR A CAUSA PETENDIDEDUZIDA pelo
autor e as alegaes que a ela se refiram.
Assim, possvel propor nova ao deduzindo o mesmo pedido, desde que
fundados numa nova causa de pedir, j que se trata de fundamento diferente. O
efeito preclusivo no atinge todas as causas de pedir que pudessem ter servido para
fundamentar a pretenso formulada em juzo, mas to somente a causa de pedir que, de
fato, embasou o pedido apresentado pelo autor, e as alegaes que a ela se refiram. Se
assim no fosse, haveria ofensa ao devido processo legal e ao contraditrio, seria
formada a coisa julgada a ser oposta perante ao no idntica (sem iguais elementos).
No se confundem as alegaes e defesas que poderiam ser deduzias com a causa de
pedir. A causa de pedir seria, v.g., a existncia de uma relao obrigacional contratual; a
alegao, o inadimplemento. Refutado o pedido, forma-se coisa julgada material, no
633
podendo se ajuizar nova ao. Porm, se o pedido foi, por exemplo, o conserto de um
carro, esse mesmo pedido poder ser feito com fundamento na responsabilidade civil
extracontratual.
No poder, evidentemente, se na primeira ao a parte trouxe como causa de pedir a
relao obrigacional contratual E a responsabilidade civil extracontratual, pois a haver
identidade parcial de ao.
Importante: no XI concurso para juiz federal da 5 Regio, a questo 50 touxe as
seguintes assertivas erradas, considerando os limites objetivos da coisa julgada:
a) Em ao condenatria, no h empecilho legal alegao de pagamento anterior
sentena durante a impugnao ao seu cumprimento: ocorrido o pagamento
antes da prolao da sentena de conhecimento, ele j no poder ser arguido na
fase destinada ao cumprimento do ato judicial; deveria, ao contrrio, ter sido
invocado dentro da fase anterior do processo, sob pena de se gerar coisa julgada.
O nico pagamento que se pode arguir quando do cumprimento da
sentena aquele que se d aps a prolao da sentena condenatria. Eis o
teor do art. 475-L do CPC.
b) Proposta ao que vise rescindir contrato por falta de pagamento, ser invivel
pretender a mesma resciso pelo posterior encerramento do prazo contratual:
errado, pois se trata de outro fundamento do pedido, no havendo identidade de
aes.
c) No existe bice ao fato de o autor, aps insucesso na pretenso de reaver um
bem, pleitear o seu equivalente: errado, j que se trata de repetio de ao,
somente mudando a forma de adimplemento.
d) Se no houver exata identidade entre o pedido e a causa de pedir das aes
examinadas, no ser possvel identificar a ocorrncia da coisa julgada: errado,
pois A IDENTIFICAO DA COISA JULGADA PODE SER PARCIAL,
causando a extino parcial do processo posterior.A identificao das causas
em razo de seus elementos, conforme definio legal, insuficiente
caracterizao da coisa julgada, pois ela pode ocorrer, sem que, no rigor dos
tempos, o pedido ou a causa de pedir sejam os mesmos (Ernane Fidlis dos
Santos).
22.7.3. Efeito da Coisa Julgada Penal Condenatria na Esfera Cvel
O efeito ocorre se a sentena for condenatria, em relao obrigao de indenizar ou
outros pontos comuns. Excludentes de ilicitude somente excluem a responsabilidade se
a vtima tiver dado causa aos fatos. Excludentes de culpabilidade nunca excluem a
responsabilidade.
Se a sentena penal for absolutria por negativa de autoria ou por inexistncia do fato,
haver excluso da responsabilidade civil do agente, fazendo coisa julgada no cvel,
634
ressalvada a obrigao de indenizar pelo dano, se existir.
22.7.4. Eficcia da Sentena X Eficcia da Coisa Julgada
No se pode confundir eficcia da sentena com eficcia da coisa julgada.
A constatao da independncia entre a eficcia da sentena e a eficcia da coisa julgada
no nova, e resta cedia no direito processual civil brasileiro. Sua defesa originria foi
feita por ENRICO TULLIO LIEBMAN, para quem a eficcia da
sentena consubstanciaria os efeitos modificativos do mundo jurdico promovidos
por esse ato judicial, enquanto eficcia da coisa julgadaseria meramente
a imutabilidadeconferida a tais efeitos em decorrncia do trnsito em julgado da
deciso. Nesse sentido, confiram-se as palavras do ilustre professor italiano, que tanto
influenciou o direito processual civil brasileiro (LIEBMAN, Enrico Tullio, Eficcia e
Autoridade da Sentena e outros escritos sobre a coisa julgada , 3 Edio, Forense,
Rio de Janeiro, 1984, pg. 170):
I - A declarao oriunda da sentena, assim como seus
outros efeitos possveis, pode conceber-se e produzir-se
independentemente da coisa julgada; na aptido da sentena
em produzir os seus efeitos e na efetiva produo deles
(quaisquer que sejam, segundo o seu contedo) consiste a
sua eficcia, e esta se acha subordinada validade da
sentena, isto , sua conformidade com a lei.
II A eficcia da sentena, nos limites de seu objeto, no
sofre nenhuma limitao subjetiva; vale em face de todos.
III A autoridade da coisa julgada no efeito ulterior e
diverso da sentena, mas uma qualidade dos seus efeitos e a
todos os seus efeitos referente, isto , precisamente a sua
imutabilidade. Ela est limitada subjetivamente s s partes
do processo.
Dessa lio, extraem-se trs noes fundamentais: (i) a eficcia da sentena, por ser
distinta da eficcia da coisa julgada, se produz independentemente desta; (ii) a eficcia
da sentena, desde que no confundida com a figura do trnsito em julgado, no sofre
qualquer limitao subjetiva: vale perante todos; (iii) a imutabilidade dessa eficcia, ou
seja, a impossibilidade de se questionar a concluso a que se chegou na sentena, limitase s partes do processo perante as quais a deciso foi proferida, e s ocorre com o
trnsito em julgado da deciso.
22.8. Coisa Julgada e Relaes Jurdicas Continuativas
Sentena sobre relao jurdica continuativa aquela que versa sobre relao jurdica
que se projeta no tempo, envolvendo prestaes peridicas, como a de aluguis ou de
alimentos.
Tal sentena faz coisa julgada material efetiva.
O fato de ser possvel a modificao da deciso por supervenincia de modificao no
635
estado de fato ou de direito em nada afeta a coisa julgada, j que a nova sentena ser
relativa a uma nova situao, visto que modificado o fato/fundamento jurdico que
sustentar a nova deciso.
A deciso imutvel e indiscutvel, e a possibilidade de sua reviso,
condicionada modificao do estado de fato ou de direito, permitida to
somente em razo da modificao da causa de pedir, de forma a afastar a
trplice identidade, indispensvel para a aplicao da funo negativa da
coisa julgada material (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de
direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 504).
Sobre essa hiptese:

ACIDENTE. INDENIZAO. REVISO DE PENSO VITALCIA.
cedio que, uma vez transitada em julgado a sentena de mrito, torna-se
imutvel a norma jurdica nela contida, inclusive quanto s questes que
poderiam ter sido alegadas oportunamente, mas no o foram, segundo a
inteligncia do art. 474 do CPC. Por conseguinte, consoante o princpio da
congruncia, o pedido delimita o objeto litigioso e o mbito de atuao do
rgo judicial (art. 128 do CPC). Dessa forma, assume extrema importncia a
identificao, na ao ajuizada, da ocorrncia de litispendncia ou de coisa
julgada, que constituem impeditivos da propositura de ao idntica.
Entretanto, em se tratando de obrigao de trato continuativo fixada com base
nas necessidades da pessoa vitimada, ela pode ser revista na hiptese de
alterao das condies econmicas das partes envolvidas, a teor do art. 471,
I, do CPC. Ademais, o art. 475-Q, 3, do CPC admite expressamente a
possibilidade de majorao da penso fixada em decorrncia da prtica de ato
ilcito, quando ocorre alterao superveniente na condio econmica das
partes. Na hiptese dos autos, decorridos 26 anos do trnsito em julgado de
sentena que determinou o pagamento de indenizao pelos danos
decorrentes em acidente em ferrovia, a recorrente, pleiteou o recebimento de
danos morais, materiais e estticos, por no estarem encartados na
indenizao originalmente arbitrada, bem como a majorao da penso
mensal vitalcia. Nesse contexto, ressaltou-se que, na primeira demanda, a
recorrente pleiteou o pagamento de indenizao em decorrncia de todos os
danos sofridos, quer patrimoniais quer extrapatrimoniais, uma vez que se
reportou ao gnero do qual eles so espcies. Assim, concluiu-se que a
anlise da segunda demanda quanto aos danos encontra bice na
existncia de coisa julgada material, cuja eficcia impede o ajuizamento de
outra ao com a mesma causa de pedir e pedido, ainda que especifique os
danos passveis de indenizao. Contudo, quanto ao valor da penso vitalcia,
determinou-se o retorno dos autos instncia primeva para anlise do pedido
de sua majorao. REsp 1.230.097-PR, 4T, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
22.9. Instrumentos de Reviso da Coisa Julgada

Tem-se, atualmente, os seguintes instrumentos:
a) Ao rescisria: uma ao autnoma de impugnao de deciso de mrito
transitada em julgado quando houver vcios rescisrios, visando a desconstituir a
coisa julgada material;
636
b) Ao transrescisria ou querella nulitatis: pode ser proposta quando o ru tiver
sido condenado em processo para o qual no foi citado ou cuja citao tenha
sido defeituosa. ao imprescritvel, podendo ser proposta a qualquer tempo e
aceitando-se a ao civil pblica em seu lugar;
PROCESSUAL CIVIL - VIOLAO DO ART. 535 DO CPC INEXISTNCIA - SENTENA IMPREGNADA DE VCIO
TRANSRESCISRIO - RELATIVIZAO DA COISA
JULGADA - QUERELA NULLITATIS - ARTS. 475-L, I E 741,
I, DO CPC - AO CIVIL PBLICA: ADEQUABILIDADE DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO - LEGITIMIDADE
DO PARQUET.
1. No ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de
origem, para resolver a lide, analisa suficientemente a questo
por fundamentao que lhe parece adequada e refuta os
argumentos contrrios ao seu entendimento.
2. A sentena proferida em processo que tramitou sem a
citao de litisconsorte passivo necessrio est impregnada
de vcio insanvel (transrescisrio) que pode ser impugnado
por meio de ao autnoma movida aps o transcurso do
prazo decadencial para ajuizamento da ao rescisria.
Querela nullitatis que encontra previso nos arts. 475-L, I e
741, I, do CPC.
3. Por ao autnoma de impugnao (querela nullitatis
insanabilis) deve-se entender qualquer ao declaratria hbil a
levar a Juzo a discusso em torno da validade da sentena.
4. O Ministrio Pblico detm legitimidade para atuar na defesa
do patrimnio pblico.
5. A ao civil pblica constitui instrumento adequado a
desconstituir sentena lesiva ao errio e que tenha sido
proferida nos autos de processo que tramitou sem a citao
do ru. Precedente.
(REsp 445.664/AC, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
c) Reviso por erro material:
AO RESCISRIA. ACOLHIMENTO DE EXCEO DE PREXECUTIVIDADE POR ERRO MATERIAL. ACRDO
RESCINDENDO QUE, ALM DE LEVAR EM CONSIDERAO A

637
EXISTNCIA DE ERRO MATERIAL, REPUTOU DEVIDA A
RELATIVIZAO DA COISA JULGADA POR CONSIDERAR
INADMISSVEL A PERPETRADA OFENSA AOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA JUSTA INDENIZAO, DA
RAZOABILIDADE E DA MORALIDADE.
1. Nos termos do art. 333, II, do CPC, cabe ao ru demonstrar a existncia de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Portanto,
cumpriria r demonstrar a insuficincia do depsito prvio efetuado pelo
autor, como alegado nas razes finais, nus do qual no se desincumbiu.
2. "O pedido a ser considerado pelo juiz no se restringe aos requerimentos
relacionados em captulo intitulado "pedidos".Entende-se como pedido o
conjunto de splicas formuladas ao longo da petio inicial" (REsp
234396/BA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 14.11.05).
3. Em que pese o argumento de que a discusso cinge-se possibilidade de
reviso da coisa julgada (pois teria sido esse o fundamento utilizado pelo
Tribunal de origem e por esta Corte para manter a deciso que acolheu a
exceo de pr-executividade manejada pela r), a constatao de ocorrncia
de erro material torna incuo o debate a respeito da relativizao, por
inexistir coisa julgada.
4. Erro material aquele perceptvel primus ictus oculi, ou seja, aquele
que se pode divisar facilmente, como na hiptese em tela, em que o
dispositivo sentencial manifestamente no corresponde vontade do
magistrado.
5. O laudo pericial estabeleceu que os prejuzos causados ao autor
perfaziam, quela data, os montantes de Cr$ 17.111.553,00, no que se
refere Eletrosul, e de Cr$ 1.270.062,50, no que tange CEEE. A juza
condenou as rs ao pagamento das quantias especificadas no referido
laudo, efetuado em 1980. Assim, por bvio a correo monetria de tais
valores apenas poderia ocorrer a partir da data da elaborao do laudo,
uma vez que sua retroao at o momento da instalao da rede eltrica
no terreno como determinado apenas relativamente Eletrosul
acarretaria dupla incidncia naquele perodo.
6. "Theodoro Jnior, tratando de caso em que o juiz fez incidir correo
monetria sobre valor principal j atualizado, consigna que isso no
poderia retratar 'vontade' do julgador, apenas podendo ser considerado
um 'lapso', que 'jamais entrou no ato de inteligncia e vontade do
magistrado'. Afinal, 'inadmissvel adotar-se uma interpretao de
vontade sentencial que conduza a uma imoralidade'.
Tratando de situao muito semelhante, Teresa Wambier observa que 'o
que ocorreu no caso sob exame no foi dvida quanto ao critrio
adotado, mas certeza, absoluta certeza, de que uma mesma quantia no
pode ser corrigida duas vezes, por dois ndices!'. Julgando caso tambm
similar, o Superior Tribunal de Justia, em acrdo cuja ementa destaca
a necessidade de 'interpretao coerente e razovel', decidiu que 'no se
pode entender como coerente a incidncia de uma correo monetria
retroativa ao ano de 1981, quando o laudo de avaliao do imvel,
elaborado em fevereiro de 1984, j correspondia ao valor atualizado da

638
rea poca" (Eduardo Talamini, in "Coisa Julgada e sua reviso", no
tpico intitulado "Erro material e razoabilidade da atuao estatal" Editora Revista dos Tribunais So Paulo 2005, pg. 530).
7. O art. 485, IV, do Cdigo de Ritos prev a possibilidade de ajuizamento de
ao rescisria quando a deciso rescindenda houver ofendido a coisa
julgada. Na espcie, como j dito, houve erro material, que no faz coisa
julgada. Por conseguinte, incabvel a rescisria proposta com fundamento no
referido preceito normativo.
8. Ao rescisria extinta, sem resoluo de mrito.
(AR 3.697/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO,
julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
d) Impugnao da sentena inconstitucional: (art. 475-L , pargrafo 1, e art.741,

pargrafo nico do CPC).
e) Denncia por violao Conveno Americana de Direitos Humanos:
f) Ao anulatria de decises dos juizados especiais:
g) Mandado de segurana para controle da competncia dos juizados especiais,
mesmo se transitada em julgado a sentena:
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANA.
OMISSO, CONTRADIO E OBSCURIDADE NO VERIFICADAS.
MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE TURMA RECURSAL
DE JUIZADO ESPECIAL. CONTROLE DE COMPETNCIA. DECISO
TRANSITADA EM JULGADO.
[...]
2. A TESE EMBARGADA - CABIMENTO DE MANDADO DE
SEGURANA FRENTE AOS TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS
ESTADOS PARA CONTROLE DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS, AINDA QUE A DECISO
OBJETO DO WRIT
J TENHA TRANSITADO EM JULGADO - ENCONTRA-SE
EM ESTRITA CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA
CONSOLIDADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
3. Embargos de declarao rejeitados.
(EDcl no AgRg no AgRg no RMS 32632/ES, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe
12/03/2012)
22.10. Conflito entre Coisas Julgadas

Para Nelson Nery deve prevalecer a primeira coisa julgada, partindo da ideia de que a
segunda nem chegou a se formar ou, no mnimo, formou-se ofendendo a CR/88, na
medida em que ofendeu a primeira coisa julgada. Para o Autor, a segunda coisa julgada
passvel de ao rescisria. Pontes de Miranda, Ada Grinover e Barbosa Moreira
639
entendem que deve prevalecer a segunda, j que o juiz no pode negar a esta
cumprimento, pelo menos, at que seja rescindida.
Dinamarco entende que a primeira deve prevalecer, entretanto, enquanto no for
proposta e acolhida a demanda rescisria quanto segunda, esta ter validade,
uma vez que no poder haver simples desconsiderao da deciso. Para que ela
perca sua eficcia, necessria a sua desconstituio, seja por meio da rescisria, seja
atravs de ao ordinria desconstitutiva, quando j tiver ultrapassado o prazo de dois
anos.
E se a segunda coisa julgada no for rescindida, o que fazer? Eis o que diz o STF(HC
101.131/DF):
Cndido Rangel Dinamarco, ao sustentar a prevalncia da segunda
coisa julgada, ressalta a possibilidade de um novo ato estatal revogar o
anterior. Assim, a sentena posterior, por no ter sido rescindida no
prazo legal, teria o condo de revogar a sentena anterior. Eis como
expe seu ponto de vista, baseado nas formulaes de Liebman:
Disse ele, realmente, que uma sentena proferida depois da outra
tem a eficcia de cancelar os efeitos desta, como todo ato estatal
revoga os anteriores. Assim como a lei revoga a lei e o decreto revoga o
decreto, assim tambm a sentena passada em julgado revoga uma
outra, anterior, tambm passada em julgado. Estamos pois fora do
campo especfico do direito processual, em uma viso bastante ampla
dos atos estatais de qualquer dos trs Poderes e sempre segundo uma
perspectiva racional e harmoniosa do exerccio do poder. Na nova lei h
uma nova vontade do legislador, que sobrepuja a vontade dele prprio,
contida na lei velha. No novo decreto, nova vontade da Administrao.
Na nova sentena, nova vontade do Estado-juiz.(Fundamentos do
processo civil moderno. 6. ed., So Paulo: Malheiros, 2010, p. 1.135).
No mesmo sentido a lio de Pontes de Miranda, que entende
prevalecer a segunda coisa julgada sobre a primeira, porque a norma
processual somente prev a possibilidade de desconstituir a segunda
coisa julgada dentro de um prazo especfico e, se isso no ocorrer, a
anterior revogada pela posterior. Confira-se o seguinte trecho da obra
do autor:
Dissemos que falta o segundo elemento sentena trnsita em
julgado, que se quer rescindir, se precluiu o prazo para a resciso de
tal sentena. Uma vez que se admitiu, de lege lata, com o prazo
preclusivo, a propositura somente no binio a respeito da segunda
sentena, o direito e a pretenso resciso desaparecem, e a segunda
sentena, tornada irrescindvel, prepondera. Em conseqncia,
desaparece a eficcia de coisa julgada da primeira sentena. Esse um
ponto que no tem sido examinado, a fundo, pelos juristas e juzes: h
duas sentenas, ambas passadas em julgado, e uma proferida aps a
outra, com infrao da coisa julgada. Se h o direito e a pretenso
resciso da segunda sentena, s exercvel a ao no binio e no foi
exercida, direito, pretenso resciso e ao rescisria extinguiram-se.
A segunda sentena l est, suplantando a anterior. [...](Tratado da ao

640
rescisria das sentenas e de outras decises. 1. ed., Campinas:
Bookseller, 1988, pp. 259-260)
Ademais, o fato de a segunda coisa julgada prevalecer sobre a
primeira razo nica da previso legal de ao rescisria por ofensa
coisa julgada (art. 485, inciso IV, do CPC), o que pressupe deciso
trnsita anterior. Marinoni e Arenhart, corroborando este entendimento,
lecionam:
A GRANDE QUESTO OCORRE NO CONFLITO DESSAS COISAS
JULGADAS, APS O ESGOTAMENTO DO PRAZO EXISTENTE PARA
O OFERECIMENTO DA AO RESCISRIA (de dois anos cf. Art. 495
do CPC). Findo esse prazo, tem-se em tese duas coisas julgadas
(possivelmente antagnicas) convivendo no mundo jurdico, o que
certamente no possvel. PARECE QUE, NESSES CASOS, DEVE
PREVALECER A SEGUNDA COISA JULGADA EM DETRIMENTO

DA PRIMEIRA. ALM DE A PRIMEIRA COISA JULGADA NO
TER SIDO INVOCADA NO PROCESSO QUE LEVOU EDIO
DA SEGUNDA, ELA NEM MESMO FOI LEMBRADA EM TEMPO
OPORTUNO, PERMITINDO O USO DA AO RESCISRIA E,
ASSIM, A DESCONSTITUIO DA COISA JULGADA FORMADA
POSTERIORMENTE. absurdo pensar que a coisa julgada, que
poderia ser desconstituda at determinado momento, simplesmente
desaparece quando a ao rescisria no utilizada. Se fosse assim,
no haveria razo para o art. 485, IV, e, portanto, para a propositura da
ao rescisria, bastando esperar o escoamento do prazo estabelecido
para seu uso. (Processo de conhecimento. 7. ed. rev. e atual. - So
Paulo: RT, 2008, p. 665 negritei)
Esse foi o voto vencido do Min. Marco Aurlio. O julgado decidiu pela validade da
primeira coisa julgada:
PROCESSO DUPLICIDADE SENTENAS CONDENATRIAS.
Os institutos da litispendncia e da coisa julgada direcionam
insubsistncia do segundo processo e da segunda sentena
proferida, sendo imprpria a prevalncia do que seja mais
favorvel ao acusado.
(HC 101131, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/
Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em
25/10/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-029 DIVULG 09-022012 PUBLIC 10-02-2012)
22.11. Relativizao da Coisa Julgada

o movimento pelo qual deciso injusta ou inconstitucional no poderia ficar
acobertada pelo manto da coisa julgada, pelo qual a deciso, a qualquer tempo, poderia
ser revista ou revisada, por critrios e meios atpicos.
O problema definir o que seria injusto a ponto de ameaar toda a segurana jurdica
possibilitada pela estabilizao jurisdicional da coisa julgada.
641
Algumas decises pontuais j se utilizaram da relativizao, como no STJ, que afirmou
existirem situaes em que a prpria sentena, por conter vcios insanveis, ser
considerada juridicamente inexistente.
Entretanto, a regra que a relativizao da coisa julgada seja repelida, dando-se
primazia segurana jurdica em detrimento de determinadas situaes de injustia.
22.12. Coisa Julgada Inconstitucional
Cumpre registrar que alguns estudos vm sendo feitos na tentativa de demonstrar a
admissibilidade de se recorrer a uma ao autnoma de impugnao quanto coisa
julgada inconstitucional. Todos buscam consolidar o entendimento segundo o qual no
absoluto o princpio da imutabilidade da res judicata.
Concepo de PAULO OTERO
Esse autor faz distino entre inexistncia e inconstitucionalidade das decises judiciais,
salientando que as meras aparncias de atos judiciais no so reduzveis ao conceito de
inconstitucionalidade, antes se afirmam como casos de inexistncia jurdica. E
arremata: apenas as decises judiciais com o mnimo de identificabilidade so
passveis de um juzo de inconstitucionalidade.
Tipifica as principais modalidades de inconstitucionalidade do caso julgado, dando
destaque deciso judicial cujo contedo viola direta e imediatamente um preceito ou
um princpio constitucional.
Assevera, ainda, que: A ideia da defesa da segurana e certeza da ordem jurdica
constituem princpios fundamentadores de uma soluo tendente a limitar ou mesmo
excluir a relevncia da inconstitucionalidade como fator autnomo de destruio do
caso julgado. No entanto, se o princpio da constitucionalidade determina a
insusceptibilidade de qualquer ato normativo inconstitucional se consolidar na ordem
jurdica, tal fato poder fundamentar a possibilidade, seno mesmo a exigncia, de
destruio do caso julgado desconforme com a Constituio.
A regra , pois, que o carter relativo da coisa julgada conquanto no se possa
desfigurar a segurana e a certeza de ordem jurdica que encarna, permite sua destruio
em ao autnoma intentada com esse objetivo.
A concepo de PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA
O referido autor desenvolve as mesmas ideias ao tecer consideraes acerca da reviso
da coisa julgada, advertindo que a imutabilidade que a caracteriza no to absoluta
quanto se imagina.
Sustentando a inelinabilidade do instituto, a bem do funcionamento do processo, adentra
sobre o erro da sentena como causa de sua reviso, assinalando: o princpio da
legalidade no pode ser sacrificado em homenagem coisa julgada, tampouco o
princpio da isonomia. No choque entre uns e o outro, a imutabilidade tem de ceder
642
passagem queles princpios basilares do constitucionalismo nacional.
Por outro lado, enfatizando que a lista de casos julgados infindvel, aps elencar
diversas situaes passveis de reviso e aventar a hiptese de que sempre haver
inmeros exemplos de divergncias objetivas sobre o sentido de determinadas regras
jurdicas, aduz que cabe ao sistema garantir a reviso desses julgados, instituindo
remdio jurdico-processual prprio, sob pena de prevalecer a dualidade do direito.
A posio de CNDIDO RANGEL DINAMARCO
Desenvolve sua viso sistemtica utilizando-se de critrios objetivos, ao apontar a
prevalncia de certos valores garantidos constitucionalmente tanto quanto a coisa
julgada, os quais devem prevalecer mesmo com algum prejuzo para segurana das
relaes jurdicas. Justo por isso, acatar a ideia da coisa julgada inconstitucional,
que, embora assentada na Constituio, no pode ser tida como absoluta. Seu
ponto de vista tem apoio tambm no equilbrio que h muito venho postulando, entre
duas exigncias opostas, mas conciliveis, ou seja, entre a exigncia de certeza ou
segurana, que a autoridade da coisa julgada prestigia, e a de justia e legitimidade das
decises, que aconselha no radicalizar essa autoridade. Nessa linha, repito: a ordem
constitucional no tolera que se eternizem injustias a pretexto de no eternizar
litgios (Carlos Valder Nascimento).
Reafirma Dinamarco: prope-se apenas um trato extraordinrio destinado s situaes
extraordinrias com o objetivo de afastar absurdos, injustias flagrantes, fraudes e
infraes Constituio com a conscincia de que as providncias destinadas a esse
objetivo devem ser to excepcionais quanto a ocorrncia desses graves
inconvenientes. No me move o intuito de propor insensata inverso, para que a
garantia da coisa julgada passasse a operar em casos raros e a sua infringncia se
tornasse a regra geral.
Finalmente, o referido autor assevera, estribado na posio adotada pelo STF, que a
ao autnoma por esse aventada a mesma proposta por Piero Calamandrei que o
instrumento adequado contra a sentena nula ser a ao declaratria negativa de
certeza, mediante a qual, sem aportar modificao alguma ao mundo jurdico, far-se-
declarar o carter negativo que o contedo da sentena trouxe consigo desde o momento
de sua concepo.
Concepo de JOS AUGUSTO DELGADO
Segundo o autor: a injustia, a imoralidade, o ataque Constituio, a transformao
da realidade das coisas quando presentes na sentena viciam a vontade jurisdicional de
modo absoluto, pelo que, em poca alguma ela transita em julgado. Os valores
absolutos da legalidade, moralidade e justia esto acima do valor segurana
jurdica. Aqueles so pilares entre outros que sustentam o regime democrtico, de
natureza constitucional, enquanto esse valor infraconstitucional oriunda de
regramento processual.
643
Cresce a preocupao da doutrina com a instaurao da coisa julgada decorrente de
sentenas injustas, violadoras da moralidade, de legalidade e dos princpios
constitucionais.
As situaes atentatrias tidas como atentatrias CR: nunca tero fora de coisa
julgada e podero, a qualquer tempo, ser desconstitudas, porque praticam agresso ao
regime democrtico no seu mago mais consistente que a garantia da moralidade, da
legalidade, do respeito Constituio e da entrega da justia.
Concepo de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA
No se compadece com o ordenamento positivo o aumento da dose de relativizao
da coisa julgada material que ele prprio (o ordenamento) j consagra, porm no
infenso proposta de que tal dose seja elevada em alguns casos, como os seguintes:
1)
descoberta cientfica demonstra a erronia da soluo dada anteriormente ao litgio,
em poca na qual no era possvel contar com determinada prova. Para a hiptese do
exame de DNA, a jurisprudncia j vem atenuando, por via interpretativa, o rigor do art.
485, VII, CPC, para admitir rescisria com fundamento no laudo pericial, includo no
conceito de documento novo. Para evitar que casos como esses fiquem sem resposta
adequada, se decorrido o binio decadencial, o autor defende fixar o termo inicial do
prazo no dia em que o interessado obtm o laudo, em vez do trnsito em julgado da
sentena rescindenda.
2)
Sentena violadora de disposio constitucional, o que caso raro, pois
normalmente o processo ter chegado ao STF, mediante recurso extraordinrio.
BARBOSA MORERIA no se inclina a sugerir que se elimine a imunidade da res
judicata posterior declarao de inconstitucionalidade, mesmo no julgamento de
ao direta. Pode acontecer, no entanto, que a sentena em questo haja aplicado a lei
j ento declarada inconstitucional pelo STF. O caso enquadra-se na hiptese do art.
485, V do CPC, visto que a sentena ter violado a Constituio. Em ateno
particular gravidade do vcio, o autor entende que seria razovel abrandar essa
exigncia, permitindo, a ttulo excepcional, o ajuizamento da rescisria a qualquer
tempo.
No mais, BARBOSA MOREIRA entende que a disciplina atual j leva em suficiente
conta os motivos capazes de justificar a relativizao da coisa julgada material. No
h lugar para invocar, com o fito de aumentar a dosagem, quaisquer princpios
supostamente desprezados pelo legislador. O regime vigente atende s exigncias de
razoabilidade normativa.
22.13. Posicionamento do STF Quanto Relativizao da Coisa Julgada
22.13.1. Pela Inadmissibilidade
Coisa Julgada - Relativizao - Inadmissibilidade (Transcries)

644
RE 594350/RS*
RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA:
COISA
JULGADA
EM
SENTIDO
MATERIAL.INDISCUTIBILIDADE,IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE:
ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTESDO
COMANDO
SENTENCIAL.
PROTEO
CONSTITUCIONALQUEAMPARAEPRESERVAA AUTORIDADE DA COISA
JULGADA. EXIGNCIA DE CERTEZA EDE SEGURANA JURDICAS. VALORES
FUNDAMENTAISINERENTES AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.
EFICCIAPRECLUSIVA DA RES JUDICATA. TANTUM JUDICATUM
QUANTUM
DISPUTATUM
VEL
DISPUTARI
DEBEBAT.
CONSEQUENTEIMPOSSIBILIDADEDE REDISCUSSO DE CONTROVRSIA
JAPRECIADA EM DECISO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE
PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE NO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
A
QUESTODO
ALCANCE
DOPARGRAFONICODO ART. 741 DO CPC. MAGISTRIO DA
DOUTRINA. RE CONHECIDO, PORM IMPROVIDO.
- A sentena de mrito transitadaem julgado s podeser desconstituda
medianteajuizamento de especficaao autnoma de impugnao (ao
rescisria) que haja sido proposta na fluncia do prazo decadencial
previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal,
estar-se-diante da coisa soberanamentejulgada, insuscetvel de ulterior
modificao, aindaque o ato sentencial encontre fundamentoem
legislao que, em momento posterior, tenha sido declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, querem sede de controle
abstrato, querno mbito de fiscalizao incidental de constitucionalidade.
- A decisodo Supremo Tribunal Federal que haja declarado
inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apieo ttulo
judicial, aindaque impregnada de eficcia ex tunc, como sucede com os
julgamentos proferidos emsede de fiscalizao concentrada (RTJ87/758
RTJ 164/506-509 RTJ 201/765), detm-seante a autoridade da coisa
julgada, que traduz, nesse contexto, limite insupervel fora retroativa
resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema
Corte. Doutrina.Precedentes.
DECISO:Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo,
que, proferido por Tribunal de jurisdio inferior, manteve deciso
prolatada em execuo de sentena.
No hcomoacolhero presente recurso extraordinrio, eis que a parte
recorrente, na realidade, buscarescindir o julgado, pretendendo, em
sede processualmente inadequada ede maneira absolutamente imprpria,
oreexame do fundo da controvrsia, que j constituiu objeto de deciso
tornada irrecorrvel - proferida no processo de conhecimento.
importante rememorar, no ponto, o alto significado de que se
reveste, em nosso sistema jurdico, o instituto da res judicata, que
constitui atributo especfico da jurisdio e que se revela pela dupla
qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial: a
imutabilidade, de um lado, ea coercibilidade, de outro.
Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material,
notadamente a imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando
sentencial, recebem, diretamente, da prpria Constituio, especial

645
proteo destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos
emanados dos Juzes e Tribunais, criando, desse modo, situao de
certeza, de estabilidade e de segurana para as relaes jurdicas.
por essa razo que HUMBERTO THEODORO JNIOR (Curso de Direito
Processual Civil, vol. I/539-540, item n. 509, 51 ed., 2010, Forense),
discorrendo sobre o fundamento da autoridade da coisa julgada,
esclarece que o legislador, ao instituir a res judicata, objetivou
atender, to-somente, uma exigncia de ordem prtica (...), de no mais
permitir que se volte a discutir acerca das questes j soberanamente
decididas pelo Poder Judicirio, expressando, desse modo, a verdadeira
razo de ser do instituto em questo: preocupao em garantir a
segurana nas relaes jurdicas eem preservar a paz no convvio social.
Mostra-se to intensa a intangibilidade da coisa julgada, considerada a
prpria disciplina constitucional que a rege, quenem mesmo lei posterior
que haja alterado (ou, at mesmo, revogado) prescries normativas
que tenham sido aplicadas, jurisdicionalmente, na resoluo do litgio
tem o poder de afetaroude desconstituir a autoridade da coisa julgada.
Da o preciso magistrio de JOS FREDERICO MARQUES (Manual de
Direito Processual Civil, vol. III/329, item n. 687, 2 ed./2 tir., 2000,
Millennium Editora) em torno das relaes entre a coisa julgada e a
Constituio:
A coisa julgada cria, para a segurana dos direitos subjetivos, situao
de imutabilidade que nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar -
o que se infere do art. 5, XXXVI, da Lei Maior. E sob esse aspecto que
se pode qualificar a res iudicata como garantia constitucional de tutela
a direito individual.
Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituio, d mais
nfase e realce quela da tutela jurisdicional, constitucionalmente
consagrada, no art. 5, XXXV, para a defesa de direito atingido por ato
lesivo, visto que a torna intangvel at mesmo em face de lex
posterius, depois que o Judicirio exaure o exerccio da referida tutela,
decidindo e compondo a lide. (grifei)
Nocusta enfatizar, de outro lado, na perspectivada eficcia preclusiva
da res judicata, que, em sede de execuo, no mais se
justificaarenovao do litgio que foi objeto de resoluo no processo de
conhecimento, especialmentequando a deciso que apreciou a
controvrsia apresenta-serevestida da autoridade da coisa julgada,
hiptese em que, nos termos doart. 474 do CPC, reputar-se-o
deduzidas e repelidas todasas alegaes e defesas que a parte
poderiaopor (...) rejeio do pedido (grifei).
Cabe ter presente, neste ponto, a advertncia da doutrina (NELSON
NERY JUNIOR/ROSA MARIA ANDRADE NERY, Cdigo de Processo Civil
Comentado, p. 709, 10 ed., 2007, RT), cujo magistrio - em lio
plenamente aplicvel ao caso ora em exame - assim analisa o princpio
do tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat:
Transitada em julgado a sentena de mrito, as partes
ficamimpossibilitadas de alegar qualquer outra questo relacionada
com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma
reputarepelidas todas as alegaes que as partes poderiam ter feito na
petio inicial e contestao a respeito da lide e no o fizeram. Isto quer

646
significar queno se admite a propositura de nova
pararediscutir a lide, com base em novas alegaes. (grifei)
demanda
Esse entendimento- que sustenta a extenso da autoridade da coisa

julgada em sentido material tanto ao que foi efetivamente arguido
quanto ao que poderia ter sido alegado, mas no o foi, desde que tais
alegaes e defesas se contenhamno objeto do processo - tambm
encontra apoio no magistrio doutrinrio de outros eminentes autores,
tais como HUMBERTO THEODORO JNIOR (Curso de Direito Processual
Civil, vol. I/550-553, itens ns. 516/516-a, 51 ed., 2010, Forense), VICENTE
GRECO FILHO (Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2/267, item n.
57.2, 11 ed., 1996, Saraiva), MOACYR AMARAL SANTOS (Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3/56, item n. 754, 21 ed., 2003,
Saraiva), EGAS MONIZ DE ARAGO (Sentena e Coisa Julgada, p.
324/328, itens ns. 224/227, 1992, Aide) e JOS FREDERICO MARQUES
(Manual de Direito Processual Civil, vol. III/332, item n. 689, 2 ed.,
2000, Millennium Editora).
Lapidar, sob tal aspecto, a autorizadssima lio de ENRICO TULLIO
LIEBMAN (Eficcia e Autoridade da Sentena, p. 52/53, item n. 16,
nota de rodap, traduo de Alfredo Buzaid/Benvindo Aires, 1945,
Forense), que, ao referir-se ao tema doslimites objetivos da coisa
julgada, acentua que esta abrange tanto as questes que foram
discutidas como as que o poderiam ser:
(...) se uma questo pudesse ser discutida no processo, mas de fato no
o foi,tambm a ela se estende, no obstante, a coisa julgada, no
sentido de que aquela questo no poderia ser utilizada para negar ou
contestar o resultado a que se chegou naquele processo. Por exemplo, o
ru no opsuma srie de dedues defensivas que teria podido opor, e
foi condenado. No poder ele valer-se daquelas dedues para
contestar a coisa julgada. A finalidade prtica do instituto exige que a
coisa julgada permanea firme, embora a discusso das questes
relevantes tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela, desse
modo, necessariamente, tanto as questes que foram discutidas como
as que o poderiam ser. (grifei)
A necessria observncia da autoridade da coisa julgada representa
expressivo consectrio da ordem constitucional, que consagra, dentre os
vrios princpios que dela resultam, aqueleconcernente segurana
jurdica.
por essa razo que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez,
j fez consignar advertncia que pe em destaque a essencialidade do
postulado da segurana jurdica ea consequente imprescindibilidade de
amparo e tutela das relaes jurdicas definidas por deciso transitada em
julgado:
O CUMPRIMENTO DAS DECISES JUDICIAIS IRRECORRVEIS IMPESE AO PODER PBLICO COMO OBRIGAO CONSTITUCIONAL
INDERROGVEL.
A exigncia de respeito incondicional s decises judiciais transitadas
em julgado traduzimposio constitucionaljustificada pelo princpio da
separao de poderes e fundada nos postulados que informam, em
nosso sistema jurdico, a prpria concepo de Estado Democrtico de
Direito.

647
O dever de cumprir as decises emanadas do Poder Judicirio,
notadamente nos casos em que a condenao judicial tem por
destinatrio o prprio Poder Pblico, muito mais do que simples
incumbncia de ordem processual, representa uma incontornvel
obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho de Estado,
sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto
da Constituio da Repblica.
A desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em nosso
sistema jurdico, gravssimas consequncias, quer no plano penal, quer
no mbito poltico-administrativo (possibilidade de impeachment), quer,
ainda, na esfera institucional (decretabilidade de interveno federal nos
Estados-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal, ou de
interveno estadual nos Municpios).
(RTJ 167/6-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
O que se revela incontroverso, nesse contexto, que a exigncia de
segurana jurdica, enquanto expresso do Estado Democrtico de
Direito, mostra-seimpregnada de elevado contedo tico, social e
jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito
pblico (RTJ 191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem
a viabilizar a incidncia desse mesmo princpio sobre comportamentos de
qualquerdos Poderes ou rgos do Estado, para que se preservem,
desse modo, situaesconsolidadase protegidas pelo fenmeno da res
judicata.
Importante referir, no ponto, em face de sua extrema pertinncia, a
aguda observao de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, p. 250, 1998, Almedina):
Estes dois princpios - segurana jurdica e proteco da confiana andam estreitamente associados a ponto de alguns autores
considerarem o princpio da proteco de confiana como um
subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica.
Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com
elementos objectivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica,
segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a
proteco da confiana se prende mais com as componentes subjectivas
da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos
indivduos em relaoaos efeitos jurdicos dos actos dos poderes
pblicos. A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (1)
fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder;
(2)de forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana
nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios
actos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteco
da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder
- legislativo, executivo e judicial. (grifei)
Nem se diga, ainda, para legitimara pretenso jurdica da parte ora
recorrente, que esta poderia invocar, em seu favor, a teseda
relativizao da autoridade da coisa julgada, em especialda
(impropriamente) denominada coisa julgada inconstitucional, como
sustentam alguns autores (JOS AUGUSTO DELGADO, Pontos Polmicos
das Aes de Indenizao de reas Naturais Protegidas Efeitos da
coisa julgada e os princpios constitucionais, in Revista de
Processo n 103/9-36; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Relativizar a

648
Coisa Julgada Material, in Revista de Processo n 109/9-38;
HUMBERTO THEODORO JNIOR, A Reforma do Processo de Execuo e
o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional (Cdigo de Processo
Civil, artigo 741, Pargrafo nico), in Revista dos Tribunais, vol.
841/56/76, ano 94; TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER eJOS MIGUEL GARCIA
MEDINA, O Dogma da Coisa Julgada Hipteses de Relativizao,
2003, RT; TEORI ALBINO ZAVASCKI, Embargos Execuo com Eficcia
Rescisria: Sentido e Alcance do Art. 741, Pargrafo nico, Do CPC,
in Revista de Processo, vol. 125/79-91, v.g.).
Tenho para mimque essa postulao, seadmitida, antagonizar-se-ia com
a proteo jurdica que a ordemconstitucional dispensa, em carter
tutelar, res judicata.
Na realidade, a desconsideraoda auctoritas rei judicatae
implicariagrave enfraquecimento de uma importantssima garantia
constitucional que SURGIU, DE MODO EXPRESSO, EM
NOSSOORDENAMENTO
CONSTITUIO DE 1934.
POSITIVO,
COM
A pretendida relativizao da coisa julgada provocariaconsequncias

altamentelesivas estabilidade das relaes intersubjetivas, exigncia
de certeza e de segurana jurdicas e preservao do equilbrio social,
valendo destacar, em face da absoluta pertinncia de suas observaes,
a advertnciade ARAKEN DE ASSIS (Eficcia da Coisa Julgada
Inconstitucional, in Revista Jurdica n 301/7-29, 12-13):
Aberta a janela, sob o pretexto de observar equivalentes princpios da
Carta Poltica, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento judicial,
no se reveladifcilprever quetodas as portasse escancararo s
iniciativas do vencido. O vrus do relativismo contaminar, fatalmente,
todo o sistema judicirio. Nenhumveto, a priori, barrar o vencido de
desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo,
invocandohipotticaofensa deste ou daquele valor da Constituio. A
simples possibilidade de xito do intento revisionista, sem as peias da
rescisria, multiplicar os litgios, nos quais o rgo judicirio de 1 grau
decidir, preliminarmente, seobedece, ou no, ao pronunciamento
transitado em julgado do seu Tribunal e at, conforme o caso, do
Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente justificado pelo respeito
obsequioso Constituio e baseado na volvel livre convico do
magistrado inferior.
Por tal motivo, mostra-se flagranteo risco de se perder qualquer
noo de segurana e de hierarquia judiciria. Ademais, os litgios
jamaisacabaro, renovando-se, a todo instante, sob o pretexto de
ofensa
a
este
ou
aquele
princpio
constitucional.
Para
combatersemelhante desservio Nao, urge a interveno do
legislador, com o fito de estabelecer, previamente, as situaes em que
a eficcia de coisa julgada no opera na desejvel e natural extenso e o
remdio adequado para retrat-la (...). Este o caminho promissor para
banir a insegurana do vencedor, a afoiteza ou falta de escrpulos do
vencido e o arbtrio e os casusmos judiciais. (grifei)
Esse mesmo entendimento - que rejeita a relativizao da coisa
julgada em sentido material foi exposto, em lapidar abordagem do tema,
por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (Cdigo de

649
Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, p. 715/717,
itens ns. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14, 11 ed., 2010, RT):
28.Coisa julgada material e Estado Democrtico de Direito. A
doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como
elemento de existncia do Estado Democrtico de Direito (...).
Asupremacia da Constituio est na prpriacoisa julgada,
enquantomanifestao do Estado Democrtico de Direito, fundamento
da Repblica (CR 1. caput), no sendo princpio que possa opor-se
coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto
constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada,
no se deve dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura
do processo civil, regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se
o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional
que lhe prpria, ou seja, de elemento formador do Estado Democrtico
de Direito, que nopode ser apequenado por conta de algumas
situaes, velhas conhecidas da doutrina e jurisprudncia, como o caso
da sentena injusta, repelida como irrelevante (...) ou da sentena proferida
contra a Constituio ou a lei, igualmente considerada pela doutrina (...),
sendo que, nesta ltima hiptese, pode ser desconstituda pela ao
rescisria (CPC 485 V). (...) O risco poltico de haver sentena injusta ou
inconstitucional no caso concreto parece ser menos grave do que o risco
poltico de instaurar-se a insegurana geral com a relativizao
(rectius: desconsiderao) da coisa julgada.
.......................................................
30. Controle da constitucionalidade da sentena.Coisa julgada
inconstitucional. Os atos jurisdicionais do Poder Judicirio ficam sujeitos
ao controle de sua constitucionalidade, como todos os atos de todos os
poderes. Para tanto, o due process of law desse controle tem de ser
observado. H trs formas para fazer-se o controle interno, jurisdicional,
da constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder Judicirio: a) por
recurso ordinrio; b) por recurso extraordinrio; c) por aes
autnomas de impugnao. Na primeira hiptese, tendo sido proferida
deciso contra a CR, pode ser impugnada por recurso ordinrio (agravo,
apelao, recurso ordinrio constitucional etc.) no qual se pedir a
anulao ou a reforma da deciso inconstitucional. O segundo caso de
deciso de nica ou ltima instncia que ofenda a CR, que poder ser
impugnada por RE para o STF (CR 102 III a). A terceira e ltima
oportunidade para controlar-se a constitucionalidade dos atos
jurisdicionais do Poder Judicirio ocorre quando a deciso de mrito j
tiver transitado em julgado, situao em que poder ser impugnada
por ao rescisria (CPC 485 V) oureviso criminal (CPP 621).
Passadoo prazo de dois anos que a lei estipula (CPC 495) para exercerse o direito de resciso de deciso de mrito transitada em julgado (CPC
485), no mais possvel fazer-se o controle judicial da
constitucionalidade de sentena transitada em julgado. No sculo
XXIno mais se justifica prestigiar e dar-se aplicao a institutos como os
da querela nullitatis insanabilis e dapraescriptio immemorialis. No se
permite a reabertura, a qualquer tempo, da discusso de lide
acobertada por sentena transitada em julgado, aindaque sob
pretexto de que a sentena seria inconstitucional. O controle da
constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder Judicirio existe,
mas deve ser feito de acordocom o devido processo legal.

650
.......................................................
14. Inconstitucionalidade material do CPC 741 par. n.Ttulo judicial
sentena transitada em julgado, acobertada pela autoridade da
coisa julgada. Esse ttulo judicial goza de proteo constitucional, que
emana diretamente do Estado Democrtico de Direito (CR 1 caput),
alm de possuir dimenso de garantia constitucional fundamental (CR 5
XXXVI). Deciso posterior, ainda que do STF, no poder atingir a
coisa julgada que j havia sido formada e dado origem quele ttulo
executivo judicial. A deciso do STF que declarainconstitucional lei ou
ato normativo tem eficcia retroativa ex tunc, para atingir situaes
que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa
retroatividadetem como limite a coisa julgada (Canotilho. Dir.
Const., p. 1013/1014). No pode alcanar, portanto, as relaes
jurdicas firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae,
manifestao do Estado Democrtico de Direito (do ponto de vista
poltico-social-coletivo) e garantia constitucional fundamental (do
ponto de vista do direito individual, coletivo ou difuso). A esse respeito,
ressalvando a coisa julgada dos efeitos retroativos da deciso de
inconstitucionalidade, embora nem precisasse faz-lo, expressa a CR
portuguesa (art. 282, n. 3, 1 parte). Caso se admita a retroao prevista
na norma ora comentada como possvel, isso caracterizaria ofensa
direta a dois dispositivos constitucionais: CR 1 caput (Estado
Democrtico de Direito, do qual a coisa julgada manifestao) e 5
XXXVI (garantia individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). A
norma,
instituda
pela
L
11232/05,
,
portanto,
materialmenteinconstitucional. No se trata de privilegiar o instituto
da coisa julgada sobrepondo-o ao princpio da supremacia da Constituio
(...). A coisa julgada a prpriaConstituio da Repblica, vale dizer,
manifestao, dentro do Poder Judicirio, do Estado Democrtico de
Direito (CR 1 caput), fundamento da Repblica. (grifei)
Absolutamente correto, pois, o magistrio de autores comoJOS
CARLOS BARBOSA MOREIRA(Consideraes Sobre a Chamada
Relativizao da Coisa Julgada Materialin Revista de Direito do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro n 62/43-69);
ROSEMIRO PEREIRA LEAL (Relativizao Inconstitucional da Coisa
Julgada Temtica Processual e Reflexes Jurdicas, p. 3/22, 2005,
Del Rey); SRGIO GILBERTO PORTO (Cidadania Processual e
Relativizao da Coisa Julgada in Revista Jurdica n 304/23-31)
eLUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO (Cdigo de Processo
Civil, p. 716/717, item n. 9, 2 ed., 2010, RT) que repudiam a
tesesegundo a qual mostrar-se-ia vivel a relativizao da autoridade
da coisa julgada, independentemente da utilizao ordinria da ao
rescisria, valendo relembrar, no ponto, a advertncia de LEONARDO
GRECO (Eficcia da Declarao Erga Omnes de Constitucionalidade
ou Inconstitucionalidade em Relao Coisa Julgada Anterior in
Relativizao da Coisa Julgada, p. 251/261, 2 ed./2 tir., 2008,
JusPODIVM), para quem se revelam conflitantes, com a garantia
constitucional da res judicata, as regras legaisque autorizam a
desconsideraoda coisa julgada material em facede declarao
deinconstitucionalidade (ou de uma nova interpretao constitucional)
emanada do Supremo Tribunal Federal, semelhanado que prescrevem,
p. ex., o art. 475-L, 1, eo art. 741, pargrafo nico, ambosdo Cdigo de
Processo Civil:

651
2. Para examinar o conflito entre a coisa julgada e a declarao de

constitucionalidade ou inconstitucionalidade, assim como para
avaliar se a demonstrada vulnerabilidade da coisa julgada compatvel
com o Estado Democrtico de Direito institudo entre ns a partir da
Constituio de 1988, considero necessrio assentar uma segunda
premissa, ou seja, se a coisa julgada um direito fundamentalouuma
garantia de direitos fundamentaise, como tal, se a sua preservao
um valor humanitrio que merea serpreservado em igualdade de
condies com todos os demais constitucionalmente assegurados; ou, se,
ao contrrio, apenas um princpio ou uma regra de carter tcnico
processual e de hierarquia infra-constitucional, que, portanto, deva ser
preterida ao primado da Constituio e da eficcia concreta dos direitos
fundamentais e das demais disposies constitucionais.
.......................................................
Todavia, parece-me que a coisa julgada uma importante garantia
fundamental e, como tal, um verdadeiro direito fundamental, como
instrumento indispensvel eficcia concreta do direito segurana,
inscrito como valor e como direito no prembuloe no caput do artigo
5 da Constituio de 1988. A seguranano apenas a proteo da
vida, da incolumidade fsica ou do patrimnio, mas tambm e
principalmente a segurana jurdica.
.......................................................
A segurana jurdica o mnimo de previsibilidade necessria que o
Estado de Direito deve oferecer a todo cidado, a respeito de quais so
as normas de convivncia que ele deve observar e com base nas quais
pode travar relaes jurdicas vlidas e eficazes.
.......................................................
A coisa julgada , assim, uma garantia essencial do direito
fundamental segurana jurdica.
Em recente estudo sobre as garantias fundamentais do processo,
recordei que, na jurisdio de conhecimento, a coisa julgada garantia
da segurana jurdica e da tutela jurisdicional efetiva. quele a quem
a Justia reconheceu a existncia de um direito, por deciso no mais
sujeita a qualquer recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve
assegurar a sua plena e definitiva fruio, sem mais poder ser molestado
pelo adversrio. Se o Estado no oferecer essa garantia, a jurisdio
nunca assegurar em definitivo a eficcia concreta dos direitos dos
cidados. Por outro lado, a coisa julgada uma consequncia
necessria do direito fundamental segurana (artigo 5, inciso I, da
Constituio) tambm dos demais cidados, e no apenas das partes no
processo em que ela se formou, pois todos aqueles que travam relaes
jurdicas com algum que teve determinado direito reconhecido
judicialmente devem poder confiar na certeza desse direito que
resulta da eficcia que ningum pode negar aos atos estatais.
.......................................................
5. Com essas premissas, parece-me claro que a declarao de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade em controle
concentrado de normas pelo Supremo Tribunal Federal no deve ter
nenhuma influncia sobre anteriores sentenas transitadas em julgado
que tenham fundamento em entendimento contrrio ao do STF sobre a
questo constitucional.
A segurana jurdica, como direito fundamental, limiteque no
permite a anulao do julgado com fundamento na deciso do STF.

652
O nico instrumento processual cabvel para essa anulao, quanto aos
efeitos j produzidos pela sentena transitada em julgado, aao
rescisria, se ainda subsistir o prazo para a sua propositura.
.........................................................
Uma ltima palavra deve ser reservada disposio constante da
Medida Provisria 2.180/01, mantida em vigor pela Emenda Constitucional
n 32/01, que ampliou a vulnerabilidade da coisa julgada atravs dos
embargos execuo, com a introduo de pargrafo nico ao artigo 741
do CPC, tornando inexigvel a dvida se o ttulo judicial se fundar em lei
ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por incompatveis com a
Constituio. Nela se nota a clara inteno de transpor para o Direito
brasileiro a hiptese da parte final do 79 da Lei Orgnica do Tribunal
Constitucional Federal alemo, que preserva os efeitos pretritos da
coisa julgada, mas impede a execuo futura. Entretanto, o ilegtimo
legislador governamental, com o sectarismo que o caracterizou nos
ltimos anos, importou a regra pela metade, ou seja, permitiu o bloqueio
da execuo, mas no garantiu a manuteno intacta dos efeitos pretritos
da coisa julgada. Tambm omitiu o legislador governamental a ressalva de
que no cabe qualquer repetio do que tiver sido recebido com base na lei
posteriormente declarada inconstitucional.
Tanto quanto aos efeitos pretritos,quanto aos efeitos futuros da
deciso proferida no controle concentrado, parece-me inconstitucional o
disposto no referido pargrafo nico do artigo 741, que encontra
obstculo na segurana jurdica e na garantia da coisa julgada, salvo
quanto a relaes jurdicas continuativas, pois, quanto a estas,
modificando-se no futuro os fatos ou o direito, e no caso da declarao
erga omnes pelo STF pode ter sofrido alterao o direito reconhecido na
sentena, cessar a imutabilidade dos efeitos do julgado, nos termos do
artigo 741 do CPC.
6. Em sntese, a segurana jurdica, como direito fundamental,
assegurada pela coisa julgada, no permite, como regra, a propositura
de ao de reviso da coisa julgada como consequncia da declarao de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal. (grifei)
Cabe ter presente, neste ponto, o que a prpria jurisprudncia
constitucional do Supremo Tribunal Federal vinha proclamando, j h
quatro (4) dcadas, a respeito da invulnerabilidadeda coisa julgada em
sentido material, enfatizando, em tom de grave advertncia, que
sentenas transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais,
somentepodero ser invalidadas mediante utilizao de meio
instrumental adequado, que , no domnio processual civil, a ao
rescisria.
Com efeito, esta Suprema Corte, j em 1968, quando do julgamento do
RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS (RTJ 55/744), proferiudeciso
na qual reconheceua impossibilidade jurdico-processual de vlida
desconstituio da autoridade da coisa julgada, mesmona hiptese de a
sentena transitada em julgado haver resolvido o litgio com
fundamento em lei declarada inconstitucional:
A suspenso da vigncia da lei por inconstitucionalidade torna sem
efeito todos os atos praticados sob o imprio da lei inconstitucional.

653
Contudo,a nulidade da deciso judicialtransitadaem julgados
podeser declaradapor via de ao rescisria, sendo imprprio o
mandado de segurana (...). (grifei)
Posteriormente, em 1977, o Supremo Tribunal Federal, reafirmando essa
corretssima
orientao
jurisprudencial,
fez
consignar
a
inadmissibilidadede embargos execuo naqueles casos em que a
sentena passada em julgado apoiou-se, para compor a lide, em lei
declarada inconstitucionalpor esta Corte Suprema:
Recurso Extraordinrio. Embargos execuode sentena porque
baseada, a deciso trnsita em julgado, em lei posteriormente
declarada
inconstitucional.
A
declarao
da
nulidadeda
sentenasomente possvelvia da aorescisria. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal. (...).
(RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN grifei)
V-se, a partir das consideraes que venho de expor, que no se
revelaprocessualmente ortodoxo nemjuridicamente adequado, muito
menosconstitucionalmente lcito, pretender-se o reconhecimento da
inexigibilidade de ttulo judicial, sob pretextode que a sentena
transitada
em
julgado
fundamentou-se
em
lei
declarada
inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal.
que, em ocorrendo tal situao, a sentena de mrito tornada
irrecorrvel em face do trnsito em julgado s podeser desconstituda
mediante ajuizamento de uma especfica ao autnoma de impugnao
(ao rescisria), desdeque utilizada, pelo interessado, no prazo
decadencialdefinido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estarse-diante da coisa soberanamentejulgada, que se revela, a partirde
ento, insuscetvelde modificao ulterior, ainda que haja sobrevindo
julgamento
do
Supremo
Tribunal
Federal
declaratriode
inconstitucionalidade da prpria lei em que baseadoo ttulo judicial
exequendo,como observaJOS FREDERICO MARQUES (Manual de
Direito Processual Civil, vol. III/344, item n. 698, 2 ed./2 tir., 2000,
Millennium Editora):
Passando em julgado a sentena ou acrdo, h um julgamentocom
fora de lei entre as partes, a que estas se encontram vinculadas
imutavelmente.
Permitido est, no entanto, que se ataque a res iudicata (...),
principalmente atravs de ao rescisria. (...).
Esse prazo de decadncia e seu dies a quo se situa na data em que
ocorreu a res iudicata formal. (...).
Decorrido o biniosem a propositura da rescisria, h coisa
soberanamente julgada, o que tambm se verificadepois de
transitada em julgado deciso declarando improcedente a rescisria.
(grifei)
Em suma: A DECISODO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE
HAJA
DECLARADO
INCONSTITUCIONAL
DETERMINADO
DIPLOMA LEGISLATIVO EM QUE SE APIEO ATO SENTENCIAL
TRANSITADO EM JULGADO, AINDAQUE IMPREGNADA DE
EFICCIA EX TUNC, COMO SUCEDE COM OS JULGAMENTOS
654
PROFERIDOS EMSEDE DE FISCALIZAO CONCENTRADA
(RTJ87/758 RTJ 164/506-509 RTJ 201/765), DETM-SEANTE A
AUTORIDADE DA COISA JULGADA, QUE TRADUZ, NESSE
CONTEXTO,
LIMITE INSUPERVEL FORA RETROATIVA
RESULTANTE DOS PRONUNCIAMENTOS QUE EMANAM, IN
ABSTRACTO, DA SUPREMA CORTE.
Impe-se registrar, finalmente, no que concerne prpria controvrsia
suscitada nesta causa, que o entendimento exposto na presente
deciso tem sidoobservado em julgamentos, monocrticos oucolegiados,
proferidos no Supremo Tribunal Federal(AI723.357/RS, Rel. Min. CEZAR
PELUSO - RE 593.160/RN, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.):
EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA. Precatrio. Incidncia de
juros de mora entre a expedio e o pagamento no prazo constitucional.
Previso em sentena transitada em julgado. Exigibilidade.
Garantia da coisa julgada material. Jurisprudncia assentada.
Recurso extraordinrio inadmissvel. Ausncia de razes consistentes.
Deciso mantida. Agravo regimental improvido. Sob pretexto de contrariar
a jurisprudncia, no pode ser descumprida sentena recoberta por coisa
julgada material.
(RE486.579-AgR-AgR/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - grifei)
COISA
JULGADA
EM
SENTIDO
MATERIAL.INDISCUTIBILIDADE,IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE:
ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTESDO
COMANDO
SENTENCIAL.
PROTEO
CONSTITUCIONALQUEAMPARAEPRESERVAA AUTORIDADE DA COISA
JULGADA. EXIGNCIA DE CERTEZA EDE SEGURANA JURDICAS. VALORES
FUNDAMENTAISINERENTES AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.
EFICCIAPRECLUSIVA DA RES JUDICATA. TANTUM JUDICATUM QUANTUM
DISPUTATUM
VEL
DISPUTARI
DEBEBAT.
CONSEQUENTEIMPOSSIBILIDADEDE REDISCUSSO DE CONTROVRSIA
JAPRECIADA EM DECISO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE
PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDNCIA PREDOMINANTE NO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
A
QUESTODO
ALCANCE
DOPARGRAFONICODO ART. 741 DO CPC. MAGISTRIO DA
DOUTRINA. RE CONHECIDO, PORM IMPROVIDO.
- A sentena de mrito transitadaem julgado s podeser desconstituda
medianteajuizamento de especficaao autnoma de impugnao (ao
rescisria) que haja sido proposta na fluncia do prazo decadencial
previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal,
estar-se-diante da coisa soberanamentejulgada, insuscetvel de ulterior
modificao, aindaque o ato sentencial encontre fundamento em
legislao que, em momento posterior, tenha sido declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, querem sede de controle
abstrato, querno mbito de fiscalizao incidental de constitucionalidade.
- A decisodo Supremo Tribunal Federal que haja declarado
inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apie o
ttulo judicial, aindaque impregnada de eficcia ex tunc, como sucede
com os julgamentos proferidos emsede de fiscalizao concentrada
(RTJ87/758 RTJ 164/506-509 RTJ 201/765), detm-seante a autoridade
da coisa julgada, que traduz, nesse contexto, limite insupervelfora

655
retroativa resultante dos pronunciamentos que emanam, in abstracto, da
Suprema Corte. Doutrina. Precedentes.
(RE 592.912/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL
EM RECURSO EXTRAORDINRIO. PRECATRIO COMPLEMENTAR.
INCIDNCIADE JUROS DE MORA. EXISTNCIADE COISA JULGADA.
AGRAVO IMPROVIDO.
I - No obstante a jurisprudncia pacfica desta Corte ser no sentido de
que, no havendo atraso na satisfao do dbito, no incidem juros
moratrios entre a data da expedio e a data do efetivo pagamento do
precatrio, transitouem julgado a sentena, proferida no processo de
conhecimento, que estipulou a incidncia de juros moratrios at o
depsito da integralidade da dvida.
II - Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE504.197-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. EMBARGOS
EXECUO. DESAPROPRIAO. BENFEITORIAS. PAGAMENTO EM
ESPCIE. DISPOSITIVOS LEGAIS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
COISA
JULGADA.
DESCONSTITUIO. IMPOSSIBILIDADE.
certo que esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de
dispositivos que autorizam o pagamento, em espcie, de benfeitorias fora
da regra do precatrio. Isso no obstante, no caso dos autos, esse
pagamento foi determinado por ttulo executivo que est protegido
pelo manto da coisa julgada, cuja desconstituiono possvel em
sede de recurso extraordinrio interposto contra acrdo proferido em
processo de embargos execuo.
Precedente: RE 443.356-AgR, Relator o Ministro Seplveda Pertence.
Agravo regimental desprovido.
(RE473.715-AgR/CE, Rel. Min. AYRES BRITTO - grifei)
Desapropriao: recurso do INCRA contra deciso proferida em
execuo, onde se alega impossibilidade do pagamento de benfeitorias
teis e necessrias fora da regra do precatrio: rejeio: preservao da
coisa julgada.
Malgrado o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado, por duas
vezes, quanto inconstitucionalidade dos dispositivos legais que
autorizam o pagamento das benfeitorias teis e necessrias fora da regra
do precatrio (ADIn 1.187-MC, 09.02.1995, Ilmar; RE 247.866, Ilmar, RTJ
176/976), a deciso recorrida, exarada em processo de execuo, tem
por fundamentoa fidelidade devida sentena proferida na ao de
desapropriao, que est protegida pela coisa julgada a respeito.
(RE431.014-AgR/RN, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei)

22.13.1. Pela Admissibilidade Leading Case
Ao de investigao de paternidade e coisa julgada (Transcries)
(v. Informativo 629)
RE 363889/DF*
[...]

656
13.Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de forma
alguma afastada pela fundamentao lastreada apenas na ausncia de
provas. E por essa razo que a deciso a ser tomada nestes autos no
pode passar ao largo da controvrsia em torno da cognominada
relativizao da coisa julgada material.
14.
Firmada essa premissa, ainda outra ressalva inicial tem de ser feita.
que encontram-se, em tese, inseridos no grande rol de questes
relacionadas relativizao da coisa julgada material temas com perfis
sutilmente diversos. Deveras, nesse rol se encaixam, por exemplo, as
seguintes hipteses: (i) o ataque a decises transitadas em julgado no por
conta apenas de uma interpretao jurdica, mas em razo da
supervenincia, dado o avano da tecnologia, de meios de prova
inexistentes poca da prolao da deciso, que, dependendo do resultado
que se possa deles extrair para a instruo da causa, conduziriam a
concluso diversa da alcanada na deciso anterior, e que, apenas nesse
caso, restaria configurada a violao de princpios ou regras constitucionais
pela manuteno da coisa julgada; (ii) o puro e simples questionamento de
decises transitadas em julgado que j se chocassem, por uma pura
interpretao de direito a ser realizada pelo julgador do casoconcreto, com
o teor de algum direito ou garantia constitucional; e (iii) a impugnao de
decises transitadas em julgado na fase de execuo de condenaes de
pagar quantia certa, quando a lei em que havia se fundado a deciso
exequenda tiver a respectiva constitucionalidade rejeitada em deciso do
Supremo Tribunal Federal, como prevem no mbito do processo civil e do
processo trabalhista, respectivamente, os arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Civil e o art. 884, 5, da CLT.
[...]
18.
Porm, a Segunda Seo do STJ, no final do ano de 2008, uniformizou
o entendimento pela impossibilidade de se afastar a coisa julgada material
mesmo diante da perspectiva de realizao de exame de DNA, conforme o
seguinte precedente:
PROCESSO CIVIL. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. Coisa julgada
decorrente de ao anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova
ao, esta reclamando a utilizao de meios modernos de prova
(exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservao da
coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 706.987/SP,
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo Min. Ari
Pargendler, 2 Seo, DJe 10/10/2008)
19.
Em seu ncleo, a tese ali firmada teve por fundamento o primado do
princpio da segurana jurdica, que seria ferido em seu mago caso fosse
desfeita a proteo constitucionalmente assegurada coisa julgada
material. No seria lcito, sob esse prisma, submeter a coisa julgada a
renovados ataques a cada descoberta cientfica, com sensvel impacto na
estabilidade por que devem se pautar as relaes sociais.
21.
No plano constitucional, a garantia da coisa julgada material tem
assento, no direito brasileiro, desde a Constituio de 1934 como uma regra
expressa (CR/34, Art 113 -A Constituio assegura a brasileiros e a
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes
liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos
termos seguintes: (...) 3) A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.). Na Carta de 88, sua previso encontra-

657
se no inciso XXXVI do rol dos direitos e garantias fundamentais constante do
art. 5, segundo o qual a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. A redao do dispositivo, por sua
literalidade, interditaria apenas a atuao do legislador que fosse
contrria imutabilidade das decises judiciais passadas em
julgado, e no, a rigor, de quaisquer outros agentes investidos de
poder pblico. NO ESSA, EVIDENTEMENTE, A TELEOLOGIA
QUE DEVE SER EXTRADA DO TEXTO DA CONSTITUIO: NA

VERDADE, SE SEQUER AO LEGISLADOR, DOTADO DO BATISMO
DEMOCRTICO, LCITA A INTERVENO CONTRRIA
PROCLAMAO JUDICIAL, EM DEFINITIVO, DA VONTADE
CONCRETA DA LEI, AOS DEMAIS PODERES CONSTITUDOS, QUE
SE SUBORDINAM AO PRINCPIO DA LEGALIDADE, JAMAIS,
COMO
REGRA,
PODERIA
SE
PASSAR
DE
MODO
DIFERENTE(TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, So Paulo:
Ed. RT, 2005, p. 50-2).
22.
Na essncia, a proteo coisa julgada material uma decorrncia
do princpio da segurana jurdica (CR, art. 5, caput), na medida em que se
destina pacificao dos conflitos sociais. atravs da proteo do que j
decidido em definitivo pelo Judicirio que se promove a confiana recproca
entre os atores da sociedade, que podem pautar suas condutas luz dos
efeitos j oficialmente proclamados dos atos por eles praticados, e com isso
planejando o futuro a ser trilhado. Tanto o vencedor quanto o vencido, sob
certo ngulo, beneficiam-se da indiscutibilidade inerente coisa julgada,
pois mesmo o segundo passa a saber, com preciso, a exata medida em
que sua esfera jurdica restou subordinada ao interesse do adversrio
(BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada
relativizao da coisa julgada material. In: Temas de direito processual,
Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 245).
23.
O princpio da segurana jurdica to relevante que, alm de
contribuir para a durao de um sistema poltico, na sua ausncia, qualquer
sociedade entra em colapso. Ela um dos mais elementares preceitos que
todo ordenamento jurdico deve observar. Nesse diapaso, cumpre a todo e
qualquer Estado reduzir as incertezas do futuro, pois, segundo pontifica
Richard S. Kay, um dos mais graves danos que o Estado pode infligir aos
seus cidados submet-los a vidas de perptua incerteza (No original:
One of the most serious injuries the state can inflict on its subjects is to
commit them to lives of perpetual uncertainty. KAY, Richard S.. American
Constitutionalism. In: Constitutionalism: Philosophical Foundations. Ed. Larry
Alexander. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 22. Sua citao
foi feita em KIRSTE, Stephan. Constituio como Incio do Direito Positivo. A
estrutura temporal das constituies. In: Anurio dos Cursos de PsGraduao em Direito. Nmero 13. Recife: Universidade Federal de
Pernambuco, Centro de Cincias Jurdicas, Faculdade de Direito do Recife,
2003, p. 116).
24.
Em ltima anlise, portanto, a garantia da coisa julgada material pode ser
reconduzida, ainda que indiretamente, tambm ao princpio-matriz da Constituio da
Repblica, verdadeiro fundamento da Repblica Federativa do Brasil, consistente na
dignidade da pessoa humana (CR, art. 1, III).
[...]
658
28.
Como se sabe, a jurisdio cumpre o seu escopo de pacificao social
atravs da imperatividade e da imutabilidade da resposta jurisdicional. O
fato de para cada litgio corresponder uma s deciso, sem a possibilidade
de reapreciao da controvrsia aps o que se denomina trnsito em
julgado da deciso, caracteriza essa funo estatal e a difere das demais (A
coisa julgada es el atributo especfico de la jurisdiccin, segundo
COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1951, p. 304). O
fundamento substancial da coisa julgada, na realidade, eminentemente
poltico, uma vez que o instituto visa preservao da estabilidade e
segurana sociais (Nesse sentido Prieto Castro, in Derecho Procesal Civil,
1946, vol. I, p. 381. Chiovenda assentava a explicao da coisa julgada na
exigncia social da segurana no gozo dos bens da vida, in Instituies de
Direito Processual Civil, 1942, vol. I, pp. 512 e 513), revelando fator de
equilbrio social na medida em que os contendores obtm a ltima e
decisiva palavra do Judicirio acerca do conflito intersubjetivo.
Politicamente, a coisa julgada no est comprometida nem com a verdade
nem com a justia da deciso. Uma deciso judicial, malgrado solidificada,
com alto grau de imperfeio, pode perfeitamente resultar na ltima e
imutvel definio do Judicirio, porquanto o que se pretende atravs dela
, repita-se, a estabilidade social.
[...]
Cabe ao intrprete conciliar as normas constitucionais cujas fronteiras no
se mostram ntidas primeira vista, assegurando a mais ampla efetividade
totalidade normativa da Constituio, sem que qualquer de seus vetores
seja relegado ao vazio, desprovido de eficcia normativa.
32.
Todo esse caminho lgico a ser percorrido para a harmonizao de comandos
normativos indicando solues opostas demanda do aplicador da Constituio a
reconstruo do sistema de princpios e de regras exposto no seu texto, guiado por um
inafastvel dever de coerncia (NETO, Cludio Pereira de Souza. Ponderao de
princpios e racionalidade das decises judiciais: coerncia, razo pblica,
decomposio analtica e standards de ponderao, In: Constitucionalismo
democrtico e governo das razes, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011, p. 144-7). E
somente quando essa tentativa de definio dos limites prprios a cada norma
fundamental se mostrar infrutfera, j que sobrepostos os respectivos mbitos de
proteo, que cabe ao intrprete fazer o uso da tcnica da ponderao de valores,
instrumentalizada a partir do manuseio do postulado da proporcionalidade (VILA,
Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos,
So Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p. 163 e segs.), a fim de operar concesses recprocas,
tanto quanto se faa necessrio, entre os enunciados normativos em jogo, resguardado,
sempre, o ncleo essencial de cada direto fundamental (PEREIRA, Jane Reis
Gonalves).
[...]
34.
Na forma em que configurado o litgio in casu, no h modo de
prestigiar a coisa julgada material sem que, simultaneamente, sejam
colocados de lado os dois outros princpios constitucionais contrapostos:
impedir o prosseguimento da demanda, reconhecendo-se o bice da coisa
julgada material, implica vedar peremptoriamente a elucidao, luz da

659
nova prova tcnica disponvel o exame de DNA , da origem biolgica do
autor, no trazida tona, na demanda anterior j julgada, por consequncia
da insuficincia do sistema estatal de assistncia jurdica aos necessitados.
E, de outro lado, o raciocnio simtrico tambm se mostra verdadeiro:
tolerar a realizao do exame tcnico nestes autos, como fruto da
admissibilidade da demanda, colocar em xeque inarredvel a regra da
coisa julgada material, desfazendo a proteo que ela visa a promover.
35.
Os dois vetores mostram-se, assim, inconciliveis, de modo que a
prevalncia de um leva ao afastamento da eficcia normativa do outro para
a soluo da presente controvrsia. Em um cenrio como este, e na linha do
que j mencionado, a nica opo metodologicamente vlida a utilizao,
por esta Corte Constitucional, da tcnica da ponderao.
36.
Ressalte-se desde logo que a previso normativa da garantia da coisa
julgada sob a forma de regra no suficiente, por si s, para pr fim a
qualquer perspectiva de ponderao. Como vem reconhecendo a novel
doutrina da hermenutica constitucional, tambm as regras
jurdicas, em hipteses excepcionais, submetem-se a um raciocnio
ponderativo (Assim, por exemplo, VILA, Humberto. Teoria dos princpios
da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Ed. Malheiros,
2009, p. 112 e segs. Em sentido prximo, mas com distines sensveis,
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2005, p. 201 e segs.). Para tanto,
deve ser realada a razo subjacente regra, isto , o princpio que
informa a sua interpretao finalstica e a sua aplicao aos casos
concretos: in casu, o princpio da segurana jurdica (CR, art. 5,
caput), como j visto, que serve de manancial para a definio do sentido e
do alcance da garantia da coisa julgada material. No basta, no entanto,
cotejar, imediatamente aps isso, o peso de tal razo subjacente diante dos
outros princpios em jogo. imprescindvel que se leve em conta, ainda, que
as regras jurdicas, como categoria normativa, tm por reflexo, em sua
aplicao, a promoo de valores como previsibilidade, igualdade e
democracia: a aplicao das regras promove a previsibilidade pela certeza
de que a configurao de seus pressupostos de fato desencadear a
consequncia estabelecida em seu enunciado normativo; a igualdade, pois
cada agente social que se deparar com a hiptese de incidncia de uma
regra poder se pautar, diante dos demais membros da comunidade, de
acordo com o que ela prescreve, sem que seu regime jurdico fique a
depender de padres comportamentais vagas ou imprecisos, definidos
casuisticamente; e a democracia, na medida em que o legislador,
constitucional ou ordinrio, ao fixar um comando normativo atravs de uma
regra jurdica, j realiza desde logo uma deciso conteudstica sobre o que
deve ser, sem que delegue ao judicirio a maleabilidade na definio da
conduta vlida luz do Direito (Nesse sentido, cf. SCHAUER, Frederick.
Thinking like a lawyer a new introduction to legal reasoning, Cambridge:
Harvard University Press, 2009, p. 35 e 195-6; e, do mesmo autor, Playing
by the rules a philosophical examination of rule-based decision-making in
law and in life, Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 135-66).
37.
Assim, a tcnica da ponderao apenas poder levar ao
afastamento de uma regra jurdica quando restar demonstrado, de
modo fundamentado, que os princpios que lhe so contrapostos
superam, axiologicamente, o peso (i) da razo subjacente prpria
regra e (ii) dos princpios institucionais da previsibilidade, da
igualdade e da democracia. Deste modo, como afirma o Prof. Lus
Roberto Barroso especificamente quanto tese da relativizao da

660
coisa julgada material (BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 226), a tcnica da ponderao, instrumentalizada pelo postulado
da proporcionalidade, tem de ser usada com cautela, j que a
previso da coisa julgada como uma regra reduz a margem de
flexibilidade do intrprete.
38. A hiptese dos autos, no entanto, tende a caracterizar
justamente a excepcionalidade capaz de autorizar o afastamento da
regra da coisa julgada material, em prol dos direitos fundamentais
filiao e assistncia jurdica aos necessitados.
[...]
43.
sob esse ngulo que se pode apontar, hoje, a construo de um direito
fundamental identidade gentica, por fora do qual se torna factvel esclarecer, como
antes no era possvel, a origem e a historicidade pessoal de cada membro componente
da sociedade, principalmente atravs do exame de DNA. A identidade, nesse novo
contexto, passa a ser concebida como o complexo de elementos que individualizam
cada ser humano, distinguindo-o dos demais na coletividade, conferindo-lhe autonomia
para que possa se desenvolver e se firmar como pessoa em sua dignidade, sendo,
portanto e nessa medida, expresso objetiva do princpio da dignidade da pessoa
humana.
[...]
57.
Esse conflito entre princpios fundamentais no pode servir, porm,
como visto antes, para a ablao da garantia fundamental da coisa julgada
sem quaisquer balizamentos, sob pena de se frustrar de forma absoluta o
princpio da segurana jurdica.
58.
Em primeiro lugar, a prova pericial vive hoje, no processo civil, um
momento de crtica e de renascimento. O juiz, como se sabe, titular do
que se pode chamar de uma cultura mdia, porquanto, no que excede o
campo do exclusivamente jurdico, seu conhecimento serve-se de noes de
fato que esto dentro da experincia comum do lugar e do tempo em que
vive. No de todo raro, porm, que no desenrolar de um litgio civil se faa
necessrio o apelo a conhecimentos tcnico-cientficos, que apenas um
especialista nos domnios particulares do saber humano pode manusear
com segurana e habilidade. E nessas hipteses que deve ocorrer a
cooperao entre o perito o expert tcnico e o julgador.
59.
Mas essa cooperao no pode ser levada a cabo sem as devidas
cautelas. Com efeito, h um grande risco de que o julgador simplesmente se
demita da prestao da jurisdio, delegando-a ao expert, sem que tome
em considerao a prova tcnica produzida em seus devidos termos, isto ,
como um componente da instruo processual, e que, para lastrear uma
deciso de mrito, deve se submeter, como qualquer outro material
probatrio, ao dever de motivao inerente ao sistema do livre
convencimento motivado de valorao da prova civil (CPC, art. 131)
(Alertam para esse risco ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A prova
pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito , Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 94 e segs.; e GRECO, Leonardo. Instituies
de processo civil Processo de conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286-7).
60.
Foi diante desses riscos, que se concretizam muitas vezes com a
utilizao, por peritos, de supostas tcnicas que sequer gozam de

661
aceitabilidade nos respectivos campos do conhecimento humano (junk
science), que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica imps aos
juzes, principalmente a partir do clebre caso Daubert vs. Merrell, de 1993,
um controle sobre a racionalidade da prova pericial a ser valorada em juzo.
Com efeito, e como narra Michele Taruffo (TARUFFO, Michele. Ciencia y
proceso, In: Pginas sobre justicia civil, Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p.
464), a Suprema Corte, pela lavra do Justice Blackmun, determinou que a
admisso ou excluso da prova cientfica deve ser submetida aos seguintes
critrios: (i) a controlabilidade ou a falsificabilidade da teoria que se
encontra na base na tcnica empregada, fazendo expressa remisso
filosofia da cincia de autores como Carl Hempel e Karl Popper (Para uma
crtica desse primeiro critrio, v. ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A
prova pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito,
Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 25 e segs.); (ii) a explicitao do
percentual de erro relativo tcnica empregada; e (iii) sua aceitao pela
comunidade cientfica especializada.
[...]
69.
Ademais, o que se ressaltou acima a respeito da ponderao entre a
regra da coisa julgada e os demais princpios em jogo no afasta a
preservao da eficcia, e em um grau ainda que mnimo, do princpio
subjacente coisa julgada material, consistente na segurana jurdica (CR,
art. 5, caput). Com efeito, j restou claro que a manuteno da
imutabilidade inerente coisa julgada feriria de morte, in casu, o direito
fundamental filiao e a garantia da assistncia jurdica aos
desamparados. Contudo, essa superao da regra da coisa julgada no
pode ser conduzida sem qualquer observncia do princpio da segurana
jurdica, cuja eficcia principiolgica permite contraes de seu mbito de
proteo, devendo, assim, influir no prprio balizamento para a permisso
da relativizao da coisa julgada material em demandas de filiao.
70.
Reitere-se, portanto, que o direito filiao por certo ostenta uma
conexo nuclear com a dignidade da pessoa humana. A partir, porm, (i) da
previso da coisa julgada como uma regra, que denota o prestgio que
merece no conjunto de garantias fundamentais, (ii) da necessidade de
preservao da eficcia mnima do princpio da segurana jurdica, que
subjaz prpria coisa julgada material, e (iii) dos riscos que envolvem o
exame de DNA, cuja perspectiva de realizao nem sempre idnea a
trazer aos autos a verdade quanto origem biolgica, impe-se balizar a
relativizao da coisa julgada com alguns parmetros.
71.
Na ausncia de previso legal especfica, que poderia operar a
conciliao adequada entre o princpio da segurana jurdica e os direitos
fundamentais filiao e assistncia jurdica, impe-se buscar, no sistema
processual em vigor, o regime mais aproximado e tambm tendente tutela
da segurana quando em causa o ataque coisa julgada material,
adaptando-o, porm, ponderao ora desenvolvida. Preservar-se-, assim,
a eficcia mnima necessria do princpio da segurana jurdica,
prestigiando-se, igualmente, o princpio democrtico, pela adaptao s
peculiaridades desta hiptese sui generis com a disciplina processual j
prevista em lei.
72.
O paralelo mais evidente a ser buscado, como claro, encontrado
na ao rescisria (CPC, art. 485 e segs.). As regras especiais com que o
legislador processual disciplina essa espcie de demanda tm em vista a
sensibilidade de alguns valores fundamentais que sobrepujam a coisa
julgada material, e cuja violao, por isso mesmo, no poderia ficar

662
eternizada por conta do esgotamento das possibilidades recursais em um
determinado processo. assim, por exemplo, que, em um verdadeiro
raciocnio ponderativo, explicitou o legislador que a coisa julgada poderia
ser desfeita quando em pauta violaes, por exemplo, imparcialidade
judicial (inc. I), garantia do juiz natural (inc. II), legalidade e
juridicidade (inc. V) ou ao direito prova (inc. VII). Em todos esses casos o
que fez o legislador processual foi mitigar o valor constitucional da
segurana jurdica em prol de outros princpios constitucionais contrapostos,
e que, assim, obedecido o prazo decadencial de dois anos, poderiam operar
a desconstituio da coisa julgada material em caso de procedncia do
pedido.
73.
O tema em discusso, como se v, aproxima-se em alto grau da
teleologia que subjaz ao regime da ao rescisria. Em outras palavras, e
com especial ateno ao que prev o inc. VII do art. 485 do CPC, o prprio
sistema processual j tolera a fragilizao da coisa julgada diante da
alterao do cenrio probatrio, quando depois da sentena, o autor
obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde
fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel.
Tradicionalmente, sempre se entendeu que o conceito de documento
novo deveria se restringir a documentos que j existissem ao tempo da
prolao da deciso rescindenda. Mas a doutrina, de forma mais recente, e
com base em precedente do Superior Tribunal de Justia (REsp n 300.084,
DJ 06/09/2004), tem defendido a interpretao ampliativa de tal dispositivo,
para abarcar tambm o caso do advento da tcnica que embasa a
realizao do DNA (Por todos, cf. a lio do Prof. BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada
material. In: Temas de direito processual Nona Srie, So Paulo: Saraiva,
2007).
74.
E justamente essa exegese calcada substancialmente na
previso do art. 485, VII, do CPC que deve ser prestigiada, em uma
interpretao conforme luz do direito fundamental filiao (CR,
art. 227, caput e 6) e da garantia fundamental da assistncia
jurdica integral aos desamparados (CR, art. 5, LXXIV), para que se
admita o ajuizamento de demandas em que se pretenda a
desconstituio de deciso transitada em julgado que considerara
improcedente demanda de investigao de paternidade por
ausncia de provas, dada a impossibilidade de realizao, poca,
do exame de DNA por hipossuficincia financeira da parte.
[...]
77.
Em outras palavras, a harmonizao entre os princpios
constitucionais da segurana jurdica, de um lado, e do direito
fundamental filiao e da garantia da assistncia jurdica aos
desamparados, de outro, consiste na aplicao analgica do marco
inicial flexibilizado para o ajuizamento da ao rescisria, que no
pode permanecer rigidamente contado da data do trnsito em
julgado. Ao contrrio, o marco para a contagem dos dois anos deve
poder
ser
alterado
quando
demonstrado
pelo
autor,
argumentativamente, que no pudera ajuizar, anteriormente, a
demanda, pela impossibilidade prtica de obteno do exame de
DNA. Desta forma, apenas da data da possibilidade prtica de
obteno do DNA que deve ser contado o referido prazo, pois
apenas nesse momento que se mostra possvel o exerccio, in
concreto, do direito tutela jurisdicional efetiva, de modo que,

663
apenas nessas condies, a omisso em faz-lo poder ser
imputada prpria parte.
78.
Nessa linha, e em razo da abertura deste parmetro para a definio
do marco inicial para o prazo de dois anos, deve ser entendido como nus
do autor da demanda a demonstrao de que somente lhe foi assegurada a
possibilidade prtica de obteno da nova prova no espao inferior a dois
anos contados da data da propositura. Caso no satisfeito tal nus, o
transcurso do prazo de dois anos, contados, como tradicionalmente, do
trnsito em julgado da deciso anterior, formar a cognominada coisa
soberanamente julgada, inaltervel por qualquer demanda posterior. Na
realidade, e em prestgio segurana jurdica, deve-se fixar uma verdadeira
presuno de inadmissibilidade de reviso de decises judiciais, em
hipteses similares, aps o decurso do prazo de dois anos do trnsito em
julgado, mantendo-se a regra geral de que o prazo decadencial se conta a
partir do marco previsto no art. 495 do CPC, presuno essa que s poder
ser superada quando demonstrada robustamente a anterior impossibilidade
de obteno do exame de DNA. E foi justamente isto que aconteceu no caso
presente, como se v dos trechos transcritos acima, da sentena
anteriormente transitada em julgado, pela absoluta impossibilidade prtica,
por questes financeiras, de realizao do exame, dada a fragilidade do
regime de gratuidade de justia at ento em vigor.
22.14. Leading Case

O caso aqui foi o seguinte: h vinte anos foi impetrado um MS por duas empresas
(empreiteira campo claro e outras) para impugnar a cobrana de PIS. Esse MS foi contra
a Unio.Eles impugnaram a cobrana de PIS baseados em dois decretos de 1988.O TRF
poca, j julgando o recurso das partes, considerou devido o recolhimento do tributo,
portanto, denegou a ordem, porque os dois decretos so constitucionais.A houve um
RE que no foi conhecido. Portanto, essa deciso fez coisa julgada e, desde ento, essas
empresas vm recolhendo o tributo com base nesse decreto.
Posteriormente o STF, julgando um RE, declarou a inconstitucionalidade daqueles dois
decretos. Ento, essa deciso do STF contraria aquela deciso antiga do TRF.
A as empresas ajuizaram em face da Unio uma ao declaratria de inexistncia de
relao jurdica.Qual relao jurdica que elas queriam que fosse declarada inexistente?
A relao jurdica que elas, as autoras, tinham com a Unio, decorrente do acrdo
resultante do julgamento da apelao em MS.
As empresas esto dizendo que a declarao de inconstitucionalidade faz com que essa
relao que eles tm de direito material tributrio com a Unio seja desconectada do
mundo jurdico. A eles pedem a declarao de inexistncia da relao jurdica.
O juiz julgou o pedido improcedente, ou seja, a sentena de primeiro grau foi pela
improcedncia do pedido.O argumento foi o seguinte: no caso dos presentes autos
renova-se a pretenso anteriormente deduzida.S a j d para ver porque que o tribunal
reformou a sentena e o STJ manteve a deciso do tribunal. O juiz errou porque ele diz
na sua sentena que a ao das empresas renova a pretenso anteriormente deduzida. O
que ele est querendo dizer com isso?
664
Que essa ao est tentando violar a coisa julgada, porque uma pretenso de
renovao da ao anteriormente deduzida, objetivando-se nova prestao jurisdicional
contrria deciso j consolidada, posto que na poca prpria no obteve a sua
desconstituio pelo MS.
Ento eles esto tentando desconstituir agora o que eles tentaram com o MS e no
conseguiram.
Ento, o que ele fez?Julgou improcedente. Est errado. Por qu?Porque ele est
julgando de novo, ele est confirmando a relao jurdica, o que o MS j decidiu. Ele
est julgando de novo, ou seja, ele est violando a coisa julgada. O STJ fala isso no seu
acrdo.
Barbosa Moreira diz isso: violar a coisa julgada significa dar uma deciso contrria
transitada em julgado, ou dar uma nova deciso igual que transitou em julgado. Ou
seja, violar coisa julgada tambm pode ocorrer quando o juiz confirma sentena j
transitada em julgado. A coisa julgada no impede o julgamento futuro contrrio,
a coisa julgada impede um novo julgamento futuro, ainda que seja igual ao
anterior.
O STJ disse que a coisa julgada impede que o juiz no futuro decida de novo, seja
no mesmo sentido, seja em sentido contrrio.
Ento o juiz de primeiro grau errou porque ele julgou o mrito da causa, mas ao mesmo
tempo ele est dizendo que aquela causa repetio da anterior. Ento ele no pode
julgar o mrito, e ele julgou improcedente o pedido. Ao julgar improcedente o pedido,
ele declarou a existncia de relao jurdica, algo que j tinha sido declarado no MS. Ele
no pode mais repetir.
O acrdo repete o que Barbosa Moreira diz: violar a coisa julgada rejulgar o que j
foi julgado, seja confirmando, seja contrariando.
Voltando ao caso das empresas, houve um julgamento de improcedncia e uma apelao
das autoras (as empresas). As autoras queriam que o tribunal reformasse para julgar
procedente porque a tese deles era coisa julgada inconstitucional, que aquela deciso l
do passado contrria deciso nova do Supremo, portanto, inconstitucional. O que
eles querem relativizar a coisa julgada atravs dessa ao declaratria.
O tribunal reformou a sentena, mas para julgar extinto o processo sem julgamento de
mrito, por inadequao da via eleita art 257, VI.Quem fez os embargos de declarao
foi a Fazenda, porque na viso da Fazenda ela saiu derrotada, porque ela tinha uma
deciso de mrito favorvel a ela e depois, no recurso, ela perdeu aquela deciso de
mrito favorvel a ela.
A o STJ enfrentou essa mesma questo controvertida.
O ru tem interesse em recorrer contra a deciso que julga extinto o processo sem
665
julgamento de mrito?Para ele favorvel, ele no perdeu, s que ele poderia ter algo
melhor. O que melhor para o ru, o art. 267 ou o 269 (a seu favor, claro)? O art. 269.
A o STJ decidiu em duas linhas: o ru tem interesse em recorrer contra deciso que
julga extinto o processo sem julgamento de mrito.
E a esse REsp aqui recurso da Fazenda, a Fazenda quer que o tribunal julgue o pedido
improcedente. isso que o tribunal vai decidir, se a coisa julgada deve ou no ser
relativizada.
A o Ministro Fux coloca a segurana jurdica como uma clusula ptrea. Pronto,
prequestionou matria constitucional, interpretou a Constituio. Ele no falou que a
clusula ptrea est na Constituio, no precisa dizer isso, prequestionar falar da
matria constitucional, ele no precisa dizer qual o artigo e ele nem diz qual o artigo
da segurana jurdica, o art. 5, caput.
Ento, foi prequestionada matria constitucional, se a Fazenda no gostar da deciso ela
pode interpor o RE para ver o que o Supremo pensa do caso.
Ento, o STJ est dizendo que a segurana jurdica clusula ptrea, garantia
fundamental do jurisdicionado. E olha a concluso dele, vejam que isso
prequestionamento: o sistema constitucional brasileiro desautoriza a relativizao da
coisa julgada. Essa a posio dominante nos tribunais hoje prevalncia da segurana
jurdica sobre a pretenso de resciso da coisa julgada.
Quer dizer que nunca mais vai haver pretenso de resciso da coisa julgada?
Sim, com a ao rescisria. Isso ele deixa bem claro depois, s que a rescisria tem um
prazo de dois anos e esse acrdo de 1989, j era, o prazo j acabou desde 1991.
Ento, ele est dizendo que a segurana jurdica tem que ser prestigiada. A ele disse o
seguinte: a deciso judicial transitada em julgado passou por um longo processo de
maturao.
O que um longo processo de maturao da deciso?Ele est se referindo durao do
nosso processo com a possibilidade de interposio de diversos recursos. Ento ele est
dizendo que a deciso judicial quando faz coisa julgada ou ela passou por diversos
recursos, ou ela poderia ter passado. Ento, existe um processo longo para se chegar
deciso final. Aps esse longo processo, a coisa julgada tem que ser respeitada, porque
ela reflexo do entendimento do Judicirio aps esse longo processo. Ento, voc tem
que preservar a coisa julgada. isso que ele est dizendo.
Os tribunais esto dizendo que nos vcios transrescisrios no tem coisa julgada.
Aqueles vcios transrescisrios que existem para a doutrina, como a coisa julgada
inconstitucional, a falta ou nulidade de citao, eles, tribunais, esto dizendo que no
tem coisa julgada.
Eles afirmam que a ao declaratria para desconstituir coisa julgada de vinte anos
666
uma ao inadequada, por isso que o fundamento foi o art. 267, VI. Ento, inadequao
da via eleita, no cabe ao declaratria para desconstituir coisa julgada.
A o voto dele termina, dizendo que nesse caso nega provimento ao REsp, ou seja, ele
confirma o acrdo recorrido (art. 267, VI inadequao da via eleita).
Tudo bem, j tinha julgado a causa; s que a pediu vista para dar um votinho o
Ministro Teori Zavascki. Se vocs lerem essa deciso, vocs vero que o voto dele
uma aula sobre relativizao da coisa julgada, baseando-se naquele livro dele que est
esgotado, que o eficcia das sentenas na jurisdio constitucional.
Se vocs no leram, leiam logo, pois j passou uma semana!!!
Nesse voto, se voc comear a ler, tende a acreditar que ele vai votar a favor da empresa
e que vai quebrar a coisa julgada, porque ele diz que no pode subsistir coisa julgada
frente uma deciso do STF, que o guardio da Constituio, e que diz que aquela lei
inconstitucional. S que ele diz que falta interesse de agir para as autoras, dizendo
assim: carecem as autoras de interesse no provimento jurisdicional que declara a
insubsistncia da sentena. outro fundamento diferente do Ministro Luiz Fux, ele diz
que falta interesse. Inadequao tambm interesse, mas ele est passando a impresso
de que as partes sequer precisam do Judicirio. Ele no est dizendo se a via escolhida
foi a certa ou a errada, elas no precisam do Judicirio.
A concluso que ele chega que a principal: essas empresas no precisam do
Judicirio para deixar de pagar o tributo, porque elas no tm que pagar mais o tributo.
Ele diz que essas empresas, em parte, tm razo. Erraram porque no precisam do
Judicirio. Ento, ele entende que as empresas no tm que pagar o tributo, porque h
uma deciso transitada em julgado do Supremo dizendo que os decretos que justificam a
cobrana so inconstitucionais.
S que ele diz que essa deciso do Supremo ex nunc, ento, o qu as empresas no
podem pedir de volta o que j pagaram (que o qu elas tambm queriam).
Ento, o Ministro Teori Zavascki est dizendo que as empresas no tm que pagar mais
nada, mas no tem o Fisco que devolver o que recebeu porque amparado em deciso
anterior.
Essa deciso do Supremo no RE fez a norma ser suspensa pelo Senado, ou seja, a partir
do momento em que ela foi suspensa no Senado, ela ganhou eficcia erga omnes.
O Ministro Teori tradicional e ele ento diz: quando o Supremo diz que uma norma
inconstitucional julgando um RE, uma deciso que vale entre as partes. Ela s ter
eficcia erga omnes quando e se o Senado suspender.
O Ministro Gilmar Mendes, entretanto, j tinha decidido, num voto conduzido por ele,
que a deciso do STF sobre inconstitucionalidade em RE vale erga omnes por si s e
que a funo do Senado s dar publicidade deciso do STF.
667
Para a doutrina, o que o STF est fazendo inconstitucional, ele est juntando os dois
controles, difuso e concentrado, em um s, s que no tem ningum para dizer isso ao
Supremo.
Para o Ministro Teori, a resoluo do Senado importa em reconhecimento estatal, que s
a deciso do Supremo no d, de que a norma em questo jamais teve aptido para
incidir e, portanto, jamais incidiu em qualquer situao. como se houvesse uma
revogao ex tunc da norma. S que no revoga a coisa julgada.
Ele diz que se essa lei, que lei inconstitucional, foi aplicada no caso concreto, j era, a
coisa julgada prevalece.A ele diz: voc pode desconstituir a coisa julgada? Pode, mas a
nica via admissvel a ao rescisria.
Agora, como j passou o prazo para a rescisria, j era, o mximo que essas empresas
podem fazer no pagar mais o tributo. Ele diz ainda que esse tributo inexigvel.
Ele continua: as situaes jurdicas decorrentes do cumprimento da sentena na
demanda particular naquele perodo (de 1989 para frente) no so infirmadas nem
anuladas automaticamente pela Resoluo superveniente, cuja fora no retroativa.
Assim, para desfazer as consequncias ento produzidas por essa sentena transitada em
julgado, deve o interessado utilizar a via judicial ordinria, nomeadamente a da ao
rescisria. No caso concreto as autoras pretendem, por meio de ao ordinria ajuizada
aps o esgotamento do prazo da rescisria, desconstituir a coisa julgada. Tal intento
invivel.
A Resoluo do Senado de 1995 impede a Fazenda de realizar lanamentos futuros com
base naquela norma e tambm obstaculiza a execuo das prestaes anteriores
pendentes, razo pela qual, desde ento, elas no tm interesse de agir. Ou seja, elas no
precisam ir ao Judicirio para deixar de pagar.
E quando a Fazenda execut-las por terem deixado de pagar? Elas vo alegar nos
embargos a coisa julgada inconstitucional art. 741, 1 do CPC voc pode
alegar nos embargos execuo que o ttulo inexigvel quando o ttulo sentena
baseou-se em lei que foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo.
O voto do Ministro Teori d a entender o seguinte: s empresas bastam parar de pagar o
tributo, quando elas deixarem de pagar o tributo, a Fazenda no pode mais executar,
mas se executar, elas vo oferecer embargos e nos embargos elas vo alegar o art 741,
1, que a coisa julgada inconstitucional, ou seja, eu no tenho mais que pagar, o ttulo
inexigvel porque ele se baseou numa lei que depois foi declarada inconstitucional,
porm, a coisa julgada est preservada. O qu eles pagaram at a coisa julgada j era.
E se eles pagaram alguma coisa errada?Pede de volta, mas tem o prazo prescricional de
cinco anos, e no vinte anos, como o que eles querem nessa ao.
Pergunta: poderia a nesse caso ser um exemplo de querella nullitattis?
668
Resposta: no. Eles no falam em momento algum em querella, que no tem prazo.
Agora eu pergunto: ser que eles no argumentaram l no recurso que eles queriam
prequestionar sobre a querella? No se sabe, porque o tribunal no prequestionou tudo,
eles s analisaram o que eles achavam que devia, o que era suficiente, na viso deles,
para negar provimento. Ento, pode at ser que eles aduziram no recurso a querella, e
como no foi prequestionada, no chegou l.
Ento, isso foi o que o STJ decidiu sobre coisa julgada inconstitucional.
22.15. Coisa Julgada na Tutela Coletiva
Diplomas regentes do assunto:
No CDC:
CAPTULO IV
Da Coisa Julgada
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a
sentena far coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente
por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso
I do pargrafo nico do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou
classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos
termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese
prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido,
para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na
hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.
1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no
prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes
da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de
improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem
intervindo no processo como litisconsortes podero propor
ao de indenizao a ttulo individual.
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16,
combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985,
no prejudicaro as aes de indenizao por danos
pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na
forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero
proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a

669
99.
4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena
penal condenatria
Na LACP:
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos
limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se
o pedido for julgado improcedente por insuficincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar
outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova
prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997)
Origem da discusso: art. 16, LACP: bizarra escolha do legislador de limitar a coisa
julgada aos limites territoriais do rgo prolator.
O STJ est dando largos passos para superar um dos temas mais debatidos na doutrina
processual coletiva brasileira, em torno do qual havia frontal oposio entre o
entendimento doutrinrio e a aplicao pelos tribunais: ainaplicabilidade dos limites
territoriais do rgo prolator para definio da extenso erga omnes das sentenas
coletivas (art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica). Aproveitando julgamento anterior,
Resp n. 1.247.150/PR (Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJ de
12.12.2011), que introduziu novamente na jurisprudncia do STJ a vexata questio dos
limites territoriais do rgo prolator nas sentenas coletivas, a Min. Ftima Nancy
Andrighi presta grande contribuio ao avano da jurisprudncia do Tribunal.
Como sabemos, o processo coletivo implica uma revisitao de muitos institutos
clssicos do processo, especialmente, mas no somente, a legitimao processual, a
coisa julgada, a competncia, a liquidao e a execuo. Nosso modelo processual
coletivo muito avanado, e funciona. Mas algumas das solues pensadas
cuidadosamente pelos pais fundadores do modelo processual coletivo brasileiro no
foram observadas por reformas legislativas posteriores, sendo atacadas expressamente
para negar efetividade ao sistema. Esses ataques, muito decorrentes de medidas
provisrias, convertidas ou no, em lei, foram severamente criticados na doutrina como
formas de tornar a ACP refm do autoritarismo, na expresso de conhecido artigo de
Ada Pellegrini Grinover. O caso que acaba de ser julgado no STJ um dos exemplos
mais bem acabados desse fenmeno: a malsinada limitao territorial da coisa julgada,
surgida primeiramente por medida provisria e, depois, consolidada pelo Poder
Legislativo pela Lei n. 9.494/1997, que alterou o teor do art. 16 da LACP, de acordo
com esse artigo, a deciso coletiva s eficaz nos limites territoriais do rgo julgador.
As crticas a esse dispositivo so inmeras. Tratamos disso no v. 4 do Curso de Direito
Processual Civil, inteiramente dedicado ao estudo do processo coletivo. Convm
reproduzir, em sntese, nossos argumentos: a) a norma representa ofensa
constitucional aos princpios da igualdade e do acesso jurisdio, criando
diferena no tratamento processual dado aos brasileiros e dificultando a proteo
dos direitos coletivos em juzo; b) gera prejuzo economia processual e fomenta o
670
conflito lgico e prtico de julgados, com descrena nas instituies de justia, pois
uma sentena do Rio Grande do Sul pode deixar de garantir um direito
reconhecido pelo Rio Grande do Norte; c) ataca a indivisibilidade ontolgica do
objeto da tutela jurisdicional coletiva, ou seja, da natureza dos direitos coletivos
lato sensu sua indivisibilidade no curso da demanda coletiva (art. 81, pargrafo
nico do CDC); d) h, ainda, equvoco na tcnica legislativa, como bem adverte, na
deciso, a Min. Nancy Andrighi, pois confundem-se competncia e jurisdio,
autoridade da sentena com eficcia decorrente do comando jurisdicional e os
limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, valendo repisar que a jurisdio
una em todo o territrio nacional, os juzes no Brasil decidem para todo o pas, no
apenas nos limites de seu territrio; e) por fim, existe a ineficcia da prpria regra
de competncia em si em face do microssistema do processo coletivo (art. 21 da
LACP c/c o art. 90 do CDC), vez que o legislador estabeleceu expressamente no art.
93 do CDC (lembre-se, aplicvel a todo o sistema das aes coletivas) que a
competncia para julgamento de ilcito de mbito regional ou nacional do juzo
da capital dos Estados ou no Distrito Federal, portanto, nos termos da Lei em
comento, ampliou a jurisdio do rgo prolator para todo o territrio nacional,
quando este for o juzo da capital do Estado. Embora com alguma oscilao, o STJ
vinha adotando a posio legalista, limitando a eficcia territorial da coisa julgada,
nos estritos termos da lei citada, ou seja, nos limites territoriais do rgo
prolator (Cf., no entendimento anterior, AgRg no REsp 1105214/DF).
Recentemente, em deciso da Corte Especial do STJ, ao julgar recursos especiais
repetitivos (art. 543-C, do CPC), o entendimento consolidado comeou a ser
reformulado. Na ementa dos precedentes (REsp 1243887 e REsp 1247150), o STJ
firmou a tese para os fins do art. 543-C do CPC estabelecendo: OS EFEITOS E
A EFICCIA DA SENTENA NO ESTO CIRCUNSCRITOS A

LINDES GEOGRFICOS, MAS AOS LIMITES OBJETIVOS E
SUBJETIVOS DO QUE FOI DECIDIDO, LEVANDO-SE EM
CONTA, PARA TANTO, SEMPRE A EXTENSO DO DANO E A
QUALIDADE DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS POSTOS
EM JUZO (ARTS. 468, 472 E 474, CPC E 93 E 103, CDC), OU
SEJA, A SENTENA NO EST CIRCUNSCRITA AOS LIMITES
TERRITORIAIS DO RGO PROLATOR (LINDES
GEOGRFICOS), MAS SOMENTE A EXTENSO DO DANO E
A QUALIDADE DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS POSTOS
EM JUZO, isso decorre da conjugao dos arts. 93 e 103 do CDC, deixando
claro que os direitos coletivos lato sensu so indivisveis para fins de tutela, tutela
que se d molecularmente e no de forma individualizada.
Naqueles casos o STJ afastou a aplicao da norma para consolidar o entendimento de
que cabe ao consumidor (titular do direito individual vinculado deciso genrica)
escolher o juzo mais conveniente para promover a liquidao e a execuo (o prprio
671
domiclio, o do domiclio do ru, o do domiclio dos bens sujeitos eventual
expropriao ou o da sentena, art.475-P do CPC c/c art. 98, 2, I do CDC).
Posicionamento que tambm sempre defendemos.
A deciso aqui comentada veio reforar este entendimento, conforme se depreende da
ementa:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA
AJUIZADA POR SINDICATO. SOJA TRANSGNICA. COBRANA
DE ROYALTIES. LIMINAR REVOGADA NO JULGAMENTO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO DA AO COLETIVA.
LEGITIMIDADE DO SINDICATO. PERTINNCIA TEMTICA.
EFICCIA DA DECISO. LIMITAO CIRCUNSCRIO DO
RGO PROLATOR. 1. O alegado direito utilizao, por
agricultores, de sementes geneticamente modificadas de
soja, nos termos da Lei de Cultivares, e a discusso acerca da
inaplicabilidade da Lei de Patentes espcie, consubstancia
causa transindividual, com pedidos que buscam tutela de
direitos coletivos em sentido estrito, e de direitos individuais
homogneos, de modo que nada se pode opor discusso da
matria pela via da ao coletiva. 2. H relevncia social na
discusso dos royalties cobrados pela venda de soja
geneticamente modificada, uma vez que o respectivo
pagamento necessariamente gera impacto no preo final do
produto ao mercado. 3. A exigncia de pertinncia temtica
para que se admita a legitimidade de sindicatos na
propositura de aes coletivas mitigada pelo contedo do
art. 8, II, da CF, consoante a jurisprudncia do STF. Para a
Corte Suprema, o objeto do mandado de segurana coletivo
ser um direito dos associados, independentemente de
guardar vnculo com os fins prprios da entidade impetrante
do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja
compreendido nas atividades exercidas pelos associados,
mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da
classe. Precedente. 4. A Corte Especial do STJ j decidiu ser
vlida a limitao territorial disciplinada pelo art. 16 da LACP,
com a redao dada pelo art. 2-A da Lei 9.494/97.
Precedente. Recentemente, contudo, a matria permaneceu
em debate. 5. A distino, defendida inicialmente por
Liebman, entre os conceitos de eficcia e de autoridade da
sentena, torna inqua a limitao territorial dos efeitos da
coisa julgada estabelecida pelo art. 16 da LAP. A COISA
JULGADA MERAMENTE A IMUTABILIDADE DOS
EFEITOS DA SENTENA. MESMO LIMITADA AQUELA, OS
EFEITOS DA SENTENA PRODUZEM-SE ERGA OMNES,
PARA ALM DOS LIMITES DA COMPETNCIA
TERRITORIAL DO RGO JULGADOR. 6. O art. 2-A da Lei
9.494/94 restringe territorialmente a substituio processual
nas hipteses de aes propostas por entidades associativas,
na defesa de interesses e direitos dos seus associados. A
presente ao no foi proposta exclusivamente para a defesa

672
dos interesses trabalhistas dos associados da entidade. Ela
foi ajuizada objetivando tutelar, de maneira ampla, os
direitos de todos os produtores rurais que laboram com
sementes transgnicas de Soja RR, ou seja, foi ajuizada no
interesse de toda a categoria profissional. Referida atuao
possvel e vem sendo corroborada pela jurisprudncia do STF.
A limitao do art. 2-A, da Lei n 9.494/97, portanto, no se
aplica. 7. Recursos especiais conhecidos. Recurso da
Monsanto improvido. Recurso dos Sindicatos provido. (REsp
1243386/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
A maior novidade do precedente foi sem dvida revisar o antigo entendimento que
reconhecia plena vigncia ao art. 16 caput da LACP e do seu corolrio no art. 2-A da
Lei 9.494/1994. Excelente precedente, parabns ao STJ que mostra sinais claros do
amadurecimento da matria em prol da maior efetividade material das aes coletivas.
Espera-se que a oscilao termine e essa orientao se consolide em definitivo, e para
todos os processos coletivos, no apenas para o processo coletivo do consumidor,
atingindo todas as demais situaes jurdicas coletivas merecedoras de tutela, em
especial as relativas ao meio ambiente.
1. TRF4 XIII QUESTO 66. A coisa julgada formal pode ocorrer sem que se
verifique a coisa julgada material; esta, no entanto, sempre dependente
daquela.
2. TRF4 XII QUESTO 63. A coisa julgada formal pode ocorrer sem que se
verifique a coisa julgada material, mas esta pressupe sempre ocorrncia
daquela.
3. TRF5 XI CESPE QUESTO 50. Considerando os limites objetivos da
coisa julgada, a ao de usucapio encontra bice na coisa julgada em face de
anterior ao reivindicatria cuja sentena j tenha transitado em julgado e na
qual no tenha havido alegao da usucapio como defesa138.
138
A banca examinadora do concurso do TRF5/2011considerou no item e esse

instituto da eficcia preclusiva da coisa julgada. Primeiro houve ao reivindicatria,
que foi julgada procedente. A defesa no arguiu o usucapio, embora pudesse fazlo. Da que, por fora do art. 474 do CPC, j no poder faz-lo em uma outra ao,
pena de se contrariar a coisa julgada formada na demanda anterior.

673
4. MPF XXVI 2012 QUESTO 86. A coisa julgada material torna a sentena
imutvel e indiscutvel, adquirindo a deciso fora de lei nos limites da lide e
das questes decididas.
5. EMAGIS 2012/12 QUESTO 12. Dionsio ajuizou ao de cobrana
relativa a valor investido em instituio financeira, porm, em sua petio
inicial, no referiu em momento algum a incidncia de juros remuneratrios,
tampouco o fazendo a sentena que julgou procedente o seu pedido e transitada
em julgado logo em seguida. Nesse caso, no lcito a Dionsio incluir nos
clculos que aparelham o seu requerimento de cumprimento de sentena (CPC,
art. 475-J c/c art. 614, II) tal espcie de juros, sob pena de violao coisa
julgada.
6. EMAGIS 2012/12 QUESTO 12. Embora o STJ entenda ser indevida a
incluso dos juros de mora no perodo compreendido entre a data da expedio
do precatrio principal e a do seu efetivo pagamento - desde que respeitado o
prazo constante no art. 100, 1, da CF -, CONSIDERA QUE ESSE
ENTENDIMENTO NO APLICVEL NOS CASOS EM QUE
HOUVER DETERMINAO EXPRESSA NA SENTENA EXEQUENDA
NO SENTIDO DE QUE OS JUROS MORATRIOS DEVEM INCIDIR
AT O PAGAMENTO INTEGRAL DA DVIDA, HAJA VISTA A
NECESSIDADE DE RESPEITO COISA JULGADA139.
139
Sem embargo desse posicionamento consagrado pelo STF e seguido pelo STJ -, entende este ltimo que
a situao ser diversa se o ttulo executivo judicial expressamente consignar que os juros moratrios
incidiro at o efetivo pagamento da dvida, pois, nesse caso, deve ser observada a coisa julgada material
formada a respeito.Inmeros precedentes do STJ vm nesse sentido, dos quais extramos o seguinte (isso
evidente caso de coisa julgada inconstitucional):AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. PRECATRIO COMPLEMENTAR.JUROS DE MORA. PERODO ENTRE A DATA DE
EXPEDIO DO PRECATRIOPRINCIPAL E A DO EFETIVO PAGAMENTO. ART. 100, 1, DA
CF.DETERMINAO JUDICIAL DE INCIDNCIA AT O DEPSITO INTEGRAL DA
DVIDA. RESPEITO COISA JULGADA. RECURSO DESPROVIDO.1. A orientao jurisprudencial
desta Corte Superior no sentido deser indevida a incluso dos juros de mora em precatrio
complementar
- perodo compreendido entre a data da expedio do precatrioprincipal e a do seu efetivo pagamento -,
desde que respeitado oprazo constante no art. 100, 1, da CF, uma vez que, nestahiptese, no h falar
em inadimplncia do Poder Pblico (cf. SmulaVinculante n 17 do STF).2. Todavia, tal entendimento
no se aplica nos casos em que houverdeterminao expressa na sentena exequenda no sentido de que
osjuros moratrios devem incidir at o depsito integral da dvida,haja vista a necessidade de respeito
coisa julgada. (cf. RecursoEspecial Repetitivo 1.143.677/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 4.2.2010).3.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp 1181805, Rel. Des.
conv. Vasco Della Giustina, DJe de 05/10/2011)

674
7. EMAGIS 2012/12 QUESTO 12. A incluso de juros remuneratrios e
moratrios capitalizados nos clculos de liquidao, sem que tenha havido tal
previso no ttulo executivo, implica violao da coisa julgada.
8. EMAGIS 2012/12 QUESTO 12. Em relao aos juros que buscam a
remunerar o capital investido, sua cobrana h de ser fundada em pedido
expresso feito na inicial, e, da mesma forma, no podem ser reclamados se a
sentena exequenda nada disse a respeito, sob pena de configurar afronta coisa
julgada140.
9. EMAGIS 2011/24 QUESTO 01. Marcelo, ento com 8 (oito) anos de
idade, ingressou, representado por sua me, com ao de investigao de
paternidade em desfavor do seu suposto pai. Julgada improcedente a demanda
por falta de provas e no tendo sido realizada, quela ocasio, a prova de DNA ante o seu elevado custo -, Marcelo, agora com 28 (vinte e oito) anos de vida,
intentou nova ao com idntico objeto e em face do mesmo ru. Nesse caso,
no h que se colocar a coisa julgada como bice continuidade desse segundo
processo judicial141.
140
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
JUROS
REMUNERATRIOSNOFIXADOS EM SENTENA. INCLUSO NA FASE DE LIQUIDAO.
OFENSA COISAJULGADA. DECISO MANTIDA PELOS PRPRIOS FUNDAMENTOS.
RECURSO NOPROVIDO.1 - Segundo orientao fixada por este Superior
Tribunal,diversamente do que sucede com os juros moratrios (Smula n254/STF),
ofende a coisa julgada a incluso, em fase de liquidao,de juro remuneratrio no
expressamente fixado em sentena.Precedentes da Segunda Seo do STJ.2 Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Quarta Turma, AgRg no Ag
1339464,
Rel.
Min.
Maria
Gallotti,
DJe
de
28/10/2011)
141

675
10. A regra do art. 16 da Lei n 7.347/85 (a sentena civil far coisa julgada erga
omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator) no se aplica
s aes coletivas que versem sobre relao de consumo142.
11. Na extino do processo sem julgamento de mrito, ocorre coisa julgada formal
em todos os casos, podendo o autor intentar de novo a ao, salvo se a extino
decorreu de perempo, litispendncia ou coisa julgada.
12. A coisa julgada pode ser arguida a todo tempo no processo de conhecimento.
13. A deciso que rejeita a alegao de coisa julgada no transita em julgado.
Em concluso, o Plenrio, por maioria, proveu recurso extraordinrio em que
discutida a possibilidade, ou no, de superao da coisa julgada em ao de
investigao de paternidade cuja sentena tenha decretado a extino do processo,
sem julgamento do mrito, por insuficincia probatria - v. Informativo 622.
Decretou-se a extino do processo original sem julgamento do mrito e permitiu-se
o trmite da atual ao de investigao de paternidade. Prevaleceu o voto proferido
pelo Min. Dias Toffoli. Para ele, dever-se-ia ressaltar a evoluo dos meios de prova
para aferio da paternidade - culminada com o advento do exame de DNA - e a
prevalncia da busca da verdade real sobre a coisa julgada, visto estar em jogo o
direito personalidade. Ressaltou que este direito teria sido obstaculizado, no caso,
pelo fato de o Estado haver faltado com seu dever de assistncia jurdica, uma vez
que no custeara o exame poca da ao anterior. Os demais Ministros que
deram provimento ao recurso ressaltaram que a espcie envolveria o cotejo entre a
coisa julgada e o princpio da dignidade da pessoa humana, consubstanciado no
direito informao gentica. O Min.Luiz Fux destacou a existncia de corrente
doutrinria que flexibilizaria o prazo para ajuizamento de ao rescisria nas
hipteses de ao de investigao de paternidade julgada improcedente por
ausncia de provas, o que corroboraria a superao da coisa julgada. Vencidos os
Ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso, Presidente, que desproviam o recurso. O
Min. Marco Aurlio apontou que o ru, na ao em comento, no poderia ser
obrigado a fazer o exame de DNA. Isso, entretanto, no implicaria presuno
absoluta de paternidade, mas apenas relativa, a ser confrontada com as provas
trazidas ao processo. Asseverou que o ordenamento traria excees imutabilidade
da coisa julgada, a exemplo da ao rescisria, limitada ao prazo de 2 anos aps o
trnsito em julgado da ao de origem. Como, na situao em tela, haveria lapso de
mais de 10 anos, a aludida exceo no seria aplicvel. Destacou, ainda, a
probabilidade de o interesse do autor ser patrimonial, e no relativo sua
identidade gentica. O Presidente, por sua vez, afirmou que o princpio da coisa
julgada seria o postulado da certeza, a prpria tica do direito. A respeito, assinalou
que o direito no estaria na verdade, mas na segurana. Reputou que a
relativizao desse princpio em face da dignidade da pessoa humana poderia
justificar, de igual modo, a prevalncia do direito fundamental liberdade, por
exemplo, de maneira que nenhuma sentena penal condenatria seria definitiva.
Salientou que, hoje em dia, o Estado seria obrigado a custear o exame de DNA do
autor carente, de forma que a deciso da Corte teria pouca aplicabilidade prtica.
Por fim, frisou que a questo envolveria tambm a dignidade humana do ru, no
apenas do autor, visto que uma nova ao de investigao de paternidade teria
profunda
repercusso
na
vida
familiar
daquele.
STF,
RE
363889/DF,
rel.
Min.
Dias
Toffoli,
2.6.2011.
(RE-363889)

676
14. No h coisa julgada material quando as questes decididas forem de natureza
processual.
15. O reconhecimento da coisa julgada deve fundamentar-se na identidade dos
elementos da ao.
16. A coisa julgada pode se estender motivao no caso de ao declaratria
incidental.
23. Recursos Teoria Geral

23.1. Conceito de Recurso
Recurso o remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma,
invalidao, esclarecimento ou integrao de deciso judicial que se impugna.
O recurso prolonga o estado de litispendncia, no instaurando processo novo. por
isso que no recurso a ao autnoma de impugnao, j que d origem a novo
processo.
O recurso uma extenso do direito de ao, de obter a tutela jurdica do Estado.
O direito de recorrer um direito potestativo, j que a parte pode faz-lo
independentemente do agir da outra.
So, pois, caractersticas dos recursos:
a) Voluntariedade;
b) Taxatividade;
142
Nas relaes de consumo, a coisa julgada erga omes ocorre em todo o territrio
nacional.

677
c) No cria processo novo;
d) Direito potestativo;
e) Extenso do direito de ao.
23.2. Os Recursos no Sistema dos Meios de Impugnao da Deciso Judicial
O sistema de impugnao da deciso judicial composto dos seguintes instrumentos:
a) Recursos: meio de impugnao voluntrio da deciso judicial utilizado dentro do
mesmo processo em que proferida;
b) Aes autnomas de impugnao: instrumento de impugnao da deciso
judicial, pelo qual se d origem a um processo novo, cujo objetivo o de
atacar/interferir em deciso judicial;
c) Sucedneo recursal: so todos os outros meios de impugnao de deciso
judicial, como o pedido de suspenso de segurana e o pedido de
reconsiderao.
23.3. Classificao
23.3.1. Quanto Extenso da Matria: Recurso Parcial e Recurso Total
Recurso parcial aquele que, em virtude de limitao voluntria, no compreende a
totalidade do contedo impugnvel da deciso. Ele impugna apenas alguns captulos
dela. Porm, os captulos acessrios no impugnados, se impugnados os principais,
sero considerados impugnados.
Os demais captulos no impugnados ficam preclusos e, se tratarem do mrito, cobertos
pela coisa julgada material.
Recurso total aquele que abrange todo o contedo impugnvel da matria recorrida
(caso a lei somente permita que uma determinada matria da deciso seja recorrida, e
ela o seja, considera-se que o recurso foi total).
23.3.2. Quanto Fundamentao: Fundamentao Livre e Fundamentao
Vinculada
De fundamentao livre o recurso em que o recorrente est livre para, em suas
razes, deduzir quaisquer argumentos contra a deciso, sem que isso influa na
admissibilidade recursal. A causa de pedir no est delimitada pela lei.
De fundamentao vinculada ser o recurso em que a lei limita o tipo de crtica que se
possa fazer contra a deciso impugnada: a fundamentao tpica. o que ocorre, v.g.,
no embargo de declarao, no qual somente podem ser levantadas questes que versem
sobre a omisso, obscuridade ou contradio.
23.3.3. Ordinrio ou Excepcional (ou Extraordinrio)
So ordinrios os recursos cujo objeto imediato a tutela do direito subjetivo, e
678
excepcionais (ou extraordinrios) aqueles cujo fim imediato a tutela do direito
objetivo. Encontram-se na primeira espcie recursos como apelao, agravo e embargos
infringentes; na segunda, o recurso extraordinrio e o especial. bem de ver que no
recurso ordinrio pode-se discutir questes de fato e de direito, ao passo que no
excepcional (ou extraordinrio) somente se veiculam questes de direito, apesar de,
evidentemente, a parte ter um interesse subjetivo em causa.
23.4. Atos Sujeitos a Recurso
23.4.1. Introduo
com base no conceito de sentena que se saber qual o recurso cabvel. Deve-se
entender sentena como o ato que encerra o procedimento nas fases de conhecimento ou
de execuo; ela encerra a primeira instncia, fundando-se ora no art. 267, ora no 269
do CPC. Porm, deve-se ressalvar:
a) A sentena nem sempre encerrar toda a fase do procedimento, quer porque
pode haver recurso, quer porque sendo ato de competncia originria de tribunal,
o ato que por fim ao procedimento ser acrdo ou deciso monocrtica;
b) Nem toda deciso que tiver por contedo uma das hipteses dos arts. 267 e 269
ter por efeito a extino do procedimento. V.g., deciso que indefere
parcialmente a inicial, deciso que reconhece a decadncia de um dos pedidos
cumulados, deciso que exclui um litisconsorte por ilegitimidade.
A despeito da redao do 1 do art. 162, os arts. 267 e 269 no prevem hipteses
em que necessariamente o processo ser extinto nem estabelecem matrias que
sejam exclusivas de sentena.
23.4.2. Sistematizao
Somente as decises judiciais podem ser alvo de recurso. Os despachos, atos no
decisrios, so irrecorrveis. Tambm so irrecorrveis os atos praticados pelo escrivo
por conta de delegao do magistrado.
As decises que podem ser proferidas pelo juzo singular so:
a) Deciso interlocutria: toda deciso que no encerrar o procedimento em
primeira instncia;
b) Sentena: deciso judicial que encerra a primeira instncia, ultimando a fase de
conhecimento ou execuo.
23.5. Desistncia do Recurso
Desistncia a revogao pelo recorrente. Ela pode ser parcial ou total, e PODE
OCORRER AT O INCIO DO JULGAMENTO. O recorrente pode

desistir por escrito ou em sustentao oral. No comporta condio nem termo.
A DESISTNCIA ATO DISPOSITIVO QUE INDEPENDE

679
DE CONSENTIMENTO DA PARTE ADVERSRIA (ART.

501) E DE HOMOLOGAO JUDICIAL PARA A
PRODUO DE EFEITOS.
Art. 501. O recorrente poder, a qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido
ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
A desistncia, que pressupe recurso j interposto (caso contrrio seria renncia)

conduta determinante, s produzindo efeito em relao ao recorrente.
No caso de litisconsrcio unitrio, ela s ser eficaz se todos os litisconsortes
desistirem.
A desistncia impede uma nova interposio do recurso de que se desistiu, mesmo se
ainda dentro do prazo. Se renovado o recurso, ele dever ser considerado inadmissvel
(precluso lgica).
Existem diferenas evidentes entre desistncia do processo e desistncia do recurso:
DESISTNCIA DO PROCESSO
Extingue o processo sem resoluo de mrito (art.
267, VIII)
Precisa ser homologada pelo juiz (art. 158, p. n.)
Depende de consentimento do ru, se houver
resposta
Pode ocorrer, unilateralmente, at a apresentao
da resposta.
Requer poder especial do advogado
DESISTNCIA DO RECURSO
Pode implicar extino do processo com ou em
julgamento do mrito; pode no implicar extino
do processo, como no caso do ag. de instrumento.
Dispensa homologao
Independe de anuncia do recorrido
Pode ocorrer at o incio do julgamento do recurso.
Requer poder especial do advogado
23.6. Renncia ao Direito de Recorrer e Aquiescncia Deciso

A renncia o ato pelo qual uma pessoa manifesta a vontade de no interpor recurso de
que poderia valer-se contra determinada deciso. Ela sempre anterior interposio do
recurso, NO SENDO ADMITIDA ANTES DO MOMENTO EM QUE O
DIREITO DE RECORRER SEJA EXERCITVEL.
A aceitao o ato pelo qual algum manifesta a vontade de conformar-se com a
deciso proferida, podendo ser por escrito ou tcita, quando ela pratica atos de
concordncia. Poder ser parcial ou total.
Havendo litisconsrcio unitrio, para que a aceitao seja eficaz, todos os litisconsortes
devem aceitar.
23.7. Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito do Recurso
23.7.1. Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito: Distino
O juzo de admissibilidade opera sobre o plano de validade dos atos jurdicos. Toda
postulao se sujeita a um duplo exame do magistrado: primeiro, verifica-se a
possibilidade do exame do contedo da postulao; aps, e em caso de um juzo
680
positivo naquele, examina-se a procedncia ou no daquilo que se postula.
No juzo de admissibilidade verifica-se a existncia dos requisitos de admissibilidade.
Ele sempre preliminar ao juzo de mrito: a sua soluo determina se o mrito ser ou
no examinado.
23.7.2. Generalidades sobre o Juzo de Admissibilidade
Quando o recurso inadmitido, diz-se que o Poder Judicirio no o conheceu ou no o
admitiu.
Em regra, reconhece-se ao rgo perante o qual se interpe o recurso a competncia
para verificar a admissibilidade; nega-se-lhe competncia para examinar o mrito.
Ressalvado o agravo de instrumento, os recursos so interpostos perante o rgo que
proferiu a deciso recorrida. Ele, entretanto, j tem o juzo de admissibilidade exercido
diretamente pelo rgo ad quem.
Porm, o juzo a quo exerce um exame provisrio de admissibilidade, sempre cabendo
recurso da deciso que no conhece um recurso.
23.7.3. Objeto do Juzo de Admissibilidade
23.7.3.1. Introduo
O objeto classificado em dois grupos:
REQUISITOS RECURSAIS
REQUISITOS INTRNSECOS
REQUISITOS EXTRNSECOS
Cabimento
Legitimidade
Interesse
Inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do
poder de recorrer
Preparo
Tempestividade
Regularidade formal
-
Requisitos intrnsecos esto ligados existncia do direito de recorrer; os

extrnsecos, ao seu regular exerccio.
23.7.3.2. Cabimento. Princpios da Fungibilidade, Taxatividade e Singularidade
Recursais
S podem ser considerados recursos aqueles meios de impugnao expressamente
arrolados em lei. Um recurso somente cabvel quando a lei processual indicar-lhe
diante de determinada finalidade especfica e certo ato judicial como o adequado para
extravasar a insurgncia. Poderia esse pressuposto ser tomado por analogia, como a
adequao da via, elemento da condio da ao denominado interesse de agir.
a) Princpio da fungibilidade: aquele pelo qual se permite a converso de um
recurso em outro, no caso de equvoco da parte, desde que no haja erro
grosseiro ou no haja precluso no prazo de interposio do recurso adequado.
Erro grosseiro aquele em que nada justifica a troca de um recurso pelo outro,
681
no havendo dvida objetiva razovel.
O STJ exige que o recurso interposto no lugar do outro obedea ao prazo deste, mesmo
que menor. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAO NOS
EMBARGOS DECLARATRIOS NO RECURSO ESPECIAL.
RECEBIMENTO DA PETIO COMO NOVOS EMBARGOS
DECLARATRIOS. IMPOSSIBILIDADE. ERRO
GROSSEIRO.INOBSERVNCIA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 536
DO CPC.
1. A Segunda Seo, ao julgar o RCDESP no CC 107.155/MT (Rel.
Min.Aldir Passarinho Junior, DJe 17.9.2010), deixou consignado que o
pedido de reconsiderao no possui previso legal, mormente quando
dirigido contra acrdo, procedimento que configura erro grosseiro e que
inviabiliza, por aplicao do princpio da fungibilidade recursal, o
recebimento como embargos de declarao. Mesmo que fosse possvel
superar tal obstculo, e no , a Segunda Seo ressaltou que, ainda assim, no
referido caso no restaria satisfeito o requisito da tempestividade, pois o
pedido de reconsiderao fora protocolado fora do prazo fixado no art. 536
do Cdigo de Processo Civil. No mesmo sentido so os seguintes
precedentes: RCDESP nos EREsp 1.055.223/RS, 3 Seo, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, DJe 1.7.2009; RCDESP no AgRg nos EREsp
966.714/GO, 1 Seo, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 6.4.2010.
2. No caso concreto, a par da configurao de erro grosseiro, o
recebimento do pedido de reconsiderao como embargos declaratrios
encontra bice, ainda, na inobservncia do prazo estabelecido no art. 536
do Cdigo de Processo Civil.
3. Pedido de reconsiderao no conhecido.
(STJ, RCDESP nos EDcl no AgRg no REsp 899.146/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/12/2010, DJe 10/02/2011)
b) Princpio da unicidade, unirrecorribilidade ou singularidade: no possvel a

utilizao simultnea de dois recursos contra a mesma deciso; para cada caso,
h um recurso adequado, e somente um. Trata-se de princpio implcito no
sistema recursal brasileiro.
c) Princpio da taxatividade: a enumerao dos recursos deve ser taxativamente
prevista em lei, sendo o rol legal de recursos numerus clausus. Por isso que no
se admite a apelao por instrumento.
23.7.3.3. Legitimidade (art. 499)
Tm legitimidade para recorrer as partes, o MP e o terceiro juridicamente interessado
(prejudicado e interveniente).
A caracterizao do terceiro que efetivamente prejudicado dada pelo art. 499, 1,
que exige a demonstrao do nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir
682
e a relao jurdica submetida apreciao judicial. Quando o juiz for parte em
incidente processual (e.g. exceo de suspeio ou impedimento), tem legitimidade para
recorrer do acrdo que der pela procedncia da exceo.
O recurso de terceiro deve ser preparado e deve ser interposto no mesmo prazo de que
dispe a parte.
O MP tem legitimidade para recorrer no processo em que atuou como custos legis, ainda
que no tenha havido recurso da parte (art. 499, 2).
23.7.3.4. Interesse
A fim de que possa o interessado socorrer-se do recurso, fundamental que possa
antever algum interesse na utilizao deste caminho. semelhana do que acontece
com o interesse de agir (condio da ao), que engloba a adequao da via eleita
(cabimento, no caso dos recursos), necessrio que o interessado possa vislumbrar
alguma utilidade na veiculao do recurso, utilidade esta que somente possa ser obtida
atravs da via recursal (necessidade).
A fim de preencher o requisito utilidade, ser necessrio que a parte (ou terceiro)
interessada em recorrer, tenha sofrido algum prejuzo jurdico sucumbido - em
decorrncia da deciso judicial, ou ao menos que esta no tenha satisfeito plenamente a
pretenso exposta (uma vez que, sendo vencidos autor e ru, ambos tero interesse em
recorrer).
O interesse subjetivo; porm, apurado pela sucumbncia.
Em relao necessidade, esta estar presente se, por outro modo, no for possvel
resolver a questo, alterando-se ou suplantando-se o prejuzo verificado.
No h interesse recursal quando o recorrido puder, por meio mais rpido e mais fcil
(contrarrazes de apelao), obter o resultado que pretende (a inadmissibilidade do
recurso da parte contrria).
TAMBM NO HAVER INTERESSE EM RECORRER SE O

RECORRENTE IMPUGNAR TO-SOMENTE O FUNDAMENTO
DA DECISO, POIS O RECURSO DEVE ATACAR O DISPOSITIVO
DO ATO JUDICIAL RECORRIDO. Isso porque a motivao no fica imutvel
pela coisa julgada material. Exceo a essa regra se verifica quando o fundamento
causa determinante do resultado da demanda, como, p. ex., a improcedncia do pedido
deduzido em ACP que, se for deficincia de prova, no ser acobertada pela coisa
julgada, podendo ensejar a repropositura da ao (LACP 16).
No de ser exigido o requisito do interesse recursal quanto ao MP. Seu interesse
processual e recursal deriva do poder (legitimidade) que o legislador lhe outorgou para
o exerccio da ao civil, ou seja, o interesse est pressuposto (in re ipsa) na prpria
outorga de legitimao. A razo de ser da atuao do MP no processo civil, seja como
683
autor da ao civil (CR 129 III; CPC 81), seja como custos legis (CPC 82), sempre o
interesse pblico, do qual ele tutor natural. Da decorre a consequncia de afirmarse que o interesse recursal no se constitui para ele em pressuposto de
admissibilidade do recurso.
23.7.3.5. Inexistncia de Fato Impeditivo ou Extintivo do Poder de Recorrer
Os Fatos extintivos do direito de recorrer so a renncia e a aceitao ou aquiescncia
deciso.
Fatos impeditivos do direito de recorrer ou do seguimento do recurso. O interessado
pode ter o direito de recorrer, mas esse direito estar inibido por alguma causa externa: a
desistncia e o no pagamento de algumas multas previstas pelo CPC. A desistncia
assemelha-se renncia, tendo como diferena bsica em relao a esta ltima o fato de
que se opera posteriormente ao oferecimento do recurso.
Pode o recorrente desistir do recurso j interposto mesmo sem a anuncia da parte
contrria ou de seus litisconsortes, seguindo-se ento o curso normal do procedimento
no juzo a quo (CPC 501). Ocorrendo a desistncia do recurso, impede-se o
prosseguimento do respectivo processamento, ficando ao tribunal vedado conhecer da
insurgncia.
O inadimplemento das multas fixadas em lei,que impede a interposio de novos
recursos, ocorre com as previses dos arts. 538, p. nico (embargos de declarao
protelatrios) e 557, 2 do CPC (agravo manifestamente inadmissvel ou infundado).
23.7.3.6. Tempestividade (art. 506)
Os recursos devem ser interpostos no prazo que a lei assinalar para tanto. Esse prazo
tem termo inicial a partir da intimao da deciso, podendo ser contado da audincia, se
prolatada deciso oral, ou da publicao do acrdo. A tempestividade aferida pelo
protocolo.
O prazo recursal submete-se a regras especiais, decorrentes de certas circunstncias
subjetivas e objetivas especficas. Assim, em sendo parte a Fazenda Pblica ou o MP, os
prazos recursais sero computados em dobro (CPC 188); tambm havendo no processo
litisconsortes com advogados distintos, os prazos para recurso so contados em dobro
(CPC 191).
Ademais, para a Fazenda Pblica, o prazo somente comea a correr com a intimao
pessoal do seu representante:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. SENTENA
CONCESSIVA.APELAO. TERMO INICIAL DO PRAZO. INTIMAO
PESSOAL DO REPRESENTANTE DA FAZENDA PBLICA.
1. HARMNICO O POSICIONAMENTO NO STJ NO SENTIDO DE
SER OBRIGATRIA A INTIMAO PESSOAL DOS
REPRESENTANTES DA FAZENDA PBLICA ACERCA DE TODOS
OS ATOS PROCESSUAIS DOS FEITOS EM QUE ATUE COMO

684
INTERESSADA, OPONENTE, RECORRENTE OU RECORRIDA,
consoante dispem os artigos 38 da Lei Complementar 73/93 e 6 da Lei
9.028/95. Precedentes.
2. No caso concreto, a intimao pessoal do procurador da Unio da sentena
concessiva ocorreu em 21.08.00 (e-STJ fl. 61), mas foi protocolizado o
recurso de apelao somente em 11.10.00 (e-STJ fl.68), o que manifesta sua
intempestividade.
(STJ, REsp 1132226/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
Os prazos recursais embora no admitam dilao por acordo entre as partes podem
ser prorrogados em caso de calamidade pblica ou de outra justa causa, que impea a
prtica do ato no tempo oportuno (CPC 182, p. nico. e 183).
Podem submeter-se a causas de suspenso e interrupo. Ocorre a suspenso do prazo
recursal, p. ex. pela arguio de exceo de impedimento ou suspeio do juzo (CPC
arts. 265, III e 306), pela supervenincia de frias forenses, perda da capacidade
processual de qualquer das partes ou de seus procuradores. Nesses casos, finda a causa
da suspenso, o prazo ser devolvido pelo quanto faltava para o seu trmino.
J no caso de interrupo, uma vez findo, o prazo ser devolvido integralmente. So
exemplos de causas interruptivas a interposio de embargos de declarao (CPC 538),
salvo no juizado, e os motivos arrolados no CPC 507 (Se, durante o prazo para a
interposio do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou
ocorrer motivo de fora maior, que suspenda o curso do processo, ser tal prazo
restitudo em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem comear a
correr novamente depois da intimao).
No procedimento dos Juizados Especiais Federais (Lei n 10.259/01) no h prazo
diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito
pblico (art. 9), bem como inexiste reexame necessrio (art. 13).
E, no dos Juizados Especiais Cveis (Lei n 9.099/95), os embargos de declarao
devem ser interpostos no prazo de 5 dias, e, ao contrrio dos embargos previstos no
CPC que interrompem o prazo recursal -, os embargos de declarao do JEC, quando
interpostos contra sentena, apenas suspendem o prazo para recurso.
Lembre-se ainda que a Lei n 9.800/99 possibilita a interposio de recursos por FAX
at o ltimo dia do prazo, impondo ao recorrente o dever de juntar os originais na
secretaria do tribunal at cinco dias depois do trmino do prazo.
O benefcio do prazo em dobro para a Fazenda Pblica e para o MP no se aplica
ao prazo de contrarrazes; Defensores Pblicos tm prazo em dobro para recorrer
e contra-arrazoar.
685
Os embargos de declarao contra acrdo, sentena ou deciso interlocutria (CPC
535), bem como os agravos (agravo interno) do CPC, devem ser interpostos no prazo de
5 dias. Os agravos de instrumento e retido, bem como o agravo contra deciso que
inadmite RE ou REsp, devem ser interpostos em 10 dias (CPC 522 e 544). Os recursos
de apelao, embargos infringentes, ordinrio, especial, extraordinrio e embargos de
divergncia so interponveis no prazo de 15 dias (CPC 508). O recurso de forma
adesiva (apelao, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinrio)
devem ser interpostos no prazo de 15 dias (CPC 500, I), tendo o recorrido o mesmo
prazo para contra-arrazo-lo.
RECURSO
Embargos de declarao
Agravos internos, regimentais
Agravo de instrumento
Agravo retido
Recurso inominado dos juizados cveis
Apelao
Embargos de divergncia
Embargos infringentes
Recurso especial
Recurso extraordinrio
Recurso ordinrio constitucional
PRAZO
05 dias
05 dias
10 dias
10 dias
10 dias
15 dias
15 dias
15 dias
15 dias
15 dias
15 dias
Outra coisa importantssima o seguinte: O DIES A QUO DO RECURSO
PODE SE INICIAR DESDE O MOMENTO EM QUE A PARTE

TOMA CINCIA INEQUVOCA DA DECISO, ainda que no tenha a
mesma sido publicada. Assim, se ela d carga no processo logo aps verificar, no
andamento processual, que foi prolatada a deciso, j comear a correr o prazo
recursal. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO INTEMPESTIVIDADE RECURSAL CONSULTA
DOS AUTOS POR ADVOGADO CINCIA INEQUVOCA DA
DECISO INCIO DO PRAZO.
1.Considera-se a parte regularmente intimada quando faz carga dos
autos, passando a correr da o prazo para interposio do recurso de
apelao, independentemente de publicao no Dirio Oficial.
2. Invivel anlise de pretenso que demanda revolvimento do conjunto
ftico-probatrio dos autos.
(STJ, AgRg no Ag 972.990/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PROCESSUAL CIVIL. SENTENA. CPIA. MOMENTO. ANTERIOR.
PUBLICAO.CONHECIMENTO INEQUVOCO. INCIO. CONTAGEM.
PRAZO. INTERPOSIO.APELAO.

686
1 - O prazo para recurso comea com a intimao da sentena. Se a
parte, entretanto, antecedentemente publicao, toma inequvoca
cincia do seu inteiro teor, inclusive, mediante extrao de fotocpia,
neste dia ter ele (prazo) incio, sendo irrelevante a posterior publicao
e a falta de retirada dos autos do cartrio.
(STJ, REsp 503.636/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
PROCESSO CIVIL - AO DE COBRANA - PROLAO DE
SENTENA - APRESENTAO DE PETIO ADUZINDO
NULIDADES - INDEFERIMENTO - MEIO INADEQUADO INTERPOSIO DE RECURSO DE APELAO INTEMPESTIVIDADE - TERMO INICIAL CONTADO COMO SENDO A
PARTIR DO COMPARECIMENTO DA PARTE AOS AUTOS ALEGANDO
NULIDADES - VIOLAO NORMA INFRACONSTITUCIONAL INOCORRNCIA - DISSDIO JURISPRUDENCIAL - NO
CONFIGURAO.
1 - Consoante entendimento desta Corte, o comparecimento da parte,
por meio de advogado, que, aps a prolao de sentena, peticiona
alegando nulidades, ato capaz de indicar a cincia inequvoca do
decisum impugnado, suprindo a intimao.
[...]
(STJ,REsp 578.861/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA
O STF, assim como o STJ, entendia que a tempestividade do recurso em decorrencia de

feriado local ou suspenso dos prazos processuais pelo Tribunal a quo deveriam ser
demonstrados no momento da sua interposio, no sendo possvel a juntada posterior
de documento que comprove a sua tempestividade (ARE 668.294, 1 T., relatora Min
Carmen Lcia, 28/2/12).
Ocorre que em precedente ainda mais recente, a Suprema Corte, em deciso plenria,
modificou seu entendimento permitindo que o recorrente comprove posteriormente a
tempestividade, por meio de juntada posterior de documentao a indicar a interposio
do RE no seu prazo. Nesse sentido:
admissvel comprovao posterior de tempestividade de RE quando houver
sido julgado extemporneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de
suspenso de expediente forense no tribunal a quo. Com base nessa
orientao, o Plenrio, por maioria, proveu Ag Regmental interposto de
deciso do Min. Cezar Peluso, Presidente, que negara seguimento a RE, do
qual relator, a fim de permitir o seu regular trmite. Ressaltou-se que, na
verdade, o recurso seria tempestivo, mas no houvera prova a priori
disto. Assim, reputou-se aceitvel a juntada ulterior de documentao a
indicar a interposio do extraordinrio no seu prazo. O Min. Marco Aurlio
frisou haver, na espcie, deficincia cartorria, porque a serventia deveria ter
consignado o fechamento do foro em razo de feriado local. O Min. Luiz
Fux sublinhou aplicar-se a regra do art. 337 do CPC (A parte, que alegar

687
direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o
teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz). Vencido o Min. Celso de
Mello, que negava provimento ao agravo. (RE 626.358-AgR/MG, Pleno,
22/03/12)
23.7.3.6.1. Recurso Interposto Antes da Publicao da Deciso

Parte da transcrio do voto do Min. Luiz Fux veiculada no informativo 665 do
STF(HC 101.132-ED/MA).
Voto: Senhor Presidente, h uma preliminar a ser vencida, antes que se adentre o mrito
recursal.
Os presentes embargos de declarao foram opostos, mediante fac-smile, em
13/06/2011; a petio original foi protocolada em 16/06/2011. O acrdo recorrido
somente veio a ser publicado em 01/07/2011.
No ignoro que a jurisprudncia desta Turma no sentido de que o recurso ajuizado
antes da publicao do acrdo de julgamento extemporneo, porquanto se entende
que a impugnao prematura. Assim, v. g. : HC 85.314/SP, Rel. Min. Eros Grau,
Primeira Turma, Julg. em 14/03/2006.
Essa orientao, no entanto, merece uma melhor reflexo da Corte. Uma tal viso do
processo, que eleva filigranas estreis a um patamar de importncia maior que o prprio
direito material, est vinculada denominada FASE CIENTFICA DO
DIREITO PROCESSUAL, na qual, ante a necessidade de afirmao da nova

cincia que surgia no final do sc. XIX, os operadores do direito se apegavam
demasiadamente a querelas meramente acadmicas.
Pela pena de notveis juristas modernos, dentre os quais destaco, na doutrina nacional,
os professores Cndido Dinamarco, Jos Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, a doutrina processual, a pouco e pouco, vem adequando os institutos
deste ramo do Direito para que cumpram a sua verdadeira funo: a de conferir
efetividade aos direitos materiais.
A FASE INSTRUMENTALISTA DO DIREITO PROCESSUAL deriva
da necessidade de legitimao do Judicirio. Com efeito, o descrdito social gerado em
razo de decises que se furtam resoluo do mrito por apego exagerado a
questinculas procedimentais, sem qualquer fundamento razovel, gera uma crise de
efetividade dos direitos e pe em xeque, em ltima anlise, a sobrevivncia dos Poderes
institudos. A persistir a orientao formalista, veremos ressuscitado o regime romano
das legis actiones , do purismo formal excessivo e absoluto desse perodo data a
conhecida passagem das Institutas de Gaio (IV/11), em que relata a perda de uma causa
em virtude de a parte ter utilizado o termo vide no lugar de rvore, que era o correto.
Em artigo publicado em obra recente que coordenei, Bruno Bodart vaticina que [a]
forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do arbtrio das leis, nos
moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vincius Da Rs.
688
Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo
Processo Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p. 76).
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa que O FORMALISMO EXCESSIVO FAZ
COM QUE O SEU PODER ORGANIZADOR, ORDENADOR E
DISCIPLINADOR ANIQUILE O PRPRIO DIREITO OU DETERMINE UM
RETARDAMENTO IRRAZOVEL NA SOLUO DO LITGIO. Segundo anota
o autor, as formas processuais cogentes no devem ser consideradas formas eficaciais
(Wirkform), mas formas finalsticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental s
finalidades processuais. Se a finalidade da prescrio foi atingida na sua essncia,
sem prejuzo a interesses dignos de proteo da contraparte, o defeito de forma
no deve prejudicar a parte, mesmo em se tratando de prescrio de natureza
cogente, pois, por razes de equidade (justia do caso concreto, segundo Radbruch), a
essncia deve sobrepujar a forma (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O
formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In : Revista de
Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 7-31, 2006).
A finalidade da publicao do acrdo de julgamento dar cincia parte do teor da
deciso, de modo que a interposio anterior do recurso denota que o referido propsito
foi atingido por outros meios. Penalizar a parte diligente, que contribuiu para a
celeridade do processo, contrariar a prpria razo de ser dos prazos processuais e das
precluses: evitar que o processo se transforme em um retrocesso, sujeito a delongas
desnecessrias.
Neste sentido, a lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque, in verbis : se for possvel
verificar que o reconhecimento da precluso em determinado caso concreto, alm de
no favorecer a celeridade do processo, ir proporcionar tutela jurisdicional a quem
no tem direito a ela, dever o juiz afast-la (Efetividade do Processo e Tcnica
Processual. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 130).
O formalismo desmesurado ignora, ainda, a boa-f processual que se exige de todos
os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razo, do Estado-Juiz. Nas palavras
de Dinamarco, a supervalorizao do procedimento, moda tradicional e sem
destaques para a relao jurdica processual e para o contraditrio, constitui postura
metodolgica favorvel a essa cegueira tica que no condiz com as fecundas
descobertas da cincia processual nas ltimas dcadas (DINAMARCO, Cndido
Rangel. A instrumentalidade do processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 267).
A Constituio de 1988 foi o estopim de um marco cientfico, consistente na difuso da
doutrina neoconstitucionalista no Brasil, cuja metodologia assume a existncia de uma
conexo necessria entre direito e moral. No plano terico, afasta-se o estatalismo, o
legicentrismo e o formalismo interpretativo na anlise do sistema jurdico, e
desenvolvem-se mecanismos para a efetividade dos princpios constitucionais que
abarcam os valores mais caros nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de
689
(neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. Trad. Miguel Carbonell. In : Isonoma.
Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n 16, 2002). Impossvel, portanto, interpretar
as normas processuais de modo desfavorvel consecuo do acesso justia (art. 5,
XXXV, da Constituio) e desconectada da necessidade de conferir aplicabilidade s
normas de direito material.
O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo dessas novas ideias,
modificou a sua jurisprudncia para permitir a comprovao posterior de tempestividade
do Recurso Extraordinrio, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de
feriados locais ou de suspenso de expediente forense no Tribunal a quo (RE n
626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).
Sabe-se que o direito no socorre aos que dormem; porm, deve acudir aqueles que
esto bem acordados. por isso que reconheo a tempestividade do recurso, luz da
viso instrumentalista do processo.
23.7.3.7. Regularidade Formal. O Princpio da Dialeticidade dos Recursos
O recurso somente ser admissvel se o procedimento utilizado pautar-se estritamente
pelos critrios descritos em lei.
Alm disso, pelo princpio da dialeticidade, exige-se que todo recurso seja formulado
por meio de petio na qual a parte no apenas manifeste sua inconformidade com ato
judicial, mas tambm, e necessariamente,INDIQUE OS MOTIVOS DE FATO E DE
DIREITO PELOS QUAIS REQUER O NOVO JULGAMENTO. No basta que se
interponha recurso pedindo reforma porque com a deciso no se concorda.
Deve-se dizer exatamente os motivos que embasam a discordncia.
Trata-se, em sntese, da fundamentao do recurso.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. RAZES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS
FUNDAMENTOS DO ACRDO RECORRIDO.INCIDNCIA DAS
SMULAS N. 283 E 284 DO STF, POR ANALOGIA.
1. Segundo a interpretao que esta Corte confere aos arts. 514, II, 539, II, e
540 do Cdigo de Processo Civil, a petio do recurso ordinrio em
mandado de segurana deve observar o princpio da dialeticidade, ou
seja, deve apresentar as razes pelas quais a parte recorrente no se
conforma com o acrdo proferido pelo Tribunal de origem, o que,
todavia, no se verifica nos presentes autos, em que a impetrante deixou de
impugnar especificamente o ponto do acrdo recorrido consistente na
denegao do mandado de segurana com base na Smula n. 266/STF.
Incidncia das Smulas n.
283 e 284 do STF, por analogia.
2. Recurso ordinrio no conhecido.
(STJ, RMS 33.459/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

690
23.7.3.8. Preparo
o adiantamento das despesas relativas ao julgamento do recurso, cuja no realizao
se chama desero. Ele h de ser comprovado no momento da interposio (art. 511),
mediante juntada aos autos da Guia de Recolhimento.
Nos Juizados Especiais, possvel efetivar o preparo recursal contra a sentena em at
48 horas aps a sua interposio.
H recursos que dispensam o preparo:
a) Agravo retido;
b) Embargos de declarao;
c) Embargos infringentes de alada;
d) Agravo (antigo de instrumento) contra deciso que nega seguimento a RE ou
REsp;
e) Recursos no ECA;
f) Agravo interno.
CASO O PREPARO SEJA INSUFICIENTE, O RECURSO NO

SER CONSIDERADO DESERTO. DEVE O JUIZ DETERMINAR A
SUA COMPLEMENTAO NO PRAZO DE 05 DIAS, APS O QUE
SER DESERTO (art. 511, 2).
Atualmente, a maior parte da jurisprudncia entende que, se o banco fecha antes do
expediente forense, o prazo para o recolhimento do preparo deve ser prorrogado pra o
prximo dia til subsequente, pois a instituio financeira atua na hiptese como
auxiliar do juzo. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. APELAO. PREPARO. CHEQUE RECUSADO
PELO BANCO.ENTREGA DIRETA AO SERVENTURIO. EXPEDIENTE
BANCRIO NO COINCIDENTE COM O PROTOCOLO FORENSE.
CPC, ARTS. 511 E 519.
I. Demonstrado pela parte, induvidosamente, o seu desejo de observar o
termo previsto no art. 511 do CPC, porquanto buscou pagar o preparo com
cheque recusado pela agncia bancria no mesmo dia da interposio do
recurso, e o juntou como prova em petio dirigida ao Juzo
concomitantemente, obstculo cuja transposio restou dificultada pelo
encerramento do expediente do banco antes do forense, de se aplicar, at
com mais razo ainda, a orientao jurisprudencial no sentido de se
admitir o elastecimento do prazo de recolhimento das custas at o dia til
subsequente, atendido pela recorrente.
II. Recurso especial conhecido e provido, para que, afastado o bice alusivo

691
ao preparo, prossiga o Tribunal a quo no exame da apelao.
(STJ, REsp 195.890/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
Quanto a isso, inclusive, publicou o STJ smula pacificando seu entendimento e

confirmando o julgado acima:
Smula 484, STJ: Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia til
subsequente, quando a interposio do recurso ocorrer aps o encerramento do
expediente bancrio.
No caso da apelao (CPC 519), a desero pode ser relevada em caso de justo
motivo: EM
DECISO IRRECORRVEL, MAS SUJEITA
REAPRECIAO PELO TRIBUNAL, O MAGISTRADO FIXAR

NOVO PRAZO PARA O PREPARO DO RECURSO. Contra a deciso que
denega a relevao, cabe agravo de instrumento, se a deciso for do rgo a quo ou
agravo interno, em se tratando de deciso do relator.
Esclareo: o que relevada a desero, no o preparo: o juiz fixar prazo de
recolhimento. Vide o dispositivo legal:
Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevar a pena de
desero, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo. (Redao dada pela Lei n
8.950, de 13.12.1994)
Pargrafo nico. A deciso referida neste artigo ser irrecorrvel, cabendo ao
tribunal apreciar-lhe a legitimidade. (Includo pela Lei n 8.950, de
13.12.1994)
O valor do preparo em hiptese alguma ser devolvido, mesmo se o recurso no for

conhecido.
Esto dispensados do preparo:
a) MP;
b) Fazenda Pblica;
c) Defensoria Pblica;
d) Beneficirio da justia gratuita(Lei 1.060/50, art. 3, I e 9);
e) Na Justia Federal, a Unio, suas autarquias e fundaes, salvo entidades
autrquicas representantes de categorias profissionais (Lei n 9.289/96);
f) Outras entidades que forem isentas mediante lei.
23.7.4. Natureza Jurdica do Juzo de Admissibilidade
O juzo de admissibilidade, de acordo com a corrente majoritria, se positivo ou
692
negativo, possui NATUREZA JURDICA DECLARATRIA, isso porque o juiz
apenas dir se o recurso deve ou no ter regular processamento, seguindo para o
tribunal.
23.7.5. Juzo de Mrito
23.7.5.1. Conceito de Mrito do Recurso

O mrito do recurso sua causa de pedir e seu pedido (pretenso), que
pode ser de invalidao, reforma, integrao ou esclarecimento.
Mrito do recurso a pretenso recursal, que pode ser a invalidao,
reforma, integrao ou esclarecimento da deciso.
O mrito do recurso composto da causa de pedir recursal e da respectiva
pretenso
O mrito, diferentemente da admissibilidade, em regra sujeito a uma
nica apreciao, feita pelo rgo ad quem, existindo casos, entretanto, em
que se admite o juzo de retratao pelo rgo a quo.
O mrito do recurso pode no coincidir com o mrito da causa.
possvel que uma questo seja de admissibilidade da causa e, ao mesmo
tempo, de mrito do recurso. V.g.: o juiz indeferiu liminarmente a inicial por
considerar a parte ilegtima. O recurso ter como mrito a legitimidade da
parte para figurar na ao. Sendo provido, a ao continua no juzo a quo.
A legitimidade ad causam uma condio da ao (questo de
admissibilidade da causa) mas pode ser questo de mrito de um recurso em
que se discuta a iletigimidade de uma das partes.
Como qualquer demanda, o recurso tem a sua causa de pedir.
23.7.5.2. A Causa de Pedir Recursal: o Error in Procedendo e o Error

in Judicando
A causa de pedir recursal compe-se do fato jurdico apto a autorizar a
reforma, invalidao, integrao ou esclarecimento da deciso recorrida.
O error in judicando e o error in procedendo so os fatos jurdicos capazes
de, respectivamente, gerarem a reforma e a invalidao da deciso.
Error in judicando(vcio de juzo) o equvoco de juzo, a m apreciao da

693
questo de direito ou da questo de fato, ou ambas; o juiz decide mal aquilo
que lhe foi submetido. Isso no quer dizer que a matria no possa ser
processual, j que este tipo de matria pode ser exatamente o mrito
recursal.
Error in judicando: um vcio de juzo que relaciona-se com a substncia ou
com o contedo da deciso.
Ocorre quando o juiz cometeu uma injustia ou julgou equivocadamente, no
aplicou a norma correta ao caso (seja ela processual ou material),
interpretou de maneira desconforme com as regras de hermenutica ou no
valorou corretamente a prova, etc...
Trata-se de erro na declarao dos efeitos jurdicos substanciais e
processuais: erro pelo qual o juiz desconhece efeitos jurdicos que a lei
determina para a espcie em julgamento ou, ao contrrio, reconhece
existentes efeitos jurdicos diversos daqueles (Nelson Nery- Teoria Geral
dos Recursos)
Ocorre erro in iudicando quando o JUIZ ERROU NO JULGAMENTO, tratase de erro de fundo.
O objeto do juzo de mrito, no recurso, identifica-se (ao menos
qualitativamente) com o objeto da atividade cognitiva no grau inferior de
jurisdio (Barbosa Moreira). No se pode confundir error in judicando
com erro na apreciao do mrito da causa. O vcio de juzo tambm pode
ocorrer na aplicao do direito processual.
Exemplo de error in judicando em matria processual, a ensejar reforma e
no invalidao da deciso: Quando o Tribunal ad quem constata a
ocorrncia de litispendncia, embora o juzo de primeiro grau tenha
rejeitado a preliminar. Sob o ponto de vista formal, a deciso interlocutria
est perfeita, pelo que vlida. No entanto, o defeito reside no contedo
do julgado. Essa a razo que explica a necessidade de reforma da deciso.
Realmente, ao julgar o agravo o agravo de instrumento, o tribunal ad quem
d provimento ao recurso para reformar a deciso e extinguir o processo.
No h cassao na hiptese, j que o vcio est no fundo e no na forma.
(Bernardo Pimentel Souza Introduo aos recursos e ao rescisria)
694
Error in procedendo(vcio de atividade) ocorre quando h imperfeio

formal na deciso, quando o juiz desrespeita norma de procedimento
provocando gravame parteou quando sua deciso no devidamente
fundamentada.O vcio de atividade quase sempre implica em anulao da
sentena ou do processo, a partir de determinado ponto, com o retorno dos
autos ao juzo a quo, salvo quando se puder aplicar a teoria da causa madura.
Error in procedendo: o vcio de atividade que revela um defeito da
deciso, apto a invalid-la.
O vcio de natureza forma, invalidando o ato judicial, no dizendo
respeito ao contedo desse mesmo ato (Nelson Nery- Teoria Geral dos
Recursos)
So erros que dizem respeito conduo do procedimento, forma dos atos
processuais, no concernindo ao contedo do ato em si.
Exemplos de errores in procedendo (vcios de atividade):
Ex1) Juiz designa percia e no determina a intimao das partes para
indicar assistentes tcnicos e formular quesitos;
Ex2) Diante da juntada de um documento fundamental ao julgamento, no
ordena a intimao da parte contrria para sobre ele manifestar-se;
Ex3) Juiz pronuncia-se a respeito de uma questo alcanada pela precluso;
Ex4) Juiz no fundamenta sua deciso
Ex5) A deciso do juiz foi extra petita
Ex6) Acrdo recorrido que permanece omisso (aps ED) acerca do
prequestionamento (ver pg. 82 do Volume 3 Didier)
Error in procedendo e error in judicando no podem ser diferenciados pela

mera distino entre direito processual e direito material
> No recurso por error in judicando, discute-se o que foi decidido (o
contedo da deciso)
> No recurso por error in procedendo, discute-se a perfeio formal da
695
deciso como ato jurdico, discute-se , enfim, a sua validade (pouco importa
o acerto ou o equvoco da deciso)
23.7.5.3. Cumulao de Pedidos no Recurso

Ambos os tipos de erros podem ser alegados simultaneamente no recurso. O
vcio de atividade deve ser alegado de incio, sendo seguido do vcio de juzo.
Isso porque o acolhimento do primeiro gera a anulao da deciso. O
acolhimento da alegao do error in judicando ocasiona sua reforma. O
pedido de reforma s ser analisado se no tiver sido acolhido o de
nulidade.
H possibilidade de cumulao dos mencionados vcios como causa de pedir
recursais. Primeiro alega-se o erro de forma para, em seguida, ser
demonstrado o vcio de fundo.
No caso de deciso judicial que contenha mais de um captulo (deciso
objetivamente complexa: uma deciso formalmente nica, mas
substancialmente complexa, por conter mais de uma deciso), nada impede
que, no recurso, se alegue erro in procedendo em relao a um captulo (por
exemplo: no houve motivao ou a deciso foi extra petita) e error in
iudicando em relao a outro. Aplica-se aqui, amplamente, o regramento da
cumulao prpria de pedidos.
plenamente aceitvel a cumulao de demandas recursais: quando em um
mesmo recurso mais de uma deciso impugnada, respeitando-se os
requisitos de admissibilidade
Ex: magistrado profere duas interlocutrias em menos de 10 dias, pode-se
utilizar de um nico AI para impugn-las.
No caso de o recorrente cumular causas de pedir recursal (alegar error in
procedendo e simultaneamente error in judicando) para impugnar um nico
captulo da deciso, somente ser possvel a cumulao de demandas
recursais se o recorrente valer-se da tcnica da cumulao imprpria
eventual ou subsidiria (art. 289 do CPC), pois no se pode imaginar que o
Tribunal, ao mesmo tempo, anule e reforme um mesmo captulo de deciso
recorrida.
> No possvel o cmulo prprio de pedidos recursais de invalidao e
696
reforma, se dirigidos contra um mesmo captulo da deciso.
Feita a cumulao eventual no recurso, se deve respeitar a seguinte ordem:
em primeiro lugar, o pedido de invalidao e, se no acolhido esse, o de
reforma.
As suspostas razes de invalidade devem ser examinadas pelo rgo ad
quem em primeiro lugar, abstraindo-se totalmente da possvel injustia da
deciso. O Tribunal somente passar ao exame das alegaes concernentes
a errores in iudicando se (e depois que) houver rejeitado as alegaes
concernentes a errores in procedendo (Barbosa Moreira)
23.7.5.4. Julgamento Rescindente e Substitutivo. O Efeito Substitutivo

dos Recursos
Julgamento rescindente o que acolhe o error in procedendo, determinando
que o juzo a quo profira nova deciso. Porm, em algumas hipteses, o
prprio tribunal corrigir o erro, sem devolver os autos ao juzo a quo, como
ocorre na sentena ultra petita.Trata-se de aplicao da regra do
aproveitamento dos atos processuais vlidos.
Julgamento rescindente o que, acolhendo a alegao de error in
procedendo, invalida a deciso recorrida, determinando que se profira novo
julgamento no juzo a quo. H hipteses, entretanto, que, acolhida a
alegao de error in procedendo, no necessria a devoluo dos autos
primeira instncia, pois a sanao da invalidade pode dar-see no mesmo juzo
ad quem. o que ocorre na apelao contra sentena extra ou ultra petita:
nessas hipteses, basta o tribunal desconsiderar o excedente, apagando-o,
que se retifica a deciso recorrida, validando-a sem a necessidade de o
juzo a quo proferir nova sentena. aplicao da regra do aproveitamento
dos atos processuais: no se deve anular todo o ato se apenas uma parte da
deciso est nula e essa parte pode ser consertada sem prejuzo das demais
(art. 248, fine, CPC). Esse entendimento restou, alis, melhor explicitado
pelo legislador, ao inserir um 4 ao artigo 515 do CPC, prevendo
expressamente essa possibilidade de aproveitamento dos atos processuais
no mbito recursal.
No caso de acolhimento do error in procedendo, havendo anulao da
697
deciso, o acrdo no substitui a deciso de origem, justamente porque a
deciso anterior foi rescindida, como se no mais existisse. Assim, no
haver o que substituir.
Julgamento substitutivo o que, acolhendo ou no o error in
judicando(recurso foi conhecido), ou no acolhendo o error in procedendo,

opera a substituio da deciso recorrida pela deciso que julgou o recurso
exatamente porque no podem subsistir duas decises com o mesmo objeto.
Evidentemente a deciso somente substituir o que tiver sido objeto de
recurso, prevalecendo a parte no recorrida, se o recurso tiver sido parcial
(art. 512).
S SE PODE FALAR EM JULGAMENTO SUBSTITUTIVO QUANDO O
RECURSO FOR CONHECIDO(error in judicando acolhido ou no)E
QUANDO NO FOR ACOLHIDA A PRETENSO ANULATRIA(error in
procedendo no acolhido) da deciso do juzo a quo.Neste ltimo caso, em
havendo anulao, o acrdo no substitui, justamente porque a deciso
anterior foi rescindida, como se no mais existisse. Assim, no haver o que
substituir.
23.8. Princpio do NeReformatio in Pejus. Vedao ao Benefcio Comum
do Recurso
Caso um dos litigantes parcialmente vencido impugne a deciso, a parte
desta que lhe foi favorvel transitar normalmente em julgado, no sendo
lcito ao rgo ad quemexercer sobre ela atividade cognitiva, muito menos
retirar, no todo ou em parte, a vantagem obtida com o pronunciamento de
grau inferior.(proibio da reformatio in pejus).
A reformatio in pejus ocorre quando o rgo ad quem, no julgamento de um
recurso, proferir deciso mais desfavorvel ao recorrente, sob o ponto de
vista prtico, do que aquela contra a qual se interps o recurso.
No se permite a reformatio in pejus em nosso sistema. Trata-se de
princpio recursal no expressamente previsto no ordenamento, mas aceito
pela quase generalidade dos doutrinadores.
A proibio da reformatio in pejus no afasta de modo algum a possibilidade
de o Tribunal revisar aquilo que ex vi legis se sujeita ao duplo grau de
698
jurisdio. Por exemplo: questo de ordem pblica (artigo 301 do CPC)
acolhida em detrimento do interesse do recorrente, podero, de certo
modo, levar a uma reforma para pior.
Nelson Nery Jr esclarece que a noo de reformatio in pejus est vinculada
ao efeito devolutivo (art 515 do CPC) e ao princpio dispositivo (art. 2 do
CPC), enquanto a transferncia das questes de ordem pblica est
relacionada com o efeito translativo (parece que no est expresso no CPC,
a profundidade do efeito devolutivo/ dimenso vertical do recurso) e o
princpio inquisitivo (art. 130 e 1107 do CPC ver outros artigo que faam
referncia a este postulado)
Smula 45, STJ: vedado ao tribunal agravar a situao da Fazenda
Pblica em reexame necessrio.

Nelson Nery Jr. discorda desse posicionamento pois o reexame
necessrio(art 475) no foi criado para a proteo dos entes pblicos, mas,
sim, para obrigar o reexame de sentena que lhes fora adversa por rgo
jurisdicional de hierarquia superior.
A VEDAO DA REFORMA PARA PIOR ADVM DO

EFEITO DEVOLUTIVO. Por limitar a cognio a ser exercida pelo
rgo ad quem ao que foi objeto de impugnao, tal efeito da interposio
do recurso faz presente o PRINCPIO DA PERSONALIDADE DOS
RECURSOS.
ISTO SIGNIFICA DIZER QUE O RECURSO
S APROVEITA AO RECORRENTE, NO PODENDO

BENEFICIAR A PARTE QUE NO O INTERPS.
Repita-se:proibida a reformatio in pejus, ou seja, a reforma para pior. Em
outros termos, no se pode, no julgamento de um recurso, agravar a
situao de quem recorreu, em benefcio de quem no recorreu.
Esclarecedor o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO
CIVIL PBLICA. CONCESSO DE ORDEM PARA LICENA DE
OPERAO. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL (EIMA). RELATRIO
DE IMPACTO AMBIENTAL (RIMA). DECISO EXTRA PETITA.
REFORMATIO IN PEJUS. OFENSA ART. 535. INOCORRNCIA.

699
INOVAO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAO.
1. A REFORMATIO IN PEJUS OCORRE NAS HIPTESES EM QUE A
DECISO QUANTITATIVA OU QUALITATIVA PIORA A SITUAO
DO NICO RECORRENTE.
2. Deveras, a proibio da reformatio in pejus, no obstante no seja
textual, infere-se da adstrio devolutividade do recurso, no
podendo o tribunal infringir a regra de que a devoluo deve ter como
limite a impugnao das partes (tantum devollutum quantum apelatum).
3. AO JUZO AD QUEM VEDADO INOVAR, BEM COMO DE
CONFERIR AO NICO RECORRENTE DECISO MAIS
DESFAVORVEL DO QUE AQUELA OBTIDA EM PRIMEIRO GRAU E
SUBMETIDA REEXAME.
4. Sob o ngulo doutrinrio: Quanto ao primeiro aspecto da vedao a
inovao (jus novorum), a sua justificativa obedece a um dos aspectos da
devolutividade, que impe ao Tribunal colocar-se nas mesmas condies
em que se encontrava o juiz ao decidir, para aferir-lhes os errores in
procedendo e in judicando. Tudo deve se passar como na primeira
instncia, pois, do contrrio, no se pode conferir se o juiz,
trabalhando com elemento novo, tambm decidiria de forma diversa.
(in, Curso de Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento, Vol. I,
Luiz Fux, pg. 754, Editora Forense) 5. Deveras, a vedao da reformatio
in pejus em sede de recurso exclusivo da defesa decorre do fato de que o
Tribunal ad quem deve pronunciar-se em conformidade com o postulado no
recurso, consagrando a proibio do julgamento extra e ultra petita, a que
se referem os arts. 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil.
6. In casu, versam os autos ao civil pblica movida pela ASSOCIAO
DE DEFESA DO MEIO AMBIENTE DE ARAUCRIA - AMAR em face de
MILNIA AGROSCINCIAS S/A, postulando, liminarmente, a concesso
da ordem que suspendesse a licena de operao da empresa, bem como a
obrigasse a apresentar o Estudo Prvio de Impacto Ambiental/EIMA, o
Relatrio de Impacto Ambiental/RIMA e, ainda, a realizao de exames
em seus funcionrios, moradores, bem como do solo e do ar dos arredores
da empresa.
7. Deveras, adotando as razes de decidir do Ministrio Pblico Federal
verifica-se a caracterizao da reformatio in pejus, nos seguintes
fundamentos: AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
Ao civil pblica com pedido de medida liminar de suspenso da licena de
operao da Recorrente e apresentao de estudo prvio de impacto
ambiental, EIMA e RIMA. Deciso administrativa do IAP, paralela ao
curso do processo, negando a concesso da licena ambiental empresa
Recorrente. Deciso administrativa afastada por deciso judicial que
determinou que as licenas fossem concedidas pelo prazo de 120 dias, ao
tempo em que determinou a alterao cadastral da empresa Recorrente
pelo IAP. Deciso atacada por Agravo de Instrumento apenas em relao

700
limitao temporal da licena.
Recurso Especial contra Acrdo que deu provimento ao Agravo de
Instrumento, anulando integralmente a deciso agravada. Embargos
declaratrios rejeitados. Prequestionamento verificado. Dissdio
jurisprudencial demonstrado. Alegada omisso do Acrdo atacado no
demonstrada. Acrdo que, embora no tenha acolhido a tese da
Recorrente, tem fundamentos de fato e de direito suficientes para a
prestao jurisdicional. Alegada ocorrncia de reformatio in pejus.
Procedncia. Incompatibilidade da exigncia administrativa de um Estudo
Prvio de Impacto Ambiental com o funcionamento de empresa instalada
h mais de trs dcadas. Concluso alcanada no RESP766236/PR.
Acrdo atacado que alm de no combater a limitao temporal agravada,
anulou deciso favorvel Recorrente, que determinava a alterao da
situao cadastral da Recorrente no IAP, e que no foi objeto do agravo
da Recorrente ou de qualquer recurso da parte contrria. Reformatio in
pejus caracterizada. Recurso especial que deve ser conhecido e provido.
(fl. 1811) 8. Os embargos de declarao que enfrentam explicitamente a
questo embargada, qual seja a prescrio da pretenso indenizatria, no
ensejam recurso especial pela violao do artigo 535, II, do CPC, tanto
mais que, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os
argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados
tenham sido suficientes para embasar a deciso.
9. O Tribunal de origem decidiu, de maneira fundamentada, as questes
relevantes ao deslinde da controvrsia, apresentados no agravo de
instrumento, inexistindo ponto omisso sobre o qual se devesse pronunciar
em sede de embargos declaratrios. A questo acerca da ofensa ao art.
227, da Lei n 6.404/76, apenas foi suscitada nos embargos de declarao
opostos na origem - reiterada no presente recurso especial -, no foi
abordada na petio de apelao, constituindo, portanto, inovao nas
razes recursais.
10. Recurso Especial desprovido.
(STJ, REsp 1091905/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 16/12/2010, DJe 23/02/2011)
O benefcio comum (communio rimedii; beneficium commune) da apelao

era uma
caracterstica desse recurso na tradio do direito luso-brasileiro. A
apelao interposta por uma das partes servia outra, o que permitia
ao tribunal reformar a sentena como bem quisesse, ainda que contra
aquele que, sozinho, o interpusera. Na verdade, o instituto do benefcio
comum da apelao favorecia a reformatio em pejus, entendendo-se essa
como o agravamento, pelo julgamento do recurso, da situao do
701
recorrente.
O artigo 515 veda o benefcio comum e a existncia do recurso adesivo (art.
500) corrobora essa concluso. De fato, a utilidade da discusso sobre a
existncia ou no de benefcio comum na apelao s existe em casos de
sucumbncia recprova, quando apenas uma das partes recorre. O recurso
adesivo o remdio recursal apto a permitir que o rgo ad quem possa
examinar a parte da deciso que diz respeito ao apelado.
23.9. Efeitos dos Recursos
23.9.1. Impedimento ao Trnsito em Julgado
A interposio do recurso prolonga a litispendncia, impedindo o trnsito em julgado da
sentena, agora em nova instncia. Qual o momento, entretanto, em que ocorre o
trnsito em julgado?
a) Quando o recurso for conhecido, da data do trnsito em julgado da ltima
deciso;
b) Quando o recurso no for conhecido, de acordo com o STJ, na data do trnsito
em julgado da sentena ou do acrdo. Nesse caso, como se o recurso no
tivesse sido interposto. Porm, isso no ocorrer no caso de embargos de
declarao, j que se no forem conhecidos, eles interrompero do mesmo
modo o prazo para interposio de outros recursos.
Isso muito importante, j que influencia na contagem do prazo de ajuizamento da ao
rescisria, na contagem do prazo prescricional da pretenso de execuo da sentena
etc.
23.9.2. Efeito Suspensivo
A interposio do recurso prolonga o estado de ineficcia em que se encontrava a
deciso, impedindo que produza efeitos. Na verdade, ocorre apenas o prolongamento da
ineficcia, e no a suspenso em si, j que a deciso no eficaz enquanto sujeita a
recurso, ela j nasce no exequvel, somente adquirindo essa qualidade aps seu trnsito
em julgado (salvo caso de execuo provisria). Logo, o efeito suspensivo resulta da
mera recorribilidade do ato. Esclareo: ENQUANTO FOR CABVEL
RECURSO, A DECISO SE ENCONTRA AUTOMATICAMENTE

SUSPENSA. HAVENDO RECURSO, A SUSPENSIVIDADE
CONFIRMADA, SALVO NOS CASOS EM QUE SE PERMITE A
EXECUO PROVISRIA E NO CASO DO RE E DO RESP, QUE
NO TM EFEITO SUSPENSIVO.
No direito brasileiro, ainda vige a regra de que os recursos, ordinariamente, so dotados
702
do efeito suspensivo. Caso no possua tal efeito, isto dever estar expresso em lei (art.
497, CPC).
Um dos fatores de importncia da tutela antecipada , exatamente, ainda que concedida
na sentena, retirar o efeito suspensivo do recurso.
23.9.3. Efeito Devolutivo: EXTENSO E PROFUNDIDADE
A interposio do recurso transfere ao rgo ad quemo conhecimento da
matria impugnada.
A extenso e a profundidade do efeito devolutivo podem variar de recurso
para recurso.
O estudo da profundidade do efeito devolutivo examinado por alguns
autores como se se tratasse de efeito diverso, estes denominam EFEITO
TRANSLATIVO.
O efeito devolutivo um efeito comum a TODOS os recursos, ainda que o
julgamento seja feito por outro ou pelo mesmo julgador. da essncia do
recurso provocar o reexame da deciso, e isso caracteriza a devoluo.
Para Barbosa Moreira, no h efeito devolutivo quando o julgamento do
recurso caiba ao mesmo rgo que proferiu a deciso (ver pg 88 do Volume
3 de Didier a explicao histrica do termo devoluo.
Atualmente, o efeito devolutivo decorre da interposio de qualquer
recurso, equivalendo a um efeito de transferncia da matria ou de
renovao do julgamento para outro ou para o mesmo julgador (Joana
Carolina Lins Pereira)
A extenso do efeito devolutivo determina o que se submete, por fora do
recurso, ao julgamento do rgo ad quem. Determina-se pela extenso da
impugnao, pela parte do dispositivo e da fundamentao que foi guerreada
pelo recorrente. Trata-se do tantum devolutum quantum appellatum.
O recurso s devolve a matria apelada, no devolve o conhecimento de
matria estranha ao mbito do julgamento. A extenso do efeito devolutivo
determina o objeto litigioso, a questo principal do recurso. Trata-se de sua
dimenso horizontal. Exemplo simples: se na sentena o juiz concedeu os
pedidos A, B e D ao autor, recorrendo o ru s do A e D, no poder o
tribunal conhecer sobre o pedido B e reformar a deciso para conceder o
703
pedido C ao autor, por no ter sido pedido.
J a profundidade recursal determina com qual material o tribunal dever
trabalhar para julgar. Trata-se da dimenso vertical.
A profundidade do efeito devolutivo determina as questes que devem ser
examinadas pelo rgo ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. A
profundidade identifica-se com o material que h de trabalhar o rgo ad
quem para julgar. Para decidir, o juiz a quo deveria resolver questes
atinente quer ao fundamento do pedido, quer ao fundamento da defesa. A
deciso poder apreciar todas elas ou se omitir quanto a algumas delas. Em
que medida competir a respectiva apreciao? Trata-se da dimenso
vertical do efeito devolutivo.
Segundo o 1 do art. 515 sero objeto da apreciao do tribunal todas as
questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as
tenha julgado por inteiro. Assim, se o magistrado extingue o processo pela
prescrio, o tribunal poder, negando-a, apreciar as demais questes de
mrito, sobre as quais o juiz no chegou a pronunciar-se. Ora, para julgar,
rgo a quo no est obrigado a resolver todas as questes atinentes aos
fundamentos do pedido e da defesa. Na deciso poder apreciar todas
elas, ou se omitir quanto a algumas delas: basta que decida aquelas
suficientes fundamentao da concluso a que chega no dispositivo da
sentena. Concluso: O rgo ad quem poder (RE)apreciar todas essas
questes, EXAMINADAS OU NO pelo juzo a quo, ou seja todos os
fundamentos do pedido e da defesa, ainda que no examinados pela
deciso do juzo a quo.
Conforme resulta dos pargrafos do art. 515, em profundidade,
amplssima a devoluo das questes. No se cinge s questes
efetivamente resolvidas na deciso recorrida: abrange tambm as questes
que nela poderiam t-lo sido. Nisso compreendem: a) as questes
examinveis de ofcio, b) questes que, no sendo examinveis de ofcio,
deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas
abrangendo, aqui, segundo Bernardo Pimentel Souza, as questes acessrias
(ex: juros legais),as questesincidentais(ex. litigncia de m f),as questes
de mrito e outros fundamentos do pedido e da defesa.

704
Assim, no exemplo dado acima, o tribunal poder analisar todos os fatos,
fundamentos e questes de direito invocveis de ofcio acerca dos pedidos
A e D, no se limitando aos fundamentos invocados no recurso.
Nelson Nery Jr. Denomina de efeito translativo aquilo que Barbosa Moreira
identifica como profundidade do efeito devolutivo e acrescenta: sempre que
o tribunal puder apreciar uma questo fora dos limites impostos pelo
recurso, estar-se- diante de uma manifestao deste efeito (razo pela
qual ele inclui a remessa das questes de ordem pblica apreciao do ad
quem, manifestando-se ou no o recorrente sobre elas, como exemplo do
efeito translativo)
O efeito devolutivo determina os limites horizontais do recurso; o efeito
translativo os verticais. O efeito devolutivo delimita o que se pode decidir;
o efeito translativo, o material com o qual o ad quem trabalhar para decidir
a questo que lhe foi submetida. O efeito devolutivo (extenso) relaciona-se
ao objeto litigioso do recurso (a questo principal do recurso); o efeito
705
translativo (profundidade do efeito devolutivo) relaciona-se ao objeto de
conhecimento do recurso, s questes que devem ser examinadas pelo rgo
ad quem como fundamentos para a soluo do objeto litigioso recursal
O EFEITO DEVOLUTIVO EM SUA DIMENSO HORIZONTAL LIMITA
O EFEITO TRANSLATIVO, que seu aspecto vertical: o tribunal
poder apreciar todas as questes que se relacionem somente quilo que
foi impugnado, e somente quilo. O recorrente estabelece a extenso do
recurso, mas no pode estabelecer sua pronfundidade.
O efeito devolutivo relaciona-se ao objeto litigioso do recurso, enquanto
o efeito translativo relaciona-se ao objeto de conhecimento, s
questes que devem ser examinadas como fundamentos do objeto
litigioso recursal.
Efeito devolutivo
Efeito translativo
Objeto litigioso do recurso

Objeto de conhecimento
23.9.3.1. Efeito Devolutivo: Possibilidade de No Devoluo para

Tribunal
O STF considera vlida e devidamente recepcionada pela CR/88 regra que,
a exemplo do art. 34 da Lei 6.830/80 [Das sentenas de primeira instncia
proferidas em execues de valor igual ou inferior a 50 (cinqenta)
Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, s se admitiro
embargos infringentes e de declarao. (...) Ouvido o embargado, no prazo
de 10 (dez) dias, sero os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte)
dias, os rejeitar ou reformar a sentena], considera incabvel a
interposio de recurso para o tribunal de segundo grau. NOUTRAS
PALAVRAS, NO INCONSTITUCIONAL NORMA QUE, EM
DETERMINADAS SITUAES, INIBE O ACESSO AO DUPLO GRAU
DE JURISDIO.
A seguinte notcia bem elucida a questo e indica os precedentes
pertinentes:
O artigo 34 da Lei 6.830/80 - que afirma ser incabvel a apelao em casos

de execuo fiscal cujo valor seja inferior a 50 ORTN (Obrigaes
Reajustveis do Tesouro Nacional) compatvel com os princpios
constitucionais do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa,
do acesso jurisdio e do duplo grau de jurisdio. Essa foi a
706
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmada pelo Plenrio

Virtual da Corte no Recurso Extraordinrio com Agravo (ARE) 637975.
O processo de autoria do Estado de Minas Gerais contra deciso do
Tribunal de Justia mineiro (TJ-MG) que, em sede de agravo regimental,
confirmou a deciso do relator e do juzo de primeiro grau, inadmitindo
recurso de apelao interposto contra sentena em embargos a execuo
fiscal de valor inferior a 50 ORTN.
Ao verificar a presena dos requisitos formais de admissibilidade, o
ministro Cezar Peluso (relator) deu provimento ao agravo e o converteu em
recurso extraordinrio. Ele lembrou que a Corte possui jurisprudncia
firmada no sentido de que o artigo 34 da Lei 6.830/80 est de acordo com
o disposto no artigo 5, incisos XXXV e LIV, da Constituio da Repblica,
como se v nos julgamentos dos REs 460162, 140301 e do Agravo de
Instrumento (AI) 710921.
Ainda conforme a jurisprudncia do Supremo, o inciso II do artigo 108 da
CR no norma instituidora de recurso. Segundo o STF, tal dispositivo
apenas define a competncia para o julgamento daqueles criados pela lei
processual. Nada impede a opo legislativa pela inviabilidade de
inconformismo dirigido segunda instncia, entende a Corte, que decidiu
que o artigo 108, inciso II, da CR no revogou tacitamente o disposto no
artigo 34 da Lei 6830/80.
Dessa forma, o Plenrio Virtual do Supremo reafirmou a jurisprudncia da
Corte para negar provimento ao recurso extraordinrio. (www.stf.jus.br,
seo Notcias STF, acesso em 28/07/2011)
23.9.4. Efeito Translativo(praticamente repete o que foi escrito acima de
fonte de cor rosa)
Diferentemente do efeito devolutivo, o efeito translativo no possui origem
no princpio dispositivo, mas sim no princpio inquisitrio. Destarte, tem-se
que neste instituto o rgo destinatrio do recurso no precisa se ater
apenas ao pedido de nova deciso.Isto decorre de casos em que O
SISTEMA PROCESSUAL AUTORIZA O RGO AD QUEM A JULGAR
FORA DAS RAZES OU CONTRARRAZES SUSCITADAS PELAS
PARTES, O QUE, DIGA-SE DE PASSAGEM, NO CONSISTIR EM
707
JULGAMENTO EXTRA, ULTRA OU CITRA PETITA.
Acompanhando os ensinamentos de Barbosa Moreira, Nelson Nery Jr.
identifica o efeito translativo como a profundidade do prprio efeito
devolutivo, aduzindo que sempre que o tribunal puder apreciar uma
questo - geralmente de ordem pblica - fora dos limites impostos pelo
recurso, estar-se- diante de uma manifestao desse efeito.
Para Fredie Didier Jr., o efeito translativo determina os limites verticais do
recurso, delimitando o material com o qual o tribunal ad quem trabalhar
para decidir a questo que lhe foi submetida, se relacionando diretamente
com o objeto de conhecimento do prprio recurso, ou seja, s questes que
devem ser examinadas pelo rgo destinatrio do mesmo, como
fundamentos para a soluo do objeto litigioso recursal.
VISLUMBRA-SE SER ATUALMENTE O EFEITO TRANSLATIVO
ACEITO COMO UM EFEITO AUTNOMO DOS RECURSOS, na medida
em que o mesmo permite que o tribunal ad quem, sempre que possvel,
aprecie questes que estejam at mesmo fora dos limites impostos pelos
recursos (no STJ, exige-se o prequestionamento).
Do julgado supra, depreende-se que a autonomia do efeito translativo dos
recursos permite a apreciao das matrias de ordem pblica de ofcio por
parte do tribunal ad quem, o que certamente consiste em grande utilidade
prtica do mencionado efeito.
Um exemplo da utilidade prtica do efeito translativo o caso do recurso
de apelao. Afinal, o artigo 515, 1, do Cdigo de Processo Civil, aduz que
o tribunal ad quem, quando do julgamento da apelao, poder apreciar e
julgar todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a
sentena no as tenha julgado por inteiro.
Isto certamente contribui para que sempre seja alcanado o objetivo maior
do direito, qual seja a justia, uma vez que O EFEITO TRANSLATIVO
PERMITE S INSTNCIAS SUPERIORES APRECIAREM E JULGAREM
DE OFCIO AS QUESTES DE ORDEM PBLICA CONSTANTES NOS
AUTOS, INCLUSIVE AS QUE SEQUER FORAM SUSCITADAS NO
RECURSO INTERPOSTO.
708
Tpico caso da implicao do efeito translativo a licitude do tribunal em
extinguir o processo sem resoluo do mrito, na hiptese de julgamento de
apelao interposta apenas pelo autor contra a sentena de mrito a quo,
sendo que esse autor no possua legitimidade para figurar no processo.
Doutra banda, destaque-se tambm a presena do efeito translativo quando
se fala em agravo retido, haja vista que, mesmo que no se conhea de
recurso de apelao eventualmente interposto, em matria de ordem pblica
poder ser conhecido e julgado o agravo retido constante nos autos.
23.9.4. Efeito Regressivo ou de Retratao
Trata-se do efeito que autoriza o juzo a quo a rever a deciso recorrida antes de remetlo ao tribunal, exercendo ou o juzo de retratao ou o juzo de sustentao.
o que ocorre nos seguintes recursos:
a) Agravo de instrumento (art. 523, 2);
b) Apelao contra sentena que indefere a inicial, no prazo de 48 h (art. 296);
c) Apelao interposta em face de julgamento prima facie de causas repetitivas, no
prazo de 05 dias (art. 285-A);
d) Apelao em causas propostas no mbito do ECA.
23.9.5. Efeito Expansivo Objetivo
Tem ntida vinculao com a prpria noo dos atos processuais e do tema das
nulidades no processo civil. Como se sabe, caracterstica natural do ato processual sua
interdependncia. Vale dizer que um ato processual praticado no processo por
decorrncia de outro, anteriormente praticado, determinando a realizao de outros, que
lhe seguem formando o procedimento. Por conta dessa vinculao necessria entre os
atos do processo, o CPC, ao tratar da matria das nulidades, deixa evidenciado que os
atos dependentes do ato nulo se reputam de nenhum efeito (art. 248 e 249 do CPC).
Se assim acontece no exame horizontal dos atos processuais, naturalmente essa
interdependncia deve mostrar-se tambm em matria de recursos. Assim, a
modificao ou mesmo a anulao de uma deciso judicial, pode determinar, em
cadeia, o desfazimento de outros tantos atos dependentes do primeiro na
sequncia do procedimento. Dessa forma, por exemplo, se for anulada, no exame do
agravo, uma deciso judicial que admita, para fins civis, a interceptao telefnica,
certamente essa deciso contaminar a prova colhida com base nessa interceptao e,
ainda, a eventual sentena prolatada com fulcro nessa prova. ENFIM, TODOS OS
ATOS JUDICIAIS QUE DEPENDAM DO ATO JUDICIAL ATACADO NO
RECURSO (E QUE NO TENHAM SIDO MODIFICADOS OU ANULADOS
EM DECORRNCIA DESSE RECURSO) PODEM TER SUA EFICCIA
709
TAMBM CASSADA OU AO MENOS ALTERADA.
Efeito expansivo objetivo interno refere-se a captulos no impugnados da deciso
recorrida que sero atingidos pelo julgamento do recurso. Somente ocorrer com os
captulos no impugnados que tenham relao de prejudicialidade com os impugnados.
Efeito expansivo objetivo externo se verifica sempre que o julgamento do recurso
atinge outros atos processuais que no a deciso recorrida.
23.9.6. Efeito Expansivo Subjetivo
uma regra prpria do litisconsrcio unitrio, aplicvel no mbito recursal, pela qual a
interposio de recurso por um dos litisconsortes aproveita aos demais.
23.9.7. Efeito Substitutivo
Faz com que a deciso do juzo ad quem, qualquer que seja ela, substitua a deciso
recorrida. O efeito vem expressamente previsto no art. 512 do CPC, que prev que o
julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida, no
que tiver sido objeto do recurso.
ASSIM, AINDA QUE A DECISO DO TRIBUNAL CONFIRME A DECISO
RECORRIDA SEM NADA ALTERAR EM SUA ESSNCIA, POR ESSE
EFEITO, UMA VEZ JULGADO O RECURSO, NO MAIS EXISTIR A
DECISO RECORRIDA, MAS APENAS A DO TRIBUNAL. A noo desse efeito
relevante, seja para efeitos de interposio de ao rescisria, seja ainda para a
impugnao da deciso por outras vias autnomas (mandado de segurana, reclamao,
etc.), determinando-se, em todos esses casos, a competncia para a apreciao da
nova insurgncia.
Por substituir, a natureza jurdica de deciso que decide o recurso ser a mesma da
deciso recorrida. Assim, embargos declaratrios contra deciso interlocutria tero
natureza jurdica de deciso interlocutria. O mesmo recurso contra acrdo dever ser
julgado por acrdo etc.
LEMBRAR QUE NO OCORRE O EFEITO SUBSTITUTIVO SE O

RECURSO NO FOR CONHECIDO, OU, SENDO CONHECIDO, A
DECISO IMPUGNADA FOR TOTALMENTE ANULADA.
23.10. Recurso Adesivo e Recurso Independente
Recurso adesivo aquele contraposto parte adversa por aquela que se dispunha a no
impugnar a deciso, por ter ficado satisfeita com a deciso, e s veio a impugn-la
porque o fizera o outro litigante.
Recurso independente aquele interposto autonomamente por qualquer das partes,
sem qualquer relao com o comportamento adversrio.
SOMENTE POSSVEL COGITAR DE INTERPOSIO ADESIVA EM CASO
DE SUCUMBNCIA RECPROCA (art. 500, CPC), razo pela qual no se admite,
710
v.g., recurso adesivo do ru contra sentena que julgou totalmente improcedente o
pedido do autor (por flagrante falta de interesse recursal).
O recurso adesivo no espcie de recurso, tratando-se de forma, tcnica de
interposio recursal.NO CABE RECURSO ADESIVO NOS JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS E ESTADUAIS.

O recurso adesivo deve atender a todos os requisitos de admissibilidade exigidos para os
respectivos recursos, inclusive o preparo.
O prazo para sua interposio o prazo que dispe a parte para contra-arrazoar o
recurso principal. Logo, ela deve, alm de contra-arrazoar, oferecer recurso em pea
distinta.
Assim, v-se que o prazo recursal acaba por ser ampliado, j que, havendo sucumbncia
recproca, se a parte ex adversa interpor apelao no 15 dia, a outra apresentar
contrarrazes e recurso adesivo.
So pressupostos do recurso adesivo:
a) Sucumbncia recproca;
b) Recurso de uma parte e SILNCIO DAQUELA QUE INTERPOR O
ADESIVO.
Assim, se ambas as partes recorrem e uma desiste de seu recurso, ao ser intimada para
contra-arrazoar o recurso da outra, poderia ela interpor o adesivo? No, porque ela
recorreu. E se o recurso desistido era parcial, poder ela recorrer adesivamente da parte
no recorrida? No, porque ela recorreu. O recurso adesivo no serve para
complementar recurso j interposto. H precluso consumativa. E se a parte interps um
recurso e ele foi intempestivo, pode haver recurso adesivo do recurso da outra parte?
No, pois ela recorreu, ainda que o tenha feito mal.
VALE, AQUI, A REGRA SEGUNDO A QUAL O ACESSRIO

SEGUE O PRINCIPAL. ASSIM, O EXAME DO RECURSO
ADESIVO FICA CONDICIONADO AO JUZO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO PRINCIPAL, ENQUANTO SEU
MRITO S PODER SER ANALISADO SE O PRINCIPAL FOR
CONHECIDO (AINDA QUE IMPROVIDO).
importante lembrar que o recurso adesivo no pode ser interposto pelo Ministrio
Pblico ou por terceiro prejudicado, apenas por quem foi parte no processo, portanto.
No cabvel recurso adesivo de reexame necessrio, pois este instituto no
recurso.

711
23.10.1. Recurso Adesivo Condicionado
Pode acontecer da parte fundamentar o pedido com base em questo constitucional e
questo federal. Se a parte vencedora no tribunal perdeu, v.g., no fundamento em
questo constitucional (tendo obtido o provimento do recurso, entretanto, com base na
questo federal), ela poder interpor recurso extraordinrio adesivo cruzado, sob
condio de somente ser processado se o recurso independente da outra parte (recurso
especial) for acolhido.
Nesse caso, o STJ enviar o recurso extraordinrio ao STF.
Exemplo clssico a ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria do
contribuinte combinada com repetio de indbito. Nos fundamentos, ele alega que o
tributo inconstitucional em face do dispositivo X da CR/88 e ilegal em face do
disposto na lei Y. Ele perde a pretenso em primeiro grau. Apelando, ele obtm
provimento do recurso com base na ilegalidade da lei, sendo rejeitada a tese da
inconstitucionalidade.
Assim, ele estaria satisfeito se a coisa parasse por a. Acontece que a PGFN interpe
REsp para o STJ visando a reforma da deciso por entender pela legalidade da lei. O
contribuinte, ento, interpor recurso extraordinrio adesivo cruzado, que somente ser
processado se o especial for provido. Por qu? Pois no casodo STJ declarar a legalidade
da lei, se o STF declarar a inconstitucionalidade do tributo com o processamento do RE,
essa deciso ser suficiente, por si s, para sustentar a pretenso do contribuinte.
Por fim, Didier esclarece:
O recurso adesivo visa evitar a interposio precipitada do recurso pelo
parcialmente vencido, graas certeza de que ter nova oportunidade de
impugnar a deciso. Ambas as partes vem-se incentivadas a abster-se de
impugnar a deciso, pois, recorrendo imediatamente, poderiam provocar a
reao de um adversrio em princpio disposto a conservar-se inerte. um
contra-estmulo ao recurso.
23.11. Tabela Sntese Algumas Caractersticas Recursais

RECURSOS ALGUMAS CARACTERSTICAS
RECURSOS QUE
DISPENSAM
PREPARO
Agravo retido;
Embargos de
declarao;
Embargos
infringentes de
alada;
Agravo (antigo de
instrumento)
contra deciso que
nega seguimento a
RE ou REsp;
Recursos no ECA.
PESSOAS NO
SUJEITAS AO
PREPARO
MP;
Fazenda Pblica;
Defensoria Pblica;
Beneficirio da
justia gratuita (Lei
1.060/50, art. 3, I e
9);
Na Justia Federal, a
Unio, suas
autarquias e
fundaes, salvo
entidades autrquicas
representantes de
RECURSOS QUE
PERMITEM
RETRATAO
Agravo de
instrumento (art. 523,
2);
Apelao contra
sentena que indefere
a inicial, no prazo de
48 h (art. 296);
Apelao interposta
em face de
julgamento prima
facie de causas
repetitivas, no prazo
de 05 dias (art. 285-
MATRIAS COM APELAO

SEM EFEITO SUSPENSIVO
Homologar a diviso ou a
demarcao; Condenar prestao
de alimentos;
Decidir o processo cautelar; e se o
juiz julgar o processo cautelar e a
ao principal numa mesma
sentena, como fica a apelao?
Depende do captulo impugnado. Se
ambos, ela ser recebida
parcialmente com duplo efeito para
a ao principal e s no efeito
devolutivo da parte da sentena
cautelar.
Rejeitar liminarmente embargos

712
categorias
profissionais (Lei n
9.289/96);
Outras entidades que
forem isentas
mediante lei.
A);
Apelao em causas
propostas no mbito
do ECA.
execuo ou julg-los
improcedentes; SE A APELAO
FOR DA FAZENDA PBLICA,
SER NECESSARIAMENTE
RECEBIDA NO DUPLO
EFEITO. Julgar procedente o
pedido de instituio de arbitragem;
Confirmar a antecipao dos efeitos
da tutela; aqui cabe a mesma
observao do processo cautelar. Se
somente um dos pedidos teve tutela
antecipada, e o outro foi provido
somente ao final, sem antecipao, a
apelao ter efeito suspensivo em
relao ao captulo no antecipado e
apenas devolutivo em relao ao
captulo antecipado. Decretar a
interdio; Concesso do MS e HD:
no MS, quando denegatria a
ordem, de imediato se torna, regra
geral, sem efeito a liminar
anteriormente concedida, ainda
que interposta apelao.
Recursos da LACP, em regra;
Sentena que julgar a liquidao de
sentena; Sentena proferida nos
procedimentos do ECA: ressalvada
a hiptese de sentena que defere
adoo por estrangeiro, que sempre
ter efeito suspensivo.
A DECISO QUE RECEBE O RECURSO NO EFEITO SUSPENSIVO TEM, QUANTO A ESSA

PARTE, NATUREZA DECLARATRIA. PORM, SE ELA NO ERA PARA TER ESSE
EFEITO, MAS O JUIZ O CONFERE, TER NATUREZA CONSTITUTIVA

1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 50. Um juiz, antes da fase de instruo do
processo, verificouque no havia controvrsia acerca de um dos pedidos da
inicial.Diante disso, em razo de requerimento da parte interessada,resolveu
antecipar os efeitos da tutela relativa ao pedido.Inconformada com a deciso, a
parte prejudicada interps, no juzorecorrido, apelao, requerendo, ao fim de
suas razes, que estaficasse retida nos autos, enquanto no ocorresse o
julgamento dosdemais pedidos. Trata-se de exemplo de violao do princpio
da taxatividade,pois a parte prejudicada no poderia inaugurar uma nova
formade interpor o recurso de apelao.
2. TRF2 XIII CESPE QUESTO 50. Interposto o recurso cabvel, intimouse a parte recorrentedevido ao provimento de embargos de declarao opostas
pelaoutra parte e que modificaram a fundamentao da decisorecorrida, tendo
o recorrente protocolado aditamento ao recurso jinterposto. Nessa situao,
aplicvel o PRINCPIO DA COMPLEMENTARIEDADE.
3. MPF XXVI 2012 QUESTO 89. Os chamados recursos extraordinrios
tm efeito meramente devolutivo, no impedindo a execuo da sentena.
4. MPF XXV 2011 QUESTO 89. O rgo do Ministrio Pblico pode
recorrer quer atue como parte quer como fiscal da lei.
713
5. MPF XXV 2011 QUESTO 89. O interesse recursal corresponde ao
binmio necessidade + utilidade.
6. MPF XXV 2011 QUESTO 89.Para que o recurso seja cabvel, a deciso
deve ser recorrvel e a modalidade recursal adequada.
7. MPF XXV 2011 QUESTO 86. A fungibilidade recursal exige dvida
objetiva e inexistncia de erro grosseiro na interposio do recurso.
8. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. A Jurisprudncia do STF pacfica no
sentido de ser extemporneo o recurso interposto antes da publicao do
julgado recorrido e sem posterior ratificao no prazo recursal143. (superado)
9. GEMAF 2010 09. A insuficincia do valor do preparo, por si s, no
acarreta a desero do recurso,sendo de rigor a concesso de prazo para a sua
complementao, nos termos do quedispe o art. 511, 2, do CPC
10. O efeito devolutivo est presente em todos os recursos. O essencial no que
ele seja dirigido a outro rgo jurisdicional, e sim que haja a transferncia da
matria decidida para que seja novamente analisada, pouco importando a
qual rgo.
11. A dimenso horizontal da devoluo a extenso da devoluo, matria em
relao qual uma nova deciso pedida.
12. Dimenso vertical a profundidade; o tribunal poder, dentro dos limites
fixados na extenso, resolver todas as alegaes, fundamentos e questes
referentes matria devolvida, ainda que no ventiladas nas razes
recursais ou, at mesmo, ainda que no tenham sido enfrentadas em
143
Agravo regimental nos embargos declaratrios no inqurito. Embargos opostos

antes da publicao do julgado no rgo oficial. Extemporaneidade. Precedentes.
Recurso no conhecido monocraticamente. Interposio de regimental, ao qual se
nega provimento. 1. A Jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de ser
extemporneo o recurso interposto antes da publicao do julgado
recorrido e sem posterior ratificao no novo prazo recursal. 2. Agravo
regimental no provido. (STF, Pleno, Inq. 2969 ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de
09/02/2012)

714
primeiro grau.
13. errado afirmar que o recurso tem efeito suspensivo. O que suspende a
eficcia da deciso sua mera recorribilidade. O recurso apenas prolonga o
estado inicial de ineficcia da deciso at seu trnsito em julgado, salvo se a
deciso no for impugnvel por recurso com efeito suspensivo.
14. Nem todos os recursos tm efeito suspensivo, mas a todos eles possvel
atribuir tal efeito.
15. A DECISO QUE RECEBE O RECURSO NO EFEITO SUSPENSIVO
TEM, QUANTO A ESSA PARTE, NATUREZA DECLARATRIA.
PORM, SE ELA NO ERA PARA TER ESSE EFEITO, MAS O JUIZ O
CONFERE, TER NATUREZA CONSTITUTIVA,com efeitos ex nunc.
16. Efeito translativo a possibilidade de o tribunal conhecer de ofcio matria de
ordem pblica no julgamento do recurso.
17. Para o STF, no se admite o efeito translativo nos recursos extraordinrios,
face a ausncia de prequestionamento. J o STJ admite, desde que outra
matria esteja sendo alegada em sede de recurso especial.
18. Efeito expansivo ocorre sempre que o julgamento do recurso ensejar deciso
mais abrangente do que a matria impugnada, ou quando atingir sujeitos que
no participaram do recurso, apesar de participarem na demanda, como
ocorre com a interposio de um recurso por um dos litisconsortes unitrios.
19. A substituio da deciso recorrida pelo julgamento do recurso (efeito
substitutivo) somente ocorre na hiptese de julgamento do mrito recursal, e
ainda assim a depender do resultado do julgamento.
20. A insuficincia do preparo no acarreta automaticamente desero, devendo o
recorrente ser intimado para complement-lo.
21. O recorrente pode desistir de qualquer recurso, a qualquer tempo, sem a
anuncia do recorrido ou dos litisconsortes.
22. Os recursos da LACP tm, regra geral, apenas efeitos devolutivos.
23. Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumrio devero ser
julgados pelo tribunal no prazo mximo de 40 dias.
24. Recursos em Espcie

24.1. Apelao (arts. 513 a 521)
24.1.1. Conceito
Apelao o recurso por excelncia. Ela pode ser interposta contra toda e qualquer
715
sentena, definitiva ou terminativa.
Ela o recurso cabvel para se impugnar os atos do juiz que ponha termo ao
procedimento. Assim, igualmente, caber apelao da sentena que encerra o processo
cautelar, ainda que no haja julgamento.
24.1.2. Situaes Excepcionais
24.1.2.1. Embargos Infringentes de Alada
Contra as sentenas em execues ficais de valor igual ou inferior a 50 ORTN s se
admitiro embargos infringentes e de declarao. Estes embargos so conhecidos como
embargos infringentes de alada, tratando-se de recurso que ser julgado pelo prprio
juiz prolator, interponvel no prazo de 10 dias, sem preparo.
24.1.2.2. Causas Internacionais
Nas causas que envolvam Estado estrangeiro e organismo internacional contra
Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil, julgada perante a Justia
Federal de 1 grau, a sentena impugnada por recurso ordinrio constitucional. Ela
ser dirigida ao STJ, e ser julgada por uma Turma de cinco membros.
24.1.2.3. Lei de Assistncia Judiciria
A lei determina que as decises que concederem ou denegarem o pedido de justia
gratuita podero ser impugnadas por apelao, apesar de ser autntica deciso
interlocutria.
24.1.2.4. Sentena que Decreta a Falncia
A Lei n 11.101/05 determina que da deciso que decretar a falncia cabe agravo, no
obstante ser a decretao da falncia procedida por sentena.
24.1.2.5. Juizados Especiais Cveis
Interpe-se o recurso inominado, e no apelao.
24.1.3. Regularidade Formal
A apelao deve ser interposta no prazo de 15 dias por meio de petio escrita dirigida
ao juzo de primeira instncia que proferiu a sentena. Poder ela ser interposta via facsmile, desde que os originais cheguem ao juzo ou tribunal em at 05 dias aps o
vencimento do prazo.
Ela poder ser interposta por petio nica ou por petio de interposio, com as
razes recursais, e dever ser subscrita por advogado habilitado nos autos. No se
admite sua interposio por cota nos autos.
24.1.4. Efeitos
24.1.4.1. Efeito Devolutivo
efeito de toda a apelao, com o qual se transfere ao rgo ad quem as questes
suscitadas pelas partes no processo, com o objetivo de serem reexaminadas.
716
O objeto ou extenso do recurso definido pelo recorrente, s podendo o tribunal julgar
objeto igual ou menos extenso do que o fez o juzo a quo.
Tanto as questes suscitadas e discutidas no processo mesmo que no inteiramente
decididas como as questes anteriores sentena ainda no decididas podero ser
sustentadas no recurso do apelante (art. 515, 1).
Logo, a profundidade do efeito devolutivo da apelao torna possvel que os
fundamentos da ao e da defesa sejam analisados pelo tribunal, ainda que no versados
na sentena.
Permite-se assim, apontar tanto a inadequao formal da sentena, - que por exemplo,
no obedeceu aos ditames legais sobres seus requisitos - , j quanto ao equivoco
cometido nos juzos ali alcanados como, exemplificativamente, a errnea
interpretao da lei, a inadequada avaliao dos fatos etc. Os vcios formais,
encontrados na sentena, faro com que ela seja anulada pelo tribunal, devendo ento os
autos retornar ao primeiro grau para a elaborao de nova sentena.
Tambm possvel que na apelao, se invoque a nulidade da sentena por vcios
anteriores, e no internos a ela, como por exemplo no caso do juiz absolutamente
incompetente, lana sentena no processo. Mesmo que a questo no seja interna
sentena, e ainda que ela seja materialmente perfeita, o vcio que contamina todo o
curso do processo macula tambm a sentena prolatada. Assim possvel deduzir-se
em apelao o tema, para desconstituir-se a sentena.
O juiz, para decidir o objeto recursal, poder abordar tudo o que consta dos autos,
ainda que no analisado na sentena (dimenso vertical da devolutividade).
As questes decididas devem ser impugnadas. Se o pedido tiver uma pluralidade de
causas de pedir, e o juiz o julgou improcedente com base em todas elas, deve o
recorrente impugnar a soluo de cada uma delas, sob pena de somente as questes
impugnadas subirem ao tribunal.
Isso porque a questo decidida, se no impugnada, far coisa julgada, sustentando a
deciso do juzo a quo.
Assim se o pedido X foi provido pelos motivos A, B, C e D, se o recorrente apelar
apenas de A, B e C, esquecendo-se de D, ainda que seu recurso seja completamente
provido, o fundamento D, transitando em julgado, ser suficiente para sustentar a
deciso.
Por fim, no se devolve as questes relativas aos pedidos implcitos quando na
apelao no houver pedidos especficos sobre eles.
24.1.4.2. Anlise do Mrito pelo Tribunal, aps Afastar o Motivo da Extino do
Processo (art. 515, 3) Teoria da Causa Madura
Tratando-se de sentena terminativa e interposta apelao, caso a julgue procedente,
717
no poder o tribunal tambm adentrar no mrito da causa, pois isso configuraria
supresso de instncia. Ele deve determinar o retorno dos autos ao juzoa quo para
continuar o julgamento.
H, porm, excees.
Caso o juiz tenha extinto o processo face o reconhecimento de prescrio ou decadncia
logo, com julgamento de mrito ainda que no primeiro grau o juzo no tenha
analisado o objeto recursal, poder o tribunal acolher ou rejeitar o pedido do autor aps
a interposio de apelao.
Outra hiptese.
De acordo com o art. 515, 3, EXTINTO
O PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MRITO NA PRIMEIRA INSTNCIA,
PODER O TRIBUNAL, AO DAR PROVIMENTO
APELAO, ADENTRAR O EXAME DO MRITO,
DESDE QUE PRESENTES NOS AUTOS ELEMENTOS DE
PROVA SUFICIENTES OU CASO SE TRATE DE
MATRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO.
3o Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267),
o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
A aplicao desse dispositivo deve ser expressamente requerida pelo apelante em

suas razes recursais. Se no houver o pedido, no poder o tribunal, de ofcio,
adentrar no mrito, pois estar profedindo julgamento extra ou ultra petita. Alm
disso, ele somente se aplica caso o fundamento da apelao seja error in iudicando.
O art. 515 do CPC foi modificado pela Lei n. 10.352/2001, que lhe inseriu o
3, segundo o qual, nos casos de extino do processo sem julgamento do
mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar
exclusivamente questo de Direito e estiver em condies de imediato
julgamento (teoria da causa madura). Esse princpio introduzido no CPC,
ao permitir que o Tribunal, no exerccio do duplo grau de jurisdio,
pronuncie-se sobre matria no examinada na primeira instncia, nos casos
de extino do processo sem julgamento do mrito, ampliou a
devolutividade do recurso de apelao (STJ, T1. REsp 866.997-PB)
Por que ampliou a devolutividade? Pois a matria sobre a qual o Tribunal poder se
pronunciar mais extensa do que aquela objeto do recurso da parte que visa a anulao
da sentena que extinguiu o processo sem julgamento de mrito.
Assim, so hipteses de aplicao da teoria da causa madura:
Processo extinto sem julgamento de mrito
Se a causa envolver somente questo de direito

ou j houver elementos de prova suficientes

e-mail:deGE_JF@googlegroups.com
Processo extinto com julgamento
mrito
718
Por prescrio ou decadncia
24.1.4.2.1. Inaplicabilidade da Teoria no Mandado de Segurana

Informativo 610
RMS e art. 515, 3, do CPC
O art. 515, 3, do CPC no se aplica em sede de mandado
de segurana [Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o
conhecimento da matria impugnada. ... 3 Nos casos de
extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar
questo exclusivamente de direito e estiver em condies de
imediato julgamento]. Com base nessa orientao, a 1
Turma proveu recurso extraordinrio para reformar deciso
do STJ e determinar o retorno dos autos ao TJDFT para que
julgue a demanda como entender de direito. Na espcie, o
STJ, ao adentrar a matria de fundo e prover o recurso
ordinrio no mandado de segurana, teria afastado a deciso
que, na origem, julgara extinto o processo sem julgamento
de mrito. Consignou-se que em jogo o devido processo
legal, cerne do Estado Democrtico de Direito, a direcionar a
legislao comum. Asseverou-se que no se poderia
transportar para o recurso ordinrio constitucional o
que previsto no art. 515 do CPC sobre o recurso de
apelao, sempre direcionado contra deciso de juzo e no
de Tribunal e que, ao aplic-lo, teria havido supresso de
instncia. (STF, 1T, RE 621.473/DF)
Veja bem: o STF no permitiu a aplicao da teoria da causa madura porque se tratou de
recurso ordinrio constitucional para o STJ, e no de apelao. Se fosse o caso de
apelao em mandando de segurana, tem sim aplicabilidade a teoria da causa madura,
desde que o impetrado j tenha sido notificado e prestado as informaes devidas. Nesse
sentido:
EMBARGOS DE DECLARAO. PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE
NOTIFICAO DA AUTORIDADE IMPETRADA. IMPOSSIBLIDADE
DE APLICAO DA "TEORIA DA CAUSA MADURA" (ART. 515, 3,
DO CPC). ERROR IN PROCEDENDO. ACRDO PARCIALMENTE
ANULADO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. EFEITOS
INFRINGENTES.
1. Nos termos do artigo 535 do CPC, os embargos de declarao so cabveis
quando houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio, ou
for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se.
2. Tendo o v. acrdo embargado afastado a carncia de ao da
impetrante acolhida pela sentena, no poderia aplicar a teoria da causa
madura (art. 515, 3, do CPC), analisando o mrito da lide, se o
processo no se encontra em condies de imediato julgamento no
Tribunal, em face da ausncia de notificao da autoridade impetrada

719
para prestar informaes.
3. Embargos de declarao parcialmente acolhidos com efeitos infringentes
para anular parcialmente o v. acrdo embargado e determinar o retorno dos
autos ao Juzo de origem para que d ao feito regular processamento,
notificando-se a autoridade impetrada para prestar informaes.
(TRF1, EDAC 0008546-28.2000.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador
Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Conv. Juiz Federal Cleberson
Jos Rocha (conv.), Oitava Turma,e-DJF1 p.475 de 17/09/2010)
TRIBUTRIO. PROCEDIMENTO ORDINRIO. REPETIO
INDBITO. ANO BASE 1995. HOMOLOGAO TCITA NO
AFASTADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. AUSNCIA DE
NOTIFICAO DA AUTORIDADE IMPETRADA.
1. O imposto de renda tributo sujeito a lanamento por homologao, sendo
o prazo para a propositura da ao de repetio de indbito de 10 (dez) anos a
contar do fato gerador, se a homologao for tcita (tese dos "cinco mais
cinco"), e de 5 (cinco) anos a contar da homologao, se esta for expressa.
Precedentes desta Corte e do STJ.
2. No tendo sido oportunizado autoridade impetrada exercer o
contraditrio e a ampla defesa, no incide a norma constante do art. 515,
3, do CPC.
3. Apelao provida em parte.
(TRF1, AC 2006.33.00.006131-3/BA, Rel. Desembargador Federal Leomar
Barros Amorim De Sousa, Conv. Juiz Federal Cleberson Jos Rocha (conv.),
Oitava Turma,e-DJF1 p.420 de 05/02/2010)
24.1.4.2.2. Inaplicabilidade da Teoria no Recurso Especial

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DIVERGNCIA. REGRA DO ART. 515, 3, DO CPC. APLICAO NO
MBITO DO RECURSO ESPECIAL. NO CABIMENTO. MATRIA
PACIFICADA NO MBITO DA PRIMEIRA SEO DO STJ. AGRAVO
NO PROVIDO.
1. A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou
entendimento de que, por fora do requisito do prequestionamento, de
que versa o art. 105, III, da Constituio Federal, inaplicvel, em
recurso especial, a teoria da causa madura, tratada no art. 515, 3, do
CPC, que permite ao tribunal julgar desde logo a lide quando a causa versar
questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato
julgamento.
2. "No cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do Tribunal
se firmou no mesmo sentido do acrdo embargado" (Smula 168/STJ).
(AgRg nos EREsp 1044015/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,

720
24.1.4.3. Apelao na Hiptese do Julgamento Prima Facie (art. 285-A)
Proferida a sentena com base no art. 285-A144, o juiz poder retratar-se, modificando
sua sentena, se verificar que o caso no se identifica com os anteriores j julgados
desfavoravelmente ao autor.
Mantida a sentena, o ru ser citado para responder ao recurso (isso porque o processo
no chegou a se aperfeioar com a sua citao).
O tribunal poder, reformando a sentena, j julgar o pedido contido na inicial, desde
que o apelante o tenha requerido e que a causa esteja madura.
Porm, ao chegarem os autos ao tribunal, poder o relator constatar que a matria
contraria smula dominante dos tribunais superiores, negando-lhe seguimento.
24.1.4.4. Efeito Suspensivo
Via de regra, a apelao possui o efeito suspensivo. De acordo com o art. 520, caput,
ela deve ser recebida tanto no efeito devolutivo quanto no suspensivo. Os casos em que
ela no tem efeito suspensivo esto expressamente relacionados por lei, quais sejam:
a) Homologar a diviso ou a demarcao;
b) Condenar prestao de alimentos;
AO DE EXONERAO DE ALIMENTOS. APELAO. EFEITOS.
A apelao interposta contra sentena que julgar pedido de alimentos ou
pedido de exonerao do encargo deve ser recebida apenas no efeito
devolutivo. O Min. Relator afirmou que a sentena que fixa ou redefine o
valor dos alimentos, bem como aquela que exonera o alimentante do dever de
prest-los, gera uma presuno ora a favor do alimentado, ora em favor do
alimentante. Assim, por uma interpretao teleolgica do art. 14 da Lei n.
144
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida
sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006) 1o Se
o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar
o prosseguimento da ao. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006)
2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. (Includo
pela Lei n 11.277, de 2006)

721
5.478/1968 (com a redao dada pela Lei n. 6.014/1973), a apelao
interposta contra sentena em ao de exonerao de alimentos deve ser
recebida unicamente no efeito devolutivo, no sendo aplicvel ao caso a regra
geral prevista no art. 520 do CPC. Precedentes citados: REsp 1.138.898-PR,
DJe 25/11/2009, e RMS 25.837-SP, DJe 5/11/2008. REsp 1.280.171-SP, 3T,
Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/8/2012.
c) Decidir o processo cautelar;e se o juiz julgar o processo cautelar e a ao

principal numa mesma sentena, como fica a apelao? Depende do captulo
impugnado. Se ambos, ela ser recebida parcialmente com duplo efeito para a
ao principal e s no efeito devolutivo da parte da sentena cautelar.
Ainda que julgadas por sentena nica ao principal e cautelar, o recurso de
apelao interposto deve ser recebido no duplo efeito quanto ao captulo que
decide a principal e apenas no efeito devolutivo no captulo relativo ao
cautelar. (STJ, 5T, Informativo 390, EREsp 663.570/SP)
d) Rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; SE A

APELAO FOR DA FAZENDA PBLICA, SER
NECESSARIAMENTE RECEBIDA NO DUPLO EFEITO
e) Julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem;
f) Confirmar a antecipao dos efeitos da tutela; aqui cabe a mesma observao do
processo cautelar. Se somente um dos pedidos teve tutela antecipada, e o outro
foi provido somente ao final, sem antecipao, a apelao ter efeito suspensivo
em relao ao captulo no antecipado e apenas devolutivo em relao ao
captulo antecipado.
g) Decretar a interdio;
h) Concesso do MS e HD: no MS, quando denegatria a ordem, de imediato se
torna, regra geral, sem efeito a liminar anteriormente concedida, ainda que
interposta apelao.
i) Recursos da LACP, em regra;
j) Sentena que julgar a liquidao de sentena;
k) Sentena proferida nos procedimentos do ECA. Ressalvada a hiptese de
sentena que defere adoo por estrangeiro, que sempre ter efeito suspensivo.
24.1.4.5. Efeito Translativo
Efeito translativo se refere necessidade do tribunal conhecer a fundo todos os
fundamentos jurdicos elencados pelas partes, ainda que no tenham sido utilizados pelo
juzo a quo para julgar procedentes ou improcedentes os pedidos.
Sobre esse efeito:
EXECUO FISCAL. EFEITO TRANSLATIVO. APELAO.

722
Em embargos execuo fiscal, a autora (recorrente) apontou mais de um
fundamento para a nulidade da execuo, mas a sentena, ao julg-los, s se
baseou em um deles para anular a certido de dvida ativa. Agora, no REsp, a
recorrente alega que, como houve apelao da Fazenda estadual julgada
procedente, o TJ deveria ter apreciado todos os pedidos e as questes
suscitadas nos autos, ainda que no apontados nas contrarrazes. Para o Min.
Relator, no se pode exigir que todas as matrias sejam abordadas em
contrarrazes de apelao, visto existirem determinadas situaes em que h
falta de interesse para a parte impugn-las expressamente, como no caso dos
autos, cujos embargos execuo fiscal foram julgados procedentes em
primeiro grau de jurisdio. Ademais, em funo do efeito translativo dos
recursos, a apelao devolve obrigatoriamente ao tribunal o conhecimento de
todos os fundamentos do pedido, ainda que eles no tenham sido deduzidos
nas contrarrazes. A TRANSLAO OCORRE EM RELAO S
MATRIAS DE ORDEM PBLICA, BEM COMO NAS HIPTESES
AUTORIZADAS PELO ART. 515, 1 E 2, DO CPC145.Por conta
desse efeito que, no caso, quando os embargos execuo fiscal
trouxeram mais de um fundamento para sua nulidade e o juiz s acolheu
um deles para julg-los procedentes, a apelao interposta pela Fazenda
Pblica devolveu ao tribunal a quo todos os argumentos do contribuinte
formulados desde o incio do processo. Assim, ainda que aquele tribunal
julgue procedente a apelao da Fazenda Pblica, no poderia deixar de
apreciar tambm os fundamentos do contribuinte. Diante do exposto, a Turma
deu provimento ao recurso do contribuinte para determinar que o tribunal a
quo proceda a novo julgamento da apelao nos termos do art. 515, 1 e
2, do CPC. Precedentes citados: REsp 246.776-SP, DJ 26/6/2000; REsp
232.116-SP, DJ 15/10/2001, e REsp 824.430-PR, DJ 1/2/2007. REsp
1.125.039-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1/3/2011.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO
ESPECIAL. MATRIA DE ORDEM PBLICA. NULIDADE ABSOLUTA.
PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO.
1. As matrias de ordem pblica, ainda que desprovidas de
prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de
recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, luz
145
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada. 1oSero, porm,
objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no
processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro. (efeito devolutivo na acepo
vertical) 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um
deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais.

723
do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO,
DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ
10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.
2. Superado o juzo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito
devolutivo amplo, j que cumprir ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o
direito espcie" (Art. 257 do RISTJ; Smula 456 do STF).
3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos embargos de
declarao, para excluir da condenao da recorrida o pagamento de juros
compensatrios e inverter os efeitos da sucumbncia, deixando de intimar a
recorrente para apresentar impugnao ao recurso.
4. Embargos de declarao de fls. 3319/3329 acolhidos, para dar-lhes efeitos
modificativos e prover o recurso especial, impondo-se o retorno dos autos
instncia de origem, para que seja aberto prazo para impugnao aos
embargos de declarao opostos pelo ora recorrido, nos termos do voto
anteriormente proferido s fls. 3400/3405.
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 1043561/RO, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCO, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011)
EMBARGOS DE DECLARAO. MATRIA DE ORDEM PBLICA
TRAZIDA SOMENTE NAS RAZES DE AGRAVO REGIMENTAL.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. PRETENSO DE
PREQUESTIONAMENTO DE MATRIA CONSTITUCIONAL PARA
INTERPOSIO DE RECURSO EXTRAORDINRIO.
IMPROPRIEDADE DA VIA.
1. Como regra, esta Corte exige o prequestionamento para as questes
de ordem pblica. Entretanto, permite-se a anlise dessas matrias
quando o recurso especial supera o juzo de admissibilidade por outros
fundamentos, luz do efeito translativo. Precedentes.
2. No conhecido o recurso especial, invivel examinar as nulidades
suscitadas j em sede de agravo regimental.
3. inadmissvel o manejo de embargos declaratrios para fins de
prequestionamento, com vistas a interposio de recurso extraordinrio.
Precedentes.
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 926.198/AL, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
IMPORTANTE: a parte riscada se refere ao antigo posicionamento do STJ, agora

superado.
No STJ o tema, agora, se encontra da seguinte forma assentado:
O entendimento no sentido de ser possvel conhecer das questes de ordem pblica
de ofcio, ainda que no prequestionadas ou suscitadas, na excepcional hiptese de o
724
recurso especial ter sido conhecido por outros fundamentos, em razo do efeito
translativo, FOI SUPERADO EM NOVA ANLISE PELA CORTE ESPECIAL,
QUE CONCLUIU PELA NECESSIDADE DO REQUISITO DO
PREQUESTIONAMENTO NA INSTNCIA EXTRAORDINRIA. A
propsito:
"TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSO. MATRIA DE
ORDEM PBLICA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SMULA 211/STJ. 1. A jurisprudncia desta Corte pacfica ao
determinar que, mesmo as matrias de ordem pblica,
precisam ser prequestionadas. 2. O entendimento de que
possvel conhecer das questes de ordem pblica de ofcio,
ainda que no prequestionadas ou suscitadas, na excepcional
hiptese de o recurso especial ter sido conhecido por outros
fundamentos, em razo do efeito translativo, foi superado em
nova anlise pela Corte Especial, que concluiu pela
necessidade do requisito do prequestionamento na instncia
extraordinria. Precedente: AgRg nos EREsp 999.342/SP, Rel.
Min. Castro Meira, Corte Especial, julgado em 24/11/2011, DJe
01/02/2012. 3. Hiptese em que a tese de existncia de
precluso no foi analisada pelo Tribunal de origem.
Incidncia da Smula 211/STJ. Agravo regimental improvido."
(AgRg nos EDcl no REsp 1304093/SP, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 17/5/2012, DJe
25/5/2012)
Portanto, hodiernamente impera nesta Corte o entendimento de que, mesmo as

matrias de ordem pblica necessitam estar devidamente prequestionadas para
ensejar o pronunciamento deste Tribunal em sede de recurso especial. A propsito, os
recentes julgados:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANA. POLICIAL MILITAR. ART. 535 DO CPC. OMISSO,
CONTRADIO OU OBSCURIDADE. INEXISTNCIA.
LITISCONSORTES PASSIVO NECESSRIOS. CITAO.
AUSNCIA. INOVAO RECURSAL. MATRIA DE ORDEM
PBLICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. (...) Ademais, esta
Corte tem jurisprudncia consolidada no sentido de que
mesmo as matrias de ordem pblica necessitam do
prequestionamento para serem analisadas em sede de
recurso especial. Agravo regimental improvido. " (AgRg no
REsp 1212586/AM, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda
Turma, julgado em 15/09/2011, DJe 30/09/2011)
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
ALNEA "A". AUSNCIA DE INDICAO DO DISPOSITIVO
CONSIDERADO VIOLADO.FUNDAMENTAO DEFICIENTE.
APLICAO ANALGICA DA SMULA N. 284 DO STF. OFENSA
A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE LEGISLAO FEDERAL. FALTA
DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAO ANALGICA DA
SMULA N. 282 DO STF.ENFRENTAMENTO DE MATRIA

725
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETNCIA DO STF.
APROVAO EM CONCURSO PBLICO DENTRO DO NMERO
DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. NOMEAO E POSSE NO
CARGO ALMEJADO. DIREITO SUBJETIVO. (...) 5. Oportuno
observar que, quando o recurso conhecido por outro
fundamento, como o caso dos autos, mesmo as questes
de ordem pblica demandam o prequestionamento da
matria. Precedentes. (...) 8. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, no provido." (REsp 1248839/BA,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado
em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)
24.1.4.6. Meios para Concesso de Efeito Suspensivo Apelao

Nos casos em que a apelao no possui efeito suspensivo, poder o juiz conced-lo, se
houver requerimento da parte nesse sentido. Trata-se de efeito suspensivo ope judicis.
O JUIZ SOMENTE PODER CONCEDER EFEITO SUSPENSIVO SE A LEI
ASSIM DETERMINAR (OPE LEGIS) OU SE A PARTE ASSIM O REQUERER
(OPE JUDICIS).NO PODE HAVER CONCESSO DE EFEITO
SUSPENSIVO EX OFFICIO.
Caso o juiz receba a apelao somente no efeito devolutivo, poder o apelante interpor
dessa deciso recurso de agravo de instrumento (art. 522, caput).
24.1.5. Questes Anteriores Sentena ainda No Decididas (art. 516)
Trata-se das questes incidentes anteriores sentena, cuja soluo no influi no
resultado do julgamento (v.g., concesso da justia gratuita) e que foram ou poderiam
ter sido suscitadas no apelo, mas no chegaram a ser resolvidas.
O TRIBUNAL DEVER RESOLVER ESSAS QUESTES ANTES DE JULGAR
A QUESTO PRINCIPAL, COMPONDO SUA SOLUO A
FUNDAMENTAO DO ACRDO.
24.1.6. Inovao em Sede de Apelo (art. 517)
Art. 517. As QUESTES DE FATO, no propostas no juzo inferior,
podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de fazlo por motivo de fora maior.
Em regra, proibido inovar em segunda instncia.

Porm, o art. 517 permite que o apelante/apelado suscite questes de fato novas, desde
que prove que deixou de faz-lo por motivo de fora maior.
Supervenincia do fato. Indubitavelmente, se o fato novo, tendo surgido
apenas aps a prolao da sentena, isto constitui motivo suficiente de fora
maior para que venha a ser ventilado exclusivamente no tribunal ad quem. A
fim de que essa hiptese se apresente, preciso que o fato seja ulterior
publicao da sentena, ainda que seja anterior chegada dos autos ao tribunal;
726
Ignorncia do fato pela parte. Ainda que o fato seja anterior sentena, e
desde que tenha ocorrido algum motivo objetivo que tenha gerado a
impossibilidade de seu conhecimento pela parte, o fato h de ser considerado
como fato novo, para os fins aqui examinados, autorizando-se sua deduo
imediatamente perante o juzo superior;
Impossibilidade efetiva de comunicar o fato ao advogado (ou ao juiz) a
tempo. No obstante o fato possa ser anterior prolao da sentena, tornou-se,
por alguma causa objetiva impossvel comunicar o fato ao juiz para que este
pudesse consider-lo em seu julgamento. Essa fora maior, que impediu que o
fato fosse levado ao conhecimento do magistrado a tempo, autoriza sua deduo
perante o tribunal, para considerao por ocasio do julgamento da apelao;
Impossibilidade de provar o fato at a sentena. Entende a doutrina que a
impossibilidade material de provar o fato equivalente impossibilidade de
apont-lo. Efetivamente, a simples alegao do fato novo, sem que se possa
demonstr-lo ao juiz, pode ser equiparado ausncia do fato, j que a regra do
nus da prova acarretar a aplicao da desconsiderao dessa alegao de fato,
em prejuzo de quem alega diante da ausncia de prova nos autos.
As novas alegaes ainda podero ser apresentadas diretamente ao tribunal em
duas outras situaes, no relacionadas especificamente com o art. 517 do CPC, ou
com as hipteses referidas acima. o caso do RECURSO INTERPOSTO POR
TERCEIRO PREJUDICADO (art. 499 1 do CPC) e as QUESTES DE

ORDEM PBLICA. O primeiro autoriza a deduo de fatos novos perante o
tribunal: se o terceiro prejudicado apenas ingressa no processo por ocasio da
interposio desse recurso, evidente que nele dever apresentar todas as objees
sentena impugnada. Suas preocupaes, em relao sentena impugnada, podem ser
bem diferentes daquelas trazidas pelas partes anteriormente, razo pela qual todas as
questes por ele apresentadas podem ser novas em relao ao material j apresentado
nos autos.
24.1.7.1. Procedimento em Primeira Instncia. A Smula Impeditiva de Recursos
Juntada a apelao aos autos, deve ser logo encaminhada ao juiz para anlise da
admissibilidade provisria. No lcito ao juiz exercer o efeito regressivo (retratar-se),
salvo:
a) Nas causas que tramitam sob o procedimento do ECA;
b) Na apelao contra sentena que indefere a petio inicial, em 48h (art. 296);
c) Na improcedncia prima facie, em 05 dias (art. 285-A).
Verificando que a sentena tem sentido igual ao de smula do STJ ou do STF, ele no
727
receber o recurso (art. 518, 1).
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,
mandar dar vista ao apelado para responder. (Redao dada pela Lei n
8.950, de 13.12.1994)
1oO juiz NO RECEBER O RECURSO DE APELAO quando a
sentena estiver EM CONFORMIDADE COM SMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA OU DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. (Renumerado pela Lei n 11.276, de 2006)
Trata-se essa de uma hiptese de se tentar conferir eficcia vinculante s smulas

meramente enunciativas (persuasive precedent) do entendimento jurisprudencial. Por
isso que se torna cada vez mais importante dominar os conceitos de distinguishing,
overruling e overriding.
Se o juiz no admitir o recurso de apelao alegando que a sentena est em
conformidade com a smula do STJ ou STF, caber AGRAVO DE INSTRUMENTO
com base no art. 522,caput do CPC, que dever demonstrar a inaplicabilidade da
smula em face do caso concreto ou a necessidade da reviso do entendimento nela
consolidado.
Porm, o agravo que se limitar a trazer fundamentos comumente reiterados e j
identificados pelos tribunais como insuficientes, sem seriamente argumentar acerca da
necessidade da reviso ou a respeito da inaplicabilidade da smula diante da situao
concreta, deve ser considerado meramente protelatrio e, assim, abrir oportunidade para
a penalizao do agravante com multa.
No se aplica a smula impeditiva de recursos nas seguintes situaes:
a) Se o apelante discutir a incidncia da smula no caso concreto;
b) Se a apelao tiver por incidncia error in procedendo;
c) Se o apelante trouxer em suas razes fundamento novo, no examinado pelos
precedentes que geraram a smula;
d) Se houver choque entre enunciados de smula do STJ e STF;
e) Se, embora no em choque de enunciados, houver divergncia manifesta de
posicionamento entre o enunciado de um e a jurisprudncia do outro.
Admitida a apelao, deve o juiz declarar em que efeitos a recebe, determinando a
intimao da parte contrria para contra-arrazoar. Aps, FACULTADO AO JUIZ
REAPRECIAR, EM 05 DIAS, OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA
APELAO (art. 518, 2). Em seguida, ele deve remeter os autos ao tribunal.
24.1.7.2. Procedimento no Tribunal
Mantida a admissibilidade da apelao, seguem os autos para distribuio no tribunal. A
728
apelao tem um relator e um revisor, em regra (art. 551), devendo ser julgada por rgo
composto de 03 membros (art. 555). Nas hipteses seguintes, no haver revisor,
apenas relator (art. 551, 3):
a) Quando a apelao for interposta em causa que tramite pelo rito sumrio;
b) Quando se tratar de apelao contra o indeferimento da petio inicial;
c) Quando se tratar de ao de despejo.
Aps distribuda ao relator, este poder NEGAR-LHE SEGUIMENTO, por ser
intempestiva, manifestamente improcedente ou contrria a smula ou jurisprudncia de
tribunal superior ou do prprio tribunal. Nesses casos, caber agravo interno, no prazo
de 05 dias (art. 557).
Tendo seguimento, o relator elaborar relatrio e remeter os autos ao revisor para apor
seu visto e pedir incluso do feito em pauta para julgamento.
Smula 117, STJ: Feita a incluso em pauta, esta deve ser publicada no dirio de
justia, com antecedncia mnima de 48 horas da sesso de julgamento, sob pena de
nulidade.
24.1.7.3. Correo de Defeitos Processuais no Procedimento da Apelao
De acordo com o art. 515, 4, poder o tribunal corrigir defeitos processuais em sede
de apelao, baixando os autos em diligncia e intimando as partes. Ele poder
determina o sobrestamento do julgamento para que seja suprido vcio, retomando-o em
seguida sanao.
Isso medida de economia processual, para se evitar a anulao do processo com o
retorno a repetio de vrias etapas no juzo a quo.
24.2. Agravo (arts. 522 a 529)
24.2.1. O Agravo no CPC
S existe um recurso de agravo: agravo retido, agravo de instrumento, agravo interno e
regimental so modalidades de agravo, formas de interposio.
O agravo foi o recurso designado pelo CPC para servir de meio impugnao
dedecises interlocutrias. Com o novo art. 475-H, introduzido pela Lei n
11.232/2005, tambm caber agravo (de instrumento) contra qualquer espcie de
deciso que julgue liquidao de sentena.
Ser apenas agravo quando interposto imediatamente nos mesmos autos em que a
deciso recorrida foi proferida, sendo desnecessria a formao do instrumento, por j
se encontrarem os autos no tribunal onde dever ser apreciado o mrito do recurso.
o caso do agravo interno, que prescinde da formao do instrumento.

729
24.2.2. Agravo Retido
Uma vez interposto, dever ficar mantido nos autos, somente devendo ser processado e
julgado pelo tribunal caso no haja retratao imediata do juzo de primeiro grau e
desde que a parte o reitere, em preliminar de apelao ou outro recurso cabvel (art.
523), para que o tribunal, quando do julgamento da apelao, dele conhea.Se o
agravante no reiterar seu agravo, o tribunal dele no conhecer (entende-se que
houve desistncia).
Esse recurso independe de preparo e deve ser interposto no prazo de 10 dias da deciso.
A regra o cabimento de agravo retido contra deciso interlocutria, somente devendo
ser interposto o agravo de instrumento quando a questo envolver risco de leso grave
ou de difcil reparao, ou houver previso legal especfica ou o agravo retido se revelar
inadequado.
Mesmo no sendo o caso de agravo de instrumento, sendo este interposto, o relator
poder convert-lo em agravo retido. Dessa converso NO CABE RECURSO,
podendo vir a ser o caso de mandado de segurana, se houver prejuzo para a
parte.
Interposto o agravo retido, o agravado ser intimado para apresentar suas contrarrazes
no prazo de 10 dias, podendo o juiz, aps as contrarrazes,exercer a retratao (art.
523, 2). Entende-se que o contraditrio apenas obrigatrio quando o magistrado
vislumbrar a hiptese de retratar-se em sua deciso. No sendo esse o caso, dispensa-se
a oitiva do agravado, pois o recurso no ser encaminhado de imediato ao Tribunal.
Estabelece o art. 523, 3, que as decises proferidas em AIJ devero, se for o caso do
agravo retido, ser agravadas oralmente, j arrazoando a parte e constando as razes do
termo de audincia.
Interposto o agravo retido oral, devem ser colhidas as contrarrazes na prpria
audincia, para que esta se encerre com esse incidente j resolvido e para que o juiz se
retrate ou mantenha desde j sua deciso.
O JUIZ SOMENTE PODER EXERCER RETRATAO SE
OPORTUNIZADAS AS CONTRARRAZES, CASO CONTRRIO HAVER
OFENSA AO CONTRADITRIO.
Entretanto, isso no quer dizer que no possa ser interposto agravo de instrumento das
decises proferidas em audincia, desde que atendidos os requisitos.
Caso seja interposto agravo de instrumento no lugar de agravo retido de forma
dolosa, sem qualquer urgncia, o relator dever inadmiti-lo, e no convert-lo em
retido, j que se consumou a precluso para interposio.
Assim, tem-se que:
a) Agravo retido interposto em AIJ: interposio oral e simultnea;
730
b) Agravo retido contra deciso no proferida em audincia: interposio por
escrito e no prazo de 10 dias.
Quando do julgamento do recurso de apelao, ultrapassado o segundo juzo de
admissibilidade, o provimento do agravo retido provocar a nulidade da sentena
proferida pelo juiz de primeiro grau.
24.2.2.1. Agravo Retido e Reexame Necessrio
Se for o caso de sentena sujeita ao reexame necessrio e tiver havido, nos autos,
interposio de agravo retido, deve-se verificar de quem o agravo: se da Fazenda, no
h necessidade de se reiterar o recurso, eis que a remessa j abranger a questo.
O problema ocorre quando no h apelao da Fazenda Pblica, j que o agravo retido
ser examinado sem a prvia manifestao do agravado. Nesse caso, o agravado no
ser intimado para contra-arrazoar, j que no h resposta na remessa de ofcio.
Interposto agravo retido, e desde que se permita ao agravado apresentar sua resposta no
prazo de 10 dias ou na mesa, oralmente, conforme o caso, pode o juiz reformar sua
deciso.
Caso tenha sido interposto agravo retido e no tenha havido manifestao pela outra
parte, antes de julgada a apelao, deve haver a colheita das contrarrazes,
consagrando-se o contraditrio.
24.2.2.2. Interposio de Agravo Retido pelo Terceiro Prejudicado
So argumentos contra essa possibilidade:
a) Impossibilidade de prever que o terceiro poder apelar para reiterar o pedido;
b) O recurso tem a funo principal de evitar a precluso, fenmeno
endoprocessual que no afeta terceiros.
Argumentos a favor:
a) O terceiro evitar a perda da faculdade processual de impugnar;
b) Sua irresignao no ser processada imediatamente;
c) Ele pode ter o interesse de recorrer de uma deciso interlocutria.
24.2.3. Impossibilidade de se Optar pelo Agravo Retido ou Agravo de Instrumento
O AGRAVANTE NO TEM QUALQUER MARGEM

DE ESCOLHA: OU CASO DE UM OU DE
OUTRO. Veja-se:
a) Agravo de instrumento em razo de urgncia: se a deciso agravada puder
produzir um dano ao recorrente, somente caber AI. Se no houver a situao de
731
urgncia, o relator determinar a converso em AR, mandando que sigam os
autos ao juzo a quo para que sejam apensados aos principais.
O preparo eventualmente feito no ser devolvido.
A leso grave ou de difcil reparao constitui um conceito vago ou
indeterminado, devendo ser definida pelas peculiaridades do caso concreto.
CONVERSO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA
ANTECIPAO DE TUTELA EM AGRAVO RETIDO. EXAME DO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZ NATURAL.
A converso do agravo de instrumento em agravo retido, prevista no art. 527,
II, do CPC, somente pode ocorrer quando e se a deciso agravada for
insuscetvel de causar parte imediata leso grave e de difcil reparao. Nos
casos de decises liminares ou antecipatrias da tutela, todavia, o agravo
interposto deve ser, obrigatoriamente, o de instrumento. Precedentes.
Unnime. (TRF1, Corte Especial, MS 0012756-56.2012.4.01.0000/DF, rel.
Des. Federal Tolentino Amaral, em 17/05/2012.)
b) Agravo de instrumento por expressa determinao legal: so as hipteses em que

a lei determina que o agravo dever ser interposto na modalidade de
instrumento. Geralmente, sempre ser retido o agravo nas decises posteriores
sentena.
Nessas hipteses no possvel converter o AI em AR, nem negar-lhe efeito
suspensivo. So elas, v.g.:
i.
Deciso que receber a apelao em efeitos diversos dos que deveriam

(art. 522)146;
146
Nesse caso, muito comum que, com o julgamento do AI, seja interposto REsp. Nesse caso, se o
REsp no for julgado antes de julgada a apelao, perde ele seu objeto. Nesse sentido:RECURSO
ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE DECIDIU SOBRE OS
EFEITOS DA APELAO. JULGAMENTO SUPERVENIENTE DO RECURSO. PERDA DE
OBJETO.
1. O recurso especial interposto contra agravo de instrumento que decidiu sobre os efeitos com os
quais a apelao recebida, perde seu objeto se superveniente o julgamento do respectivo recurso.
Precedentes. 2. Recurso especial prejudicado. (REsp 1127930/CE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
Rel. p/ Acrdo Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/10/2011, DJe 17/10/2011)

732
ii.
Deciso que no receber apelao (art. 522);
iii.
Deciso que julgar a liquidao da sentena (art. 475-H), no havendo,

aqui a possibilidade de retratao.
c) Incompatibilidade do agravo retido: h casos em que, a despeito da inexistncia

de urgncia, somente caber AI em razo da incompatibilidade do regime de AR
com a situao concreta. o exemplo das decises interlocutrias proferidas em
processo de execuo.
24.2.4. O Agravo de Instrumento
O AI constitua o agravo padro, at o advento da Lei n 11.187/2005. Recebe esse
nome porque a sua interposio faz com que se forme um instrumento prprio, a ser
encaminhado ao Tribunal, com cpias das peas relevantes do processo.
Somente caber AI quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e
de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida (art. 522). Assim, v-se que essas hipteses no
so taxativas.
Seu prazo de interposio de 10 dias, sendo exigido o preparo, conforme o regime
legal de custas federal ou estadual.
No AI tambm se aplica o art. 523, 2, podendo o juiz, aps as contrarrazes, exercer
o juzo de retratao, salvo no caso que julga a liquidao de sentena.
24.2.4.1. Peas Obrigatrias (art. 525, I)
So peas imprescindveis no AI, sob pena de inadmissibilidade recursal:
a) Deciso agravada;
b) Certido de intimao da deciso (para se averiguar a tempestividade);
c) Procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado
Os membros do MP, da Fazenda Pblica e da Defensoria Pblica prescindem de
procurao, j que eles representam ex lege.
24.2.4.2. Peas Facultativas (art. 525, II)
So aquelas que paream convenientes ao agravante para contribuir na formao do
convencimento judicial.
REPETITIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE
PEAS FACULTATIVAS.
A Corte, ao rever seu posicionamento sob o regime do art. 543-C do CPC e
Res. n. 8/2008-STJ , firmou o entendimento de que a ausncia de peas
facultativas no ato de interposio do agravo de instrumento, ou seja, aquelas
consideradas necessrias compreenso da controvrsia (art. 525, II, do
CPC), no enseja a inadmisso liminar do recurso. Segundo se afirmou, deve

733
ser oportunizada ao agravante a complementao do instrumento. REsp
1.102.467-RJ, Corte Especial, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em
2/5/2012.
24.2.4.3. Peas Essenciais ou Necessrias

Trata-se de construo jurisprudencial. So aquelas peas vitais para o entendimento da
causa como a petio inicial. Muitos tribunais tm indeferido o AI face a falta delas,
embora o coreto seria, por no estarem previstas em lei, a intimao do agravante para
regularizar o procedimento recursal.
As peas do AI no precisam ser autenticadas, se no lhes for impugnada a
autenticidade.
24.2.4.4. Comprovao da Interposio do AI (art. 526, p. nico)
O agravante dever, no prazo de 03 dias, requerer a juntada aos autos do processo de
cpia da petio do AI e do comprovante de sua interposio (s se deve comprovar a
interposio do AI, no dos documentos que o acompanharam).
O NO CUMPRIMENTO DESSA ORDEM PODER IMPLICAR

NO NO CONHECIMENTO DO RECURSO. Porm, para tal,
imprescindvel que haja arguio e comprovao pelo agravado, sendo nus
exclusivamente seu, na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, no
podendo o juiz ou o relator alegar a no juntada da cpia aos autos de ofcio.
ASSIM, LEMBRAR: NO
SE ADMITE O NO CONHECIMENTO
DE OFCIO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PELA FALTA DE

COMPROVAO DA INTERPOSIO NO PRAZO DE 03 DIAS.
Mesmo assim, arguido e comprovado, o AI s no ser admitido se tiver havido prejuzo
para o agravado.
ART. 526 DO CPC. ALEGAO DE DESCUMPRIMENTO.
COMPROVAO POR MEIOS DIVERSOS DA JUNTADA DE
CERTIDO.
A Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao agravo regimental
ao entender que o pargrafo nico do art. 526 do CPC no determina a forma
pela qual ser provado o descumprimento, sendo possvel a comprovao
por outros meios, que no a certido cartorria, como modo eficaz de
atestar a negativa da exigncia imposta parte. Precedente citado: AgRg
no Ag 1.276.253-GO, DJe de 21/9/2010. AgRg nos EDcl no AREsp 15.561SP, 2T, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/2/2012.
24.2.4.5. Procedimento (art. 527)

O agravo por instrumento interposto diretamente perante o Tribunal, no prazo de
10 dias. O recorrente dirigir o recurso ao Tribunal mediante petio escrita, em que
dever indicar (art. 524) a exposio do fato e do direito, as razes do pedido de reforma
da deciso e o nome e o endereo dos advogados constantes do processo.
734
Essa petio formar um instrumento, que deve vir acompanhado obrigatoriamente
(525, I), sob pena de no conhecimento, com cpias da deciso agravada, da certido da
respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante; e
facultativamente (525, II), com outras peas que o agravante entender teis.
Acompanhar a petio, outrossim, o comprovante do pagamento das custas e do porte
de retorno, quando devidos.
Oferecido o recurso, dever do agravante fazer juntar aos autos do processo, em 3 dias,
cpia da petio do agravo, acompanhada da relao de documentos juntados, bem
como comprovante de sua interposio (526). No observada essa obrigao, o agravo
no deve ser admitido, cabendo ao agravado arguir e provar o descumprimento (526,
pargrafo nico).
No Tribunal, poder o relator, se houver pedido para tanto, desde logo, ou aps
contrarrazes, atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou antecipar os efeitos da
pretenso recursal (527, III deciso irrecorrvel, podendo o relator reconsiderar).
Poder, tambm, requisitar informaes ao juzo a quo (10 dias para prestar). Ser
tambm possvel ao relator, se for o caso, negar monocrtica
eliminarmenteseguimento ao agravo (527, I, c/c 557). Nesse caso, caber agravo
interno ou regimental.
Se o juiz comunicar ao Tribunal que reformou inteiramente a deciso, o relator
considerar prejudicado o agravo.
Poder, ademais, o relator, converter o agravo de instrumento em agravo retido
(527, II), remetendo-o ao primeiro grau (tambm se trata de deciso irrecorrvel
527, pargrafo nico. A parte pode se valer de MS para tentar reverter isso. Ademais,
pode o relator reconsiderar). Assim, sempre que o relator verificar de plano que o
recurso no deveria ter sido interposto por instrumento, poder ele remeter o recurso
para o primeiro grau, para que assuma o carter retido que deveria ter sido empregado
originalmente. Contudo, nas hipteses em que a lei autoriza a interposio do agravo
por instrumento, tal converso no ser permitida.
Alm disso, determinar o relator, aps dar seguimento ao recurso, a oitiva do agravado
para contrarrazes, intimando-o na pessoa de seu advogado, no prazo de 10 dias.
Efetivado o contraditrio, abrir-se- vista ao Ministrio Pblico, se for o caso, para
manifestao em 10 dias (527, V e VI).
Aps, ser pedido dia para julgamento. Se, todavia, o juiz a quo comunicar, at a data
do julgamento, que reformou sua deciso, o relator dever julgar prejudicado o agravo
(529).
Observe-se que no agravo no existe a figura do revisor. No se admite, tambm,
que as partes sustentem oralmente suas razes (554).
Por fim, enquanto estiver pendente de julgamento agravo relativo a determinado
735
processo, no pode o Tribunal julgar eventual apelao interposta contra sentena nele
proferida. Se, eventualmente, tiverem de ser julgados, em uma mesma sesso, apelao
e agravo, primeiramente ser julgado o agravo e, somente depois, se ainda houver
necessidade, ser apreciada a apelao.
24.2.4.6. Agravo de Instrumento e Sentena Superveniente
O que fazer quando, num processo, um juiz indefere, v.g., uma antecipao de tutela, a
parte interpe AI e, antes do julgamento do recurso, sobrevm sentena? Depende do
caso concreto. Em regra, deve prevalecer a deciso do juzo exauriente (prevalncia do
critrio de cognio sobre o critrio de hierarquia), restando prejudicado o AI e
devendo o juiz a quo determinar que seja oficiado o tribunal sobre a sentena. O STJ j
adotou esse entendimento (Rcl 1.444/MA). Esse o entendimento amplamente
majoritrio no STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO
CONTRA ANTECIPAO DE TUTELA DEFERIDA NA ORIGEM.
PROLAO DE SENTENA DE MRITO CONFIRMATRIA. PERDA
DO OBJETO DO RECURSO. PRECEDENTES. DECISO AGRAVADA
MANTIDA.
1.- Perde o objeto o recurso interposto contra deciso que defere antecipao
dos efeitos da tutela com a prolao da sentena de mrito que a confirma.
2.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 1275410/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO
CONFIGURADA.MEDIDA LIMINAR. SUPERVENINCIA DE
SENTENA QUE JULGOU A CAUSA. PERDA DE OBJETO DO
RECURSO RELATIVO MEDIDA ANTECIPATRIA.
1. entendimento pacfico do STJ que a supervenincia da sentena de
mrito que confirmar a liminar ocasiona a perda do objeto do recurso.
2. Embargos de Declarao acolhidos, com efeitos modificativos, para sanar
a omisso apontada e julgar prejudicado o Recurso Especial, por perda do
objeto.
(EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1244483/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 24/02/2012)
Entretanto, se o agravo puder resultar em algum benefcio prtico para o agravante,

Didier defende que ele deve ser julgado. Seria o caso, por exemplo, em que o juiz no
admite a denunciao da lide e interpe-se AI. Ora, sobrevindo sentena, especialmente
se desfavorvel ao denunciante, o julgamento posterior do recurso ser benfico ao
recorrente, j que lhe garantir o direito de ser indenizado.
Outro exemplo a antecipao, por AI, de um dos captulos da demanda que no
necessite de dilao probatria.
736
24.2.4.7. Extino do Processo em Julgamento de AI
Pode ocorrer que uma deciso interlocutria extinga o processo, com base no art. 267,
em se tratando de questo de ordem pblica, desde que o AI tenha sido admitido.
24.2.4.8. Multa por Agravo Manifestamente Protelatrio
Art. 557 [...]
2oQuando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o
tribunal condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e
dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de
qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor.
(Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA DO ART. 557, 2, DO CPC.
FAZENDA PBLICA.
A Corte, por maioria, assentou o entendimento de que a exigncia do prvio
depsito da multa prevista no art. 557, 2, do CPC no se aplica Fazenda
Pblica. Nos termos do disposto no art. 1-A da Lei n. 9.494/1997, as pessoas
jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais e municipais esto
dispensadas de depsito prvio, para interposio de recurso. Ademais, a
multa em comento teria a mesma natureza da prevista no art. 488 do CPC, da
qual est isento o Poder Pblico. EREsp 1.068.207-PR, Rel. originrio
Min. Castro Meira, Rel. para o acrdo Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgados em 2/5/2012.
24.2.5.Agravo Regimental e Agravo Interno

No CPC h trs outros agravos que no tm o mesmo regime jurdico do art. 522 e .
So os chamados agravos internos ou regimentais; assemelham-se ao agravo retido, mas
no so regulados pelo art. 523.
Hipteses de cabimento do agravo regimental (ou interno):
1. Contra deciso de relator, negando seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal
Superior (art. 557, 1);
2. Contra o indeferimento dos embargos infringentes pelo relator (art. 532);
3. Contra ato do relator que, no STF ou STJ, no admite o agravo de
instrumento, nega-lhe provimento ou reforma o acrdo recorrido (art. 545).
Nestes casos o agravo deve ser interposto no prazo de cinco dias e no de dez, e deve
ficar encartado nos autos, sendo competente para julg-los o mesmo rgo do tribunal
que teria competncia para julgar o recurso decidido monocraticamente pelo relator. O
procedimento do agravo interno ditado pelos regimentos internos de cada Tribunal.
24.2.6. Agravo (Antigo Agravo de Instrumento) para o STJ e para o STF
O art. 544 do CPC traz regramento especfico para o agravo de instrumento contra
737
deciso que no admite ao recurso extraordinrio ou recurso especial. A nova redao
desse artigo foi dada pela Lei n 12.322/10, que dispensou a formao do instrumento.
Agora, os prprios autos do processo sobem para a instncia superior. Sobre isso, j
teve conflito intertemporal, julgado pelo STJ no seguinte sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA VIGNCIA DE LEI
ANTERIOR. PEAS OBRIGATRIAS.
A Lei n. 12.322/2010, que transformou o agravo de instrumento em agravo
nos prprios autos, no se aplica aos recursos interpostos antes da sua
vigncia. Assim, aos agravos de instrumento anteriores a 9/12/2010, data na
qual entrou em vigor a referida lei, devem-se aplicar as regras anteriores. No
caso, verificou-se a m formao do agravo de instrumento, interposto em
10/9/2010, por no atender ao disposto na redao anterior do art. 544, 1,
do CPC, j que deixou de juntar cpias de peas obrigatrias. Precedentes
citados: AgRg no Ag 1.400.931-RS, DJe 16/3/2012, e AgRg no Ag
1.407.812-PB, DJe 20/3/2012. AgRg no Ag 1.391.012-RJ, 4T, Rel. Min.
Antonio Carlos Ferreira, julgado em 3/5/2012.
A petio ser dirigida presidncia do tribunal de origem, no dependendo do

pagamento de custas. O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10
(dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos sero remetidos superior instncia,
onde sero processados na forma regimental.
No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o julgamento do agravo
obedecer ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:
I - no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha atacado
especificamente os fundamentos da deciso agravada;
II - conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em
confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula
ou jurisprudncia dominante no tribunal.
Da deciso do relator que no conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir,
desde logo, o recurso no admitido na origem, caber agravo, no prazo de 5 (cinco)
dias, ao rgo competente.
24.3. Embargos de Declarao (arts. 535 a 538)
24.3.1. Os Embargos de Declarao como Recurso e suas Hipteses de Cabimento
O ED recurso previsto no art. 496, CPC, cabvel quando houver, na sentena, no
acrdo ou na deciso interlocutria, obscuridade ou contradio, ou omisso, quando o
juiz ou tribunal tiver deixado de apreciar pontos sobre os quais deveriam ter se
738
pronunciado.
Trata-se de um recurso de fundamentao vinculada, por s caber em casos
especficos.
Ocorre omisso quando a deciso no se manifestar:
a) Sobre um pedido;
b) Sobre argumentos relevantes lanados pelas partes e no apreciados;
c) Sobre questes de ordem pblica, que devem ser apreciadas de ofcio pelo
magistrado.
A deciso obscura quando for ininteligvel, quer porque mal redigida, que porque
ilegvel. Ser contraditria quando trouxer proposies entre si inconciliveis,
principalmente entre a fundamentao e o dispositivo.
Ele tambm vem sendo admitido para a correo de erros materiais, pois permitido ao
juiz, de ofcio ou a requerimento, corrigir erros ou inexatides materiais em seus
pronunciamentos (art. 463).
H uma tendncia jurisprudencial de cabimento do ED para correo de equvocos
manifestos, como o erro de fato e a deciso ultra petita.
Apesar de no previsto na lei, o ED cabvel tambm contra decises interlocutrias e,
at mesmo, contra despachos.
Isso porque, de acordo com a CR/88, toda deciso judicial deve ser devidamente
fundamentada. Importante ressaltar que o art. 535, I, determina que os casos de
contradio e obscuridade se referem apenas a sentena e acrdo. Porm, esse no o
entendimento que deve ser adotado.
Porm, o STF possui vrias decises no sentido de no admitir ED contra decises
monocrticas, ao fundamento de que o recurso cabvel seria o agravo regimental. Na
verdade, o que o tribunal faz converter o ED em agravo regimental, ante o princpio da
fungibilidade recursal:
Embargos de declarao em agravo de instrumento. 2. Deciso monocrtica.
Embargos de declarao recebidos como agravo regimental. 3. Esta Corte
reconheceu que os servidores do Municpio de So Paulo fazem jus ao
reajuste referente ao ms de fevereiro de 1995, nos termos das leis
municipais 10.688/88 e 10.722/89. 4. Todavia, a apurao do ndice demanda
anlise da legislao infraconstitucional. Smula 280. 5. Agravo regimental a
que se nega provimento.
(STF, AI 698029 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2011, DJe-073 DIVULG 15-04-2011 PUBLIC 1804-2011 EMENT VOL-02505-01 PP-00135)

739
24.3.2. Efeitos dos Embargos de Declarao
24.3.2.1. Efeito Devolutivo
O ED tem efeito devolutivo, impedindo que se opere a precluso quanto deciso
embargada. Impede tambm a formao da coisa julgada.
Como j visto anteriormente, ter efeito devolutivo no significa necessariamente que o
recurso ser julgado por rgo superior.
24.3.2.2. Efeito Suspensivo
A regra do direito brasileiro que todos os recursos sero dotados de efeito suspensivo,
salvo se houver expressa previso legal em sentido contrrio, como no REsp e no RE.
Como no ED no h nenhum dispositivo com essa ressalva, CONCLUI-SE QUE
ELE POSSUI EFEITO SUSPENSIVO.

24.3.2.3. Efeito Modificativo (Embargo de Declarao com Efeito Infringente)
Pode-se dizer que o ED pode ter esse efeito, pois havendo contradio, ao adaptar ou
eliminar alguma das proposies constantes da parte decisria, j a nova deciso altera,
em certo aspecto, a anterior.
Quando se supre a omisso, certamente a nova deciso ser diferente da anterior,
havendo novo teor nela.
Porm, isso deve ser visto com reservas. Muitos advogados se valem do expediente
como meio de infringir o princpio da unicidade recursal, tentando alterar o julgado
perante o juzo a quo e, depois, perante o Tribunal.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO
ESPECIAL. FALTA DE APRECIAO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS.
OMISSO. OCORRNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
SMULA N. 282/STF. EXECUO DE SENTENA. JUROS DE MORA.
CONDENAO DA FAZENDA NACIONAL. OMISSO. NO
OCORRNCIA.REDISCUSSO DO MRITO.
1. Quanto alegada ofensa aos arts. 107 e 118 da LOMAN e 4 da Lei n.
9.788/99, de fato, tal questo no foi apreciada no aresto recorrido. Todavia,
dessume-se do exame dos autos que os dispositivos tidos por ofendidos no
foram, em nenhum momento, enfrentados no aresto recorrido, carecendo o
apelo especial do obrigatrio prequestionamento. Incide, no caso, a Smula
282/STF.
2. Em relao s demais omisses, o decisrio est claro e suficientemente
fundamentado, decidindo integralmente a controvrsia, no padecendo dos
vcios apontados.
3. Devem ser repelidos os embargos declaratrios manejados com o
ntido propsito de rediscutir matria j decidida.
4. Embargos de declarao parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes,
apenas para integrao do julgado.

740
(STJ, EDcl no REsp 1210648/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
Smula 278, STJ: A natureza da omisso suprida pelo julgamento do embargo de

declarao pode ocasionar efeito modificativo no julgamento.
Para o STJ, se houver a possibilidade de concesso de efeitos infringentes, deve o juiz
primeiro mandar intimar a parte contrria para se manifestar sobre essa possibilidade, de
forma a se garantir o contraditrio e evitar surpresas no processo. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSO. OCORRNCIA.
EMBARGOS DE DECLARAO. EFEITOS INFRINGENTES.
1. No tendo a deciso embargada se pronunciado a respeito de tema
posto no recurso especial, correta a deciso agravada regimentalmente
que, aps intimar para manifestao a parte contrria, acolheu os
embargos de declarao com efeitos infringentes.
(STJ, AgRg nos EDcl no Ag 788.560/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL
O STF tambm repele a possibilidade de concesso de efeitos infringentes nos ED,

somente reconhecendo isso de forma excepcional:
DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSO DE REFORMA DO
JULGADO: IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE,
PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA. PREQUESTIONAMENTO
FICTO: IMPOSSIBILIDADE. OMISSO: INEXISTNCIA. 1. Os
embargos de declarao no constituem meio processual cabvel para
reforma do julgado, no sendo possvel atribuir-lhes efeitos infringentes,
salvo em situaes excepcionais.2. A questo constitucional invocada no
recurso extraordinrio no foi objeto de debate e de deciso no acrdo
recorrido. Desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento,
imprescindvel para o conhecimento do apelo extremo. Smulas STF 282 e
356. 3. Inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade a sanar. 4.
Embargos de declarao rejeitados.
(STF, AI 743641 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
EMENT VOL-02472-01 PP-00206)
Na verdade, o que o STF mais costuma fazer converter os embargos de declarao

para agravo regimental:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO
EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONVERSO EM AGRAVO
REGIMENTAL. ICMS. SALDO CREDOR. CORREO MONETRIA.
AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. AFRONTA AOS PRINCPIOS DA

741
ISONOMIA E NO-CUMULATIVIDADE. INOCORRNCIA.
CORREO DA RESTITUIO DE VALORES A PARTIR DA DATA DO
REQUERIMENTO E O EFETIVO PAGAMENTO. QUESTO
PRECLUSA. 1. Embargos de declarao recebidos como agravo
regimental diante da manifesta infringncia do julgado e consoante
iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. No constitui
ofensa aos princpios da isonomia e da no-cumulatividade o fato de a
legislao estadual desautorizar a correo monetria de crditos escriturais e
saldos credores de ICMS. Precedentes. 3. A questo relativa correo da
diferena dos valores a serem apurados entre a data do requerimento da
restituio e o efetivo pagamento pelo Estado de So Paulo est preclusa,
dado o acolhimento dos embargos de declarao proferidos na instncia de
origem e a no-impugnao pela recorrente no momento oportuno. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 275507 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
EMENT VOL-02553-01 PP-00132)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. RESOLUO DE
CONTRATO DE PARTICIPAO FINANCEIRA. AES NO
SUBSCRITAS. RESTITUIO DOS VALORES PAGOS. AFASTAMENTO
DOS JUROS COMPENSATRIOS. EMBARGOS DE DECLARAO
OPOSTOS DE DECISO DO RELATOR. CONVERSO EM AGRAVO
REGIMENTAL. ALEGAO DE AFRONTA AOS ARTS. 5, XXXV, LIV,
LV, E 93, IX, DA CONSTITUIO FEDERAL. RECURSO QUE NO SE
INSURGE CONTRA A FUNDAMENTAO DO ATO JUDICIAL.
ARTIGO 317, 1, DO RISTF. INTELIGNCIA DA SMULA N. 283/STF.
1. Os embargos de declarao opostos objetivando reforma da deciso do
relator, com carter infringente, devem ser convertidos em agravo
regimental, que o recurso cabvel, por fora do princpio da
fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CRMEN LCIA,
Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CRMEN LCIA,
Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1
Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2 Turma,
DJ 5.4.2011 2. [...]
(STF,AI 783653 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado
em 07/06/2011, DJe-124 DIVULG 29-06-2011 PUBLIC 30-06-2011
EMENT VOL-02554-03 PP-00476)
24.3.2.4. Interrupo do Prazo de Interposio Recursal

A interposio do ED interrompe o prazo para a interrupo de outros recursos cabveis
contra a mesma deciso (art. 538); no mbito dos Juizados Especiais, o prazo apenas
suspenso.
A interrupo vale para qualquer das partes, para o MP e para terceiros,
independentemente de quem haja interposto o recurso, ainda que o ED tenha tido apenas
escopo protelatrio.
IMPORTANTE: a simples interposio do recurso suspende ou interrompe o prazo,
ainda que posteriormente o recurso no seja recebida ou seja improvido. Nesse sentido:
742
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
DECLARAO.OPOSIO TEMPESTIVA. INTERRUPO DO PRAZO
PARA A INTERPOSIO DE OUTROS RECURSOS.
1. "A jurisprudncia desta Superior Corte no sentido de que os
embargos de declarao so oponveis em face de qualquer deciso
judicial e, uma vez opostos,AINDA QUE
NO CONHECIDOS
OU NO ACOLHIDOS, INTERROMPEM O PRAZO DE
EVENTUAIS E FUTUROS RECURSOS, COM EXCEO
DO CASO EM QUE SO CONSIDERADOS
INTEMPESTIVOS." (REsp 1.147.525/DF, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/8/2010, DJe
20/9/2010).
(STJ, AgRg no REsp 1154775/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
24.3.3. Natureza da Deciso que Julga os Embargos de Declarao

Ao apreciar os embargos, o rgo julgador dever julg-los em deciso que contenha a
mesma natureza do ato judicial embargado.
Isso porque os Embargos de Declarao contm o chamado efeito integrativo,
objetivando complementar, aperfeioar a deciso embargada, com vistas a exaurir a
prestao jurisdicional que se encontra inacabada, imperfeita ou incompleta.
Isso quer dizer que, opostos o ED contra sentena, a deciso ter natureza de sentena;
conta acrdo, natureza de acrdo; contra interlocutria, natureza de interlocutria.
24.3.4. Prazo
Ele deve ser interposto em at 05 dias, a contar da intimao da deciso embargada. O
MP, a FP e o defensor pblico tero prazos em dobro.
Os litisconsortes com procuradores diferentes tero prazo em dobro, ainda que apenas
um deles haja sucumbido, contrariando a smula 641 do STF. Isso porque o requisito
recursal a omisso, contradio ou obscuridade, e no a sucumbncia.
24.3.5. Regularidade Formal dos Embargos de Declarao
Deve o ED ser oposto por escrito (salvo no JEC, onde pode ser oral), dirigida a petio
ao prprio rgo prolator da deciso.
24.3.6. Dispensa de Preparo
O art. 536 expressamente dispensa do preparo do ED. Isso porque eles no recebem
autuao e nem geram nova autuao para o processo, sendo dirigido ao mesmo rgo
julgador e simplesmente juntado a processo existente. Assim, no h o fato gerador do
preparo, que a custa pelos servios judicirios.

743
24.3.7. Contraditrio e Embargos de Declarao
O ED no possui contraditrio; porm, parte da jurisprudncia vem entendendo que no
ED com efeitos modificativos deve-se dar parte contrria a possibilidade de
contradizer o pedido do embargante.
24.3.8. Multa pelo Carter Protelatrio
Quando manifestamente protelatrio o ED, prev o p. nico do art. 538 que o juiz ou
tribunal condenar o embargante multa de 1% do valor da causa. Se reiterado o ED
protelatrio,a multa elevada para 10%.
24.3.9. Embargos de Declarao e Prequestionamento
Caso tenha havido omisso do rgo julgador, o ED tem o fito de corrigir o julgado.
Porm, se no suprido o questionamento, entende o STJ que no houve
prequestionamento (smula 211), devendo ser interposto REsp para forar o
pronunciamento do tribunal de origem.
Smula 211, STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da
oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.
O STJ tem mantido constantemente essa posio:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ. OMISSO. NO
OCORRNCIA.REDISCUSSO DO MRITO.
1. Incide a Smula 211/STJ quando a matria federal supostamente
violada no foi enfrentada no aresto recorrido, malgrado a oposio dos
embargos declaratrios.
2. Devem ser repelidos os embargos declaratrios manejados com o ntido
propsito de rediscutir matria j decidida.
3. Embargos de declarao parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(STJ, EDcl no REsp 1190005/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
Smula 98, STJ: O embargo declaratrio com intuito de prequestionamento no tem

carter protelatrio.
Importante, no entanto, entender uma coisa: o embargo de declarao para fins de
prequestionamento deve ser oposto quando a deciso tiver sido omissa sobre questo j
suscitada, no podendo a matria federal ou constitucional vir constante apenas nos
embargos, inovando no processo. Nesse sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROCESSUAL PENAL. DEFICINCIA NO TRASLADO. INCIDNCIA
DA SMULA N. 288 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO DA MATRIA CONSTITUCIONAL.
SMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL
AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O cumprimento do requisito do

744
prequestionamento d-se quando oportunamente suscitada a matria
constitucional, o que ocorre em momento processual adequado, nos termos
da legislao vigente. A inovao da matria em embargos de declarao
juridicamente inaceitvel para os fins de comprovao de
prequestionamento. Precedentes.
(STF, AI 836511 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma,
EMENT VOL-02499-02 PP-00539)
24.3.10. Embargos de Declarao e Princpio da Complementaridade

Pelo princpio da complementaridade, o recorrente poder complementar a
fundamentao de seu recurso j interposto, se houver alterao ou integrao da
deciso, em virtude de acolhimento do ED.
Para que isso seja possvel, necessrio que:
a) A parte j tenha interposto o recurso;
b) Que o provimento do ED tenha tido efeito modificativo.
Assim, a parte poder apenas aditar o recurso, e no interpor um outro.
24.3.11. Controle de Constitucionalidade e o Julgamento dos Embargos de
Declarao
Caso tenha havido omisso quanto constitucionalidade de dispositivo no mbito do
controle difuso, se o rgo do colegiado for outro que no o plenrio, devero os autos
ser remetidos ao pleno para processar o incidente de decretao da inconstitucionalidade
(Reserva de Plenrio).
Lembrar, entretanto, que h vrias causas de dispensa da reserva de plenrio (ou full
bench, no direito americano), como no caso de declarao de constitucionalidade, de
prvia decretao da inconstitucionalidade pelo pleno ou pelo STF etc.
24.3.12. Competncia para Julgamento dos Embargos
do prprio rgo que prolatou a deciso. Esclarecedor o seguinte julgado:
COMPETNCIA. EDCL. DECISO MONOCRTICA.
A Turma declarou nulo o acrdo embargado, reafirmando que O PRPRIO
RELATOR COMPETENTE PARA JULGAR OS EMBARGOS DE
DECLARAO (EDCL) CONTRA SUA DECISO MONOCRTICA,
NO O RGO COLEGIADO. Essa jurisprudncia firmou-se na Corte
Especial ao uniformizar a matria neste Superior Tribunal, que, em razo do
princpio do paralelismo das formas, definiu ser sempre do rgo julgador
que proferiu a deciso embargada a competncia para julgar os embargos
declaratrios, ou seja, quando os EDcl forem apresentados contra deciso do
colegiado, dele a competncia para julg-los, mas do relator se os
declaratrios forem contra sua deciso monocrtica. Em outro precedente, a
Corte Especial enfatizou ser diferente na hiptese em que o rgo colegiado,
por economia processual, julga os EDcl como agravo regimental e enfrenta a

745
matria objeto do REsp; nesse caso, a competncia do colegiado.
Precedentes citados: REsp 1.086.142-SC, DJe 1/12/2008; REsp 401.366-SC,
DJ 24/2/2003; EREsp 332.655-MA, DJ 22/8/2005, e EDcl nos EREsp
174.291-DF, DJ 25/6/2001.EDcl nos EDcl no REsp 1.194.889-AM, Rel.
Min. Humberto Martins, julgados em 1/3/2011.
24.3.13. Embargos de Declarao em Deciso Monocrtica (Descabimento)

Converso em Agravo Regimental
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO.
DECISO MONOCRTICA QUE NEGA ATRIBUIO DE EFEITO
SUSPENSIVO OU TUTELA DE URGNCIA A AGRAVO DE
INSTRUMENTO. NO CABIMENTO. CONHECIMENTO DO RECURSO
COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO.
RAZES QUE NO ATACAM COM ESPECIFICIDADE OS
FUNDAMENTOS DA DECISO RECORRIDA. INADMISSIBILIDADE.
LEGIMITIMIDADE DE PARTE. ADVOGADO. AO CAUTELAR.
TUTELA DE URGNCIA. INEXISTNCIA DE PLAUSIBILIDADE DA
TESE ARGUIDA. DENSA PROBABILIDADE DE CONHECIMENTO E
PROVIMENTO DO RECURSO AUSENTES. AGRAVO DE
INSTRUMENTO QUE FOI OBJETO DE DECISO MONOCRTICA.
CONFIRMAO PELO COLEGIADO. Nos termos da orientao
firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no cabe recurso de embargos
de declarao interposto de deciso monocrtica. Embargos de
declarao, com efeitos modificativos, conhecidos como agravo
regimental.[...]
(STF, AC-MC-ED 1511, JOAQUIM BARBOSA, STF)
PROCESSUAL CIVIL. DECISO MONOCRTICA. EMBARGOS
DECLARATRIOS. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.
RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. DESNECESSIDADE DE
INSTAURAO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE.
RESERVA DE CLUSULA DE PLENRIO. SMULA VINCULANTE N.
10. INEXISTNCIA, IN CASU, DE DECLARAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATRIA
CONSTITUCIONAL POR EMBARGOS DE DECLARAO.
IMPOSSIBILIDADE. ADMINISTRATIVO. HOMOLOGAO DE
CERTIFICADO. CURSO DE VIGILANTE. INQURITO POLICIAL EM
CURSO. PROFISSIONAL INDICIADO CRIMINALMENTE.
POSSIBILIDADE DE REGISTRO. AUSNCIA DE ANTECEDENTES
CRIMINAIS. PRESUNO DE INOCNCIA. MAGISTRIO
JURISPRUDENCIAL DO STF E DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO
PROVIDO. 1. Admite-se o recebimento de embargos declaratrios
opostos deciso monocrtica do relator como agravo interno, em
ateno aos princpios da economia processual e da fungibilidade
recursal. [...]
(STJ, EERESP 200901299391, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/02/2011.)
MANDADO DE SEGURANA. ATO JUDICIAL. HIPTESE
EXCEPCIONAL DE CABIMENTO NO CONFIGURADA.
INDEFERIMENTO DA INICIAL. DECISO MONOCRTICA.

746
EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO
REGIMENTAL.
Conforme entendimento jurisprudencial dominante, no cabvel a oposio
de embargos de declarao de deciso monocrtica do relator,
admitindo-se, no entanto, o seu recebimento como agravo regimental, em
observncia ao princpio da fungibilidade. Precedentes. Maioria
(TRF1, Corte Especial, MS 0032764-25.2010.4.01.0000/MG, rel. Des.
Federal Daniel Paes Ribeiro, em 02/02/2012.)
TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO. CONDENAO EM
HONORRIOS ADVOCATCIOS. CABIMENTO. DECISO
MONOCRTICA. EMBARGOS DE DECLARAO ADMITIDOS
COMO AGRAVO INTERNO. DESPROVIMENTO. 1. [...] 2. Inicialmente,
de se ressaltar que so inadmissveis os Embargos Declaratrios que
ataquem deciso monocrtica do Relator, aderindo a entendimento j
consagrado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no seguinte sentido:
firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que no cabem
embargos declaratrios contra deciso monocrtica, devendo esses
embargos, quando possvel e o caso -, ser conhecidos como agravo
regimental [...]
(TRF2, AC 200351030006441, Desembargadora Federal SANDRA CHALU
BARBOSA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data::04/05/2011 - Pgina::246.)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
DECISO MONOCRTICA DO RELATOR. EMBARGOS DE
DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
PRINCPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E FUNGIBILIDADE
RECURSAL. MANDADO DE SEGURANA. SINDICATO. PEDIDO DE
FORNECIMENTO DE LISTA COM DADOS COMPLETOS DOS
PROFISSIONAIS INSCRITOS NO CONSELHO REGIONAL DE
MEDICINA VETERINRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUO DE MRITO. SENTENA
CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Devem ser
recebidos como agravo regimental os embargos de declarao
interpostos contra deciso do relator, proferida com base no art. 557, do
CPC, em homenagem aos princpios da economia processual e da
fungibilidade recursal. 2. Precedentes dos Tribunais Superiores e desta
Corte. [...]
(TRF3, AMS 00392511019984036100, DESEMBARGADORA FEDERAL
SALETTE NASCIMENTO, TRF3 - QUARTA TURMA, TRF3 CJ1
24.4. Embargos Infringentes (arts. 530 a 534)

24.4.1. Hipteses de Cabimento O Requisito da Dupla Conformidade
Inicialmente, h que se ressaltar que o EI no recebe mais a denominao de embargos
de nulidade. Tambm absolutamente incabvel o EI no processo de MS, ainda que se
trate de julgamento no unnime de apelao. Trata-se do teor das smulas 169 do STJ
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e 597 do STF, incorporado nova lei do MS (Lei n 12.016/09).
De acordo com o art. 530, CPC, cabe EI quando:
a) Acrdo no unnimeHOUVER REFORMADO, em grau de apelao, a
sentena de mrito;
b) Acrdo no unnime houver julgado procedente ao rescisria
Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da
divergncia.
Assim, no caber EI contra acrdo que:
a) No conhecer da apelao;
b) Conhecer da apelao para anular a sentena (j que dever ser prolatada outra
sentena);
c) Conhecer da apelao para manter a sentena, ainda que de forma no unnime;
d) Apreciar a sentena terminativa (que no julga o mrito), seja para mant-la ou
reform-la;
e) No admitir a ao rescisria;
f) Julgar improcedente o juzo nela formulado, confirmando o pronunciamento
judicial rescindendo;
g) Julgar procedente a ao rescisria por meio de acrdo unnime.
Assim, v-se que a manuteno de qualquer sentena pelo acrdo inviabiliza a
interposio de EI, ainda que o acrdo no tenha sido unnime.Trata-se do critrio da
dupla conformidade, expresso na existncia de duas decises em sentidos diversos.
Alm de se exigir que a sentena examinada tenha apreciado o mrito, necessrio que
o acrdo no unnime a tenha reformado, ainda que parcialmente.
Ademais, a divergncia entre os votos vencidos e vencedores deve ser clara, no
podendo ser mnima, tratando apenas de questes perifricas. Se no houver clareza
suficiente na divergncia apta a demonstrar o requisito dos infringentes, esse no ser
cabvel. Porm, perfeitamente lcito que a clareza no presente no voto seja trazida por
intermdio de embargos de declarao. Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. VIOLAO AO ART. 535, II, DO CPC. NO-OCORRNCIA.
APELAO E REMESSA NECESSRIA PROVIDAS PARCIALMENTE,
POR MAIORIA. EMBARGOS INFRINGENTES. NECESSIDADE DE
OPOSIO DE EMBARGOS DECLARATRIOS PRVIOS PARA SE
IDENTIFICAR A EXTENSO DO VOTO VENCIDO. DISSDIO
JURIPRUDENCIAL NO-COMPROVADO. AUSNCIA DE SIMILITUDE

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ENTRE OS ACRDOS CONFRONTADOS. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1. Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre
as questes postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para
embasar a deciso, no h falar em afronta ao art. 535, II, do CPC.
2. Havendo omisso no acrdo recorrido quanto extenso do voto
vencido, que impea inferir se a divergncia diz respeito parte do
acrdo que reformou a sentena ou, em contrrio, acerca da parte que
a confirmou, a oposio de embargos declaratrios torna-se condio
sine quo non para a oposio de embargos infringentes.
3. Dissdio jurisprudencial no-comprovado, em face da ausncia de
similitude ftica entre os acrdos confrontados.
4. Recurso especial conhecido e improvido.
(STJ, REsp 1050427/CE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
24.4.2. Cabimento dos Embargos Infringentes Apenas de Acrdo de Mrito que

Julgar Apelao
Na verdade, a definio legal mais correta deveria dispor que o acrdo deve, tambm,
apreciar o mrito. Isso porque a sentena de mrito poder ser reformada por um
acrdo terminativo, o qual tem efeito substitutivo sobre a sentena, v.g., quando ela
julga haver ilegitimidade da parte. Nesse caso, no cabe EI, j que a demanda poder ser
renovada.
Porm, PODE HAVER CASO DE UMA SENTENA TERMINATIVA SER
REFORMADA POR UM ACRDO QUE ADENTRA NO MRITO. Nesse caso,
sendo ele no unnime, permitida a interposio do EI, como ocorre no caso do art.
515, 3.
Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENA TERMINATIVA.MRITO.
A recorrida ajuizou ao declaratria deinexistncia de dvida, cancelamento
de protesto e indenizao por danos moraiscontra o banco recorrente e uma
sociedade empresria. O juiz julgouparcialmente procedente a ao em
relao sociedade empresria, mas, quantoao recorrente, julgou extinto o
processo sem julgamento de mrito, diante dailegitimidade de parte. O TJ deu
provimento ao apelo da recorrida ao reconhecera legitimidade da recorrente,
contudo passou a analisar a existncia de suaculpa, concluindo haver sua
responsabilidade. Vm da os embargos infringentes,rejeitados pelo TJ ao
fundamento de que no houve reforma do mrito dasentena proferida. Nesse
contexto, v-se que nem sempre terminativo oacrdo que julga a apelao
contra a sentena terminativa; pois, nos casosde extino do processo sem
julgamento de mrito (art. 267 do CPC), o tribunalpode julgar desde logo a
lide se a causa tratar exclusivamente de questo dedireito e estiver pronta
para julgamento (art. 515, 3, do citado codex).Assim, possvel o acrdo

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referente apelao de sentena terminativa adentrar o mrito e
produzir coisa julgada material, a impedir a repetio em juzo de
mesma pretenso. Se o mrito julgado somente pelo TJ, no h como
aplicar o critrio da dupla sucumbncia (o vencido emjulgamento no
unnime de apelao no ter direito a embargos infringentes se
vencido tambm na sentena). Dessa forma, o regramento do art. 530 do
referido cdigo deve sofrer interpretao harmoniosa e sistemtica com
os outros artigos, especialmente com o 3 do art. 515, a permitir a
admisso de embargos infringentes contra acrdo que, por maioria,
reforma a sentena terminativa e analisa o mrito da ao. Se o
magistrado realizar cognioprofunda sobre as alegaes apresentadas na
petio aps esgotados os meiosprobatrios, certo que ter, em verdade,
proferido juzo sobre o mrito(teoria da assero). Da que se mostra sem
influncia a qualificao ou nomeniuris que se atribui ao julgado, seja na
fundamentao seja na partedispositiva, porque a natureza da sentena (de
mrito ou processual) definidapor seu contedo. Na hiptese, quanto ao
recorrente, entende-se como de mritoa sentena, o que propicia o cabimento
dos embargos infringentes. Precedentecitado: REsp 832.370-MG, DJ 13/8/07.
(REsp 1.194.166-RS, Rel.Min. Nancy Andrighi, 3 T., 28/9/10).
24.4.3. Embargos Infringentes em Ao Rescisria

A ao rescisria desencadeia o exerccio de trs juzos:
a) Admissibilidade: tribunal verifica se realmente cabvel a ao rescisria;
b) Juzo rescindente: ser decidido se deve ou no ser desconstituda a coisa
julgada;
c) Juzo rescisrio: promove-se um novo julgamento da causa.
Somente cabe EI se julgada procedente, por maioria de votos, a ao rescisria.
Logo, se ela no for admitida, ou sendo, for improcedente, no cabe o juzo
infringente.
Logo, deve ter havido a desconstituio da ao rescisria, modificando a situao
anterior.
24.4.4. Situaes Polmicas
24.4.4.1. Reexame Necessrio
O cabimento de EI em remessa de ofcio controverso. Para Didier, deveria ser cabvel.
Porm, o STJ j pacificou o seu entendimento:
Smula 390, STJ: Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se
admitem embargos infringentes. Essa orientao tem sido mantida:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO.
MODIFICAO DA SENTENA DE MRITO. DECISO NOUNNIME PROFERIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSRIA.
EMBARGOS INFRINGENTES. NO-CABIMENTO.
1. No so cabveis os embargos infringentes contra acrdo proferido
em sede de remessa ex officio, tendo em vista que o duplo grau de

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jurisdio obrigatrio tem o seu estatuto processual prprio, distinto do
recurso voluntrio de apelao, no devendo, portanto, serem aplicadas
normas referentes apelao ao reexame necessrio.
2. A regra inserta no art. 530 do Cdigo de Processo Civil, com a nova
redao dada pela Lei n. 10.352/2001, deve ser interpretada
restritivamente, em consonncia com a inequvoca inteno do legislador
de restringir o cabimento dos embargos infringentes, adstritos
impugnao de acrdos proferidos em apelao ou ao rescisria.
Precedentes.
(STJ, REsp 925.084/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 17/09/2009, DJe 26/10/2009)
24.4.4.2. Embargos Infringentes em Embargos de Declarao

Cabero EI contra acrdos que julgarem ED, desde que:
a) Os ED tenham sido interpostos contra acrdo proferido em apelao ou ao
rescisria;
b) Os demais pressupostos de cabimento do EI sejam preenchidos.
O entendimento do STJ no sentido de que so cabveis EI de acrdo no unnime,
prolatado em sede de ED, uma vez que tais embargos constituem uma complementao
do acrdo de apelao, incorporando-se a este. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
DECLARAO EM AO RESCISRIA. VOTO-VENCIDO DE CUNHO
FORMAL. DESCABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES. NOVEL
REDAO DO ARTIGO 530 DO CPC.
1. Os embargos de declarao integram o acrdo recorrido, de sorte
que, EM NO SENDO UNNIME A VOTAO DOS MESMOS,
CONSIDERA-SE O RECURSO ORIGINRIO ACLARADO
DECIDIDO POR MAIORIA.
2. Deveras, o recurso decidido por maioria com a integrao dos
embargos de declarao improvidos de forma no unnime apenas
DESAFIAM OS EMBARGOS INFRINGENTES SE REFORMADA A
DECISO DA APELAO OU DA AO RESCISRIA na novel
definio da Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001.
3. O voto divergente integrativo dos embargos de declarao enseja, em
princpio, o cabimento dos embargos infringentes, salvo se o seu
contedo for de ntido carter formal, no adentrando
"conclusivamente" no meritum causae.
4. Consequentemente, no restou violado o novel artigo 530 do Cdigo de
Processo Civil, cuja dico inequvoca no sentido de que cabem embargos
infringentes quando o acrdo no unnime houver reformado, em grau de
apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente ao rescisria.
Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto da
divergncia.

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(STJ, REsp 997.336/PR, Rel. Ministro JOS DELGADO, Rel. p/ Acrdo
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe
05/06/2008)
24.4.4.3. Embargos Infringentes em Julgamento de Agravo

Caso o agravo retido seja julgado, por maioria dos votos, para, uma vez provido,
modificar matria de mrito, no h razo para no se permitir o EI. Nesse sentido:
Smula 255, STJ; Cabem embargos infringentes contra acrdo, proferido por
maioria, em agravo retido, quando se tratar de matria de mrito.
Ademais, a doutrina ainda cita um exemplo especfico de cabimento de embargos
infringentes em agravo retido. o caso em que o juiz, em deciso interlocutria, rejeita
a tese de prescrio e a parte interpe agravo retido. Nesse caso, o agravo reiterado em
preliminar, por ocasio da apelao. Se o agravo retido for provido, por maioria, para
reformar sentena e reconhecer a prescrio, cabem embargos infringentes. Se agravo
retido for improvido, no cabem infringentes.
Tambm entende a doutrina que so admissveis embargos infringentes contra
acrdo no unnime proferido em sede de agravo de instrumento, quando for
decidida matria de mrito (por exemplo, no caso em que o Tribunal, apreciando
agravo de instrumento, extingue o feito, com julgamento do mrito por maioria,
acolhendo a prescrio). Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO
CONFIGURADO.
1. O aresto embargado e o paradigma da Corte Especial adotam a mesma
tese, qual seja, a de que cabem embargos infringentes contra deciso
prolatada no mbito de agravo de instrumento quando houver
julgamento de mrito, inexistindo a divergncia.
2. Em sede de embargos de divergncia no possvel desconstituir a
premissa adotada pelo acrdo embargado, no caso, a de que se tratava de
questo de fundo a enfrentada pelo acrdo do agravo de instrumento, sob
pena de se rejulgar o recurso especial.
3. A finalidade dos embargos de divergncia uniformizar a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia em sede de recurso especial, no tendo por
escopo corrigir eventual equvoco cometido ou realizar novo julgamento das
questes j apreciadas pelo acrdo recorrido.
4. Embargos de divergncia no conhecidos no tocante ao paradigma da
Corte Especial, redistribuindo-se o feito no mbito da Segunda Seo.
(STJ, EREsp 163.239/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Rel. p/ Acrdo
Ministro PAULO GALLOTTI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/02/2009,
DJe 05/03/2009)

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24.4.4.4. Cabimento de Embargos Infringentes em Acrdo Terminativo pela
Teoria da Assero
Como visto, os embargos infringentes somente sero cabveis se o acrdo reformar, por
maioria, sentena de mrito. O STJ, entretanto, trouxe um interessante julgado pelo
qual, em coerncia com a teoria da assero, seriam cabveis os infringentes quando o
acrdo reformar a sentena para extinguir a ao sem exame do objeto principal da
demanda.
O caso foi o seguinte: o juiz singular julgou procedentes os pedidos da demanda
afastando a preliminar de ilegitimidade passiva e adentrando no mrito. O Tribunal, em
julgamento de apelao e por maioria, reformou a sentena e extinguiu o processo sem
julgamento de mrito em funo da ilegitimidade passiva do apelado.
De acordo com a Teoria da Exposio, o Tribunal teria prolatado um acrdo sem
exame do mrito, terminativo, que no desafiaria embargos infringentes. Porm, como o
STJ adota a Teoria da Assero, entende esta Corte que o juiz, ao afastar preliminares, o
faz com base em anlise de provas, com profundidade, emitindo um juzo definitivo
sobre o tema. O Tribunal, igualmente, ao dar provimento apelao para extinguir por
ilegitimidade passiva o processo, teria prolatado um acrdo de mrito, motivo pelo
qual cabveis os infringentes. Eis a ementa do julgado:
EMBARGOS INFRINGENTES. MATRIA FORMALMENTE
PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERO.
A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acrdo que, por
maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentena para
extinguir a ao sem julgamento do mrito. Assim, em respeito ao devido
processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e
sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos
infringentes contra deciso que, a despeito de ser formalmente processual,
implicar anlise de mrito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da
assero, se, na anlise das condies da ao, o juiz realizar cognio
profunda sobre as alegaes contidas na petio, depois de esgotados os
meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da
controvrsia. Na hiptese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da
legitimidade passiva por ocasio da prolao da sentena, portanto depois de
toda a prova ter sido carreada aos autos. REsp 1.157.383-RS, 3T, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012.
Eis o voto da Ministra Relatora:

A atual redao da norma, conferida pela Lei n 10.352/01,
passou a fazerreferncia expressa reforma de sentena de
mrito, de sorte que, uma anlise isoladae apriorstica do
dispositivo legal indica a inteno ao menos aparente do
legislador,de excluir do rol de acrdos suscetveis de
embargos infringentes aqueles em que sejamproferidas
decises terminativas.
Argumentar-se-ia, nesse sentido, que, a teor do que
estabelece o art. 268 doCPC, o trnsito em julgado de uma

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deciso terminativa no impede a parte de retornar ajuzo
com igual pretenso, instaurando um novo processo, motivo
pelo qual no haverianenhuma violao do direito de acesso
justia, tampouco negativa de prestaojurisdicional.
H de se ter em mente, no entanto, que em se tratando de
condies da ao, no obstante a matria seja formalmente
considerada processual, ela na prticapode envolver a
anlise do prprio mrito da controvrsia.Diante disso,
assume relevo a teoria da assero, que ganha expresso
nadoutrina, secundada por juristas como Ada Pellegrini
Grinover e Kazuo Watanabe.Para os adeptos dessa teoria,
como o caso tambm de Jos Roberto dosSantos Bedaque,
na anlise das condies da ao se o juiz realizar cognio
profundasobre as alegaes contidas na petio, aps
esgotados os meios probatrios, ter, naverdade, proferido
juzo sobre o mrito da questo (Direito e Processo, So
Paulo: RT,1995, p. 78).
Em outras palavras, sempre que a relao existente entre as
condies daao e o direito material for estreita ao ponto da
verificao da presena daquelas exigir aanlise desta,
haver exame de mrito.Ainda que tacitamente, a teoria
assertista encontra respaldo em julgadosdesta Corte, nos
quais entendeu-se que a deciso acerca das condies da
ao implicounuma sentena de mrito. Confira-se, nesse
sentido, os seguintes precedentes: [...]
Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve
serinterpretado harmoniosa e sistematicamente com o
restante do CPC, admitindo-seembargos infringentes contra
deciso que, a despeito de ser formalmente
processual,implicar anlise de mrito.
Essa exegese se faz necessria inclusive para fazer valer a
vontade doprprio legislador que, na justificativa do projeto
da Lei n 10.352/01, afirmou somenteser conveniente manter
os embargos infringentes quando a divergncia tenha
surgidoem matria de mrito, no simplesmente em tema
processual.
No que tange especificamente legitimidade ad causam ,
sua verificaoinvariavelmente exige a anlise da lide em
concreto, havendo enorme dificuldade prtica em separar tal
questo do mrito da causa. Ainda que se admita o exame da
legitimidadein statu assertiones , muitas vezes no curso do
processo que se chega efetiva decisosobre tal condio da
ao, importando, desse feita, na anlise da relao jurdica
dedireito material.
Na espcie no foi diferente. Verifica-se que o Juiz de primeiro
grau dejurisdio somente se pronunciou acerca da
legitimidade passiva por ocasio da prolaoda sentena,

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depois de toda a prova ter sido carreada aos autos.
Tambm o TJ/RS, ao reformar por maioria a sentena,
concluindo pelaextino do processo em relao ao banco
com fulcro no art. 267, VI, do CPC, foiobrigado a se imiscuir
no prprio mrito da ao, notadamente a efetiva
participao dainstituio financeira no resultado danoso.
Note-se, por oportuno, que a natureza da deciso, se
processual ou demrito, definida por seu contedo e no
pela mera qualificao ou nomen jurisatribudo ao julgado,
seja na fundamentao ou na parte dispositiva.Portanto,
tambm sob esse prisma, entendida como de mrito a parte
dasentena que extinguiu a ao em relao instituio
financeira recorrida, indiscutvel ocabimento dos embargos
infringentes.
Patente, pois, a necessidade de retorno dos autos origem
para que o TJ/RSprossiga no julgamento dos embargos
infringentes.
24.4.5. Efeitos dos Embargos Infringentes

Efeito devolutivo, restrito, contudo, ao objeto da divergncia. Logo, se a divergncia for
parcial, os EI se restringem ao reexame da matria que foi alvo de dissidncia no
julgamento originrio.
Efeito suspensivo, quando interposto contra acrdo que julgar a ao rescisria.
Em relao apelao, o EI somente ter efeito suspensivo caso a prpria apelao
tenha sido recebida no efeito suspensivo.
24.4.6. Embargos Infringentes e a Ausncia de Declarao do Voto Vencido
direito da parte conhecer os fundamentos do voto vencido. Caso o voto divergente
no tenha fundamento, deve-se considerar que a divergncia foi total, cabendo o EI
contra todo o teor da deciso.
Se o julgamento no unnime reformador de mrito da apelao ou rescisria no
contiver a declarao do voto vencido, cabem embargos declaratrios, para ter acesso ao
teor do voto vencido. Se mesmo depois dos embargos de declarao o voto vencido no
for obtido, cabem embargos infringentes, considerando que a divergncia foi total.
24.4.7. Razes de Decidir nos Embargos Infringentes
No importa o fundamento utilizado para se chegar a cada uma das concluses no voto
vencido; o que relevante para a interposio do EI a concluso de cada voto. Assim,
ao julgar os embargos infringentes, o Tribunal poder analisar todos os fundamentos do
pedido, independentemente dos fundamentos do voto vencido, ante a profundidade do
efeito devolutivo (acepo vertical).
Porm, se em relao a um pedido havia uma pluralidade de causas de pedir, no
possvel, em sede de EI, julg-lo procedente por qualquer das outras se o acolhimento
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foi fundado em apenas uma. A causa de pedir no se confunde com o fundamento do
voto vencido, evidentemente. Exemplo: pedido X tinha como fundamentos causas de
pedir A, B, C e D. Acrdo, em sede de apelao, julgou procedente o pedido de
reforma da sentena, que acolheu todas as causas de pedir. Voto vencido sustentou a
deciso original apenas com fundamento na causa de pedir D. Logo, o fundamento da
deciso dos embargos infringentes dever se ater divergncia, que a causa de pedir
D, j que no resto houve unanimidade.
24.4.8. Procedimento dos Embargos Infringentes
O EI deve ser interposto no prazo de 15 dias e contra-arrazoado no mesmo prazo,
seguindo os autos conclusos ao relator do acrdo embargado para o exerccio do juzo
de admissibilidade. Assim, deve-se dirigir o recurso ao relator. possvel a
interposio de EI adesivo, se houver sucumbncia recproca.
Segundo Didier, o relator dos embargos infringentes no poder, aplicando o art. 557
(contrariedade a smula ou jurisprudncia dominante de tribunal superior), julgar
monocraticamente os embargos infringentes (sob pena de ele sozinho se sobrepor
deciso do colegiado). Necessariamente, o mrito dos embargos infringentes ser
apreciado pelo colegiado. O que o relator pode fazer examinar monocraticamente a
admissibilidade dos infringentes (no o mrito).
O processamento do EI ter um revisor. Ver tpico sob a ordem dos processos nos
tribunais.
24.4.9. Embargos Infringentes e o Prazo para os Recursos Extraordinrios
Se o acrdo tiver parte unnime e parte no unnime, a parte sucumbente no poder
interpor desde j o REsp e o RE antes de findo o prazo do EI, ficando ele sobrestado at
o momento da intimao do acrdo que julgar os embargos infringentes. E se no for
interposto o EI?
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ALEGAO DE
INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. NO INTERPOSIO DE
EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA A PARTE NO UNNIME
DO ACRDO. INCIO DO PRAZO PARA A INTERPOSIO DE
RECURSO ESPECIAL CONTRA A PARTE UNNIME DA DECISO.
1.- Quando o dispositivo do Acrdo contiver julgamento por
maioria de votos e julgamento unnime e no forem
interpostos embargos infringentes, o prazo relativo parte
unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que
transitar em julgado a deciso por maioria de votos.
(AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1251921/SC, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/02/2012,
DJe 13/03/2012)
Entretanto, a parte que interps o EI pode e deve, desde j, interpor REsp e RE contra o
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captulo unnime, sob pena de formao da coisa julgada.
Logo, em sendo o acrdo no unnime, a parte ter 30 dias (15 do EI + 15 do REsp e
RE) para a interposio dos recursos extraordinrios, contados da intimao do acrdo
que julgar a apelao ou a ao rescisria.
Porm, se os recursos excepcionais tiverem sido interpostos aps o prazo de 15 dias, por
ter sido interposto embargo infringente, mas esse for considerado no cabvel, aqueles
devero ser tidos por intempestivos, de acordo com o STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES NO
CONHECIDOS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. NO INTERRUPO
DE PRAZO RECURSAL. RECURSO INTEMPESTIVO.SEGUIMENTO
NEGADO. AGRAVO NO PROVIDO.
1. "Os embargos infringentes incabveis no interrompem o prazo para a
interposio do recurso especial, motivo pelo qual, no conhecidos
aqueles, deve ser reconhecida a intempestividade deste ltimo" (AgRg no
Ag 1.295.106/MG).
(STJ, AgRg no REsp 1053521/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 07/04/2011)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. NOCONHECIMENTO. PRAZO RECURSAL. INTERRUPO OU
SUSPENSO.
1. A jurisprudncia desta Corte consolidou a orientao de que os
embargos infringentes, quando no conhecidos, no suspendem ou
interrompem o prazo para a interposio do recurso especial.
(STJ, AgRg no REsp 1215685/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
Isso, no entanto, somente ocorre se os EI forem manifestamente incabveis, como no

caso de acrdo que reforma sentena em mandado de segurana (vedao legal). A
razo dessa vedao obstar que a parte se valha de recurso somente para aumentar o
prazo recursal do recurso excepcional.
prematura a interposio de REsp antes do julgamento dos EI, momento em que ainda
no est esgotada a instncia ordinria. Se isso ocorrer, o REsp/RE dever ser
posteriormente ratificado, sob pena de ser tido por intempestivo.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL PREMATURO. INTERPOSIO
ANTERIOR AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES.
RATIFICAO POSTERIOR INTEMPESTIVA. NO EXAURIMENTO
DA INSTNCIA ORDINRIA. SMULA N. 418-STJ. IMPROVIMENTO.

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I. Estando pendente o julgamento dos embargos infringentes,
inoportuna a interposio do recurso especial, vez que no houve o
necessrio exaurimento da instncia.
II. No cabe ao STJ reexaminar de ofcio pressupostos de admissibilidade de
recurso anterior interposio do especial.
III. A ratificao do inconformismo apresentado prematuramente deve
ocorrer no prazo recursal assinado na lei processual, aps o esgotamento
da instncia ordinria.
IV. " inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do
acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao" (Smula
n. 418-STJ).
V. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no Ag 1056581/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010)
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO
NA ANLISE DE ALEGAO DA DEFESA. CASO. INTERPOSIO
DE RECURSO ESPECIAL QUANTO PARTE UNNIME DO
JULGADO QUANDO PENDENTE O JULGAMENTO DOS EMBARGOS
INFRINGENTES. AUSNCIA DE REITERAO. RECURSO ESPECIAL
INTEMPESTIVO.EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS
MODIFICATIVOS.
1. O art. 498, do Cdigo de Processo Civil, estabelece que ficam
sobrestados os prazos para interposio de recurso especial ou
extraordinrio quando forem oferecidos embargos infringentes
CONTRA A PARTE NO UNNIME do acrdo vergastado.
2. Na espcie, mostra-se intempestivo o recurso especial interposto antes
do julgamento dos embargos infringentes sem que tenha sido feita a
devida reiterao das razes do apelo nobre, mesmo que se recorra, no
especial, da parte unnime do aresto objurgado.
3. Aclaratrios acolhidos sem efeitos modificativos, apenas para integrar o
acrdo embargado.
(STJ, EDcl no AgRg no Ag 997.079/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
24.5. Recurso Ordinrio Constitucional (art. 539 a 540)

Como o prprio nome diz, trata-se de um recurso ordinrio, s que dirigido ao
STF/STJ, que exercero competncia recursal sem qualquer limitao em relao
matria ftica. Os tribunais superiores funcionaro como segundo grau de jurisdio,
dispensado o prequestionamento.
24.5.1.1. Efeitos da Interposio
Assemelha-se em tudo apelao, conforme art. 540 do CPC. Em regra, tem o recurso
758
ordinrio efeito devolutivo amplo. Assim, a cognio (em extenso) do tribunal
superior fica limitada ao objeto da impugnao no recurso, sendo vivel, todavia,
que, em profundidade, se conheam de todos os fundamentos atinentes matria,
assim como acontece com a apelao.
Tambm podem ser deduzidos fatos novos em casos excepcionais, podendo ainda o
tribunal conhecer das matrias que lhe tocariam examinar de ofcio, em qualquer tempo
ou grau de jurisdio (efeito translativo).
Contra os acrdos denegatrios de MS caber recurso ordinrio, sem efeito suspensivo.
24.5.2. Recurso Ordinrio para o STF (art. 539, I)
Tem como objeto as decises denegatrias, em nica instncia, proferidas em
tribunais superiores, em:
a) MS;
b) HD;
c) Mandado de injuno.
recurso secundum eventum litis, que s pode ser utilizado se a deciso for denegatria,
mesmo que somente em relao a alguns captulos da sentena. Deve ser interposto no
prazo de 15 dias.
Cabe contra qualquer deciso denegatria, ainda que extinga o processo sem o
Smula 272, STF: No se admite como recurso ordinrio, recurso extraordinrio de
deciso denegatria de MS. Isso porque o STF entende que h erro grosseiro, no
justificando a fungibilidade recursal.
No h/no cabe no Recurso Ordinrio:
a) Embargos infringentes contra acrdo no unnime que o julga, reformando
deciso anterior;
b) Interposio adesiva;
c) Revisor.
H juzo de admissibilidade, j que o recurso interposto perante o Presidente ou Vice
do tribunal recorrido, o qual poder aplicar o art. 515, 3, no o admitindo se estiver
em desconformidade com smula do STF ou STJou jurisprudncia dominante.
24.5.3. Recurso Ordinrio para o STJ (art. 539, II)
24.5.3.1. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
Cabvel contra decises denegatrias em MS proferidas em nica instncia pelos TRFs
759
ou pelos TJs, quando for o caso de competncia originria deles, no prazo de 15 dias.
No cabvel contra deciso de turma recursal do Juizado Especial, nem contra
acrdo do TRT ou TRE.
24.5.3.2. Recurso Ordinrio em Causas Internacionais
o recurso cabvel contra decises nas causas em que forem partes, de um lado, estado
estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Municpio ou pessoa residente ou
domiciliada no pas. Nesses casos, a sentena do juiz de primeiro grau poder ter sido
em qualquer sentido, extintiva, de procedncia ou improcedncia, total ou parcial.
Estas causas tramitam perante a Justia Federal de primeira instncia, indo o recurso
diretamente ao STJ, sem passar pelo TRF.
Ser julgada por uma Turma do STJ, onde todos votam. Nestas causas, cabe agravo das
decises interlocutrias (art. 539, p. nico).
24.6. Recursos Extraordinrios Teoria Geral
24.6.1. Caractersticas Gerais
Recursos extraordinrios (recursos excepcionais ou de superposio) gnero do qual
so espcies o recurso extraordinrio e o recurso especial. Esses recursos possuem um
regime jurdico parecido, com requisitos comuns.
24.6.2. Recursos de Fundamentao Vinculada
Assim como o embargo de declarao, os recursos excepcionais so de fundamentao
vinculada, j que as hipteses de cabimento esto previstas na CR/88 (art. 102, III e art.
105, III).
24.6.3. Recurso Excepcional e Reexame de Prova
O efeito devolutivo destes recursos restrito, j que s se os admite para controlar a
higidez do direito objetivo, sendo inadmissvel o reexame de matria probatria.
preciso, porm, distinguir o recurso excepcional interposto para discutir a apreciao
da prova, que no se admite, daquele que se interpe para discutir a aplicao do direito
probatrio, que uma questo de direito e, como tal, possvel de controle por esse
gnero de recurso.
Assim, possvel o exame de eficcia ou verossimilhana, em tese, de determinado
meio de prova.
24.6.4. Recurso Excepcional e Interpretao de Clusula Contratual
No se permite recurso excepcional que objetive o reexame de clusula contratual, o
que envolveria matria de fato, j que averiguaria a vontade dos contratantes.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. REEXAME DE FATOS.

760
INTERPRETAO DE CLUSULAS CONTRATUAIS.
INADMISSIBILIDADE.
- O reexame de fatos e a interpretao de clusulas contratuais em recurso
especial so inadmissveis.
- Agravo no agravo de instrumento no provido.
(STJ, AgRg no Ag 1359265/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
Isso, porm, no se confunde com a qualificao jurdica do contrato, que matria de

direito passvel de ser analisada por recurso excepcional.
24.6.5. Prequestionamento
Trata-se de exigncia obrigatria pela qual se impe que a questo
federal/constitucional objeto do recurso de superposio tenha sido suscitada/analisada
na instncia inferior.
No se trata, porm, de um requisito especial de admissibilidade dos recursos
extraordinrios.
Trata-se, pois, de etapa no exame de cabimento dos recursos excepcionais, um
exame de tipicidade do texto constitucional.
Preenche-se o prequestionamento com o exame, na deciso recorrida, da questo federal
ou constitucional que se quer ver analisada pelo STJ ou STF.
H prequestionamento implcito quando o tribunal de origem, apesar de se pronunciar
explicitamente sobre a questo federal controvertida, no menciona explicitamente o
texto ou o nmero do dispositivo legal com o afrontado. Ele vem sendo admitido pelo
STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. PIS E COFINS-IMPORTAO.
LEI N.9.317/96. PESSOA JURDICA OPTANTE DO SIMPLES
NACIONAL. INCIDNCIA.PRECEDENTES.
1. unssona a jurisprudncia desta Corte no sentido de que "a adeso ao
SIMPLES no exclui, por si s, a incidncia do PIS-Importao e COFINSImportao, pois estes tributos foram criados posteriormente instituio do
benefcio. Precedentes: REsp 1.060.145/PE, 1 T., Min. Francisco Falco, DJ
de 04.09.2008; REsp 1.039.325/PR, 2 T., Min. Herman Benjamim, DJe de
13/03/2009. 2.Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1.040.640/PR,
Rel.Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 11.5.2009).
2. Outrossim, tendo o acrdo recorrido decidido a questo confirmando
a tese de que os optantes do SIMPLES so isentos do recolhimento do
PIS/PASEP e da COFINS na importao, ainda que no tenham sido
apontados expressamente os dispositivos nos quais fundamentou-se o
aresto, RECONHECE-SE O PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO
DA MATRIA, conforme admitido pela jurisprudncia desta Corte
(AgRg no Ag 963.394/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado

761
em 18.8.2009, DJe 25.8.2009).
(STJ, AgRg no REsp 1219227/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
Smula 320, STJ: A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao
requisito de prequestionamento.Ou seja, se a questo federal tiver sido levantada
APENAS no voto vencido, sem sequer ter sido mencionada em algum dos votos
vencedores, ainda que de forma divergente, no h prequestionamento. Essa smula
continua sendo observada no STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSO NO ACRDO
RECORRIDO.PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPO.
1. Apesar de provocada pela via dos embargos declaratrios, a Corte de
origem no se pronunciou sobre a interrupo do prazo prescricional da
execuo com a propositura da ao coletiva. Com efeito, a matria tida
por violada no foi devidamente prequestionada, uma vez que apenas foi
exposta no voto-vencido do acrdo recorrido. Assim, incidiria o disposto
na Smula 320 do STJ: "A questo federal somente ventilada no voto
vencido no atende ao requisito do prequestionamento".
2. Caracterizado o vcio da omisso, impe-se o reconhecimento de ofensa ao
art. 535 do CPC, anulando-se o acrdo proferido no julgamento dos
embargos de declarao e determinando-se o retorno dos autos origem para
que seja sanada a eiva apontada, prejudicada a anlise dos demais tpicos.
(STJ, REsp 1238095/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
Logo, o STJ exige que seja interposto embargo de declarao para que algum dos votos
vencedores se pronuncie sobre a questo. Caso mesmo assim no se proceda, a parte
dever interpor REsp para demonstrar a omisso ilegal do Tribunal a quo e pedir ao
STJ que force o pronunciamento da instncia inferior, anulando o acrdo.
O STF adota o mesmo posicionamento, em decorrncia da seguinte smula:
Smula 282, STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na
deciso recorrida, a questo federal suscitada.ISSO PORQUE O VOTO VENCIDO
NO FAZ PARTE DA DECISO RECORRIDA. O recurso recair sobre o mrito
dos votos vencedores, que determinaram o resultado do julgamento. Nesse sentido:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. VOTO VENCIDO. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. VOTO DE QUALIDADE. FUNDAMENTO
EM NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
QUESTO DE ORDEM. REMESSA AO PLENO. INDEFERIMENTO.
REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O presquestionamento requer que, na
deciso impugnada, haja sido adotada explicitamente a tese sobre a matria

762
do recurso extraordinrio. II - Se, no acrdo recorrido, apenas o voto
vencido, isoladamente, tratou do tema constitucional suscitado no RE,
no se tem por configurado o prequestionamento. Precedentes. III - O
Tribunal de origem decidiu a questo relativa ao voto de qualidade com base
em normas infraconstitucionais, o que torna invivel o recurso. IV Indeferimento de questo de ordem no sentido de se remeter o caso ao Pleno.
V - Agravo regimental improvido.
(STF, AI 682486 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Primeira Turma, julgado em 18/12/2007, DJe-047 DIVULG 13-03-2008
PUBLIC 14-03-2008 EMENT VOL-02311-10 PP-01874 RTJ VOL-00205-02
PP-00935)
Problema relevante saber se mediante a omisso do acrdo, e interposto embargos de

declarao para supri-la, sem sucesso, para fins de prequestionamento, este restar ou
no caracterizado.
Para o STJ, de acordo com a smula 211, no haver prequestionamento, devendo o
recorrente interpor REsp por violao ao art. 535, CPC, para forar o pronunciamento
do tribunal de origem.
Smula 211, STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo
que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi
apreciada pelo tribunal a quo.
J PARA O STF, ADMITIDO O PREQUESTIONAMENTO

FICTO, AQUELE OCORRIDO COM A SIMPLES INTERPOSIO
DOS EMBARGOS DE DECLARAO. Porm, se no interpostos os
embargos de declarao, impossvel se querer ver prequestionada a questo apenas nas
razes do recurso excepcional. Nesse sentido:
Smula 356, STF: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos
embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o
requisito do pr-questionamento.
DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAO NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSO DE REFORMA DO
JULGADO: IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO DOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE,
PROPORCIONALIDADE E ISONOMIA. PREQUESTIONAMENTO
FICTO: IMPOSSIBILIDADE. OMISSO: INEXISTNCIA. 1. Os
embargos de declarao no constituem meio processual cabvel para reforma
do julgado, no sendo possvel atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em
situaes excepcionais. 2. A questo constitucional invocada no recurso
extraordinrio no foi objeto de debate e de deciso no acrdo
recorrido. Desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento,
imprescindvel para o conhecimento do apelo extremo. Smulas STF 282
e 356. 3. Inexistncia de omisso, contradio ou obscuridade a sanar. 4.
Embargos de declarao rejeitados.
(STF, AI 743641 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,

763
EMENT VOL-02472-01 PP-00206)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE
IMPUGNAO ESPECFICA. PRINCPIO DA DIALETICIDADE
RECURSAL. SMULA 182/STJ.PREQUESTIONAMENTO FICTO.
INAPLICABILIDADE NO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO
CONHECIDO.
I - O agravante deve atacar, de forma especfica, os argumentos lanados na
deciso combatida, sob pena de v-la mantida (Smula 182/STJ).
II - Em obedincia ao princpio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar
o desacerto da deciso agravada, no se afigurando suficiente a impugnao
genrica ao decisum combatido. Precedentes.
III - Inaplicvel, no STJ, o chamado prequestionamento ficto,
entendimento decorrente da Smula 356/STF. Precedentes.
IV - Agravo regimental no conhecido.
(STJ, AgRg no REsp 829.083/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
11/04/2011)
O terceiro recorrente tambm se sujeita necessidade de prequestionamento para a

interposio dos recursos excepcionais.
IMPORTANTE: o prequestionamento requisito para se recorrer. Logo, o recorrido
pode invocar argumento no pr-questionados no acrdo do Tribunal. Bastante
esclarecedor o julgado abaixo:
DIVERGNCIA EM MATRIA PROCESSUAL. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO PELA PARTE VENCEDORA.
A Seo, por maioria, entendeu ser possvel o conhecimento dos embargos de
divergncia, quando caracterizada a divergncia entre o acrdo embargado e
o paradigma sobre questo de direito processual civil, mesmo que no haja
similitude ftica entre os pressupostos de fato do processo. Quanto ao grau de
devoluo do REsp, a Seo aduziu que o STJ pode apreciar os fundamentos
invocados pela parte vencedora na instncia de origem, mas no examinados
no acrdo recorrido, que deferiu o pedido por outro fundamento, sem
necessidade de prequestion-lo, haja vista no ter interesse processual na
interposio de nenhum recurso. Em ateno ao princpio da eventualidade, a
parte vencedora nas instncias ordinrias pode suscitar a questo omitida pelo
tribunal a quo nas contrarrazes do REsp interposto pela parte
vencida. EREsp 595.742-SC, Rel. originrio Min. Massami Uyeda, Rel.
para o acrdo Min. Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011.
24.6.6. Exigncia de Prvio Esgotamento das Instncias Ordinrias

Os recursos excepcionais pressupem um julgado contra o qual j foram esgotadas as
possibilidades de impugnao nas instncias ordinrias ou na instncia nica. Logo,
imperioso o esgotamento, no podendo a parte deixar, v.g., de interpor apelao para,
de imediato, interpor recurso especial.
764
Smula 207, STJ: inadmissvel REsp quando cabveis embargos infringentes contra
o acrdo proferido no tribunal de origem.
Logo, reformada a sentena de mrito por maioria, no se pode interpor, desde logo, o
REsp, j que ainda cabe embargo infringente, no tendo sido esgotada a instncia
ordinria. Do mesmo modo a seguinte smula:
Smula 281, STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na Justia
de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada.
Assim, caso haja algum recurso que venha a ser julgado monocraticamente pelo relator,
imprescindvel que seja interposto o agravo interno para o cabimento dos recursos
excepcionais, pois somente a ter havido esgotamento de instncia, sendo proferido
acrdo. Mesmo que contra a deciso monocrtica a parte venha a interpor embargo de
declarao julgado por acrdo, ainda assim ser incabvel o extraordinrio, pois a parte
deixou de esgotar a instncia.
24.6.7. Recurso Extraordinrio e Especial Contra Provimento de Urgncia
Smula 86, STJ: Caber recurso excepcional contra agravo de instrumento (acrdo
que o julgue).
PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS. RECURSO ESPECIAL.
IMPUGNAO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.POSSIBILIDADE.
SMULA 86/STJ.
I - Em sendo de ltima instncia a deciso colegiada proferida em sede
de agravo de instrumento, cabvel recurso especial interposto para
impugn-la, nos termos da smula 86 desta Corte.
II - Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1054530/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO,
Porm, quando interpostos contra deciso interlocutria, os recursos excepcionais

ficaro retidos nos autos (art. 542, 3).
Art. 542 [...]
3o O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos
contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou
embargos execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o
reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final,
ou para as contra-razes.
Porm, de acordo com a smula 735, STF,no caber recurso extraordinrio
contra acrdo que defere medida liminar. Isso porque tal julgamento ter
sido um juzo de cognio sumria, provisrio.

765
24.6.8. Recurso Extraordinrio e Recurso Especial Retidos (art. 542, 3)
O RE ou REsp, quando interposto contra deciso interlocutria em processo de
conhecimento, cautelar ou embargos execuo, ficar retido nos autos e somente ser
processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso
final, ou para contrarrazes.
Essa reteno obrigatria visa a evitar que determinados recursos sejam julgados, se a
matria neles versada deixou de se revelar relevante ou necessria para a parte
recorrente.
O STJ, entretanto, admite excepcionalmente a flexibilizao dessa regra de reteno
nos autos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO ESPECIAL RETIDO. ART. 542, 3 DO CPC.
- A flexibilizao da regra do artigo 542, 3, do CPC excepcional e
justifica-se somente nas hipteses de dano irreparvel ou de difcil
reparao.
- Agravo no provido.
(STJ, AgRg no Ag 1332855/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO
ESPECIAL RETIDO.DESTRANCAMENTO. AUSNCIA DO FUMUS
BONI IURIS. IMPOSSIBILIDADE.MANUTENO DA REGRA GERAL
DO ARTIGO 542, PARGRAFO 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1.A agravante no trouxe argumentos novos capazes de infirmar os
fundamentos que aliceraram a deciso agravada, razo que enseja a negativa
do provimento ao agravo regimental.
2. Admite-se o destrancamento do recurso especial, apenas quando a
reteno do apelo possa torn-lo incuo. Para tanto exige-se um mnimo
de aparncia de bom direito (fumus boni iuris) e de demonstrao do
perigo na demora (periculum in mora).Destrancar sem justa causa o
recurso retido transformar em letra morta o Art.542, 3, do CPC.
(AgRg no AgRg no Ag 790.939/RJ, Rel. Min.HUMBERTO GOMES DE
BARROS, DJ 10/09/2007).
(STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1108480/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA
GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA
Isso, porm, no ocorrer se a deciso interlocutria for definitiva ou terminativa.

24.6.9. Sistema de Admissibilidade Desdobrado ou Bipartido
bipartido ou desdobrado pois o recurso de superposio ser, primeiro, submetido a
um juzo prvio de admissibilidade perante o Presidente ou Vice do tribunal de origem
766
e, depois, a um juzo definitivo de admissibilidade perante o tribunal superior.
24.6.10. Permisso de Execuo Provisria Efeito Suspensivo em Recursos
Excepcionais
A interposio dos recursos excepcionais no impede a execuo provisria do julgado,
visto que eles no possuem efeito suspensivo.
PORM, CASO A EXECUO PROVISRIA VENHA A CAUSAR

LESO GRAVE OU DE DIFCIL REPARAO AO
RECORRENTE, PODER SER INTENTADA UMA MEDIDA
CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO, A QUAL SER
INTERPOSTA PERANTE O TRIBUNAL SUPERIOR, SE O
PROCESSO NELE SE ENCONTRAR, OU PERANTE O
PRESIDENTE OU VICE DO TRIBUNAL LOCAL, SE AINDA
ESTIVER NO JUZO PRIMRIO DE ADMISSIBILIDADE.
Smula 635, STF: Cabe ao Presidente do tribunal de origem decidir
o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda
pendente do seu juzo de admissibilidade.
Smula 634, STF: No compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito
suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de
admissibilidade na origem.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PROCESSUAL
CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL (EXECUO
FISCAL. AVALIAO DO BEM.DIVERGNCIA NAS AVALIAES
REALIZADAS SOBRE O MESMO BEM.POSSIBILIDADE DE
REAVALIAO.). FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA.
EXISTNCIA.
1. A concesso de efeito suspensivo a recurso especial reclama a
demonstrao da existncia de fumus boni juris, consistente na
plausibilidade do direito alegado, bem como de periculum in mora, que
se traduz na urgncia da prestao jurisdicional.
2. Nada obstante, compete ao Tribunal de origem a apreciao de pedido de
efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade, ante a
incidncia analgica das Smulas 634 e 635, do Supremo Tribunal Federal,
verbis: "No compete ao supremo tribunal federal conceder medida cautelar
para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto
de juzo de admissibilidade na origem." (Smula 634/STF) "Cabe ao
presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em
recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade."
(Smula 635/STF) 3. Entrementes, em casos excepcionais, o Superior
Tribunal de Justia tem mitigado a aludida regra, atribuindo efeito
suspensivo a recurso especial pendente de juzo de admissibilidade ou ainda

767
no interposto, com o escopo de evitar teratologia, ou, ainda, obstar os efeitos
de deciso contrria jurisprudncia pacfica desta Corte Extraordinria, em
hipteses em que demonstrado o perigo de dano irreparvel ou de difcil
reparao
[...]
(STJ, AgRg na MC 17.177/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
Bem esclarecedor o julgado abaixo acerca da competncia para se conceder o efeito

suspensivo:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. OBTENO DE EFEITO
SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. JUZO NEGATIVO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. TTULO JURIDICO ENSEJADOR
DA MEDIDA CAUTELAR DESCONSTITUIDO. AUSNCIA DE
JURISDIO DESTA CORTE. COMPETNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. MANUTENO DA DECISO AGRAVADA
QUE JULGOU OS EMBARGOS DECLARATRIOS PREJUDICADOS.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal sumulou a matria por meio do verbete n. 635
no sentido de que "cabe ao Presidente do tribunal de origem decidir o pedido
de medida cautelar no recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de
admissibilidade". Assim, infere-se que a atribuio desta Corte refere-se ao
perodo intermedirio que fluir da interposio at a admisso do apelo
extremo. Proferido juzo negativo de admissibilidade, esgota-se a funo
jurisdicional intercalar desta Corte, visto que deliberada a questo da
admissibilidade.
2. Entendimento do e. STJ no sentido de que, aps o juzo de admissibilidade
do recurso especial, instaura-se o poder cautelar do STJ. Com isso, o Tribunal
de origem no mais poder deliberar sobre o efeito suspensivo anteriormente
concedido ao recurso especial, como objetivado por via de embargos
declaratrios que, ipso facto foram julgados prejudicados, no havendo
fundamento jurdico para a reabertura da questo e deferimento da medida
cautelar no mbito do recurso regimental.
3. Agravo regimental a que se nega provimento (MCI 005081113.2011.4.01.0000/RO, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOS
AMILCAR MACHADO, CORTE ESPECIAL, Publicao 30/04/2012 eDJF1 P. 38, Data Deciso 19/04/2012).
24.6.11. O Julgamento dos Recursos Excepcionais e Outras Questes

Se os recursos excepcionais forem interpostos por outro motivo, sendo admitidos,
poder o STF/STJ, ao julg-lo, conhecer de oficio ou por provocao todas as matrias
que podem ser alegadas a qualquer tempo (art. 267, 3 e a prescrio e decadncia),
bem como todas as questes suscitadas e discutidas no processo (efeito translativo),
relacionadas ao captulo decisrio objeto do recurso excepcional, mesmo que no
tenham sido enfrentadas no acrdo recorrido.
O prequestionamento influencia nesta questo: o que deve ter sido prequestionado so
768
os fatos e fundamentos do pedido excepcional. Isso um juzo de admissibilidade.
Admitido o recurso, nada obsta que haja anlise pelos tribunais superiores de
matrias que no tenham nem mesmo sido suscitadas na instncia ordinria, desde
que se tratem de matrias alegveis a qualquer tempo. Trata-se de uma
manifestao do efeito translativo.
PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO. JUZO DE
ADMISSIBILIDADE QUE DIFERE DO JUZO DE REJULGAMENTO.
ABERTURA DE INSTNCIA. PROFUNDIDADE DO EFEITO
DEVOLUTIVO. SMULA 456/STF.APLICAO DO DIREITO
ESPCIE.
1. O Tribunal de origem quando julgou a causa apreciou a questo da
violao do princpio da razoabilidade, o que configura o prequestionamento
implcito do art. 2 da Lei n. 9.784/99.
2. Conhecido o recurso especial por qualquer dos seus fundamentos,
opera-se a abertura de instncia, de modo que, ao julg-lo, poder esta
Corte Superior conhecer de ofcio, ou por provocao, de todas as
matrias que podem ser alegadas a qualquer tempo, bem como, de todas
as questes suscitadas e discutidas no processo, mesmo que no tenham
sido enfrentadas no acrdo recorrido.
3. preciso fazer uma diferenciao entre o juzo de admissibilidade e
juzo de rejulgamento. Para ser admitido o recurso especial,
indispensvel o prequestionamento; mas, uma vez admitido, no juzo de
rejulgamento no h qualquer limitao cognitiva, a no ser a limitao
horizontal estabelecida pelo recorrente.
4. Trata-se do chamado efeito translativo (profundidade do efeito devolutivo),
reconhecido na Sumula 456/STF, segundo a qual, "O Supremo Tribunal
Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o
direito espcie." Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1200904/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
Porm, no poder o tribunal superior analisar pedido no feito pela parte, julgar extra
ou ultra petita. Somente as questes de ordem pblica.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO EM
GRUPO.PRESCRIO NUA. TERMO INICIAL. SMULA 83 DO STJ.
AGRAVO INTERNO.INPCIA. SMULA 182 DO STJ. RECURSO
ESPECIAL. OBJETO DO RECURSO.INOVAO.
INADMISSIBILIDADE.
[...]
5 - No se conhece do agravo interno que busca inovar o objeto do
recurso especial, por fora da precluso.
6 - Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no REsp 840.462/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO

769
26/04/2011)
24.6.12. Preparo
H preparo nos recursosexcepcionais, o qual somente foi dispensado, pelo RISTJ, em
alguns processos de competncia originria ou recursal.
Smula 187, STJ: deserto o recurso interposto para o STJ, quando o recorrente no
recolhe, na origem, a importncia das despesas de remessa e retorno dos autos.
24.6.13. Interposio Simultnea de REsp ou RE. A Smula 126, STJ
Smula 126, STJ: inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente,
por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio.
H casos em que a parte deve interpor RE e REsp contra o mesmo acrdo, em duas
situaes:
a) Quando um acrdo tiver mais de um captulo, cada um impugnvel por uma
modalidade de recurso;
b) Quando o acrdo prover um pedido fundamentado em lei federal e na
Constituio.
No segundo caso imperiosa a interposio recursal simultnea, pois se o recorrente for
vitorioso s no STF, por exemplo, o fundamento da lei federal ser suficiente para
sustentar a deciso, sobre ele se operando a cosia julgada.
O STJ constante em inadmitir REsp se verificar que a deciso se fundamentou em
matria constitucional tambm e esta no foi recorrida perante o STF:
RECURSO ESPECIAL. AO DE INDENIZAO. DESCARGA
ELTRICA QUE ACARRETOU DEFICINCIA AUDITIVA
PERMANENTE EM EMPREGADO DE CONCESSIONRIA DE
ENERGIA ELTRICA. ACRDO APOIADO EM MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL NO-IMPUGNADA
MEDIANTE RECURSO EXTRAORDINRIO. SMULA 126/STJ.
APELO NOBRE APOIADO NAS PROVAS E FATOS COLGIDOS NOS
AUTOS PARA AFASTAR NEXO DE CAUSALIDADE. SMULA 7/STJ.
RECURSO NO CONHECIDO.
1. No vivel o exame do recurso especial que aponta afronta a
preceitos de lei federal, se o Tribunal de origem tambm se respaldou em
matria constitucional no impugnada mediante recurso extraordinrio
dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Incidncia da Smula 126 desta
Corte.
2. Se a fundamentao desenvolvida no apelo nobre busca demonstrar a
ausncia de conduta culposa da recorrente, relativamente ao acidente sofrido
pelo recorrido, o seu exame esbarra no bice do enunciado 7 da smula deste
STJ.

770
3. Recurso especial no-conhecido.
(STJ, REsp 793.327/TO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIO COMUM. CONVERSO DE TEMPO NO
EXERCCIO DO MAGISTRIO EM ESPECIAL. MATRIA
CONSTITUCIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 18/81. VERBETE
SUMULAR 126/STJ. ESTAGIRIO BOLSISTA. FINALIDADE.
APRENDIZADO. LEI 5.890/73.INSCRIO PREVIDENCIRIO. NO
COMPROVAO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A simples leitura do acrdo combatido revela que os seus
fundamentos guardam amparo tanto na Constituio da Repblica,
quanto legislao infraconstitucional, sendo todos eles capazes de alterar
a soluo da questo. No tendo sido interposto recurso extraordinrio,
incide, espcie, a Smula n. 126 desta Corte.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 929.894/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 16/03/2011)
No primeiro caso, porm, ser formada a coisa julgada somente contra o(s) captulo(s)
no impugnado(s). Assim, nada obstar que os demais captulos que no se assentem
sobre matria constitucional, por exemplo, sejam combatidos apenas com REsp.
Se interpostos conjuntamente REsp e RE, forem ambos inadmitidos na origem, deve a
parte interessada interpor agravo de instrumento, obrigatoriamente para o STJ e para o
STF.
24.6.14. Processamento dos Recursos de Superposio (art. 543)
a) Recebimento da petio pelo tribunal de origem, com intimao do recorrido
para contra-arrazoar no prazo de 15 dias;
b) Concluso dos autos para o Presidente ou vice para, em 15 dias,
fundamentadamente, admitir ou no o recurso;
c) No admitidos ambos, cabe agravo de instrumento (no mais de instrumento, os
prprios autos sobem para o Tribunal) para o STF e STJ a fim de obter a
admisso;
d) Se admitido apenas um deles, os autos seguem para o tribunal superior
competente para o exame do recurso, cabendo o agravo de instrumento
pertinente contra o inadmitido;
e) Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao STJ para julgamento
do especial, aps o que sero remetidos para o STF para julgamento do
extraordinrio, se este no restar prejudicado (por no ter sido provido o pedido
771
do REsp);
f) Estar prejudicado o extraordinrio se o REsp for conhecido e provido ou, no
sendo provido, for fundamento do mesmo pedido do RE;
Logo, sendo caso de interposio simultnea de RE e REsp, por conter o acrdo
recorrido fundamentos constitucional e legal, qualquer deles suficientes para
sustentar a deciso, o no provimento do REsp acarreta a perda de interesse
recursal do RE.
g) Haver casos, porm, em que o RE ser prioritrio em relao ao REsp,
quando o julgamento deste depender da definio da constitucionalidade da
norma de direito federal tida como violada. Ou seja, no REsp estar sendo
questionada a aplicao de uma norma federal, norma esta que estar
sendo apontada como inconstitucional no RE.
Neste caso, o relator do REsp, em deciso irrecorrvel, sobrestar o seu
julgamento e remeter os autos ao STF para julgamento do RE.
24.6.15. Recurso Especial Repetitivo: o Art. 543-C do CPC Writ of Certiorari147
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em
IDNTICA QUESTO DE DIREITO, o recurso especial ser processado
nos termos deste artigo. (Includo pela Lei n 11.672, de 2008).
1o Caber ao PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM ADMITIR
UM OU MAIS RECURSOS REPRESENTATIVOS DA
CONTROVRSIA, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de
Justia, ficando suspensos os demais recursos especiaisat o
pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia. (Includo pela Lei
n 11.672, de 2008).
2o No adotada a providncia descrita no 1o deste artigo, o RELATORno
Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe
jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado,
147
Writ of certiorari equivale ao nosso recurso repetitivo, tcnica processual por meio
da qual a Corte superior, diante de vrios recursos semelhantes, requer ao Tribunal
inferior que este pince aquele representativo da controvrsia e o envie para que,
aquele,
decida
a
questo.

772
PODER DETERMINAR A SUSPENSO, NOS TRIBUNAIS DE
SEGUNDA INSTNCIA, DOS RECURSOS NOS QUAIS A
CONTROVRSIA ESTEJA ESTABELECIDA. (Includo pela Lei n
11.672, de 2008).
3o O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de
quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia.
(Includo pela Lei n 11.672, de 2008).
4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal
de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir
manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na
controvrsia. (Includo pela Lei n 11.672, de 2008).(essa questo
muito importante: como o recurso afetar uma grande

quantidade de pessoas, importante que seja ouvida a
sociedade na condio de amicus curiae, para um melhor
esclarecimento e formao da opinio do julgador)
5o Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no
4o deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias.
6o Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do
relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo
ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais
feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas
corpus. (Includo pela Lei n 11.672, de 2008).
7o Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos
especiais sobrestados na origem: (Includo pela Lei n 11.672, de 2008).
I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir
com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou (Includo pela Lei n
11.672, de 2008).Acrdo conforme orientao do STJ deve
ser mantido.
II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o
acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia.
(Includo pela Lei n 11.672, de 2008).Acrdo desconforme
orientao do STJ deve ser revisto. Se no o for, pode o

tribunal dar processamento ao REsp.
8o Na hiptese prevista no inciso II do 7o deste artigo, mantida a deciso
divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do
recurso especial. (Includo pela Lei n 11.672, de 2008).
9o O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia
regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos
ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste
artigo. (Includo pela Lei n 11.672, de 2008).
Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de

direito, o recurso especial ser processado por amostragem.
Caber ao Presidente do Tribunal de origem admitir um ou mais recursos
773
representativos da controvrsia, encaminhando-os ao STJ; os demais ficaro suspensos
at o pronunciamento definitivo da Corte.
Determinada a suspenso do andamento de recursos no mbito do STJ, em virtude de
instaurao do procedimento do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), OS
JUZES APRECIARO NORMALMENTE OS PEDIDOS DE

MEDIDAS DE URGNCIA MESMO NOS PROCESSOS COM
ANDAMENTO SUSPENSO.
A deciso do presidente do Tribunal de origem que determina o
sobrestamento do recurso especial sob o regime do art. 543-C do CPC
(recurso representativo de controvrsia) NO TEM CARTER
DECISRIO. ASSIM, NO CABE AGRAVO DE

INSTRUMENTO. (STJ, 2T, Informativo 426, Ag 1.223.072-SP)
RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. DECISO QUE
DETERMINA O SOBRESTAMENTO. IRRECORRIBILIDADE.
Se o voto condutor do acrdo, objeto de recurso especial, trata de bloqueio
de ativos financeiros do devedor tributrio, mediante a utilizao do sistema
Bacenjud, e a parte no impugna a deciso pela via dos embargos de
declarao, no cabe Presidncia deste Tribunal declarar a impertinncia da
matria, menos ainda suspender o sobrestamento do REsp, na existncia de
recurso representativo de controvrsia sobre a questo no STJ. No cabe
recurso de deciso da Presidncia do Tribunal que determina o
sobrestamento do recurso especial por no ostentar contedo decisrio.
Precedentes. Unnime. (TRF1, Corte Especial, AI 2008.01.00.050823-3/BA,
rel. Des. Federal Olindo Menezes, em 29/09/2011.)
Se essa medida no for adotada, caber ao Relator no STJ, ao identificar que sobre a
controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao
colegiado, determinar a suspenso dos recursos nos tribunais de segunda instncia.
O relator poder negar seguimento ao recurso por deciso monocrtica, nos
termos do art. 557 (confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
STF ou do prprio STJ).
Recebido o recurso, o Relator poder solicitar informaes a serem prestadas em 15 dias
pelos tribunais, a respeito da controvrsia.
Como essas causas afetam um grande nmero de pessoas,poder ser admitido a falar,
desde que previsto no RISTJ, amicus curiae. Sobre isso, decidiu a Corte:
QO. REPETITIVO. AMICUS CURIAE. SUSTENTAO ORAL.
Em questo de ordem, a Corte Especial, por maioria, firmou a orientao de
no reconhecer o direito do amicus curiae de exigir a sua sustentao
oral no julgamento de recursos repetitivos, a qual dever prevalecer em
todas as Sees. Segundo o voto vencedor, o tratamento que se deve dar

774
ao amicus curiae em relao sustentao oral o mesmo dos demais atos
do processo: O
STJ TEM A FACULDADE DE

CONVOC-LO OU NO. Se este Superior Tribunal entender
que deve ouvir a sustentao oral, poder convocar um ou alguns dosamici
curiae, pois no h por parte deles o direito de exigir sustentao oral. QO
no REsp 1.205.946-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, em 17/8/2011.
QO. AMICUS CURIAE. RESP. AUXLIO-ALIMENTAO.
PREVIDNCIA PRIVADA.
Em questo de ordem, a Seo indeferiu todas as intervenes de amicus
curiae, inclusive a anteriormente deferida, sem prejuzo de que fiquem nos
autos as manifestaes apresentadas, inclusive memoriais. A participao do
amicus curiae prevista no ordenamento jurdico para os processos e
julgamentos de aes de natureza objetiva, admitindo-se essa espcie de
interveno, excepcionalmente, no processo subjetivo quando a
multiplicidade de demandas similares demonstra a generalizao da deciso a
ser proferida. [...] REsp. 1.023.053-RS, 2S, Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 23/11/2011.
Em seguida, ser dada vistas ao MP pelo prazo de 15 dias.

O recurso ser colocado em pauta e ser necessariamente julgado pela Corte Especial ou
Seo, tendo preferncia sobre todos os demais feitos, salvo os que envolverem ru
preso e pedidos de HC.
Aps a publicao do acrdo, os recursos sobrestados tero o seguinte destino:
a) Se o acrdo recorrido tiver o mesmo entendimento do julgamento do STJ,
tero eles seguimento denegado (art. 543-C, 7, I);
Trata-se, no caso, do cabimento de agravo de instrumento contra a deciso
que nega seguimento ao recurso especial lastreada no art. 543-C, 7, I, do
CPC, pois o acrdo recorrido estaria no mesmo sentido daquele proferido
em recurso representativo de controvrsia por este Superior Tribunal. A
CORTE ESPECIAL, AO PROSSEGUIR O JULGAMENTO, POR
MAIORIA, ENTENDEU NO SER CABVEL O AGRAVO DE
INSTRUMENTO NESSE CASO. Manter a possibilidade de subida do
agravo para este Superior Tribunal viabilizaria a eternizao do feito,
obstaculizando o trnsito em julgado da sentena ou acrdo e abarrotando-o
de recursos inteis e protelatrios, o que estaria em desacordo com o objetivo
da Lei n. 11.672/2008. Por fim, entendeu que, quando houver indevidamente
negativa de seguimento a recurso especial por erro do rgo julgador na
origem, caber agravo regimental para o tribunal a quo. Assim, a Corte
Especial, por maioria, no conheceu do agravo de instrumento. Precedente
citado do STF: Ag 760.358-SE, DJe 19/2/2010. QO no Ag 1.154.599-SP,
Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgada em 16/2/2011.
b) Se o acrdo recorrido tiver contedo diferente do entendimento do STJ, ele

ser novamente analisado pelo tribunal de origem, o qual simplesmente prolatar
outra deciso, sem renovar o procedimento recursal;
775
c) Caso o tribunal no reveja seu entendimento, ele far o exame de
admissibilidade do recurso e, se positivo o juzo, remeter os autos ao STJ.
24.6.16. Agravo Contra Deciso que Nega Seguimento, na Origem, a Recurso
Excepcional (art. 544)
Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial,
caber agravo nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redao dada
pela Lei n 12.322, de 2010)
1o O agravante dever interpor um agravo para cada recurso no admitido.
(Redao dada pela Lei n 12.322, de 2010)
3o O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias
oferecer resposta. Em seguida, os autos sero remetidos superior
instncia, observando-se o disposto no art. 543 deste Cdigo e, no que
couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008. (Redao dada pela Lei n
12.322, de 2010)
4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o
julgamento do agravo obedecer ao disposto no respectivo regimento interno,
podendo o relator: (Redao dada pela Lei n 12.322, de 2010)
I - no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha
atacado especificamente os fundamentos da deciso agravada; (includo pela
Lei n 12.322, de 2010)
II - conhecer do agravo para: (includo pela Lei n 12.322, de 2010)
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o
recurso; (includo pela Lei n 12.322, de 2010)
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou
em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal; (includo
pela Lei n 12.322, de 2010)
c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto
com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal. (includo pela Lei n
12.322, de 2010)
O agravo ser na modalidade instrumento, no prazo de 10 dias, dirigido para o STF ou

STJ, conforme o caso.
Caso interposto um RE ou um REsp, com dois ou mais fundamentos, e inadmitido por
um deles, mas admitido pelo outro, incabvel o agravo de instrumento por falta de
interesse/necessidade, j que o recurso subir de qualquer jeito.
Isso no impedir que o fundamento inadmitido seja revisto no tribunal superior, em
funo do efeito translativo.
O agravo de instrumento contra denegao de seguimento de REsp ou RE no depende
de preparo, conforme 2 do art. 544.

776
O juzo de admissibilidade do agravo exercido exclusivamente pelo tribunal
superior, sendo impossvel ao Presidente ou Vice do tribunal de origem negar-lhe
seguimento ou inadmiti-lo. Nesse sentido:
Smula 727, STF: No pode o magistrado deixar de encaminhar ao STF o agravo de
instrumento interposto da deciso que no admite recurso extraordinrio, ainda que
referente a causa instaurada no mbito dos juizados especiais.
Aps interposto o agravo, deve o agravado ser intimado para contra-arrazoar no prazo
de 10 dias, sendo, depois, remetidos os prprios autos para o Tribunal, no mais
sendo formado instrumento, como antes era feito. O agravoser julgado nos termos
do regimento interno do tribunal, podendo o relator:
a) No conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha
atacado especificamente os fundamentos da deciso agravada;
b) Conhecer do agravo para:
i.
Negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o

recurso;
ii.
Negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado

ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no
tribunal;
iii.
Dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto

com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.
Das decises do relator caber agravo interno no prazo de 5 dias:

Art. 545. Da deciso do relator que no conhecer do agravo, negar-lhe
provimento ou decidir, desde logo, o recurso no admitido na origem, caber
agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao rgo competente, observado o
disposto nos 1o e 2o do art. 557.
Como visto, poder o relator j conhecer e julgar do REsp ou do RE, tanto para
dar provimento quanto para denegar, se estiver fundado em smula ou
jurisprudncia unnime do tribunal superior (art. 544, 4).
24.6.17. Profundidade e o Efeito Devolutivo dos Recursos Excepcionais (smulas
292 e 528, STF)
De acordo com referidas smulas, interposto um recurso de superposio por mais de
um dos fundamentos indicados na Constituio, a admisso apenas por um deles no
prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros. Porm, estas smulas s devem
ser aplicadas na hiptese de um mesmo captulo da deciso ser objeto de recurso, com
mais de um fundamento.
Isso porque, caso um outro captulo seja inadmitido por certo fundamento, sobre ele se
operar o trnsito em julgado se no houver agravo.
777
Smula 528, STF: Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo
Presidente do tribunal a quo, de recurso extraordinrio que, sobre qualquer delas se
manifestar, no limitar a apreciao de todas pelo STF, independentemente de
interposio de agravo de instrumento.
Smula 292, STF: Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos
fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituio,a admisso apenas por um
deles no prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
24.7. Recurso Especial (art. 105, III, CR/88)
Trata-se de recurso dirigido ao STJ para corrigir ilegalidade contra leis federais
cometidas em ltima ou nica instncia pelos TRFs e pelos TJs. Tambm tem a funo
de uniformizar a jurisprudncia nacional.
V-se, pois, que o STJ desempenha uma funo paradigmtica, j que suas decises
servem de exemplo a ser seguido pelos demais tribunais.
Ainda que exera controle do direito federal relevante, o STJ respeita a autonomia da
Justia local quanto s questes de fato.
A Fazenda Pblica, mesmo que no tenha apresentado recurso de apelao,
pode interpor recurso especial (ou recurso extraordinrio) contra acrdo que,
julgando reexame necessrio, manteve a sentena de primeiro grau contrria
aos seus interesses. O comportamento omissivo da Fazenda, ao no
apelar, no configura a precluso lgica para um futuro recurso s
instncias extraordinrias. (STJ, Corte Especial, Informativo 441, REsp
905.771-CE)
A Fazenda Pblica, ainda que no tenha apresentado apelao da sentena
que lhe foi desfavorvel, pode interpor recurso especial, pois no h falar em
precluso lgica. (STJ, Corte Especial, Informativo 445, EREsp 1.119.666RS)
24.7.1. Consideraes Gerais

Caber o REsp para o STJ nas causas decididas em nica ou ltima instncia pelos
TRFs ou pelos TJs quando a deciso recorrida:
a) Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) Julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) Der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal.
Smula 203, STJ: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de
segundo grau dos juizados especiais. Isso porque as hipteses de cabimento do REsp
so taxativas
24.7.2. Cabimento com Fundamento no art. 105, III, a
Contrariar significa toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de
778
aplic-lo, quer aplicando-o de forma errnea, quer interpretando-o de forma inadequada.
Lei federal, para efeito de cabimento do REsp, engloba todos os atos legislativos
primrios, desde decreto-lei, mp, decreto autnomo at lei complementar federal.
Smula 399, STF: No cabe recurso especial por violao a regimento interno de
tribunal.
cabvel recurso especial com fulcro no art. 105, III, a, da CF baseado em
negativa de vigncia de dispositivo legal que apenas reproduza norma ou princpio
constitucional?
No.
Embora no mbito de abrangncia do recurso especial estejam as leis federais ou
nacionais, a includas a lei complementar, ordinria, delegada, decreto-lei, decreto
autnomo e medida provisria, caso o dispositivo legal apenas reproduza norma ou
princpio constitucional, O STJ ESTARIA, EM LTIMA ANLISE, A DECIDIR
SOBRE MATRIA CONSTITUCIONAL, USURPANDO COMPETNCIA
RESERVADA AO STF nos moldes do art. 102, III, a, da CF.
O legislador ordinrio no poderia alterar uma regra de competncia de julgamento dos
tribunais superiores apenas por encartar uma regra constitucional na legislao
ordinria, que essencialmente ainda continuaria sendo a mesma norma constitucional.
Tal entendimento h muito adotado pelo STJ:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL REPRODUZIDO EM NORMA LEGAL. A NORMA
CONSTITUCIONAL ABSORVE O ARTIGO DE LEI QUE A REPRODUZ,
ATRAINDO A QUESTO RESULTANTE DA APLICAO DESTE PARA
O AMBITO DO RECURSO EXTRAORDINARIO PERANTE O STF.
RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. (REsp 79015/PE, Rel. Ministro
ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/1997, DJ
13/10/1997, p. 51555)
Exemplo em que a corte que tem por misso uniformizar a interpretao da legislao
infraconstitucional abdicou de manifestar-se quanto matria foi em relao ao art. 110
do CTN, que a despeito de ser formalmente lei complementar, materialmente encarta
princpio de competncia tributria, matria nitidamente afeta ao patamar
constitucional. Eis precedente:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO LEI N. 9.718/98 BASE DE
CLCULO RECEITA OPERACIONAL BRUTA ACRDO A QUO
COM MATRIA DE NDOLE CONSTITUCIONAL SUPOSTA
VIOLAO DO ART. 110 DO CTN COMPETNCIA DO STF.
1. O acrdo a quo firmado majoritariamente em preceitos e em dispositivos
constitucionais elide, na via especial, a manifestao do Superior Tribunal de
Justia (art. 105, inciso III, da Constituio da Repblica).

779
2. Remansosa a jurisprudncia acerca da natureza constitucional do
pronunciamento do STJ, na hiptese de acrdo regional versar sobre a
sistemtica de determinao da base de clculo tributrio, sob a gide da Lei
n. 9.718/98; logo, intransitvel o recurso especial, porquanto esbarra na
competncia atribuda pela Constituio da Repblica ao STF, por meio do
recurso extraordinrio, na forma do art. 102, inciso III.
3. A alegada negativa de vigncia do art. 110 do CTN, que obsta lei
tributria a alterao da definio, do contedo e do alcance de
institutos, de conceitos e de formas das normas que determinam as
competncias tributrias tem enfoque constitucional. Em razo disso,
frise-se que apreciao do litgio faz-se incabvel no STJ, guardio do
sistema jurdico infraconstitucional ptrio.
(AgRg no REsp 736.545/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
Em outro precedente, o tribunal da cidadania no conheceu do REsp pautado na

negativa de vigncia dos arts. 77 e 79 do CTN dado que tais artigos repetiam em maior
ou menor grau o j disposto no art. 145, II, 2, da CF. Observe-se o acrdo:
PROCESSO CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NOOCORRNCIA. OFENSA AOS ARTS. 77 E 79 DO CTN.
PROGRESSIVIDADE DA ALQUOTA DO IPTU. EXIGNCIA DA
TCLLP. MATRIA CONSTITUCIONAL. REEXAME DA VERBA
HONORRIA. SMULA 7/STJ.
[...]
2. A questo relativa interpretao dos arts. 77 e 79 do CTN constitui tema
de ndole essencialmente constitucional, j que ambos os dispositivos
reproduzem o art. 145 da Constituio Federal, razo por que no se presta a
via do recurso especial para sua apreciao.
3. As matrias relativas constitucionalidade da Taxa de Coleta de Lixo e
Limpeza Pblica, assim como progressividade da alquota do IPTU, por
possurem possuem assento na Carta Magna, so insuscetveis de apreciao
em sede de recurso especial.
(REsp 617.076/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 08/02/2007, p. 314)
Outro precedente tratava do art. 97, I, do CTN, que consigna a garantia da legalidade
tributria adotada pelo art. 150, I, da CF:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAO DO ARTIGO 535 DO CPC
NO CONFIGURADA. ARTIGO 97 DO CTN. REPETIO DE
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. APRECIAO VEDADA EM
RECURSO ESPECIAL. COFINS. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAO
DE SERVIOS PROFISSIONAIS. ISENO CONCEDIDA PELA LC
70/91. REVOGAO PELA LEI 9.430/96. MATRIA SUBMETIDA
SISTEMTICA DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPETITIVO. RESP
826.428/MG.

780
[...]
2. O art. 97 do CTN reproduz a norma encartada no art. 150, I, da
Constituio da Repblica (Princpio da Legalidade Tributria) e sua
anlise implica apreciao de questo constitucional, o que invivel em
sede de recurso especial. Neste sentido: AgRg no REsp 1.176.217/SP, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; AgRg no REsp
1.154.339/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26/08/2010
e REsp 753.562/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
DJe 2/2/2010. (AgRg no Ag 1375795/RJ, Rel. Ministro BENEDITO
GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe
19/08/2011)
Podemos concluir que QUANDO ATO NORMATIVO PRIMRIO ABRANGIDO

PELO CONCEITO DE LEI FEDERAL EM SENTIDO AMPLO REPRODUZIR
NORMA CONSTITUCIONAL, OU MESMO VERSAR SOBRE TEMA DE
NDOLE CONSTITUCIONAL, APLICAR-SE-IA A JURISPRUDNCIA
REITERADA DO STJ DE QUE A VIA ESPECIAL, DESTINADA
UNIFORMIZAO DO DIREITO FEDERAL, NO SE PRESTA ANLISE
DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIO DA REPBLICA, AINDA QUE PARA
FINS DE PREQUESTIONAMENTO, SOB PENA DE USURPAO DE
COMPETNCIA DA SUPREMA CORTE.
Outro ponto digno de nota seria a diferenciao entre 2 situaes: (i) quando a lei
nada agrega de carga ou densidade normativa por apenas reproduzir norma ou
princpio constitucional; e (ii) quando a lei agrega carga e densidade normativa,
no apenas reproduzindo, mas tambm concretizando norma constitucional.
Na hiptese (ii) ocorreria a ofensa reflexa ou indireta constituio, que para a
jurisprudncia do STF no passvel de recurso extraordinrio, consoante Smula
636,STF: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio
constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a
interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. A despeito
de a Smula se referir legalidade, o raciocnio aplicvel a qualquer preceito
constitucional, consoante reiterada jurisprudncia da corte excelsa:
ALEGADA OFENSA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO, DA
AMPLA DEFESA E AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
OFENSA INDIRETA. AGRAVO IMPROVIDO.
I Esta Corte firmou orientao no sentido de ser inadmissvel, em regra, a
interposio de recurso extraordinrio para discutir matria relacionada
ofensa aos princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla
defesa e do contraditrio, quando a verificao dessa alegao depender de
exame prvio de legislao infraconstitucional, por configurar situao de
ofensa reflexa ao texto constitucional.
(ARE 669045 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 13/03/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-061
DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012)

781
O outro aspecto da hiptese (ii) o de que quando a ofensa constituio
meramente reflexa ou indireta, por envolver tambm normas infralegais, a sim
seria cabvel o recurso especial. Observe que o enunciado da presente questo
claramente se refere hiptese (i), na qual no cabvel o REsp, apenas o RE.
Recentemente o STJ estabeleceu que QUANDO HOUVER DVIDA SOBRE A
CONTROVRSIA DA OFENSA CONSTITUIO, SE DIRETA OU
INDIRETA/REFLEXA, DEVE-SE ADMITIR O PROCESSAMENTO DO RESP,
DADA PREVALNCIA DO PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA e no negativa
da jurisdio nas vias recursais extraordinrias. Confira-se o acrdo bastante
didtico que resume com maestria toda a controvrsia aplicvel na questo:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DISSENSO
INTERNO A RESPEITO DA INTERPRETAO DE NORMAS
PROCESSUAIS QUE DISCIPLINAM O INCIDENTE DE DECLARAO
DE INCONSTITUCIONALIDADE. CPC, ARTS. 480 A 482. CONTROLE
POR RECURSO ESPECIAL. CABIMENTO.
[...]
2. A concretizao das normas constitucionais depende, em muitos casos, da
intermediao do legislador ordinrio, a quem compete prover o sistema com
indispensveis preceitos complementares, regulamentares ou procedimentais.
Dessa pluralidade de fontes normativas resulta a significativa presena, em
nosso sistema, de matrias juridicamente miscigenadas, a ensejar (a) que as
decises judiciais invoquem, simultaneamente, tanto as normas primrias
superiores, quanto as normas secundrias e derivadas e (b) que tambm nos
recursos possa ser alegada, de modo concomitante, ofensa a preceitos
constitucionais e a infraconstitucionais, tornando problemtica a definio do
recurso cabvel para as instncias extraordinrias (STF e STJ).
3. O critrio em geral adotado pelo STJ para definir o recurso cabvel nessas
situaes o de que no cabe o recurso especial, e sim o extraordinrio,
quando a norma infraconstitucional apontada como violada simplesmente
reproduz uma norma constitucional. O sentido positivo inverso do critrio ,
consequentemente, o do cabimento do recurso especial quando a norma
infraconstitucional no mera reproduo da norma superior, mas traz uma
disciplina mais abrangente ou mais especfica da matria tratada. A
dificuldade, muitas vezes presente, de distinguir a simples reproduo da
efetiva inovao no campo normativo deve ser superada luz do princpio do
acesso justia, afastando, desse modo, o srio risco de se negar ao
jurisdicionado tanto um quanto outro dos recursos instncia extraordinria.
4. O chamado princpio da reserva de plenrio para declarao incidental de
inconstitucionalidade de atos normativos tpica hiptese dessa
miscigenao jurdica imposta pela pluralidade de fontes, j que tratada
concomitantemente no art. 97 da Constituio e nos artigos 480 a 482 do
CPC. Todavia, os dispositivos processuais no representam mera reproduo
da norma constitucional. Alm de incorporar a essncia da norma superior
(que, no fundo, no uma norma propriamente de processo, mas de
afirmao do princpio da presuno de validade dos atos normativos,
presuno que somente pode ser desfeita nas condies ali previstas), esses

782
dispositivos estabelecem o procedimento prprio a ser observado pelos
tribunais para a concretizao da norma constitucional. Assim, embora, na
prtica, a violao da lei federal possa representar tambm violao
Constituio, o que em casos tais um fenmeno inafastvel, cumpre ao STJ
atuar na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei federal ao caso,
admitindo o recurso especial.
(EREsp 547.653/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE
24.7.3. Cabimento com Fundamento no art. 105, III, b

Julgar vlido ato de governo local significa que o acrdo que analisou o ato dever
contrariar a lei federal, de alguma forma, para a tutela do referido ato.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DECLARATRIOS
RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE
RECURSAL. ICMS. DESCONTO CONDICIONADO. INCIDNCIA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, ALNEA "B".
PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DE
ATO LOCAL. COMPETNCIA DO STF.
[...]
4. O recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "b", da
CR no dispensa o pressuposto intrnseco do prequestionamento da
legislao federal, bem como mostra-se invivel a modificao do
acrdo que reconhece a constitucionalidade do ato de governo local, sob
pena de usurpar a competncia do STF.
Embargos declaratrios conhecidos como agravo regimental, mas improvido.
(STF, EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1109943/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe
29/03/2011)
24.7.4. Cabimento com Fundamento no art. 105, III, c

Trata-se da funo uniformizadora do STJ, de julgar as divergncias entre julgados de
tRIBUNAIS DIFERENTES. Se do mesmo tribunal, incabvel o recurso:
Smula 13, STJ: A divergncia entre julgados do mesmo tribunal no
enseja recurso especial.
No bastar que o recorrente transcreva ementas dos acrdos. Ele deve proceder com o
cotejo analtico entre o julgado recorrido e o paradigma, tanto comparando os relatrios,
para demonstrar a semelhana, quanto os votos, para demonstrar as divergncias.
Entretanto, se a ementa contiver todos os detalhes do caso, ser o bastante para, feito o
cotejo analtico, ter como provada a divergncia jurisprudencial.
PRECISO, AINDA, QUE A DIVERGNCIA SEJA ATUAL,no sendo

possvel o confronto entre julgados de pocas diferentes, ante a evoluo interpretativa.
783
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NO
CONFIGURADA. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA
211/STJ. ANLISE DE VIOLAO RESOLUO.
IMPOSSIBILIDADE. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. NOCOMPROVAO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
[...]
5. A divergncia jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem
recorre demonstrar as circunstncias que identificam ou assemelham os
casos confrontados, com indicao da similitude ftica e jurdica entre
eles. Indispensvel a transcrio de trechos do relatrio e do voto dos
acrdos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analtico entre
ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretao legal
divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541,
pargrafo nico, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento
do Recurso Especial, com base no art. 105, III, alnea "c", da
6. A Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que, mesmo
quando o dissdio for notrio, deve o agravante cumprir as formalidades
no que concerne comprovao da divergncia jurisprudencial,
realizando o cotejo analtico.
[...]
(STJ, AgRg no AREsp .300/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL
E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. ARTIGOS TIDOS POR
VIOLADOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ.
ART. 105, INCISO III, ALNEA "C", DA CR. COTEJO ANALTICO.
AUSNCIA. DIVERGNCIA SUPERADA.REALIZAO DE NOVO
TESTE DE APTIDO FSICA. TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE
CANDIDATOS. IMPOSSIBILIDADE. ANTECIPAO DE TUTELA.
TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICVEL.
[...]
2. Da mesma forma, no se conhece do recurso especial, com base no art.
105, inciso III, alnea "c", da CR, quando o recorrente deixa de
providenciar o devido cotejo analtico entre a deciso recorrida e os
acrdos paradigmas, na forma dos artigos 541, pargrafo nico, do
CPC, e 255, 2, do Regimento Interno deste Tribunal, atendo-se a
transcrever ementas de julgados. Precedentes.
3. Alm disso, "o recurso especial interposto pela alnea 'c' inadmissvel
quando a divergncia apontada pelo acrdo paradigma j no atual,
mas pretrita e superada. (AgRg nos EDcl no Ag 1.045.943/RJ, Rel. Min.
Luiz Fux, DJe 03/08/2010).
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1222863/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,

784
24.7.5. Recurso Extraordinrio em Julgamento de Recurso Especial

Admite-se a interposio do RE contra acrdo que julga REsp, como, v.g.:
a) Se o STJ deixar de aplicar lei sobre cuja interpretao se discute por entend-la
inconstitucional;
b) Se o STJ julgar REsp sem a observncia dos requisitos constitucionais.
Porm, no ser cabvel RE para rever pressupostos de cabimento de REsp, j que isso
seria analisar matria infraconstitucional.
24.7.6. Controle Difuso da Constitucionalidade de Lei Federal Apontada como
Violada
O STJ pode perfeitamente exercer esse controle. Entretanto, isso deve ser entendido
com o devido cuidado: no pode a matria constitucional ser submetida ao STJ. Se isso
for feito e o STJ declarar, ainda que nos fundamentos da sentena, a
inconstitucionalidade, ele estar usurpando competncia do STF.
A declarao de inconstitucionalidade deve se dar apenas incidentalmente, sem que o
mrito do recurso especial interposto pelo recorrente tenha sido a prpria
constitucionalidade. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ALNEA C DO
PERMISSIVO CONSTITUCIONAL: AUSNCIA DE COTEJO
ANALTICO. ALEGADA VIOLAO DO ARTIGO 263 DO CPP.
AUSNCIA DE APRESENTAO DAS ALEGAES FINAIS PELO
DEFENSOR CONSTITUDO. ALEGAO NO SENTIDO DE QUE NO
PODERIA O JUIZ NOMEAR DEFENSOR DATIVO ANTES DE
CONFERIR AO RU A OPORTUNIDADE PARA CONSTITUIR OUTRO
CAUSDICO DE SUA CONFIANA.QUESTO DECIDIDA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM COM FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL.IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE, SOB PENA DE
USURPAR A COMPETNCIA DO STF. APRESENTAO, ADEMAIS,
DE FUNDAMENTO ADICIONAL SEQUER MENCIONADO NAS
RAZES DO RECURSO ESPECIAL (SMULA/STF N
283).CONCESSO, ENTRETANTO, DE ORDEM DE HABEAS CORPUS
DE OFCIO, FICANDO PREJUDICADAS, EM CONSEQUNCIA, AS
DEMAIS QUESTES ARGUIDAS NO RECURSO ESPECIAL,
REFERENTES FIXAO DA PENA E O REGIME PRISIONAL.
[...]
2. Com relao alnea a do permissivo constitucional, cumpre analisar,
inicialmente, a alegada violao do artigo 263 do CPP, ao argumento de que,
no tendo sido apresentadas alegaes finais pelo defensor constitudo, no
pode o juiz nomear, desde logo, defensor dativo, sem prvia notificao do
ru, para que, querendo, constitua outro advogado. No caso, contudo, essa
questo foi decidida pelo Tribunal de origem a partir da interpretao e
aplicao do princpio constitucional da ampla defesa, que no pode ser

785
analisado em tema de recurso especial.Assim, h que se reconhecer a
inviabilidade, no ponto, do presente recurso especial, que no se presta
para rever questes decididas com fundamentos constitucionais, sob
pena de usurpar a competncia do Supremo Tribunal Federal, tendo em
vista a interposio simultnea de recurso extraordinrio: o Pleno do
colendo STF, a respeito do mbito de cognio do recurso especial, j se
manifestou no sentido de que, embora no se conteste "que, no sistema
difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os
demais rgos jurisdicionais de qualquer instncia, tenha o poder de
declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofcio",
no dado a esta Corte, em recurso especial, "rever a deciso da mesma
questo constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou
usurpa a competncia do STF, se interposto paralelamente o
extraordinrio ou, caso contrario, ressuscita matria preclusa" (v.g., AI
145.589 AgR, Relator Min. SEPLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL
PLENO, julgado em 02/09/1993, DJ 24/06/1994).
[...]
(STJ, REsp 565.310/TO, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010)
24.7.7. Efeito Suspensivo em Recurso Especial

Como cedio, via de regra os recursos excepcionais no possuem efeito suspensivo. No
entanto, esse poder ser pedido pela parte por meio de ao cautelar para fins de
concesso de referido efeito.
Essa cautelar poder ser ajuizada perante o tribunal de origem, se o recurso ainda no
foi admitido perante o STJ, ou perante o prprio STJ, caso j admitido. Quando ajuizada
perante o STJ, dever ser distribuda na Corte, pedindo-se que seja feito por
dependncia. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DE OMISSO.
REVOGAO DE DOAO POR INEXECUO DE ENCARGO.
MEDIDA CAUTELAR. NO COMPROVAO DOS REQUISITOS
PARA CONCESSO.
1. Em circunstncias excepcionais, admite-se a concesso de efeito
suspensivo a recurso especial por meio de medida cautelar inominada,
quando satisfeitos concomitantemente os requisitos fumus boni iuris e
periculum in mora.
2. No viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestao
jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter examinado individualmente cada
um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentao
suficiente para decidir de modo integral a controvrsia posta.
3. A probabilidade de xito do recurso especial deve ser verificada na medida
cautelar, ainda que de modo superficial. Assim, no comprovado de plano a
fumaa do bom direito apta a viabilizar o deferimento da medida de urgncia
de rigor o seu indeferimento.

786
4. A mera alegao de receio de dano irreparvel ou de difcil reparao no
isoladamente suficiente para a concesso da tutela cautelar. No basta a
existncia de um receio estritamente subjetivo, pois deve referir-se a uma
situao objetiva, baseada em fatos concretos - situao que no identifico
nos autos.
Medida cautelar improcedente.
(MC 18.259/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
Interessante que o STJ tem admitido a cautelar at mesmo para conceder o efeito
suspensivo a recurso especial ainda no interposto, quando a situao for
teratolgica. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA.
PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. BALANCETES MENSAIS (ART. 35,
LEI N. 8.981/95). COMPENSAO. VEDAO (ART. 74, 3, IX, LEI N.
9.430/96). AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR COM
PEDIDO LIMINAR PARA A ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO
ATIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NO ADMITIDO NA ORIGEM.
AUSNCIA DE FUMUS BONI JURIS. 1. Somente em casos excepcionais o
STJ tem concedido efeito suspensivo a recurso especial ainda no-admitido
ou no-interposto, notadamente quando a deciso recorrida teratolgica ou
manifestamente contrria jurisprudncia pacfica desta Corte. Incidncia,
por analogia, das Smulas 634 e 635/STF.(...) (STJ, Segunda Turma, AgRg
na MC 18981, Rel. Min. Mauro Marques, DJe de 18/04/2012)
AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. PRETENSO
VOLTADA ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO
ESPECIAL AINDA NO INTERPOSTO. HIPTESES
EXCEPCIONALSSIMAS. CABIMENTO. PRECEDENTES DA CORTE.
1. Esta Corte de Justia possui entendimento no sentido de afastar a
incidncia das Smulas 634 e 635 do STF em casos excepcionais,
evidenciada flagrante teratologia ou contrariedade da deciso prolatada pelo
Tribunal a quo jurisprudncia deste Superior Tribunal. Hiptese verificada
no caso em apreo.
2. Acrdo atacado que determinou o imediato levantamento de quantia
aproximada de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais), decorrente de
bloqueio judicial, sem a prvia deflagrao das fases de liquidao de
sentena, e posterior execuo provisria (art.
475-O, do CPC). Presena, ademais, do perigo de dano de difcil reparao,
consistente na liberao de vultosa quantia depositada judicialmente, sem a
observncia do procedimento legal, e a exigncia de cauo idnea.
3. Requisitos do fumus boni juris e periculum in mora demonstrados.
(AgRg na MC 19.104/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA

787
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. AO CIVIL PBLICA.
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE
ANLISE PELA CORTE LOCAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
DE APELAO. TERMO INICIAL DO PRAZO. ART. 184 DO CPC.
PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA SUA
CONCESSO. 1. Na origem, cuida-se de ao civil pblica em que o
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo requereu o bloqueio de bens e
valores dos rus para a garantia de futura execuo quanto aos prejuzos
urbansticos causados pela implementao de parcelamento irregular. 2. A
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite, em casos
excepcionalssimos, a atribuio de efeito suspensivo a recurso especial ainda
no interposto ou pendente de anlise no rgo ordinrio. (STJ, Segunda
Turma, MC 16633, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 28/03/2012)
24.7.8. Descabimento de REsp com Fulcro nos Princpios da Proporcionalidade e

Razoabilidade
Necessrio que se diga, a propsito, que a funo do recurso especial, na forma definida
no art. 105, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, preservar a inteireza do
direito positivo federal, assegurando que as decises dos tribunais estaduais ou regionais
federais no contrariem ou neguem vigncia s normas legais que fundamentam suas
concluses. No se presta o recurso especial modificao de acrdo com fundamento
em princpios jurdicos, naturalmente vagos e imprecisos. Somente quando
apresentarem-se como norma de direito positivo que os princpios jurdicos podero
abrir espao para o conhecimento de recurso especial.
Isso no quer dizer, evidentemente, que o STJ no acata os argumentos dos recursos
especiais com base nesses princpios; pelo contrrio, muito comum encontrar julgados
da Corte que tem como fundamento ofensa a eles.
24.8. Recurso Extraordinrio (art. 102, III, CR/88)
24.8.1. Papel do STF
Compete ao STF a guarda da Constituio, preservando e interpretando as normas
constitucionais. Logo, ele tem a funo de uniformizar a jurisprudncia nacional quanto
interpretao das normas constitucionais.
24.8.2. Consideraes Gerais
O RE sempre teve como finalidade, entre outras, a de assegurar a inteireza do sistema
jurdico, que deve ser submisso Constituio da Repblica.
Cabe julgar, mediante RE, as causas decididas em ltima ou nica instncia, quando a
deciso recorrida:
a) Contrariar dispositivo da Constituio da Repblica;
b) Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) Julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio;

788
d) Julgar vlida lei local em face de lei federal.
Diferentemente do que ocorre em relao ao REsp, o RE no faz previso de que a
deciso deva ter emanado de TRF ou de TJ. Tambm no h qualquer bice ao RE
contra deciso proferida por Turma Recursal.
PORM, NO CABE RE CONTRA DECISO PROFERIDA EM

PROCESSAMENTO DE PRECATRIO (SMULA 733), POR SE
TRATAR DE DECISO ADMINISTRATIVA, E CONTRA
ACRDO QUE DEFERE MEDIDA LIMINAR (SMULA 735),
PORQUE NO DECISO FINAL.
Smula 735, STF: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo
que defere medida liminar.
Smula 733, STF: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no
processamento de precatrios. Pois se trata de procedimento administrativo.
Smula 637, STF: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de Tribunal de
Justia que defere pedido de interveno estadual em Municpio. Pois se trata de
deciso poltica.
Smula 636, STF: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio
constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever interpretao
dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. O STF no o Tribunal
para dar a interpretao da legislaoinfraconstitucional. A ofensa ao princpio da
legalidade tem de ser de forma direta; sefor necessrio reanlise da legislao
infraconstitucional a ofensa ser de FORMAREFLEXA.
Smula 272, STF: No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso
denegatria de mandado de segurana. Para casos de recurso de deciso denegatria
de mandado de seguranado art. 102, II, a, CR; STF entende que tais recursos so
bem diferentes, no sendorazovel se aplicar a fungibilidade. Trata-se de ERRO
GROSSEIRO.
Smula 528, STF: Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo
presidente do tribunal 'a quo', de recurso extraordinrio que, sobre qualquer delas, no
se manifestar, no limitar a apreciao de todas pelo Supremo Tribunal Federal,
independentemente de interposio de agravo de instrumento. EM DECORRNCIA
DA SMULA, SUFICIENTE QUE O JUZO DE ADMISSIBILIDADE
PROFERIDO NO TRIBUNAL A QUO ANALISE OS FUNDAMENTOS
RECURSAIS AT ENCONTRAR UM NICO QUE D SUPORTE AO PLEITO,
NO NECESSITANDO MANIFESTAR-SE SOBRE OS DEMAIS. PORM, EM
DECORRNCIA DO EFEITO TRANSLATIVO, PODER O SUPREMO
ANALISAR TODAS AS TESES SUSCITADAS PELA PARTE E INADMITIDAS
PELO TRIBUNAL A QUO.
789
24.8.3. Cabimento com Fundamento na Letra a
Quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio da Repblica, a
contrariedade deve ser direta e frontal, no sendo cabvel o recurso se, para
demonstrar a contrariedade a dispositivo constitucional, seja preciso antes demonstrar a
contrariedade a alguma norma infraconstitucional.
24.8.4. Cabimento com Fundamento na Letra b
Declarada a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, caber RE, j que deve ser
preservada a supremacia da Constituio. Ademais, o Supremo quem tem a palavra
final quanto constitucionalidade ou no de normas.
ESSA HIPTESE DE CABIMENTO DISPENSA O

PREQUESTIONAMENTO, IMPORTANDO APENAS QUE
O TRIBUNAL RECORRIDO DECRETE A
INCONSTITUCIONALIDADE.
Poder ser admitido RE contra acrdo proferido por Tribunal local que, em ADI,
reconhea a inconstitucionalidade de lei estadual em face de norma da
Constituio do estado, desde que tal norma constitucional constitua mera
repetio de dispositivo da CR.
24.8.5. Recurso Extraordinrio contra Julgamento que Contraria Tratado
Internacional sobre Direitos Humanos
A violao a este tipo de tratado, caso recepcionado com o qurum de emenda
Constituio, dar ensejo ao RE, no ao REsp.
24.8.6. Repercusso Geral
A repercusso geral foi inserida na Constituio da Repblica pela Emenda
Constitucional n 45/03, com a seguinte previso:
Art. 102 [...]
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar
a repercusso geral das questes constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros.
A repercusso geral um conceito jurdico indeterminado. Como cedio, a funo do

conceito vago no outra seno a de driblar a complexidade das relaes sociais do
mundo contemporneo e a de fazer com que haja certa flexibilizao adaptativa na
construo e na aplicao da norma jurdica. Eles se constituem na resposta adequada
permanente e freqentssima mobilidade da realidade objetiva abrangida pela previso
normativa, permitindo uma aplicao atualista e individualizada da norma, ajustada s
peculiaridades de cada situao concreta. Uma das mais relevantes funes do conceito
vago a de fazer com que a norma dure mais tempo, fixar flexivelmente os limites de
790
abrangncia da norma, faz-la incidir em funo das peculiaridades de casos especficos
Tem natureza jurdica de requisito de admissibilidade recursal.
Finalidades do instituto148:
1.
Firmar o papel do STF como Corte Constitucional e no como rgo

recursal;
2.
Ensejar que o STF s analise questes relevantes para a ordem

constitucional, cuja soluo extrapole o interesse subjetivo das partes;
3.
Fazer com que o STF decida uma nica vez cada questo constitucional,
no se pronunciando em processos com idntica matria.
O texto constitucional prescreve que o contedo normativo do que seja repercusso

geral deve ser delimitado por lei federal. A Lei Federal n 11.418/2006 tratou de fazlo, esclarecendo em seu art. 4 que a exigncia se aplica aos recursos interpostos a partir
da data de sua vigncia (na verdade, o STF entendeu que a exigncia s se aplica aos
recursos extraordinrios quando a intimao do acrdo recorrido tenha ocorrido a
partir de 03 de maio de 2007, data da publicao da Emenda Regimental n. 21, de 30 de
abril de 2007 AI-QO 664567/RS, abaixo transcrito).
c) Conforme entendimento do STF: 1) a exigncia de repercusso geral requisito
de admissibilidade de todos os recursos extraordinrios, inclusive em matria
penal; 2) exige-se a preliminar formal de repercusso geral, sob pena de no ser
admitido o recurso extraordinrio; 3) A VERIFICAO DA EXISTNCIA DA
PRELIMINAR FORMAL DE COMPETNCIA CONCORRENTE DO
TRIBUNAL OU TURMA RECURSAL DE ORIGEM E DO STF; 4) a anlise da
repercusso geral de competncia exclusiva do STF; 5) toda deciso de
inexistncia de repercusso geral irrecorrvel (art. 543-A, caput, CPC e art. 326
do Regimento Interno do STF).
Medina, Wambier e Wambier propem a seguinte sistematizao dos critrios para
aferio da repercusso geral149:1) repercusso geral jurdica: a definio da noo de
um instituto bsico do nosso direito, de molde a que aquela deciso, se subsistisse,
148
Fonte:
Site
do
STF.
Jurisprudncia
repercusso
geral.

791
pudesse significar perigoso e relevante precedente; 2) repercusso geral poltica:
quando de uma causa pudesse emergir deciso capaz de influenciar, por exemplo,
relaes com Estados estrangeiros ou organismo internacionais; 3) repercusso geral
social: quando se discutissem problemas relacionados escola, moradia ou mesmo a
legitimidade do MP para a propositura de certas aes; 4) repercusso geral
econmica: quando se discutisse, por exemplo, o sistema financeiro de habitao ou a
privatizao de servios pblicos essenciais.
A transcendncia(TEORIA DA GRAVIDADE INSTITUCIONAL150)- que
ultrapassem os limites subjetivos da causa - da controvrsia constitucional levada ao
149
Medina, Jos Miguel Garcia, Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, Wambier, Luiz
Rodrigues. Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 3. p. 246.
150
Na viso da Corte Suprema da Argentina, j recepcionada pela doutrina, pela

legislao processual (CPC, arts. 543-A, 1, e 543-C, caput) e pela jurisprudncia
dos Tribunais do Brasil, na compreenso racional de que tais questes excedem ao
mero interesse individual das partes e afetam de modo direto o da comunidade em
geral, conforme lies autorizadas de Nestor Pedro Sagus, citado por Bruno
Dantas, em sua dissertao de Mestrado sobre Repercusso Geral, dentro das
questes de gravidade institucional, pois possvel distinguir as que superam os
interesses dos princpios da causa, de tal modo que ela comove a sociedade inteira,
em seus valores mais substanciais e profundos (CSJN, Julgados, 257:134 caso
Panjerek) algo que poderia se denominar questo constitucional de interesse
comunitrio total daquelas que, ainda que no afetem a todos os habitantes, tm
sua dimenso suficiente para repercutir no presente ou no futuro em uma ampla
gama de relaes humanas: questo de interesse comunitrio parcial (traduo
livre, in Repercusso Geral Perspectivas histrica, dogmtica e de direito
comparado. Questes Processuais. RT. SP. 2 Edio. 2009, pp. 121/122).

792
conhecimento do Supremo Tribunal Federal, pode ser caracterizada tanto em uma
perspectiva qualitativa como quantitativa. Na primeira, sobreleva para
individualizao da transcendncia o importe da questo debatida para a
sistematizao e desenvolvimento do direito; na segunda, o nmero de pessoas
susceptveis de alcance, atual ou futuro, pela deciso daquela questo pelo Supremo
e, bem assim, a natureza do direito posto em causa (notadamente, coletivo ou difuso).151
totalmente justificvel a deciso do constituinte derivado de atribuir exclusivamente
ao STF o poder de examinar a presena ou a ausncia de repercusso geral das questes
constitucionais objeto do RE. que, dada a funo poltica exercida por essa Corte no
sistema brasileiro, e considerado o seu mister primordial de guardar a Constituio,
deve ser sua a atribuio de definir quais questes so capazes de efetivamente abalar a
integridade do texto constitucional. Ocorre que essa definio no est ao talante da
Corte, livre de critrio. Antes, dentre tantos critrios possveis, o constituinte derivado
elegeu como parmetro a ser seguido pelo STF a potencialidade de as questes
discutidas virem a interessar indiretamente a um largo espectro de pessoas
24.8.6.1. Repercusso Geral no CPC (art. 543-A, CPC)
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, EM DECISO
IRRECORRVEL, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a
questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos
termos deste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
1o Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no,
de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico, QUE ULTRAPASSEM OS INTERESSES
SUBJETIVOS DA CAUSA. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
2o O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para
apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da
repercusso geral. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
151
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso geral no recurso

extraordinrio.
So
Paulo:
Revista
dos
Tribunais,
p.
37.

793
3o Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso
contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. (Includo
pela Lei n 11.418, de 2006).
4o Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo,
4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio.
5o Negada a existncia da repercusso geral, A DECISO VALER
PARA TODOS OS RECURSOS SOBRE MATRIA IDNTICA, QUE
SERO INDEFERIDOS LIMINARMENTE, SALVO REVISO DA
TESE, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
(Includo pela Lei n 11.418, de 2006).Cabe aos Tribunais, de acordo
com o STF, fazer essa filtragem dos Recursos

Extraordinrios, devendo eles prprios verificar se o RE no
trata de tema cuja repercusso geral j foi repelida. Caso
haja erro no reconhecimento da similitude do recurso, no
cabe recurso para o STF, mas sim agravo interno.
Sobre essa hiptese o STF j consolidou que no cabvel a reclamao para corrigir
eventual equvoco na aplicao da repercusso geral pela Corte de origem (AgRg na
RCL 9.757/MG). Assim, no h recurso apto dirigido ao STF para guerrear a deciso do
Tribunal que obsta a subida de recurso para o STF por ter entendido que o caso
especfico se enquadrava na hiptese de inexistncia de repercusso geral decidida no
recurso selecionado por amostragem.O RECURSO CABVEL SER O
AGRAVO INTERNO, PERANTE O TRIBUNAL DE

ORIGEM. Nesse sentido:
Reclamao e erronia em aplicao de precedente em
RG - 1
O Plenrio retomou julgamento de agravos regimentais
interpostos de decises do Min. Ricardo Lewandowski que,
em reclamaes das quais relator, delas no conhecera ao
aplicar a orientao da Corte no sentido de ser incabvel a
reclamao para correo de eventual equvoco na
sistemtica do regime da repercusso geral. A parte
agravante alega usurpao de competncia do Supremo. Na
sesso de 29.6.2011, o Min. Ricardo Lewandowski desproveu
o agravo regimental. Consignou que a competncia para
adoo do entendimento firmado pelo STF, em regime de
repercusso geral, seria dos tribunais de origem. Asseverou
no haver previso constitucional a permitir reclamao para
corrigir suposta erronia nessas hipteses. Afirmou que, caso
haja algum equvoco nessa aplicao, as partes no ficariam
desabrigadas, dispondo do recurso de agravo interno para
sua correo. Nesta assentada, a Min. Ellen Gracie, em votovista, acompanhou o relator para negar provimento ao
agravo regimental. Aduziu que a competncia do STF
somente se iniciaria com a manuteno, pela instncia
ordinria, de deciso contrria ao entendimento firmado no
Supremo.REMEMOROU NO CABER AGRAVO DE
INSTRUMENTO NEM RECLAMAO DA DECISO

CONTRA O ATO DA PRESIDNCIA DO TRIBUNAL DE
ORIGEM QUE, NA APLICAO DO PRECEDENTE

794
FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSO GERAL,
CLASSIFICASSE
ERRONEAMENTE
O
CASO
CONCRETO. Nessa circunstncia, reafirmou ser cabvel
agravo interno. Acrescentou que, da deciso equivocada do
rgo especial ou do plenrio, ainda poderiam ser opostos os
embargos de declarao para corrigir a ocorrncia de erro
material. Tudo no mbito do tribunal a quo. Rcl
11427AgR/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.8.2011. (Rcl11427)
6o O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Includo pela Lei n
11.418, de 2006).Importante isso, j que confere maior
legitimidade ao processo de objetivao do controle difuso.
7o A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser
publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo. (Includo pela Lei n
11.418, de 2006).
A repercusso geral um nus do recorrente introduzido pela EC n 45/04, a fim de que

o tribunal examine a admisso do recurso, que s poder ser recusado pela manifestao
de 2/3 dos seus membros. Se uma Turma decidir, pelo mnimo de 04 membros, sobre a
existncia de repercusso geral, no necessrio o envio ao Plenrio. Ela tem natureza
jurdica dePRESSUPOSTO PROCESSUAL DE ADMISSIBILIDADE.
Como o qurum qualificado para decidir que o recurso no tem repercusso geral,
pode-se dizer que existe uma presuno em favor da existncia de repercusso
geral.
Somente o STF poder decidir se existe ou no repercusso geral, podendo o tribunal
conhecer do recurso sem necessidade de recorrer ao pleno, j que se houver voto
favorvel de 04 Ministros, estar o recurso recebido.
No existe recurso para combater a negativa de existncia de repercusso geral, cabem
no mximo embargos de declarao.
Existem, porm, hipteses de presuno absoluta de repercusso geral: sempre que o
recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF e
sempre que for declarada a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado.
O legislador valeu-se de conceitos jurdicos indeterminados para a aferio da
repercusso geral.
Ela deve vir em preliminar do recurso, formalmente destacada, com um item expresso
chamado repercusso geral.
24.8.6.2. Repercusso Geral por Amostragem Art. 543-B
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em
idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos

795
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal
Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte.
2o Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados
considerar-se-o automaticamente no admitidos. (Includo pela Lei n
11.418, de 2006).
3o Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados
sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas
Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. (Includo
pela Lei n 11.418, de 2006).
4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal
Federal, nos termos do Regimento Interno, CASSAR OU
REFORMAR, LIMINARMENTE, O ACRDO

CONTRRIO ORIENTAO FIRMADA. (Includo pela Lei
n 11.418, de 2006).
5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as
atribuies dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da
repercusso geral. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
A Lei Federal n 11.418/06 instituiu um incidente de anlise da repercusso geral por

amostragem. Quando houver multiplicidade de recursos extraordinrios com
fundamento em idntica controvrsia, a anlise dela ser processada nos termos do
RISTF.
Nesses casos, o tribunal de origem dever selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e encaminh-los ao STF, sobrestando os demais at o
julgamento definitivo pela Corte.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE
SEGURANA. ALEGADA USURPAO DA
COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA EXAMINAR A REPERCUSSO GERAL DE
RECURSO EXTRAORDINRIO. NO CUMPRIMENTO DO
REQUISITO EXIGIDO NO ART. 317, 1, DO REGIMENTO
INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O
fundamento da deciso agravada no foi impugnado pelo
Agravante, que se limitou a reiterar os argumentos apresentados
na inicial. Precedentes. 2. No cabe recurso ou outra medida
processual para o Supremo Tribunal Federal contra deciso
que aplica a sistemtica da repercusso geral na origem, nos
termos do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil.
Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
796
(STF, MS 29009 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-042011)
Veja, no entanto, que o que se sobresta o seguimento dos recursos extraordinrios, e
no os processos que esto discutindo as matrias constantes no recurso repetitivo
selecionado:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAO - AUSENTES
AS HIPTESES DE CABIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAO
IMPROVIDOS. Afastado o pedido do INSS de sobrestamento do julgamento
do presente recurso at final deciso da repercusso geral pelo Plenrio do
STF, uma vez que alm de no ter sido determinada a suspenso de recursos
fundados em idntica controvrsia, nos termos do art. 22, inciso II, do
Regimento Interno deste Tribunal compete ao Vice-Presidente decidir sobre a
admissibilidade dos recursos especiais e extraordinrios. Nesse sentido o E.
STJ firmou entendimento de que, de acordo com o estabelecido no art.
543-B, do CPC, o reconhecimento da repercusso geral em torno de
determinada matria constitucional no impe o sobrestamento de
outros processos que versem sobre a mesma questo. Apenas os recursos
extraordinrios eventualmente apresentados que podero ser
sobrestados. Ausentes quaisquer das hipteses do art. 535 do CPC a
autorizar o provimento dos embargos. A matria objeto dos presentes
embargos de declarao traz questo que foi apreciada de forma explcita
com o mrito da causa, no apresentando o acrdo embargado, obscuridade,
contradio ou omisso. Embargos de declarao a que se nega provimento.
( AC 1414906 Data do Julgamento: 07/11/2011)
Quando o Tribunal, apesar de recebida amostra de recurso para reconhecimento da

repercusso geral pelo STF, no sobresta o andamento dos demais processos, tem a
Corte determinado o retorno dos RE para a origem, a fim de aguardar o julgamento.
Nesse sentido:
Embargos de declarao em agravo regimental em recurso extraordinrio. 2.
Contribuio social previdenciria. Empregador rural pessoa fsica.
Incidncia sobre a comercializao da produo. Reconhecimento da
repercusso geral. 3. Embargos acolhidos. Multa afastada. 4. Recurso
extraordinrio devolvido ao tribunal de origem, com base no disposto no
art. 543-B do CPC.
(STF, RE 511332 AgR-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 05/10/2010, DJe-204 DIVULG 22-10-2010 PUBLIC 2510-2010 EMENT VOL-02421-02 PP-00392 LEXSTF v. 32, n. 383, 2010, p.
218-221)
Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados sero considerados
AUTOMATICAMENTE INADMITIDOS.
Reconhecida a existncia da repercusso geral E
JULGADO O MRITO

797
DO RE, os recursos sobrestados sero apreciados pelos prprios tribunais, que

podero declar-los prejudicados (se a pretenso recursal for contrria ao julgado do
STF) ou retratar-se (se o acrdo do Tribunal for divergente do acrdo do STF). Sero
declarados prejudicados os recursos cujo pedido for divergente da deciso do recurso
por amostragem julgado pelo STF, que, se processados, seriam improvidos.
QUANDO FOR JULGADO PREJUDICADO O RE, O STF TEM

ENTENDIDO QUE NO CABE RECURSO ALGUM.
Se no houver a retratao, admitido o RE cujo processamento ficara sobrestado, esse
ser remetido aoSTF paracassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio
orientao firmada.
O STF tambm fixou entendimento de que se o tribunal inferior no aplicar
corretamente a sistemtica da repercusso geral, por entender erroneamente que
determinado RE tem objeto semelhante quele cuja repercusso geral j foi descartada,
no caber reclamao dessa deciso, devendo ela ser corrigida no mbito do prprio
tribunal, mediante algum recurso regimental ou pedido de reconsiderao. Nesse
sentido:
RECLAMAO. SUPOSTA APLICAO INDEVIDA PELA
PRESIDNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM DO INSTITUTO DA
REPERCUSSO GERAL. DECISO PROFERIDA PELO PLENRIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO
EXTRAORDINRIO 576.336-RG/RO. ALEGAO DE USURPAO DE
COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DE AFRONTA
SMULA STF 727. INOCORRNCIA. 1. Se no houve juzo de
admissibilidade do recurso extraordinrio, no cabvel a interposio do
agravo de instrumento previsto no art. 544 do Cdigo de Processo Civil,
razo pela qual no h que falar em afronta Smula STF 727. 2. O Plenrio
desta Corte decidiu, no julgamento da Ao Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que
a jurisdio do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a
manuteno, pelo Tribunal de origem, de deciso contrria ao entendimento
firmado no julgamento da repercusso geral, nos termos do 4 do art. 543-B
do Cdigo de Processo Civil. 3. Fora dessa especfica hiptese no h
previso legal de cabimento de recurso ou de outro remdio processual para o
Supremo Tribunal Federal. 4. Inteligncia dos arts. 543-B do Cdigo de
Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicao da
repercusso geral interpor agravo interno perante o Tribunal de origem.
6. Oportunidade de correo, no prprio mbito do Tribunal de origem,
seja em juzo de retratao, seja por deciso colegiada, do eventual
equvoco. 7. No-conhecimento da presente reclamao e cassao da
liminar anteriormente deferida.8. Determinao de envio dos autos ao
Tribunal de origem para seu processamento como agravo interno. 9.
Autorizao concedida Secretaria desta Suprema Corte para proceder
baixa imediata desta Reclamao.
(Rcl 7569, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
19/11/2009, DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-12-2009 EMENT

798
VOL-02386-01 PP-00158)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. USURPAO DE
COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAO
DE EQUVOCO NA APLICAO DA REPERCUSSO GERAL PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de
que no cabvel a reclamao para corrigir eventual equvoco na
aplicao da repercusso geral pela Corte de origem. II Agravo
improvido.
(Rcl 11250 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 07/04/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-125
DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011)
Interessante saber que mesmo os recursos que vierem aps o leading case do STF
devero ser automaticamente inadmitidos pelo Tribunal. Porm, se por acaso o Tribunal
ainda assim fizer seu processamento, somente servir para que o STF aplique seu
precedente (reversal).
Assim, v-se que o Supremo est fechando fora as portas de acesso, tentando ser uma
Corte puramente constitucional, para discutir teses constitucionais, e no casos. Isso
dificulta em muito o overruling, a possibilidade de alterao de uma tese consolidada,
mas que deveria ser superada ultrapassada.
No site do STF, no link que trata da RG tem uma parte que traz os recursos
representativos da controvrsia. Quando se clica nos representativos, aparece assim:
sobre as matrias relacionadas no quadro abaixo, j foi encaminhado ao STF os
recursos representativos da controvrsia, nos termos do art. 543-B, 1 do CPC, o que
permite o imediato sobrestamento dos recursos que versem sobre os mesmos temas nos
tribunais e turmas recursais de origem.
Notas do Master Juris
Ento aconteceu um caso (AI 760358) que estava julgando exatamente o que? AI
interposto pela Unio contra a deciso proferida pela presidncia da turma recursal
federal do Estado de Sergipe, que declarara prejudicado o RE interposto, tendo em vista
o julgamento da matria pelo Supremo no RE n tal. Ento, o recurso foi declarado
prejudicado e seria mais ou menos isso: o acrdo do TRF igual ao acrdo do STF.
Ento, o rgo responsvel pela admissibilidade declara ele prejudicado, claro. A o
que a parte fez?
Interps o agravo de instrumento (AI) e o Ministro Gilmar Mendes deu o seu voto e o
julgamento foi suspenso pelo pedido de vista da Ministra Ellen Gracie.
O Ministro Gilmar Mendes est dizendo o seguinte: nesse caso especfico a controvrsia
era sobre uma gratificao. A Unio est alegando que o STF julgou uma gratificao
desta, mas o caso concreto, que acabou sendo prejudicado, fala de outra gratificao. A
parte que teve o recurso prejudicado est alegando o seguinte: Supremo, o meu caso
799
diferente daquele que voc julgou. O que eles esto tentando fazer a tcnica do
distinguish. a mesma coisa que voc querer dizer que um recurso que discute priso
decorrente de inadimplemento de penso alimentcia fique prejudicado por j haver um
precedente que tratou de priso de depositrio infiel. Os dois casos so casos de prises
civis, s que por fundamentos diferentes. Ento o resultado tem que ser diferente. Isso
distinguish. S que aqui o distinguish foi travado nos limites da nova compreenso,
porque a gente tem que analisar as leis que instituram essas duas gratificaes que a
Unio est dizendo que so diferentes. Portanto, o julgamento de uma gratificao
daquelas no pode ser estendido para a outra. a tcnica do distinguish, a parte est
querendo demonstrar que o caso concreto dela diferente daquele paradigma, aquele
que o STF escolheu para representar a controvrsia.
Pois bem, o Ministro Gilmar Mendes disse o seguinte: o AI dirigido ao Supremo no o
meio processual adequado para que a parte questione deciso de tribunal a quo que julga
prejudicado o recurso.
Qual o instrumento ento?
Ele falou que nenhum, ele disse que no tem esse instrumento. A que vem a
relevncia desse voto dele. Ele falou que ns estamos na 2 fase da reforma
constitucional que institura a RG, dando origem ao novo modelo de controle difuso de
constitucionalidade no mbito do STF.
24.8.6.3. Repercusso Geral e Direito Intertemporal
Sabe-se que a CR/88, na redao atribuda pela EC 45/04, previu a repercusso geral no
recurso extraordinrio em norma constitucional dotada de eficcia limitada (art. 102,
3). Veio, ento, a Lei 11.418, em 19/12/2006, cuja vigncia, no entanto, somente se deu
60 dias mais tarde. De sua parte, o STF apenas em 03/05/2007 fez publicar emenda
regimental (n. 21/2007) que deu aplicabilidade quela lei, definindo uma srie de
aspectos cujo trato o legislador encomendou exatamente ao regimento interno do STF.
E, em suas decises, adotou exatamente este ltimo marco como o ponto de referncia a
fim de se aquilatar a aplicao da nova sistemtica tracejada particularmente nos 1,
2 e 3 do art. 543-B do CPC.
Afora adotar o dia 03/05/2007 como parmetro, o Plenrio do STF tambm decidiu que
os regramentos trazidos nos 1 e 3 do art. 543-B do CPC PODEM SER
APLICADOS INCLUSIVE QUANTO A RECURSOS

EXTRAORDINRIOS - E AOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO
DELES DECORRENTES - INTERPOSTOS ANTERIORMENTE. Por
outro lado, firmou-se entendimento no sentido de que a regra burilada pelo 2
deste mesmo art. 543-B no pode irradiar efeitos quanto a recurso interposto antes
de 03/05/2007.
Veja-se a ementa do leading case em que assentadas essas premissas:
QUESTES DE ORDEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSO

800
EM RECURSO EXTRAORDINRIO (CPC, ART. 544, PARGRAFOS 3
E 4). MAJORAO DA ALQUOTA DA COFINS DE 2 PARA 3 POR
CENTO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8 DA LEI 9.718/99.
RELEVNCIA ECONMICA, SOCIAL E JURDICA DA
CONTROVRSIA. RECONHECIMENTO DA EXISTNCIA DE
REPERCUSSO GERAL DA QUESTIO DEDUZIDA NO APELO
EXTREMO INTERPOSTO. PROCEDIMENTOS DE IMPLANTAO DO
REGIME DA REPERCUSSO GERAL. PLENA APLICABILIDADE DOS
MECANISMOS PREVISTOS NOS PARGRAFOS 1 E 3 DO ART. 543B, DO CPC, AOS RECURSOS EXTRAORDINRIOS (E AOS AGRAVOS
DE INSTRUMENTOS A ELES VINCULADOS) QUE DISCUTAM
QUESTO DOTADA DE REPERCUSSO GERAL J FORMALMENTE
PROCLAMADA, MAS QUE TENHAM SIDO INTERPOSTOS CONTRA
ACRDOS PUBLICADOS EM DATA ANTERIOR A 3 DE MAIO DE
2007. AUTORIZAO CONCEDIDA S INSTNCIAS A QUO DE
ADOO, QUANTO AOS RECURSOS ACIMA ESPECIFICADOS, DOS
PROCEDIMENTOS DE SOBRESTAMENTO, RETRATAO E
DECLARAO DE PREJUDICIALIDADE CONTIDOS NO ART. 543-B,
DO CPC. 1. Mostram-se atendidos todos os pressupostos de admissibilidade,
inclusive quanto formal e expressa defesa pela repercusso geral da matria
submetida a esta Corte Suprema. Da mesma forma, o instrumento formado
traz consigo todos os subsdios necessrios ao perfeito exame do mrito da
controvrsia. Convenincia da converso dos autos em recurso
extraordinrio. 2. A constitucionalidade do art. 8 da Lei 9.718/99 (majorao
da alquota da COFINS de 2 para 3 por cento) - assunto de indiscutvel
relevncia econmica, social e jurdica - ser, em breve, apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, em razo da afetao ao Plenrio, pela 2 Turma,
do julgamento do RE 527.602-AgR. 3. Primeira questo de ordem resolvida,
com a converso do agravo de instrumento em recurso extraordinrio e o
reconhecimento, pelo Plenrio, da repercusso geral da matria nele
discutida. 4. RECONHECIDA, PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, A RELEVNCIA DE DETERMINADA CONTROVRSIA
CONSTITUCIONAL, APLICAM-SE IGUALMENTE AOS RECURSOS
EXTRAORDINRIOS ANTERIORES ADOO DA
SISTEMTICA DA REPERCUSSO GERAL os mecanismos previstos
nos pargrafos 1 e 3 do art. 543-B, do CPC. Expressa ressalva, nessa
hiptese, quanto inaplicabilidade do teor do pargrafo 2 desse mesmo
artigo (previso legal da automtica inadmisso de recursos), por no ser
possvel exigir a presena de requisitos de admissibilidade implantados em
momento posterior interposio do recurso. 5. Segunda questo de ordem
resolvida no sentido de AUTORIZAR OS TRIBUNAIS, TURMAS
RECURSAIS E TURMAS DE UNIFORMIZAO A ADOTAREM,
QUANTO AOS RECURSOS EXTRAORDINRIOS INTERPOSTOS
CONTRA ACRDOS PUBLICADOS ANTERIORMENTE A
03.05.2007 (E AOS SEUS RESPECTIVOS AGRAVOS DE
INSTRUMENTO), OS MECANISMOS DE SOBRESTAMENTO,
RETRATAO E DECLARAO DE PREJUDICIALIDADE
PREVISTOS NO ART. 543-B, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
(STF, Plenrio, AI 715423 QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 04/09/2008)
24.8.6.4.. Repercusso Geral por Meio Eletrnico

Para acelerar a anlise da repercusso geral, caber ao relator manifestar-se sobre sua
801
existncia ou no, submetendo a questo aos demais Ministros, por meio eletrnico, que
TERO O PRAZO DE 20 DIAS PARA SE PRONUNCIAREM.
SE, DENTRO DESTE PRAZO, NINGUM SE MANIFESTAR OU SE
MANIFESTAR O NMERO SUFICIENTE, CONSIDERAR-SE- QUE EXISTE
A REPERCUSSO GERAL. Logo, trata-se de prazo prprio preclusivo.
24.8.6.5. A Objetivao do Recurso Extraordinrio
Trata-se de fenmeno de, no obstante o RE ser recurso de controle difuso, vir sendo
utilizado para o controle abstrato (exame da inconstitucionalidade em tese, no diante
de um fato concreto).
Nada impede que o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a anlise
da constitucionalidade feita em tese, embora por qualquer rgo judicial.
O STF, ao examinar a constitucionalidade de uma lei em RE, tem decidido em abstrato
sobre a questo de inconstitucionalidade, passando a orientar os tribunais em situao
semelhante.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINRIO. CONTRIBUIO SOCIAL. ALTERAO. BASE
DE CLCULO. LEI N. 9.718/98. VIOLAO DO ARTIGO 239 DA
CONSTITUIO DO BRASIL. O Supremo Tribunal Federal tem entendido,
a respeito da tendncia de no-estrita subjetivao ou de maior objetivao
do recurso extraordinrio, que ele deixa de ter carter marcadamente
subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma
decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva.
Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 475812 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma,
julgado em 13/06/2006, DJ 04-08-2006 PP-00073 EMENT VOL-02240-08
PP-01542)
Indo mais alm, o Supremo j determinou em sede de RE que os tribunais inferiores so

obrigados a seguir seu entendimento jurisprudencial firmado pelo plenrio quando do
julgamento de extraordinrio:
RECLAMAO. ALEGAO DE INOBSERVNCIA POR
MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTNCIA DA DECISO PROFERIDA
PELO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO
JULGAMENTO DO MRITO DO RECURSO EXTRAORDINRIO
583.955-RG/RJ. INSTITUTO DA REPERCUSSO GERAL.
COMPETNCIA DOS TRIBUNAIS DE ORIGEM PARA SOLUCIONAR
CASOS CONCRETOS. CORREO DA EVENTUAL DESOBEDINCIA
ORIENTAO ESTABELECIDA PELO STF PELA VIA RECURSAL
PRPRIA, EM JULGADOS DE MRITO DE PROCESSOS COM
REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. RECLAMAO NO
CONHECIDA. 1.AS DECISES PROFERIDAS PELO PLENRIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANDO DO JULGAMENTO DE
RECURSOS EXTRAORDINRIOS COM REPERCUSSO GERAL
VINCULAM OS DEMAIS RGOS DO PODER JUDICIRIO NA

802
SOLUO, POR ESTES, DE OUTROS FEITOS SOBRE IDNTICA
CONTROVRSIA. 2. CABE AOS JUZES E DESEMBARGADORES
RESPEITAR A AUTORIDADE DA DECISO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL TOMADA EM SEDE DE REPERCUSSO
GERAL, ASSEGURANDO RACIONALIDADE E EFICINCIA AO
SISTEMA JUDICIRIO E CONCRETIZANDO A CERTEZA
JURDICA SOBRE O TEMA. 3. O LEGISLADOR NO ATRIBUIU
AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O NUS DE FAZER
APLICAR DIRETAMENTE A CADA CASO CONCRETO SEU
ENTENDIMENTO. 4. A Lei 11.418/2006 evita que o Supremo Tribunal
Federal seja sobrecarregado por recursos extraordinrios fundados em
idntica controvrsia, pois atribuiu aos demais Tribunais a obrigao de os
sobrestarem e a possibilidade de realizarem juzo de retratao para
adequarem seus acrdos orientao de mrito firmada por esta Corte. 5.
Apenas na rara hiptese de que algum Tribunal mantenha posio contrria
do Supremo Tribunal Federal, que caber a este se pronunciar, em sede de
recurso extraordinrio, sobre o caso particular idntico para a cassao ou
reforma do acrdo, nos termos do art. 543-B, 4, do Cdigo de Processo
Civil. 6. A competncia dos Tribunais de origem para a soluo dos casos
concretos, cabendo-lhes, no exerccio deste mister, observar a orientao
fixada em sede de repercusso geral. 7. A cassao ou reviso das decises
dos Juzes contrrias orientao firmada em sede de repercusso geral h de
ser feita pelo Tribunal a que estiverem vinculados, pela via recursal ordinria.
8. A atuao do Supremo Tribunal Federal, no ponto, deve ser subsidiria, s
se manifesta quando o Tribunal a quo negasse observncia ao leading case da
repercusso geral, ensejando, ento, a interposio e a subida de recurso
extraordinrio para cassao ou reviso do acrdo, conforme previso legal
especfica constante do art. 543-B, 4, do Cdigo de Processo Civil. 9.
Nada autoriza ou aconselha que se substituam as vias recursais ordinria e
extraordinria pela reclamao. 10. A novidade processual que corresponde
repercusso geral e seus efeitos no deve desfavorecer as partes, nem permitir
a perpetuao de deciso frontalmente contrria ao entendimento vinculante
adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesses casos o questionamento deve
ser remetido ao Tribunal competente para a reviso das decises do Juzo de
primeiro grau a fim de que aquela Corte o aprecie como o recurso cabvel,
independentemente de consideraes sobre sua tempestividade. 11. No caso
presente tal medida no se mostra necessria. 12. No-conhecimento da
presente reclamao.
(STF, Rcl 1.0793, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-107 DIVULG 0306-2011 PUBLIC 06-06-2011)
24.9. Embargos de Divergncia (arts. 496, VIII, e 546)

24.9.1. Objetivos
Trata-se de recurso que visa uniformizar a jurisprudncia interna do STF e do STJ,
afastando conflitos internos de entendimento. Obtida a uniformizao, atende-se ao
segundo objetivo dos embargos de divergncia: reformular/anular o acrdo embargado.
Os embargos de divergncia cabem do JULGAMENTO DE TURMA. Se, no STJ, o
803
julgamento tiver sido proferido por Seo ou pela Corte Especial, e, no STF, pelo
Plenrio, no ser cabvel o recurso.
Tambm s ser cabvel caso a divergncia se baseie em REsp ou RE, podendo dizer
respeito tanto ao mrito quanto admissibilidade (desde que conhecido o recurso).
A jurisprudncia no admite a interposio do recurso se o REsp ou Re no tiver sido
conhecido.
Em resumo, para que caibam os embargos, preciso que:
a) Tenha havido deciso colegiada, ou seja, mediante acrdo, no sendo cabvel
contra deciso monocrtica de relator;
b) O acrdo tenha sido proferido por Turma;
c) Esse acrdo tenha decidido um REsp ou RE. Confirmando esse requisito:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL.
DECISO EM RECURSO ESPECIAL.
Nos embargos de divergncia, apenas as decises proferidas em recurso
especial so admitidas para comprovar os dissdios jurisprudenciais
entre as Turmas deste Tribunal, entre estas e a Seo ou Corte Especial
(art. 546, I, do CPC e art. 266 do RISTJ). Com base nesse entendimento, a
Seo negou provimento ao regimental que utilizara habeas corpus como
paradigma. EREsp 998.249-RS, 3S, Rel. Min. Sebastio Reis
Jnior, julgados em 12/9/2012.
H, no entanto, uma situao que autoriza a interposio do recurso contra acrdo

proferido por Turma em agravo de instrumento ou agravo regimental interno. o caso
da parte que interpe agravo interno em face de deciso do relator que julga
monocraticamente o REsp ou o RE, por se encontrar o pedido em conflito com a
jurisprudncia interna. Se do julgamento do agravo interno por turma houver dissdio
com julgado proferido por outro rgo do tribunal, ser ele cabvel. Nesse sentido:
Em regra, os embargos de divergncia da competncia do STJ s seriam
cabveis quando interpostos contra deciso de Turma que julgar recurso
especial, conforme o disposto no art. 546, I, do CPC e art. 266 do RISTJ.
Ocorre que, diante da competncia atribuda ao relator para decidir
monocraticamente o recurso especial (arts. 544, 3, e 557, ambos do CPC),
a jurisprudncia do STJ passou a admitir a interposio dos referidos
embargos contra deciso de Turma proferida em sede de agravo regimental,
seja nos autos de recurso especial seja nos autos de agravo de instrumento
convertido, desde que apreciado o mrito do recurso especial interposto.
(STJ, Corte Especial, Informativo 452, EAg 1.132.430-SC)
A regra que os embargos de divergncia so cabveis apenas em acrdo em Resp e

RE, no de acrdo em agravos de instrumento, regimental ou interno. H, todavia,
excees. Por exemplo, se o relator do agravo de instrumento, contra a denegao de
804
Resp, d provimento do agravo de instrumento, para prover o Resp, neste caso, cabe
agravo regimental. Do acrdo do tribunal que julgar o regimental, se houver algum
dissdio com o julgamento de outra turma, cabem embargos de divergncia.
Smula 316, STJ: Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo
regimental, decide recurso especial.
Smula 315, STJ: No cabem embargos de divergncia no mbito do agravo de
instrumento que no admite recurso especial.
O recurso cabvel quando a deciso da Turma estiver divergindo da deciso tomada
por outra Turma, Seo, Corte Especial ou Plenrio. Se a divergncia for com outra
Turma que integre a mesma Seo ou com a prpria Seo, ser esta quem julgar os
embargos. Se a divergncia for com Turma de outra Seo, com outra Seo ou com a
Corte Superior, cabe a esta o julgamento.
Consoante Didier, o STF alterou o seu entendimento quanto Smula 353,
ADMITINDO EMBARGOS DE DIVERGNCIA COM BASE EM

DIVERGNCIA DE JULGADO DA MESMA TURMA, NO CASO DE
TER VARIADO A RESPECTIVA COMPOSIO, de um para outro
julgamento:
E M E N T A: EMBARGOS DE DIVERGNCIA - PRESSUPOSTOS
FORMAIS DE SUA UTILIZAO - CRITRIO DA DIVERSIDADE
ORGNICA (SMULA 353/STF) - PADRO DE DIVERGNCIA QUE
EMANOU DA MESMA TURMA QUE PROFERIU A DECISO
EMBARGADA - COMPOSIO SUBSTANCIALMENTE IDNTICA
DESSE RGO FRACIONRIO - EMBARGOS DE DIVERGNCIA
NO ADMITIDOS. - Os embargos de divergncia esto sujeitos, dentre os
vrios pressupostos que lhe condicionam a interposio, observncia do
requisito da diversidade orgnica. Esse requisito impe que o padro de
divergncia - para ser validamente invocado como expresso do dissdio
interpretativo - resulte de acrdo emanado, ou do Plenrio ou de outra
Turma do Supremo Tribunal Federal, pois no se reveste de idoneidade
processual, para efeito de demonstrao do conflito pretoriano, a indicao de
acrdo proferido pela prpria Turma de que proveio a deciso contra a qual
foram opostos os embargos de divergncia (Smula 353/STF), ressalvada a
hiptese excepcional de a Turma haver sofrido substancial modificao
em sua composio. Precedentes. - Inocorrncia, na espcie, dessa hiptese
excepcional, pois os acrdos em confronto emanaram da mesma Turma cuja
composio majoritria - quatro (4) Ministros, no caso - manteve-se
substancialmente inalterada.
(STF, RE 318469 EDv-QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal
Pleno, julgado em 03/10/2002, DJ 11-10-2002 PP-00022 EMENT VOL02086-06 PP-01184 RTJ VOL-00183-02 PP-00793)
Porm, o STJ entende e continua entendendo diferente:

Informativo 457

805
A Seo, entre outras questes, reiterou o entendimento de que no cabem
embargos de divergncia entre acrdos oriundos da mesma Turma, mesmo
que sua composio tenha sido alterada. Precedentes citados: AgRg nos
EREsp 944.410-RN, DJe 23/3/2009; AgRg na Pet 6.558-SP, DJe 28/10/2008;
AgRg nos EREsp 442.774-SP, DJ 21/8/2006, e EREsp 255.378-SC, DJ
13/9/2004. (STJ, 2S, EREsp 798.264-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgados em 24/11/2010).
No se exige ausncia de unanimidade. Ainda que a deciso tenha sido unnime, cabem
os embargos de divergncia, se o acrdo divergir de acrdo de outra turma, v.g.
24.9.3. Necessidade de a Divergncia ser Atual e sua Comprovao (Confronto
Analtico)
A divergncia, para que se possa interpor os embargos, tem que ser atual. Isso quer dizer
que o acrdo paradigma deve ser recente e que o entendimento sobre o assunto no
tenha sido pacificado.
Smula 168, STJ: No cabem embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do
tribunal se formou no mesmo sentido do acrdo embargado.
Smula 598, STF: Nos embargos de divergncia no servem como padro de
discordncia os mesmos paradigmas invocados para demonstr-la, mas repelidos como
dissidentes no julgamento do recurso extraordinrio. Essa smula quer dizer que os
julgados colacionados no recurso extraordinrio da parte a fim de dar suporte sua
fundamentao, no ensejo de dar provimento ao RE, no sero vlidos como
fundamento para futuros embargos de divergncia se o prprio acrdo que julga o
recurso extraordinrio repele a divergncia, por no ser ela mais atual.
Alm de ser atual a divergncia, preciso que o acrdo paradigma tenha sido proferido
por rgo que ainda mantenha competncia para a matria ali versada. Se tiver ocorrido
modificao de tal competncia, no ser mais cabvel. Nesse sentido:
Smula 158, STJ: No se presta a justificar embargos de divergncia o dissdio com
acrdo de Turma ou seo que no mais tenha competncia para a matria neles
versada.
Somente ser admitido o recurso se houver o confronto analtico entre o acrdo
recorrido e o acrdo paradigma. Cabe parte proceder tal confronto, o que
verdadeira condio de admissibilidade, no sendo suficiente a mera transcrio de
ementas.
Impe-se que, na petio recursal, para efeito de caracterizao do conflito
interpretativo, sejam reproduzidos os trechos dos votos que configuram a divergncia
indicada, mencionando, ainda, as circunstncias que identificam ou que tornam
assemelhados os casos em confronto.
Porm, se a ementa contiver todos os detalhes do caso, ser o bastante para, feito o
cotejo analtico, ter como comprovada a divergncia jurisprudencial.
806
O recurso deve ser interposto no prazo de 15 dias. Aps admitido, ser intimado o
embargado para contrarrazes, aps o que ser includo em pauta para julgamento. Ele
no ter efeito suspensivo, embora na prtica a jurisprudncia o conceda.
Aps a interposio, no se intima desde logo a outra parte para contra-arrazoar. Desde
logo ser sorteado relator, o qual poder indeferir liminarmente o recurso quando:
a) For intempestivo;
b) Contrariar smula do Tribunal;
c) No se configurar a divergncia jurisprudencial.
Aps admitido, abre-se o prazo de 15 dias.
No cabem embargos de divergncia adesivos; no haver revisor, sendo possvel a
sustentao oral.
O recurso exige preparo somente quando interposto contra acrdo que julga RE, no se
exigindo no caso do REsp.
24.10. Tabela Sntese - REsp Repetitivo e RE por Amostragem e AI Denegado
Previso
AGRAVO DE
INSTRUMENTO QUANDO
DENEGADO RESP OU RE
RECURSO ESPECIAL
REPETITIVO (POR
AMOSTRAGEM)
Art. 544
Quando o RE ou REsp tiver
seguimento negado no Tribunal de
origem.
Art. 543-C
Quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em
idntica questo de direito.
Caber ao Presidente do Tribunal
de origem admitir um ou mais
recursos representativos da
controvrsia, encaminhando-os ao
STJ; os demais ficaro suspensos
at o pronunciamento definitivo da
Corte
O RELATOR no STJ, ao
identificar que sobre a
controvrsia j existe
jurisprudncia dominante ou que a
matria j est afeta ao colegiado,
PODER DETERMINAR A
SUSPENSO, NOS TRIBUNAIS
DE SEGUNDA INSTNCIA,
DOS RECURSOS NOS QUAIS A
CONTROVRSIA ESTEJA
ESTABELECIDA.
Poder o relator negar seguimento
ao REsp se em conformidade a
smula ou juris dominante do
STJ/STF.
Art. 543-B
Quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em
idntica controvrsia, a anlise da
repercusso geral ser processada
nos termos do Regimento Interno
do STF.
O relator, poder admitir

manifestao de pessoas, rgos
ou entidades com interesse na
controvrsia. uma faculdade do
Tribunal e no um direito
subjetivo.
Se o acrdo recorrido tiver o
O Relator poder admitir, na

anlise da RG, a manifestao de
terceiros, subscrita por procurador
habilitado, nos termos do
Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal.
Negada a existncia de RG, os
Conceito
Procediment
o
Participa
o de
Terceiros
Julgamento
Poder o relator: No conhecer do

agravo manifestamente
inadmissvel ou que no tenha
atacado especificamente os
fundamentos da deciso agravada;
Conhecer do agravo para:
Negar-lhe provimento, se correta a
deciso que no admitiu o recurso;
Negar seguimento ao recurso
manifestamente inadmissvel,
prejudicado ou em confronto com
smula ou jurisprudncia
dominante no tribunal; Dar
provimento ao recurso, se o
acrdo recorrido estiver em
confronto com smula ou
jurisprudncia dominante no
tribunal.
REPERCUSSO GERAL
POR AMOSTRAGEM
Caber ao Tribunal de origem

selecionar um ou mais recursos
representativos da controvrsia e
encaminh-los ao Supremo
Tribunal Federal.
Quando o Tribunal, apesar de
recebida amostra de recurso para
reconhecimento da RG pelo STF,
no sobresta o andamento dos
demais processos, tem a Corte
determinado o retorno dos RE
para a origem, a fim de
aguardar o julgamento.

807
mesmo entendimento do
julgamento do STJ, tero eles
seguimento denegado (art. 543-C,
7, I) Se o acrdo recorrido
tiver contedo diferente do
entendimento do STJ, ele ser
novamente analisado pelo tribunal
de origem, o qual simplesmente
prolatar outra deciso, sem
renovar o procedimento recursal.
Caso o tribunal no reveja seu
entendimento, ele far o exame
de admissibilidade do recurso e,
se positivo o juzo, remeter os
autos ao STJ.
Cabe agravo de instrumento.
Recurso
Observae
s
No cabe recurso da deciso do

relator, do STJ ou do Tribunal,
que determina o sobrestamento.
No cabe recurso pela aplicao
errada no tribunal da sistemtica.
Os juzes apreciaro normalmente
os pedidos de medidas de urgncia
mesmo nos processos com
andamento suspenso.
recursos sobrestados sero

considerados automaticamente
inadmitidos.Reconhecida a
existncia da RG E JULGADO O
MRITO DO RE, os recursos
sobrestados sero apreciados
pelos prprios tribunais, que
podero declar-los prejudicados
(se a pretenso do RE contrariar o
julgado do STF) ou retratar-se (se
o acrdo do Tribunal divergir do
acrdo do STF). Se no houver a
retratao, admitido o RE cujo
processamento ficara sobrestado,
esse ser remetido ao STF para
cassar ou reformar, liminarmente,
o acrdo contrrio orientao
firmada.
No cabe recurso ou outra medida
processual para o STF contra
deciso que aplica a sistemtica da
RG na origem.
Se o tribunal errando na anlise
daRG, entender determinado RE
tem objeto semelhante quele cuja
RG j foi descartada, no caber
reclamao dessa deciso,
devendo ela ser corrigida no
mbito do prprio tribunal.

1. TRF1 XII QUESTO 76. Das decises proferidas em audincia de
instruo, nos procedimentos ordinrio e no sumrio, caber a interposio do
agravo de forma retida, que deve ser interposto de forma oral e imediata sob
pena de precluso.
2. TRF1 XII QUESTO 76. Quando do julgamento do recurso de apelao,
ultrapassado o segundo juzo de admissibilidade, o provimento do agravo
retido provocar a NULIDADE DA SENTENA proferida pelo juiz de
primeiro grau.
3. TRF1 XII QUESTO 76. Da deciso que determina a reteno do agravo
de instrumento em retido NO CABER RECURSO DE AGRAVO, no
prazo de cinco dias, mesmo na hiptese de haver prejuzos parte, cabendo
ao agravante impetrar mandado de segurana contra ato judicial.
4. TRF2 XII CESPE QUESTO 45. A apelao de sentena proferida em
processo cautelar que condene autarquia federal a pagar vantagens pecunirias a
servidor pblico ser recebida no duplo efeito152.
152

808
5. TRF3 XV QUESTO 95. A lei estrangeira, aplicada por fora de
dispositivo de direito internacional privado brasileiro, SE EQUIPARA
LEGISLAO FEDERAL BRASILEIRA, para efeito de admissibilidade
de recurso especial, quando contrariada ou lhe for negada vigncia pelo
Juiz nacional.
6. TRF3 XIII QUESTO 69. A apelao pode ser interposta a partir do
momento em que a parte toma cincia inequvoca da deciso, ainda que sem
publicao pela imprensa.
7. TRF4 XIV QUESTO 44. Determinada a suspenso do andamento de
recursos no mbito do STJ, em virtude de instaurao do procedimento do art.
543-C do CPC (recursos repetitivos), os juzes apreciaro normalmente os
pedidos de medidas de urgncia mesmo nos processos com andamento
suspenso.
8. TRF4 XIII QUESTO 72. No admite agravo regimental a deciso que
defere ou indefere a antecipao dos efeitos da tutela recursal.
9. TRF4 XIII QUESTO 66. Presume-se a repercusso geral nas hipteses em
que o recurso extraordinrio impugnar acrdo cujo fundamento contrariar
smula ou jurisprudncia dominante do STF.
10. TRF5 X CESPE QUESTO 52. Ao julgar antecipadamente uma lide, o
juiz apontou, deforma equivocada, a prescrio da pretenso do autor de obter
doru reparao por danos materiais e proferiu sentena de mrito semouvir
testemunhas ou deliberar acerca de percia requerida. Contraa sentena foi
interposta apelao, conhecida e provida. Com relao situao hipottica
ainda que no ocorra, na hiptese, o chamado efeitodesobstrutivo153, o tribunal
Isso porque, apesar de nominalmente cautelar, o efeito do processo foi
flagrantemente
satisfativo,
motivo
que
enseja
o
efeito
suspensivo.
153
Efeito desobstrutivo o que ocorre, aps o julgamento da apelao, que permite

ao tribunal adentrar no mrito da AO, que no o mrito da apelao.

809
deve determinar o retorno dos autosao primeiro grau, para a devida instruo.
11. TRF5 X CESPE QUESTO 44. Apesar de a lei exigir como requisito
formal da apelao que, na pea de interposio, constem o nome e a
qualificao das partes, a falta de qualificao pode ser considerada mera
irregularidade quando a interposio feita por uma delas, O QUE NO
OCORRE SE O APELANTE FOR UM TERCEIRO PREJUDICADO.
12. TRF5 X CESPE QUESTO 43. Um TRF, julgando determinado recurso
interposto contra deciso de juiz federal, reconheceu a ilegitimidade passiva da
Unio, a qual integrava a lide no polo passivo em litisconsrcio com outras
pessoas. Caso o recurso julgado tivesse sido um agravo, no subsistiria motivo
para justificar a competncia da justia federal, devendo ocorrer a remessa dos
autos justia estadual, visto que da lide no mais participa o ente federal.
13. TRF5 IX CESPE QUESTO 95. irrecorrvel a deciso monocrtica
do relator que determine a converso do agravo de instrumento em agravo
retido e que decida sobre a antecipao dos efeitos da tutela recursal ou a
concesso de efeito suspensivo ao recurso.
14. TRF5 IX CESPE QUESTO 91. Ao julgar apelao, o rgo ad quem
pode reexaminar de ofcio questes j decididas no curso do processo, relativas
s condies da ao, litispendncia, coisa julgada ou aos pressupostos
processuais, ainda que a parte prejudicada pela deciso no tenha contra elas
interposto recurso.
15. MPF XXVI 2012 QUESTO 84.O recurso especial, interposto antes da
publicao do acrdo dos embargos de declarao, necessita de posterior
ratificao.
16. MPF XXVI 2012 QUESTO 85.A questo federal somente ventilada no
voto vencido no atende ao requisito do prquestionamento.
17. MPF XXVI 2012 QUESTO 85.Os embargos infringentes so cabveis
quando tiver havido divergncia quanto parte dispositiva da deciso.
18. MPF XXVI 2012 QUESTO 87.No cabe recurso, por violao de lei
federal, quando houver ofensa a regimento de tribunal.
19. DPU 2010 CESPE QUESTO 50. O direito processual civil acolhe o
princpio da vedao reformatio in pejus, mas, na hiptese de a apelao
interposta pelo autor evidenciar, por exemplo, a ausncia de condio de
ao, o rgo ad quem poder extinguir o processo, sem julgamento do
mrito, o que decorrncia do chamado efeito translativo do recurso.

810
20. EMAGIS 2012/30 QUESTO 11. Contra acrdo exarado pelo Tribunal de
Justia, Joo interps recurso especial ao passo que a parte adversa ops
embargos de declarao. Publicado o acrdo relativo a esses embargos, se Joo
no ratificar o seu recurso especial anteriormente interposto, correto afirmar
que lhe ser negado trnsito154.
21. EMAGIS 2012/30 QUESTO 11. A empresa TEM S/A foi condenada, em
acrdo prolatado pela 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais de Goinia, a
devolver parte autora todos os valores que lhe foram cobrados a ttulo de
assinatura bsica em relao aos servios de telefonia fixa. Nesse caso, em
hiptese alguma ser cabvel recurso especial contra esse acrdo155.
22. EMAGIS 2012/20 QUESTO 11. No compete ao Supremo Tribunal
Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso
extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem156.
154
Smula 418,STJ: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao

do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao.
155
Smula 203,STJ:No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de
segundo
grau
dos
Juizados
Especiais.
156

811
23. EMAGIS 2012/20 QUESTO 11. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem
decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do
seu juzo de admissibilidade157.
24. EMAGIS 2012/20 QUESTO 11. Segundo o Superior Tribunal de Justia,
cabvel, em casos excepcionalssimos, o ajuizamento de medida cautelar
diretamente naquela Corte Superior com vistas a atribuir efeito suspensivo
a recurso especial que sequer fora interposto no Tribunal de origem158.
25. EMAGIS 2012/19 QUESTO 11. A regra que seja interposto o agravo na
Smula
634,
STF.
635,
STF.
157
Smula
158
AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR. 1) EFEITO SUSPENSIVO PRVIO A

RECURSO ESPECIAL, CUJA INTERPOSIO VEM SENDO IMPOSSIBILITADA PELA DEMORA
NO DESLINDE DE SUCESSIVOS INCIDENTES NA ORIGEM. 2) SITUAO PROCESSUAL
POLMICA NA ORIGEM. DECISO EM PLANTO JUDICIRIO, APS DIVERSAS DECISES E
ALEGAO DE VCIO NA DISTRIBUIO. 3) MENOR DE CERCA DE SEIS ANOS NO
DEVOLVIDO PELO GENITOR, APS PERODO DE FRIAS, ME, DE QUEM JAMAIS SE
SEPAROU E COM QUEM ERA MANTIDO EM CIDADE DISTANTE. PREVALNCIA DO
INTERESSE DO MENOR A EXIGIR URGENTE DEFINIO CAUTELAR. 4) NECESSIDADE DE
VIR A SER CONSIDERADA A ORIENTAO DE COMPETNCIA EM FUNO DO LOCAL DE
RESIDNCIA DO MENOR. 5) EFEITO SUSPENSIVO PRVIO CONCEDIDO, PARA O IMEDIATO
RETORNO DO MENOR COMPANHIA DA ME. 1.- Em situaes excepcionalssimas admitida a
atribuio de efeito suspensivo a recurso especial ainda no interposto no Tribunal de origem, presentes
o fumus boni iuris e o periculum in mora, em processo em que a interposio do Recurso Especial vendo

812
modalidade retida, somente cabendo sua interposio por instrumento quando se
tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao,
bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em
que a apelao recebida.
26. EMAGIS 2012/19 QUESTO 11. Na modalidade de agravo retido o
agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por
ocasio do julgamento da apelao. No se conhecer desse agravo se a
parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao,
sua apreciao pelo Tribunal.
27. EMAGIS 2012/19 QUESTO 11. Das decises interlocutrias proferidas na
audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser
interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo, nele
expostas sucintamente as razes do agravante.
28. EMAGIS 2012/19 QUESTO 11. A ausncia de peas facultativas no ato de
interposio do agravo de instrumento, ou seja, aquelas consideradas necessrias
compreenso da controvrsia (art. 525, II, do CPC), no enseja a inadmisso
liminar do recurso, devendo ser oportunizada ao agravante a complementao do
instrumento.
29. EMAGIS 2012/16 QUESTO 11. Na linha da jurisprudncia majoritria do
STJ, perde o objeto o recurso interposto contra deciso que defere
antecipao dos efeitos da tutela com a prolao da sentena de mrito que
a confirma.
sendo impossibilitada pela demora no deslinde de sucessivos incidentes na origem. 2.-Deciso proferida
em processo de situao especialmente polmica, em regime de planto de final de semana, no Tribunal
estadual, com declarao pessoal de suspeio de expressivo nmero de julgadores do Tribunal e
alegao de vcio na distribuio, objeto de representao ao CNJ - matrias a serem ulteriormente
enfrentadas sob o contraditrio, mas que no interferem na garantia cautelar do melhor interesse da
criana.
3.- No caso, h que ser considerada a condio peculiar da criana em desenvolvimento, com cerca de
seis anos de idade, que desde o nascimento at o ms de dezembro de 2011 viveu na companhia da me,
no sendo devolvida pelo pai quando foi passar frias escolares com este em cidade distante, em que a
famlia morava antes da separao, devendo a matria controvertida ser analisada sob a gide da
prevalncia do interesse do menor, tal como assegurado Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 6).
4.- Necessidade, ademais, de ateno orientao jurisprudencial desta Corte, no sentido de ser
competente o foro da residncia do menor para o julgamento de ao de modificao de guarda, em
consonncia com o que dispe o art. 147, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
5.- Agravo Regimental provido, para concesso prvia de efeito suspensivo, determinando o retorno da
guarda do menor sua genitora, ora agravante.
(AgRg na MC 19084/PI, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012,
DJe 27/04/2012)

813
30. EMAGIS 2012/16 QUESTO 11. Embora cumpra parte o dever de
apresentar as peas obrigatrias e as facultativas de natureza necessria,
essencial ou til quando da formao do agravo para o seu perfeito
entendimento, sob pena de no conhecimento do recurso, a ordem das peas
que o instruem no determinante para o seu conhecimento159.
31. EMAGIS 2012/16 QUESTO 11. O recurso especial interposto contra
acrdo oriundo do julgamento de agravo de instrumento no qual se decidiu
sobre os efeitos com os quais a apelao recebida, perde seu objeto se
superveniente o julgamento desse recurso de apelao.
32. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. A apelao devolver ao tribunal o
conhecimento da matria impugnada (tantum devolutum quantum appellatum).
Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes
suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado
por inteiro (art. 515, CPC).
33. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. Nossa legislao processual civil acolheu
a teoria da causa madura, particularmente no que diz respeito ao recurso de
apelao. Assim, nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente
de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
34. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. Segundo entendimento da Primeira Seo
do STJ, a teoria da causa madura no pode ser aplicada em sede de recurso
159
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEAS INDISPENSVEIS AO EXAME

DA CONTROVRSIA. JUNTADA. NECESSIDADE. CORRETA FORMAO DO
INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO AGRAVANTE. ORDEM DE JUNTADA DAS
PEAS. INDIFERENA. AUTENTICAO DAS CPIAS. DESNECESSIDADE. [...] 3. A
ordem das peas que instruem o agravo no determinante para o seu
conhecimento. A sequncia de juntada dos documentos realizada a partir
de um juzo absolutamente subjetivo, que ir variar no apenas conforme
o trmite de cada processo e da maneira como as razes recursais forem
redigidas, mas principalmente conforme a percepo individual de cada
advogado, que poder ou no coincidir com a percepo do Relator e demais
julgadores que venham a analisar o processo. [...] (REsp 1184975/ES, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 13/12/2010)

814
especial.
35. EMAGIS 2012/14 QUESTO 12. Das decises interlocutrias cabe agravo,
no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso
suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos
casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento (art. 522,
CPP).
36. EMAGIS 2012/14 QUESTO 12. pacfico o entendimento do STJ no
sentido de que INADMISSVEL converter o julgamento em diligncia, a
fim de regularizar o agravo cujo instrumento no traz todos os documentos
necessrios compreenso da controvrsia160.
37. EMAGIS 2012/14 QUESTO 12. De acordo com precedentes do STJ,
DESNECESSRIA a autenticao, pela secretaria do Juzo, das cpias que
formam os autos do agravo de instrumento. (art. 365, IV, CPC).
38. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. A ECT foi intimada, via mandado
cumprido em 1/03/2012 (quinta-feira), quanto a acrdo que negou provimento
ao seu recurso de apelao. Juntado aos autos esse mandado de intimao no dia
02/03/2012, a ECT interps dois recursos, um especial e outro extraordinrio,
em peties que foram protocolizadas em 19/03/2012 e 20/03/2012,
respectivamente. Nesse caso, correto afirmar que ambos os recursos so
tempestivos (art. 12, Decreto-Lei 509/69).
39. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. Consoante pacfico entendimento do STJ,
inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos
160
Cabe ao advogado cuidar para que o recurso seja regularmente instrudo. Caso no
o faa, no permite o STJ, com razo, que ele sane sua prpria incompetncia no
mbito daquele tribunal. Mais do que isso, alis, h uma srie de precedentes que
no permitem a regularizao do instrumento nem se ocorrer de forma espontnea
pela prpria parte e mesmo que se d ainda no curso do prazo recursal, face
precluso consumativa operada. Nesse sentido vide STJ, Sexta Turma, AgRg no Ag
1243157, Rel. Min. Maria Thereza, DJe de 17/11/2011 e STJ, Terceira Turma, AgRg no
Ag
1314541,
Rel.
Min.
Ricardo
Cueva,
DJe
de
05/08/2011

815
embargos de declarao, sem posterior ratificao161.
40. EMAGIS 2012/13 QUESTO 12. O STF, EM DECISO
IRRECORRVEL, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo
constitucional nele versada no oferecer repercusso geral.
41. EMAGIS 2012/13 QUESTO 12. Para efeito da repercusso geral, ser
considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos
da causa.
42. EMAGIS 2012/13 QUESTO 12. imprescindvel que o recorrente, nas
razes do recurso extraordinrio, demonstre, EM PRELIMINAR FORMAL E
FUNDAMENTADA, a existncia de repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, sob pena de no conhecimento da splica
recursal162.
161
Smula
418,
STJ.
162
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AUSNCIA
DE
FUNDAMENTAO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSO GERAL DAS QUESTES
CONSTITUCIONAIS SUSCITADAS. AGRAVO IMPROVIDO. I - No ficou demonstrada,
nas razes do recurso extraordinrio, em preliminar formal e fundamentada, a
existncia de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso. II Nos termos do art. 327, 1, do RISTF, com a redao dada pela Emenda
Regimental 21/2007, os recursos que no apresentem preliminar formal e
fundamentada de repercusso geral sero recusados. III - Agravo regimental
improvido. (STF, Segunda Turma, AI 815486 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe
de
23/03/2012)

816
43. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. O conhecimento do recurso especial,
ainda que se trate de questo de ordem pblica, aprecivel de ofcio nas
instncias ordinrias, exige o requisito do prequestionamento163.
44. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. A falta de prequestionamento da matria
suscitada obsta o conhecimento do recurso tambm pela alnea c do permissivo
constitucional.
45. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. imprescindvel que, tambm no recurso
especial interposto com base na alnea c do permissivo constitucional, o
recorrente INDIQUE O PRECEITO DE LEI FEDERAL SOBRE CUJA
INTERPRETAO HAJA DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL164.
163
Isso quer dizer que o recorrente no pode inovar em sede de recurso especial
matria no prequestionada, mesmo em sendo de ordem pblica. Lembrar, no
entanto, que se o especial for conhecido por qualquer motivo, o STJ admite
conhecer
de
ofcio
de
matrias
de
ordem
pblica.
164
PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PBLICO. INDENIZAO. FRIAS. AUSNCIA DE

INDICAO DE DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. NECESSIDADE MESMO EM RECURSO
ESPECIAL POR DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. SMULA 284 DO STF. 1. A
jurisprudncia desta Corte assente no sentido de que A AUSNCIA DE
INDICAO DOS DISPOSITIVOS EM TORNO DOS QUAIS TERIA HAVIDO
INTERPRETAO DIVERGENTE, POR OUTROS TRIBUNAIS, NO AUTORIZA O
CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL quando interposto com base na
alnea "c" do permissivo constitucional. 2. O requerente no demonstrou
suficientemente as circunstncias identificadoras da divergncia com o caso
confrontado, conforme dispem os arts. 541 do Cdigo de Processo Civil e 255,
1 e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia. O desrespeito a esses
requisitos legais e regimentais impede o conhecimento do recurso especial, com

817
46. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. No cabe recurso especial interposto com
fundamento na violao de resoluo, portaria, circular, regimento interno ou
smula, mesmo que do prprio STJ165.
47. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. Contra acrdo prolatado em sede de
recurso especial, NO SE ADMITE A OPOSIO DE EMBARGOS DE
DECLARAO COM PROPSITO DE PREQUESTIONAMENTO DE
PRECEITOS CONSTITUCIONAIS, com vista interposio de recurso
extraordinrio166.
base na alnea "c" do inciso III do art. 105 da Constituio Federal. Agravo
regimental improvido. (AgRg no AREsp 49378/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
02/02/2012,
DJe
09/02/2012)
165
certo que, no conceito de lei federal (CF, art. 105, III), no se enquadram smulas, portarias,
resolues, circulares ou regimentos internos. Noutra forma de diz-lo, no cabe recurso especial
fundado na violao a verbete sumular (ainda que do STJ), portarias (ministeriais, por exemplo),
resolues (v.g., das agncias reguladoras) ou regimentos internos (de Tribunais, por exemplo).
Precedente:PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AODE COBRANA. SEGURO DPVAT. VIOLAO DE SMULA.
DESCABIMENTO.EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO, CONTRADIO OU
OBSCURIDADE. NOOCORRNCIA. HARMONIA ENTRE O ACRDO RECORRIDO E A
JURISPRUDNCIA DOSTJ. FUNDAMENTO DO ACRDO NO IMPUGNADO. SMULA
283/STF.- A interposio de recurso especial no cabvel quando ocorreviolao de smula, de
dispositivo constitucional ou de qualquer atonormativo que no se enquadre no conceito de lei federal,
conformedisposto no art. 105, III, "a" da CF/88. (...) (STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 70773,
Rel. Min. NancyAndrighi, DJe de 23/02/2012)
166
O STJ, com efeito, no vem admitindo, em sede de recurso especial, embargos de declarao com

818
48. EMAGIS 2012/05 QUESTO 12. Incabvel, em embargos de divergncia,
discutir o valor de indenizao por danos morais167.
49. EMAGIS 2012/05 QUESTO 12. No cabem embargos de divergncia,
quando a jurisprudncia do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acrdo
embargado168.
50. EMAGIS 2012/05 QUESTO 12. Cabem embargos de divergncia contra
acrdo que, em agravo regimental, decide recurso especial169.
51. EMAGIS 2012/05 QUESTO 12. No cabem embargos de divergncia no
mbito do agravo de instrumento que no admite recurso especial170.
propsito de prequestionar dispositivos constitucionais, com vista a futuro recurso extraordinrio.
que no cabe, em recurso especial, discutir sobre temas de extrao constitucional. Se o caso
comportava duplo enfoque infraconstitucional e constitucional -, cabia ao interessado interpor
ambos os recursos contra o acrdo do Tribunal de origem, na esteira, alis, da Sm. 126 do STJ (
inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamentos constitucional e
infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no
manifesta recurso extraordinrio). Sobre o assunto, vejam-se os julgados a seguir:EMBARGOS DE
DECLARAO - OMISSO, OBSCURIDADE OU CONTRADIO -INEXISTNCIA EFEITOS MODIFICATIVOS - EXCEPCIONALIDADE -IMPOSSIBILIDADE NA ESPCIE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS EPRINCPIOS CONSTITUCIONAIS INADMISSIBILIDADE EMBARGOSDECLARATRIOS REJEITADOS.(...) 3. O exame de
contrariedade a dispositivos ou princpiosconstitucionais censurado em sede de recurso especial,
razo porque resta invivel a oposio de embargos de declarao destinados aprequestionar essas
questes nesta Instncia especial.4. Embargos de declarao rejeitados. (STJ, Terceira Turma, EDcl
no AgRg no Ag 1416901, Rel. Min. assami Uyeda, DJe de 09/02/2012)
167
Entende o STJ que no se pode, em embargos de divergncia em recurso especial,

debater a respeito do quantum indenizatrio fixado guisa de danos morais. Por
qu? Porque no se consegue, nesses casos, estabelecer uma divergncia na
interpretao da lei, haja vista que essa indenizao pautada segundo as
circunstncias especficas de cada caso concreto. Da a smula 420,STJ: Incabvel,
em embargos de divergncia, discutir o valor de indenizao por danos morais.

819
52. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11.Embora o reexame de prova seja
inadmissvel em sede de recurso especial, a valorao jurdica de fatos
incontroversos autoriza o manejo dessa via recursal extraordinria171.
53. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. Segundo entendimento da Corte Especial
do STJ, NO NECESSRIA a meno explcita aos dispositivos legais no
texto do acrdo recorrido para que seja atendido o requisito de
prequestionamento172.
54. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. necessria, ainda que inexista previso
legal, a ratificao do recurso especial interposto antes da publicao do acrdo
168
Se a vocao dos embargos de divergncia resolver um dissdio jurisprudencial e

se esse dissenso j foi resolvido em outro processo, no mais se faz presente o
pressuposto
essencial
a
que
essa
splica
recursal
tenha
trnsito.
169
Assim o porque, tanto em sede de agravo regimental em recurso especial como

diante de recurso especial devidamente processado pelo relator, absolutamente
possvel
discutir
sobre
o
mrito
da
pretenso
recursal.
170
Isso porque, nesses casos, tem-se discusso meramente em torno de requisitos de

820
dos embargos de declarao.
55. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. Opostos embargos declaratrios com o
propsito explcito de prequestionamento, no se tem por atendido esse requisito
de admissibilidade no que tange ao recurso especial ulteriormente interposto se
no for a matria ventilada no voto vencedor.
56. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. Uma vez que a interposio de um
recurso faculdade da parte e no obrigao -, no ela obrigada a apresentar
embargos de divergncia contra o acrdo do Tribunal de Justia, quando
admissveis, como condio para a posterior interposio de recurso especial.
admissibilidade
recursais,
analisada
caso
caso.
171
O simples reexame de prova no cabvel na via do recurso especial, consoante

entendimento absolutamente pacfico do STJ (Sm. 7 do STJ: A pretenso de
simples reexame de prova no enseja recurso especial). Com isso, entrementes,
no se confunde a chamada valorao jurdica das provas tal qual j interpretadas
pelo Tribunal a quo. Noutras palavras, a valorao jurdica dos fatos j desenhados
no acrdo recorrido ou seja, dar uma outra consequncia jurdica a um mesmo
fato no esbarra na Sm. 7 do STJ. Resumindo: O QUE NO CABE REDISCUTIR
OS FATOS TAL COMO DELINEADOS PELA CORTE DE ORIGEM, MAS O EFEITO
JURDICO QUE SE LHES DEVE ATRIBUIR MATRIA DE DIREITO QUE ENSEJA,
SIM, A VIA EXTRAORDINRIA EM FOCO (lembre-se que, quando se fala em
recursos extraordinrios, no plural, est-se aludindo tanto ao recurso
extraordinrio propriamente dito como ao recurso especial, ambos ulteriores fase
da
chamada
instncia
ordinria).
172
EXECUO FISCAL. PRECATRIOS JUDICIAIS. PENHORA. ADMISSIBILIDADE. RECUSA DA

821
57. EMAGIS 2012/01 QUESTO 11. A interposio do recurso extraordinrio
pressupe o exaurimento da instncia ordinria.
58. EMAGIS 2012/01 QUESTO 11. No admitido o reexame de prova em
sede de recurso extraordinrio.
59. EMAGIS 2012/01 QUESTO 11. inadmissvel o recurso extraordinrio,
quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da
controvrsia173.
60. EMAGIS 2012/01 QUESTO 11. Interposto o recurso extraordinrio,
compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar pedido de medida cautelar para
agregar-lhe efeito suspensivo, mas to somente se j tiver sido admitido no
Tribunal de origem174.
FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE PENHORA. INEXISTNCIA DE
EQUIVALNCIA COM DINHEIRO. PRECEDENTES.[...]
3. A Corte Especial do STJ estabeleceu o entendimento de que desnecessria a meno explcita
aos dispositivos legais no texto do acrdo recorrido para que seja atendido o requisito de
prequestionamento. Precedente: EREsp 161.419/RS, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Rel. p/
Acrdo Min. Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 15/08/2007, DJe 10/11/2008. Agravo
(AgRg no AREsp 48580/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/11/2011, DJe 25/11/2011)
173
Smula
284,
STF.
634,
STF.
174
Smula

822
61. EMAGIS 2011/43 QUESTO 10. A divergncia jurisprudencial com
fundamento na alnea "c" do permissivo constitucional exige comprovao e
demonstrao, com a transcrio dos trechos dos julgados que configurem o
dissdio, mencionando-se as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os
casos confrontados, no sendo suficiente a transcrio de ementas, sem o
necessrio cotejo analtico a evidenciar a similitude ftica entre os casos
apontados e a divergncia de interpretaes.
62. EMAGIS 2011/39 QUESTO 01. No cabe pedido de suspenso de
segurana contra acrdo de Tribunal de Justia, publicado aps a introduo da
sistemtica da repercusso geral (CPC, art. 543-A), que trata de questo cuja
repercusso geral fora negada pelo Supremo Tribunal Federal175.
63. EMAGIS 2011/23 QUESTO 12. Joo interps, em 08 de janeiro de 2007,
recurso extraordinrio contra acrdo de Tribunal de Justia. O presidente
daquela Corte, no entanto, negou-lhe seguimento. Inconformado, Joo
apresentou, no dia 18 de fevereiro daquele ano, agravo de instrumento contra
essa deciso monocrtica. Nesse caso, correto afirmar que no se poder exigir
que Joo tenha articulado, como preliminar de seu recurso, a existncia de
repercusso geral na matria controvertida.
175
Ante a inexistncia de repercusso geral da matria, o Plenrio desproveu agravo

regimental interposto de deciso do Presidente, na qual negado seguimento a
pedido de suspenso de segurana. Impugnava-se, na espcie, acrdo de tribunal
de justia estadual publicado posteriormente exigncia do requisito de
repercusso geral no recurso extraordinrio. Consignou-se que a repercusso geral
da questo relativa equiparao entre procuradores autrquicos e procuradores
de Estado para fins de clculo do teto remuneratrio fora rejeitada no RE
562581/SP (DJe de 22.2.2008).SS 4394/SP, rel. Min. Presidente, 14.9.2011. (SS4394). Nesse caso, foi interposto MS e provido. Como a situao no tinha
repercusso geral, sendo inadmissvel RE, seria uma forma transversa de
impedir os efeitos do writ o pedido de suspenso de segurana.

823
64. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. Para efeito da repercusso geral, ser
considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos
da causa.
65. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. Haver repercusso geral sempre que o
recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do
Tribunal.
66. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. irrecorrvel deciso de Ministro do STF
que, aplicando a sistemtica da repercusso geral, determina a devoluo dos
autos ao rgo jurisdicional de origem.
67. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. CABE AO STF, COM
EXCLUSIVIDADE, EXAMINAR SE UM DADO RECURSO
EXTRAORDINRIO APRESENTA, OU NO, REPERCUSSO GERAL,
NO CABENDO AO TRIBUNAL A QUO FAZER ESSE FILTRO DE
ADMISSIBILIDADE.
68. EMAGIS 2011/22 QUESTO 10. O Supremo Tribunal Federal, em deciso
irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo
constitucional nele versada no oferecer repercusso geral.
69. EMAGIS 2011/22 QUESTO 10. A inexistncia de repercusso geral
somente pode ser reconhecida por deciso de, no mnimo, 2/3 (dois teros) dos
membros do Supremo Tribunal Federal.
70. EMAGIS 2011/22 QUESTO 10. Turma do Supremo Tribunal Federal pode
RECONHECERa existncia de repercusso geral quanto a tema versado em

certo recurso extraordinrio.
71. GEMAF 2010/12 QUESTO 08. A apelao de sentena proferida em
processo cautelar que condene autarquia federal a pagar vantagens pecunirias a
servidor pblico ser recebida no duplo efeito.
72. GEMAF 2010/11 QUESTO 05. Se a deciso contiver partes autnomas, a
admisso parcial, pelo presidente do tribunal 'a quo', de recurso extraordinrio
que, sobre qualquer delas, no se manifestar, no limitar a apreciao de todas
pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de interposio de agravo de
instrumento
73. GEMAF 2010/09. inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles
suficientes, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso
extraordinrio.
74. Os embargos infringentes so incabveis quando interpostos contra deciso no
824
unnime que se limitou a anular sentena de primeiro grau, aps constatar error
in procedendo, ou seja, erro que se comete quando no so obedecidas
determinadas normas processuais (STJ).
75. Quando interpostos contra deciso interlocutria em processo de
conhecimento, cautelar ou embargos execuo, o REsp e o RE ficaro
retidos nos autos.
76. Nos embargos infringentes e na ao rescisria, devolvidos os autos pelo relator,
a secretaria do tribunal expedir cpias autenticadas do relatrio e as distribuir
entre os juzes que compuserem o tribunal para julgamento.
25. Aes Autnomas de Impugnao e Sucedneos Recursais

25.1. Ao Rescisria
TST a principal fonte de jurisprudncia de ao rescisria, pois o Tribunal aprecia, em
grau de recurso, as aes rescisrias ajuizadas nos TRTs
25.1.1. Noo Geral
A ao rescisria possui natureza jurdica de ao constitutiva negativa, sendo uma
ao autnoma de impugnao, voltando-se contra a deciso de mrito transitada em
julgado, quando presentes as hipteses do art. 485 do CPC.
Ela objetiva o desfazimento da coisa julgada material, por motivos de INVALIDADE
ou de INJUSTIA. O julgamento da rescisria , ordinariamente, dividido em duas
fases: juzo rescindente, em que se busca a desconstituio da sentena, e juzo
rescisrio, que vai decidir novamente o que foi objeto da sentena rescindida. O
primeiro deles ocorrer em todas as aes rescisrias e preliminar ao rescisrio, que
eventual. A deciso proferida no juzo rescindente desconstitutiva e a de
procedncia no juzo rescisrio ser, conforme o caso, declaratria, constitutiva ou
condenatria.
As hipteses de cabimento da AR so (art. 485 do CPC):
a) Verificar que a deciso final foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo
do juiz;
b) For proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
c) Resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
coluso entre as partes a fim de fraudar a lei;
d) Ofender a coisa julgada;
e) Violar literal dispositivo de lei;
f) Se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou
825
seja provada na prpria ao rescisria;
g) Depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava,
ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar
pronunciamento favorvel;
h) Houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que
se baseou a sentena;
i) Fundada em erro de fato resultante de atos ou de documentos da causa.
A AR, repita-se, no recurso, por no atender ao princpio da taxatividade; alm disso,
ela gera uma relao jurdica processual nova, instaurando um novo processo, coisa
que no faz o recurso.
A AR serve ao desfazimento da coisa julgada material, quer por motivos de invalidade,
quer por motivos de injustia.
Como toda ao, a AR deve preencher as condies da ao e o procedimento deve
observar os pressupostos processuais.
Objetiva rescindir deciso judicial transitada em julgada e eventualmente dar ensejo a
um novo julgamento da causa. Toda rescisria serve para resciso e, em alguns casos,
para o rejulgamento. Por isso pode cumular pedidos (resciso e rejulgamento). O pedido
de resciso da ensejo ao iudicium rescindens e ao judicium rescissorium.
25.1.2. Pressupostos da Ao Rescisria

Alm das condies da ao e dos pressupostos processuais genricos, deve haver:
a) Uma deciso de mrito transitada em julgado (deciso rescindvel: deciso
interlocutria [chamada de sentena parcial por alguns doutrinadores], sentena
ou acrdo);
b) A configurao de um dos fundamentos de rescindibilidade, arrolados no art.
285;
c) Prazo decadencial de 02 anos
As hipteses que ensejam a resciso da sentena esto arroladas em numerus clausus.
Esse rol taxativo no admite ampliao por interpretao analgica ou extensiva.
Ao rescisria s pode ser proposta se o caso encaixa-se s hipteses de
rescindibilidade (art. 485 e art. 1.030, que cuida da rescisria em sentena de partilha).
Na prtica as partes alegam vrias hipteses de rescindibilidade cumulativamente.
Essa posio do legislador foi adotada para conferir maior segurana coisa julgada.
826
25.1.3. Objeto da Ao Rescisria
Ela cabvel para desconstituir a deciso de mrito transitada em julgado. No cabe, em
princpio, AR contra deciso que tenha tratado de matria estanha ao meritum causae.
A ao rescisria somente cabvel de SENTENA DE MRITO TRANSITADA
EM JULGADO, nos termos do art. 485/CPC. Esse artigo deve ser interpretado de
forma ampla, abrangendo tambm os acrdos, inclusive o proferido no
julgamento de outra rescisria.
Para o ajuizamento de ao rescisria, o que importa em relao deciso de mrito
que tenha transitado em julgado. indiferente que o trnsito em julgado tenha ocorrido
porque a parte no interps recurso ou porque interps todos. No h exigncia de
esgotamento das instncias recursais para a propositura da AR. Nesse sentido:
Smula 514,STF: Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em julgado,
ainda que contra ela no se tenham esgotados todos os recursos.
- Deve se destacar que, na ao rescisria no h pressuposto de esgotamento de
recursos como o que acontece com os recursos extraordinrios que exigem o
esgotamento dos recursos ordinrios.
Logo, se cabvel AR somente contra deciso de mrito, ela s cabvel se tiver
apreciado o pedido, examinando a pretenso, ainda que para declarar a prescrio ou a
decadncia. Assim, a princpio, no cabe AR nos casos do art. 267, mas cabvel em
todos os casos do art. 269.
Cabimento de Ao Rescisria na deciso terminativa (rescindibilidade de deciso
terminativa):
Para a viso tradicional, no cabe ao rescisria de deciso terminativa, embora Pontes
de Miranda j admitia em alguns casos.
Porm, nas hipteses de extino do processo, sem julgamento do mrito, nos casos do
art 267, V (litispendncia, coisa julgada e perempo), em que estes casos impedem a
repropositura da ao haja vista previso expressa do artigo 268 do CPC. Muitos
autores entendem que nesses casos em que h deciso terminativa que impede a
repropositura cabvel Ao Rescisria. Ou seja, pode existir Ao rescisria de deciso
terminativa (267, V), porm no entendimento pacificado.
Ainda, alguns autores defendem que h outros incisos, do art. 267, que impedem a
repropositura da ao, quais sejam os incisos I, IV, VI e VII, ou seja, a caracterstica do
inciso V, extrada do art. 268, seria extendida a estes incisos. Essa afirmao, embora
polmica, coerente, segundo Didier.
O fundamento do cabimento da Ao Rescisria seria a proibio de repropositura,
presente no art. 268.
H precedentes no STJ no sentindo do cabimento de Ao Rescisria de deciso que
827
no conheceu do Recurso. Nesses casos o STJ entende que se a deciso no conheceu
do recurso, ela impede a reviso, a rediscusso do mrito, trava a discusso do mrito e
por isso admite ao rescisria. H tambm julgamentos no sentido contrrio, em que
no cabe ao rescisria de deciso que no conheceu do recurso.
De acordo com a orientao atual predominante, as sentenas proferidas em
procedimento de jurisdio voluntria no produzem coisa julgada material e,
assim, no poderiam ser alvo de AR.
Didier admite que h coisa julgada nas decises proferidas em jurisdio voluntria.
Assim, para quem admite a existncia de coisa julgada cabe ao rescisria. Para os que
entendem que no h coisa julgada, a ao rescisria no cabvel.
A AR pode impugnar toda a deciso judicial ou apenas algum ou alguns de seus
captulos, quando ento designada de Ao Rescisria Parcial.
Ao Rescisria Parcial: tem por alvo somente parte da deciso.
possvel, tambm, AR para desconstituir incidente processual, desde que sobre ele
tenha sido formada a coisa julgada material.
Nos casos de cabimento da querella nulitates, poder a deciso, alvo de querela
nulitates, ser alvo de Ao Rescisria? A AR serve tambm para os casos de querela
nulitates?
Alguns doutrinadores, incluindo Didier, admitem a ao rescisria nos casos de querela
nulitates. Porm, o STJ no admite.
No se admite ao rescisria no mbito dos JEC, na ADIN, ADC e na ADPF:

1) Decises em ADIN, ADC e ADPF so insuscetveis de ao rescisria por expressa
previso legal.
2) A Lei 9099/95 probe ao rescisria no mbito dos Juizados.
3) J a lei 10552/2001 no trata do assunto. Assim, surge-se a dvida acerca da
possibilidade de ao rescisria no mbito dos Juizados Especiais Federais. Prevalece o
entendimento de que no cabe AR no mbito do JEF, tendo em vista considera-se a
existncia de um microssistema na legislao, considerando-se a lei 9099 como padro
que regulamenta os Juizados.
Porm, houve um caso prtico, em que o STF julgou REX proveniente do JEF, as partes
ajuizaram Ao Rescisria contra a deciso que julgou o REX e o STF apreciou e
julgou a referida Ao Rescisria (AR STF n1.964).
25.1.3.1. Objetos Controversos
AR e execuo: na execuo no h, em princpio, mrito que deva ser julgado (...)
828
sentenas de mrito, e, portanto, rescindveis, podero surgir em processos cognitivos
incidentes, ou embutidos na execuo. Servem de exemplo a que julgue procedentes
ou improcedentes os embargos do devedor, a que lhe declare a insolvncia ou rejeite o
pedido de declarao
AR e liquidao: A liquidao no execuo (j no o era ainda quando
impropriamente colocados no Livro II os dispositivos pertinentes), e a sentena que a
julgava podia sem dvida constituir objeto de rescisria; agora, porm nos termos do
art. 475-H, segundo a redao da Lei n 11.232, passou-se a ter uma deciso de
liquidao, interlocutria, impugnvel por agravo de instrumento. No obstante,
cuida-se de pronunciamento equiparvel a uma sentena, capaz de produzir coisa
julgada material e, portanto, rescindvel.
AR e processo cautelar: quanto ao processo cautelar, no parece imprprio falar-se
de mrito, por oposio s preliminares referentes a matria puramente processual ou
s condies do regular exerccio da ao cautelar. evidente que esse mrito no se
confunde com o do processo principal, a que acede o cautelar; mas, guardada a
distino, pode-se dizer que o juiz profere sentena de mrito toda vez que defere ou
indefere a providncia acautelatria pleiteada, por entender satisfeitos ou no,
respectivamente, os seus pressupostos. Apesar disso, no se nos afigura admissvel a
ao rescisria contra semelhantes decises, por lhe faltar o requisito (...) da
idoneidade para produzir coisa julgada material. Ressalvem-se os casos em que o juiz,
por autorizao legal expressa, decide no processo cautelar matria pertinente
relao jurdica substancial, como pode ocorrer com a decadncia ou a prescrio, nos
termos do art. 810.
H entendimento que admite AR contra deciso que, embora no seja de mrito, tornou
a questo preclusa, impedindo a sua reviso, se no houver outro meio para eliminar a
ilegalidade. Seria o caso das sentenas terminativas que impedem a repropositura da
ao (art. 268 do CPC), na medida em que, embora fundadas no art. 167, adquirem
status semelhante ao daquelas submetidas coisa julgada material (art. 269 do CPC).
25.1.4. Legitimidade
25.1.4.1. Legitimidade Ativa (art. 487)
I) Tem legitimidade para propor a AR quem foi parte no processo ou seu sucessor a
ttulo universal ou singular. De igual modo, a rescisria pode ser intentada pelo terceiro
juridicamente interessado.
Parte no processo que gerou a deciso rescidenda.
II) Terceiro juridicamente interessado aquele que tinha legitimidade para intervir
como assistente no processo principal ou para recorrer como terceiro prejudicado.
legitimado para propor a AR porque a coisa julgada pode atingir de forma reflexa o seu
direito (interesse jurdico apenas, no meramente de fato). Assim, tem legitimidade na
qualidade de terceiro aqueles que poderiam ter ingressado no processo originrio como
829
assistente e litisconsorte (inclusive o adquirente e o cessionrio, com fundamento nos
2 e 3 do art. 42 do CPC), o substitudo processualmente nos termos do art. 6 do
CPC, alem do terceiro prejudicado por julgamento proferido em processo simulado.
Aquele que foi afetado pela deciso.
Assim, tm legitimidade ativa na condio de terceiros prejudicados os que
poderiam ter ingressado no processo primitivo como assistente ou litisconsorte.
Ainda que a parte tenha sido revel no processo originrio, ela possui legitimidade.
III) Alm disso, poder o MP propor AR, seja como parte (inciso I), seja como custos
legis. Nesta ltima hiptese, s haver legitimidade:
a) Se o MP no foi ouvido no processo em que era obrigatria a sua interveno
(nesse caso, somente se o MP demonstrar e comprovar a existncia de prejuzo
em razo da falta de sua interveno);
b) Quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar lei (nesse
caso, autor e ru da ao rescindenda devero ser citados, sendo caso de
litisconsrcio passivo necessrio).
At mesmo quem participou do conluio pode propor a AR.
Conluio das partes ocorre quando ingressam com a ao para fraudar a lei
Ver Sumula 407 e 100, IV do TST.
Proposta ao rescisria, o MP tem que intervir obrigatoriamente como custus legis?
Viso tradicional, que prevalece, a de que o MP deve intervir em qualquer Ao
Rescisria. H porm, posio mais atual que a interveno cabe nos casos de
interveno do MP (incapacidade, etc..)
Regra geral, o terceiro sem interesse jurdico no possui legitimidade para intentar a
AR, j que a coisa julgada no o atinge, no o beneficiando nem prejudicando.
25.1.4.2. Legitimidade Passiva
Todos os partcipes da relao processual oriunda da ao original devem ser citados,
como litisconsortes necessrios, j que o acrdo que ser nela proferido atingir a
esfera jurdica de todos. Porm, se o objeto da AR s disser respeito a algum ou alguns
dos partcipes do processo originrio, a citao se restringir a eles.
A Ao Rescisria deve ser proposta contra todos aqueles que se beneficiam da deciso
que se busca rescindir. No coloca no polo passivo todos que fizeram parte do processo
e sim aquele que vir a se prejudicar no caso do autor obter xito na Ao rescisria.
Ao Coletiva Passiva: tema absolutamente atual, Ao Rescisria proposta contra
deciso de Ao Civil Pblica exemplo desta. (Ver Smula 406 do TST).
830
Terceiro que no integrou a relao processual primitiva pode, eventualmente, ser
legitimado passivo na AR, o que depende diretamente do pedido deduzido no juzo
rescisrio (Didier exemplifica com o caso de AR que objetiva exclusivamente a
desconstituio do captulo reservado condenao ao pagamento de honorrios
advocatcios; o advogado da parte no processo originrio, na poca um terceiro,
apresenta-se na condio de parte da relao discutida na AR).
A legitimidade passiva da AR deve observar o captulo da deciso que se busca
rescindir, para identificar quem o titular atual do direito ali certificado, que ser
a parte legtima na ao autnoma de impugnao.
IMPORTANTE O SEGUINTE JULGADO DO STJ, QUE

DEMONSTRA QUE SE ALGUM DOS LITISCONSORTES
NECESSRIOS PASSIVOS DA RESCISRIA FOREM DEIXADOS
DE CITAR, E DECORRIDO O PRAZO DECADENCIAL DE
AJUIZAMENTO, O PROCESSO DEVE SER EXTINTO, SEM A
POSSIBILIDADE DE NOVA PROPOSITURA ANTE O DECURSO
DO PRAZO E SEM POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DAS
CITAES FALTANTES:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AO
RESCISRIA.PROPOSITURA APENAS EM FACE DE PARTE DOS
INTEGRANTES DA RELAO ORIGINRIA. LITISCONSRCIO
NECESSRIO. CORREO. DECADNCIA.
1. Nas aes rescisrias integrais devem participar, em litisconsrcio unitrio,
todos os que foram partes no processo cuja sentena objeto de resciso.
2. A propositura de ao rescisria sem a presena, no polo passivo, de
litisconsorte necessrio somente comporta correo at o prazo de dois anos
disciplinado pelo art. 495 do CPC. Aps essa data, a falta de citao do
litisconsorte implica a decadncia do direito de pleitear a resciso,
conduzindo extino do processo sem resoluo do mrito.
3. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
(EREsp 676159/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE
PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA. AJUIZAMENTO.
DECADNCIA.VERIFICAO. LITISCONSORTE PASSIVO
NECESSRIO. CITAO. FALTA.EXTINO DO PROCESSO SEM
RESOLUO DE MRITO. RELAO
PROCESSUAL.REGULARIZAO. IMPOSSIBILIDADE.
Uma vez decorrido o prazo decadencial para a propositura de ao
rescisria contra qualquer dos litisconsortes passivos necessrios, coautores na demanda originria, impossvel a regularizao da relao
processual nos termos do artigo 47 do CPC.

831
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg na AR 3.070/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA
SEO, julgado em 28/02/2007, DJ 02/04/2007, p. 225)
25.1.4.3. Ao Rescisria e Procurao Especfica

Ao Rescisria e Necessidade de Nova Procurao
A propositura de ao rescisria exige a juntada de
instrumento de mandato original assinado pelo outorgante,
mesmo que a procurao concernente ao subjacente
confira poderes especficos para a rescisria. Ao reafirmar
essa orientao, o Tribunal, por maioria, negou provimento a
agravo regimental interposto contra deciso da Min. Ellen
Gracie que concedera prazo para que os agravantes
regularizassem sua representao processual na ao
rescisria, da qual relatora, sob pena de inpcia.
Preliminarmente, o Tribunal, tambm por maioria, aplicou a
jurisprudncia da Corte segundo a qual no cabem embargos
de declarao contra despacho monocrtico do relator, e
conheceu de embargos como agravo regimental. Vencido o
Min. Marco Aurlio que no convertia os embargos e provia o
recurso ao fundamento de que no se poderia limitar a
vigncia do instrumento de mandato credenciado ao
profissional da advocacia, tendo em conta que os poderes
teriam sido outorgados por prazo indeterminado.
AR 2156 ED/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 18.8.2010.(AR-2156)
25.1.5. Competncia para Processar e Julgar a Ao Rescisria

A AR constitui demanda de competncia originria de tribunal, no devendo ser
ajuizada perante o juzo de primeira instncia NUNCA, ao qual no compete nem
process-la nem julg-la. Os tribunais julgam as aes rescisrias de seus prprios
julgados,o que se trata de competncia material atribuda pela CR/88.
As decises de mrito proferidas por juzes de primeira instncia so desconstitudas
perante o tribunal ao qual est vinculado o juzo que proferiu a sentena.
Proferida uma sentena de mrito, no havendo apelao, ou se houver, ela no for
conhecida, a prpria sentena que ser desconstituda.
Se a apelao for provida ou desprovida, o acrdo que transita em julgado,
sendo ele objeto da rescisria face o efeito substitutivo em relao sentena.
Porm, se a apelao foi provida para anular a sentena, no haver efeito
substitutivo e no caber a AR, devendo os autos retornar primeira instncia
para que o juiz profira outra sentena.
No caso das causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou
pessoa domiciliada ou residente no Brasil, que so processadas na Justia Federal de
primeiro grau, apesar do juiz federal estar ligado a um TRF, a AR dever ser interposta
perante o STJ, que o rgo competente por julgar o recurso ordinrio.

832
Smula 515, STF: A competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal
Federal, quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo
de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio.
Essa smula somente esclarece o bvio, j que se a questo no foi apreciada pelo STF,
no haver efeito substitutivo da deciso, no cabendo ao tribunal julgar o que no foi
decidido.
Smula 249, STF: competente o STF para a ao rescisria, quando, embora no
tendo conhecido o recurso extraordinrio, ou havendo negado provimento ao agravo,
tiver apreciado a questo federal controvertida. DIDIER alerta que h um erro tcnico
no enunciado, e, assim, onde se l conhecidodeve-se ler provido, tendo em vista
que o STF examinou a questo discutida, com exame do mrito do recurso.
AO RESCISRIA. DESCONSTITUIO DA DECISO
MONOCRTICA QUE APRECIOU O PRPRIO MRITO DO RECURSO
ESPECIAL. CABIMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA
CARACTERIZADO. OFENSA LITERAL AO DISPOSTO NOS ARTS. 128
E 460 DO CPC.
[...]
2. Ao apreciar o agravo de instrumento interposto por Votorantin
Participaes S/A contra inadmisso do recurso especial, A DECISO
QUE SE INTENTA RESCINDIR APRECIOU QUESTES DE
MRITO DO PRPRIO RECURSO ESPECIAL. DESSE MODO,
COM O TRNSITO EM JULGADO DA REFERIDA DECISO,
INDISCUTVEL O CABIMENTO DA AO RESCISRIA, bem como
a competncia do Superior Tribunal de Justia para o seu julgamento.
Incide, por analogia, o prescrito no verbete 249 da Smula do STF: "
competente o Supremo Tribunal Federal para ao rescisria quando,
embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou havendo
negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal
controvertida". Precedentes: AR 3182 / MG, Terceira Seo, rel.
Ministro Paulo Medina, DJ 30/04/2007; REsp 733621 / SC, Primeira
Turma, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 24/10/2005.
[...]
(STJ, AR 2.955/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
E se a sentena de primeiro grau tiver parcialmente transitado em julgado, e em relao

a um de seus captulos tiver sido interposta apelao, denegada, e, depois, REsp? Como
dever a parte proceder para desconstituir toda a deciso? Contra os captulos
transitados em julgado na primeira instncia, dever interpor AR perante o TRF ou TJ, e
contra os captulos transitados em julgados no STJ, perante esta Corte.
25.1.6. Prazo para Ajuizamento da Ao Rescisria (decadencial)
O prazo de 02 anos, contados do trnsito em julgado da deciso. A Fazenda Pblica
no dispe de prazo em dobro, j que no se trata de recurso.
833
A lei 6739, em seu artigo 8C prev o prazo de 8 anos para a proposio de ao
rescisria nos casos de transferncia de terras pblicas rurais, tendo em vista a
gravidade do tema, das terras transferidas indevidamente. No ano de 2012, o STF julgou
ao datada de 1958.
O prazo do ajuizamento da ao rescisria decadencial, por se tratar de um direito
potestativo, no se prorrogando, nem se suspendendo e nem se interrompendo. Apenas
a citao vlida obsta a consumao da decadncia. Entretanto, o STJ entende que,
ainda que decadencial, se o prazo terminar em dia no til, ele se prorrogar para o
primeiro dia til subsequente.
Apenas a citao vlida obsta a consumao da decadncia (art. 219, 2 e 3 c/c art.
220 do CPC), retroagindo data da propositura da ao: assim, basta que a ao tenha
sido proposta dentro do binio, pouco importando que o ru venha a ser citado fora dele.
Da deciso do tribunal que conhecer da decadncia, cabe agravo interno ou regimental
para o colegiado. Interposto um recurso, enquanto este no vier a ser apreciado, no se
pode ajuizar a AR. Se o recurso foi inadmitido, ser apenas do trnsito em julgado da
deciso que no o admitir que se iniciar o prazo para a propositura da AR.
O prazo para ajuizamento da ao rescisria somente tem incio com o trnsito em
julgado material, ou seja, aps o transcurso in albis do prazo para recorrer, mesmo que o
ltimo recurso interposto no tenha sido conhecido por inobservncia de requisito legal.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. AO RESCISRIA.
PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. TRNSITO EM JULGADO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Nos termos do art. 495 do CPC, o prazo para ajuizamento da ao
rescisria somente tem incio com o trnsito em julgado material, ou seja,
aps o transcurso in albis do prazo para recorrer, mesmo que o ltimo recurso
interposto no tenha sido conhecido por inobservncia de requisito legal.
Precedentes do STJ.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, REsp 1003403/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
Veja, no entanto, que esse o posicionamento do STJ, sendo bem diferente o do STF.
A questo polmica a seguinte:
Qual o dia do trnsito em julgado quando a ltima deciso do processo no conheceu
do recurso (recurso inadmissvel)?
Conta-se da deciso que no conheceu do recurso ou retroage data em que foi
proferida a deciso recorrida?

834
Ex: A sentena julgou improcedente o pedido de Joo. Joo apelou. O TJ manteve a
sentena. Joo interps recurso especial que, no entanto, no foi conhecido (recurso
inadmissvel).
Quando ser a data do trnsito em julgado para fins de rescisria? Ser a data do
acrdo no TJ (que julgou improvida a apelao) ou da deciso do STJ (que inadmitiu o
recurso)?
ENTENDIMENTO DO STJ
No exemplo acima, o prazo para a rescisria seria
contado da data da deciso do STJ.
O prazo para a rescisria contado da data da
ltima deciso proferida no processo, ainda que
esta tenha se restringido a no admitir determinado
recurso. Se o recurso vier a ser inadmitido, a
partir do trnsito em julgado da deciso que no o
admitir que se inicia o prazo para a propositura da
ao rescisria.Smula 401-STJ: O prazo
decadencial da ao rescisria s se inicia quando
no for cabvel qualquer recurso do ltimo
pronunciamento judicial.
ENTENDIMENTO DO STF
No exemplo acima, o prazo para a rescisria seria
contado da data da deciso do TJ.
Se a ltima deciso foi no sentido de que o recurso
no podia ser admitido (recurso inadmissvel), esta
deciso no tem o condo de prolongar o trnsito
em julgado e o termo inicial do prazo para a
rescisria. Em outras palavras, se o recurso no foi
admitido (no exemplo, o REsp), entende-se que o
trnsito em julgado ocorreu no nesta data, mas
sim na data da deciso que apreciou o mrito (no
caso, a apelao no TJ).Logo, entende-se que o
prazo de dois anos contado da ltima deciso que
apreciou o mrito recursal.O termo inicial de prazo
de decadncia para a propositura da ao rescisria
coincide com a data do trnsito em julgado do
ttulo rescindendo. Recurso inadmissvel no tem
o efeito de empecer (impedir) a precluso "Comentrios ao Cdigo de Processo Civil", Jos
Carlos Barbosa Moreira, volume 5, Editora
Forense. (AR 1472, Relator Min. Marco Aurlio,
Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2007). Vide
tambm RE 444.816/RS.
H, ainda, outro elemento fundamental a ser conhecido quanto ao prazo de ajuizamento

da ao rescisria:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. ART. 485, III E V, DO
CPC.AUSNCIA DE CITAO DE LITISCONSORTE PASSIVO
NECESSRIO. HIPTESE DE QUERELLA NULITATIS. EXTINO
DO PROCESSO SEM RESOLUO DE MRITO.
[...]
3. A contagem do prazo decadencial de dois anos previsto no art. 495 do
CPC somente tem incio a partir da cincia inequvoca da deciso que se
intenta rescindir pela parte vencida. Assim, ausente a intimao da parte
vencida, rejeita-se a preliminar de decadncia para a propositura da
rescisria.
[...]
(STJ, AR 569/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
Por fim, lembrar que o prazo decadencial no corre contra absolutamente incapazes:
835
AO RESCISRIA. PRAZO DECADENCIAL.
Discute-se no REsp se o prazo de dois anos previsto no art. 495 do CPC para
a propositura de ao rescisria flui em desfavor de incapazes. Noticiam os
autos que os recorrentes, ainda menores de idade, ajuizaram ao de
indenizao visando condenao dos recorridos pelos danos morais sofridos
em razo da morte de seu av, em virtude de acidente em que esteve
envolvido veculo pertencente a um dos recorridos. O acrdo que julgou o
recurso de apelao interposto reformou a sentena para julgar improcedente
o pedido. Alegaram, na inicial da ao rescisria, que os fundamentos da
improcedncia tomaram o pedido relativo ao dano moral como se se tratasse
de dano material, pois exigiu a dependncia econmica como requisito para
acolhimento do pleito. O relator, monocraticamente, julgou extinta a ao
rescisria ao fundamento de ter ocorrido decadncia. Alegam os recorrentes
que, poca, por serem menores absolutamente incapazes, no fluia contra
eles prazo, nem de decadncia nem de prescrio. Admitido o REsp, o Min.
Relator entendeu que o prazo para o ajuizamento da ao rescisria de
decadncia (art. 495, CPC), por isso se aplica a exceo prevista no art.
208 do CC/ 2002, segundo a qual os prazos decadenciais no fluem
contra os absolutamente incapazes. Esse entendimento foi acompanhado
pelos demais Ministros, que deram provimento ao REsp e determinaram o
prosseguimento da ao rescisria. REsp 1.165.735-MG, 4T, Rel.Min. Luis
Felipe Salomo, julgado em 6/9/2011.
25.1.6.1. Prazo na Impugnao de Diferentes Captulos da Sentena

Em relao aos captulos de sentena, impugnada a sentena apenas parcialmente, os
captulos no impugnados transitam em julgado. A partir desse momento, teoricamente,
deveria ser cabvel a AR em relao a eles.
No caso de sentena impugnada parcialmente, qual o prazo para ajuizamento da ao
rescisria? H duas respostas:
1) Tantos prazos quantos sejam as coisas julgadas: a medida em que as coisas julgadas
forem surgindo, comea-se a contar o prazo para Ao Rescisria. O prazo respectivo
da AR conta-se autonomamente.
2) O prazo para Ao Rescisria nico e se conta da ltima deciso. O prazo seria
nico e abrangeria todos os casos. o entendimento do STJ, consagrado em Smula,
mal escrita.
O STJ se posiciona no sentido de que, em casos de recurso parcial, somente se
inicia o prazo para ajuizamento da AR depois de esgotada a possibilidade de
interposio de qualquer recurso em relao ao processo como um todo.
Smula 401-STJ: O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer
recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Comentrios: O prazo da ao rescisria nico, s comea a contar da ltima deciso e serve para todas
as coisas julgadas havidas no processo, ainda que uma delas tenha ocorrido h muitos anos atrs.
Esse pensamento no tem lastro doutrinrio, nenhum doutrinador defende esse entendimento, novo CPC
resolve.
- a primeira Smula sobre ao rescisria do STJ
Ver Smula 100 do TST

836
PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

AO RESCISRIA.DECADNCIA DO DIREITO AO AJUIZAMENTO
DA AO. ART. 495 DO CPC. TERMO INICIAL DO BINIO
DECADNCIA. TRANSITO EM JULGADO DA AO. NULIDADE DA
CITAO. SMULA 07/STJ.
1. A ao rescisria tem como termo a quo do binio decadencial o dia
seguinte ao trnsito em julgado da deciso rescindenda.Precedente: EREsp.
341.655/PR, Corte Especial, DJU 04.08.08.
2. "Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor a ao
rescisria se extingue aps o decurso de dois anos contados do trnsito
em julgado da ltima deciso proferida na causa." (EREsp.404.777/DF,
Corte Especial, DJU 11.04.05).
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1166282/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
O prazo da ao rescisria quando a ltima deciso no admite o recurso: depender da corrente adotada
acerca da natureza jurdica da deciso que no conhece do recurso: (Ver Smula 100, III, do TST).
25.1.7. Hipteses de Cabimento (art. 485)

25.1.7.1. A Causa de Pedir na Ao Rescisria
As causas de pedir esto dispostas no art. 485, sendo cada uma suficiente de per si.
Quando algum pede a resciso de sentena com invocao de dois ou mais
fundamentos, na realidade est propondo duas ou mais rescisrias cumuladas.
As hipteses de rescindibilidade so fatos jurdicos e so sempre a causa de pedir
remota da Ao Rescisria (ver caderno Processo Civil I). Ao rescisria tem causa de
pedir tpica.
O tribunal no poder rescindir a deciso por fundamento no invocado, em razo do
princpio da congruncia. No entanto, se o proponente indicar um inciso, mas nos fatos
descrever a hiptese prevista em outro, o julgador poder examinar o pedido, desde que
a narrao do fato conste na inicial (iura novit curia).
O rgo julgador no poder apreciar o pedido de resciso luz de outra norma, que o
autor se haja abstido de dizer violada.
BARBOSA MOREIRA: havendo mais de um fundamento, vale dizer, havendo
cumulao de rescisrias, com diferentes causae petendi -, para que o pedido de
resciso seja procedente, necessrio (e basta) que ao menos um dos fundamentos seja
reconhecido pela maioria dos votantes: no se podem somar, para dar como
procedente o pedido, votos que s o acolhessem por um fundamento com votos que s
837
o acolhessem por outro. A prpria votao deve realizar-se em etapas distintas, cada
qual referente a um dos fundamentos; ou, quando menos, o presidente do rgo h
de ter o cuidado de efetuar somas separadas.
Hipteses de rescindibilidade (causa de pedir tpica):
25.1.7.2. Prevaricao, Concusso e Corrupo (inciso I)
Tais condutas correspondem aos tipos penais previstos nos arts. 316, 317 e 319 do CP.
No h necessidade de que o juiz tenha sido condenado na esfera criminal, pois os
delitos podem ser comprovados no curso da ao rescisria. Nem mesmo se exige ao
penal em curso.
Se houver sentena penal condenatria ou absolutria por ausncia do fato ou da
autoria, os julgadores da AR a ela estaro vinculados.
possvel a produo de provas no mbito da ao rescisria, seja pelo Relator ou pelo
juiz de primeiro grau, por meio de carta de ordem do Tribunal.
Ser rescindvel tambm a deciso exarada por rgo colegiado, desde que algum dos
julgadores tenha praticado qualquer um dos crimes. Porm, se o voto do juiz viciado
for vencido, no se dever admitir a AR.
Porm, se forem interpostos embargos infringentes e estes forem acolhidos para fazer
prevalecer o voto vencido, dever ser acolhido o pedido rescisrio, eis que o voto dado
em prevaricao, corrupo ou concusso influenciou o resultado.
No caso dos tribunais, somente poder ser acolhida a AR se o voto contaminado
tiver sido um dos vencedores.
25.1.7.3. Impedimento do Juiz (inciso II)
Apenas o impedimento (CPC, art. 134), e no a suspeio (CPC, art. 135), gera
rescindibilidade. O impedimento acarreta falta de pressuposto processual de validade.
preciso que o juiz tenha proferido a sentena, e no simplesmente participado do
processo ou nele atuado. irrelevante que tenha havido ou no exceo de
impedimento no curso do processo originrio.
Da mesma forma, ser o acrdo prolatado por tribunal rescindvel se um dos julgadores
era impedido, desde que seu voto tenha concorrido para a formao da maioria.
25.1.7.4. Incompetncia Absoluta (inciso II)
A competncia tambm um pressuposto processual de validade. No caso da AR,
somente poder ser proposta se for absoluta a incompetncia, e no a relativa.
Em razo do princpio da identidade fsica do juiz, competente para julgar a causa o
juiz que tenha encerrado a instruo. No se observando isso, cabvel ser a rescisria.
Ressalte-se, nesses casos, diferentemente das aes rescisrias fundadas no inciso I do
art. 485, no haver juzo rescisrio, devendo o tribunal aps rescindir a sentena
838
(juzo rescindente), remeter os autos ao juzo competente (ou a um juiz imparcial)
para que julgue novamente a causa.
Todavia, afirma DIDIER que se o tribunal competente para julgar a rescisria tiver
competncia para rejulgamento, o que normalmente ocorre quando o objeto da
rescisria uma sentena, ser cabvel o iudicium rescissorium.
Na hiptese de ao rescisria de acrdo sob a alegao de incompetncia absoluta do
Tribunal que o proferiu, no h como pedir o rejulgamento, pois o Tribunal estaria
rescindindo no vcio da incompetncia.
Porm quando a ao rescisria cuida de deciso de juiz singular (sentena ou
interlocutria) pode haver pedido de rejulgamento, pois a competncia da mesma
justia. Ex causa de famlia que julgada por juzo cvel, pode pedir o rejulgamento, para
que o Tribunal rescinda a sentena e rejulgue a demanda, pois o Tribunal tem
competncia para essa matria.
No caso de ao rescisria aduzindo que a causa julgada pelo juzo estadual era de
competncia da justia federal, no cabe pedido de rejulgamento, pois o Tribunal no
poderia decidir matria que no fosse de sua competncia.
25.1.7.5. Dolo da Parte Vencedora (inciso III)

O dolo aqui aquele que prejudica a parte vencida e induz o juiz a erro.
H dolo toda vez que a parte vencedora, faltando a seu dever de lealdade e boa f (CPC,
art. 14, II), haja impedido ou dificultado a atuao processual do vencido, ou
influenciado a formao do juzo do magistrado, afastando-o da verdade. Ao dolo da
parte equipara-se o dolo de seu representante legal e do seu advogado.
A tendncia de interpretao desse dispositivo no sentido de que se a sentena
resultado de qualquer comportamento em que houve violao da boa-f (interpretao
que amplia o inciso)
Ver Smula 403 do TST
Se houver litisconsrcio, o dolo de apenas um dos litisconsortes suficiente para a
resciso da sentena, a menos que se trate de litisconsrcio simples, situao em que
cada litisconsorte ter um captulo da sentena a ele dedicado.
Para que o comportamento doloso enseje a AR, preciso que haja nexo de
causalidade entre a conduta da parte vencedora e a deciso rescindenda. O DOLO
DEVE TER SIDO DETERMINANTE PARA O RESULTADO A QUE CHEGA O
JUIZ.
25.1.7.6. Conluio entre as Partes (inciso III)
Conluio ato bilateral, dando ensejo ao chamado processo fraudulento ou emulado.
839
Considera-se fraudulento o processo quando as partes o utilizam em conluio para
obteno de finalidade proibida por lei, tendo-se por simulado o processo quando as
partes fazem uso dele para prejudicar terceiro.
A coluso processualse encontra definida no art. 129 do CPC (convencendo-se, pelas
circunstncias da causa, de que autor e ru se serviram do processo para praticar ato
simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena que obste aos
objetivos das partes).
Cabe a AR apenas nos casos de processo fraudulento, no cabendo quanto aos
casos de processo simulado, pois o art. 485,III do CPC prev a hiptese de coluso
com o fim de fraudar a lei.
25.1.7.7. Ofensa Coisa Julgada (inciso IV)
Ofende a coisa julgada a sentena que decide questo j decidida por sentena transitada
em julgado. O segundo juiz est impedido de conhecer a matria em razo do efeito
negativo da coisa julgada material. No h, porm ofensa coisa julgada, se a
segunda sentena contraria os fundamentos da primeira, porque os motivos da
sentena no fazem coisa julgada.Caso a rescisria no seja ajuizada no prazo legal de
dois anos, entende a doutrina que deve prevalecer a segunda coisa julgada em
detrimento da primeira, em homenagem ao princpio da segurana jurdica e pelo fato
de que, se a sentena faz lei entre as partes lei posterior revoga a anterior que, embora
pudesse ter sido rescindida, no o foi, restando imutvel pela coisa julgada.
Assim, a ao rescisria desconstitui a coisa julgada (segunda) para proteger a coisa
julgada (primeira). Se por ventura perde-se o prazo para o desfazimento da segunda
coisa julgada, esta prevalece sobre a primeira coisa julgada, a despeito do conflito
havido.
Efeito negativo da coisa julgada: o efeito de proibir nova deciso sobre o assunto. Se o
juiz decide de novo, algo que j havia sido decidido, ele ofende o efeito negativo da
coisa julgada.
Nesse caso, de ofensa ao efeito negativo da coisa julgada, haver apenas o juzo
rescindente, e no o rescisrio, pois o que ocorre que, em princpio, o tribunal
acolher a AR para desconstituir a deciso, no proferindo novo julgamento, j que
assim tambm estaria ofendendo a coisa julgada.
H, contudo, um caso em que a AR por ofensa coisa julgada admite pedido de
rejulgamento: quando a ofensa dirige-se ao efeito positivo da coisa julgada
O efeito positivo da coisa julgada aquele que determina que a coisa julgada seja
levada em considerao em outro processo que a tenha como fundamento. Quando, em
outro processo, usa como fundamento a existncia de coisa julgada, o juiz deve observala.
Ex: ao de alimentos em que o juiz julga improcedente por entender inexistente o
840
vinculo de parentesco, embora o autor tenha fundamentado o pedido em coisa julgada
advinda de ao de investigao de paternidade, a qual demonstre a filiao.
Assim, no observada pelo juiz, ele estaria ofendendo o efeito positivo da coisa julgada,
que uma ofensa que permite o rejulgamento. A ao rescisria por ofensa ao efeito
positivo da coisa julgada gera o rejulgamento, como por exemplo, um novo julgamento
da ao de alimentos.
25.1.7.7. Violao a Literal Disposio de Lei (inciso V)
Mais usado na prtica. Mais didtico para a compreenso do tema.
Abrange regras e princpios. STJ j admitiu AR por violao ao Princpio da
Razoabilidade, em casos de condenao a valor exorbitante de indenizao.
Lei aqui deve ser interpretada em sentido amplo, incluindo qualquer ato normativo que
deveria ter sido aplicado ao caso, bem como as normas de natureza processual. Todavia,
a expresso no abrange violao a texto de smula, mesmo se smula vinculante. No
se exige prequestionamento, vale dizer, no necessrio que a norma tenha sido
expressa ou implicitamente referida na deciso rescindenda.
Entretanto no se admite a rescisria por esse fundamento, quando a deciso
rescindenda houver se baseado em texto legal, poca, de interpretao controvertida
nos tribunais
Smula 343, STF:No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei,
quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao
controvertida nos tribunais.
Se havia controvrsia, em torno da interpretao de dispositivo legal, pelos Tribunais e
o Tribunal optou por uma dessas interpretaes possveis, no h que se falar em
violao literal, pois havia divergncia na interpretao dela.
Essa smula tem 50 anos, clssica. Porm, sua aplicao vem sendo relativizada. Pois,
se a violao for CF/88 e o STF j tenha firmado a sua interpretao a respeito do
tema, mesmo que poca deciso existia divergncia, caber AR. Cabe Ao rescisria
para fazer valer orientao atual do STF sobre matria constitucional. No caso de o STF
pacificar o tema, cabe, ainda que poca da deciso havia divergncia. Assim, concluise que a sumula 343, aplica em matria constitucional, exceto se o STF j houver
pacificado a controvrsia, pois a AR ser usada para fazer prevalecer o entendimento do
STF. Por outro lado, se no houver pacificao do STF, no cabe AR (Smula 343). H
uma tendncia do STJ incorporar esse entendimento para o caso das leis a fim de fazer
prevalecer o entendimento do STJ (mutatis mutandi ver editorial 69 no site do Didier)
Confirmado esse entendimento:
AO RESCISRIA. REMISSO DA DVIDA. LEI 11.941/2009. NO
OCORRNCIA. CONTROVRSIA JURISPRUDENCIAL AO TEMPO DO
ACRDO. MATRIA DE NDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

841
Mudana de entendimento jurisprudencial no justifica resciso de
sentena, seja porque a matria tem ndole infraconstitucional, seja
porque o entendimento acolhido era o majoritrio, poca.No obstante
a atual jurisprudncia do STJ em sentido contrrio, assente o entendimento
de que, se o acrdo/sentena rescindendo elege uma dentre as interpretaes
cabveis, ainda que no seja a melhor, no se admite a ao rescisria.
Precedentes. Unnime. (TRF1, 4S, AR 0043373-67.2010.4.01.0000/MT, rel.
Des. Federal Reynaldo Fonseca, em 29/02/2012.)
Ressalte-se que o STF j decidiu diversas vezes que o enunciado desta smula no tem
aplicao quando a matria em discusso for de ndole constitucional (Informativo 295,
RE n 328.812). Nesse sentido:
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. RECURSO
EXTRAORDINRIO. ART. 8 DO ADCT. DECISO QUE AFASTOU A
PRETENSO DO AUTOR EM RELAO S PROMOES POR
MERECIMENTO COM BASE NA ENTO JURISPRUDNCIA DESTA
CORTE. MODIFICAO JURISPRUDENCIAL PARA CONSIDERAR
QUE A NORMA DO CITADO ART. 8 ABARCA AS PROMOES POR
MERECIMENTO. SMULA 343/STF. MATRIA CONSTITUCIONAL.
INAPLICABILIDADE. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI.
CONFIGURAO. AO RECISRIA PROVIDA. I Cabe ao
rescisria por ofensa literal disposio constitucional, ainda que a
deciso rescindenda tenha se baseado em interpretao controvertida, ou
seja, anterior orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal. [...]
(AR 1478, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. SUMULA STF 343. QUESTO
CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE. CONCESSO DE JUSTIA
GRATUITA. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE
FATOS E PROVAS. 1. inaplicvel a Smula STF 343, quando a ao
rescisria est fundamentada em violao literal a dispositivo da
Constituio da Repblica. 2. A concesso de justia gratuita, por depender
da interpretao da legislao infraconstitucional e reexame de fatos e
provas, invivel nesta sede recursal. 3. Inexistncia de argumento capaz de
infirmar a deciso agravada, que deve ser mantida pelos seus prprios
fundamentos. 4. Agravo regimental improvido.
(STF, RE 564781 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma,
EMENT VOL-02367-07 PP-01384)
Isso quer dizer ento que cabe ao rescisria perante o STF quando a violao ao
texto constitucional for decorrente de interpretao controvertida de norma
constitucional nos tribunais.
Em razo do princpio da congruncia, necessrio que o autor aponte
expressamente o dispositivo que reputa violado, no podendo o tribunal suprir a
omisso.
842
- O autor no pode pleitear o ordenamento jurdico foi violado. Deve apontar
expressamente o dispositivo violado. O tribunal deve julgar extinto o processo por
inpcia da inicial (ausncia de causa de pedir)
- Da mesma forma, no pode o Tribunal julgar com base em causa de pedir no
afirmada.
Ex: Autor alega violao ao dispositivo X. O Tribunal no pode identificar violao a
outro dispositivo legal, somente pode apreciar o que foi alegado na inicial.
- J no caso de o autor aduzir que o artigo Y foi violado com base no art. 485, I, o
Tribunal pode julgar, haja vista o equivoco no enquadramento legal, ir proceder
correo.
Smula 408 do TST
Debate-se acerca do alcance da expresso violao literal: h quem sustente que
empregado no sentido de expresso, revelado, sendo cabvel quando o juiz tiver violado
o direito expresso ou revelado no caso concreto, o que abrangeria a violao literal a
fonte de direito, cabendo a AR se o juiz violar qualquer direito expresso ou revelado,
escrito ou no escrito, costume, norma interpretativa ou princpio. Por outro lado, h
quem defenda que a expresso equivale a direito escrito, devendo a violao atingir a
lei ou a tese nela contida expressamente. O entendimento prevalente de que no
necessria a violao literalidade da norma: h violao lei no apenas quando se
contraria expressamente o dispositivo normativo, aplicando-o onde no cabe, mas
tambm quando se lhe nega vigncia ou, ainda, quando evidente erro na
qualificao jurdica dos fatos. Tratando-se de norma constitucional, haver
violao quando a deciso rescindenda tiver destoada da interpretao dada
quela norma pelo STF. Caso a norma seja infraconstitucional, haver violao
quando destoar daquela conferida pelo STJ.
Na AR fundada nesse inciso, no se permite o reexame de fatos ou de provas: no se
admite a AR para tratar sobre questo de fato, pois constitui mecanismo de direito
estrito, destinado ao controle da deciso de mrito transitada em julgado.
Para prosperar a ao rescisria fundada no art. 485, V, do CPC, necessrio
que a interpretao dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo
aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao
contrrio, o acrdo rescindendo elege uma dentre as interpretaes
cabveis, ainda que no seja a melhor, a ao rescisria no merece
vingar sob pena de tornar-se recurso ordinrio com prazo de
interposio de dois anos. (STJ, 1T, Informativo 412, REsp 1.032.814/RS)
O REsp, na AR, ao deduzir violao do art. 485, V, do CPC pela deciso
rescindenda, ultrapassa os lindes do pedido de desconstituio e invade o
prprio mrito daquele provimento jurisdicional, tanto mais que a ruptura da
coisa julgada no iudicium rescindens conduz ao rejulgamento, qual seja,
o iudicium rescissorium. Diante do exposto, a Corte Especial, ao prosseguir o
julgamento, por maioria, firmou o entendimento de que, na ao rescisria

843
baseada em violao de literal disposio de lei, o mrito do recurso
especial se confundiria com os prprios fundamentos para a propositura
da ao rescisria, autorizando o STJ a examinar tambm o acrdo
rescindendo. Precedente citado: REsp 476.665-SP, DJ 20/6/2005. EREsp
1.046.562-CE, Rel. originria Min. Eliana Calmon, Rel. para acrdo
Min. Nancy Andrighi, julgados em 2/3/2011.
Esse ltimo julgado se justifica pelo seguinte: a pessoa ajuza ao rescisria com fulcro
em violao a literal dispositivo de lei. O tribunal afirma que no houve literal violao.
A parte interpe recurso especial, arguindo que o tribunal errou, que houve sim literal
violao. Nesse caso, se o STJ der provimento ao recurso, no estar apenas falando
que o tribunal est errado, como tambm estar imediatamente falando que o prprio
acrdo rescindendo violou literal dispositivo de lei.
O TST, interpreta a rescisria do inciso V de maneira semelhante ao tratamento do
recurso extraordinrio. O TST exigem prequestionamento, exige que o artigo violado
tenha sido examinado na deciso rescindenda Smula 298. STJ no faz essa
exigncia.
O TST entende tambm que a violao lei deve ser provada por documentao legal,
no admite dilao probatria Smula 410.
25.1.7.7.1. Efeitos do Controle Abstrato de Constitucionalidade e Cabimento de Ao
Rescisria
Retirado da internet
(http://www.lfg.com.br/artigos/Blog/Controle_de_Constitucionalidade_e_Acao_Resciso
ria.pdf).
Vimos que o controle concentrado produz efeitos vinculantes e erga omnes,vinculando
todos os rgos do Poder Judicirio e tambm a Administrao Pblicaseja ela federal,
estadual, municipal ou distrital. Vimos tambm, adotando a teoria daabstrativizao do
controle difuso, que o controle incidental da constitucionalidaderealizado pelo Supremo
Tribunal Federal tambm deve vincular os demais rgos doPoder Judicirio. Cabe
agora indagar se tal efeito vinculante afeta as coisas julgadasque consolidarem
entendimento diverso do explicitado pelo Supremo TribunalFederal nos citados casos.
Alm disso, cabe analisar se tais julgamentos causaminfluncia no cabimento da ao
rescisria por violao literal disposio de lei.
A coisa julgada, como j visto, representa garantia constitucional dotada deimunidade
em face, inclusive, de mudanas legislativas. No entanto, a coisa julgada est sujeita ao
regramento infraconstitucional que lhe for atribuda poca dadeciso.
A questo a se definir se o efeito vinculante do controle de constitucionalidade e
aaplicao retroativa de tais efeitos tm o condo de alterar a coisa julgada que
seencontre em desacordo com tais decises.
O efeito vinculante e retroativo do controle de constitucionalidade no tem a
844
capacidade, por si s, de mudar o quanto fixado na deciso que tenha transitado
em julgado, ainda que se venha a entender que a situao jurdica resguardada
pela coisa julgada possua fundamento em lei declarada inconstitucional. Esta
situao comumente e equivocadamente denominada coisa julgada inconstitucional.
Equivocadamente, pois, segundo Barbosa Moreira, o defeito encontra-se nasentena e
no na sua imutabilidade, pois na sentena que se encontra ainconstitucionalidade.
Se o legislador no pode alterar tal situao, nem mesmo o Supremo TribunalFederal
poder faz-lo simplesmente emitindo uma deciso em sede de controle
deconstitucionalidade. Assim, temos que as decises do Supremo Tribunal Federal,
nocontrole de constitucionalidade, seja por via concentrada, seja por via incidental,
notero o condo de alterar a coisa julgada de forma automtica ou de torn-la
semefeito de forma imediata. A coisa julgada, a princpio, mesmo que resguarde
sentena que possua fundamento inconstitucional, continua preservada se no for
utilizado algum instrumento, j previsto no ordenamento, que tenha por fim elidir
asituao jurdica reputada como inconstitucional.
Entres os instrumentos j previstos, est a ao rescisria e o disposto no art.
741,pargrafo nico. Os embargos execuo previstos no art. 741, pargrafo
nico,neste caso, seriam o meio de obstacularizar a produo de efeitos da
sentenaacobertada pela coisa julgada. As sentenas ditas inconstitucionais no
soinexigveis automaticamente, pois, caso no haja o oferecimento dos
embargosdentro do prazo legal, haver precluso de tal direito, podendo a sentena ser
executada normalmente, j que a declarao de inexigibilidade do ttulo no podeser
declarada ex officio pelo magistrado.
Nesse sentido, citamos Barbosa Moreira:
A partir do trnsito em julgado, a norma concreta contida na sentena
adquire, por assim dizer, vida prpria e no atingida pelas vicissitudes
capazes de atingir a norma abstrata: nem outra a razo pela qual, ainda que
surta efeitos ex tunc, a declarao da inconstitucionalidade da lei no afeta a
auctoritas rei iudicatae da sentena que a tenha aplicado.
Em relao ao cabimento da ao rescisria, com base na literal violao dedisposio

de lei, a deciso do Supremo Tribunal Federal, realizada no controle
deconstitucionalidade, seja ele difuso (desde que realizado pelo Pleno) ou concentrado,
servir de fundamento para se comprovar a violao literal de lei.
No julgamento da ao rescisria proposta com base no art. 485, V, do CPC, em
face de deciso que tenha estabelecido entendimento diverso ao fixado pelo
Supremo Tribunal Federal, no controle de constitucionalidade, o efeito vinculante
das decises do Supremo Tribunal Federal incidir sobre este novo
pronunciamento do tribunal acerca da matria, sob pena de violao autoridade
das decises do Supremo Tribunal Federal. ASSIM, O TRIBUNAL ESTAR,
CASO SEJA PROPOSTA A AO RESCISRIA DENTRO DO PRAZO DE 2
(DOIS) ANOS, OBRIGADO A MUDAR O QUANTO FIXADO NA DECISO
845
RESCINDENDA.
Nesse sentido encontram-se as lies de Barbosa Moreira, nos seguintes termos:
Se porventura transitar em julgado com a mcula, caber ao rescisria
para desconstitu-la: pacfico que o texto do art. 485, n V, do Cdigo de
Processo Civil (verbis "literal disposio de lei") abrange a Constituio.
Nesse sentido, citamos o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

Ao Direta de Inconstitucionalidade. Julgamento. Sentena de mrito.
Oponibilidade erga omnes e fora vinculante. Efeito ex tunc. Ofensa sua
autoridade. Caracterizao. Acrdo em sentido contrrio, em ao rescisria.
Prolao durante a vigncia e nos termos de liminar expedida na ao direta
de inconstitucionalidade. Irrelevncia. Eficcia retroativa da deciso de
mrito da ADI. Aplicao do princpio da mxima efetividade das normas
constitucionais. Liminar concedida em reclamao, para suspender os efeitos
do acrdo impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se ofensivo
autoridade de sentena de mrito proferida em ao direta de
inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, o acrdo que, julgando
improcedente ao rescisria, adotou entendimento contrrio, ainda que na
vigncia e nos termos de liminar concedida na mesma ao direta de
inconstitucionalidade. (STF, Rcl 2.600-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 14-9-06,DJ de 3-8-07).
Na doutrina, Luiz Fux acolhe a influncia do controle de constitucionalidade apenasem

relao ao controle concentrado, nos seguintes termos:
Questo lindeira violao literal de lei a que pertine declarao de
inconstitucionalidade da lei aplicada, e que exsurge no prazo da propositura
da ao rescisria. Tratando-se de controle concentrado e dispondo o
Supremo Tribunal Federal no acrdo declaratrio dos efeitos ex tunc da
declarao, imperioso o acolhimento do iudicium rescindens. Ao revs, se a
declarao oriunda de controle difuso, prestigia-se a coisa julgada e a
segurana jurdica, interditando-se a ao rescisria sob os mesmos
fundamentos da Smula n. 343, vale dizer: poca da deciso, o juzo no
violou a lei, porquanto hgida no sistema jurdico.
Discordamos do citado entendimento, em razo da adoo da objetivizao docontrole

difuso de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal.Sendo assim,
mesmo as decises oriundas do controle difuso possibilitam o uso daao rescisria com
base no art. 485, V, do CPC.Este entendimento deve ser aplicado da mesma forma que
tem se admitido decisoem sede de controle difuso para os casos de inexigibilidade do
ttulo em funo dasentena possuir contedo ou ser baseada em lei em
desconformidade Constituio, no caso do art. 741, pargrafo nico. Nesse sentido,
citamos PauloRoberto Lyrio Pimenta:
Importa observar, entretanto, que o legislador no diferenciou as decises
proferidas em controle abstrato e difuso - que tm eficcia subjetiva distinta
-, no cabendo ao intrprete faz-lo. O enunciado fala apenas em lei
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sem mencionar o
tipo de procedimento em que a deciso foi prolatada. Assim sendo, tanto a

846
pronncia de inconstitucionalidade em sede de ADIn ou de ADC (controle
abstrato), quanto em Recurso Extraordinrio (controle difuso) motivam a
alegao de inexigibilidade do ttulo executivo. Em se tratando de
fiscalizao difusa, cuja deciso tem eficcia inter partes, pensamos ser
desnecessria a expedio da Resoluo do Senado Federal, expulsando do
mundo jurdico a norma impugnada. Isso porque a deciso, embora no
elimine a inconstitucionalidade do sistema, retira a presuno de
constitucionalidade da norma jurdica, justificando a prevalncia do princpio
da supremacia constitucional, que deve ser aplicado ao caso concreto,
afastando-se a garantia da coisa julgada.
Registre-se que, por razes de segurana jurdica, s possvel a alterao dacoisa

julgada, nesses casos, com a utilizao da ao rescisria dentro do prazoestabelecido
para a mesma, ou seja, 2 anos a partir do trnsito em julgado dadeciso.
25.1.7.8. Prova Falsa (inciso VI)
No qualquer prova falsa que serve de fundamento para a rescisria, mas apenas
aquele que constituiu o fundamento para a sentena rescindenda, que foi determinante
para a deciso. Caso ela tenha sido prolatada com base tambm em outros elementos,
no ser cabvel.
A prova falsa tem que ter sustentado a deciso, no pode ser s mais um fundamento.
Pode ser testemunho falso, documento falso ou percia falsa.
A deciso rescindida por ser injusta, por se lastrear em prova falsa. Diferencia-se da
busca pela resciso por vcio formal (incompetncia)
A falsidade pode ser material ou ideolgica. irrelevante que tenha sido alegada no
processo em que proferida a sentena rescindenda, a menos que tenha sido objeto de
incidente de arguio de falsidade, cuja sentena tenha transitado em julgado e afirmado
ser autntico o documento, salvo se, obviamente, se puder rescindir, tambm, esta
deciso.
Ademais, irrelevante que a falsidade da prova tenha ocorrido consciente ou
inconscientemente por quem a utilizou.
A falsidade pode ser apurada no curso da ao rescisria (no bojo da ao rescisria) ou
haver sido declarada em processo criminal. Nesta hiptese, no poder o tribunal que
julgar a rescisria desconsiderar a coisa julgada criminal, devendo considerar,
necessariamente, que a prova falsa. A defesa do ru, neste caso, s poder se fundar
(quanto ao mrito) em que a prova no era o fundamento nico da sentena, ou
seja, que havia outro fundamento suficiente a embasar a sentena rescindenda.
DIDIER anota que tambm se deve admitir a AR quando a falsidade for apurada em
ao declaratria civil (CPC, art. 4, II). Todavia, se a Ao declaratria de autenticidade
houver declarado autntico o documento, fica excluda a possibilidade de resciso com
esse fundamento, em razo da eficcia positiva da coisa julgada.
Prova ilcita: se a sentena for fundamentada em prova ilcita, dever ser
847
desconsiderada sua produo e a sentena, consequentemente, estar fundada em fato
no provado, deixando de haver fundamentao e sendo, portanto, sentena nula.
Todavia, o fundamento para a AR nesses casos ser o inciso V (ofensa a literal
disposio de lei), pois restou violada norma que veda utilizao de prova ilcita. No
cabe com fundamento no inciso VI pois a prova, conquanto obtida por meios ilcitos,
verdadeira.
25.1.7.9. Documento Novo (inciso VII)
S se admite a rescisria, com base nesse inciso, fundada em documento. No se pode
fazer uso da analogia para se admitir a rescisria com base em outro meio de prova,
como a testemunhal, a pericial etc.
Deve ser documento novo que, por si s, tenha capacidade de reverter a deciso. No
pode necessitar de percia.
Como documento novo, pode o autor se valor de qualquer documento. Porm, no ser
aceito aquele cuja lei exigia a forma pblica para fazer prova dos fatos alegados no
processo original.
Documento novo no aquele constitudo posteriormente, e sim aquele que no foi
apresentado no curso do processo originrio, destinado a provar fato j ocorrido. Ele j
deveria existir no momento do julgado rescindendo, no ensejando a rescisria
documento no existente poca do processo originrio.
Numa viso tradicional, documento novo aquele que j existia a poca da deciso, mas
que s apareceu agora. Se ele tivesse sido juntado poca a deciso seria outra.
Tambm se exige que o autor ignorasse a existncia do documento at o momento em
que ele podia juntar provas no processo original ou que dele ele no pudesse fazer uso,
razo pela qual ele deve demonstrar o momento em que obteve o documento.
Se ainda era possvel parte juntar o documento no processo original e ela no o fez,
no caber a AR. necessrio, tambm, que o documento novo se refira a fatos
controvertidos no processo originrio, RAZO PELA QUAL O RU REVEL NO
PODER VALER-SE DA RESCISRIA COM FULCRO NESTE INCISO.
O documento novo h de ser suficiente para modificar a concluso a que se chegou
na deciso rescindenda, gerando ele, necessariamente e sozinho, um
pronunciamento favorvel ao autor da AR, ainda que parcial.
A inicial deve, obrigatoriamente, vir instruda com o documento novo, sem o qual o juiz
dever determinar parte que efetue a emenda, sob pena de indeferimento.
O STJ vem aceitando a AR com base em exame de DNA, por entender que ele se
enquadra no conceito de documento novo. Tambm se considera documento novo fotos,
fita gravada, reproduo mecnica (art. 383).
O inciso VII vem ganhando novo significado, pois em se tratando de exame de DNA,
848
feito posteriormente, pode ser usado como documento novo, para fins de modificar a
deciso. Essa viso aceita para fins de DNA, isso deixar de existir, haja vista a
generalizao do exame de DNA.
Transitada em julgado sentena condenatria de reparao civil, a superveniente
sentena penal absolutria no se enquadra no conceito de documento novo, j que este,
como visto, j deveria existir ao tempo da ao originria.
O documento novo deve referir-se a fatos controvertidos no processo originrio: se o
fato no foi alegado nem objeto de controvrsias no processo, no cabe a AR. Assim, ao
revel (que justamente por ser revel, no alegou qualquer fato) no se franqueia a
possibilidade da AR com esse fundamento (inc. VII).
Assim, temos que:
Documento Novo
J existia ao tempo do processo originrio
Autor desconhecia ou dele no podia fazer uso
Documento se refira a fatos controvertidos no processo originrio
Documento seja hbil, por si s, a modificar a deciso rescindenda, ainda que parcialmente
25.1.7.10. Houver Fundamento para Invalidar Confisso, Desistncia ou Transao,

em que se Baseou a Sentena (inciso VIII)
A referncia confisso deve ser interpretada extensivamente, para abranger tambm o
reconhecimento jurdico do pedido. No que tange desistncia, a sentena que nela se
baseou no pode ser rescindida. Isto porque a desistncia causa de extino do
processo sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, III). Assim, a desistncia a que se
refere o inciso VIII do art. 485 deve ser entendida como renncia ao direito sobre o
qual se funda a ao (CPC, art. 269, II).
A sentena foi baseada em ato eivado de vcio.
Para anular confisso, reconhecimento do pedido, renncia pretenso ou
transao, quando ainda no houver ocorrido o trnsito em julgado da sentena
homologatria o remdio adequado a ao anulatria (CPC, art. 486). Aps o
trnsito em julgado, o nico meio de impugnao adequado a ao rescisria.
Confisso: BARBOSA MOREIRA entende que o inciso VIII deve ser interpretado
extensivamente para se admitir a resciso do julgado por todo e qualquer motivo para
invalidar a confisso (porquanto o art. 214 do CC dispe que a confisso somente pode
ser anulada por coao ou erro de fato). A ao anulatria proposta antes do trnsito em
julgado tem causa de pedir restrita, somente cabendo nos casos de erro de fato e coao
(art. 214 do CC c/c art. 352 do CPC). Quanto AR no h qualquer restrio, pois
cabvel quando houver fundamento para invalidar(isto, qualquer fundamento para
invalidar). O dispositivo vale, igualmente, para o reconhecimento da procedncia do
pedido.
849
Sentena meramente homologatria: a sentena que extingue o processo com resoluo
de mrito pela transao uma sentena meramente homologatria (art. 269, III). H
polmica sobre o cabimento da rescisria ou da anulatria do art. 486.
Didier sustenta que as sentenas homologatrias previstas no art. 486 no so aquelas
que se encontram no art. 269 do CPC, mas apenas aquelas que no sero alcanadas
pela coisa julgada material, mas simplesmente pela precluso mxima (ex.:
homologao da arrematao e da adjudicao). Assim, o critrio distintivo seria a coisa
julgada material. Todavia, h entendimento segundo o qual cabe a AR quando o juiz, ao
homologar a transao, fizer consideraes acerca do mrito da demanda, cabendo a
anulatria quando o juiz se restringe a homologar a transao. Ainda, h quem
diferencie a sentena que homologa a transao (cabvel a anulatria) e sentena que se
baseia em uma transao (cabvel a AR).
25.1.7.11. Fundada em Erro de Fato, Resultante de Atos ou de Documentos da Causa
(inc. IX)
Haver erro de fato apto a permitir a AR quando:
a) O erro de fato tiver sido determinante para o mrito da sentena prolatada pelo
juiz;
b) Que o erro seja apurvel mediante o simples exame dos documentos e demais
peas dos autos;
c) Que a sentena tenha admitido um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido;
d) Que no tenha havido controvrsia nem pronunciamento judicial sobre o fato:
inexistir controvrsia se o fato no foi alegado por nenhuma das partes, se uma
admitiu expressamente a alegao da outra ou se uma parte no contestou o que
a outra disse.
A configurao do erro de fato denota a existncia de uma sentena injusta, devido a um
erro de percepo ou de uma falha que escapou ao juiz ao compulsar os autos,
relativamente a um ponto incontroverso.
PROCESSO CIVIL AO RESCISRIA ART. 485, IX, DO CPC
ERRO DE FATO INEXISTNCIA.
1. Cabe ao rescisria fundada em erro somente "quando a sentena
admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato
efetivamente ocorrido. indispensvel, num como noutro caso, QUE
NO TENHA HAVIDO CONTROVRSIA JUDICIAL sobre o fato"
(art. 485, 1 e 2, do CPC).
2. Ao rescisria julgada improcedente.
(STJ, AR 4.277/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEO,
julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

850
AO RESCISRIA FUNDADA NO ART. 485, INCISOS V E IX, DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL - CONTROVRSIA ENTRE AS PARTES
E PRONUNCIAMENTO JUDICIAL SOBRE O TEMA DA EXISTNCIA
OU NO DE EXECUO EM CURSO QUANDO DA ALIENAO DO
IMVEL OBJETO DA EXECUO - ERRO DE FATO - NOOCORRNCIA, NA ESPCIE - INTERPRETAO RAZOVEL DA
LEGISLAO - DESCABIMENTO DA VIA RESCISRIA - ALEGAO
DE OFENSA AO ENUNCIADO N.5 DA SMULA/STJ - NOOCORRNCIA - QUESTIONES JURIS TRATADAS NOS AUTOS
UNICAMENTE DE DIREITO - AO RESCISRIA JULGADA
IMPROCEDENTE.
I - Para que haja plausibilidade jurdica ao pleito de resciso do julgado com
base na alegao de erro de fato (art. 485, inciso IX, do Cdigo de Processo
Civil), indispensvel, em sntese: i)que o erro de fato seja relevante para
o julgamento da questo, ou seja, que sem ele a concluso do julgamento
necessariamente houvesse de ser diferente; ii) que seja apurvel
mediante simples exame das provas j constantes dos autos da ao
matriz, sendo inadmissvel a produo, na rescisria, de novas provas
para demonstr-lo; e iii) que no tenha havido controvrsia nem
pronunciamento judicial sobre o fato;
[...]
(STJ, AR 1421/PB, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, SEGUNDA SEO,
julgado em 26/05/2010, DJe 08/10/2010)
Vide, assim, que no se admite ao rescisria fundada em erro de fato (CPC, art. 485,
IX) quando, no acrdo rescindendo, houve debate a respeito dessa circunstncia ftica
e dos respectivos elementos probatrios amealhados aos autos.
25.1.8. Procedimento da Ao Rescisria
25.1.8.1. Introduo
A AR proposta mediante petio inicial, contendo os requisitos do art. 282, alm
daqueles previstos no art. 488 do CPC.
A inicial ser indeferida nos casos do art. 295 ou quando a parte no fizer o depsito
prvio de 5% do valor da causa.
25.1.8.2. Petio Inicial e Depsito Obrigatrio de 5%
A inicial deve vir acompanhada de cpia da deciso rescindenda e da certido de seu
trnsito em julgado, sob pena de inadmissibilidade da demanda. Didier afirma que tais
cpias no precisam ser autenticadas, bastando a declarao de autenticidade do
advogado, nos termos do art. 365, IV.
Dever, ainda, ser cumulado ao pedido rescindente o pedido rescisrio, caso o autor
queira tambm nova deciso, e no apenas desconstituir a originria.
Dever ele depositar 5% do valor da causa, a ttulo de multa a ser entregue parte
contrria, caso a ao SEJA DECLARADA INADMISSVEL OU
851
IMPROCEDENTE POR UNANIMIDADE.

O objetivo desestimular o ajuizamento de aes rescisrias temerrias.
Esto dispensados do depsito: Poder Pblico, MP, beneficirio da justia gratuita, a
CEF em rescisrias que envolvem FGTS.
Na ao rescisria o depsito de 20% - art 836 da CLT
Na ao rescisria, o depsito inicial tem a finalidade de evitar a propositura
desmedida de aes dessa natureza, no se cogitando de qualquer carter
indenizatrio ao ru, seja por eventuais despesas com advogados, seja pelo
desgaste por enfrentar nova demanda. (STJ, Corte Especial, Informativo 395,
REsp 754.254/RS)
ESSE DEPSITO NO SER EXIGIDO DA FAZENDA PBLICA

(ART. 488, P. NICO), DO MP, DA DP E DOS BENEFICIRIOS DA
JUSTIA GRATUITA.
Smula 175, STJ: Descabe o deposito previo nas aes rescisorias propostas pelo
INSSSomente h a dispensa quanto antecipao do depsito dessa quantia (5% sobre
o valor da causa). No entanto, no h nada a dispens-lo do pagamento dessa multa caso
julgado, unanimidade, improcedente o pedido rescisrio formulado.
AO RESCISRIA. PRELIMINAR. DEPSITO PRVIO.
BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA. NO OBRIGATORIEDADE.
I - pacfico o entendimento desta e. Corte Superior de que a parte
beneficiria da justia gratuita no est obrigada a efetuar o depsito de que
trata o art. 488, inciso II, do CPC. Precedentes.
[...]
(STJ, AR 3.828/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO,
julgado em 28/04/2010, DJe 07/05/2010)
PROCESSO CIVIL. DECISO PROFERIDA EM INCIDENTE
PROCESSUAL. PUBLICAO TAMBM NA AO PRINCIPAL.
DESNECESSIDADE. AO RESCISRIA. DEPSITO PRVIO.
AUSNCIA DE COMPLEMENTAO. INDEFERIMENTO DA
PETIO INICIAL. EXTINO DA AO SEM APRECIAO DO
MRITO. INTIMAO PESSOAL DA PARTE. DESNECESSIDADE.
[...]
3. De acordo com o art. 490 do CPC, a falta ou insuficincia do depsito
prvio motiva o indeferimento da petio inicial, conduzindo extino da
ao rescisria sem apreciao do mrito, nos termos do art. 267, I, do CPC,
situao que dispensa a prvia intimao pessoal da parte, visto que o 1
desse mesmo dispositivo legal somente exige essa providncia nas hipteses
dos incisos II e III.
[...]

852
(STJ, AgRg na AR 3.223/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
Assim, diferentemente dos recursos, em que a insuficincia do preparo gera a

oportunidade de preparo complementar, na Ao Rescisria a insuficincia do
depsito inicial ser causa de indeferimento da petio inicial.Nesse caso poder a
parte levantar o que depositou; ademais, se ainda houver prazo, poder tranquilamente
propor outra rescisria, j que sobre a anterior no se formou coisa julgada.
Se o valor da causa se mostrar excessivamente elevado, poder o juiz diminuir o
montante do depsito necessrio a fim de no vedar o acesso jurisdio.
25.1.8.3. O Valor da Causa
Firmou-se o entendimento de que o valor da causa na AR equivale, em princpio, ao da
ao originria, corrigido monetariamente. Todavia, deve guardar equivalncia com o
benefcio patrimonial visado; assim, pode o demandado impugn-lo para demonstrar
que o proveito econmico a ser auferido pelo autor supera tal montante.
Se a AR for proposta quando j promovida a liquidao do julgado, em que se
demonstra que o benefcio a ser auferido superior ao valor da causa da ao originria,
deve o valor da causa da AR ser equivalente ao montante liquidado.
Por outro lado, se a AR envolver apenas um ou alguns dos captulos da deciso
rescindenda,O VALOR DA CAUSA DEVE CORRESPONDER AO PROVEITO
ECONMICOque se possa obter com a resciso de apenas esse captulo.
Apesar do valor legal fixado, o juiz poder determinar valor menor, caso o valor da
causa seja excessivo e impea ou inviabilize o acesso justia. Trata-se de uma
construo jurisprudencial e doutrinria.
AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA.
AO RESCISRIA.BENEFCIO ECONMICO. VALOR ELEVADO.
ACESSO JUSTIA. POSSVEL OFENSA. ADEQUAO.
IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA JULGADA PARCIALMENTE
PROCEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. O valor da causa na ao rescisria deve ser, em regra, o mesmo
atribudo ao que originou o julgado rescindendo. No obstante, a
jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido
de que referida regra deve ser mitigada quando restar demonstrada a
discrepncia entre tal valor e o benefcio econmico auferido com a
deciso a ser rescindida.
2. Na espcie, o valor atribudo causa originria corresponde, segundo as
autoras, a R$94.085,25, atualizados. De fato, no restam dvidas de que tal
valor se distancia daquele que se pretende obter com o cumprimento do
julgado rescindendo, j em fase de execuo, em que os clculos
apresentados pela exequente alcanam R$77.119.872, 10. Assim, impe-se a
adequao do valor da causa na presente ao rescisria, diante da
disparidade entre o valor da ao originria e do seu benefcio econmico, j

853
revelado, ainda que no definitivamente, na execuo, especialmente tendose em vista que se trata de resciso de contrato de compra e venda das aes
representativas do controle acionrio do Banco de Produo S/A.
3. De outra sorte, h de se ter sob mira que o elevado valor da causa no pode
representar, em razo da necessidade de recolhimento de custas e, na espcie,
do depsito do artigo 488, inciso II, da Lei de Ritos, um obstculo ao direito
constitucional de acesso justia. Com efeito, equiparar, no caso em apreo,
a atribuio do valor da causa ao valor da condenao inviabilizaria o direito
das autoras de buscarem a resciso do julgado e do correspondente novo
julgamento do feito.
4. Dessa forma, tendo em vista que a desconstituio do julgado rescindendo
no beneficiaria apenas as autoras, mas tambm diversas outras sociedades
alcanadas pela compra e venda das aes do Banco de Produo S/A e pelo
processo de ciso da Fayal S/A, revela-se oportuno imputar quelas, para fins
de atribuio do valor causa na presente ao rescisria, to-somente o
benefcio econmico que lhes atingiria diretamente. Impugnao ao valor da
causa julgada parcialmente procedente.
5. Agravo improvido.
(STJ, AgRg na Pet 5.144/MG, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA,
SEGUNDA SEO, julgado em 25/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 309)
25.1.8.4. Prazo de Defesa (art. 491)

Recebida a inicial, o ru ser citado para oferecer resposta no prazo fixado pelo relator,
que NO DEVE SER INFERIOR A QUINZE NEM SUPERIOR A
TRINTA DIAS.
No prazo fixo (pode ser 27 dias, etc..). Prazo para a Fazenda sra em dobro (Didier)
(?) Didier entende que se trata de prazo judicial, porquanto sua fixao depende de
determinao judicial e, por esse motivo, sustenta que no se aplica o art. 188 do CPC
ao prazo de resposta da Fazenda Pblica na AR. Ademais, o art. 491 estabelece o prazo
mximo de 30 dias, o que colidiria com a possibilidade do computo em qudruplo para
a resposta da Fazenda Pblica.
A 6 Turma do STJ, entretanto, entende diferente:
PROCESSO CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO PARA
CONTESTAO. ARTIGO 188 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. A regra do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, referente dilao de
prazos processuais, aplicvel ao prazo de resposta para a ao rescisria.
2. Precedentes do STF e do STJ.
3. Recurso especial conhecido.
(STJ, REsp 363.780/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA

854
Didier sugere que o relator faa expresso no mandado citatrio o benefcio Fazenda,
caso queira conced-lo.
25.1.8.5. Revelia na Ao Rescisria
A revelia ocorre naturalmente. Entretanto, seus efeitos so diferentes:
a) Efeito processual: ocorre normalmente o efeito processual de dispensa de
intimao do ru para os atos processuais;
b) Efeito material:no haver o efeito material de presuno da veracidade dos
fatos alegados pelo autor na AR. Isso porque o autor sempre ter o nus de
demonstrar a ocorrncia de algum dos vcios relacionados no art. 485, j que a
autoridade da coisa julgada, que favorece o ru-revel, no pode ser desfeita com
uma simples presuno.
A revelia na ao rescisria no gera confisso ficta, pois no teria sentido a confisso
ficta sobre a coisa julgada. No h confisso ficta na rescisria decorrente de revelia
25.1.8.6. Reconveno na Ao Rescisria
Ela perfeitamente admitida, desde que atendidos trs requisitos:
a) A reconveno seja tambm uma AR;
b) Se trate de AR do mesmo julgado que j objeto do pedido de resciso;
No pode requerer rescindir outro captulo, por exemplo, que no seja o mesmo que
trata da ao rescindenda original
c) Ainda haja prazo para a propositura da rescisria.
Ser cabvel, v.g., quando houver sucumbncia recproca, hiptese em que o ru
reconvir buscando rescindir a parte em que o autor foi vencedor no processo original.
Para reconvir, necessrio que ainda haja prazo.
25.1.8.7. Produo de Provas na Ao Rescisria (art. 492)
Se os fatos alegados dependerem de prova, o relator delegar a competncia ao juzo
de origem, onde devero ser produzidas no prazo de 45 a 90 dias, mediante carta de
ordem (art. 492).
Concluda a instruo, ser aberta vista, sucessivamente, ao autor e ao ru, pelo prazo de
dez dias para alegaes finais. Em seguida, ser dada vista ao MP para parecer.
25.1.8.8. Interveno do MP
A interveno do MP na AR ser obrigatria, j que a lide evidencia o interesse
pblico, salvo se o prprio MP for parte.
25.1.8.9. Tutela de Urgncia Cautelar ou Antecipada (art. 489)
O simples ajuizamento da AR no suspende ou paralisa a execuo da deciso transitada
em julgado. Porm, tal efeito poder ser concedido se pedido e se necessrio para que a
855
pretenso do autor no se torne impossvel.
A tutela de urgncia poder ser uma cautelar ou antecipada, a depender do pedido. At
mesmo de ofcio poder o juiz conced-la, utilizando-se do seu poder geral de cautela.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. ANTECIPAO DE TUTELA EM AO
RESCISRIA.SUSPENSO DA EXECUO DE JULGADO. ICMS.
SUBSTITUIO TRIBUTRIA.OPERAO EM VALOR INFERIOR AO
ESTIMADO. RESTITUIO DA DIFERENA.REALIZAO DO FATO
GERADOR PRESUMIDO. VEROSSIMILHANA DA
ALEGAO.AUSNCIA DE DANO INVERSO.
1. admissvel, EXCEPCIONALMENTE, a antecipao dos efeitos da
tutela em sede de ao rescisria para suspender a execuo da deciso
rescindenda, quando presentes os requisitos do artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil.
2. Demonstradas a verossimilhana da alegao deduzida na exordial e a
urgncia da medida requerida em face do iminente creditamento da diferena
de ICMS recolhido a maior em regime de substituio tributria, de ser
preservada a deciso que deferiu o pedido de tutela antecipada para
suspender a execuo de julgado em dissonncia com o entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.851/AL.
3. Precedente (AgRgAR n 3.119/MG, Relator Ministro Castro Meira, in DJ
8/11/2004).
(STJ, AgRg na AR 4.640/DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
25.1.8.10. Julgamento: O Iudicium Rescindens e o Iudicium Rescisorium

O juzo rescindens (rescindente) aquele pelo qual se decide, na AR, se deve ou no ser
desconstituda a coisa julgada. Consiste no pedido do autor para que seja desconstituda
a deciso transitada em julgado.
Ele estar presente em todas as hipteses de cabimento da ao rescisria.
O juzo rescisorium (rescisrio) aquele em que o tribunal, aps desconstituda a coisa
julgada, promove um novo julgamento da causa. Logo, a vitria no juzo rescindente
no significa vitria no rescisrio.
A pretenso rescindente sempre desconstitutiva; a rescisria poder ser declaratria,
constitutiva ou condenatria, a depender da natureza da causa. Se o pedido por novo
julgamento da causa no for formulado, havendo cumulao, defeso ao tribunal julgar,
pois estar atuando extra petita.
Se o pedido de novo julgamento for obrigatrio, cabe ao relator, nos termos do art. 284
856
do CPC, determinar a intimao do autor para emendar a inicial, sob pena de
indeferimento.
Smula 252, STF: Na ao rescisria, no esto impedidos juzes que participaram
do julgamento rescindendo. Isso porque o tribunal entende que os juzes que rescindem
a causa no ficam viciados para exercer o mrito rescisrio.
Cabe sustentao oral em julgamento de AR.
25.1.8.11. Recursos na Ao Rescisria
H dois tipos de decises na AR: a deciso monocrtica do relator e a do rgo
colegiado.
Contra a deciso isolada do relator, cabe agravo interno para o rgo colegiado
competente para o julgamento da AR.
Contra o acrdo que julga a AR podem caber embargos infringentes (art. 530: acrdo
no unnime que tenha rescindido a deciso judicial).
Contra acrdo unnime ou no unnime que tenha mantido a deciso judicial, cabem
REsp ou RE, desde que versem sobre questo que tenha surgido durante o processo da
AR e que tenha sido enfrentada pelo tribunal recorrido (prequestionamento).
Nos recursos excepcionais no possvel renovar a discusso sobre a ocorrncia ou no
da causa de pedir da AR, pois se trata de questo de fato176. Em razo da possibilidade
de interposio dos recursos excepcionais, cabem embargos de divergncia e agravo de
instrumento contra deciso do presidente/vice do tribunal a quo que no admite
Resp/RE (art. 544 do CPC).
25.1.8.12. Ao Rescisria Proferida em Julgamento de Ao Rescisria
S possvel a discusso em nova rescisria, de vcios relacionados deciso proferida
na rescisria antecedente. No se pode repetir em outra rescisria a mesma causa de
pedir que deu ensejo antecedente.
Pode-se falar em rescisria do acrdo de uma rescisria, que pode ter os defeitos
enquadrados nas hipteses de cabimento. Smula 400 do TST
176
Salvo se se tratar de causa de pedir fundada em violao de dispositivo legal

857
25.1.8.12. Competncia para Executar Acrdo Emanado de Ao Rescisria
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA
CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DE REGIMENTO INTERNO.
INCIDNCIA DA SMULA N. 399 DO EXCELSO PRETRIO. OFENSA
AO ART. 575, INCISO I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. NO
OCORRNCIA. EXECUO DE TTULO JUDICIAL ORIUNDO DE
AO RESCISRIA. COMPETNCIA. JUZO DE 1. GRAU.
1. Dispositivos de regimento interno do Tribunal a quo no se enquadram no
conceito de lei federal, capaz de ensejar a abertura da via especial. Incidncia
da Smula n. 399/STF. Precedentes.
2. A execuo do ttulo executivo emanado da ao rescisria julgada
procedente deve ser realizada PELO JUZO NO QUAL SE
INICIOU A DEMANDA em que foi proferida a deciso rescindida,

nos termos do art. 575, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, de modo a
atender os princpios da instrumentalidade, da celeridade, da economia e
da efetividade do processo.
3. Promovida no mbito dos Tribunais, a execuo de acrdo que rescindiu
o ttulo executivo oriundo de ao ordinria se mostra extremamente
dispendiosa para a parte, mormente em situaes que envolvam valores
ilquidos, exigindo-se, para maior efetividade da prestao jurisdicional, o
envio dos autos ao juzo de 1. grau.
Precedentes.
(STJ, REsp 860.634/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)
25.2. Ao Transrescisria ou Querella Nullitatis

A deciso judicial existente pode ser impugnada, basicamente, por dois meios: o recurso
e a ao rescisria. Existem, porm, duas hipteses em que a deciso judicial pode ser
invalidada aps o decurso do prazo da ao rescisria. o caso da proferida em
desfavor do ru, em processo que correu sua revelia, quer porque no fora citado ou o
fora de maneira defeituosa.
Nesses casos, a deciso estar contaminada por vcio transrescisrio.
A AR permite a resciso da sentena por motivos relacionados sua validade e sua
justia e a querela nullitatis serve exclusivamente invalidao da sentena nos casos
previstos.
Se a sentena for favorvel ao ru, no cabe a querela, pois no h nulidade sem
prejuzo, no havendo interesse na ao. Tambm no caber se o ru foi citado
regularmente, ou no o foi, mas compareceu espontaneamente, mesmo que somente
para alegar o vcio (art. 214).
Essa ao imprescritvel e deve ser proposta perante o juzo que proferiu a deciso.
858
Ela no serve para impugnar sentena injusta, o erro impugnvel apenas de
procedimento. Como visto. cabvel em apenas duas hipteses:
a) Impugnao execuo de sentena (art. 475-L, I);
b) Embargos execuo contra a Fazenda Pblica (art. 741, I).
Contudo, a querela pode assumir a feio de outro procedimento, distinto dos
embargos execuo, sendo possvel a invalidao via ao autnoma, em espcie
atpica de defesa do executado. O STJ j admitiu a querela nullitatis deduzida em uma
ACP proposta pelo MP para invalidar deciso judicial proferida sem a citao de um
Estado-membro, no caso de litisconsorte necessrio unitrio (Resp 445664-AC).
H discusso acerca da possibilidade de ajuizamento de AR contra sentena nula ou se
cabe apenas nos casos de sentena rescindvel. Didier defende a fungibilidade (deciso
com vicio transrescisrio poderia ser impugnada via AR), embora a recproca no seja
verdadeira, isso porque os motivos que ensejam a AR so taxativos, nos quais no
previstos as hipteses da querela.
No possvel a utilizao da ao anulatria do art. 486, pois esta visa a atingir
ato processual da parte, no se trata de meio de impugnao de deciso judicial.
Na hiptese do art. 475-L, I, o oferecimento da impugnao sem a alegao de vicio
transrescisrio implica precluso. Pontes de Miranda j entendia que mesmo nos casos
de ausncia/defeito da citao que gerou revelia, se o ru intimado regularmente na
execuo comparece e no aponta o vicio, sanado estaria pela precluso.
Informativo 448
QUERELLA NULLITATIS. FALTA. CITAO. LITISCONSORTE
PASSIVO NECESSRIO.
Em vez de ao rescisria, que exige a existncia de deciso de mrito com
trnsito em julgado, a nulidade por falta de citao deve ser suscitada por
meio de ao declaratria denominada querella nullitatis, que no possui
prazo para sua propositura. Com esse entendimento, a Seo, por maioria,
extinguiu a ao rescisria sem julgamento de mrito. No caso dos autos, a
ao principal tramitou sem que houvesse citao vlida de litisconsorte
passivo necessrio. Esse vcio, segundo o Min. Relator, atinge a eficcia do
processo em relao ao ru e a validade dos atos processuais subsequentes,
por afrontar o princpio do contraditrio. Assevera que aquela deciso
transitada em julgado no atinge o ru que no integrou o polo passivo da
ao. Trata-se, nesses casos, de sentenas tidas como nulas de pleno direito,
que ainda so consideradas inexistentes, que ocorrem, por exemplo, quando
as sentenas so proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda
quando prolatadas em processo em que falta citao vlida ou quando o
litisconsorte necessrio no integrou o polo passivo. Assim, essas sentenas
no se enquadrariam nas hipteses de admisso da ao rescisria (art. 485, I
a IX, 1 e 2), pois no h previso quanto inexistncia jurdica da
prpria sentena atingida de vcio insanvel. Observa, ainda, o Min. Relator

859
que este Superior Tribunal, em questo anloga, decidiu no mesmo sentido e
o Supremo Tribunal Federal tambm entende que a existncia da coisa
julgada condio essencial para o cabimento da ao rescisria, motivo pelo
qual, ausente ou sendo nula a citao, cabvel a qualquer tempo a ao
declaratria de nulidade, em vez da ao rescisria prevista no art. 485 do
CPC. Por fim, ressalta no desconhecer a existncia de respeitvel doutrina e
jurisprudncia que defendem a admissibilidade da ao rescisria na
hiptese, no entanto posiciona-se em sentido diverso. Precedentes citados do
STF: RE 96.374-GO, DJ 30/8/1983; do STJ: REsp 62.853-GO, DJ 1/8/2005,
e AR 771-PA, DJ 26/02/2007. AR 569-PE, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgada em 22/9/2010.
Sobre a competncia para julgar a querella nullitatis:

COMPETNCIA. QUERELA NULLITATIS. JUZO. DECISO
VICIADA.
Trata-se de definir a competncia para processar e julgar a ao ajuizada pelo
INSS, que alegava no ter sido citado para a demanda que determinou a
reviso do benefcio acidentrio do segurado. Logo, versa sobre a
competncia para processar e julgar a querela nullitatis. A Seo entendeu
COMPETIR AO JUZO QUE PROFERIU A DECISO
SUPOSTAMENTE VICIADA PROCESSAR E JULGAR A AO
DECLARATRIA DE NULIDADE. Precedente citado: AgRg no REsp
1.199.335-RJ, DJe 22/3/2011. CC 114.593-SP, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 22/6/2011.
25.3. Reclamao Constitucional

25.3.1. Noes Gerais
25.3.1.1. Introduo
A reclamao constitucional uma ao de competncia originria de tribunal,
prevista na CR e nas CEs, que tem o objetivo de preservar a competncia e garantir a
autoridade das decises destes tribunais.
A CR prev a reclamao para o STF (art. 102, I, l) e para o STJ (art. 105, I, f). H
previso fora da CR no Regimento Interno do TST, no do TSE e no do STM (nesse
ltimo do CPPM e da lei federal 8.457/92).
A reclamao tem sua origem na dificuldade do Supremo Tribunal em fazer valer a
autoridade de suas decises, seja na interpretao ou na execuo das mesmas por parte
de juzes e tribunais. Em 1957, diante da possibilidade de o STF organizar seu
regimento interno, e fundada na doutrina dos poderes implcitos conferiu-se
legitimidade ao PGR e ao interessado na causa para a reclamao. Era de discutida
constitucionalidade a medida, posto traduzir verdadeira avocatria. Contudo como a
constituio de 1967 deu ampla deliberao ao STF para feitos da sua competncia
entendeu-se vlida. Com a CR/88 foi expresso no sentido do cabimento.

860
25.3.1.2. Natureza Jurdica
H grande divergncia quanto natureza da reclamao, sendo as duas principais
correntes as que seguem:
a) Ao:sendo ao, somente pode ser disciplinada por Lei Federal, eis que ao
constitui matria de processo, a cujo respeito privativa a competncia
legislativa da Unio (art. 22, I, CR). Ela est disciplinada nos artigos 13/18 da
Lei Federal n 8.038/90. Alm do mais, sendo ao que provoca o exerccio da
Jurisdio contenciosa, a deciso nela proferida produz coisa julgada material,
somente podendo ser revista mediante o ajuizamento de ao rescisria,
consoante j decidido pelo STF (Rcl. 532 AgR/RJ).
Por ser ao, a reclamao constitucional segue a mesma regra das demais
aes: exige para sua propositura que haja capacidade postulatria, de sorte que
o reclamante deve fazer-se representar por advogado legalmente constitudo.
Parece, realmente, que a Lei n 8.038/90, ao disciplinar a reclamao
constitucional levou em conta sua natureza de ao que provoca o exerccio da
jurisdio contenciosa, eis que, em seu art. 15, prev o contraditrio, sendo
certo, ainda, a existncia de uma pretenso a ser acolhida ou rejeitada pelo
tribunal.
b) Exerccio do direito de petio (posio do STF): consoante esposado na ADI
2.212-1/CE. A Corte Constitucional, valendo-se de lies de Ada Pellegrini
Grinover (para a autora trata-se de garantia especial ligada ao direito de petio,
uma vez que se vincula a um abuso por parte do rgo inferior que desrespeita a
deciso do STF, muito embora a prpria autora reconhea a origem comum do
direito de petio aos trs poderes, do qual a ao uma expresso apenas com
peculiaridades prprias. Contudo ainda assim no se impede que haja exerccio
do direito de petio perante o Judicirio. mero procedimento de natureza
disciplinar correicional), considerou a reclamao constitucional como
manifestao do direito de petio previsto no art. 5, XXXIV, a, CR, em
razo do qual o cidado se dirige ao poder pblico com vistas a obter a defesa de
direito ou objetivando combater ilegalidade ou abuso de poder. Ainda segundo
entendimento firmado pelo STF, sendo a reclamao a manifestao de um
simples direito de petio, aos Estados se franqueia a possibilidade de
estabelecer, em suas constituies as reclamaes para os seus respectivos
tribunais, podendo cada Reg. Interno, fixar o procedimento e competncia do
rgo fracionrio destinado ao seu julgamento.
Com efeito, sendo a reclamao mero direito de petio e de acordo com o
princpio da simetria, permite-se que as CEs prevejam a reclamao destinada a
preservar a competncia dos TJs e a garantir a autoridade de seus julgados. No
entender do STF, no se viabiliza a reclamao para os TRFs. A doutrina
critica o entendimento do STF. que o direito de petio pode ser exercido
tanto no mbito administrativo como na seara judicial. E a reclamao, como se
861
viu, constitui medida judicial. Alm do mais, se realmente a reclamao consiste
numa manifestao do direito de petio, no haveria razo para exigir-se a
capacidade postulatria, quando de sua propositura, sendo incompatvel com sua
natureza de mero direito de petio entender que sua deciso produz coisa
julgada material. As crticas continuam: O equvoco do STF reforado com as
contradies encontradas. O STF, conquanto tenha definido que a reclamao
constitui mero exerccio do direito de petio, estabeleceu que somente os
Estados-membros podem prever, em suas respectivas constituies, a
reclamao para a preservao de competncia e garantia da autoridade das
decises de seus TJs, cujos regimentos internos podem estabelecer regras de
processamento e julgamento da reclamao; os TRFs no podem, segundo o
STF, processar e julgar reclamao, muito embora constitua exerccio do direito
de petio.
25.3.1.2.1. Natureza Jurdica - Aprofundamentos
A natureza jurdica da reclamao constitucional matria bastante controvertida
doutrinariamente, apresentando dissenso na jurisprudncia. Nos primrdios, dada a falta
de contornos definidos e sua positivao como medida correicional, [...] a reclamao
quase sempre era tida como providncia administrativa [...].
No princpio, a reclamao tinha a sua natureza jurdica assemelhada, ou confundida,
com a da correio parcial, entendendo-se que constitua uma modalidade de medida
administrativa, especialmente quando, j num segundo momento, foi introduzida no
regimento interno da Corte Suprema.
Entretanto, com a evoluo do instituto, a reclamao constitucional foi tomando
contornos prprios, afastando-se dos fundamentos de sua funo corregedora e
assumindo caractersticas de medida jurisdicional, conforme alerta Dinamarco:
Confirmao do carter jurisdicional da reclamao tambm o fato de esse
controle ser feito necessariamente mediante provocao de parte ou do
Ministrio Pblico (RISTF, art. 156, e RISTJ, art. 187). Se os objetivos do
controle fossem puramente administrativos, no haveria razo para
condicion-lo a essa iniciativa, que vem de pessoas ou entes interessados na
eliminao de conflitos; a jurisdio, como expresso do poder estatal,
caracteriza-se e distingue-se das demais funes do Estado, precisamente por
essa sua destinao pacificadora, eliminando conflitos mediante critrios de
justia.
Para Dantas, a correio e a reclamao so institutos diferenciados, eis que a correio

uma medida:
[] originria do instituto romano das correies, que passou para o direito
lusitano, e deste ao brasileiro, de carter puramente administrativodisciplinar,
pertinente ao governo interno da magistratura, direcionada a coibir erros e
abusos de juzes de primeiro grau, cujo uso recursal que s se pode ter
inconstitucional mera deturpao, incrementada, a partir da vigncia do
Cdigo de Processo Civil de 1939, pelo princpio da irrecorribilidade em

862
separado das interlocutrias.
J a reclamao constitucional, para o citado autor, :

[...] fruto de construo pretoriana do Supremo Tribunal, a partir de meados
deste sculo, com base, principalmente, na teoria dos poderes implcitos, do
direito americano, e que, posteriormente, foi introduzida no Regimento
Interno dessa corte, e, passando por outras etapas, findou acolhida na vigente
constituio, tanto para o STF como para o STJ, para preservar-lhes a
competncia e a autoridade de suas decises.
Grinover, baseando-se no entendimento proferido pelo Ministro Nelson Hungria, em

1952, para quem a reclamao no passava de simples representao, afirma ser o
instituto fruto do direito de petio previsto constitucionalmente:
A meu ver, a providncia em questo [reclamao constitucional] constitui
uma garantia especial que pode ser subsumida na clusula constitucional que
assegura o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou
contra a ilegalidade ou abuso de poder (CR, art. 5 XXXIV, letra a). Esse
entendimento est corroborado pela posio de NELSON HUNGRIA que,
como visto, ponderava, na Reclamao n 141/52, no tratar-se de recurso,
mas simples representao, em que se pede ao STF que faa cumprir o
julgado tal como nele se contm, acrescentando cuidarse de hiptese em que
o interessado, verificando ser mal-guardada a deciso, representa contra esse
abuso.
O Supremo Tribunal Federal, em 2003, ao julgar uma Ao Direta de

Inconstitucionalidade ajuizada em razo da previso da reclamao constitucional junto
ao Regimento Interno do Tribunal de Justia do Cear, manifestou-se sobre a natureza
jurdica da reclamao acompanhando o entendimento de Grinover:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 108, INCISO
VII, ALNEA I DA CONSTITUIO DO ESTADO DO CEAR E ART. 21,
INCISO VI, LETRA J DO REGIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA
LOCAL. PREVISO, NO MBITO ESTADUAL, DO INSTITUTO DA
RECLAMAO. INSTITUTO DE NATUREZA PROCESSUAL
CONSTITUCIONAL, SITUADO NO MBITO DO DIREITO DE
PETIO PREVISTO NO ARTIGO 5, INCISO XXXIV, ALNEA A DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. INEXISTNCIA DE OFENSA AO
ART. 22, INCISO I DA CARTA.
1. A natureza jurdica da reclamao no a de um recurso, de uma ao e
nem de um incidente processual. Situa-se ela no mbito do direito
constitucional de petio previsto no artigo 5, inciso XXXIV da Constituio
da Repblica [...] (ADI 2.212)
Didier Jnior e Cunha, comentando o posicionamento referido, sustentam no ser

possvel enquadrar a reclamao como manifestao do direito de petio, pois se assim
fosse [...] no haveria razo para exigir-se a capacidade postulatria, quando de sua
propositura, sendo igualmente incompatvel com sua natureza de mero direito de petio
entender que sua deciso produz coisa julgada material.
863
Marques, de maneira mais genrica, afirmou que a reclamao trata-se [...] de medida
de Direito Processual Constitucional, porquanto tem como causa finalis assegurar os
poderes e prerrogativas que ao Supremo Tribunal e ao Superior Tribunal foram dados
pela Constituio da Repblica.
J, Dinamarco, sem definir precisamente a natureza jurdica da reclamao
constitucional, sustenta enquadrar-se na categoria dos remdios processuais, por ser esta
mais ampla e abrigar todas as medidas mediante as quais, ante um ato judicial viciado,
afasta-se a eficcia, retifica-se ou produz sua adequao aos requisitos da convenincia
ou da justia.
Definindo de maneira mais especfica e aceitando tratar-se a reclamao constitucional
uma medida de jurisdio contenciosa, renomados processualistas divergem, ao
classificar a natureza jurdica da reclamao como: incidente processual, recurso ou
ao.
Arago, em trabalho dedicado ao estudo da correio parcial, afirma que a reclamao
[...] um incidente processual, provocado pela parte ou pelo Procurador-Geral, visando
a que o Supremo Tribunal imponha a sua competncia quando usurpada, explcita ou
implicitamente, por outro qualquer tribunal ou juiz.
Sustentando que a tese de Arago j no sobrevive diante da atual Constituio, Morato
relata os fundamentos que nortearam o referido doutrinador ao firmar o entendimento de
que a reclamao possui natureza de incidente processual: Pautava-se no fato de a
reclamao, tal como por ele [Arago] concebida, ter cabimento apenas e to-somente
perante o Supremo Tribunal Federal.
Para ele, a reclamao teria natureza jurdica de incidente processual (incidente de
competncia), porque o Pretrio Excelso no estava, como no est, sujeito a participar
de conflito de competncia, nem ter a sua competncia submetida apreciao de um
outro rgo, tendo em vista tratar-se de uma Corte de superposio perante as demais
[...] Entretanto, a atual Carta Poltica prev, expressamente, a reclamatria tambm
perante o Superior Tribunal de Justia, o qual pode, perfeitamente e nos termos da
prpria Constituio, art. 102, I, o , ter a sua competncia submetida apreciao do
Supremo Tribunal Federal, em caso de conflito de competncia. Em face disso, no h
mais como se sustentar a tese de Moniz de Arago, segundo a qual a reclamao seria
incidente decompetncia.
Ainda, ao contrapor o posicionamento de Arago, Dantas salienta que [...] afirmar
como incidente processual algo que pode ocorrer depois que o processo se encerra ,
certamente, forar um pouco demais a mo.
Precursor da assertiva de que a reclamao possui natureza jurdica de recurso, o
Ministro Amaral Santos, em deciso proferida em 1970, relatou em seu voto que,
constituem-se pressupostos da reclamao, a existncia de uma relao processual em
curso, bem como, que nesta, ocorra ato contrariando a competncia ou deciso proferida
864
pelo Supremo Tribunal Federal na mesma relao processual ou que desta seja
dependente.
[...] atento finalidade da reclamao, esta no pode deixar de ter em vista a existncia
de uma relao processual, em relao qual se cogite da preservao da competncia
do Tribunal ou em relao qual se vise a garantir a autoridade de sua deciso [...]
penso que a reclamao se destina a corrigir um desvio na relao processual em
andamento, que desconhea ou viole a competncia do STF ou negue autoridade sua
deciso nessa relao processual [...] Tais pressupostos me levam a configurar a
reclamao muito mais aproximada do recurso que da ao.
Contrariando a tese de que a reclamao somente cabvel na mesma relao
processual, Santos afirma que, a reclamao constitucional, no se trata de recurso, eis
que [...] a Constituio da Repblica de 1988 inseriu a reclamao nos processos de
competncia originria do STF e do STJ, e no nos processos de competncia recursal.
No mesmo sentido, Morato ressalta que:
[...] em nosso sistema vigora o princpio da taxatividade, pelo qual os
recursos so previstos numerus clausus em rol exaustivo. Em outras palavras,
o que no estiver expressamente indicado pela lei como recurso no pode
assim ser considerado. E a reclamao no est arrolada em nosso sistema
como uma modalidade recursal.
No entendimento de Dinamarco:
[...] a reclamao consagrada no texto constitucional no todavia um
recurso, seja porque no consta entre as modalidades recursais tipificadasem
lei (argumento secundrio), seja porque no se destina a desempenhar a
misso que os recursos tm [...] No se trata de cassar o ato e substitu-lo por
outro, em virtude de algum error in judicando, ou de cass-lo simplesmente
para que outro seja proferido pelo rgo inferior, o que ordinariamente
acontece quando o ato contm algum vcio de ordem processual [...] As
hipteses de admissibilidade da reclamao, ditadas na Constituio da
Repblica, mostram que, quando acolhida esta, o tribunal cuja autoridade
fora de algum modo molestada pela deciso inferior condena o ato
ineficcia total, sem reform-lo e mesmo sem anul-lo para que outro seja
proferido.
Em sendo apresentado como contraponto aceitao da natureza de recurso, a ausncia,

em sede de reclamao constitucional, de sucumbncia, de reviso da matria, bem
como, de prazo para impugnao, requisitos estes envoltos aos recursos, Pacheco
destaca que a reclamao:
[...] no recurso no s porque a ela so indiferentes os pressupostos
recursais da sucumbncia e da revisibilidade, ou os prazos, mas sobretudo,
porque no precisa que haja sentena ou decises, nem que se pugne pela
reforma ou modificao daquelas, bastando que haja interesse em que se
corrija eventual desvio de competncia ou se elida qualquer estorvo plena
eficcia dos julgados do STF ou do STJ.

865
Segundo Morato, encerrou-se a discusso quanto natureza recursal da reclamao
constitucional, com a publicao da Lei n 11.417/200649, tendo esta previsto o
cabimento da reclamao independentemente de previso de outros recursos.
[...] Ora, se a reclamao pode ser proposta ao mesmo tempo que um recurso, porque
a reclamao no mesmo um recurso, pois, caso contrrio, ao incidir o princpio da
unirrecorribilidade, a reclamao no poderia ser proposta quando houvesse um recurso
interposto.
Em contrapartida, a tese de que a reclamao constitucional possui natureza jurdica de
ao vem se firmando nas mais recentes doutrinas sobre o tema, [...] tendo em vista o
atual contexto poltico (tambm social e econmico) e a estrutura jurdico-normativa
vigente, em que a reclamao foi alada ao nvel constitucional, com expressa previso
na Carta Poltica.
Contudo, muito antes da atual previso legal do instituto, Pontes de Miranda j afirmava
que a reclamao [...] ao contra ato do juiz suscetvel de exame fora da via
recursal53, destacando ainda que:
A ao de reclamao que rechaa o ato do juiz por invadente da competncia do
tribunal superior constitutiva negativa. A ao de reclamao que rechaa o ato do juiz
e repele a interpretao que fora dada deciso sua, no tocante fora e eficcia,
tambm constitutiva negativa. A ao de reclamao que rechaa o ato do juiz por ter
retardado, materialmente a cognio pelo tribunal superior mandamental.
Logo aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, Pacheco j ressaltava
que a reclamao constitucional:
Trata-se, na realidade, de ao, fundada no direito de que a resoluo seja
pronunciada por autoridade judicial competente; de que a deciso j prestada
por quem tinha competncia para faz-lo tenha plena eficcia, sem bices
indevidos, e de que se eliminem os bices ou se elidam os estorvos que se
antepem, se pem ou se pospem plena eficcia das decises ou
competncia para decidir.
Desprezando todas as demais teses quanto natureza jurdica da reclamao, Dantas

conceitua o instituto como ao, ante a provocao da jurisdio por meio de um pedido
de tutela jurisdicional, contendo uma lide.
No mesmo sentido, Mendes elucida, afirmando:
Tal entendimento [de que a reclamao possui natureza de ao] justifica-se
pelo fato de, por meio da reclamao, ser possvel a provocao da jurisdio
e a formulao de pedido de tutela jurisdicional, alm de conter em seu bojo
uma lide a ser solvida, decorrente do conflito entre aqueles que persistem na
invaso de competncia ou no desrespeito das decises do Tribunal e, por
outro lado, aqueles que pretendem ver preservada a competncia e a eficcia
das decises exaradas pela Corte.

866
Dantas complementa ainda:
Possui, ento, a reclamao, os trs elementos da ao: a) partes o
reclamante, isto , quem quer preservar a competncia ou a autoridade da
deciso da corte; e o reclamado, ou seja, quem est invadindo a referida
esfera competencial, ou desobedecendo deciso promanada dela; b) pedido
a deciso que resguarde a competncia da corte ou imponha o cumprimento
do seu julgado; e c) causa de pedir a invaso de competncia ou a
desobedincia deciso da Corte.
Recentemente, em deciso monocrtica, o Ministro Gilmar Mendes do Supremo

Tribunal Federal, extinguiu sem resoluo de mrito por considerar inepta a petio
inicial de reclamao, destacando, ento, nitidamente a natureza de ao dada
reclamao.
A reclamao, tal como prevista no art. 102, I, I, da Constituio, e regulada nos
artigos 13 a 18 da Lei n 8.038/90, e nos artigos 156 a 162 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, constitui ao de rito essencialmente clere, cuja estrutura
procedimental, bastante singela, coincide com o processo do mandado de segurana e de
outras aes constitucionais de rito abreviado [...] A tendncia hodierna, portanto, de
que a reclamao assuma cada vez mais o papel de ao constitucional voltada
proteo da ordem constitucional como um todo.
Outrossim, conclui Morato seu estudo aprofundado quanto natureza jurdica do
instituto em comento, afirmando que:
a reclamao uma ao de conhecimento, com o escopo de alcanar uma
deciso de mrito, que julgue a lide existente entre o reclamante, o qual alega
ter sofrido uma leso a direito seu, e a autoridade reclamada, qual a prtica
de desacato ou de usurpao. E essa deciso de mrito que vier a ser
alcanada revestir-se- da autoridade da coisa julgada, sendo rescindvel,
apenas, por ao rescisria.
25.3.1.3. A Reclamao como Demanda Tpica (Fundamentao Vinculada)

A reclamao somente pode ser utilizada em hipteses previamente determinadas pelo
legislador, que so:
a) Reclamao para a preservao da competncia: aquela cabvel contra ato que
importe usurpao da competncia do tribunal como, v.g., aquela contra ato do
Presidente de Tribunal que no remete ao STJ/STF o agravo de instrumento
contra deciso que negou seguimento a REsp/RE, reclamao contra deciso do
juiz de primeira instncia que suspende o processamento da execuo em razo
da pendncia de AR.
b) Reclamao para garantir a autoridade da deciso de tribunal: aquela cabvel
quando houver ofensa a deciso especfica do tribunal, no se admitindo sua
propositura para assegurar o respeito a entendimento jurisprudencial. Como
exemplo, pode-se citar a reclamao contra ato contrrio a preceito de
smula vinculante, seja ele judicial ou administrativo, reclamao contra ato
867
judicial que desobedea a deciso do STF, seja definitiva ou liminar, em ADI,
ADC etc.
25.3.1.4. Reclamao contra Ato que Desrespeitou Enunciado de Smula Vinculante
De incio, cabe salientar que, nesse caso, a reclamao vivel sem prejuzo de outros
recursos, havendo um cmulo de meios de impugnao.
A reclamao contra omisso ou ato da administrao pblica EXIGE O PRVIO
ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS para reparar o ato (Lei n
11.417/06).
Porm, se o demandante no puder esperar a deciso administrativa, caber a ele
demonstrar a necessidade e utilidade de se recorrer diretamente ao STF contra o ato que
contrariou sua smula vinculante.
Interposto o recurso administrativo, a autoridade dever justificar as razes da
aplicabilidade ou no da smula. Acolhida a reclamao pelo STF, dar-se- cincia
autoridade prolatora e ao rgo para o julgamento do recurso, que devero adequar as
futuras decises administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao
pessoal nas esferas cvel, penal e administrativa.
25.3.2. Reclamao e Deciso Transitada em Julgado
No h prazo para o ajuizamento da reclamao. No entanto,O
STF MANTM
FIRME ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE NO
CABE A RECLAMAO CONTRA DECISO JUDICIAL
TRANSITADA EM JULGADO, SOB PENA DE
CARACTERIZAR-SE COMO UM INADMISSVEL
SUCEDNEO DA AO RESCISRIA.
Smula 734, STF: No cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o
ato judicial que se alega tenha desrespeitado deciso do Supremo Tribunal Federal.
25.3.3. Procedimento (Lei n 8.038/90)
Tem procedimento fixado na Lei n 8.038/90, no RISTF e no RISTJ. O ajuizamento
depende de provocao da parte ou do MP.
Instruda com prova documental pr-constituda (j que NO SE ADMITE
PRODUO DE PROVAS no curso do procedimento) e dirigida ao Presidente do
tribunal, deve ser autuada e distribuda ao relator da causa principal, sempre que
possvel.
NO STF, A RECLAMAO PODER SER JULGADA
MONOCRATICAMENTE QUANDO SE TRATAR DE MATRIA COM
JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA. OS DEMAIS TRIBUNAIS TAMBM
PODERO ADOTAR ESSE ENTENDIMENTO, CASO PREVEJAM EM SEU
868
REGIMENTO INTERNO.
Ao despachar a reclamao, o relator: (i) requisitar informaes a serem prestadas em
10 dias (o RISTF fala 5, prevalece o prazo legal 10); e (ii) ordenar, se necessrio,
para evitar dano irreparvel, a suspenso do processo ou do ato impugnado (essa
deciso tem natureza de tutela antecipada, mas pode ser concedida ex officio pelo
relator).
O MP, quando no intentar, ter vista dos autos por 5 dias aps o decurso do prazo para
informaes. No que toca competncia para julgar, ela do plenrio do STF; no caso
do STJ, do rgo especial.
25.3.4. Efeitos da Deciso
Se for reconhecida a procedncia da reclamao, podem ser adotadas duas providncias:
a) Cassao da deciso judicial impugnada ou anulao do ato administrativo;
b) Avocaodo processo de conhecimento onde houve a usurpao.
25.3.5. Recursos
No cabem: Embargos Infringentes, Recurso Ordinrio Constitucional, Embargos de
Divergncia nem Agravo de Instrumento dos artigos 524/527, CPC;
Cabem: Embargos de Declarao, Agravo Interno contra decises do relator, Recurso
Especial (quando julgada por TJ) e Recurso Extraordinrio.
25.4.6. Proibio da Utilizao da Reclamao como Sucedneo Recursal
Cumpre destacar, finalmente, um outro aspecto, que, assinalado em sucessivas decises
do STF, afasta a possibilidade jurdico-processual de emprego da reclamao,
notadamente naqueles casos em que a parte reclamante busca a reviso de certo ato
decisrio.
que, considerada a ausncia, na espcie, dos pressupostos que poderiam legitimar o
ajuizamento da reclamao, este remdio constitucional no pode ser utilizado como um
(inadmissvel) atalho processual destinado a permitir, por razes de carter meramente
pragmtico, a submisso imediata do litgio ao exame direto desta Suprema Corte.
Com efeito, tal como j referido, a reclamao constitucionalmente vocacionada a
cumprir a dupla funo a que alude o art. 102, I, l, da Carta Poltica (RTJ 134/1033)
no se qualifica como sucedneo recursal nem configura instrumento viabilizador do
reexame do contedo do ato reclamado, eis que tal finalidade revela-se estranha
destinao constitucional subjacente instituio dessa medida processual, consoante
adverte a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
(...) - O remdio constitucional da reclamao no pode ser utilizado como
um (inadmissvel) atalho processual destinado a permitir, por razes de
carter meramente pragmtico, a submisso imediata do litgio ao exame
direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...).

869
(Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAO. A RECLAMAO NO
SUCEDNEO DE RECURSO PRPRIO. RECURSO IMPROVIDO.
I - A reclamao constitucional no pode ser utilizada como sucedneo de
recurso prprio para conferir eficcia jurisdio invocada nos autos da
deciso de mrito.
.......................................................
III - Reclamao improcedente.
IV - Agravo regimental improvido.
(Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min.RICARDO LEWANDOWSKI - grifei)
EMBARGOS DE DECLARAO EM RECLAMAO. CONVERSO
EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS.
RECLAMAO UTILIZADA COMO SUCEDNEO RECURSAL.
INEXISTNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NO
PROVIDO.
.......................................................
3. O instituto da Reclamao no se presta para substituir recurso especfico
que a legislao tenha posto disposio do jurisdicionado irresignado com a
deciso judicial proferida pelo juzo a quo.
.......................................................
(Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CRMEN LCIA - grifei)
25.4.7. Reclamao e Juizados Especiais

A partir de sinalizao do Supremo, o STJ passou a admitir reclamao contra acrdo
de Turma Recursal (TR) dos Juizados Especiais Estaduais (JEEstaduais), quando
contrariar jurisprudncia consolidada por essa Corte Superior. Essa verdadeira
construo pretoriana, hoje, est disciplinada pela Resoluo 12/2009 do STJ.
Em primeiro lugar, de ver-se que esse tipo de reclamao somente cabe contra acrdo
de TR dos JEEstaduais. Assim o porque, em relao aos Juizados Especiais Federais
(JEF), a Lei 10.259/01 j prev a forma de recorrer contra decises das Turmas
Recursais, a fim de fazer chegar a discusso, inclusive, at o STJ, depois de passar pela
Turma Nacional de Uniformizao dos JEF. Alis, foi exatamente ante a falta desse tipo
de escada recursal no mbito estadual que somente existia na seara dos JEF que o
Supremo reconheceu o cabimento do uso da reclamao na hiptese acima indicada.
O precedente do STF que deu origem a esse entendimento o seguinte:
EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO EXTRAORDINRIO.
AUSNCIA DE OMISSO NO ACRDO EMBARGADO.

870
JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
APLICAO S CONTROVRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS
ESPECIAIS ESTADUAIS. RECLAMAO PARA O SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. CABIMENTO EXCEPCIONAL ENQUANTO
NO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O RGO UNIFORMIZADOR[...]
2. Quanto ao pedido de aplicao da jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, observe-se que aquela egrgia Corte foi incumbida pela Carta Magna
da misso de uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional,
embora seja inadmissvel a interposio de recurso especial contra as
decises proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3. No
mbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformizao da
Jurisprudncia, que pode ser acionada quando a deciso da turma recursal
contrariar a jurisprudncia do STJ. possvel, ainda, a provocao dessa
Corte Superior aps o julgamento da matria pela citada Turma de
Uniformizao. 4. INEXISTNCIA DE RGO UNIFORMIZADOR
NO MBITO DOS JUIZADOS ESTADUAIS, CIRCUNSTNCIA QUE
INVIABILIZA A APLICAO DA JURISPRUDNCIA DO STJ.
RISCO DE MANUTENO DE DECISES DIVERGENTES
QUANTO INTERPRETAO DA LEGISLAO FEDERAL,
GERANDO INSEGURANA JURDICA E UMA PRESTAO
JURISDICIONAL INCOMPLETA, EM DECORRNCIA DA
INEXISTNCIA DE OUTRO MEIO EFICAZ PARA RESOLV-LA. 5.
EMBARGOS DECLARATRIOS ACOLHIDOS APENAS PARA
DECLARAR O CABIMENTO, EM CARTER EXCEPCIONAL, DA
RECLAMAO PREVISTA NO ART. 105, I, F, DA CONSTITUIO
FEDERAL, PARA FAZER PREVALECER, AT A CRIAO DA
TURMA DE UNIFORMIZAO DOS JUIZADOS ESPECIAIS
ESTADUAIS, A JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA NA INTERPRETAO DA LEGISLAO
INFRACONSTITUCIONAL.
(RE 571572 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado
em 26/08/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009
EMENT VOL-02384-05 PP-00978 RTJ VOL-00216- PP-00540)
Sobre o tema, h precedente esclarecedor do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAO. FUNGIBILIDADE. EMBARGOS
DE DECLARAO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
INSURGNCIA CONTRA DECISO DE TURMA RECURSAL DE
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. NO CABIMENTO. 1. Cuida-se de
embargos de declarao recebidos como agravo regimental, em obedincia
aos Princpios da Economia Processual e da Fungibilidade. EDcl no AgRg no
REsp 1.208.878/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 30.5.2011. 2. NO CASO DOS AUTOS, A RECLAMAO FOI
AJUIZADA CONTRA DECISO DA TURMA RECURSAL DOS
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CVEIS DA SEO JUDICIRIA
DO DISTRITO FEDERAL QUE RECONHECEU A PRESCRIO E
EXTINGUIU O PROCESSO COM RESOLUO DO MRITO, NOS
TERMOS DO ART. 269, INCISO IV, DO CPC. 3. INCABVEL A
PRESENTE RECLAMAO. NO MBITO DOS JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS, H PREVISO LEGAL DE PEDIDO DE
UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA PARA A TURMA

871
NACIONAL DE UNIFORMIZAO - TNU, NOS TERMOS DO ART.
14 DA LEI N. 10.259/01. Precedente: AgRg na Rcl 5.510/DF, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seo, DJe 17.6.2011. Agravo regimental
improvido. (STJ, Primeira Seo, EDcl no AgRg na Rcl 6016, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe de 29/11/2011)
Quais so as condies estabelecidas para que o STJ conhea e julgue a reclamao

proposta em face de Turma Recursal dos Juizados Estaduais?
RECLAMAO. RESOLUO/STJ N 12/2009. JUIZADOS ESPECIAIS.
REQUISITOS. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA. DEFINIO. 1.
Para que seja admissvel o manejo da Reclamao disciplinada pela Res/STJ
n 12/2009 necessrio que se demonstre a contrariedade a jurisprudncia
consolidada desta Corte quanto a matria, entendendo-se por jurisprudncia
consolidada: (i) PRECEDENTES EXARADOS NO JULGAMENTO DE
RECURSOS ESPECIAIS EM CONTROVRSIAS REPETITIVAS
(ART. 543-C DO CPC); OU (II) ENUNCIADOS DE SMULA DA
JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. 2. No se admite, com isso, a
propositura de reclamaes com base apenas em precedentes exarados no
julgamento de recursos especiais. 3. Para que seja admissvel a reclamao
NECESSRIO TAMBM QUE A DIVERGNCIA SE D QUANTO A
REGRAS DE DIREITO MATERIAL, NO SE ADMITINDO A
RECLAMAO QUE DISCUTA REGRAS DE PROCESSO CIVIL,
medida que o processo, nos juizados especiais, orienta-se pelos peculiares
critrios da Lei 9.099/95. 4. As hipteses de teratologia devero ser
apreciadas em cada situao concreta. 5. Reclamao no conhecida. (STJ,
Segunda Seo, Rcl 4858, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe de 30/11/2011)
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAO. JUIZADOS ESPECIAIS
ESTADUAIS. CABIMENTO LIMITADO CONTRARIEDADE ENTRE
DECISO DE COLGIO RECURSAL E JURISPRUDNCIA PACFICA
DO STJ ACERCA DE TEMA DE DIREITO MATERIAL. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ,
Primeira Seo, AgRg na Rcl 6995, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de
02/12/2011)
Conquanto a Resoluo n. 12/2009 preveja que a deciso do relator que nega

seguimento a essa reclamao irrecorrvel, a Corte Especial do STJ, recentemente,
entendeu cabvel mandado de segurana exatamente por no caber qualquer recurso
contra essa deciso do relator, particularmente quando se puder concluir, sem maior
esforo interpretativo, pela ilegalidade da deciso impugnada. Confira-se, a respeito, os
contornos do caso concreto analisado pelo STJ ao admitir o mandado de segurana
nessa hiptese:
MANDADO DE SEGURANA. ATO DE MINISTRO RELATOR.
INDEFERIMENTO DE RECLAMAO. TURMA RECURSAL.
RESOLUO STJ N. 12/2009. IRRECORRIBILIDADE. SITUAO
EXCEPCIONAL. NO OBSERVNCIA DA LEI 11.419/06. DIRIO
ELETRNICO. PUBLICAO. DIA TIL SUBSEQUENTE.
TEMPESTIVIDADE DA RECLAMATRIA. SEGURANA
CONCEDIDA. 1. Discute-se no mandado de segurana o ato do Ministro do
Superior Tribunal de Justia que indeferiu o processamento de reclamao

872
ajuizada com base na Resoluo STJ n 12/2009, por consider-la
intempestiva. Na ocasio, considerou-se que o prazo para o ajuizamento da
demanda deveria ser contado a partir da veiculao do acrdo combatido no
dirio oficial eletrnico. 2. Para o cabimento do mandado de segurana
contra ato judicial exige-se, alm dos requisitos gerais da ao mandamental,
a aferio de que no h recurso apto a sanar a ilegalidade, a comprovao da
excepcionalidade da medida e o evidente equvoco do julgado impugnado. 3.
No caso, est-se diante de ato judicial praticado num procedimento sui
generis, com origem na construo jurisprudencial e regrado por Resoluo
do STJ, a qual expressamente consigna que a deciso do relator que indeferir
o processamento de reclamao irrecorrvel. Nesse contexto, o writ
apresenta-se como nico remdio hbil a preservar o direito lquido e certo
do reclamante e lhe garantir o acesso prestao jurisdicional. 4. A
UTILIZAO DO MANDADO DE SEGURANA NAS
RECLAMAES REGRADAS PELA RESOLUO STJ 12/2009
DEVE SER AUTORIZADA COM GRANO SALIS, QUANDO SE
PUDER CONCLUIR, SEM MAIOR ESFORO INTERPRETATIVO,
QUE A DECISO VERGASTADA DESTOA CLARAMENTE DO
ORDENAMENTO JURDICO. NO CASO, O PRAZO DE 15 DIAS
PARA O AJUIZAMENTO DA RECLAMAO, DE ACORDO COM O
ART. 1 DA RESOLUO STJ N 12/2009, CONTADO A PARTIR
DA CINCIA DA DECISO IMPUGNADA, DEVENDO-SE EXCLUIR
O DIA DE INCIO E COMPUTAR O DIA DO VENCIMENTO, NOS
TERMOS DO ART. 184 DO CPC. 5. Quando o ato judicial divulgado no
dirio oficial eletrnico, a data da publicao a ser considerada corresponde
ao primeiro dia til subsequente, consoante dispe a Lei 11.419/06 (art. 4,
4). 6. In casu, a publicao do acrdo ocorreu em 18.11.10, primeiro dia
til aps a sua divulgao no dirio oficial eletrnico, tendo o prazo de
quinze dias iniciado em 19.11.10 e findado em 03.12.10, data em que foi
protocolizada a inicial, evidenciando-se a tempestividade da reclamao. 7.
Segurana concedida. (STJ, Corte Especial, MS 16180, Rel. Min. Castro
Meira, DJe de 01/02/2012)
25.4. Reexame Necessrio (art. 475)

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito
seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei
n 10.352, de 26.12.2001)
I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (Redao dada pela Lei
n 10.352, de 26.12.2001)
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). (Redao dada pela Lei n
10.352, de 26.12.2001)
1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal
avoc-los. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o
direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios
mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na

873
execuo de dvida ativa do mesmo valor. (Includo pela Lei n 10.352, de
26.12.2001)
3oTambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena
estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal
Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior
competente. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)

O reexame necessrio no recurso. H duas justificativas para tal:
a) No atende ao princpio da taxatividade;
b) No atende ao princpio da voluntariedade.
O reexame necessrio condiciona a eficcia da sentena sua reapreciao pelo
tribunal ao qual est vinculado o juiz que a proferiu. Enquanto no for procedida
reanlise da sentena, esta no transita em julgado. Logo, no ser cabvel a ao
rescisria.
Assim, o reexame necessrio possui natureza jurdica de condio de eficcia da
sentena, no ostentando feio de recurso.
a) Sentenas proferidas contra a Fazenda Pblica em processo de conhecimento
(art. 475, I): no ser cabvel o RN se a deciso for interlocutria. Entretanto, se
a interlocutria resolver definitivamente parte do mrito da causa, sendo apta a
ficar imune pela coisa julgada material, possvel o RN. Porm, a regra, repitase, pelo no cabimento. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ANTECIPAO DOS
EFEITOS DA TUTELA.REQUISITOS AUTORIZADORES. SMULA N.
7/STJ. REEXAME NECESSRIO. ART.475 DO CPC.
INAPLICABILIDADE. VERBA DE CARTER ALIMENTAR. EXCEO
AO ART. 2-B DA LEI N. 9.494/97.
[...]
2. A deciso que antecipa os efeitos da tutela proferida no curso do
processo tem natureza de interlocutria, no lhe cabendo aplicar o art.
475 do CPC, o qual se dirige a dar condio de eficcia s sentenas
proferidas contra a Fazenda Pblica, quando terminativas com
apreciao do mrito (art. 269 do CPC).
[...]
(STJ, REsp 659.200/DF, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA,
SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 11/10/2004, p. 384)
Porm, SE A FAZENDA PBLICA FOR AUTORA DO PROCESSO,
NO HAVER REEXAME NECESSRIO. Isso se verifica da prpria

redao dos incisos do art. 475, pois fala ao interposta contra a Unio... e julgar
874
procedentes embargos. Os embargos so aes ajuizadas pelo executado.
b) Sentena que julgar procedente, no todo ou em parte, os embargos execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica: logo, caso o embargo seja de ttulo judicial
executado pela Fazenda Pblica, no caber o reexame, j que o titulo judicial
no uma CDA; outros ttulos de que a Fazenda seja portadora tambm no
ensejaro, na sua execuo, o reexame necessrio;se os embargos forem da FP,
no h reexame necessrio ante improcedncia;
c) Sentena concessiva da segurana: (art. 14, 1, Lei n 12.016/09)
independentemente do valor da causa;
d) Sentena que extinguir a ao popular por carncia de ao ou improcedncia do
pedido: (art. 19, Lei n 4.717/65).
Smula 390, STJ: Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se admitem
embargos infringentes. Isso porque os embargos infringentes somente podem ser
utilizados em julgamento de mrito no acrdo no unnime proferido em apelao ou
ao rescisria.
Cabe ao juiz, ao proferir a sentena que se enquadre numa das hipteses, determinar
expressamente a remessa dos autos ao tribunal que lhe seja hierarquicamente superior
e ao qual esteja funcionalmente vinculado.
A ausncia de tal determinao impede o trnsito em julgado, podendo o juiz corrigir a
omisso a qualquer tempo, ato este no sujeito precluso.
Caso haja apelao, deve-se aguardar seu regular processamento perante o juiz
prolator da sentena, para ento determinar o envio dos autos ao tribunal, que
apreciar em conjunto o reexame necessrio e o recurso. Se o ente pblico apelar, o
reexame necessrio somente ficar prejudicado se a apelao for total. Se for parcial, o
restante da parte sucumbida dever ser analisada na remessa.
O RN no est sujeito ao preparo e no admite a apresentao de razes e
contrarrazes, sendo absolutamente descabido, tambm, recurso adesivo ao RN. O
procedimento para seu processamento e julgamento idntico ao da apelao, devendo
o julgamento ser includo em pauta ao menos 48 horas antes da sesso.
Smula 423, STF: No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex
officio, que se considera interposto ex lege. Isso confirma a natureza jurdica do
reexame necessrio.
Tambm poder o relator aplicar ao RN o art. 557177, negando o seu seguimento se
177

875
manifestamente improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de outro tribunal superior.
Nesse sentido:
Smula 253, STJ: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso,
alcana o reexame necessrio.
Do julgamento do RN cabe a interposio de qualquer recurso, atendidos os requisitos
de admissibilidade. Tambm entende o STJque possvel a sustentao oral. Por fim,
vedado que o resultado do julgamento do RN implique em agravamento da
condenao da Fazenda Pblica, conforme segue:
Smula 45, STJ: No reexame necessrio, defeso ao tribunal agravar a condenao
imposta Fazenda Pblica.
Ainda sobre essa smula:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO ARTIGO
475, INCISO I DO CPC. REMESSA NECESSRIA. PERCENTUAL DE
JUROS DE MORA. MAJORAO.REFORMATIO IN PEJUS. SMULA
N. 45/STJ. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
[...]
3. O reexame necessrio previsto no art. 475 do CPC no pode ser utilizado
como mecanismo prejudicial entidade de direito pblico que dele se
beneficia, por ser manifestao do princpio inquisitrio, que tem como
consequncia o efeito translativo, e nada tem a ver com reformatio in pejus,
que manifestao do princpio do efeito devolutivo do recurso (princpio
dispositivo).
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado
ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756, de 17.12.1998) 1o-A Se a
deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. (Includo
pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso,
e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo,
o recurso ter seguimento. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a
pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de
qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. (Includo pela Lei n 9.756, de
17.12.1998)

876
Precedentes: AgRg no Ag 1.051.505/SP, DJ 28/10/2008; REsp 713.609/MT,
DJ 1/6/2006; AR 1.428/SP, DJ 1/2/2008.
4. A parte vencedora, que no primeiro grau de jurisdio deixou de recorrer
conformou-se in totum com o julgamento, sendo-lhe vedado valer-se da
remessa oficial, cujo interesse tutelado o pblico. A reformatio in pejus
atrai o bice do verbete sumular n. 45 do STJ, que dispe: "No reexame
necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar condenao imposta Fazenda
Pblica".
5. Recurso especial provido para anular em parte o acrdo recorrido, apenas
no que se refere a incidncia dos juros moratrios, que devem ser aplicados
no percentual de 6% (seis por cento) ao ano, conforme determinado pelo
juzo de primeiro grau.
(STJ, REsp 1089261/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES,
Por fim, na remessa oficial pode o Tribunal analisar TODAS AS QUESTES

discutidas no processo e decididas em desfavor da Unio e dos demais beneficiados
pelo RE (no poder analisar e modificar nada decidido em favor dela).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO.REMESSA NECESSRIA. AUSNCIA DE APELAO
DO ENTE PBLICO. NO CONFIGURAO DE PRECLUSO
LGICA. DEVOLUO DA MATRIA AO TRIBUNAL LOCAL.
AUSNCIA DE MANIFESTAO SOBRE A MP 2180-35. VIOLAO
DO ARTIGO 535, II, DO CPC.
[...]
3. Em reexame necessrio, devolve-se ao Tribunal a anlise de toda
matria discutida na demanda, ainda quando a Fazenda Pblica no
interpe a apelao contra a sentena. Por conseguinte, de rigor o
reconhecimento da violao do artigo 535 do CPC, anulando-se o acrdo
dos embargos de declarao, determinando o retorno dos autos para que a
Corte de origem possa suprir a referida omisso.
Precedentes: AgRg no Ag 631562/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, DJ 7/3/2005; e REsp 1.148.432/RS, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJe 10/3/2010.
(STJ, AgRg no Ag 1347988/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES,
Na remessa oficial, o Tribunal ad quem pode conhecer de todas as
questes suscitadas nos autos e decididas em desfavor da Unio, dos
Estados ou do DF e de suas respectivas autarquias e fundaes de direito
pblico, e, ainda, h presuno legal de interposio de recursos
voluntrio. (STJ, 1S, Informativo 411, EREsp 1.036.329/SP)

877
25.4.4. Hipteses em que Poder ser Dispensado o Reexame Necessrio (art. 475,
2 e 3)
De incio, cabe salientar que o STJ mantm firme entendimento de que as hipteses de
dispensa do reexame necessrio NO SE APLICAM AO PROCESSO DE
MANDADO DE SEGURANA, j que este regulado por lei especial em relao ao
CPC.
As hipteses so as seguintes:
a) Quando o direito controvertido ou a condenao for de valor certo e no
excedente a 60 salrios mnimos: deve-se levar em contar o valo do efetivo
proveito econmico proporcionado pelo processo, e no o valor da causa. Por
esse motivo que, se uma ao foi proposta no JEF e o valor da condenao
ultrapassa 60 SM, deve a parte se manifestar expressamente sobre se renuncia ao
excedente, sob pena de reconhecimento da incompetncia absoluta e remessa do
processo para redistribuio na Justia Federal comum; no JEF NO EXISTE
REMESSA NECESSRIA
Sobre essa hiptese, recenta smula do STJ:
Smula 490, STJ: A dispensa de reexame necessrio, quando o valor da condenao
ou do direito controvertido for inferior a 60 salrios mnimos, no se aplica a sentenas
ilquidas. Isso porque se a sentena ilquida, no se sabe ao certo o valor devido pelo
ente beneficiado com o reexame necessrio. Somente a liquidao o dir, podendo, pois,
ultrapassar 60 SM. Essa hiptese de dispensa do reexame somente se aplica a sentenas
o acrdos de valor certo e que, evidentemente, no ultrapassem 60 SM. Sobre o tema:
PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSRIO. SENTENA
ILQUIDA. A sentena ilquida proferida contra a Unio, o
Estado, o Distrito Federal, o Municpio e as respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico est sujeita ao
duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois
de confirmada pelo tribunal; a exceo contemplada no 2
do art. 475 do Cdigo de Processo Civil supe, primeiro, que
a condenao ou o direito controvertido tenham valor certo
e, segundo, que o respectivo montante no exceda de 60
(sessenta) salrios mnimos. Embargos de divergncia
conhecidos e providos.
(EREsp 1103025/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE
b) Quando procedentes os embargos do devedor na execuo de dvida ativa do

mesmo valor: caso haja a reunio de vrias execues, por conexo, deve ser
levado em considerao o valor de cada dvida individualmente;
c) Quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio ou em smula
do STF ou, ainda, em smula de outro tribunal superior: sabe-se que o relator
poder negar seguimento a recurso ou RN de sentena fundada em smula ou
878
jurisprudncia dominante. Porm, para evitar todo o trmite necessrio at que
eles cheguem ao relator, permite-se, desde logo, que o juiz dispense o RN na
sentena. H, na verdade, uma gradao na matria, chegando-se seguinte
concluso:
i.
Denegao do seguimento monocraticamente pelo relator: deve se

fundar em smula ou jurisprudncia dominante do prprio tribunal ou de
tribunal superior (art. 557);
ii.
Provimento monocrtico pelo relator: somente se baseado em smula ou

jurisprudncia de tribunal superior ou do STF(art. 557, 1);
iii.
Dispensa do reexame por juiz de primeira instncia: somente se baseado

em smula de tribunal superior ou do STFou em jurisprudncia do
Plenrio do STF.
d) Se, no mbito da Unio, houver recomendao de no se interpor recurso ou

caso haja instruo do AGU nesse sentido, tal determinao vincula os
advogados ou procuradores federais, no devendo haver o reexame necessrio,
que dever ser dispensado pelo juiz.
25.4.5. Reexame Necessrio em Aes Coletivas
Bo silncio da Lei n 7.347/85 (LACP) sobre o cabimento do reexame necessrio, devese aplicar o disposto no art. 19 da Lei 4.717/65 - Lei da Ao Popular - e no art. 4 da
Lei n 7.853/89 - Lei da Ao Civil Pblica das Pessoas Portadoras de Deficincia - que
impem o duplo grau de jurisdio quando a sentena concluir pela improcedncia ou
carncia da ao. Assim, jamais ocorreria a incidncia do contido no art. 475 do CPC,
de modo que o reexame seria regido pelas regras do processo coletivo e no do
individual. Eis os dispositivos dos diplomas coletivos aplicveis por analogia a todos os
procedimentos coletivos:
Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela
improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de
jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada
pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber
apelao, com efeito suspensivo.
Art. 4 A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel
erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada
improcedente por deficincia de prova, hiptese em que
qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico
fundamento, valendo-se de nova prova.
1 A sentena que concluir pela carncia ou pela
improcedncia da ao fica sujeita ao duplo grau de
jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada
pelo tribunal.
2 Das sentenas e decises proferidas contra o autor da

879
ao e suscetveis de recurso, poder recorrer qualquer
legitimado ativo, inclusive o Ministrio Pblico.
Trilha o mesmo entendimento a jurisprudncia do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. REPARAO DE
DANOS AO ERRIO. SENTENA DEIMPROCEDNCIA. REMESSA
NECESSRIA. ART. 19 DA LEI N 4.717/64. APLICAO.1. Por
aplicao analgica da primeira parte do art. 19 da Lei n
4.717/65, as sentenas de improcedncia de ao civil
pblica sujeitam-se indistintamente ao reexame necessrio.
Doutrina.
(REsp 1108542/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSRIO. CABIMENTO.
APLICAO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965.1.
"Por aplicao analgica da primeira parte do art. 19 da Lei
n 4.717/65, as sentenas de improcedncia de ao civil
pblica sujeitam-se indistintamente ao reexame necessrio"
(REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009,
Dje 29.5.2009).
2. Agravo Regimental no provido.
(AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
Assim, nas aes coletivas em geral, sejam relacionadas ao CDC, LIA, LAP,
LACP ou outro diploma referente tutela coletiva qualquer, haver o reexame
necessrio quando o pedido do autor for julgado improcedente ou for declarada carncia
de ao, fazendo, pois, incidir o teor da seguinte smula do STF:
Smula 423,STF: No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex
officio, que se considera interposto ex lege.
25.5. Pedido de Suspenso de Segurana e/ou de Liminar
25.5.1. Previso Legal
a) Lei n 12.016/09: quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico
interessada ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade,
segurana e economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada, a
execuo da liminar e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito
suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias (esse prazo, na lei antiga, era de 10
dias), que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua interposio (art.
15).
880
Atualmente, contudo, o pedido de suspenso cabe em todas as hipteses em que
se concede provimento de urgncia contra a Fazenda Pblica ou quanto a
sentena contm efeitos imediatos, por ser impugnada por recurso desprovido de
efeito suspensivo.
b) Lei n 7.347/85: lei da ACP. Prevista com a mesma redao da lei anterior (art.
12, 1).
c) Lei n 8.437/92: essa lei dispe sobre a concesso de cautelares contra atos do
poder pblicos. Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a
execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes,
a requerimento do MP ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em
caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica (art. 4).
A lei dispe ainda que aplica-se tal dispositivo sentena proferida em processo
de ao cautelar inominada, no processo de ao popular e na ACP, enquanto
no transitada em julgado.
Essa a lei mais completa sobre os pedidos de suspenso, constituindo-se no
regime jurdico geral do instituto.
d) Lei n 9.507/97: disciplina o processo do Habeas Data. Quando o habeas data
for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do
recurso ordenar ao juiz suspenso da execuo da sentena, desse seu ato caber
agravo para o Tribunal a que presida (art. 16).
O PSS/PSL no possui natureza recursal, j que no est previsto em lei como recurso e
por no gerar a reforma, anulao ou desconstituio da deciso liminar ou
antecipatria. Da mesma forma, no gera o efeito substitutivo.
O STJ entende que o juzo exercido no julgamento do pedido de suspenso possui
natureza poltica, razo pela qual no comporta REsp. Do mesmo modo, o STF
entende no caber RE.
O pedido de suspenso constitui incidente processual, com finalidade de contracautela,
voltado a subtrair da deciso sua eficcia. No mrito, no se adentra na matria da
controvrsia, apenas se atendo ocorrncia de leso a interesses pblicos relevantes.
O pedido que ser feito de que seja sustada a eficcia da deciso impugnada visando
tutelar um interesse difuso.
25.5.3. Legitimidade para o Ajuizamento do Pedido de Suspenso
So legitimados para propor o PS:
a) Todos aqueles que integram o conceito de Fazenda Pblica;
881
b) O Ministrio Pblico, j que cabe a ele zelar pelos interesses difusos;
c) As concessionrias de servios pblicos cuja deciso que se pretende suspender
ofenda o interesse pblico;
d) O prefeito alijado do exerccio do mandato por efeito de medida liminar (SS
444, STF).
Essas pessoas no precisam, salvo o Prefeito, ter sido parte no processo para
ajuizar o pedido de suspenso.
Importante ter em mente que O PEDIDO DE SUSPENSO SOMENTE
POSSVEL CASO ESTEJA EM JOGO INTERESSE PBLICO, E NO
INTERESSE DO PARTICULAR. um instrumento que buscar resguardar a ordem
pblica decorrente de possvel leso advinda de ordem judicial.
Como exemplo, embora se admita a legitimidade, em tese, de uma concessionria de
servio pblico para apresentar pedido de suspenso de segurana ou liminar (Lei
12.016/09, art. 15), isso no se dar quando a concessionria, a bem da verdade, busca o
resguardo de interesse eminentemente privado, e no propriamente o interesse pblico
presente, por exemplo, na continuidade do servio pblico. Da que o STJ tem frisado
que, nestes casos em que o que se almeja a tutela de interesse particular, no detm a
concessionria legitimidade para esse pleito. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE SEGURANA.
CONCESSIONRIA DE SERVIOPBLICO. DISPUTA RELATIVA AO
AUMENTO DE FROTA EM TRANSPORTE URBANODE
PASSAGEIROS. AUSNCIA DE LEGITIMIDADE.
A concessionria de servio pblico, atuando na defesa deinteresses
particulares, no detm legitimidade para pedir asuspenso de liminar com o
propsito de aumentar a sua frota emdeterminada linha ou itinerrio em
detrimento de outras linhas eitinerrios servidos por outras empresas.Agravo
regimental improvido. (STJ, Corte Especial, AgRg na SS 2176, Rel. Min.
Csar Asfor Rocha, DJe de 03/08/2010)
25.5.4. Competncia para o Pedido de Suspenso

Compete ao tribunal ao qual esteja vinculado o juiz conhecer do pedido de suspenso;
de forma mais especfica, compete ao Presidente do Tribunal que teria competncia para
julgar o recurso contra a deciso concessiva do provimento liminar, antecipatrio ou
final de mrito.
Se, todavia, o provimento liminar tiver sido concedido, originariamente, por tribunal, o
pedido de suspenso ser dirigido ao Presidente do STJ ou do STF, quando a causa for
fundada em lei federal ou matria constitucional, respectivamente.
SE A LIMINAR FOR CONCEDIDA MONOCRATICAMENTE POR

MEMBRO DE TRIBUNAL, O PS SER DIRIGIDO AO PRPRIO
PRESIDENTE DESTE.
882
Havendo matria constitucional, a competncia para o PS ser do STF, ainda que venha
cumulada com matria de ndole infraconstitucional, j que aquela absorve esta.
Sobre isso:
EMENTAS: 1. SUSPENSO DE SEGURANA. Liminar deferida em
agravo de instrumento. Necessidade de exaurimento de instncia.
Inexigibilidade. Agravo regimental improvido. Liminar concedida em
agravo de instrumento inaugura competncia do Presidente do Supremo
Tribunal Federal para julgamento de suspenso de segurana relativa s
questes constitucionais. 2. SERVIDOR PBLICO. Ativo e inativo. Teto
salarial. Percepo de vencimentos e proventos acima dos limites
constitucionais. Ordem concedida. Diversas aes idnticas pendentes. Efeito
multiplicador. Caracterizao. Suspenso de segurana deferida. Agravo
regimental improvido. O chamado efeito multiplicador, que provoca leso
economia pblica, fundamento suficiente para deferimento de pedido
de suspenso de segurana e caracteriza-se pela pendncia de aes
idnticas.
(STF, SS 4265 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO (Presidente),
Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2010, PROCESSO ELETRNICO DJe028 DIVULG 10-02-2011 PUBLIC 11-02-2011)
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE SEGURANA. DECISO
PROFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. EXISTNCIA DE
TEMA DE NDOLE CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OCORRNCIA DE GRAVE LESO
ORDEM PBLICA, CONSIDERADA EM TERMOS DE ORDEM
JURDICO-CONSTITUCIONAL. TETO. ART. 37, XI, DA
CONSTITUIO DA REPBLICA, REDAO DA EMENDA
CONSTITUCIONAL 41/2003. 1. A DETERMINAO DA
COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O
EXAME DE PEDIDO DE SUSPENSO D-SE EM FACE DA
EXISTNCIA, OU NO, DE TEMA DE NDOLE CONSTITUCIONAL
NA CAUSA PRINCIPAL, A ENSEJAR, EM TESE, A FUTURA
INTERPOSIO DE RECURSO EXTRAORDINRIO. Precedentes. 2.
A agravante no logrou infirmar ou mesmo elidir os fundamentos adotados
para o deferimento do pedido de suspenso. 3. No presente caso, a imediata
execuo da deciso impugnada impede, em princpio, a aplicao da regra
inserta no art. 37, XI, da Constituio da Repblica, que integra o conjunto
normativo estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003. 4. Na
suspenso de segurana no se aprecia o mrito do processo principal,
mas to-somente a ocorrncia dos aspectos relacionados potencialidade
lesiva do ato decisrio em face dos interesses pblicos relevantes
consagrados em lei, quais sejam, a ordem, a sade, a segurana e a
economia pblicas. 5. Precedentes do Plenrio. 6. Agravo regimental
improvido.
(STF, SS 2504 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
EMENT VOL-02317-02 PP-00231)

883
25.5.5. Procedimento do Pedido de Suspenso
Deve ser elaborado por meio de uma petio dirigida ao Presidente do Tribunal, sendo
IMPOSSVEL A SUSPENSO DE OFCIO. No h requisitos formais

fixados; porm, deve o requerente narrar os fatos e os fundamentos da demanda,
demonstrando como a deciso hostilizada afeta os interesses pblicos.
Apresentada a petio, o Presidente do Tribunal poder:
a) Determinar a emenda ou complementao da petio;
b) Denegar o pedido de suspenso, quando no vislumbrar a leso apontada;
c) Determinar a intimao do MP e do autor para que se pronunciem em 72 horas;
d) Conceder, liminarmente, o pedido, sobrestando o cumprimento da deciso, se
vislumbrar periculum in mora e a plausibilidade do direito.
25.5.6. Durao da Suspenso Concedida
No h limite temporal para o ajuizamento do PS; poder ser intentado enquanto durar o
risco de grave leso a um dos interesses pblicos.
O PEDIDO DE SUSPENSO PODE SER INTENTADO A

QUALQUER MOMENTO, ENQUANTO NO SOBREVIER
O TRNSITO EM JULGADO DA DECISO.
ALM DISSO, UMA VEZ CONCEDIDA, A SUSPENSO
VIGORAR AT O TRNSITO EM JULGADO DA
DECISO DE MRITO NA AO PRINCIPAL (LEI N
8.437/92, ART. 4, 9).
Smula 626, STF: A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo
determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado
da deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua
manuteno pelo STF, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou
parcialmente, com o da impetrao.
De acordo com essa smula, proferida a sentena em MS, e mantida a mesma situao
que deu ensejo suspenso da liminar, devem ser suspensos tambm os efeitos da
sentena. Porm, se quando da prolao da sentena a ameaa ao interesse pblico no
mais existir, estar afastada a ultra-atividade da suspenso que j fora deferida.
25.5.7. Agravo Interno contra a Deciso do Pedido de Suspenso
A Lei n 8.437/92 prev que da deciso do Presidente que DEFERE OU INDEFEREo
PS cabe agravo interno para o Plenrio ou Corte Especial, no prazo de 05 dias, sem
necessidade de incluso em pauta. O mesmo prazo se verifica no MS com a nova lei do
884
mandado de segurana.
Evidentemente que no h prazo em dobro
25.5.8. Renovao do Pedido de Suspenso para o Tribunal Superior
Caso o PS da Fazenda Pblica no seja provido, ou caso no o seja o agravo que
indeferiu aquele, ou caso seja provido o agravo interposto pelo autor contra a concesso
da suspenso em favor da Fazenda Pblica, poder esta renovar o pedido de suspenso,
dessa vez para o Presidente do STF ou do STJ, a depender da matria tratada.
Porm, a renovao somente permitida aps o julgamento proferido no agravo
interno; isso obriga a Fazenda Pblica a interpor o agravo caso seu pedido de
suspenso tenha sido denegado (Didier).
Entretanto, a lei de MS no traz essa disposio expressa.
25.5.9. Suspenso para Vrias Decises Similares e Pedido de Aditamento
As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso,
podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original (Lei n 8.437/92, art.
4, 8 e Lei n 12.016/09, art. 15, 5).
Essas regras visam a dar celeridade processual, buscando proteger o Poder Judicirio
das demandas de massa, alm do Poder Pblico, j que a deciso que suspender vrias
liminares obstar o efeito multiplicador, caracterizado pela multiplicidade de liminares a
serem concedidas em demandas que tenham o mesmo objeto.
25.5.10. Possibilidade de Utilizao Concomitante de Agravo de Instrumento e de
Pedido de Suspenso dos Efeitos das Liminares
A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas
contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do
pedido de suspenso (Lei n 8.437/92, art. 4, 6 e Lei n 12.016/09, art. 15, 3).
Esse dispositivo permite aos legitimados duplo meio de obstar os efeitos das
liminares, havendo cumulao de meios de impugnao.
O que justifica isso o fato de ambos os remdios possurem natureza e objetivos
distintos, um para reformar/invalidar a deciso com base em error in judicando/error in
procedendo, outro para sustar os efeitos da deciso com argumentos polticoadministrativos.
1. TRF1 XIII CESPE QUESTO 38. cabvel ao autor da ao
rescisriapostular a antecipao da tutela para suspender os efeitos da
sentena rescindenda, em caso de dano irreparvel ou de difcil reparao e
se demonstrar a verossimilhana do fundamento da ao.
2. TRF1 XII QUESTO 80. De deciso que no conhece do recurso especial,
885
embora tenha sido analisada a questo de mrito, a competncia para apreciar a
ao rescisria do STJ.
3. TRF1 XII QUESTO 80. Ao ser citado, o ru poder apresentar no
momento de sua defesa reconveno ao rescisria, desde que o prazo
decadencial de dois anos no tenha exaurido.
4. TRF1 XII QUESTO 80. A jurisprudncia majoritria do STJ adotou o
entendimento no sentido de que sendo a ao una e indivisvel, no h que se
falar em fracionamento da sentena e/ou acrdo, o que afasta a possibilidade do
seu trnsito em julgado parcial, contando-se o prazo para a propositura da ao
rescisria a partir do trnsito em julgado da ltima deciso proferida na causa.
5. TRF1 XII QUESTO 77. A no apresentao da contestao nos autos da
ao rescisria torna o ru revel, embora os fatos no impugnados no sero
considerados verdadeiros, afastando-se a aplicao do que determina o art. 319
do CPC.
6. TRF3 XVI CESPE QUESTO 53. Considerando que, proferida sentena
em desfavor de ente pblico que integra a relao processual, tenha sido
interposta apelao apenas contra parte da deciso, at mesmo na parte sujeita
remessa obrigatria, o relator poder reformar a sentena caso esta esteja em
manifesto confronto com smula do STF.
7. MPF XXVI 2012 QUESTO 83. Em relao ao rescisria, seu pedido
tem natureza constitutiva negativa quanto ao juizo rescindendo, podendo o juizo
rescisrio ser de natureza constitutiva, condenatria ou meramente declaratria.
8. MPF XXV 2011 QUESTO 85.Conforme entendimento do STJ, na ao
rescisria no se aplicam os efeitos da revelia178.
178
Isso est parcialmente errado. Para o STJ, somente no se aplicam os efeitos materiais, os
processuais se operam regularmente. Nesse sentido o seguinte julgado, que reconhece apenas a
aplicao do art. 319, que se refere presuno de veracidade dos fatos:PREVIDENCIRIO. AO
RESCISRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.RURCOLA. VIOLAO DO ART. 485, INCISOS V E
VI, DO CPC. REVELIA.ART. 319 DO CPC. NO-OCORRNCIA. PEDIDO IMPROCEDENTE.
1. Em observncia ao princpio da preservao da coisa julgada no incidem sobre a rescisria os efeitos da
revelia previstos no art.319 do CPC. [...] (AR 3.341/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA

886
9. EMAGIS 2012/25 QUESTO 12. O prazo decadencial da ao rescisria s
se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento
judicial179.
10. EMAGIS 2012/25 QUESTO 12. No se admite ao rescisria fundada em
erro de fato (CPC, art. 485, IX) quando, no acrdo rescindendo, houve debate a
respeito dessa circunstncia ftica e dos respectivos elementos probatrios
amealhados aos autos.
11. EMAGIS 2012/25 QUESTO 12. Antes da edio da Lei 11.280/06, que
deu nova redao ao art. 289 do CPC ("Art. 489. O ajuizamento da ao
rescisria no impede o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo,
ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os pressupostos previstos em
lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de tutela"), a
jurisprudncia majoritria do STJ j admitia a concesso de antecipao de
tutela para suspender o cumprimento do acrdo rescindendo180.
179
A tese da "coisa julgada fragmentada", para fins de contagem do prazo decadencial

da ao rescisria, foi rechaada pela jurisprudncia da Corte Especial do STJ, que
firmou orientao no sentido de que "O prazo decadencial da ao rescisria s se
inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial
(Sm.
401
do
STJ).
180
ADMINISTRATIVO. PENSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REVERSO DOBENEFCIO EM

FAVOR DE FILHA. ACRDO QUE SEGUIU A JURISPRUDNCIACONSOLIDADA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. AUSNCIA DEVEROSSIMILHANA DAS ALEGAES.
ANTECIPAO DE TUTELA INDEFERIDA.1. Com a edio da Lei 11.280/2006, o art. 489 do CPC
positivou entendimento doutrinrio e jurisprudencial que reconhece a possibilidade de se antecipar
os efeitos da tutela em sede de ao
rescisria, para o fim de suspender a execuo do acrdo rescindendo, quando demonstrado o
preenchimento dos requisitos previstos no art. 273 do CPC, quais sejam, prova inequvoca da
verossimilhana da alegao e o fundado receio de dano. (...) (STJ, Primeira Seo, AgRg na AR 4855,
Rel.Min. Mauro Campbell, DJe de 14/02/2012)

887
12. EMAGIS 2012/12 QUESTO 1. Joo viu ser negado provimento ao recurso
extraordinrio que interpusera, transitando em julgado a sentena que havia
julgado improcedente o seu pedido. Posteriormente, contudo, a jurisprudncia
do STF mudou de rumos e, em um recurso extraordinrio interposto por outro
autor, firmou entendimento que daria ensejo procedncia do pedido
anteriormente formulado por Joo em sua ao. Nesse contexto, a mudana de
orientao do Supremo enseja o ajuizamento de ao rescisria por Joo,
diretamente naquela Corte, contra o acrdo que negou provimento ao seu
anterior recurso extraordinrio181.
13. EMAGIS 2012/12 QUESTO 11. A sentena, de acordo com a Corte
Especial do STJ, um ato uno e, por isso, o prazo decadencial para a ao
rescisria h de ser contado de forma nica, a partir do trnsito em julgado da
ltima deciso aviada nos autos, ainda que tivesse por objeto apenas uma parte
da sentena.
14. EMAGIS 2012/07 QUESTO 12. Embora se admita a propositura de
reclamao contra acrdo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Estaduais
que divirja da jurisprudncia consolidada do STJ, NO SE DEVE ADMITILA QUANDO EM JOGO REGRAS DE DIREITO PROCESSUAL.
181
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. RECURSO EXTRAORDINRIO. ART. 8 DO

ADCT. DECISO QUE AFASTOU A PRETENSO DO AUTOR EM RELAO S
PROMOES POR MERECIMENTO COM BASE NA ENTO JURISPRUDNCIA DESTA
CORTE. MODIFICAO JURISPRUDENCIAL PARA CONSIDERAR QUE A NORMA DO
CITADO ART. 8 ABARCA AS PROMOES POR MERECIMENTO. SMULA 343/STF.
MATRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO
DE LEI. CONFIGURAO. AO RECISRIA PROVIDA. I Cabe ao rescisria por
ofensa literal disposio constitucional, ainda que a deciso rescindenda
tenha se baseado em interpretao controvertida, ou seja, anterior
orientao fixada pelo Supremo Tribunal Federal. [...] (STF, Pleno, AR 1478,
Rel.
Min.
Ricardo
Lewandowski,
DJe
de
31/01/2012)

888
15. EMAGIS 2012/07 QUESTO 12. irrecorrvel a deciso do Relator que
nega seguimento a reclamao aforada sob o fundamento de contrariedade entre
acrdo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Estaduais e a jurisprudncia
consolidada pela STJ, conquanto recentemente a Corte Especial desse Tribunal
tenha admitido a impetrao de mandado de segurana contra essa deciso
monocrtica.
16. EMAGIS 2012/11 QUESTO 12. A concessionria de servio pblico no
detm legitimidade para pedir a suspenso de liminar com o propsito de
aumentar a sua frota em determinada linha ou itinerrio em detrimento de outras
linhas e itinerrios servidos por outras empresas, ainda que suscite a possvel
leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas182.
17. EMAGIS 2011/41 QUESTO 19. A falta de intimao da parte adversa para
se manifestar sobre os embargos de declarao, quando eles possam ter efeitos
infringentes, traduz motivo suficiente ao manejo de uma ao rescisria183.
182
Embora se admita a legitimidade, em tese, de uma concessionria de servio

pblico para apresentar pedido de suspenso de segurana ou liminar (Lei
12.016/09, art. 15), isso no se dar quando a concessionria, a bem da verdade,
busca o resguardo de interesse eminentemente privado, e no propriamente o
interesse pblico presente, por exemplo, na continuidade do servio pblico. Da
que o STJ tem frisado que, nestes casos em que o que se almeja a tutela de
interesse particular, no detm a concessionria legitimidade para esse pleito.
183
A Seo, por maioria, afastando a aplicao da Sm. n. 343-STF, julgou procedente pedido
aviado em ao rescisria para declarar a nulidade de acrdo proferido em julgamento de
embargos de declarao (EDcl) aos quais foram emprestados efeitos infringentes, sem,
contudo, intimar-se a parte contrria. No entendimento do Min. Relator para o acrdo,
houve ofensa ao art. 5 da CF, que rege os princpios do contraditrio e da ampla defesa. AR

889
18. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. Uma vez concedida a suspenso, a sua
eficcia atinge todo o processo at o trnsito em julgado, mesmo depois que
proferida sentena de procedncia na ao principal (Lei n 8.437/92, art. 4,
9)184.
19. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. Negada a suspenso de segurana pelo
presidente da Corte, cabvel o recurso de agravo, o qual, sendo interposto pelo
ente pblico, NO TEM O PRAZO CONTADO EM DOBRADO.185
20. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. O EFEITO MULTIPLICADOR SEM
2.702-MG, Rel. originrio Min. Mauro Campbell, Rel. para acrdo Min. Teori Albino Zavascki,
julgada
em
14/9/2011.
184
Smula 626, STF: A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo

determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em
julgado da deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a
sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar
deferida
coincida,
total
ou
parcialmente,
com
o
da
impetrao.
185
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA

SUSPENSO DE SEGURANA. PRAZO RECURSAL. ARTIGO 188 DO CPC. PRAZO EM DOBRO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Lei 4348/64 e supervenincia da Lei 8437/92. Conciliao de sistemas
legais pertinentes possibilidade de suspenso de medida liminar e de tutela antecipada.
Desfazimento de aparente assimetria processual ento existente entre as aes de mandado
de segurana e os demais procedimentos de contracautela. Precedente do Tribunal Pleno. 2.
Agravo regimental. Cabimento do recurso contra a deciso que defere ou indefere o pedido
de suspenso de liminar ou de tutela antecipada, no prazo de cinco dias. Contagem em

890
SIDO LEVADO EM CONTA, S POR SI, PARA JUSTIFICAR O
DEFERIMENTO DA SUSPENSO DE SEGURANA.
21. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. Deferida que seja uma liminar a
potencialmente agravar a ordem pblica, primeiro caso de se interpor uma
suspenso de liminar junto ao Presidente do Tribunal ao qual o magistrado que a
deferiu vinculado. Negada a suspenso, deve ser interposto agravo. Somente se
improvido, caber novo pedido de suspenso, para o o STJ ou para o STF, a
depender de ser matria constitucional ou infraconstitucional.
22. EMAGIS 2011/39 QUESTO 01. No cabe pedido de suspenso de
segurana contra acrdo de Tribunal de Justia, publicado aps a introduo da
sistemtica da repercusso geral (CPC, art. 543-A), que trata de questo cuja
repercusso geral fora negada pelo Supremo Tribunal Federal186.
23. EMAGIS 2011/34 QUESTO 08. Para que seja cabvel ao rescisria com
fundamento em erro de fato, necessrio, entre outros pressupostos, QUE O
ERRO SEJA APURVEL INDEPENDENTEMENTE DA PRODUO DE
NOVAS PROVAS e que, sobre o fato, no tenha havido controvrsia entre
as partes nem pronunciamento judicial.
dobro do prazo para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio
Pblico. Inaplicabilidade do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil espcie,
tendo em vista o disposto no artigo 4, 3, da Lei 8437/92. Agravo regimental no
conhecido. (SS 2198 AgR-AgR, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em
03/03/2004,
DJ
02-04-2004
PP-00010
EMENT
VOL-02146-02
PP-00341)
186
Ante a inexistncia de repercusso geral da matria, o Plenrio desproveu agravo

regimental interposto de deciso do Presidente, na qual negado seguimento a
pedido de suspenso de segurana. Impugnava-se, na espcie, acrdo de tribunal
de justia estadual publicado posteriormente exigncia do requisito de
repercusso geral no recurso extraordinrio. Consignou-se que a repercusso geral
da questo relativa equiparao entre procuradores autrquicos e procuradores
de Estado para fins de clculo do teto remuneratrio fora rejeitada no RE
562581/SP (DJe de 22.2.2008).SS 4394/SP, rel. Min. Presidente, 14.9.2011. (SS4394)

891
24. GEMAF 2010/11 QUESTO 06. A propositura de ao rescisria exige a
juntada de instrumento de mandato original assinado pelo outorgante, mesmo
que a procurao concernente ao subjacente confira poderes especficos para
a rescisria.
25. GEMAF 2010/10 QUESTO 08. Na ao rescisria, indispensvel a
citao de todos os integrantes da relao processual originria cujo julgado se
pretende desconstituir, uma vez que a deciso proferida pelo juzo rescindendo
atingir a todos indistintamente, formando-se, no polo passivo da rescisria,
litisconsrcio passivo necessrio unitrio.
26. GEMAF 2010/10 QUESTO 08. O autor da ao rescisria dever, na
petio inicial, cumular ao pedido de resciso da sentena de primeiro grau
pleito especfico para que o feito seja julgado novamente. Se, para isso, alegar a
existncia de documento novo, este deve ser entendido como aquele que, mesmo
existindo na poca da instruo probatria daao principal, no foi utilizado por
desconhecimento da parte ou, embora conhecido, no foi possvel parte dele
fazer uso, apesar de ele apresentar-se bastante para alterar o resultado da causa.
27. GEMAF 2010/09. O duplo grau de jurisdio s aproveita o Poder Pblico,
no sendo tutelado o interesse da parte vencedora que deixou de apelar,
demonstrando que se conformou com a deciso (REsp 1.089.261).
28. Da deciso que no conhece o recurso especial, embora tenha sido analisada a
questo de mrito, a competncia para apreciar a ao rescisria do STJ.
29. Ao ser citado, o ru poder apresentar no momento de sua defesa reconveno
ao rescisria, desde que o prazo decadencial de 02 anos no tenha exaurido.
30. O prazo para a propositura da ao rescisria de 02 anos, contados a partir do
trnsito em julgado da ltima deciso proferida na causa. Isso conforme o STJ,
que entende que como a ao e una e indivisvel, no h que se falar em
fracionamento do acrdo, o que afasta a possibilidade de seu trnsito em
julgado parcial.
26. Ordem dos Processos nos Tribunais (arts. 547 a 465)

26.1. Generalidades
Embora inseridos no ttulo concernente aos recursos, tais dispositivos aplicam-se a
quaisquer processos que tramitam em tribunal.
Em geral, o procedimento no tribunal tem duas fases distintas: uma perante o relator, a
quem se atribui a funo de praticar todos os atos at a sesso de julgamento, e a outra
perante o colegiado, que tem por finalidade o debate e o julgamento do caso.

892
26.2. A Funo do Regimento Interno dos Tribunais
Os RI so lei em sentido material, tendo a Constituio conferido aos tribunais o poder
de elaborar seus regimentos internos (art. 96, I, a).
No podem os demais Poderes participar dessa elaborao, sob pena de
inconstitucionalidade.
26.3. Protocolo, Registro e Distribuio (arts. 547 a 549)
O protocolo um livro oficial com a funo de autenticar a data da apresentao dos
autos ou peties, sendo possvel, a partir da, a obteno de certides ou, se for o caso,
de recibo da entrega dos autos ou da petio.
O registro tem por objetivo garantir a publicidade dos atos processuais, devendo ser
feito no mesmo dia da apresentao da petio ou da chegada dos autos ao tribunal.
A distribuio dos processos ser imediata, conforme determina ao art. 93, XV, da
CR/88, em todos os graus de jurisdio. pela distribuio que se define se o processo
dever encaminhar-se ao pleno ou a algum outro rgo do tribunal, estabelecendo, ainda
quem ser o relator e, se for o caso, o revisor.
O princpio do sorteio garante que a escolha do rgo que julgar o feito se dar por
critrios objetivos, sendo uma das manifestaes do princpio do juiz natural.
Em funo da conexo, a turma julgadora que conhecer de um recurso acerca de
determinada demanda atrair, para julgamento, outros que sejam eventualmente
interpostos no mesmo processo.
26.4. Distines: Voto, Julgamento e Acrdo
O julgamento antecede o acrdo. Ele ocorre aps a colheita dos votos proferidos por
cada membro do rgo. Posteriormente, ser reduzido a termo, recebendo a
denominao de acrdo.
O termo acrdo engloba o conjunto dos votos vencedores; logo, O VOTO
VENCIDO NO INTEGRA O ACRDO. Eis o porqu de a matria referida
apenas no voto vencido no configurar como prequestionamento para a interposio de
recursos excepcionais.
O acrdo deve conter relatrio, fundamentao e dispositivo. Faltando os dois
primeiros, ele ser nulo. Faltando o dispositivo, ser inexistente.
Os acrdos nulos podem ser atacados por REsp/RE, alm dos demais recursos
previstos na legislao. Sobrevindo trnsito em julgado, poder caber ao rescisria ou
querela nullitatis, a depender da hiptese.
Acrdos inexistentes nunca transitam em julgado, exatamente por inexistirem.
Em relao ementa, o art. 563 determina que todo acrdo conter ementa.
Significa, pois, que os acrdos devero ter relatrio, voto e ementa, no sendo possvel
893
que o regimento interno de qualquer tribunal dispense algum desses elementos.
Ementa o resumo do julgamento. Acrdo sem ementa no nulo; porm, pode ser
impugnado por embargos de declarao, a fim de suprir a omisso.
Aps o julgamento, os autos so enviados ao relator para que este lavre o acrdo. Se,
contudo, o voto por ele proferido tiver sido vencido, caber ao julgador que
conduziu o julgamento ou abriu a dissidncia lavrar o acrdo.
Lavrado o acrdo, publica-se no DOJ no prazo de 10 dias, sendo que a partir da
publicao que se inicia a contagem do prazo para interposio de recursos (art. 564).
Sobre o prazo para interposio de recurso:
AGRAVO REGIMENTAL. MULTA ART. 538, PARGRAFO NICO, DO
CPC.CABIMENTO. QUESTO SUSCITADA APENAS NOS EMBARGOS
DE DECLARAO.AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
INTERPOSIO DE RECURSO ANTES DA PUBLICAO DA
DECISO RECORRIDA. CABIMENTO. FALTA DE IMPUGNAO DE
FUNDAMENTOS CONSTANTES NO ACRDO RECORRIDO.
SMULA N. 283/STF.
[...]
3. A parte pode interpor recurso antes da publicao da deciso
recorrida quando tenha efetivo conhecimento do inteiro teor da deciso
judicial, ainda que no tenha sido intimada formalmente.
[...]
(STJ, AgRg no Ag 1023738/MG, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
PROCESSUAL CIVIL. SENTENA. CPIA. MOMENTO. ANTERIOR.
PUBLICAO.CONHECIMENTO INEQUVOCO. INCIO. CONTAGEM.
PRAZO. INTERPOSIO.APELAO.
1 - O prazo para recurso comea com a intimao da sentena. Se a
parte, entretanto, antecedentemente publicao, toma inequvoca
cincia do seu inteiro teor, inclusive, mediante extrao de fotocpia,
neste dia ter ele (prazo) incio, sendo irrelevante a posterior publicao
e a falta de retirada dos autos do cartrio.
[...]
(STJ, REsp 503.636/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,

894
S se consideraro efetivamente intimadas as partes e seus advogados quando da
publicao do acrdo, e no meramente do resultado do julgamento, no rgo oficial.
Protocolo, registro
e distribuio
Autos conclusos
para o Relator
Autos conclusos p/
Revisor (somente em
apelao, Embargos
infringentes e ao
rescisria)
Autos conclusos
para Presidente
marcar dia p/
julgamento
Publicao
Publicao
Relator lavra
acrdo, salvo se seu
voto foi vencido,
quando lavrar o 1
dissidente
Presidente anuncia
resultado
Julgamento
Colheita dos votos,

1 do Relator
26.5. A Tutela de Urgncia no mbito Recursal

A cautelar, em sede recursal, destina-se a agregar efeito suspensivo a recurso dele
desprovido, obstando que a deciso recorrida produza seus efeitos. J a tutela antecipada
tem a finalidade inversa, ou seja, busca afastar o efeito suspensivo, fazendo com que se
determine o imediato cumprimento da deciso recorrida.
O relator poder, a requerimento do agravante, em casos nos quais possa resultar leso
grave e de difcil reparao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento
definitivo da Turma ou Cmara (art. 558). Poder tambm, ainda que no esteja na lei,
conceder a deciso que foi negada, a ttulo precrio, at o julgamento definitivo.
Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso
civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo
idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil
reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da
deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara. (Redao dada
pela Lei n 9.139, de 30.11.1995)
Pargrafo nico. Aplicar-se- o disposto neste artigo as hipteses do art. 520.
(Redao dada pela Lei n 9.139, de 30.11.1995)
26.6. A Produo de Prova em Tribunal

Ela completamente possvel, j que os membros do tribunal tambm possuem poderes
instrutrios. Assim, eles podem determinar a produo de novas provas. Se entender
conveniente, o desembargador converter o julgamento em diligncia para a produo
de novas provas, destinadas formao do convencimento de seus membros, e poder
excluir as provas que considerar ilcitas.
Evidentemente que essa colheita de provas deve ser feita com bastante cuidado, sob
pena de se ferir a isonomia processual e de ofender gravemente o princpio dispositivo.
A prova oral, em tribunal, pode ser colhida de trs formas:
a) Expedindo-se carta de ordem para que o faa um juiz de primeira instncia (art.
895
492);
b) Colheita pelo relator em seu gabinete;
c) Produzida em sesso do rgo colegiado (rarssimo).
26.7. O Relator
Nos tribunais vigora o princpio da colegialidade das decises, segundo o qual elas
no devem ser monocrticas, em regra.
Ao relator cabe estudar o caso e firmar o seu entendimento para, ento, elaborar o
relatrio e levar o caso a julgamento, a fim de, na correspondente sesso, expor os
detalhes aos seus pares, emitindo seu voto.
As atribuies do relator variam conforme se trate de recurso ou de causa de
competncia originria do tribunal. Nas aes originrias, cabe ao relator deferir ou
indeferir a petio inicial, determinando, na primeira hiptese, a citao do ru.
Ao relator cabe, ainda, deferir ou indeferir a produo de provas, expedir carta de ordem
a juzes de primeira instncia para realizao de diligncias ou coleta de provas.
26.7.2. Anlise do Art. 557, CPC Julgamento Monocrtico
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756, de
17.12.1998)
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. (Includo pela Lei n
9.756, de 17.12.1998)
1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente
para o julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator
apresentar o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso
ter seguimento. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor. (Includo pela Lei n 9.756, de
17.12.1998)
Trata-se do julgamento monocrtico pelo relator do recurso interposto. Ele poder:

a) Negar seguimento ao recurso: por ser intempestivo, deserto, prejudicado,
manifestamente inadmissvel ou improcedente ou por contrariar smula ou
jurisprudncia do prprio tribunal, de tribunal superior ou do STF; sobre essa
896
hiptese:
JULGAMENTO MONOCRTICO. ANLISE DE PROVAS.
O relator pode julgar monocraticamente, de acordo com o art. 557 do CPC,
os recursos manifestamente inadmissveis ou questes repetitivas a respeito
das quais j haja jurisprudncia pacificada. Porm, no caso, o relator, ao
apreciar a apelao, modificou a sentena baseado na reanlise das provas.
Portanto, no houve julgamento de matria exclusivamente de direito com
aplicao de jurisprudncia consolidada para autorizar o julgamento
unipessoal do recurso. Assim, a Turma anulou o julgamento promovido; pois,
quando necessrio reapreciar as provas, isso deve ser feito pelo
colegiado. REsp 1.261.902-RJ, 4T, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
16/8/2012.
b) Dar provimento ao recurso: caso a deciso recorrida esteja em manifesto

contraste com smula ou jurisprudncia de tribunal superior ou do STF, apenas.
Assim, v-se que para dar provimento, as hipteses so mais restritas, j que
somente servem como parmetro a jurisprudncia de tribunal superior ou do
STF, a do prprio tribunal no.
Essas disposies no se aplicam s aes autnomas de impugnao e s causas
originrias de tribunal; aplicam-se, entretanto, ao reexame necessrio, conforme
smula 253, do STJ.
Smula 253, STJ:O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o
recurso, alcana o reexame necessrio.
Caso o recurso seja daqueles em que ocorre o contraditrio ainda perante o juiz, como
na apelao, em que se colhem razes e contrarrazes, no precisa o relator se
preocupar em ouvir as partes. Porm, caso o recurso seja interposto diretamente perante
o tribunal, como se procede no agravo de instrumento, dever o relator ouvir o
recorrido antes de julgar, mas to-somente se for para dar provimento ao recurso,
j que dessa forma este no sair prejudicado.
Em qualquer caso, da deciso monocrtica caber agravo interno e JUZO DE
RETRATAO; se este for manifestamente inadmissvel ou infundado, revelando-se
protelatrio, o agravante dever ser condenado a pagar multa de 1% a 10% do valor
corrigido da causa (art. 557, 1), ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor.
Isso no se aplica, entretanto, Fazenda Pblica.
26.8. Revisor
Art. 551. Tratando-se de apelao, de embargos infringentes e de ao
rescisria, os autos sero conclusos ao revisor.
1o Ser revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de

897
antiguidade.
2o O revisor apor nos autos o seu "visto", cabendo-lhe pedir dia para
julgamento.
3o Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumrios, de
despejo e nos casos de indeferimento liminar da petio inicial, no haver
revisor. (Redao dada pela Lei n 8.950, de 13.12.1994)
aquele a quem se confere, igualmente ao relator, a atribuio de examinar os autos e a

controvrsia ali deduzida. O revisor estar presente nos recursos e causas considerados,
em tese, mais complexos, que so (art. 551):
a) Apelao;
b) Ao rescisria;
c) Embargos infringentes.
Ser revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade (art.
551, 1). A preterio dessa ordem somente implicar em nulidade se for demonstrado
o prejuzo.
Porm, se faltar revisor quando exigida sua presena, haver nulidade, de acordo com
precedentes do STJ.
Porm, se a matria veiculada no recurso for predominantemente de direito e no
houver prejuzo, no se deve anular o julgamento em razo da ausncia de revisor. Alm
disso, deve haver previso regimental de dispensa.
No haver revisor nos seguintes casos:
a) Apelao interposta em execuo fiscal;
b) Recursos interpostos nas causas do procedimento sumrio (art. 551, 3);
c) Recursos em aes de despejo (art. 551, 3);
d) Recursos nos casos de indeferimento da petio inicial (art. 551, 3);
e) Apelaes de competncia do STJ;
f) Apelao no mandado de segurana.
26.9. O Julgamento
26.9.1. A Colegialidade como Regra
Em regra, o julgamento efetiva-se em sesso pblica, na sede do tribunal. Porm,
podero os tribunais (TRF, TRT e TJ) implementar funcionamento descentralizado,
constituindo cmaras regionais, por expressa disposio constitucional, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado justia em todas as fases do processo.
898
NO H PRAZO LEGAL PARA O JULGAMENTO DE RECURSOS, incidentes
ou causas originrias no tribunal; porm, recursos em causas de procedimento
sumrio devero ser julgados no tribunal em 40 dias, no mximo.
26.9.2. Convocao de Outros Juzes para a Composio do Qurum de
Julgamento
O julgamento deve ser composto por membros do prprio tribunal. Porm, quando esses
membros, por qualquer motivo, se afastam por mais de 30 dias, comum ser feita a
convocao de juiz de primeira instncia, como autorizado no art. 118 da LOMAN187.
187
Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de
membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justia e
dos Tribunais de Alada, (Vetado) podero ser convocados Juzes, em Substituio
(Vetado) escolhidos (Vetado) por deciso da maioria absoluta do Tribunal respectivo,
ou, se houver, de seu rgo Especial: (Redao dada pela Lei Complementar n 54,
de 22.12.1986)
1 - A convocao far-se- mediante sorteio pblico dentre:
I - os Juzes Federais, para o Tribunal Federal de Recursos;
II - o Corregedor e Juzes Auditores para a substituio de Ministro togado do
Superior Tribunal Militar;
III - Os Juzes da Comarca da Capital para os Tribunais de Justia dos Estados
onde no houver Tribunal de Alada e, onde houver, dentre os membros deste para
os Tribunais de Justia e dentre os Juzes da Comarca da sede do Tribunal de Alada
para o mesmo;
IV - os Juzes de Direito do Distrito Federal, para o Tribunal de Justia do Distrito
Federal e dos Territrios;
V - os Juzes Presidentes de Junta de Conciliao o Julgamento da sede da
Regio para os Tribunais Regionais do Trabalho.
2 - No podero ser convocados Juzes punidos com as penas previstas no
art. 42, I, II, III e IV, nem os que estejam respondendo ao procedimento previsto no
art. 27.
3 - A convocao de Juiz de Tribunal do Trabalho, para substituir Ministro do

899
No mbito do STF, permite-se a convocao de Ministros do STJ; neste, por sua vez,
podem ser convocados desembargadores dos TRFs e TJs.
Porm, o Poder Judicirio hierarquizado, no podendo haver reviso de julgados de
juzes de primeira instncia por outros do mesmo nvel, salvo nas Turmas Recursais.
Ofende o princpio constitucional do juiz natural o julgamento de recursos, no
tribunal, por rgo composto, em sua maioria, por juzes de primeira instncia.
JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU FEITO POR JUZES DE
PRIMEIRO GRAU (NULIDADE). JUIZ NATURAL (OFENSA).
1. Nulo o julgamento realizado, em segundo grau, por rgo composto
por juzes de primeiro grau embora louvveis as razes que levaram a
assim se proceder , no podendo, como de fato no pode, subsistir.
2. To antigo como antiga a prpria jurisdio no h falar em jurisdio
sem falar em juiz natural , o princpio do juiz natural tem, ao fim e ao cabo,
a finalidade de resguardar a legitimidade, a imparcialidade e a legalidade da
jurisdio.
(STJ, AgRg no HC 106.590/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA
Porm, o STF e o STJ possuem decises em sentido diametralmente contrrio, que

mesmo quando a maioria do rgo for composta por juzes de primeiro grau, no haver
nulidade. Nesse sentido:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSUAL PENAL.
JULGAMENTO DE APELAO POR TURMA JULGADORA
COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUZES FEDERAIS
CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTNCIA. OFENSA AO PRINCPIO
DO JUIZ NATURAL. INOCORRNCIA. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. I No viola o postulado constitucional do juiz natural o
Tribunal Superior do Trabalho, obedecer o disposto neste artigo.

4 Em nenhuma hiptese, salvo vacncia do cargo, haver redistribuio de
processos aos Juzes convocados. (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 54,
de 22.12.1986)
Art. 119 - A redistribuio de feitos, a substituio nos casos de ausncia ou
impedimento eventual e a convocao para completar quorum de julgamento no
autorizam a concesso de qualquer vantagem, salvo dirias e transporte, se for o
caso.

900
julgamento de apelao por rgo composto majoritariamente por juzes
convocados, autorizado no mbito da Justia Federal pela Lei
9.788/1999. II Colegiado constitudos por magistrados togados, integrantes
da Justia Federal, e a quem a distribuio de processos feita
aleatoriamente. III Julgamentos realizados com estrita observncia do
princpio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal,
ampla defesa e ao contraditrio. IV Recurso extraordinrio desprovido.
(STF, RE 597.133, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 17/11/2010, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 EMENT VOL-02497-02 PP00273)
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL.
CMARA MAJORITARIAMENTE COMPOSTA POR JUZES DE 1
GRAU. PRECEDENTES. DESCAMINHO. TIPICIDADE.
INSIGNIFICNCIA PENAL DA CONDUTA. VALOR DAS
MERCADORIAS. VALOR DO TRIBUTO. LEI 10.522/02 (redao da Lei
11.033/04). IRRELEVNCIA PENAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. A jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal firme no sentido de que no viola o princpio do juiz
natural a convocao de juzes de primeiro grau para compor rgo
julgador do respectivo Tribunal. Precedente: HC 86.889, da relatoria do
ministro Menezes Direito. 2. No julgamento do HC 96.821 (Sesso de
08/04/2010), o Plenrio desta nossa Corte fixou a orientao de que no
h nenhuma violao ao princpio do juiz natural quando a Turma
julgadora composta, na sua maioria, por juzes convocados de primeiro
grau.Entendimento, esse, que homenageia a durao razovel do processo,
"materializando o ideal de uma prestao jurisdicional clere e efetiva".
[...]
(STF, HC 103243, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma,
EMENT VOL-02418-04 PP-00682)
PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS APROPRIAO
INDBITA PREVIDENCIRIA CONDENAO EM 1 INSTNCIA
APELAO DEFENSIVA JULGAMENTO POR CMARA COMPOSTA
MAJORITARIAMENTE POR JUZES DE 1 GRAU CONVOCADOS
NULIDADE, IN CASU, INEXISTENTE CONVOCAO QUE NO SE
DEU INDISTINTAMENTE, MAS APENAS PARA AUXILIAR
DESEMBARGADORES FEDERAIS NOS TERMOS DA LEI
SUBSTITUIO DE CUNHO MERAMENTE EVENTUAL FRIAS DO
DESEMBARGADOR FEDERAL INEXISTNCIA DE CRIAO DE
CMARAS FORMADAS EXCLUSIVA OU MAJORITARIAMENTE POR
MAGISTRADOS DE 1 INSTNCIA CONVOCADOS ORDEM
DENEGADA.
I. perfeitamente possvel o julgamento nos Tribunais por Turmas ou
Cmaras parcialmente integradas por Juzes de 1 Grau, mediante
convocao.
II. Ausente a criao de novas Cmaras compostas exclusiva ou

901
majoritariamente por Magistrados de 1 Instncia convocados, mas
unicamente a convocao para auxiliar Desembargadores especficos e,
apenas eventualmente (em casos de frias ou outros afastamentos), substitulos, no h nulidade a sanar. Precedentes do STF e do STJ.
III. In casu, evidenciando-se que dois Desembargadores Federais
encontravam-se de frias no dia do julgamento da apelao defensiva, ambos
foram substitudos pelos Juzes Federais previamente convocados para
substituir especificamente aqueles dois, razo pela qual no h nulidade a
sanar.
IV. Ordem denegada.
(STJ, HC 109456/DF, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), TERCEIRA SEO, julgado em 25/03/2009,
DJe 20/10/2009)
26.9.3. Ordem de Julgamento, Incluso e Publicao da Pauta

Aps a distribuio para o relator, este estudar o caso e far nos autos uma exposio
dos pontos controvertidos sobre que versar a causa. Lanada nos autos, o relator ficar
vinculado causa, devendo participar do julgamento ainda que venha a ser removido
para outra Cmara ou Turma.
Todo aquele que lanar seu visto nos autos participar do julgamento, salvo motivo de
fora maior, como morte, licena etc.
Caso haja revisor, os autos seguem para ele, e ser dele, no do relator, a
competncia para pedir dia para julgamento.
Em seguida, os autos vo para o Presidente, que designar dia para julgamento,
mandando publicar a pauta no dirio oficial com antecedncia mnima de 48 horas da
sesso de julgamento, sob pena de nulidade.
No julgamento, primeiro o relator expor a causa, depois haver sustentao oral,
colhendo-se o voto dos julgadores; em seguida, o Presidente anuncia o resultado do
julgamento e, por fim, designa o relator, se seu voto no for vencido, para lavrar
acrdo. Caso seja vencido, o voto cabe quele que primeiro proferiu voto dissidente.
26.9.4. Exposio da Causa pelo Relator
O acrdo deve conter os mesmos requisitos da sentena (relatrio, fundamentao,
dispositivo).
A falta de referncia, no relatrio, das razes de uma das partes implica em ofensa ao
princpio do contraditrio. Isso porque o relator obrigado a enfrentar a suma do pedido
e da resposta do ru. Se isso no ocorrer, os demais membros do colegiado no tero
contato com as teses defendidas pelas partes, causando parcialidade.
A omisso do relatrio, consistente na falta de registro ou de narrativa da argumentao
de uma das partes, pode ser corrigida via embargos de declarao. No suprida a
omisso, cabe REsp.
902
O revisor poder corrigir o relatrio e complementar as informaes nele contidas.
26.9.5. Sustentao Oral
As partes podero fazer a sustentao oral durante improrrogveis 15 minutos,
iniciando-se pelo recorrente e, logo aps, pelo recorrido. Trata-se da efetivao da
garantia constitucional do contraditrio.
Somente no caber sustentao oral em recurso se este for embargos de declarao ou
agravo de instrumento, e no agravo interno.
26.9.5.2. Momento para Sustentao Oral
Ela dever ser feita aps a leitura do relatrio, mas antes do voto do relator (salvo regra
regimental diversa). Se a causa exigir interveno do MP, esse tambm ter direito
sustentao oral.
Os advogados podero requerer que na sesso imediata seja o feito julgado em primeiro
lugar (art. 565). A finalidade deste artigo evitar que os advogados sejam obrigados a
aguardar por horas o julgamento de todas as causas e recursos em prejuzo de suas
outras atribuies.
26.9.5.3. Sustentao Oral e Esclarecimento de Fato
Ao advogado se permite, em qualquer momento do julgamento, usar da palavra, pela
ordem, para esclarecer fatos ou dvidas surgidos na sesso. No est limitado a uma
nica oportunidade, como ocorre na sustentao oral. Ele no comporta qualquer
ressalva.
26.9.6. Pedido de Vistas
No se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquer juiz
facultado pedir vista do processo, devendo devolv-lo no prazo de 10 dias de seu
recebimento. Essa hiptese a vista em gabinete.
Poder, entretanto, ocorrer vistas em mesa, que aquela realizada imediatamente, com
breve suspenso do julgamento.
O relator e o revisor, teoricamente, no poderiam pedir vista; no contudo, o que
acontece na prtica.
26.9.7. Julgamento Separado do Juzo de Admissibilidade e de Cada um dos
Pedidos Cumulados
Primeiro, dever o relator expor suas concluses sobre a admissibilidade do recurso, que
ser apreciada pelo colegiado. Superada a admissibilidade, ele expor suas concluses
sobre cada um dos pedidos formulados. Logo, haver uma votao para cada pedido.
Esse pronunciamento essencial para que possa ser bem compreendido o cabimento dos
embargos infringente parciais, j que poder haver unanimidade quanto a parte dos
pedidos e no haver quanto a outra.
903
26.9.8. Correo de Defeito Processual no Julgamento em Tribunal
Se o tribunal constatar a existncia de um defeito processual relevante, tem o dever de
determinar a sua correo ou o aproveitamento do ato defeituoso. Aps cumprida a
diligncia, prosseguir no julgamento recursal.
Tal dever visa a evitar futura arguio de nulidade e anulao do julgamento, ou seja,
preza pela economia processual.
26.9.10. Disperso de Votos O Voto Mdio
Os julgamentos efetuados por rgos colegiados dos Tribunais em geral so realizados
por maioria dos votos. Em alguns casos, no entanto, acontece de nenhum dos
posicionamentos sustentados pelos componentes do rgo ter atingido a maioria.
Para solucionar esses casos, a regra dos Tribunais nacionais a adoo do chamado
voto mdio, buscando um voto que represente um meio termo entre os posicionamentos
divergentes. Essa frmula, porm, no resolve todos os casos, sobre o que passaremos a
discorrer a seguir.
Quanto natureza das divergncias passveis de ocorrer, podemos dividi-las em duas,
quais sejam, a divergncia quantitativa e a divergncia qualitativa.
A quantitativa refere-se ao desencontro de pensamentos acerca da estipulao dos
valores de uma obrigao.
A qualitativa, hiptese mais complexa de solucionar, refere-se ao prprio direito
pleiteado e objeto da ao. Para soluo das divergncias quantitativas, como afirmado
anteriormente, os ordenamentos em geral adotam a tcnica do votomdio, que tem dois
sistemas de aplicao.
A TCNICA DO VOTO MDIO SOMENTE SE APLICA NA DISPERSO
QUANTITATIVA.
O primeiro o Sistema da Continncia que adota como voto vencedor aquele que se
encontra entre as extremidades dos demais posicionamentos. Por exemplo, um rgo
com trs juzes tendo como posicionamentos a condenao em 100, 70 e 50 reais,
respectivamente. O voto mdio e vencedor seria o de 70 reais, que se encontra no meio
entre os demais julgamentos.
No Brasil, alguns Tribunais adotam esse sistema de estabelecer o voto vencedor:
"Se, em relao a uma nica parte do pedido, no se puder formar a
maioria, em virtude de divergncia quantitativa, o Presidente dispor
os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem
decrescente de grandeza, prevalecendo quantidade que, com as que lhe
forem superiores ou iguais, reunir votos em nmero suficiente para
construir a maioria" (art. 148, 3o do Regimento Interno do Tribunal
Regional Federal da 2a Regio).
"Se, em relao a uma nica parte do pedido, no se puder formar a

904
maioria, em virtude de divergncia quantitativa, o Presidente dispor
os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem
decrescente de grandeza, prevalecendo quantidade que, com as que lhe
forem superiores ou iguais, reunir votos em nmero suficiente para
constituir a maioria" (art. 83 do Regimento Interno do Tribunal de
Justia do Rio de Janeiro).
"Se houver divergncia em relao ao "quantum" da condenao de modo
que no haja maioria nessa parte, somam-se os votos em ordem
decrescente, at ser atingida a maioria absoluta" (art. 136, II do
Regimento Interno do Tribunal de Justia do Par).
Por outro lado, h o Sistema da Mdia Aritmtica, no qual se somam os

valores contidos nos diversos votos e em seguida divide-se o total pelo nmero de
votantes. No mesmo caso acima, com votos divergentes de 100, 70 e 50 reais, a mdia
dos posicionamentos seria R$73,33. O problema desse sistema que o resultado
encontrado diferente de todos os julgamentos, ou seja, adota-se uma soluo que no
defendida por nenhum dos votantes.
O Regimento Interno do Tribunal de Justia de So Paulo em seu art. 263, 1 consagra
o sistema da mdia aritmtica:
"Tratando-se de determinao do valor ou quantidade, o resultado do
julgamento ser expresso pelo quociente da diviso dos diversos valores ou
quantidades homogneas, pelo nmero de juzes votantes". (art. 456 e 1,
do Regimento Interno do Tribunal de Justia de So Paulo).
Tambm adota essa soluo, o Regimento Interno do Tribunal de Justia de Santa

Catarina:
"Tratando-se de determinao de valor ou quantidade, o resultado do
julgamento ser expresso pelo termo mdio aritmtico, obtido pelo
quociente da diviso da soma dos diversos valores ou quantidades, pelo
nmero de juzes que os houverem determinado" (art. 138).
Sistema da Continncia
Assim, em se tratando de disperso quantitativa:
Sistema da Mdia Aritmtica
Em relao ao dissenso qualitativo, visto que impossvel realizar frmulas matemticas
para encontrar uma soluo, a soluo mais complexa.
Existem trs mtodos para soluo.
A primeira a que obriga os juzes adeptos das solues menos sufragadas a aderir a
uma das correntes mais numerosas, a fim de que uma se torne majoritria. Esta posio
adotada pelo STF, conforme o no art. 185, 2 de seu Regimento Interno:
"Na hiptese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretaes,
proceder-se-, em outra sesso designada pelo presidente, a segunda
votao restrita escolha, pelo quorum de seis Ministros, pelo menos, de
uma entre as duas interpretaes anteriormente mais votadas".
Esta soluo opta por um prematuro descarte dos entendimentos menos sufragados nas
905
causas em que no se atinge a maioria de votos. H um desprestgio da autonomia dos
votantes, o que cria a possibilidade do resultado do julgamento oriundo do voto mdio
no representar, de fato, o melhor posicionamento do rgo julgador.
A segunda forma de que solucionar a divergncia a convocao de mais magistrados
para que, com um nmero maior de votantes, seja possvel resolver a disperso
qualitativa de votos. Sistema adotado pelos cdigos de processo de alguns pases latinoamericanos e pela Espanha. Em tese, essa seria a soluo mais adequada para resolver o
problema da disperso de votos. Com um nmero maior de magistrados, tem-se um
novo debate e as possibilidades de se chegar a um entendimento majoritrio aumentam
consideravelmente. Todavia, no se pode analisaresta hiptese sem inseri-la no contexto
do Poder Judicirio nacional.
A convocao de outros juzes para uma nova votao acarretaria na postergao da
sesso do julgamento para outra data, fato este que aumentaria o tempo de durao do
processo, agravando, por consequncia, a morosidade da Justia brasileira.
No ltimo mtodo, oriundo do ordenamento italiano, o presidente da sesso, em face da
discordncia, reformular o julgamento, pondo novamente as questes em voto, duas a
duas, at que pelo regime de excluso apure-se a posio vitoriosa.
Alguns Regimentos Internos brasileiros consagram esse sistema de dissoluo da
disperso de votos:
"Se a impossibilidade de apurar-se a maioria for devida divergncia
qualitativa, o Presidente por em votao, primeiro, 02 (duas) quaisquer
dentre as solues sufragadas, sobre as quais tero de manifestar-se
obrigatoriamente todos os votantes, eliminando-se as que obtiverem menor
nmero de votos; em seguida, sero submetidas nova votao a soluo
remanescente e outra das primitivamente sufragadas, procedendo-se de igual
modo; e assim sucessivamente at que todas se hajam submetido votao.
Ser vencedora a soluo que obtiver a preferncia na ltima votao." (art.
84 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro).
"Se na votao da questo global, insuscetvel de decomposio, ou das
questes distintas, trs ou mais opinies se formarem, sero as solues
votadas duas a duas, de tal forma que a vencedora ser posta em votao com
as restantes, at se fixar, das duas ltimas, a que constituir a deciso." (art.
183 do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Paran).
As solues para os casos de disperso de votos tema ainda controvertido e em razo

de lacunas existentes em nosso ordenamento, cada Tribunal adota uma soluo diferente
em seus Regimentos Internos.
O grande problema dessa realidade que, dependendo do mtodo adotado, uma mesma
causa pode ter desfechos diferentes pelo simples fato de ser o feito processado em
diferentes estados da federao.

906
26.10. Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia e Incidente de Decretao de
Inconstitucionalidade
26.10.1. Consideraes Gerais sobre os Incidentes em Julgamento de Tribunal
Em qualquer causa que tramita perante tribunal (de sua competncia originria, recursal
ou por remessa necessria) podem surgir alguns incidentes processuais, que lhe so
tpicos. Esses agora tratados possuem as seguintes caractersticas:
a) Natureza jurdica: no so recursos e nem meios autnomos de impugnao;
Trata-se de incidentes processuais;
b) Objetivo: tm por funo transferir, a um rgo do tribunal, a competncia
funcional para a anlise de determinadas questes de direito, examinadas
incidenter tantum e havidas como relevantes para o deslinde da causa.
Normalmente, o exame das questes incidentes da competncia do juzo que
examinar a questo principal. Porm, suscitado e admitido o incidente, ocorre uma
diviso de competncia: um rgo julgador fica com a competncia para julgar a
questo principal e as demais que no foram objeto de incidente e outro fica com a
competncia de julgar a questo incidente sobre a qual versa um dos institutos.
A questo do incidente s pode ser de direito e s pode ser julgada se relevante para
decidir a questo principal.
Suscitado o incidente, e admitido por acrdo lavrado pelo rgo fracionrio no qual
tramitava o processo, ser o mesmo suspenso e enviado ao rgo colegiado maior
definido pelo regimento interno. Aps decidido, retoma-se o julgamento da causa no
rgo fracionrio. Por isso que se fala que a deciso no processo, como um todo, ser
subjetivamente complexa.
Nesses casos, a competncia para julgar ao rescisria interposta ser do rgo do
tribunal competente para rescindir julgados do rgo colegiado maior, ainda que
ele s tenha decidido a questo incidente.
Smula 513, STJ: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou
extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade,
mas a do rgo (cmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.
c) Inexistncia de coisa julgada: a deciso do incidente compor os fundamentos da
deciso, razo pela qual no alcanada pela coisa julgada;
d) Interveno do MP: em ambos os pleitos a interveno ser obrigatria, em
funo do interesse jurdico em jogo.
Em um mesmo processo pode ser suscitado mais de um incidente processual.
26.10.2. Uniformizao de Jurisprudncia (arts. 476 a 479)
Tem sua importncia em funo da segurana jurdica (previsibilidade das decises) e
907
da fora vinculativa dos precedentes jurisprudenciais do STF.
Esse incidente faz parte do sistema de mecanismos processuais para a composio das
divergncias jurisprudenciais. Para sua instaurao, necessrios os seguintes
pressupostos especficos:
a) Que esteja em curso um julgamento de recurso ou processo de competncia
originria dos tribunais numa cmara, grupo ou turma: se o julgamento se
desenvolve no plenrio, ou no rgo especial, no o caso de se suscitar o
incidente, porque o prprio pleno fixar a tese jurdica que entender cabvel; por
outro lado, no pode juiz de primeiro grau suscitar o incidente;
b) Questo de direito controvertida e relevante para a soluo do caso concreto:
preciso que exista divergncia jurisprudencial entre juzes. Dissdio relevante
aquele que oponha julgados do mesmo tribunal, unicamente, no sendo
suficiente a divergncia entre votos; deve ser entre julgamentos.
O incidente pode ser suscitado por qualquer juiz que ir votar no julgamento, pelas
partes e pelo MP, alm do assistente simples; a provocao pode ser por escrito ou em
sustentao oral, desde que antes da prolao do julgamento da causa.
Uma vez requerida a instaurao do incidente, preciso que o rgo jurisdicional
originrio reconhea a divergncia, por acrdo, para s ento remeter os autos ao
colegiado maior (art. 447). Referido acrdo IRRECORRVEL.
Se a tese jurdica for fixada como voto da maioria absoluta dos membros do rgo,
ela dever ser consagrada em smula de jurisprudncia predominante do tribunal
(art. 479).
26.10.3. Uniformizao da Jurisprudncia: Distino dos Embargos de Divergncia
EMBARGOS DE DIVERGNCIA
UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA
Recurso
Finalidade corretiva
Cabem contra acrdo proferido em RE/REsp
Por ser recurso, s cabe aps o julgamento
Incidente processual
Finalidade preventiva num caso concreto
Cabe em recurso, reexame necessrio ou causa de
competncia originria
Por ser incidente, s cabe antes do julgamento
26.10.4. Incidente de Decretao de Inconstitucionalidade (arts. 480 a 482)

Dispe o art. 97 da CR/88 que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros
ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Trata-se da regra da Reserva de Plenrio (Full bench), pela qual foi estabelecida uma
regra de competncia funcional, logo, absoluta, para o reconhecimento da
inconstitucionalidade de lei.
A clusula da reserva de plenrio no se aplica s Turmas Recursais; tambm no se
aplicam aos juzos singulares; caso a questo j tenha sido decidida pelo Plenrio do
908
STF ou pelo prprio tribunal anteriormente, estar tambm dispensada.
Assim, v-se que um rgo fracionrio do tribunal no tem competncia para decretar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade de uma lei. Uma vez suscitada a questo,
dever esse rgo remeter os autos ao Pleno ou rgo especial, conforme o caso, motivo
pelo qual se diz que ocorre a ciso funcional do julgamento.
Da mesma forma que no outro incidente, para que a questo seja submetida ao Pleno, da
alegao de inconstitucionalidade acolhida dever ser lavrado acrdo pelo rgo
fracionrio perante o qual se alegou a inconstitucionalidade.
A
DECISO
QUE
EXAMINA
O
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE IRRECORRVEL, ASSIM COMO OCORRE
COM O INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. Cabe,
contudo, recurso da deciso do rgo fracionrio que, adotando o
entendimento
fornecido
pelo
tribunal
(a
respeito
da
inconstitucionalidade da regra), julga o caso concreto. Nesse caso,
ser cabvel o recurso especfico, conforme as circunstncias da deciso
prolatada. Nesse sentido a Smula 513 do STF: "A deciso que
enseja a interposio do recurso ordinrio ou extraordinrio no
a do Plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade,
mas a do rgo (Cmaras, Grupos ou Turmas) que completa o
julgamento do feito".
Com efeito, proferida a deciso do incidente, restituem-se ao colegiado suscitante os

autos, a fim de que prossiga no julgamento do caso especfico. Seja qual for o
resultado do julgamento do incidente de inconstitucionalidade, ser ele vinculante
para o rgo. Ou seja, o colegiado que suscitou a questo da inconstitucionalidade fica
vinculado ao julgamento a esse respeito, devendo julgar o caso especfico que lhe foi
submetido conforme esse "resultado.
26.11. Tabela Sntese Smula Impeditiva de Recurso e Julgamento Monocrtico
SMULA IMPEDITIVA DE
RECURSOS
Previso
Conceito
Julgamento
Art. 518. 1
O juiz NO RECEBER O
RECURSO DE APELAO
quando a sentena estiver EM
CONFORMIDADE COM
SMULA DO STJ OU DO STF.
No se aplica o instituto se: Se o
apelante discutir a incidncia da
smula no caso concreto; Se a
apelao tiver por incidncia error
in procedendo; Se o apelante
trouxer em suas razes
fundamento novo, no examinado
pelos precedentes que geraram a
smula; Se houver choque entre
enunciados de smula do STJ e
STF; Se, embora no em choque
de enunciados, houver divergncia
manifesta de posicionamento entre
o enunciado de um e a
JULGAMENTO
MONOCRTICO NO
TRIBUNAL
Art. 557
Trata-se de hipteses em que o
relator pode negar seguimento ou
dar provimento ao recurso de
forma monocrtica.
Poder o relator: Negar
seguimento ao recurso: por ser
intempestivo, deserto, prejudicado,
manifestamente inadmissvel ou
improcedente ou por contrariar
smula ou juris do prprio
tribunal, de tribunal superior ou do
STF;Dar provimento ao recurso:
caso a deciso recorrida esteja em
manifesto contraste com smula
ou juris de tribunal superior ou do
STF, apenas.
Assim, v-se que para dar
provimento, as hipteses so mais

909
jurisprudncia do outro.
Cabe agravo de instrumento.
Recurso
Observae
s
restritas, j que somente servem

como parmetro a juris de tribunal
superior ou do STF, a do prprio
tribunal no.
Da deciso monocrtica caber
agravo interno e JUZO DE
RETRATAO; se este for
manifestamente inadmissvel ou
infundado, revelando-se
protelatrio, o agravante dever
ser condenado a pagar multa de
1% a 10% do valor corrigido da
causa ( FP n
Essas disposies no se aplicam
s aes autnomas de
impugnao e s causas
originrias de tribunal; aplicam-se
ao reexame necessrio, conforme
smula 253, do STJ.
27. Execuo
27.1. Introduo
O juiz, ao resolver o litgio, nem sempre presta a tutela do direito material. O autor,
mesmo no caso de sentena favorvel, pode no obter a tutela do direito. Ou seja, a
justia, a tutela jurdica, apesar de chegar ao provimento formal idealizado, no est
dotada de efetividade.
Isso ocorre porque a sentena precisa ser implementada (executada) para que o autor
seja satisfeito. Logo, v-se que a sentena no se confunde com a tutela do direito (h
excees, como no pleito meramente declaratrio ou constitutivo).
A tendncia do processo se extinguir. Aps a prolao da sentena, ele s caminha
adiante quando a tutela do direito no foi integralmente prestada, dependendo de meios
de execuo.
Quem vai a juzo, seja a partir da mera afirmao do direito de crdito, seja a partir do
ttulo executivo extrajudicial, quer tutela jurisdicional do direito material. Em um caso,
a ao, para prestar a tutela do direito, deve passar pela sentena condenatria,
complementando-se com a execuo. No outro, a ao dispensa a verificao do direito
e, tambm, a sentena condenatria, viabilizando a imediata instaurao da execuo.
No primeiro, a execuo complemento da ao; no segundo, a execuo a nica
prestao jurisdicional buscada com a ao.
27.2. A Execuo da Sentena no CPC
27.2.1. O Sistema Executivo do art. 461 (Obrigao da Fazer ou No Fazer)
O objeto mximo do CPC obter a tutela especfica, concedendo ao autor exatamente
aquilo que pleiteado na petio inicial.
Em se tratando de obrigao de fazer, deve-se adotar mecanismos que convenam o
executado ao cumprimento de sua obrigao, j que impossvel for-lo a fazer o que
no quer. Para tal, o 5 prev que o juiz poder determinar, de ofcio ou a
910
requerimento, medidas necessrias para a efetivao da tutela especfica ou a obteno
do resultado prtico equivalente.
Em relao obrigao de no fazer, a tutela jurisdicional somente poder visar uma
situao anterior ocorrncia do ilcito, preventiva, j que se consumado o ato que se
no deveria consumar, no poder o ru ser condenado a uma obrigao de fazer (ou
desfazer). Aqui, o Estado lanar mo da tutela inibitria.
A tutela ressarcitria na forma especfica requer que do infrator seja exigida uma
prestao de fazer ou a entrega de uma coisa equivalente danificada, embora na
grande maioria das vezes dependa apenas de uma prestao de fazer.
Marinoni afirma que o nosso CPC durante muitos anos foi inconstitucional por omisso,
j que no conferia ao jurisdicionado e ao juiz tcnicas processuais executivas
indispensveis tutela dos direitos materiais.
Somente a partir de 1994 isso comeou a mudar, com a Lei n 8.952/94, que instituiu a
antecipao da tutela do art. 273 e as tcnicas executivas do art. 461. Veja-se:
a) 1: a obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor requerer ou
se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico ao do
adimplemento (inadimplemento absoluto);
b) 2: a indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa;
c) 3: sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada
ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada (tutela antecipada
nas obrigaes de fazer e no fazer);
d) 5: para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias (...);
e) 6: o juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
O artigo 461 visa obteno da tutela especfica, dar ao autor o direito material. A tutela
especfica o contrrio da tutela pelo equivalente ao valor da leso. A tutela pelo
equivalente implica na monetarizao dos direitos ou na aceitao de que os direitos so
iguais e, por isso, podem ser convertidos em espcie.
O escopo mais importante do art. 461, para Marinoni, permitir a tutela inibitria a
mais relevante espcie de tutela especfica, pois dirigida a inibir o ilcito a e as tutelas
de remoo do ilcito e ressarcitria na forma especfica, as quais, apesar de viveis
aps a violao da norma e da produo do dano, so voltadas a tutelar, na medida do
possvel, a integridade do direito, evitando a sua degradao em pecnia.
911
27.2.2. O Sistema Executivo do Art. 461-A (Entrega de Coisa)
Esse artigo foi acrescentado pela Lei n 10.444/02. Dispe em seu caput que o juiz, ao
conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
Se o devedor no obedecer, poder ser expedido mandado de busca e apreenso ou de
imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel ( 2). Alm disso,
aplicam-se todas as disposies do art. 461, podendo o juiz aplicar qualquer medida
necessria concesso da tutela especfica, inclusive multa de ofcio.
27.2.3. O Desaparecimento da Ao de Execuo de Sentena
Com a Lei n 11.232/05, toda sentena que dependa de execuo para a concretizao
da tutela jurisdicional no exige mais ao de execuo de sentena (exceto execuo de
quantia certa em face da Fazenda Pblica), devendo ser cumprida no prprio processo,
mediante as formas executivas do art. 461 (fazer e no fazer), 461-A (entrega de coisa) e
475-J e seguintes (pagar).
Agora, o processo de conhecimento prossegue at que a tutela do direito almejada seja
prestada, mediante a atividade executiva necessria.
Isto porque o processo, ainda que vocacionado descoberta da existncia do direito
afirmado, destina-se a prestar tutela jurisdicional parte que tem razo, o que no
acontece quando se profere sentena de procedncia dependente de execuo.
27.2.4. A infiltrao da Execuo no Processo de Conhecimento
No h mais qualquer dvida que a execuo da sentena se d em razo de uma nica
ao e no interior de um nico e mesmo processo. Alm disso, no mais subsiste o
princpio que impedia a execuo no curso do processo de conhecimento, com a
introduo do instituto da tutela antecipada (nulla executio sine titulo).
Essa tutela substancialmente a mesma da obtida com a execuo; a diferena que o
rito para lhe garantir efetividade deve ser diferenciado, mais clere, j que a tutela de
urgncia baseada na verossimilhana e no periculum in mora.
27.2.5. Os Meios Executivos Relacionados ao Fazer, No Fazer, Entrega de Coisa e
ao Pagamento de Quantia
O fazer e o no fazer tm sua disposio, alm da multa, todo e qualquer meio de
execuo idneo e necessrio a determinado caso concreto.
J a entrega de coisa pode se valer, conforme o caso, da imisso na posse, da busca e
apreenso e da multa, alm de todas as demais medidas necessrias, conforme art. 461,
3.
J o pagamento de quantia pode ser obtido mediante as tcnicas executivas da execuo
por expropriao, isto , mediante penhora, avaliao, expropriao e pagamento do
credor.
Em casos excepcionais, como do credor de alimentos, as tcnicas executivas so mais
912
incisivas, como o desconto em folha, o desconto de rendas peridicas e at mesmo a
priso.
27.2.6. A Possibilidade de Cumulao de Demandas Executivas
possvel a cumulao de demandas executivas? - Denise Cristina Mantovani Cera
Sim. Nos termos do artigo 573 do Cdigo de Processo Civil, possvel em um processo
de execuo a cumulao de demandas executivas, desde que presentes 03 condies,
quais sejam:
a) identidade de devedor;
b) mesmo juzo competente;
c) identidade de procedimento.
O MESMO NO SE DIGA, ENTRETANTO, EM RELAO AO

CUMPRIMENTO DE SENTENA, J QUE O JUIZ POSSUI
COMPETNCIA FUNCIONAL, LOGO, ABSOLUTA.
CPC, Art. 573. lcito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular vrias
execues, ainda que fundadas em ttulos diferentes, desde que para todas
elas seja competente o juiz e idntica a forma do processo.
Neste sentido, STJ/REsp 871617 / SP - Data do Julgamento - 25/03/2008

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IPTU. EXECUO
FISCAL. EXTINO DO PROCESSO POR AUSNCIA DE INTERESSE
DE AGIR. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAO DE DEMANDAS
EXECUTIVAS. ART. 573 DO CPC. SMULA 27 DO STJ.
PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO EM RELAO S EXECUES
REMANESCENTES.
1. O acordo de parcelamento de crditos tributrios (art. 151, VI, do CTN),
bem como a extino destes mediante o respectivo pagamento (art. 156, I, do
CTN), no tm o condo de ensejar a extino do processo executivo fiscal,
porquanto, nos termos do art. 573 do CPC, legtima a cumulao de
demandas executivas em um mesmo processo, sendo factvel o
prosseguimento do processo em relao s execues remanescentes. 2.
Coexistncia de 53 aes, consubstanciando uma cumulao de executivos
fiscais em um nico processo executivo, no qual se exigem crditos
tributrios de IPTU relativos a 53 imveis diversos pertencentes ao mesmo
sujeito passivo, sendo que, durante o trmite processual, houve sucessivas
peties da exequente para extino de algumas aes executivas pelo
pagamento dos respectivos crditos tributrios e suspenso do processo em
relao ao parcelamento de outros. 3. A cumulao de demandas executivas
admissvel contra o mesmo devedor, consoante a dico do art. 573, do CPC,
verbis: " lcito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular vrias
execues, ainda que fundadas em ttulos diferentes, desde que para toas elas
seja competente o juiz e idntica a forma do processo." 4. Essa tambm a
ratio essendi da Smula 27 do STJ: "Pode a execuo fundar-se em mais de

913
um ttulo extrajudicial relativos ao mesmo negcio". 5. Em importante sede
doutrinria: ""A cumulao de execues possvel desde que respeitados os
requisitos previstos no art. 573 do Cdigo de Processo Civil. (...) Verifica-se,
pela leitura do artigo de lei acima transcrito, que a cumulao de demandas
executivas possvel quando so as mesmas as partes em todas as demandas.
No deve o intrprete, porm, se impressionar com o fato de a lei fazer
referncia a que seja o "mesmo o devedor". No significa isto dizer que fica
proibida a cumulao nos processos em que haja litisconsrcio. Basta pensar,
por exemplo, num caso em que algum seja credor de dois ttulos executivos,
em que figuram como devedoras (ou como responsveis) as mesmas pessoas
(Estado e Municpio, por exemplo). O segundo requisito da cumulao de
demandas executivas a competncia do juzo. Isto porque, obviamente, s
se pode admitir a cumulao quando o mesmo juzo competente para todas
as execues. Fica, assim, INVIABILIZADA A CUMULAO
DE DEMANDAS EXECUTIVAS QUANDO FUNDADAS

AMBAS EM TTULOS JUDICIAIS, POIS A
COMPETNCIA PARA A EXECUO, NESTE CASO,
DO JUZO ONDE SE DESENVOLVEU O MDULO
PROCESSUAL COGNITIVO DE CUNHO
CONDENATRIO. SENDO ESTA A COMPETNCIA DE
CARTER FUNCIONAL, A MESMA
INDERROGVEL, O QUE IMPEDE A CUMULAO
(alm do que a execuo de sentena se desenvolve nos mesmos autos do
mdulo processual de conhecimento). Alm disso, perfeitamente possvel a
cumulao de demandas executivas fundadas em ttulos extrajudiciais, ou
ainda a cumulao de uma demanda fundada em ttulo judicial com outra que
tenha por base ttulo extrajudicial (e, tambm aqui, ser competente o juzo
onde se formou o ttulo executivo judicial). O terceiro requisito de
admissibilidade da cumulao de demandas executivas , nos expressos
termos do art. 573 do Cdigo de Processo Civil, que seja "idntica a forma do
processo". Significa isto dizer que s possvel a cumulao de demandas
executivas quando todas as demandas cumuladas daro origem a uma mesma
espcie de execuo." (Alexandre Freitas Cmara, in Lies de Direito
Processual Civil, Vol. II, Ed. Lumen Juris, p. 433/434) 4. Destarte, verifica-se
que, in casu, todos os requisitos do art. 573 do CPC foram devidamente
observados, viabilizando o ajuizamento da ao executiva tal qual efetuado,
mxime porque a causa de suspenso da exigibilidade relativa aos crditos
tributrios referentes a alguns dos imveis objeto de parcelamento (art. 151,
VI, do CTN), bem como a causa de extino do crdito tributrio mediante o
pagamento (art. 156, I, do CTN), ocorreram posteriormente propositura do
executivo fiscal. 5. In casu, das vrias aes, algumas foram extintas, outras
objeto de desistncia por parte da Exequente, e outras, ainda, suspensas,
devendo o Juzo prosseguir na anlise das demais execues remanescentes,
sem cogitar-se em extino do processo. 6. A cumulao implica o dever de o
juiz de efetivar todas as aes executivas cumuladas, sob pena de incidir em
error in procedendo. (Precedentes: REsp 687.476/SP, DJ 23.04.2007; REsp
255.406/RJ, DJ 01.07.2004; REsp 160.037/RS, DJ 16.02.2004) 7. Recurso
especial provido. (Destacamos)

914
27.3. As Formas de Execuo
27.3.1. Execuo Direta e Execuo Indireta
Execuo direta a execuo forada, em que a jurisdio substitui a vontade do
devedor para que o direito seja realizado independentemente de adimplemento
voluntrio. Como exemplo tem-se a penhora e alienao de bem do devedor para quitar
obrigao de pagar quantia certa.
Execuo indireta, tambm chamada de coero indireta, no busca realizar, por si s,
o direito material, mas apenas atua sobre a vontade do devedor com o objetivo de fazlo adimplir. V.g.: astreintes.
Apesar de serem formas de execuo distintas, ambas constituem formas de execuo
das tutelas jurisdicionais.
27.3.2. Execuo Frutfera e Execuo Infrutfera
Execuo infrutfera aquela que, apesar de fundada em ttulo no contestado, no
permite a satisfao do direito em razo da insuficincia de bens no patrimnio do
devedor.
Execuo frutfera aquela que encontra patrimnio do devedor suficiente para
permitir a realizao do direito, mediante a expropriao de bens.
Assim, em ambas a tutela jurisdicional prestada, porm, somente na segunda h
efetividade.
27.3.3. Atuao Executiva Mediante o Constrangimento da Vontade do Devedor
27.3.3.1. Execuo Atravs de Multa
A multa tem natureza jurdica de meio de execuo indireto. Ela no objetiva dar
algo ao lesado em troca do dano sofrido, ou seja, no possui natureza indenizatria.
uma coero indireta, instrumento disposio do juiz que pode ser aplicado
independentemente de pedido do exequente.
O fim da multa convencer o demandado a cumprir a deciso. No direito brasileiro,
assim como no francs e no argentino, o valor da multa, no caso de
inadimplemento,ser devido parte.
J o direito alemo adota a tese de que o valor da multa deve ser dirigido ao Estado,
com uma viso nitidamente publicista, j que ela seria voltada defesa do Estado-juiz.
Durante muito tempo se afirmou que a multa s seria cabvel em obrigaes infungveis,
j que nas fungveis seria possvel a contratao de terceiro para prestar a obrigao.
Entretanto, tal ideia no prospera. Isso porque a execuo sob pena de multa mais
rpida, barata e simples do que a execuo que depende do encontro de terceiro para
fazer o que deveria ter sido feito pelo ru. Isso porque, nesse caso, caberia ao autor
pagar o terceiro para depois cobrar do ru, verdadeira insanidade.
915
Logo, quando se diz que a obrigao infungvel deve ser tutelada atravs de multa, no
se quer dizer que apenas esta espcie de obrigao pode ser assim tutelada, e sim que a
obrigao infungvel somente pode ser tutelada (sua efetividade depende disso)
mediante imposio de multa.
A multa deve incidir de maneira a convencer o demandado, no estando limitada pelo
valor do dano ou pelo valor da prestaoinadimplida.
Aceita-se que a multa seja maior do que o valor da prestao, exatamente porque a sua
finalidade convencer o devedor do cumprimento da prestao, e no dar ao credor o
equivalente em dinheiro.
A multa, para poder convencer, deve ser fixada em montante que seja suficiente para
fazer o ru acreditar que mais conveniente cumprir a obrigao a desconsiderar a
ordem do juiz.
Na definio do valor da multa, importante considerar a capacidade econmica do
demandado. O juiz, ao consider-la, no deve se limitar anlise de seu patrimnio
imobilizado, mas a tudo o que indique sua verdadeira situao financeira.
Em relao ao tempo, embora o art. 461, 4, fale em multa diria, e o 5 em multa
por tempo de atraso, nada impede que a multa seja fixada em valor fixo, ou que seja
progressiva, semanal ou mensal, por exemplo.
A multa produz efeitos desde o momento em que a deciso produz efeito. Logo, se a
multa fixada para dar efetividade tutela antecipatria, seus efeitos so imediatos e no
curso do processo, durante a fase de conhecimento.
Se fixada na sentena e houver apelao, a multa produzir efeitos imediatos apenas se
o recurso no for recebido no efeito suspensivo, to-somente no devolutivo.
A finalidade coercitiva da multa no se relaciona com sua cobrana imediata, mas
apenas com sua possibilidade de cobrana futura. Assim, presume-se que ela ser
suficiente para convencer o ru.
Porm, no se recomenda, apesar de no ser proibido, que haja o pagamento antes do
trnsito em julgado; isso porque existe a possibilidade de o ru/executado obter xito
recursal, no podendo o autor, nesse caso, receber adiantadamente a multa imposta para
o cumprimento de direito material que no possua.
O STJ TEM DECISES NO SENTIDO DE SER NECESSRIO E
DESNECESSRIO O TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA PARA
PODER SE EXECUTAR A MULTA. NO MATRIA PACFICA.
Efeito perverso da multa: trata-se da situao gerada ao ru diante do acmulo do
valor da multa em face do no cumprimento da deciso judicial, tornando-se tal valor
muitas vezes superior ao da obrigao inadimplida ou do dano praticado e, logo,
impagvel pelo ru, alm de ser causa de enriquecimento sem causa.
916
Esse valor poder ser suprimido pelo juiz, nos termos do art. 461, 6.
Art. 461 [...]
6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa,
caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Includo pela Lei n
10.444, de 7.5.2002)
Modificao do valor da multa: o juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a

periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessivo (art. 461,
6).
Esse pargrafo demonstra que a parte (captulo) da sentena transitada em julgado
que fixa a multa no fica imunizada pela coisa julgada material.
Isso porque a multa no fixada para castigar o ru ou para dar algo ao autor. Seu
escopo o de dar efetividade s decises do juiz. Logo, verificando que a periodicidade
ou o valor da multa no mais est de acordo com a ideia que presidiu sua fixao,
poder ela ser agravada ou atenuada, conforme as exigncias do caso concreto.
27.3.3.2. Execuo Mediante Outras Modalidades de Convencimento
A norma do 5 do art. 461, que confere expressamente ao juiz o poder necessrio para
determinar a modalidade de execuo perante o caso concreto, elimina as discusses
acerca de s se poder utilizar meios de execuo tipificados.
Art. 461 [...]
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, DETERMINAR
AS MEDIDAS NECESSRIAS, TAIS COMO a imposio de multa por
tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com
requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
ASSIM, A REDAO DO PARGRAFO CLARAMENTE

DEMONSTRA QUE OS MEIOS DE EXECUO
INDIRETA SO EXEMPLIFICATIVOS.
Ele deve se utilizar do meio executivo mais idneo, que dever conjugar os seguintes
princpios:
a) Mxima efetividade;
b) Menor onerosidade possvel ao executado.
Diz-se, tambm, que o juiz, alm de poder utilizar dos meios coercitivos, pode se valer
das sanes premiativas, mecanismos estimulantes que visam a obter o resultado
desejado mediante a concesso de um benefcio para o imediato cumprimento da ordem.

917
Esse mecanismo s pode ser utilizado se houver expressa previso legal, j que o juiz
estar manejando direitos que no lhe pertencem. Alis, nas situaes em que a multa se
revela imprestvel, essa a nica forma executiva idnea, como ocorre no caso do
devedor insolvente.
ASSIM, AS SANES INDIRETAS NO PRECISAM ESTAR TIPIFICADAS,
MAS AS SANES PREMIATIVAS PRECISAM DE EXPRESSA PREVISO
LEGAL.
27.3.4. Atuao Executiva Alheia Vontade do Devedor
Existem casos em que a mera prolao da sentena j suficiente para efetivar o direito
material do autor, embora a sentena no seja declaratria ou constitutiva. Tal sentena
independente de atividade posterior do demandado ou da prpria jurisdio.
o que ocorre, v.g., com a ao de adjudicao compulsria, cabvel quando o ru deixa
de adimplir a sua obrigao de outorgar a escritura definitiva. Assim, percebe-se que a
prpria deciso j executa o direito.
Importante lembrar, tambm, que os auxiliares do juzo podem realizar atividades
executivas complementares, como remover obstculos, localizar coisas etc.
Execuo por particular: trata-se daqueles casos em que necessrio recorrer a um
terceiro para se obter aquilo que deveria ter sido feito pelo demandado. O problema
nessa hiptese que o autor dever pagar ao terceiro, para depois cobrar do ru. Assim,
acabaria no havendo a efetividade necessria, em especial se o ru continuar
inadimplente e se tornar insolvente. Evidentemente que no cabe esse tipo de atuao do
devedor quanto s obrigaes infungveis.
Execuo por expropriao: ocorre nos casos em que retirado patrimnio do
demandado para o pagamento de quantia em dinheiro ao autor. Nesses casos,
inicialmente deve ser realizada a penhora de bem do devedor, dinheiro em primeiro
lugar. No sendo possvel, a expropriao se d:
a) Mediante alienao de bens;
b) Mediante adjudicao em favor do credor;
c) Mediante usufruto.
A expropriao para o pagamento de quantia certa pode se dar atravs de outros meios,
como o desconto em folha e o desconto de rendas peridicas. Porm, estes s so
permitidos para a satisfao do crdito alimentar.
27.4. Princpios Executivos
27.4.1. Nulla Executio Sine Titulo
No pode haver execuo sem ttulo que a embase. Ele indica a probabilidade da
existncia de crdito contra o devedor, servindo de garantia a este. esse o motivo pelo
918
qual os ttulos executivos so tpicos, numerus clausus, somente se qualificando como
tal aquilo que a lei o determine.
Assim, a doutrina afirma que a deciso interlocutria de concesso de tutela
antecipada cumpre o papel de ttulo executivo, considerando-se que essa espcie de
urgncia s concedida quando h grande probabilidade de o direito alegado
existir.
27.4.2. Patrimonialidade
A execuo sempre real, nunca pessoal, em razo de recair sobre os bens do
executado. Somente se excetua tal princpio a execuo de alimentos, que permite a
possibilidade de priso civil por dvida.
27.4.3. Desfecho nico e Disponibilidade da Execuo
O desfecho normal a satisfao do credor; o anmalo, a extino do processo sem
julgamento de mrito, conforme alguma das situaes do art. 267. Porm, de qualquer
forma, o princpio do desfecho nico considera que a nica forma de prestao que pode
ser obtida em execuo a satisfao do direito do exequente, nunca do executado, o
qual, na melhor das hipteses, ver impedido o direito do credor.
permitido ao exequente, em qualquer momento, desistir do processo, sendo
dispensada a concordncia do executado (art. 569, caput).
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de
apenas algumas medidas executivas.
Pargrafo nico. Na desistncia da execuo, observar-se- o seguinte:
a) sero extintos os embargos que versarem apenas sobre questes
processuais, pagando o credor as custas e os honorrios advocatcios;
b) nos demais casos, a extino depender da concordncia do embargante.
Desistncia no renncia. Esta instituto de direito material, irretratvel. Porm, aps

a desistncia poder o exequente ingressar novamente com ao idntica, desde que
comprove o pagamento das custas processuais da primeira ao (art. 258).
A admissibilidade da desistncia da execuo est condicionada no realizao no
processo de atos que no possam ser anulados sem prejuzo do devedor ou terceiro,
prejuzo que ocorreria, v.g., aps a arrematao em hasta pblica do bem.
Embargos execuo pendentes podero ou no obstar a desistncia:
a) Se versarem sobre matria puramente processual, perdero o objeto e sero
extintos sem resoluo de mrito, condenando-se o embargado ao pagamento de
custas e honorrios;
919
b) Caso versem sobre matria de mrito referente ao direito alegado pelo
exequente, a extino dos embargos FICA CONDICIONADA
CONCORDNCIA DO EMBARGANTE, j que o julgamento dos embargos
favorvel a este lhe dar um ttulo judicial oponvel contra futura nova execuo
idntica.
27.4.4. Utilidade
A penhora no ser realizada quando restar evidente que o produto da execuo dos
bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas de execuo (art.
659, 2). O mesmo princpio impede que sejam aplicadas astreintes quando o juiz se
convencer que a obrigao se tornou materialmente impossvel de ser cumprida.
Trata-se, como se v, da necessidade de que a execuo possibilite ao exequente algum
resultado prtico.
EXECUO FUNDADA EM TTULO EXTRAJUDICIAL.
FALECIMENTO DO EXECUTADO SEM DEIXAR BENS AOS
HERDEIROS.
Embora a inexistncia ou a no localizao de bens
penhorveis no autorize a extino do processode
execuo, por perda do interesse processual, o falecimento
do executado, sem deixar bens, determina aconfirmao da
sentena extintiva. Com o falecimento, as dvidas do falecido
apenas se transmitem nas forasda herana por ele
instituda, de modo que, inexistindo bens deixados aos
herdeiros, inexiste pressupostopara o desenvolvimento
regular do processo. Unnime. (TRF1, 7T, Ap 000014379.1999.4.01.3000/AC, rel. Des. FederalCarlos Moreira Alves,
em 27/07/2012.)
27.4.5. Menor Onerosidade

Princpio que instrui que, quando houver vrios meios de satisfazer o direito do credor,
o juiz mandar que a execuo se faa pelo modo menos gravoso ao devedor (art. 620).
Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o
juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
27.4.6. Lealdade Processual e Boa F Processual

Aplicam-se execuo todas as sanes previstas nos arts. 14, 17 e 18 do CPC. Porm,
h atos atentatrios dignidade da justia especficos da execuo, que somente
podem ser aplicados ao executado. Eles esto previsto nos arts. 600 e 601.
Existem quatro atos atentatrios dignidade da justia no art. 600:
a) Fraude execuo;
b) Ato de oposio maliciosa execuo, com o emprego de ardis e meios
artificiosos;
920
c) Resistncia injustificada s ordens judiciais;
d) No indicao ao juiz de onde se encontram os bens passveis de penhora aps
intimado pelo juiz de ofcio ou se a pedido do exequente no prazo de 05 dias:
nesse caso, o que enseja a aplicao da multa o silncio do executado. Isto
porque se ele s tiver bens impenhorveis ou no tiver bens, dever informar ao
juiz. Nem sempre, porm, ser necessria a indicao, v.g., quando o exequente
indica os bens ou quando a execuo fundada em garantia real.
A multa aqui ser de at 20% do valor atualizado do dbito em execuo, reversvel ao
credor (art. 601). Ela pode ser cumulada com a do p. nico do art. 14, ato atentatrio
contra a jurisdio, j que esta reverte ao Estado, no havendo bis in idem.
O juiz poder relevar a multa caso o executado se comprometa a no repetir a conduta E
der fiador idneo que responda ao exequente pelo principal e acessrios.
27.4.7. Contraditrio
O contraditrio se aplica na execuo, j que h uma srie de questes incidente que
devem ser decididas pelo juiz aps ouvidas as duas partes, como a penhora de bens,
alienao antecipada etc.
27.5. Partes na Execuo
27.5.1. Introduo
Como se sabe, as partes na execuo se chamam exequente e executado, tanto na fase
como no processo executivo autnomo. Observa-se, no CPC, tanto legitimao
ordinria primria, quando o sujeito legitimado a propor o processo executivo estiver
indicado como credor no prprio ttulo; legitimao ordinria secundria, quando o
sujeito que demanda s ganha legitimao para tal por um ato ou fato superveniente ao
surgimento do ttulo; legitimao extraordinria, na qual o sujeito litiga em nome
prprio demandando interesse alheio.
O mesmo ocorre tanto no polo ativo quanto no passivo da relao processual.
27.5.2. Legitimao Ativa (Arts. 566 e 567)
27.5.2.1. Credor a quem a lei Confere o Ttulo Executivo (art. 566, I)
hiptese de legitimidade ordinria primria ou superveniente. Apesar de o CPC
nomear o exequente de credor, muitas vezes ele no o ser, sendo isso indiferente.
Basta, pois, que ele figure no ttulo como tal.
H casos, no entanto, em que o exequente no ser o credor por disposio ou
autorizao legal, originariamente, como ocorre com a possibilidade do advogado
executar a sentena que fixa os seus honorrios (art. 23, Lei n 8.906/94).
27.5.2.2. Legitimidade do MP (art. 566, II)
O MP poder litigar como legitimado ordinrio primrio, quando ele for parte no
processo demandando interesse prprio, como ocorre quando ele processa um
921
contratado para lhe prestar uma obra pblica.
Porm, a principal atuao do MP como legitimado extraordinrio, quando no era o
titular do direito material discutido durante a fase de conhecimento e continua no
sendo durante a de execuo.
O simples fato do MP constar do ttulo executivo no suficiente para a aplicao do
art. 566, I, do CPC.
Isso porque, v.g., ele consta como credor no TCAC, mas no o titular do direito
material a ser executado.
Nas aes coletivas para as quais o MP tem legitimidade ativa, sua legitimao para a
execuo independe de sua participao como autor no processo em que foi formado o
ttulo. Trata-se, na verdade, de um dever funcional do MP, que pode ser acionado
concorrentemente ou supletivamente pessoa que props a ao coletiva.
Em relao ACP fundada em direito individual homogneo, o MP somente poder
executar a sentena se no prazo de um ano do trnsito em julgado no se habilitarem
interessados a tanto (art. 100, CDC).
H casos, ainda, em que o MP no tinha legitimidade ativa para figurar na fase de
conhecimento, porm o ter, por fora de lei, para a de execuo (legitimao
extraordinria exclusiva para a execuo), como o caso da Ao Popular, em que a
legitimidade surgir caso o autor ou qualquer outro cidado no promova a execuo
em 60 dias da deciso de segundo grau.
27.5.2.3. Legitimidade do Esplio, Herdeiros e Sucessores (art. 567, I)
uma legitimidade ativa superveniente causa mortis. Seus requisitos legais so
diferentes, a depender do momento da sucesso:
a) Antes de iniciada a execuo, basta a demonstrao, por provas suficientes, da
legitimidade;
b) Aps iniciada a execuo, em tese dever ser instaurado um processo de
habilitao incidente (arts.1.055 a 1.062, CPC). Em tese porque o sincretismo
tem dispensado o processo incidental.
Esplio a massa patrimonial deixada pelo decujus, que, apesar de no ter
personalidade jurdica, tem capacidade de ser parte, sendo representado pelo
inventariante e, excepcionalmente, pelos herdeiros (art. 12, V, 1).
Mesmo que o inventariante atue como legitimado, podero os herdeiros e sucessores
participar do processo como assistentes litisconsorciais.
Na hiptese de o inventariante ser dativo, haver litisconsrcio necessrio entre todos os
herdeiros e sucessores (art. 12, 1).

922
27.5.2.4. Legitimidade do Cessionrio e dos Subrrogados (art. 567, I e II)
O cessionrio dever provar em sua petio inicial ou em seu requerimento de execuo
de sentena sua condio de legitimado ordinrio secundrio, juntando o instrumento da
cesso de crdito. O mesmo ocorre com o subrrogado. Ambos podem suceder ao
cedente/subrrogante no processo, independentemente de anuncia, bastando provar sua
condio.
Caso no o faa, o demandante originrio continuar no processo, porm com uma
legitimao extraordinria superveniente, j que estar defendendo direito alheio.
27.5.3. Legitimao Passiva
Art. 568. So sujeitos passivos na execuo:(Redao dada pela Lei n 5.925,
de 1.10.1973)
I - o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo; (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973)
II - o esplio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; (Redao dada pela
Lei n 5.925, de 1.10.1973)
III - o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a
obrigao resultante do ttulo executivo; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
IV - o fiador judicial; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
V - o responsvel tributrio, assim definido na legislao prpria. (Redao
dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
27.5.3.1. Sujeito que Figura como Devedor no Ttulo (art. 568, I)

Trata-se da legitimao ordinria primria, sendo irrelevante, para fins de execuo, se o
executado o sujeito que realmente deve.
Devedor todo sujeito que esteja, luz da lei civil ou comercial, obrigado a solver a
obrigao, ainda que possa afirmar no ser o devedor por no ter participado como parte
principal na relao de direito material da qual surgiu a dvida.
27.5.3.2. Legitimidade do Responsvel Secundrio (art. 568, IV e V)
Esses dispositivos prevem a legitimidade passiva do fiador judicial e do responsvel
tributrio, ambos sujeitos que no so devedores, mas respondem com seus bens pela
satisfao da obrigao.
Sendo esses sujeitos responsveis por dvida que no sua, natural que sejam
considerados partes na demanda executiva, visto que sero os maiores interessados em
apresentar defesa para evitar a expropriao de seu bem.
Para que seja demonstrada a legitimao do responsvel secundrio j com a
distribuio da inicial ou com o protocolo do requerimento, imprescindvel que o
exequente indique nessas peas processuais bens do patrimnio do responsvel
923
secundrio, o que justificar sua presena no polo passivo da demanda.
Poder ocorrer supervenientemente, com a efetiva constrio de bem que no pertence
ao executado, quando o terceiro dever ser citado para que participe da relao
processual.
27.5.3.3. Legitimidade Passiva do Esplio, Herdeiros e Sucessores (art. 568, II)
Aplicam-se aqui todas as observaes da legitimao ativa. Porm, lembrar que os
herdeiros somente respondem pelas dvidas do decujus no limite da herana, ao que se
chama de BENEFCIO DE INVENTRIO.
27.5.3.4. Novo Devedor (art. 568, III)
legitimao ordinria superveniente por ato inter vivos, cuidando dos fenmenos da
assuno de dvida ou cesso de crdito.
Essa transferncia da dvida a um novo sujeito, que no o devedor originrio, exige a
concordncia expressa do credor (art. 299, CC/02), porque, a partir do momento em que
se modifica o devedor, automaticamente modifica-se qual patrimnio responder pela
dvida.
27.5.3.5. Fiador Judicial (art. 568, IV)
Trata-se de um terceiro no processo judicial que presta uma garantia em favor de uma
das partes, sendo ela real ou fidejussria. o caso, v.g., daquele que presta cauo para
que outrem obtenha a tutela provisria.
Sua legitimidade extraordinria, prevista, pois, em lei. Logo, seu nome no precisa
constar da sentena, respondendo ele em nome prprio por dvida alheia.
O fiador pode se valer do benefcio de ordem, indicando penhora bens do devedor
antes que seus prprios bens sejam objeto de constrio judicial (art. 595, caput, CPC).
O fiador, convencional ou judicial, poder executar o afianado no mesmo processo
em que ocorreu o pagamento (art. 592, p. nico).
Art. 595. O fiador, quando executado, poder nomear penhora bens livres e
desembargados do devedor. Os bens do fiador ficaro, porm, sujeitos
execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfao do direito do
credor.
Pargrafo nico. O fiador, que pagar a dvida, poder executar o afianado
nos autos do mesmo processo.
Essa afirmao deve ser interpretada corretamente, j que a execuo no mesmo

processo somente se dar se o afianado tiver figurado no litisconsrcio passivo junto
ao fiador. Se o fiador tiver sido executado direta e individualmente, aps realizar o
pagamento dever citar o devedor, integrando-o relao jurdico-processual, o que faz
surgir um novo processo.

924
27.5.3.6. Responsvel Tributrio (art. 568, V, CPC e art. 4, V, LEF)
A responsabilidade tributria pode ser do contribuinte, aquele que tem relao pessoal e
direta com o fato gerador, ou de terceiros, que tero a obrigao de saldar a dvida por
fora de lei.
Na responsabilidade tributria por transferncia, o contribuinte deixa de cumprir
sua obrigao por alguma razo, mas no originariamente ignorado, transferindo-se a
responsabilidade somente posteriormente, por ato superveniente.
Na responsabilidade tributria por substituio, o contribuinte desde logo afastado,
no chegando nem mesmo a ser considerado sujeito passivo, sendo que a prpria lei,
independentemente de um fato posterior, atribui a responsabilidade a quem no
contribuinte.
No necessrio que o responsvel tributrio seja expressamente indicado na Certido
de Dvida Ativa. Isso porque acabaria se tornando devedor principal.
O scio-gerente somente ser tributariamente responsabilizado quando as obrigaes
tributrias forem inadimplidas como resultado de atos praticados com excesso de
poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto.
27.5.4. Interveno de Terceiros na Execuo
27.5.4.1. Intervenes Tpicas
a) Oposio: no cabvel pois na fase de execuo j no h nenhuma discusso a
respeito de quem tem o direito ao bem de vida pretendido pelo exequente,
discusso que j fora encerrada com a coisa julgada formal da fase de
conhecimento;
b) Nomeao autoria: incabvel, j que o devedor j se encontra determinado no
ttulo executivo;
c) Denunciao da lide: incabvel;
d) Chamamento ao processo: incabvel;
e) Assistncia: admitida na execuo, independentemente de terem sido opostos
embargos execuo.
27.5.4.2. Intervenes Atpicas
Sempre que um terceiro ingressa na demanda executiva durante a fase de
desapropriao do bem com a inteno de adquiri-lo, estar-se- diante de uma espcie
atpica de interveno de terceiros. o que ocorre na adjudicao, na arrematao, na
alienao por iniciativa particular e quando outros credores ingressarem na demanda
executiva para discutir o direito de preferncia.

925
27.6. Competncia na Execuo
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante: (Includo pela
Lei n 11.232, de 2005)
I os tribunais, nas causas de sua competncia originria; (Includo pela Lei
n 11.232, de 2005)
II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; (Includo
pela Lei n 11.232, de 2005)
III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal
condenatria188, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. (Includo pela
Lei n 11.232, de 2005)
Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exequente
poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos
expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem. (Includo
pela Lei n 11.232, de 2005)
27.6.1. Competncia da Execuo de Ttulo Executivo Judicial

27.6.1.1. Competncia Executiva dos Tribunais (art. 475-P, I)
de competncia executiva dos tribunais todas as aes de competncia originria
que exijam uma fase procedimental posterior prolao da deciso para satisfazer o
direito material. A NICA EXCEO a deciso proferida no processo de
homologao de sentena estrangeira, cuja competncia executiva do juiz federal
(art. 109, X, CR/88).
possvel a delegao da competncia do tribunal para o juzo de primeiro grau,
para que este pratique os atos materiais necessrios ao bom desenvolvimento da
execuo.
188
Sobre essa hiptese: SENTENA PENAL CONDENATRIA. EXECUO DE

COMPETNCIA DO JUZO CVEL. COMPETNCIA FEDERAL.
Sendo competncia federal crime praticado no exerccio ou pretexto de exerccio de funo pblica
federal, a sentena penal condenatria ser executada no juzo cvel federal, conforme disposto no art. 63
do CPP. Unnime. (TRF1, 6T, Ap 2007.34.00.015255-2/DF, rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, em
26/03/2012.)

926
Essa delegao deve ser interpretada restritivamente, referindo-se apenas aos atos
materiais de execuo, e no aos atos decisrios, que so indelegveis.
O STJ, no entanto, tem ignorado isso no que se refere ao rescisria. Ele tem
afirmado que cabe ao juzo de primeiro grau cumprir seu acrdo, no obstante ser uma
ao originria:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA
CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DE REGIMENTO INTERNO.
INCIDNCIA DA SMULA N. 399 DO EXCELSO PRETRIO. OFENSA
AO ART. 575, INCISO I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. NO
OCORRNCIA. EXECUO DE TTULO JUDICIAL ORIUNDO DE
AO RESCISRIA. COMPETNCIA. JUZO DE 1. GRAU.
1. Dispositivos de regimento interno do Tribunal a quo no se enquadram no
conceito de lei federal, capaz de ensejar a abertura da via especial. Incidncia
da Smula n. 399/STF. Precedentes.
2. A execuo do ttulo executivo emanado da ao rescisria julgada
procedente deve ser realizada pelo juzo NO QUAL SE INICIOU a
demanda em que foi proferida a deciso rescindida, nos termos do art.
575, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, de modo a atender os
princpios da instrumentalidade, da celeridade, da economia e da
efetividade do processo.
3. Promovida no mbito dos Tribunais, a execuo de acrdo que rescindiu
o ttulo executivo oriundo de ao ordinria se mostra extremamente
dispendiosa para a parte, mormente em situaes que envolvam valores
ilquidos, exigindo-se, para maior efetividade da prestao jurisdicional, o
envio dos autos ao juzo de 1. grau.
Precedentes.
(STJ, REsp 860.634/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)
O TRF1 tem deciso no sentido de ser sua a competncia:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE
RECONSIDERAO. COMPETNCIA ABSOLUTA. EXECUO.
AO RESCISRIA. REMESSA DOS AUTOS AO JUZO DE 1 GRAU.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 475-P, I, do CPC, a competncia para o cumprimento de
acrdo proferido em ao rescisria do Tribunal que o proferiu.
2. Por tratar-se o caso de competncia funcional, de natureza absoluta, no
cabe a sua delegao ao juzo que processou, em primeiro grau, a causa em
que proferido o acrdo rescindido. Precedente do STJ.
(TRF1, AGRAR 2002.01.00.033920-7/MG, Rel. Desembargador Federal

927
Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, Rel.Acor. Desembargador Federal Antnio
Ezequiel Da Silva, Primeira Seo,e-DJF1 p.30 de 18/08/2008)
27.6.1.2. Competncia do Juzo que Processou a Causa no Primeiro Grau de

Jurisdio (art. 475-P, II)
Trata-se da regra geral de competncia para os ttulos judiciais, estabelecendo ser
competente para execut-los o juzo que tenha sido o competente para a fase de
conhecimento no processo sincrtico (juzo que processou a causa no primeiro grau de
jurisdio).
O art. 475-P, p. nico, traz hiptese de foro concorrente regra geral: poder o
exequente optar por ajuizar a execuo tambm no local onde se encontram os
bens que sero sujeitos expropriao ou no atual domiclio do executado.
Caso o exequente queira que a execuo se d no foro concorrente regra geral, dever
requerer de forma fundamentada a remessa dos autos ao novo juzo. Poder o
executado, no entanto, alegar exceo de incompetncia, caso no preenchidos os
requisitos legais.
V-se, pois, que se trata de uma exceo regra da perpetuatio jurisdictionis prevista no
art. 87, j que modificaes no estado de fato ou/e de direito podero causar
modificao superveniente de competncia. V.g., A processou B que morava em BH.
Tendo este se mudado para SP, A poder executar, aps o ganho de causa, em SP. Isso
desde que o requerimento da execuo em outro local se d logo no incio dessa
fase.NO SE PODE MODIFICAR O LOCAL DA EXECUO APS J TER
ELA SIDO INICIADA.
O requerente dever peticionar no juzo em que se formou o ttulo, o qual ser
responsvel pelo envio dos autos ao novo juzo.
EXECUO DE SENTENA. COMPETNCIA FUNCIONAL
ABSOLUTA.
absoluta a competncia funcional prevista no art. 475-P, II, do CPC,
referente execuo de sentena no juzo em que se processou a causa no
primeiro grau de jurisdio. Unnime. (TRF1, 4S, CC 004909293.2011.4.01.0000/MG, rel. Juiz Federal Cleberson Jos Rocha (convocado),
4S, em 19/10/2011.)
27.6.1.3. Competncia para a Fase de Satisfao de Sentena Arbitral, Deciso

Homologatria de Sentena Estrangeira e Sentena Arbitral (art. 475-P, III)
Ser competente o juzo cvel que seria competente para conhecer o processo de
conhecimento se no existisse ttulo executivo.
A competncia para a execuo da sentena arbitral ser sempre relativa, podendo ser
modificada pelas hipteses de prorrogao de competncia j estudadas, com especial
nfase para a clusula eletiva de foro.
A sentena penal condenatria dever ser executada concorrentemente entre o foro do
928
local em que foi cometido o delito e o foro do domiclio do executado, ainda que tenha
sido proferida perante a Justia Federal, salvo se existente alguma das hipteses o art.
109 da CR/88.
27.6.2. Competncia da Execuo de Ttulo Extrajudicial
O art. 576 determina que a competncia para a execuo de ttulo extrajudicial seguir
as regras do processo de conhecimento. So apontadas as seguintes regras, que devem
ser definidas de acordo com o caso concreto:
a) Foro de eleio;
b) Local do cumprimento da obrigao;
c) Foro do domiclio do executado.
Em relao execuo de ttulos de crdito, a existncia de protesto no tem o condo
de modificar a regra de competncia, considerando que o protesto providncia de
natureza meramente administrativa.
27.6.3. Competncia no Processo de Insolvncia Civil
A competncia para a falncia e para a insolvncia civil, de acordo com a jurisprudncia
do STJ, ser sempre da Justia estadual, ainda que presentes rgos e entes federais
como credores. Em relao competncia territorial, dever ser proposta no domiclio
do devedor.
Se vrios forem seus domiclios, criando situao de conexo entre as aes propostas,
firmar-se- a competncia pela preveno do juzo.
27.6.4. Inexistncia de Conexo entre a Execuo Coletiva e a Individual
STJ - Foro da execuo individual pode ser distinto do foro da ao coletiva
Execues individuais de sentenas condenatrias em aes coletivas no
justificam a preveno do rgo julgador que examinou o mrito da ao
coletiva. Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justia (STJ), ao analisar um recurso do Ministrio Pblico Federal (MPF). A
relatora a ministra Nancy Andrighi.
A preveno a reserva de competncia para um juiz ou rgo julgador, em
razo de ter tratado de determinada matria antes dos demais. No caso, a ao
coletiva foi proposta pelo MPF contra uma instituio de ensino em Gois. A
ao visava impedir que a instituio retivesse documentos necessrios
transferncia de alunos para outras instituies at o pagamento da renovao
de matrcula. A ao teve xito e a deciso transitou em julgado.
Uma das ex-alunas buscou a execuo do ttulo executivo judicial decorrente
da ao coletiva. A execuo foi livremente distribuda ao juzo de direito da
3 Vara da Seo Judiciria de Gois, que, no entanto, encaminhou os autos
para a 4 Vara, na qual tramitou a ao coletiva. O juzo da 3 Vara alegou que
as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) que tratam da
indenizao de vtimas com indenizao j fixada em sentena no poderiam
suspender os efeitos do Cdigo de Processo Civil (CPC), que define que a

929
execuo deve ser examinada pelo juzo que decidiu primeiro sobre a causa.
J o juzo da 4 Vara afirmou que a distribuio deveria ocorrer por sorteio,
pois no haveria preveno no caso. Por isso, suscitou um conflito de
competncia negativo (quando os rgos julgadores consideram no ter
competncia para tratar da matria) em relao ao juzo da 3 Vara da mesma
seo.
O Tribunal Regional Federal da Primeira Regio (TRF1) considerou que os
processos deveriam ser julgados pela 4 Vara, que julgou primeiro a matria.
Com base no CPC, o tribunal regional afirmou que as execues individuais
de aes coletivas deveriam ser propostas no mesmo juzo no qual foi
proferida a sentena condenatria.
O MPF recorreu. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi considerou que a
aplicao dada pelo TRF1 aos artigos do CPC tem um pressuposto razovel.
As aes coletivas, contudo, apresentam particularidades que tornam
complexa a aplicao das regras do CPC execuo judicial, ponderou a
relatora.
A ministra apontou que aes coletivas tm alto grau de generalidade e,
muitas vezes, no estabelecem os direitos de cada um dos interessados. A
execuo, entretanto, deve demonstrar nexo causal (relao de causa e efeito)
entre o dano genrico e os prejuzos realmente suportados. No se trata aqui
de somente proceder liquidao de uma sentena ilquida, porque o grau de
indeterminao muito maior, asseverou. Assim, a ministra concluiu que
inexiste interesse que justifique a preveno do juzo que examinou o mrito
da ao coletiva.
Quanto aos artigos do CDC, a ministra relatora argumentou que a legislao
se omitiu quanto execuo individual em aes coletivas, sendo necessria
a interpretao sistemtica para sanar a lacuna. Destacou que o artigo 101 da
norma permite ao consumidor escolher o foro de seu domiclio para ajuizar a
ao.
Para a ministra Nancy Andrighi, no faz sentido negar tal direito na ao de
execuo. J o artigo 98 do mesmo cdigo tambm admitiria a competncia
do foro da liquidao da sentena ou da ao condenatria para a ao
individual, ou seja, os dois podem ser diferentes. Qualquer concluso que
imponha o deslocamento da competncia para o julgamento da execuo
individual ao juzo no qual foi prolatada a sentena condenatria coletiva
dificulta o acesso ao Judicirio, concluiu a relatora. Com essas
consideraes, a Turma definiu a competncia para a 3 Vara da Seo
Judiciria de Gois.
27.7. Responsabilidade Patrimonial

27.7.1. Responsabilidade Patrimonial
A responsabilidade patrimonial instituto de direito processual, conceituando-se como a
possibilidade de sujeio de um determinado patrimnio satisfao do direito
substancial do credor. J obrigao instituto de direito material, representado por uma
situao jurdica de desvantagem. A responsabilidade surge somente com a no
satisfao do crdito obrigacional, j que somente a partir do inadimplemento da
930
obrigao que os bens do devedor so alvo de execuo.
por isso que se fala que a obrigao esttica, gerando uma mera expectativa de
satisfao, enquanto a responsabilidade patrimonial dinmica, representada pela forma
jurisdicional de efetiva satisfao do direito.
A responsabilidade patrimonial somente tem razo de ser discutida quando h o
benefcio de ordem entre devedores, j que se for apenas um devedor ou se forem
vrios, solidariamente, eles sero responsveis primrios diretos.
No existe responsabilidade pessoal no processo civil, ela sempre recai sobre bens,
nunca sobre pessoa. A priso civil por alimentos no exceo a isso, j que ela no
satisfaz a obrigao, apenas um meio de coero.
27.7.2. Bens que Respondem pela Satisfao na Execuo
Determina o art. 591 que o devedor responde com todos os seus bens presentes e
futuros.
Bens presentes, de acordo com a melhor doutrina, so aqueles existentes ao tempo da
instaurao do processo executivo ou aps o trnsito em julgado da deciso que forma o
ttulo executivo judicial.
Bens futuros so os adquiridos durante o seu trmite.
Apesar de o artigo no se referir, tambm respondem os bens passados, aqueles que
no esto mais no patrimnio do executado quando do incio da execuo, mas em
funo de fraude execuo.
27.7.3. Impenhorabilidade de Bens
De incio, tenha-se em mente que podem ser penhorados os frutos e rendimentos de
bens inalienveis, falta de outros, salvo se destinados satisfao de prestao
alimentcia (art. 650, CPC).
27.7.3.1. As Hipteses de Impenhorabilidade no Direito Brasileiro (art. 649)
A impenhorabilidade instituto que visa a garantir o mnimo existencial ao ser humano,
e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana.
Veja que a impenhorabilidade no impede a indisponibilidade,
INDISPONIBILIDADE DE BENS. FUMUS BONI IURIS. PERICULUM
IN MORA PRESUMIDO. BEM DE FAMLIA.
O carter jurdico de bem de famlia de imvel no tem
a fora de obstar a determinao de sua
indisponibilidade, em ao civil pblica por ato de
improbidade, pois tal medida no implica a
expropriao do bem. Precedentes do STJ. Unnime.
(TRF1, 4T, AI 0011327-88.2011.4.01.0000/MG, rel. Des.
Federal Olindo Menezes, em 13/11/2012.)

931
Impenhorveis so os bens que, em nenhuma hiptese, respondero pela satisfao do
direito material, salvo nas seguintes excees:
a) Penhorabilidade de salrios e demais vencimentos pela satisfao de crditos
alimentcios (art. 649, IV, c/c 2);
Hipteses da Lei n 8.009/90
b) Penhorabilidade do bem financiado, quando se est cobrando crdito utilizado

para pagar o prprio bem (art. 649, 1);
c) Penhorabilidade do bem de famlia em razo do crdito de trabalhadores da
prpria residncia e respectivas contribuies previdencirias (art. 3, I);
d) Pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado construo ou
aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo
do respectivo contrato (art. 3, II);
e) Pelo credor de penso alimentcia (art. 3, IV); Sobre essa hiptese:
PENSO ALIMENTCIA. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE
FAMLIA.
A penso alimentcia prevista no art. 3, III, da Lei n. 8.009/1990 como
hiptese de exceo impenhorabilidade do bem de famlia. E tal dispositivo
no faz qualquer distino quanto causa dos alimentos, se decorrentes de
vnculo familiar ou de obrigao de reparar danos. Na espcie, foi imposta
penso alimentcia em razo da prtica de ato ilcito acidente de trnsito ,
ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de
famlia no oponvel credora da penso alimentcia. Precedentes citados:
EREsp 679.456-SP, DJe 16/6/2011, e REsp 437.144-RS, DJ
10/11/2003. REsp 1.186.225-RS, 3T, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 4/9/2012.
f) Para cobrana de IPTU, ITR, taxas e contribuies devidas em funo do imvel

familiar (art. 3, IV);
g) Para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real (art. 3,
V); sobre essa hiptese:
IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMLIA.
A exceo prevista no art. 3, V, da Lei n. 8.009/1991, que deve ser
interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados
em garantia de dvidas contradas em benefcio da prpria famlia. No
caso, a hipoteca foi constituda em garantia de dvida de terceiro, o que
no afasta a proteo dada ao imvel pela lei que rege os bens de famlia.
Precedentes citados:REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS,
DJe 18/2/2010, e AgRg no AgRg no Ag 1.094.203-SP, DJe 10/5/2011. REsp
997.261-SC, 4T, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/3/2012.
h) Por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao (art. 3,

VII).
932
Bem de famlia o imvel residencial prprio do casal ou da unidade familiar,
considerando-se como residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade
familiar para moradia permanente. De acordo com a Lei n 8.008/90:
Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade
familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo
de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra
natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos
que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas
hipteses previstas nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel
sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as
benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou mveis que guarnecem a
casa, desde que quitados.
O STJ, inclusive, estendeu a impenhorabilidade do bem de famlia para o caso do

imvel que locado, mas cujo aluguel seja revertido para a subsistncia ou moradia da
famlia:
Smula 486, STJ: impenhorvel o nico imvel residencial do devedor que esteja
locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locao seja revertida para a
subsistncia ou a moradia da sua famlia. A razo dessa smula simples: se o imvel
de propriedade do executado est sendo locado, mas comprovadamente a renda dessa
locao reverta em favor de sua subsistncia, natural que tal bem seja mantido sob o
plio da impenhorabilidade, caso contrrio a finalidade de garantia do mnimo
existencial seria subvertida por simples preciosidade processual.
Confirmando o teor sumular:
PENHORA. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE.
A impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 se estende
ao nico imvel do devedor, ainda queeste se encontre
locado a terceiros, revertendo a renda auferida com o aluguel
para custear pagamento demoradia em outro imvel.
Precedentes. Unnime. (TRF1, 7T, Ap 2008.38.00.0078757/MG, rel. Des. Federal ReynaldoFonseca, em 24/07/2012.)
Por outro lado, se o imvel puder ser fracionado, sem que a parte em que reside a
pessoa perca sua funo de moradia, poder ele ser penhorado, conforme pacificado
entendimento do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRIA
CONSTITUCIONAL. IRREGULARIDADE FORMAL. NO
IMPUGNAO DAS BASES DA DECISO AGRAVADA.
INCIDNCIA DA SMULA 182/STJ. REEXAME DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE SMULA 7/STJ. BEM DE FAMLIA. IMVEL.
DESMEMBRAMENTO. PENHORA DE FRAO. POSSIBILIDADE.

933
1. Refoge competncia deste Superior Tribunal de Justia, a
quem a Carta Poltica (art. 105, III) confia a tarefa de
unificao do direito federal, apreciar violao de dispositivo
constitucional.
2. No se conhece de agravo regimental por falta do requisito
da regularidade formal se o agravante no ataca, de forma
especfica, as bases da deciso agravada. Aplicao da
smula 182 do Superior Tribunal de Justia.
3. Tendo o Tribunal a quo consignado a possibilidade de
fracionamento do imvel, a reviso dessa circunstncia
vedada em sede de recurso especial, ante o bice da smula
7 desta Corte.
4. "Admite-se, no entanto, a penhora de parte do
imvel quando possvel o seu desmembramento sem
descaracteriz-lo, levando em considerao, com
razoabilidade, as circunstncias e peculiaridades do
caso" (REsp 326.171/GO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, 4 Turma, DJ 22/10/2001).
(AgRg no Ag 1130780/RS, Rel. Ministro FERNANDO
GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe
12/04/2010)
27.7.3.1.1. Bens Inalienveis e os Declarados, por Ato Voluntrio, No Sujeitos

Execuo
Se o bem for inalienvel por disposio de ltimas vontades, no afasta a
penhorabilidade por ato/dvida do decujus.
27.7.3.1.2. Mveis, Pertena e Utilidades Domsticas (art. 649, II)
So impenhorveis, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades
comuns correspondentes a um mdio padro de vida. errado interpretar mdio padro
de vida como se fosse manuteno do padro de vida do executado. O que deve ser
preservada a dignidade da pessoa humana.
A jurisprudncia atual vem incluindo entre os bens impenhorveis aqueles que, apesar
de no serem imprescindveis ao funcionamento da residncia, mostram-se necessrios
ao lazer do executado. Isso porque o lazer e um direito social do cidado (art. 6,
CR/88).
27.7.3.1.3. Vesturios e Pertences de Uso Pessoal (art. 659, III)
Salvo se de elevado valor, a ser aferido pelo juiz no caso concreto.
27.7.3.1.4. Vencimentos, Salrios, Remuneraes, Penses, Proventos, Ganhos do
Trabalhador Autnomo e Honorrios de Profissional Liberal (art. 659, IV)
BLOQUEIO DE ATIVOS. VIA BACENJUD. CONTA SALRIO.

934
IMPENHORABILIDADE.
ilegtima a penhora de percentual de 70% sobre a remunerao de professor
percebida pelo agravado e depositada em conta-corrente, sob pena de
violao ao disposto no art. 649, inciso IV do CPC. Precedentes. Unnime.
(TRF1, 5T, AI 0013637-67.2011.4.01.0000/MG, rel. Juiz. Federal Ricardo
Machado Rabelo (convocado), em 13/02/2012.)
27.7.3.1.5. Bens Necessrios ou teis ao Exerccio Profissional (art. 659, V)

Est limitado s pessoas fsicas e s ME e EPP, segundo o STJ. Para se determinar
quais instrumentos so necessrios e teis, deve-se levar em conta os seguinte critrios,
de acordo com Araken de Assis:
a) Uso: os instrumentos devem ser utilizados no dia a dia do profissional, e no
esporadicamente;
b) Quantidade razovel:
c) Utilidade ou necessidade: deve haver uma ligao entre os bens e a profisso
exercida pelo devedor, devendo restar devidamente comprovada que a utilizao
de tais bens se presta realizao das tarefas compreendidas em seu trabalho.
27.7.3.1.6. Seguro de Vida, Materiais Necessrios para Obra em Andamento (art. 659,
VI e VII)
Sem muito o que dizer sobre essa hiptese.
27.7.3.1.7. Pequena Propriedade Rural Trabalhada pela Famlia, Recursos Pblicos
Ligados Aplicao Compulsria em Educao, Sade e Assistncia Social, Valores
Depositados em Caderneta de Poupana at 40 SM e os Recursos do Fundo Partidrio
(art. 659, VIII, IX, X e XI)
Sobre os valores depositados em poupana:
PENHORABILIDADE DA POUPANA. DEVEDOR TITULAR DE
VRIAS CADERNETAS.
A impenhorabilidade prevista no art. 649, X, do CPC refere-se ao montante
de 40 salrios mnimos, considerando a totalidade do valor depositado em
caderneta de poupana, independentemente do nmero de cadernetas
titularizadas pelo devedor. No caso, o executado tinha seis cadernetas de
poupana. O tribunal a quo determinou a penhora de uma das cadernetas de
poupana ao fundamento de que o devedor mantinha vrias aplicaes de
mesma natureza, sem considerar o valor total dos depsitos. A Min. Relatora
asseverou ser indiferente o nmero de cadernetas de poupana titularizadas
pelo devedor, pois o critrio fixado por lei, apesar de ambguo, diz respeito ao
total do montante depositado. Registrou, ainda, que o limite de 40 salrios
mnimos foi adotado como o valor mnimo necessrio para manuteno digna
do executado. Assim, para a realizao da penhora de poupana, deve-se
apurar o valor de todas as aplicaes em caderneta de poupana titularizadas
pelo devedor e realizar a constrio apenas sobre o valor que exceder o limite

935
legal de 40 salrios mnimos. REsp 1.231.123-SP, 3T, Rel. Min. Nancy
27.7.3.1.7. Termo Final de Alegao, como Matria de Defesa, da Impenhorabilidade

de Bem
O termo final para alegao da impenhorabilidade do bem que se quer constrigir, em
sendo o bem mvel ou imvel, a arrematao pelo terceiro. Isso para proteger o
terceiro e para no diminuir a confiana dos eventuais participantes das hastas pblicas
na sistemtica de aquisio de bens executados.
Sobre essa hiptese:
PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA. ALEGAO TARDIA
E NUS DA PROVA
A IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA, POR

SER MATRIA DE ORDEM PBLICA, PODE SER
ARGUIDA A QUALQUER TEMPO ANTES DA
ARREMATAO DO IMVEL. Caso comprovada a m-f do
devedor em fazer a alegao tardia, resolve-se na redistribuio dos nus
sucumbenciais, nos termos do art. 22 do CPC. Para rebater o questionamento
acerca da impossibilidade da alegao da impenhorabilidade do bem de
famlia apenas na apelao, pois a matria estaria preclusa, o Min. Relator fez
distino entre duas hipteses. Na primeira, o assunto j foi alegado e
decidido no processo, situao na qual h precluso da matria (art. 473 do
CPC). Na segunda, a alegao feita tardiamente, aps a defesa de mrito do
devedor. Nesse caso, por ser matria de ordem pblica, a impenhorabilidade
do bem de famlia poder ser conhecida a qualquer tempo antes da
arrematao do imvel. A depender da situao do caso concreto,
comprovada a m-f do devedor e conduta voltada para o prolongamento da
lide, poder haver redistribuio dos nus sucumbenciais, nos termos do art.
22 do CPC. Outra questo debatida no recurso foi o nus da prova sobre a
impenhorabilidade do bem de famlia. O Min. Relator afirmou que a regra do
art. 333 do CPC voltada para os casos nos quais o magistrado no est
plenamente convencido sobre as alegaes das partes, ou seja, somente h
necessidade de a soluo do litgio se apoiar no nus da prova quando no
houver provas dos fatos ou quando essas se mostrarem insuficientes a que o
julgador externe com segurana a soluo que se lhe afigure a mais acertada.
No caso, o Tribunal decidiu sobre a impenhorabilidade do bem de famlia
com base nas provas j constantes nos autos, razo pela qual no se mostra
relevante a discusso sobre o nus da prova no caso concreto. Apreciando
esses e outros assuntos, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa
extenso, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 976.566-RS, DJ
5/4/2010; REsp 467.246-RS, DJ 12/8/2003; REsp 262.654-RS, DJ
20/11/2000; REsp 282.354-MG, DJ 19/3/2001, e AgRg no Ag 927.913-RJ,
DJ 17/12/2007. REsp 981.532-RJ, 4T, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 7/8/2012
27.7.4. Responsabilidade Patrimonial ou Secundria (art. 592)

A responsabilidade do devedor ser primria quando ele corresponder ao obrigado no
936
plano do direito material. Ser secundria quando, por algum motivo, ele guardar
alguma relao com o dbito do executado, e desde que previsto em lei.
27.7.4.1. Bens do Sucessor a Ttulo Singular, Tratando-se de Execuo Fundada em
Direito Real ou Obrigao Reipersecutria (art. 592, I)
Obrigao reipersecutria aquela objeto de um processo em que se pleiteia a
restituio de bens que estejam fora do patrimnio do autor ou em poder de terceiros. O
autor pede a restituio do que dele ou a entrega daquilo que a ele devido. Assim, os
bens que o herdeiro houver recebido a ttulo singular objeto de execuo fundada nesses
direitos sujeitam-se responsabilizao.
27.7.4.2. Bens do Scio, nos Termos da Lei (art. 592, II)
A lei geralmente tem carter empresarial. Esse tipo de responsabilizao poder ocorrer
em funo do tipo societrio adotado ou da desconsiderao da personalidade jurdica.
Na primeira, enquadram-se as sociedades em nome coletivo, o scio comanditado da
sociedade em comandita simples, os scios da sociedade cujo capital no foi
integralizado e as sociedades em comum.
Eles respondero subsidiariamente aos bens da sociedade e solidariamente entre si.
27.7.4.2.1. Desconsiderao da Personalidade Jurdica
Existem vrios diplomas legais que a prevem. Primeiro, h que se lembrar que h duas
teorias:
a) Teoria menor: se d pela simples prova de insolvncia, no sendo necessrio se
imiscuir no nimo do agente. chamada de teoria menor pois os requisitos para
a sua aplicao so mais brandos;
b) Teoria maior: exige o abuso da gesto, a prova da confuso patrimonial ou
desvio de finalidade, mediante dolo de utilizar a sociedade para fraude.
Assim, tem-se a desconsiderao legal nos seguintes casos:
a) CDC, art. 28: quando a pessoa jurdica for, de alguma forma, obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores;
b) Lei n 9.605/98, art. 4 (PNMA): autoriza a desconsiderao sempre que a
personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade
do meio ambiente (se aplica s sanes pecunirias de natureza administrativa);
c) Lei n 12.529/11 (Infraes contra a Ordem Econmica): autoriza a
desconsiderao da personalidade jurdica quando houver abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos atos
constitutivos.
d) CC/02, art. 50: sempre que houver confuso patrimonial ou abuso da
personalidade.
937
A desconsiderao pode ser realizada incidentalmente na prpria execuo,
dispensando-se o ingresso de demanda autnoma de natureza constitutiva negativa
(REsp 418.485/SP). Evidentemente que dever ser oportunizado ao scio o
contraditrio.
Qualquer que seja a razo para se responsabilizar secundariamente os scios, tem ele
direito de exigir que seja primeiro executados os bens da sociedade (benefcio de
ordem), cabendo a ele nomear os bens da sociedade (art. 596).
Art. 596. Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da
sociedade seno nos casos previstos em lei; o scio, demandado pelo
pagamento da dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os
bens da sociedade.
1o Cumpre ao scio, que alegar o benefcio deste artigo, nomear bens da
sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem
para pagar o dbito.
27.7.4.3. Bens do Devedor, Quanto Estiverem em Poder de Terceiros (art. 592, III)
No se trata de responsabilidade patrimonial secundria propriamente dita, j que so os
bens do prprio devedor que respondero pela dvida. Eles apenas sero retirados do
poder do terceiro.
27.7.4.4. Bens do Cnjuge, nos Casos em que os seus Bens Prprios, Reservados ou
de Sua Meao Respondem pela Dvida (art. 592, IV)
Se as dvidas forem adquiridas para a compra de coisas necessrias economia
domstica ou se tratar de emprstimo para a compra de tais coisas (eletrodomsticos
etc.), o que haver responsabilidade solidria primria entre os cnjuges (arts. 1.659,
IV c/c 1663 c/c 1, 1.664 c/c 1.677, CC/02).
No regime de comunho parcial de bens e participao final nos aquestos, as dvidas
que revertam em prol do casal tm como garantia o patrimnio comum, ainda que
contradas por apenas um dos cnjuges (arts. 1.659, IV c/c 1.663, 1 c/c 1.677,
CC/02).
No regime de comunho universal, todas as dvidas contradas por qualquer deles esto
garantidas pelo patrimnio comum, ainda que em favor de um deles, excludas as do art.
1.688, CC/02.
Sempre que o cnjuge no devedor puder ter seus bens constritos por dvida do outro,
poder adotar as seguintes posies, de acordo com a jurisprudncia do STJ:
a) Embargar/impugnar a execuo: nesse caso, ele atuar como parte, quando ele
pensar que seus bens efetivamente podem responder pela dvida;
b) Embargos de terceiros: quando ele quiser atuar como terceiro, por entender que
seus bens no respondem pelo objeto da dvida.
Smula 134, STJ: Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do
938
executado pode opor embargos de terceiros para defesa de sua meao.
27.7.4.5. Bens Alienados ou Gravados com nus Real em Fraude Execuo (art.
592, V)
27.7.5. Fraudes do Devedor
As fraudes podem ser classificadas em trs espcies:
a) FRAUDE CONTRA CREDORES;
b) FRAUDES EXECUO;
c) FRAUDE DE BEM CONSTRITO JUDICIALMENTE.
27.7.5.1. Fraude Contra Credores (arts. 158 a 165, CC/02)
Trata-se de instituto de direito material, representando defeito do negcio jurdico que
importa alienao ou onerao patrimonial, praticado por quem est em situao de
insolvncia em prejuzo dos seus credores. Trata-se de violao de direitos privados,
razo pela qual menos grave do que a fraude execuo.
So requisitos para que ocorra a fraude contra credores:
a) Eventus damni: carter objetivo, existncia de ato de disposio de bem pelo
devedor que prejudique o credor;
b) Insolvncia: incapacidade do devedor de arcar com suas obrigaes;
c) Tempo: carter objetivo, QUE O CRDITO DO LESADO SEJA
PREEXISTENTE AO ATO;
d) Consilium fraudis: requisito controverso, de carter subjetivo. Trata-se da
inteno do devedor de provocar sua reduo patrimonial at o estado de
insolvncia.Presume-se absoluto o intento quando praticado ato a ttulo
gratuito ou com remisso de dvida. Se oneroso, preciso demonstrar que o
devedor tinha ao menos o potencial conhecimento de que seu ato o levaria
insolvncia e que o terceiro adquirente tinha conhecimento efetivo ou
presumido de que a alienao levaria o alienante a esse estado. Parte da
doutrina dispensa esse requisito. O STJ o acolhe.
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE
PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS CREDORES.
ANTERIORIDADE DO CRDITO. ART. 106, PARGRAFO NICO,
CC/16 (ART. 158, 2, CC/02). TEMPERAMENTO.
1. Da literalidade do art. 106, pargrafo nico, do CC/16 extrai-se que a
afirmao da ocorrncia de fraude contra credores depende, para alm
da prova de consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do
crdito em relao ao ato impugnado.
2. Contudo, a interpretao literal do referido dispositivo de lei no se mostra

939
suficiente frustrao da fraude execuo. No h como negar que a
dinmica da sociedade hodierna, em constante transformao, repercute
diretamente no Direito e, por consequncia, na vida de todos ns. O intelecto
ardiloso, buscando adequar-se a uma sociedade em ebulio, tambm intenta
- criativo como - inovar nas prticas ilegais e manobras utilizados com o
intuito de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes o
desfazimento antecipado de bens, j antevendo, num futuro prximo, o
surgimento de dvidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do
crdito, como condio da ao pauliana.
[...]
(STJ, REsp 1092134/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
Na transmisso gratuita de bens e na remisso de dvida o legislador dispensa o

consilium fraudis (o art. 158 diz ainda quando o ignore). Entende-se que inexistindo
contraprestao deve prevalecer o interesse dos credores sobre a manifestao da
vontade.
Do mesmo modo, quando a insolvncia for notria ou houver motivo para ser conhecida
do outro contratante (art. 159), quando se der, por insolvente, pagamento antecipado de
dvidas vincendas (art. 162) ou constituio de garantias para credor quirografrio (art.
163).
So casos em que o consilium fraudis presumido ou seja, presume-se a m f do
terceiro adquirente:
a) Insolvncia notria: o terceiro adquirente est adquirindo de algum que
notoriamente insolvente. Exemplo: vendedor que deve muito, tem muitos
protestos contra si. A presuno relativa.
b) Insolvncia presumida: a aquisio se faz em condies tais que levariam o
adquirente a desconfiar: preo vil; alienao clandestina; vendedor quer vender
tudo que tem, sem um motivo aparente.
A natureza jurdica do ato praticado contra os credores controversa. Tem-se as
seguintes correntes:
a) Ato anulvel: posio do CC/02, de Marinoni, Greco e Nery. Se o ato anulvel,
sua anulao implicar em retorno ao status quo ante, retornando o bem ao
patrimnio do devedor e compondo o acervo sobre que se tenha de efetuar o
concurso de credores. Adotada essa corrente, o autor da ao pauliana no teria
seu crdito satisfeito, deveria concorrer com os demais credores quirografrios.
b) Ato ineficaz perante o credor: nesse caso, aps obtida a procedncia na ao
revocatria, o credor poderia invadir o patrimnio do terceiro para satisfazer seu
direito, no retornando o bem ao patrimnio do devedor. Na hiptese de o valor
da expropriao ser maior que a dvida, a quantia remanescente dever ser
940
entregue ao terceiro adquirente, j que entre ele e o devedor se mantm
validamente o negcio jurdico anterior. a posio de Dinamarco, Daniel
Assumpo, Alexandre Cmara e HTJ.
No se admite o reconhecimento da fraude contra credores incidentalmente em
outros processos, sendo indispensvel a propositura de uma ao especfica para
esse fim.
Somente poder propor a ao pauliana o credor quirografrio, j que o real tem o bem
como garantia (lembrar que uma das caractersticas principais do direito real a
sequela); este somente poder caso a garantia se torne insuficiente.
27.7.5.2. Fraude Execuo (art. 593)
Trata-se de vcio muito mais grave, que no atinge apenas os interesses dos credores,
afetando diretamente a autoridade do Estado concretizada no exerccio jurisdicional,
razo pela qual se configura ato atentatrio contra a dignidade da justia.
A doutrina pacfica em aceitar que o ato cometido em fraude execuo vlido,
porm ineficaz perante o credor.
Na fraude execuo dispensado o consilium fraudis, pouco importando que o
devedor soubesse ou no que o ato o levaria falncia. Assim, ela
OBJETIVAMENTE AFERIDA. Entretanto, o STJ entende que o terceiro de boa f
deve ser protegido, no havendo ineficcia no ato se o adquirente demonstrar sua boa f.
Nesse sentido:
Smula 375, STJ: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da
penhora do bem alienado ou da prova da m-f do terceiro adquirente, cabendo ao
credor o nus da prova de que o terceiro adquirente tinha a cincia da constrio ou
demanda contra o vendedor capaz de lev-lo insolvncia.
So trs os requisitos que configuram fraude execuo:
a) Alienao ou onerao de bens quando sobre eles pender ao fundada em
direito real: trata-se do direito de sequela nsito ao direito real. A caracterizao
da fraude independer da existncia do estado de solvncia do devedor;
b) Existncia de demanda judicial ao tempo da alienao capaz de reduzir o
devedor insolvncia: o dispositivo permite duas interpretaes: ou o valor da
causa era to alto que, se sucumbente, poderia o devedor se tornar insolvente,
razo pela qual ele aliena seus bens; ou ele aliena tantos bens seus durante o
processo que se torna insolvente. Essa fraude pode ocorrer na fase de
conhecimento/processo cautelar, tendo o seu reconhecimento carter
declaratrio, com eficcia ex tunc (desde o momento em que a fraude ocorreu).
como se, para a execuo, a alienao no tivesse ocorrido.
Como a fraude execuo demanda cincia do devedor da existncia de ao judicial
941
que potencialmente possa lev-lo ao Estado de insolvncia, somente restar
caracterizada aps a vlida citao do devedor. Antes disso, haver fraude contra
credores.
Inclusive, desnecessria a ao especfica para o reconhecimento da fraude,
podendo ser pedida por petio nos autos e deferida por deciso interlocutria.
Mesmo que o demandado ainda no tenha sido citado, caso j proposta a ao ele aliene
seus bens, poder o credor pedir o reconhecimento da fraude se provar que ele j tinha a
cincia inequvoca da existncia da ao.
c) Nos demais casos previstos em lei:
27.7.5.2.1. O art. 615-A Averbao no Registro
Ao distribuir a ao, poder o exequente obter certido comprobatria do ajuizamento, a
qual poder ser averbada no RGI, DETRAN ou em outros registros de bens sujeitos
constrio judicial. Aps averbada, dever comunicar ao juzo a efetivao da averbao
no prazo de 10 dias, respondendo por m f quando realizar averbao manifestamente
indevida.
Tal fato dar PRESUNO ABSOLUTA DE CONHECIMENTO DA DEMANDA
POR TERCEIROS, e relativa quanto ao devedor (pois este pode alienar o bem
averbado caso tenha outros para garantir a execuo).
Se a execuo for em execuo de sentena (e no em processo de execuo), a
diferena que o exequente no pedir ao distribuidor a certido, e sim secretaria da
vara.
27.7.5.2.2. Momento da Fraude Execuo quando o Exequente a Fazenda Pblica
Em relao fraude, imperativo citar o teor do art. 185 do Cdigo Tributrio Nacional,
que aduz que presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou
seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito
tributrio regularmente inscrito como dvida ativa.
At a LC n 118/05, exigia-se a citao do devedor para que seus atos de alienao
fossem considerados fraudulentos. Porm, a partir de ento isso mudou. Veja:
Portanto, se o dbito j est regularmente inscrito em
dvida ativa, qualquer alienao ou onerao de bens ou
rendas, ou seu comeo pelo sujeito passivo em dbito para
com a Fazenda Pblica, ser considerada fraudulenta.
(SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. So Paulo:
Saraiva, 2009, pg. 892)
Ainda, o mesmo autor:

A redao dada pela Lei Complementar n. 118/2005 veio a ratificar o
entendimento de que A MERA INSCRIO EM DVIDA ATIVA ATO

942
DE CONTROLE NO MBITO ADMINISTRATIVO DA
LEGALIDADE DA CONDUTA FAZENDRIA, NO QUAL SE
APURAM A LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRDITO TRIBUTRIO
E, NO MAIS A EFETIVA PROPOSITURA DA AO DE
EXECUO FISCAL, J SE MOSTRA BASTANTE PARA
CONFIGURAR A FRAUDE NA ALIENAO OU NA ONERAO
DE BENS, o que espelha um aumento das garantias do crdito tributrio.
27.7.5.2.3. Diferenas entre Fraude Contra Credores e Fraude Execuo

FRAUDE CONTRA CREDORES
FRAUDE EXECUO
No h processo judicial em andamento

Precisa de ao autnoma para ser reconhecida
O que est sendo fraudado o crdito do credor,
prejudicando o credor.
Quando o juiz reconhece a fraude, ele considera
anulado o ato.
H processo judicial em andamento

Pode ser reconhecida incidenter tantum
O que est sendo fraudada a atividade estatal de
jurisdio
Quando o juiz reconhece a fraude, ele considera
ineficaz perante o exequente a venda ou gravame.
27.7.5.3. Fraude de Bem Constrito Judicialmente

espcie de fraude ainda mais grave do que a fraude execuo, pois o bem
penhorado, arrestado ou depositado j passou a estar diretamente vinculado, de forma
individualizada, ao processo.
Tal gravidade afasta o preenchimento de qualquer requisito, de forma que a mera
alienao ou onerao de bem constrito judicialmente j suficiente para a configurao
dessa espcie de fraude.
O ato de alienao do bem penhorado ineficaz, sendo desnecessrio demonstrar
insolvncia do executado.
O STJ, entretanto, tem exigido a m f do adquirente.
27.8. Liquidao da Obrigao (arts. 475-A a 475-H)
Apesar de ter sido includa no captulo de execuo, esclareo desde j que a liquidao
uma ante-fase do cumprimento de sentena ou da ao executiva, no podendo se falar
que j houve incio de execuo.
A execuo somente se inicia quando o ttulo apresentar todos os requisitos, certeza,
liquidez e exigibilidade.
A liquidao serve para se apurar o exato valor do dbito, o que lhe dar o atributo da
liquidez.
27.8.1. Requisitos da Obrigao a Executar
O ttulo executivo judicial ou extrajudicial, para poder ser executado, precisa apresentar
as seguintes caractersticas:
a) Exigibilidade: trata-se da condio conferida ao credor de j poder exigir a
943
obrigao. o poder inerente prestao devida. A lei brasileira no admite
sentenas condicionais, razo pela qual o problema da exigibilidade,
normalmente, s diz respeito aos ttulos extrajudiciais; o ttulo ser exigvel
quando j estiver vencido e no pender nenhuma condio/termo ainda no
implementado;
b) Certeza (art. 460, p. nico): a certeza diz respeito ausncia de dvida quanto
existncia da obrigao que se pretende exigir. Trata-se, no entanto, de uma
certeza relativa, mesmo porque possvel que, no curso do processo, perceba-se
que a prestao inexistente, seja porque nunca existiu, v.g., o ttulo falso, seja
porque foi extinta, v.g., por j ter sido paga;
Essa ausncia de dvida no advir de um reexame da discusso conduzida no processo
de conhecimento, o que feriria a coisa julgada, e sim num juzo provisrio, com a
aferio pelo magistrado dos atendimentos aos requisitos bsicos do ttulo.
c) Liquidez: trata-se da exata definio daquilo que devido e de sua quantidade.
Lembrar que no ilquido o ttulo que requer a mera atualizao monetria ou
simples clculos aritmticos.
27.8.2. Liquidao da Obrigao. Consideraes Gerais
Em geral, os ttulos extrajudiciais j nascem lquidos, j que requisito intrnseco ao
seu principal representante, o ttulo de crdito. Entretanto, excepcionalmente podero
ser ilquidos, sujeitando-se, pois, liquidao, como ocorre no TAC.
Porm, a regra que sejam ilquidos, ao menos os judiciais, requerendo, pois, fase de
liquidao (art. 475-N).
Nesse caso, antes de se adentrar na fase de execuo de sentena, necessria a
liquidao, incidente processual capaz de especificar o objeto da prestao e seu valor.
A liquidao , pois, uma fase do processo; NUNCA PODER SER INICIADA DE
OFCIO, sempre depende de requerimento, DEVENDO SER A PARTE
CONTRRIA INTIMADA NA PESSOA DE SEU ADVOGADO (art. 475-A, 1).
Liquidao de sentena pode ser definida como a atividade judicial cognitiva pela qual
se busca complementar a norma jurdica individualizada estabelecida em um ttulo
judicial.
A liquidao poder ocorrer em relao a decises transitadas em julgado ou em
execuo de decises provisrias (art. 475-A, 2). Este ltimo caso, que pode
ocorrer, v.g., na pendncia de recurso, no significa que a deciso poder ser
imediatamente executada; a norma apenas quis dar maior celeridade ao processo,
tornando desnecessria a espera pelo trnsito em julgado para, s ento, se permitir a
liquidao.
Porm, se a apelao for provida, a liquidao prvia perder seu sentido. este um dos
944
motivos pelo qual o incidente no pode ser determinado de ofcio.
Assim, podem ser liquidadas:
Sentenas definitivas, nos prprios autos

Decises provisrias, em autos apartados
A LIQUIDAO DA DECISO PROVISRIA CORRER EM AUTOS

APARTADOS PERANTE O JUZO DE ORIGEM, enquanto a da deciso definitiva,
nos mesmos autos.
Se a deciso definitiva somente foi proferida no grau recursal, a liquidao e o
cumprimento da deciso se faro perante o juiz de origem.
H sentenas que no podem ser liquidadas (art. 475-A, 3), j que sero
necessariamente lquidas:
a) Proferidas em procedimento sumrio, tratando de ressarcimento por danos
causados em acidente de veculo terrestre (art. 275, II, d);
b) Proferidas em procedimento sumrio, tratando de cobrana de seguro
relativamente aos danos causados em acidente de veculo (art. 275, II, e);
c) Sentenas proferidas nos juizados especiais, tanto estaduais quanto federais,
conforme art. 38, p. nico, da Lei n 9.099/95.
Dos ttulos executivos judiciais do art. 475-N, exigem liquidao, alm da sentena civil
condenatria lquida:
a) Sentena penal condenatria transitada em julgado (para fins de indenizao);
b) Sentena estrangeira homologada pelo STJ;
c) Sentena arbitral (apesar de prevista no CPC, a lei de arbitragem exige que sua
sentena seja nele no juzo arbitral liquidada).
No se entende como ilquidos os ttulos executivos em que o valor a ser pago, embora
no expresso no seu texto, possa ser obtido pela simples aplicao de ndices ou
indexadores de mercado.
27.8.2.1. Rito da Liquidao
A liquidao se dar atravs de PROCESSO AUTNOMOnas hipteses de: sentena
penal condenatria; sentena arbitral; sentena estrangeira; acrdo que julga
procedente a reviso criminal; sentena coletiva nas aes que versam sobre direitos
individuais homogneos. SO CASOS EM QUE, MESMO HAVENDO
PROCESSO ANTERIOR, NELE NO POSSVEL INSTAURARSE UMA FASE DE LIQUIDAO.

Nesse caso, o processo autnomo se encerrar com uma sentena, contra a qual caber
recurso de apelao (e no agravo de instrumento).
J a liquidao incidental (ou liquidao-incidente), como foi dito acima, aquela que
945
ocorre como incidente processual da execuo (seja da fase executiva do procedimento,
seja do processo autnomo de execuo). Ela pode ser visualizada nos seguintes
exemplos: na execuo por quantia certa, quando houver necessidade de atualizar o
valor devido, defasado pelo decurso do tempo, ou por qualquer outra razo, desde que
no demande simples clculos aritmticos; quando, inviabilizado o cumprimento da
prestao especfica, o objeto da execuo se converter em perdas e danos; na execuo
para entrega de coisa, para apurar o valor das benfeitorias indenizveis feitas pelo
devedor; entre outros exemplos.
Processo de Liquidao
Sentena penal condenatria

Sentena arbitral
Acrdo que julga procedente ao rescisria
Sentena em tutela coletiva sobre D.I.H.
Liquidao Incidental
Antes do cumprimento de sentena

Antes da execuo do ttulo em processo executivo
27.8.2.2. Legitimidade para Requerer a Liquidao

De forma geral, a legitimidade para instaurar a liquidao de sentena, seja como
processo autnomo, como fase, ou como incidente, do credor.
Antes da Lei n 11.232/2005, o art. 570 do CPC permitia que o devedor instaurasse o
processo executivo e o procedimento de liquidao (art. 605, CPC). Entretanto, com o
advento da reforma processual civil, houve revogao expressa desses dois dispositivos.
No obstante, continua o devedor com a possibilidade de ajuizar ao de consignao
em pagamento (art. 890 e ss., CPC), sem preveno do juzo que proferiu a condenao.
Mesmo considerando tal possibilidade, alguns doutrinadores (como Araken de Assis)
entendem que o devedor continua sendo parte legtima para instaurar a
liquidao, para que assim seja viabilizada a propositura de eventual ao de
consignao em pagamento. Afirma que h interesse bilateral na satisfao da dvida,
no podendo se exigir do devedor que fique aguardando a iniciativa do credor para que
possa ter sua obrigao extinta.
27.8.2.3. Competncia para Julgamento da Liquidao
O CPC se omite no que tange competncia para o processo e julgamento da
liquidao. Por analogia, podem-se aplicar as regras estabelecidas para o cumprimento
de sentena (art. 475-P) e execuo de ttulo extrajudicial (art. 576).
Na liquidao-incidente no h dvida: o mesmo juzo competente para conhecer da
execuo.
Na liquidao-fase, a competncia ser a do juzo que proferiu a deciso liquidanda,
pois se trata apenas de uma fase do mesmo processo. Trata-se de competncia
funcional, logo, absoluta.
946
Porm, em ao rescisria, o STJ j decidiu que cabe a liquidao e execuo do
julgado ao juzo que proferiu a sentena no procedimento principal originrio.
No caso de processo autnomo de liquidao, pode-se aplicar o inciso III do art. 475-P,
CPC (o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio).
27.8.2.4. Momento para Requerer a Liquidao
No necessrio aguardar o trnsito em julgado da deciso para s ento promover a
liquidao. O art. 475-A, 2 admite que ela seja promovida mesmo na pendncia
de recurso, processando-se em autos apartados, no juzo de origem. No importa
que o recurso tenha ou no efeito suspensivo. Tal requerimento constitui incidente
processual que possui autos prprios. Eventual acolhimento do recurso pendente, com a
consequente cassao ou reforma da deciso liquidanda, esvaziar o contedo da
atividade liquidatria, fazendo com que perca seu objeto.
SE A SENTENA CONTIVER CAPTULOS LQUIDOS E OUTROS

ILQUIDOS, PODE O CREDOR, SIMULTANEAMENTE,
PROMOVER A EXECUO DAQUELES E A LIQUIDAO
DESTES.
27.8.2.5. Limites da Cognio na Liquidao
Princpio da fidelidade ao ttulo: no se pode, em liquidao, discutir de novo as
questes resolvidas na deciso liquidanda, nem modificar seu contedo (art. 475-G), sob
pena de ofensa ao efeito positivo da coisa julgada ou de reconhecimento de
litispendncia (caso haja recurso pendente). Dessa forma, a matria de mrito da
liquidao cinge-se ao elemento que falta para completar a sentena liquidanda.
A jurisprudncia dominante no admite a incluso, na liquidao, do valor das despesas
judiciais ou dos honorrios de advogado, se a deciso liquidanda no imps
expressamente parte sucumbente o pagamento dessas parcelas. Apesar de o pedido ser
considerado implcito nesses casos (art. 20), no pode ser implcita a condenao. Se o
juiz se omitir, a parte dever impugnar por recurso prprio (embargos declaratrios),
sob pena de precluso. No se poder incluir tais verbas em futura liquidao.
Entretanto, renomados autores (como Cndido Dinamarco, v.g.) afirmam que os juros
moratrios e a correo monetria, desde que no negados expressamente na sentena,
podem ser includos legitimamente na liquidao, ainda que omissa a sentena
liquidanda. Repare que a correo monetria e os juros moratrios tambm so pedidos
implcitos (assim como as custas e os honorrios), mas nesse caso entendem no ser
exigvel expressa condenao na sentena. H algumas smulas do STJ que podem ser
interpretadas (do a entender) no sentido de no ser necessria expressa previso na
deciso judicial (ver tpico que trata dos pedidos implcitos atenuao norma da
correlao, acima exposto).

947
27.8.2.6. Matria de Defesa na Liquidao
Na liquidao deve ser observado o contraditrio. O sujeito passivo da liquidao deve
ser cientificado (citado ou intimado) da pretenso do liquidante, a fim de que sobre ela
se manifeste.
A regra que s possvel ao sujeito passivo discutir questes processuais ligadas
prpria liquidao, e desde que no haja comprometimento ou incompatibilidade com o
estabelecido na deciso liquidanda.
A doutrina entende, porm, que tambm pode ser alegado na liquidao (alm da
matria relativa sua admissibilidade) as matrias alegveis na impugnao ao
cumprimento da sentena (art. 475-L), tais como: pagamento, novao, compensao,
transao, prescrio, etc., desde que supervenientes sentena; falta ou nulidade da
citao no processo de conhecimento, se houve revelia; inexigibilidade do ttulo
executivo; supervenincia de decretao de inconstitucionalidade do ato normativo em
que se fundou a sentena liquidanda, etc. No seria necessrio, portanto, que o sujeito
passivo tivesse que aguardar a execuo da sentena para alegar tais matrias. Acolhida
qualquer dessas arguies, a liquidao dever ser extinta. Tal deciso ser sentena,
impugnvel por apelao (aplicao analgica do art. 475-M, 3).
27.8.3. Natureza Jurdica da Liquidao
Antes das reformas do CPC iniciadas em 1994, era comum entender a liquidao como
um processo autnomo, complementar ao de conhecimento.
Hoje em dia, porm, com a redao do art. 475-A, 1, clara a natureza jurdica da
liquidao de incidente processual, uma fase do processo posterior sentena (salvo se
for liquidao de deciso interlocutria concessiva de tutela antecipada) e anterior
execuo, voltada ao cumprimento da sentena.
27.8.4. Liquidao por Clculos (art. 475-B)
uma liquidao realizada, em regra, extrajudicialmente, a cargo exclusivo do
credor. Neste caso, cumpre ao credor, ao requerer a execuo da condenao, instruir o
requerimento com a memria discriminada e atualizada do clculo que fez para chegar
ao quantum debeatur.
No se aceita que os clculos sejam apresentados apenas com o valor total ou valores
parciais; necessrio que o credor detalhe os valores, indicando como foram obtidos, a
correo monetria e a taxa de juros aplicada e os perodos em que incidiram.
A funo desse detalhamento dar ao juiz e ao devedor conhecimento da composio
dos clculos, aumentando a garantia do contraditrio. A apresentao da memria de
clculo imprescindvel, sob pena de restar inviabilizado o impulso fase de execuo
de sentena ou, at mesmo, de indeferimento da inicial na ao de execuo.
CRDITO-PRMIO DO IPI. INCLUSO DE VALORES REFERENTES
AO FRETE E AO SEGURO NO CLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
QUESTO ANALISADA NA FASE DE CONHECIMENTO. TRNSITO

948
EM JULGADO.
vedada a anlise da discusso trazida em impugnao intempestiva da
executada referente ao mrito da obrigao do pagamento do benefcio, que
j foi objeto de anlise na fase de conhecimento e nos embargos execuo.
Com o trnsito em julgado das sentenas do processo de conhecimento e dos
embargos execuo cabvel apenas a discusso acerca dos critrios de
atualizao do indbito. A determinao judicial de apresentao de
documentos novos na fase processual de atualizao de clculos gera
insegurana jurdica e tumulto no andamento do feito, assim como esbarra
no s no instituto da precluso como da prpria coisa julgada, uma vez que
j ultrapassada a fase de liquidao e dos embargos do devedor. Unnime.
(TRF1, 8T, AI 0067946-72.2010.4.01.0000/DF, rel. Des. Federal Maria do
Carmo Cardoso, em 27/04/2012.)
27.8.4.1. Necessidade de Dados em Poder do Devedor ou de Terceiros (art. 475-B,

1)
Trata-se das hipteses em que o credor no possui condies de proceder os clculos
por fora prpria por no dispor de elementos para tanto, os quais esto na posse do
devedor ou de terceiros.
Nessas hipteses, o credor deve requerer ao juiz da causa que intime o devedor para
apresentar os dados ou cite o terceiro, em prazo no superior a 30 dias.
Mesmo no caso da citao do terceiro, no h processo autnomo; mero incidente
ligado ao processo de conhecimento ou de execuo.
27.8.4.1.1. Dados em Poder do Devedor
Caso o devedor no apresente os dados ou afirme que no os possui, no se
convencendo o juiz quando da anlise de sua justificativa (ele poder determinar a
produo de provas), reputar-se-o corretos os clculos do credor. Alm disso, ser
aplicado o art. 14, p. nico (ato atentatrio contra a jurisdio, multa de at 20%), assim
como poder haver a responsabilizao por crime de desobedincia.
Porm, se os dados forem absolutamente imprescindveis, de nada adiantaro tais
sanes, devendo o juiz determinar a busca e apreenso.
27.8.4.1.2. Dados em poder de Terceiros
Apresentados os dados, encerra-se o procedimento. Descumprida a ordem por omisso
ou por no comprovao ao juiz de que ele no os detinha, dever ser determinada a
busca e apreenso, alm da responsabilidade por crime de desobedincia e adoo de
outras sanes cabveis.
27.8.4.2. Elaborao do Clculo pelo Contador Judicial (art. 475-B, 3)
Poder ocorrer em duas situaes:
a) Memria de clculo aparentemente excede os limites da deciso exequenda: com
essa contestao, o juiz determinar, de ofcio, a remessa dos autos ao contador
949
do juzo para anlise da memria de clculo. O credor poder, aps ser intimado
para se manifestar em 05 dias, aceitar ou recusar o clculo, insistindo que a
execuo prossiga pelo valor que ele apresentou;
Neste caso, a execuo ser feita pelo valor originalmente pretendido, mas somente
poder ser penhorado bem que corresponda ao valor fixado pelo contador, ficando
a discusso sobre o valor correto da execuo delegada a eventual
impugnao/embargos apresentados pelo devedor (art. 475-B, 4).
Oferecida a impugnao, o devedor dever alegar e provarexcesso de execuo.
Se acolhida, o valor da execuo ser reduzido. Se no oferecida ou rejeitada,
executar-se- o valor originalmente postulado.
b) Casos de assistncia judiciria: neste caso, esteja o clculo aparentemente
superior ou inferior ao entendido pelo juiz, ele dever determinar o envio ao
contador.
Poder ocorrer, ainda, que em ambos os casos o contador encontre valor superior ao
apresentado pelo credor; neste caso, o exequente poder escolher entre manter o
valor original ou ficar com os clculos do contador, desde que por este escolha
expressamente, j que o crdito direito patrimonial disponvel.
27.8.5. Liquidao por Arbitramento (art. 475-C)
A liquidao por arbitramento se d mediante atividade de perito oficial judicial,
objetivando fixar o valor de certo bem ou de determinada prestao.
Tal forma de liquidao se mostra necessria quando a determinao do valor a ser
executado exceder os limites do conhecimento ordinrio.
Requerida a liquidao por arbitramento, cabe ao juiz, antes de qualquer outra
providncia, intimar o devedor para participar da percia a ser instalada. Logo, nela,
incide o contraditrio (art. 475-A, 1), podendo a parte contrria indicar assistente
tcnico, apresentar quesitos e acompanhar a percia.
A intimao do devedor no ocorre para que se defenda da liquidao, e sim para
que possa, no prazo de 05 dias, impugnar o perito designado, indicar assistente tcnico e
formular eventuais quesitos pertinentes.
Aps apresentado o laudo pericial, as partes tero o prazo de 10 dias para falar,
aceitando ou impugnando os termos do arbitramento. Havendo impugnao, cumpre ao
juiz decidir em AIJ designada pra esse fim (art. 475-D), deciso que poder ser
impugnada por agravo.
27.8.6. Liquidao por Artigos
modalidade de liquidao cabvel quando, para se determinar o valor da condenao,
houver necessidade de se alegar e provar fato novo (art. 475-E).
Fato novo o que ficou de fora da condenao por no ter sido alegado, em virtude de
950
autorizao legal, na fase de conhecimento e que tenha influncia na apurao do
quantum debeatur.
o caso comum nas aes coletivas, em que se prova o dano mas no se sabe o valor do
dano individual, e na sentena penal condenatria.
Apresentado o pedido de liquidao por artigos, o requerido ser intimado, quando
possvel, na pessoa de seu advogado (art. 475-A, 1), para impugnar os fatos narrados
no requerimento no prazo de 15 dias. Ao fim, o juiz decide a liquidao, fixando o valor
exato da execuo, deciso recorrvel por agravo de instrumento.
Face o exposto viu-se que a liquidao pode ser:
Por Clculos
Por Arbitramento
Por Artigos
Quando necessrios clculos para tornar a obrigao lquida

Quando necessrio conhecimento especial, de perito judicial
Quando necessrio provar fatos novos para se liquidas
27.8.7. Princpio da Fidelidade ao Ttulo

proibido na liquidao, em qualquer de suas modalidades, inovar ou rediscutir a
causa ou modificar a sentena que a julgou (at. 475-G). Essa regra decorre do
respeito coisa julgada, sublinhando a instrumentalidade da liquidao.
A liquidao se presta apenas a especificar o contedo da sentena que depende de
execuo, no servindo para constituir novo ttulo.
Porm, h excees a essa regra, como no caso do art. 290, em que se permite incluir na
liquidao os novos inadimplementos aps o trnsito em julgado, sem necessidade de se
propor nova ao. Tambm poder incluir os juros legais, juros de mora e a correo
monetria, ainda que a eles no referido na sentena. Alis:
Smula 253, STF: Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omissos o
pedido inicial ou a condenao.
27.8.7.1. Liquidao de Valor Zero
Trata-se da situao em que, diante de sentena condenatria ilquida, apura-se o valor
igual a zero na liquidao. Para a doutrina majoritria, esta situao no importa
alterao da sentena condenatria, de forma que a liquidao de valor igual a zero
ainda significaria a existncia de condenao.
RECURSO ESPECIAL - LIQUIDAO DE SENTENA DE
IMPROCEDNCIA - RECONHECIMENTO DE LITIGNCIA DE MF DOS AUTORES DA AO E CONDENAO DESTES
REPARAO AOS DANOS PROCESSUAIS - ALEGAO DE
VIOLAO DA COISA JULGADA - NO OCORRNCIA "LIQUIDAO ZERO" - ADEQUAO DO JULGADO AOS DANOS
QUE RESTARAM NO QUANTIFICADOS E, PORTANTO, NO
DEMONSTRADOS - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O reconhecimento da litigncia de m-f acarreta ao
improbus litigator a imposio de multa, de carter punitivo,

951
bem como a condenao reparao pelos prejuzos
processuais decorrentes de sua conduta processual, esta de
carter indenizatrio. Tais reflexos, portanto, no se
confundem;
II - A liquidao por arbitramento, na espcie, destina-se a
quantificar os prejuzos processuais, e no materiais, que o
liquidante suportou decorrente da conduta processual dos
autores da ao. Para tanto, revela-se necessrio evidenciar
o fato processual praticado pelos autores da ao que
ensejou a condenao destes indenizao pelas perdas e
danos (processuais, portanto), e aferir, de acordo com a
moldura ftica delineada pelas Instncias ordinrias, se o
mencionado fato processual repercute nos danos alegados
pelo liquidante;
III - Na hiptese dos autos, o reconhecimento da litigncia de
m-f dos autores da ao decorreu da utilizao da tese
inverdica, consistente na impossibilidade de continuidade do
vnculo obrigacional, por perda de objeto pelo
desaparecimento da legtima do ru, decorrente de sua
deserdao (fato que no se verificou);
IV - As Instncias ordinrias, ao contrrio do que
sustenta o ora recorrente, no excluram a
condenao por perdas e danos processuais,
reconhecida definitivamente, na sentena, mas sim,
quando de seu arbitramento, chegaram concluso de
que o quantum debeatur zero, o que, de forma
alguma, significa inobservncia da coisa julgada. o
que autorizada doutrina denomina "liquidao zero",
situao que, ainda que no desejada, tem o condo
de adequar realidade uma sentena condenatria
que, por ocasio de sua liquidao, mostra-se vazia,
porquanto no demonstrada sua quantificao mnima
e, por conseguinte, sua prpria existncia;
V - No h como prosperar a pretenso do liquidante, ora
recorrente, no sentido de que o arbitramento deveria se
pautar na apurao do valor da cota hereditria a ele devida,
ante o alegado descumprimento contratual por parte dos
autores da ao. Primeiro, porque, como expressamente
consignado pelas Instncias ordinrias, inexiste prova da
perda do quinho hereditrio. Segundo, e principalmente,
porque o reconhecimento da alegada perda do quinho
hereditrio, em razo do tambm alegado descumprimento
contratual por parte dos autores, em nenhum momento foi
objeto da ao em que se formou o presente ttulo
liquidando;
VI - Na verdade, conferir presente liquidao contornos
mais abrangentes daqueles gizados na ao de resoluo
parcial do contrato, dissonante, portanto, de seu objeto, tal

952
como pretendido pelo ora recorrente, redundaria,
inequivocamente, tangibilidade da coisa julgada, o que no
se afigura, na espcie, permitido;
VII - Recurso Especial improvido.
(REsp 1011733/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA
Sendo de valor zero a liquidao, e no havendo nenhuma outra pretenso no ttulo

executivo a ser exigvel do executado, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento
de mrito, eis que descaracterizado o prprio ttulo executivo, que no apresentar
nenhum contedo econmico apto a sustentar o andamento da demanda (hiptese de
carncia de ao por ausncia de interesse de agir, em minha opinio). Nesse sentido:
EMBARGOS EXECUO. LIQUIDAO DE VALOR ZERO.
EXTINO DO FEITO EXECUTIVO. 1-O clculo homologado pelo
julgador a quo observou estritamente os critrios e parmetros especificados
no ttulo executivo judicial, oferecendo subsdios soluo da controvrsia.
A hiptese cuida de liquidao zero e, conseqentemente, de inexigibilidade
do ttulo, o que no atenta contra o princpio da coisa julgada. 2- Apelao
no provida.
(TRF2, AC 200251015098250, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO
SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data::27/04/2010 - Pgina::191/192.)
27.8.8. Natureza Jurdica da Deciso que Julga a Liquidao e Recurso Cabvel

Trata-se de deciso interlocutria, ato jurisdicional recorrvel mediante agravo de
instrumento (art. 475-H).
H uma exceo. H a possibilidade de haver julgamento da liquidao a ser processada
autonomamente, ou seja, liquidao processada em autos apartados, na hiptese de
requerimento da liquidao enquanto pendente recurso, ocasio em que competir ao
liquidante instruir o pedido com cpias das peas processuais pertinentes, com
supedneo no art. 475-A, 2, CPC.
Nessa situao especfica, por se tratar de liquidao a ser processada em autos
apartados, do provimento jurisdicional que julgar esse processo ser cabvel o recurso
de apelao.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/8406/qual-o-recurso-cabivel-da-liquidacao#ixzz20NJzZ17a
27.8.9. Liquidao e Coisa Julgada

No se pode falar em coisa julgada, e sim em precluso. Se aps a deciso que julga a
liquidao sobrevier nova deciso alterando o valor, esta ser legtima, dando
indiscutibilidade deciso sobre o quantum debeatur.
27.8.10. Smulas sobre Liquidao
Smula 344, STJ:A liquidao por forma diversa da estabelecida na
953
sentena no ofende a coisa julgada. Essa smula foi
definitivamente incorporada ao CPC, no art. 475-B e C. Explica ela o
fato de que a deciso que determina a forma de liquidao no
transita em julgado, nessa parte. A liquidao segue o princpio
da fungibilidade das formas, devendo sempre ser adotada a
forma mais adequada ante as circunstncias do caso
concreto.
Smula 118, STJ:O agravo de instrumento o recurso cabvel da deciso que
homologa a atualizao do clculo da liquidao. Igualmente, o contedo da sumula
foi acrescentado ao CPC (art. 475-H). A deciso que julga os pedidos da liquidao tem
carter interlocutrio, motivo pelo qual desafiam recurso de agravo de instrumento,
salvo se houver um processo de liquidao.
27.9. Ttulo Executivo
27.9.1. Introduo
Segundo Alexandre Cmara, tanto o conceito quanto a funo do ttulo executivo um
dos temas mais controvertidos de toda a cincia processual.Por isso vrias foram as
teorias desenvolvidas com vistas a defini-los. As principais so:
a) Teoria Documental: que trata o ttulo executivo como um documento
representativo da existncia do crdito exequendo. Seria uma prova do crdito,
cuja eficcia estaria estabelecida na lei, da ser considerada uma prova legal;
b) Teoria do Ttulo Executivo como Ato Jurdico: por esta se v no ttulo o ato
capaz de tornar adequada a via executiva como meio de atuao concreta da
vontade da lei;
c) Teoria Mista: por esta o ttulo visto como Ato e Documento. Corrente
perfilhada pela Doutrina italiana;
d) Teoria que considera o Ttulo como Ato de Acertamento do Direito Substancial:
Esta teoria tambm foi defendida pelos italianos.
Destas teorias predominou o entendimento segundo o qual o ttulo executivo o ato (ou
fato) jurdico a que a lei atribui eficcia executiva, tornando adequada a utilizao da
via executiva como forma de fazer atuar a responsabilidade patrimonial.
Quanto ao tocante funo alguns autores consideram se tratar de um fator de
legitimao, ligando o ttulo legitimidade das partes para a demanda executiva.
Outros afirmam ser o ttulo executivo a causa petendi da demanda executiva.
Ambas as posies so inaceitveis uma vez que pode ser parte legitimado aquele que
nem figure no ttulo executivo e porque no caso da demanda executiva, a causa de pedir
remota ser o fato constitutivo do direito do demandante, e a causa prxima seria o
inadimplemento do demandado, no tendo, assim, o ttulo a funo de servir de causa da
954
execuo.
A verdadeira funo do ttulo executivo liga-se ao interesse de agir, portanto, est
relacionado com uma das condies da ao, a qual consiste na utilidade da tutela
jurisdicional pretendida pelo demandante. Esta utilidade estar presente toda vez que se
verificar a existncia de 02 elementos: a necessidade da tutela jurisdicional pretendida
(interesse-necessidade) e a adequao do provimento pleiteado e do procedimento
escolhido para obt-lo(interesse-adequao). O ttulo executivo tem a funo de fazer
presente este ltimo elemento do interesse de agir in executivis. Havendo ttulo
executivo ser adequada a demanda de execuo forada do crdito alegado.
Portanto, o ttulo executivo , pois, responsvel por tornar adequada a via executiva
como instrumento de atuao da vontade concreta do Ordenamento Jurdico. Posio
esta tambm defendida por Cndido Rangel Dinamarco.
Alm de necessrio para desencadear o processo executivo, o titulo que dar os
contornos e os limites da execuo, uma vez que como o processo de execuo pode
gerar consequncias graves ao devedor inadimplente, caber, to-somente, ao legislador
conferir eficcia executiva a determinado documento, sendo, portanto, taxativo o rol
de ttulos executivos (numerus clausus), devendo estar previsto no bojo do Cdigo de
Processo Civil ou em leis especiais.
Como o ttulo indispensvel para o ajuizamento da execuo, ele dever vir instruindo
a petio inicial, sob pena de ela ser indeferida (art. 283, CPC). No se admite,
igualmente, que a petio inicial venha instruda com cpia do ttulo executivo, devendo
ser anexado o original do documento. Admitir-se-, porm, a utilizao de cpia
autenticada quando o original estiver instruindo outro processo, o que dever ser
comprovado pelo exequente por certido juntada com a inicial.
Nada obsta que o credor cumule vrias execues, ainda que fundadas em ttulos
diferentes. No entanto, exige-se que para todas elas seja competente o mesmo juiz e
seja idntica a forma do processo (CPC, art. 573). possvel tambm fundar a mesma
execuo em 02 ttulos extrajudiciais relativos ao mesmo negcio (Smula 27 do STJ).
Assim, nada impede que a execuo seja fundada em uma confisso de dvida firmada
por duas testemunhas e em uma nota promissria emitida como garantia. Eventual vcio
formal de um dos ttulos no contaminar o outro, e a execuo ter regular seguimento.
Os chamados requisitos do ttulo executivo encontram-se definidos no art. 586 do CPC,
o qual relaciona a liquidez, a certeza e a exigibilidade, como atributos inerentes aos
ttulos executivos.
Por certeza do ttulo entende-se que no h controvrsia quanto a existncia do crdito
por ele manifestado. A certeza decorre, normalmente, da perfeio formal do ttulo.
Ttulolquido aquele em que se encontra determinado o valor e a natureza daquilo que
se deve. Por sua vez, um ttulo no deixa de ser lquido por no apontar o montante da
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dvida, desde que se possa, pelos elementos nele contidos, e por simples clculo
aritmtico, chegar ao valor devido.
J a exigibilidade diz respeito ao vencimento da dvida. Se a obrigao estiver sujeita a
condio ou termo, somente com a verificao de um dos institutos que o crdito
tornar-se- exigvel.
Ttulo executivo judicial o formado pelo juiz, por meio de atuao jurisdicional,
enquanto o ttulo extrajudicial formado por ato de vontade das partes envolvidas
na relao jurdica de direito material, sem nenhuma interveno jurisdicional.
Essa regra possui duas excees: a sentena arbitral considerada pela lei um ttulo
judicial, enquanto a deciso judicial que aprova crdito de serventurio da justia, um
ttulo extrajudicial.
Somente ttulo judicial o que a lei federal assim determina, sendo inadmissvel que as
partes criem um ttulo executivo por vontade prpria, face o princpio do nullus titulus
sine lege. O ttulo executivo tem natureza jurdica mista, pois , ao mesmo tempo:
a) Documento representativo de crdito;
b) Ato jurdico.
27.9.2. Ttulos Executivos Judiciais (art. 475-N)
27.9.2.1. Sentena Proferida no Processo Civil que Reconhea a Existncia de
Obrigao de Fazer, No Fazer, Entregar Coisa ou Pagar Quantia (art. 475-N, I)
Geralmente ser sentena condenatria, sendo excepcionalmente sentena declaratria,
em especial a sentena meramente declaratria proferida em demanda movida pelo
contribuinte em face do fisco (declaratria de inexistncia de indbito tributrio, pedido
com o qual geralmente se cumula o de repetio de indbito).
IMPORTANTE: A redao que admite execuo de deciso declaratria
inconstitucional, por vcio de forma (a alterao no passou pela outra casa legislativa).
Assim, quem defendia que j era possvel antes a execuo da deciso declaratria,
afirma que a redao irrelevante, e os outros afirmam que o dispositivo inaplicvel.
27.9.2.2. Sentena Penal Condenatria Transitada em Julgado (art. 475-N, II)
Um dos efeitos secundrios da sentena penal condenatria transitada em julgado a
criao de um ttulo executivo na esfera civil, ainda que nenhuma referncia tenha sido
feita a esse respeito pelo juzo penal (efeito anexo).
A sentena que condena medida de segurana, embora absolutria (imprpria),
tambm enseja a execuo, j que um ttulo que reconheceu o fato tpico, ilcito,
porm, no culpvel.
A sentena penal condenatria poder ser executada imediatamente se fixar o mnimo
indenizatrio, perante o prprio juzo penal; para a obteno de valores maiores exigeGrupo de Estudos para a Magistratura Federal
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se a liquidao, que geralmente se far por artigos.
A execuo somente poder ter como executado a pessoa do condenado, no podendo
sua liquidao ser proposta em face dos corresponsveis. Isso porque o processo no
foi integrado por estes, no se podendo fazer incidir os efeitos de uma sentena sobre
algum que no participou da relao processual por evidente ofensa ao devido processo
legal e a vrios outros princpios.
Contra estes deve ser proposta ao de conhecimento.
No caso de reviso criminal julgada procedente, haver as seguintes situaes:
a) Execuo no iniciada: no poder mais se iniciar, face o desaparecimento do
ttulo;
b) Execuo iniciada: dever ser extinta, pelo desaparecimento do ttulo;
c) Execuo finalizada: depender das razes da procedncia da reviso criminal;
i.
Se fundada em causa que no exclui a responsabilidade civil (como o

estado de necessidade agressivo, prescrio penal): no ser possvel a
repetio de indbito;
ii.
Se fundada em causa que exclui a responsabilidade civil (como a

legtima defesa no fundada em erro na execuo, prova de inocncia ou
inexistncia do fato): haver a possibilidade de repetio, desde que
existente prazo para a propositura de ao rescisria.
A sentena penal requer a instaurao de um processo autnomo de liquidao, com a

citao do acusado.
27.9.2.3. Sentena Homologatria de Conciliao ou de Transao, Ainda que Inclua
Matria no Posta em Juzo (art. 475-N, III)
Transao o acordo celebrado entre as partes com sacrifcios recprocos. Conciliao
a soluo da lide em audincia, por acordo entre as partes e com intermediao do
juiz.
A parte final do inciso (matria no posta em juzo) significa que as partes podero
transacionar ou se conciliar sobre tema que no foi demandado no processo por
qualquer das partes, o qual constar da sentena e ter eficcia executiva. Nesse
caso ocorrer ampliao objetiva do objeto da deciso, sem observncia do princpio da
adstrio ou correlao.
Porm, nada h de ilegal, j que as partes assim acordam e j que o Judicirio serve para
solver lides entre os particulares.
27.9.2.4. Sentena Arbitral (art. 475-N, IV)
A arbitragem a mediao de conflitos de interesses entre particulares que optaram pela
957
resoluo extrajudicial do conflito em que se viram envolvidos, seja porque o contrato
previa a clusula compromissria, seja porque firmaram o compromisso arbitral.
A sentena da advinda foi equiparada sentena judicial, de acordo com o art. 31 da
Lei n 9.307/96.
27.9.2.5. Acordo Extrajudicial, de Qualquer Natureza, Homologado Judicialmente
(art. 475-N, IV)
Deve haver acordo de vontade entre as partes para que esse acordo judicial possa ser
homologado. Assim, trata-se de procedimento de jurisdio voluntria, no qual
devero concorrer os interessados contra ou a favor dos quais se formar o ttulo.
27.9.2.6. Sentena Estrangeira Homologada pelo STJ (art. 475-N, VI)
Poder ser homologada qualquer sentena estrangeira, desde que tenha satisfeito os
requisitos de formao exigidos pela lei do lugar de sua formao e que indique o Brasil
como lugar de cumprimento da obrigao.
No se admite a homologao de sentena estrangeira declaratria do estado de pessoa
(art. 15, p. nico, LICC). Nesse sentido:
PARTILHA DE BENS. SEPARAO DECRETADA NA ESPANHA.
COMPETNCIA DA JUSTIA BRASILEIRA PARA DECIDIR A
PARTILHA DE BENS IMVEIS LOCALIZADOS NO PAS. AUSNCIA
DE NECESSIDADE DE HOMOLOGAO DE SENTENA
ESTRANGEIRA SOBRE O ESTADO DAS PESSOAS. ART. 15,
PARGRAFO NICO, DA LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL.
1. Havendo nos autos, confirmado pelo acrdo, partilha de bens realizada
em decorrncia da separao, impe-se o processo de homologao no Brasil,
aplicando-se o art. 89, II, do Cdigo de Processo Civil apenas em casos de
partilha por sucesso causa mortis.
2. No h necessidade de homologao de sentenas meramente
declaratrias do estado das pessoas (art. 15, pargrafo nico, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil).
3. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, REsp 535.646/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 03/04/2006, p.
330)
A deciso de homologao tem carter constitutivo, pois cria no Brasil uma nova
relao jurdica. Porm, somente podero ser executadas aquelas de natureza
condenatria.
27.9.2.7. Formal e a Certido de Partilha, Exclusivamente em Relao ao
Inventariante, aos Herdeiros e aos Sucessores a Ttulo Singular ou Universal (art.
475-N, VII)
No se admite a execuo de obrigao de fazer ou no fazer baseada nesse ttulo.
958
27.9.3. Ttulos Executivos Extrajudiciais (art. 585, CPC)
Trata-se de documentos particulares ou pblicos aos quais a lei empresta fora
executiva. Eles possuem a mesma eficcia executiva dos ttulos judiciais, submetendose ao princpio da tipicidade, ou seja, somente ser ttulo o que a lei nacional dizer que
.
27.9.3.1. Letra de Cmbio, a Nota Promissria, a Duplicata, a Debnture e o Cheque
(art. 585, I)
A duplicata s ttulo executivo se aceita; se no aceita, ela s ter fora executiva se
acompanhada do instrumento de protesto, do comprovante de entrega da mercadoria ou
da prestao do servio, e se o sacado no houver recusado o aceite, na forma como lhe
facultado na Lei das Duplicatas.
Os demais ttulos no precisam de protesto para que sejam considerados ttulos
executivos extrajudiciais.
Em razo do princpio da circulabilidade do ttulo, para o ingresso na ao executiva
exige-se a instruo da inicial com o ttulo original, no sendo permitidas fotocpias,
ainda que autenticadas. Sugere-se ao advogado que, ao instruir a inicial, pea ao juiz
para que o ttulo fique guardado no cofre da secretaria, para que ele no seja
extraviado.
Smula 600, STF: Cabe ao executiva contra o emitente e seus avalistas ainda que
no apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que no prescrita a ao
cambiria.
Lembrar, entretanto, que de acordo com a teoria dos ttulos de crdito, somente podero
ser cobrados os endossatrios e seus avalistas se o ttulo tiver sido regular e
tempestivamente protestado. Caso contrrio, somente poder ser cobrado o
sacado/aceitante e seus prprios avalistas.
Por fim, vide que o rol de ttulos de crditos EXECUTVEIS taxativo: existe uma
srie de outros ttulos de crdito, geralmente denominados de atpicos, os quais,
entretanto, no tero fora de iniciar o processo de execuo.
27.9.3.2. Escritura Pblica ou Outro Documento Pblico Assinado pelo Devedor; o
Documento Particular Assinado pelo Devedor e por 02 Testemunhas; o Instrumento
de Transao Referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos
Advogados dos Transatores (art. 585, II)
O documento pblico aquele produzido por qualquer agente pblico no exerccio de
suas funes; a escritura pblica ato privativo do tabelio de notas. Esta independe de
assinatura do devedor que confessa a dvida; aquela depende.
A primeira parte se refere confisso de dvida pelo prprio devedor ou por mandatrio
com poderes expressos. No documento particular, exige-se a assinatura de duas
testemunhas, no podendo elas serem os advogados. As assinaturas no precisam ser
959
autenticadas e com firma reconhecida, bastando a real possibilidade de se identificar
inequivocamente as testemunhas.
No caso da homologao realizada pelos advogados dos transatores, esta ser vlida se
realizada perante um s advogado constitudo por ambas as partes.
A partir da Lei n 8.953/94 no mais persiste a restrio quanto ao objeto de execuo,
sendo possvel promover a execuo das obrigaes de dar, fazer ou no fazer.
Smula 300, STJ: O instrumento de confisso de dvida, ainda que originrio de
contrato de abertura de crdito, constitui ttulo executivo extrajudicial. Explicao: o
STJ no reconhece o contrato de abertura de crdito em conta-corrente (cheque
especial), mesmo se acompanhado de memria de clculo, como ttulo executivo (j que
formado unilateralmente). Entretanto, se o devedor assinar documento de confisso de
dvida, devidamente assinado por duas testemunhas, ele valer como ttulo executivo
extrajudicial.
27.9.3.3. Contratos Garantidos por Hipoteca, Penhor, Anticrese e Cauo, bem como
os de Seguro de Vida (art. 585, III)
A palavra cauo de significado amplo, genrico, e no seu sentido lato, significa
segurana ou garantia que o devedor oferece ao credor. Abrange as reais (hipoteca,
penhor e anticrese) e as pessoais ou fidejussrias (fiana).
Com a reforma da Lei 11.382/2006, a fora executiva ficou limitada aos contratos de
seguro de vida. Para o manejo da execuo, o beneficirio do seguro dever instruir seu
pedido com o contrato (aplice) e a prova do bito do segurado. No se inclui no rol
dos ttulos executivos o seguro obrigatrio, cuja cobrana se faz pelo procedimento
sumrio.
Tambm no se inclui os seguros pessoais, de acidentes etc. A hiptese especfica,
somente seguro de vida.
27.9.3.4. Crdito Decorrente de Foro e Laudmio (art. 585, IV)
Foro a penso anual certa e invarivel do enfiteuta paga ao senhorio direto pelo
direito de usar, gozar e dispor do imvel objeto do direito real de enfiteuse. Laudmio
a compensao que devida ao senhorio direto pelo no uso do direito de preferncia,
quando o enfiteuta aliena onerosamente o imvel foreiro.
No caso de vrias pessoas serem enfiteutas de um imvel, devero eles elegerem entre
eles um cabecel com a funo de representar todos perante o senhorio, sendo esse
cabecel a parte legtima no processo de execuo.
27.9.3.5. Crdito, Documentalmente Comprovado, Decorrente de Aluguel de Imvel,
Bem como de Encargos Acessrios, tais como Taxas e Despesas de Condomnio (art.
585, V)
Tanto a prestao principal (aluguel) como as acessrias podem ser exigidas na relao
entre locador e locatrio. A ao de execuo s admitida para a cobrana de dvidas
960
existentes em razo do contrato de locao.
Assim, as taxas devidas AO CONDOMNIO no so executveis. Somente so
executveis os crditos devidos ao locador.
Tem, pois, o condomnio de sujeitar-se ao de conhecimento pelo procedimento
sumrio,para haver em juzo as contribuies devidas pelos comunheiros. Ademais, o
STJ tem importante entendimento sobre o objeto de execuo do condomnio, para fins
de que sejam adimplidas as suas taxas:
EXECUO DE DVIDA CONDOMINIAL. PENHORA ON LINE.
Na execuo de dvida relativa a taxas condominiais, ainda que se trate de
obrigao propter rem, a penhora no deve necessariamente recair sobre o
imvel que deu ensejo cobrana, na hiptese em que se afigura vivel a
penhora on line. [...] REsp 1.275.320-PR, 3T, Rel. Min. Nancy Andrighi,
27.9.3.6.Crdito de Serventurio de Justia, de Perito, de Intrprete, ou de Tradutor,

quando as Custas, Emolumentos ou Honorrios forem Aprovados por Deciso
Judicial (art. 585, VI)
Apesar da aprovao judicial, o ttulo executivo extrajudicial, e, portanto, no ser
executado no mesmo juzo que aprovou o crdito, devendo o credor valer-se de
processo autnomo. A aprovao no deve ser confundida com sentena, porque no
existe entre o serventurio e a parte devedora das custas uma relao processual.
simples medida de carter administrativo para assegurar a regularidade da conta.
27.9.3.7. Certido de Dvida Ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estado, do
Distrito Federal, dos Territrio e Municpios, Correspondente aos Crditos Inscritos
na Forma da Lei (art. 585, VII)
A CDA diz respeito, to-somente, s dvidas de pagar quantia certa. Outros tipos de
obrigaes como de fazer, no fazer e entregar coisa no podem ser inscritos na dvida
ativa da Fazenda Pblica, exigindo do ente pblico um processo regular de
conhecimento, ou um de execuo, caso exista algum dos demais ttulos previstos no
art. 585 do CPC.
Esse o nico ttulo extrajudicial que pode ser formado unilateralmente, sem a
participao do devedor ou de terceiros, face a presuno de legitimidade do ato
administrativo.
27.9.3.8. Todos os Demais Ttulos, a que, por Disposio Expressa, a Lei Atribuir
Fora Executiva (art. 585, VIII)
A lei pode criar outros ttulos executivos extrajudiciais, alm do rol do art. 585 do
Cdigo de processo Civil. Assim ocorre com as cdulas de crdito rural e industrial, os
certificados de depsito bancrio, o warrant e o conhecimento de depsito, entre outros.
No so, porm, ttulos executivos extrajudiciais os contratos de abertura de crdito,
961
ainda que firmados por duas testemunhas e acompanhados dos extratos. A questo
pacificou-se com a edio da Smula 233,STJ:O contrato de abertura de crdito em
conta-corrente, acompanhado do demonstrativo do dbito, constitui ttulo hbil para o
ajuizamento da ao monitria(Smula 247 STJ).
Assim, se necessria ao monitria, ser justamente para dar fora executiva ao
ttulo.
27.10. Execuo Provisria
27.10.1. Conceito
A execuo provisria aquela fundada em ttulo executivo judicial provisrio, aquela
deciso no transitada em julgado que tiver sido recorrida sem que se tenha conferido
efeito suspensivo ao recurso.
Isso porque, se o efeito suspensivo tiver sido conferido, a execuo ficar suspensa.
Logo, NO
CABE EXECUO PROVISRIA DE

SENTENA OU ACRDO CUJO RECURSO FOI
RECEBIDO COM EFEITO SUSPENSIVO.
Art. 475-I. [...]
1o definitiva a execuo da sentena transitada em julgado e provisria quando
se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito
suspensivo. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
O critrio de diferenciao entre a execuo definitiva e a provisria , portanto, a

estabilidade do ttulo executivo judicial em que se funda a execuo: se a deciso
judicial estiver acobertada pela coisa julgada material, a execuo definitiva; se a
deciso judicial ainda for passvel de alterao (reforma ou invalidao) em razo da
pendncia de recurso contra ela interposto (a que no tenha sido atribudo efeito
suspensivo, claro), a execuo provisria.
A execuo provisria permite que o vencedor (credor) efetive uma deciso que lhe foi
favorvel, ainda que tenha sido impugnada por recurso. Como o credor executa com
base em ttulo provisrio, passvel de modificao, tambm h uma legtima
preocupao da lei na preservao dos interesses do devedor, que se traduz na
garantia da REVERSIBILIDADEe na atribuio de RESPONSABILIDADE
OBJETIVAao exequente.
Dentre os ttulos judiciais elencados no rol do art. 475-N, nem todos podem ser objeto
de execuo provisria, sendo esta incompatvel com:
a) Os ttulos dos incisos II (sentena penal condenatria transitada em julgado);
b) Os ttulos dos incisos IV (sentena arbitral);
962
c) Os ttulos dos incisos VI (sentena estrangeira homologada pelo STJ).
LOGO, NEM TODOS OS TTULOS JUDICIAIS PODEM
SER OBJETO DE EXECUO PROVISRIA

Em todos esses casos s se poder realizar execuo definitiva.
A execuo provisria visa a assegurar o direito efetividade do credor com a
necessidade de se conferir segurana jurdica ao devedor.
27.10.2. Execuo Provisria de Ttulo Executivo Extrajudicial
provisria a execuo enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos
embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo. Assim, o que foi
recebido com efeitos suspensivos foram os embargos, o qual no teve o condo de
suspender a ao executiva. Julgados improcedentes, automaticamente se perde o efeito
suspensivo, mesmo que interposta apelao.
Assim, se a apelao tiver sido recebida apenas no efeito devolutivo, a execuo ser
definitiva.
A partir da, a execuo do ttulo extrajudicial seguir as regras do art. 475-O.
Porm, a provisoriedade s se justifica quando pendente julgamento de apelao, de
forma que, confirmada a sentena em segundo grau de jurisdio e interpostos
REsp/RE, a execuo, se ainda existir, prosseguir em sua forma definitiva.
Smula 317, STJ: definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente
apelao contra sentena que julgue improcedentes os embargos. Essa smula teve
seu teor superado, j que editada antes da Lei n 11.382/06, que alterou o CPC. Ela
somente ter validade se a apelao no tiver sido recebida no efeito suspensivo.
EXECUO DEFINITIVA
Ttulo executivo judicial transitado em julgado
Ttulo extrajudicial cujos embargos recebidos com
efeito suspensivo foram julgados improcedentes e
a apelao foi recebida sem efeito suspensivo
EXECUO PROVISRIA
Sentena ou acrdo recebido sem efeito
suspensivo
Ttulo extrajudicial cujos embargos recebidos com
efeito suspensivo foram julgados improcedentes e
a apelao foi recebida com efeito suspensivo
27.10.3. Desenvolvimento da Execuo Provisria

Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do
mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Includo
pela Lei n 11.232, de 2005)
I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga,
se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
(Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena
objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados

963
eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; (Includo pela Lei n
11.232, de 2005)
III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que
importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao
executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo
juiz e prestada nos prprios autos. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentena provisria for
modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficar sem efeito a
execuo. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
2oA cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser
dispensada: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
I quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato
ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exequente
demonstrar situao de necessidade; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
II - nos casos de execuo provisria em que penda agravo perante o
Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo
quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de
difcil ou incerta reparao. (Redao dada pela Lei n 12.322, de 2010)
3o Ao requerer a execuo provisria, o exequente instruir a petio com
cpias autenticadas das seguintes peas do processo, podendo o advogado
declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: (Redao dada
pela Lei n 12.322, de 2010)
I sentena ou acrdo exequendo; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
II certido de interposio do recurso no dotado de efeito suspensivo;
III procuraes outorgadas pelas partes; (Includo pela Lei n 11.232, de
2005)
IV deciso de habilitao, se for o caso; (Includo pela Lei n 11.232, de
2005)
V facultativamente, outras peas processuais que o exequente considere
necessrias. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
A execuo provisria desenvolve-se da mesma forma que a definitiva, observadas as

particularidades estabelecidas no art. 475-O, so elas:
1) sempre depende de requerimento do credor, consistindo sempre em uma escolha
deste (tendo em vista os nus que ter que suportar, pois corre por sua conta e
responsabilidade);
2) requerimento por petio escrita, instruda com os documentos e cpias dos autos
principais necessrios para a atividade executiva (estabelecidos no 3);
3) autos apartados (salvo excees legais);
964
4) restituio das partes ao estado anterior, extino da execuo e liquidao por
arbitramentode eventuais prejuzos, em caso de anulao ou reforma do ttulo judicial
objeto da execuo provisria;
5) responsabilidade objetiva do exequente;
27.10.4. Cauo na Execuo Provisria (art. 475-O, III)
Independe de cauo a simples propositura do pedido de execuo provisria. Ela
somente poder ser demandada nas seguintes situaes:
a) Quando requerido o levantamento de depsito em dinheiro;
EXECUO PROVISRIA. LEVANTAMENTO DE DEPSITO
JUDICIAL. CAUO. NECESSIDADE.
Na execuo provisria no cabe levantamento de depsito em dinheiro nem
atos que importem alienao de bens ou que possam acarretar grave dano ao
executado, salvo quando houver prestao de cauo suficiente e idnea.
Precedentes desta Corte e do STJ. Unnime. (TRF1, 5T, AI
2005.01.00.061626-0/DF, rel. Des. Federal Joo Batista Moreira, em
23/11/2011.)
b) Para a prtica de atos que importem alienao de propriedade do executado;

c) Para a prtica de quaisquer atos que possam resultar grave dano ao executado.
A cauo exerce a funo de garantia ao efetivo ressarcimento de um bem
indevidamente executado enquanto a deciso exequenda no era definitiva. No se trata,
pois, de medida cautelar.
A CAUO EXIGNCIA LEGAL, NO CABENDO AO JUIZ

QUALQUER GRAU DE DISCRICIONARIEDADE AO ANALISAR
SEU CABIMENTO. Ainda que o executado no tenha qualquer razo em se opor
ao exequente, tampouco sofra um risco de grave dano, ser ela devida se presente
alguma das hipteses autorizadoras.
A cauo deve ser suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos
prprios autos. Isso quer dizer que:
a) Idnea: a cauo sria, suficiente para fazer frente a um eventual prejuzo do
executado;
b) Suficiente: suficiente para restaurar o status quo ante;
c) Arbitrada de plano:no quer dizer que pode ser fixada de ofcio pelo juiz, j
que depende de requerimento pelo exequente. Quer dizer que ele dever fix-la
sem a oitiva das partes, com valor por ele arbitrado, aps solicitada a execuo
provisria e presentes algumas das hipteses do art. 475-O, III.
Assim, a cauo no pode ser fixada de ofcio pelo juiz.
965
27.10.4.1. Dispensa da Cauo (art. 475-O, 2)

As hipteses de dispensa da cauo no fazem com que a execuo se torne definitiva.
O ttulo executivo continua a ser provisrio, permanecendo a execuo com tal
natureza.
A execuo provisria, em qualquer caso, mesmo quando dispensada a cauo, corre
por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente. A responsabilidade pelos danos
causados ao executado no caso de reforma ou anulao da deciso objetiva.
So as seguintes as hipteses de dispensa de cauo:
a) Crdito de natureza alimentar, com prova da necessidade do exequente e valor
no superior a 60 SM: caso o crdito ultrapasse 60 SM, ele poder executar
provisoriamente, sem cauo, o limite, e executar com cauo o que for alm do
limite;
b) Crdito decorrente de ato ilcito, com prova da situao de necessidade do
exequente e valor no superior a 60 SM: esse crdito decorre de ilcito contratual
ou extraconcursal;
c) Quando pender julgamento de agravo de instrumento junto ao STF ou STJ, salvo
se da dispensa puder resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta separao:
essa hiptese leva em conta a grande probabilidade de a sentena ser confirmada
de forma definitiva.
27.10.5. Responsabilidade Objetiva do Exequente (art. 475-O, I)
Como visto, a responsabilidade objetiva, face a teoria do risco-proveito. A execuo
provisria fica sem efeito no caso de anulao ou modificao da sentena que serviu
como ttulo executivo, restituindo-se as partes ao estado anterior. Se a anulao ou
modificao for parcial, somente esta parte ficar sem efeito (art. 475-O, 1).
O terceiro adquirente do bem penhorado no perder o bem com a reforma ou
anulao da sentena; O RETORNO AO ESTADO ANTERIOR DEVE
OCORRER RELATIVAMENTE SITUAO PATRIMONIAL DO
EXECUTADO antes da execuo provisria.
27.10.6. Autos da Execuo Provisria (art. 475-O, 3)
Como os autos do processo estaro no tribunal, novos autos devero ser formados,
extraindo-se peas do processo que podero ser declaradas autnticas pelo prprio
advogado, conforme art. 544, 1.
27.10.7. Execuo Provisria contra a Fazenda Pblica
A CR/88 exige o trnsito em julgado da deciso de carter condenatrio de pagar
quantia certacontra a Fazenda Pblica, para que seja expedido o precatrio ou a
requisio de pequeno valor.
966
O que se pode permitir, com o ajuizamento de uma execuo provisria diante de um
recurso desprovido de efeito suspensivo, o processamento imediato da execuo,
procedendo-se com a liquidao do julgado e, posteriormente, citando-se a Fazenda
Pblica para oferecimento de embargos do devedor, os quais sero processados e
julgados, da se seguindo a interposio de eventual recurso de apelao. Encerrado
todo o processamento da execuo contra a Fazenda Pblica, dever, ento, aguardar-se
o desfecho do processo de conhecimento. A partir do trnsito em julgado, poder-se-
expedir o precatrio.
Assim, a execuo provisria servir apenas para adiantar o processamento da
execuo contra a Fazenda Pblica, eliminando uma etapa futura.
O STJ vem admitindo a expedio de precatrio e, consequentemente, o incio da
execuo, ainda que a sentena seja provisria, quando houver no caso concreto, parcela
incontroversa da pretenso do exequente. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO
PROVISRIA. PARTE INCONTROVERSA. INEXISTNCIA.
1.
POSSVEL A EXECUO PROVISRIA CONTRA A

FAZENDA PBLICA COM O SISTEMA DE
PRECATRIOS, DESDE QUE SE TRATE DE QUANTIA
INCONTROVERSA.
2. Neste caso, o Tribunal a quo consignou expressamente no haver parte
incontroversa a ensejar a execuo provisria, porquanto a Unio teria
embargado a totalidade da execuo.
(STJ, AgRg no REsp 1225274/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
O STJ entende tambm que caso a execuo provisria tivesse sido proposta antes da
EC n 30/00, no incidiria a exigncia constitucional do prvio trnsito em julgado para
o processamento da execuo.
No dependem da expedio de precatrio, logo, podem ser provisoriamente
executadas, as sentenas que determinem a obrigao de fazer, no fazer e dar
coisa certa, no impedindo a execuo provisria o reexame necessrio, o qual s
obsta a consumao da coisa julgada.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. VIOLAO
DO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA. EXECUO PROVISRIA
CONTRA A FAZENDA PBLICA.REINTEGRAO. POSSIBILIDADE.
SMULA 83/STJ.
1. A jurisprudncia pacfica desta Corte no sentido de que o art.2 da Lei n.

967
9.494/1997 no veda o cumprimento de deciso judicial provisria que
determina a reintegrao de servidor.
2. A legislao vigente permite a reintegrao do servidor afastado, com
respectivas incidncias (promoes, reajustes etc), uma vez que o pagamento
dos vencimentos mera consequncia da reintegrao do servidor pblico.
(STJ, AgRg no Ag 1380177/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO
PROVISRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE.
INDENIZAO FIXADA NA SENTENA EXEQUENDA. TERMO
INICIAL DOS JUROS MORATRIOS. CITAO PARA A EXECUO.
[...]
3. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que, em relao s
execues provisrias iniciadas antes da edio da Emenda 30/2000, no
havia a exigncia do trnsito em julgado como condio para expedio de
precatrio. Aps a Emenda 30, limitou-se o mbito dos atos executivos, mas
no foi inteiramente extinta a execuo provisria. ASSIM,
EXCLUDAS AS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 2-B

DA LEI N. 9.494/97, POSSVEL A EXECUO
PROVISRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA.
[...]
(STJ, REsp 818.349/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
O art. 2-B da deciso acima dispe o seguinte:

Art. 2o-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso
em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento
ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente
poder ser executada aps seu trnsito em julgado. (Includo pela Medida
provisria n 2.180-35, de 2001)
J para execuo provisria promovida pela Fazenda Pblica, como credora, no h

qualquer restrio. O STJ, inclusive, a DISPENSA DE PRESTAR CAUO, pois
entende que milita em seu favor uma presuno de idoneidade financeira.
27.10.8. Impossibilidade de Aplicao da Multa do Art. 475-J na Execuo
Provisria
EXECUO PROVISRIA. MULTA. ART. 475-J DO CPC.
A CORTE ESPECIAL, ao prosseguir o julgamento, decidiu, por maioria,
que, NA EXECUO
PROVISRIA, NO PODE

968
INCIDIR A MULTA DE 10% PREVISTA NO ART.

475-J DO CPC(acrescentado pela Lei n. 11.232/2005). Para o Min.
Aldir Passarinho Junior, na execuo provisria, a parte ainda est exercendo
seu direito constitucional de recorrer, ento, no seria o momento compatvel
para a exigncia de multa incidental, pois no se poderia punir a parte
enquanto no gozo de seu direito constitucional de apelar, visto que s no faz
o pagamento porque se trata de uma execuo provisria, a qual ainda
deveria aguardar uma deciso definitiva. Ressaltou que essa situao difere
da execuo definitiva quando a multa prevista no citado artigo serve para
punir aquele que se nega ou recusa a pagar a obrigao decorrente de uma
deciso judicial j transitada em julgado, que irrecorrvel. Tambm
ressaltou precedentes julgados nas Turmas do STJ, destacando a doutrina na
qual se observa que o art. 475-J utiliza os termos condenado e
condenao; logo, no haveria condenao enquanto houvesse recurso
pendente de julgamento. Note-se que essa matria controvertida tanto na
doutrina como na jurisprudncia, da a remessa deste recurso oriundo da
Quarta Turma para o julgamento na Corte Especial, que pacificou o
entendimento jurisprudencial. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.046.147RS, DJe 16/10/2008; REsp 954.859-RS, DJe 27/8/2007; AgRg no REsp
1.076.882-RS, DJe 8/10/2008; REsp 1.100.658-SP, DJe 21/5/2009; AgRg no
Ag 993.399-RS, DJe 17/5/2010, e REsp 1.038.387-RS, DJe 29/3/2010. REsp
1.059.478-RS, Rel. originrio Min. Luis Felipe Salomo, Rel. para
acrdo Min. Aldir Passarinho Junior, Corte Especial, julgado em
15/12/2010.
27.11. Prescrio da Pretenso Executiva

Se a execuo considerada proposta a partir de sua distribuio no rgo judicial, s
com a citao do executado que ela estar aperfeioada. Para a interrupo da
prescrio, a execuo deve ter sido proposta e deferida pelo juiz. O artigo 617 do CPC
prescreve essa mentalidade ao mesmo tempo em que remete ao artigo 219.
Art. 617. A propositura da execuo, deferida pelo juiz, interrompe a
prescrio, mas a citao do devedor deve ser feita com observncia do
disposto no art. 219.
Ento, o que de fato interrompe a prescrio a citao vlida, retroagindo os seus

efeitos at a data do ajuizamento da ao (219, 1.). Se o executado no for citado
dentro do prazo e a demora puder ser atribuda ao exequente, a interrupo da
prescrio no ocorrer.
Se houver a interrupo da prescrio, ela s recomear a ser computada depois de
praticado o ltimo ato do processo, mas pode acontecer que o exequente abandone a
execuo, ainda mais quando no encontra bens ou encontra bens de pequeno valor.
Neste caso, a prescrio j comea novamente a fluir a partir do ltimo ato praticado no
processo que precedeu a inrcia do exequente.
Se a execuo for por cumprimento de sentena, o prazo prescricional intercorrente,
ou seja, se inicia logo em que transitada em julgado, contando-se at o prazo da
prescrio da ao de conhecimento que ensejou a formao da sentena.
969
IMPORTANTE: a prescrio pode ser arguida a qualquer tempo e no preclui!
Smula 150,STF: Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao.
Assim, por exemplo, o prazo de execuo de sentena em face da Fazenda Pblica ser
de 05 anos.
27.12. Nulidades no Processo de Execuo
O processo de execuo est sujeito ao regime comum das nulidades previstas no
processo de conhecimento (arts. 243 a 250). No entanto, o artigo 618 contempla vcios
que so tpicos da execuo, ou seja, daqueles pressupostos sem os quais o credor no
se legitima a manejar o processo executivo.
Assim, nula a execuo:
- se o ttulo executivo extrajudicial no corresponder a obrigao certa, lquida e
exigvel (Art. 586);
- se o devedor no for regularmente citado;
- se a execuo for instaurada antes de se verificar a condio ou ocorrido o termo (art.
572).
IMPORTANTE: o que justifica a nulidade do processo por falta de citao a quebra da
garantia fundamental do devido processo legal e do contraditrio (art. 5., incisos LIV e
LV, da CR).
A nulidade vcio fundamental e, portanto, priva o processo de toda e qualquer eficcia.
Sua declarao, no curso da execuo, no exige forma ou procedimento especial. A
todo momento o juiz poder declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte
como de ofcio. No preciso que o devedor utilize dos embargos execuo, podendo
arguir a nulidade por simples petio nos prprios autos da execuo. No entanto, se a
arguio da nulidade exigir exame mais detido que reclama o contraditrio, somente
atravs dos embargos que poder ser feita a arguio.
27.13. Cumprimento de Sentena da Obrigao de Fazer e No Fazer (art. 461)
27.13.1. Introduo
No cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer, o que se pretende no uma
coisa ou quantia, seno uma conduta do devedor que pode consistir numa atividade ou
numa absteno. Nessa modalidade de cumprimento por execuo de sentena assume
maior relevo a colaborao do devedor, diferentemente do que ocorre nas demais
formas de obrigao.
As obrigaes de fazer podem ser fungveis ou infungveis. No primeiro caso, transitada
em julgado a sentena condenatria da obrigao de fazer (ou no caso de antecipao de
tutela ou recurso sem efeito suspensivo), abrem-se as seguintes alternativas (no caso de
obrigao fungvel):
970
a)
O juiz se utiliza das medidas de apoio dos 2 e 4 do art. 461 do CPC, para
conceder a tutela especfica ou resultado equivalente (por opo do credor);
b)
Escolhe um terceiro para realizar o fazer s custas do devedor (por opo do
credor);
c)
O prprio credor realiza o contedo da sentena;
d)
Converte-se a obrigao em perdas e danos, iniciando-se o cumprimento por
quantia certa;
e)
O credor aguarda a realizao da prestao, incidindo multa diria por atraso.
Tratando-se de obrigaes infungveis se o devedor no cumprir a obrigao no prazo o

devedor pode aguardar o cumprimento incidindo multa diria, ou pleitear a converso
em perdas e danos;nestas os meios de subrrogao no so utilizados.
As obrigaes de no fazer tambm revelam diversidade procedimental entre as que
podem e as que no podem ser desfeitas, isto , entre as permanentes e as instantneas.
As primeiras, denominadas contnuas, admitem que o autor pea que cesse a violao
sem prejuzo do desfazimento do que j foi feito, as segundas s admitem reparao
pecuniria (por isso a importncia da tutela inibitria neste caso). Nas obrigaes de
no fazer permanentes o credor pode:
a)
Optar por desfazer por terceiro s custas do devedor;
b)
Aguardar o desfazimento sob presso exercida pela incidncia da multa
diria at o efetivo desfazimento;
c)
Requerer a converso da obrigao em perdas e danos, executando por
quantia certa nos prprios autos.
A coero exercida pela multa tanto maior se no houver compromisso quantitativo
com a obrigao principal, obtemperando-se os rigores com a percepo lgica de que o
meio executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigao e no o inviabilizar, pela
bancarrota patrimonial do devedor.
27.13.2. Espcies de Tutelas Cabveis
Para as obrigaes de fazer e no fazer, tem-se diferentes tipos de tutela:
a) Tutela inibitria: a tutela destinada a inibir ato contrrio ao direito, a fazer com
que ele no ocorra ou que cesse. O seu nico pressuposto a ameaa da prtica
de ato contrrio ao direito. Ela somente tem razo de ser diante da atividade ou
da ao ilcita continuada e no da atividade ou da ao que se exauriu. Segundo
Marinoni, a mais importante tutela jurisdicional. a tutela destinada a impedir
a prtica do ilcito, do ato contrrio ao direito, e no simplesmente a prtica do
dano. Nesta dimenso o ilcito dissociado do dano, podendo-se falar em duas
espcies de ilcito, configurando-se um como ato contrrio ao direito e outro
971
como ilcito danoso. Por isso, o dano ou a sua probabilidade no constituem
pressupostos deste tipo de tutela, seu nico pressuposto a ameaa da prtica
de ato contrrio ao direito, sendo desnecessrio indagar sobre a culpa, sendo esta
critrio, apenas, para imputao da sano ressarcitria, ou para constatao do
dever de indenizar.
uma tutela voltada para o futuro, seja para evitar a realizao de um
nico ato, ou para evitar a repetio deles, no se voltando para atos que j
aconteceram. O ato a ser evitado pode ser comissivo ou omissivo, ou seja, um
fazer ou um no fazer. Sua fundamentao o direito constitucional de ao (art.
5, inciso XXXV), pois, tal direito tem como corolrio o direito s tcnicas
processuais idneas a tutela do direito material. A ao inibitria estruturada
com base nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, para os direitos individuais ou
coletivos. Os dos artigos citados do ao juiz o poder de construir a ao e
prestar a tutela jurisdicional utilizando a multa ou qualquer outra medida de
execuo que for necessria ao caso concreto. Segundo Marinoni, diante da
tutela inibitria, quando nenhuma modalidade de execuo for eficaz, a priso
poder ser utilizada para constranger o demandado a no fazer ou a prestar um
fazer infungvel, que no dependa de disposio de dinheiro;
b) Tutela de remoo do ilcito: aqui, necessrio que a ao contrria ao direito j
tenha ocorrido e que haja efeitos ilcitos, derivados da ao praticada, que
estejam em ato no momento da propositura da ao judicial. Nela o dano ainda
no ocorreu. Busca-se eliminar o ilcito exatamente porque a probabilidade de
sua ocorrncia grande. Tal tutela tambm estruturada nos arts. 461 do CPC e
84 do CDC. uma tutela geneticamente dependente da tutela antecipatria, na
medida em que o perigo de dano se relaciona com a ideia embutida na
necessidade de se remover os efeitos da ao ilcita. Os 5 dos artigos citados
concedem ao juiz a possibilidade de requerer e adotar a modalidade executiva
adequada ao caso concreto;
c) Tutela de ressarcimento especfico: no se confunde com ressarcimento pelo
equivalente. a tutela que visa a que a coisa perdida seja recomposta como
originalmente era, em espcie, buscando restaurar a situao anterior, que
existiria caso o fato danoso no houvesse sido praticado, v.g.,como na obrigao
de plantar rea desmatada;
d) Tutela do adimplemento na forma especfica: trata-se da tutela em que se visa a
coagir o executado a prestar exatamente o que foi contratado com o exequente.
Ela pressupe o inadimplemento.
e) Tutela do adimplemento perfeito: volta-se contra o cumprimento imperfeito da
prestao. Realiza na forma especfica, o adimplemento da prestao originria.
A tutela que aqui interessa pressupe vcio na prestao do fazer ou na coisa,
realizando-se sua reexecuo, no se confundindo com a tutela ressarcitria
972
especfica;
f) Tutela especfica do cumprimento do dever legal de fazer: so muitos os deveres
de fazer decorrentes de imposio legal. Neste caso tambm dispensvel a
presena de dano e de culpa, bastando o descumprimento da regra legal.
De acordo com o art. 475-I do CPC, o cumprimento da sentena far-se- conforme o art.
461 do CPC, quando o objeto da condenao for uma obrigao de fazer ou no fazer.
Porm, o art. 461 no prev um procedimento executivo para cumprir sentena, antes
prev meios materiais disposio do juzo para efetivar o direito do credor.
27.13.2. Aspectos Procedimentais
O cumprimento de sentena deve se iniciar com um requerimento do exequente, aps
findo o prazo dado pelo juiz para o cumprimento da obrigao previsto na sentena,
prazo este que deve ter sido intimado ao devedor. Se aplicada multa coercitiva, sua
eficcia depender da intimao pessoal do devedor.
O STJ j decidiu que no cabem embargos execuo no cumprimento de
sentena de obrigao de fazer. Admite-se, entretanto, a apresentao de defesa por
meio de mera petio exposta de forma incidental, inclusive se o executado for a
Fazenda Pblica. Nesse exato e esclarecedor sentido:
PROCESSUAL CIVIL. LEI N. 11.232, DE 23.12.2005. CUMPRIMENTO
DA SENTENA. EXECUO POR QUANTIA CERTA. JUZO
COMPETENTE. ART. 475-P, INCISO II, E PARGRAFO NICO, DO
CPC. TERMO INICIAL DO PRAZO DE 15 DIAS. INTIMAO NA
PESSOA DO ADVOGADO PELA PUBLICAO NA IMPRENSA
OFICIAL. ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS COMPENSATRIOS.
INEXIGIBILIDADE.
1. O cumprimento da sentena no se efetiva de forma automtica, ou
seja, logo aps o trnsito em julgado da deciso. De acordo com o art. 475J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o
exerccio de atos para o regular cumprimento da deciso condenatria,
especialmente requerer ao juzo que d cincia ao devedor sobre o montante
apurado, consoante memria de clculo discriminada e atualizada.
2. Na hiptese em que o trnsito em julgado da sentena condenatria com
fora de executiva (sentena executiva) ocorrer em sede de instncia recursal
(STF, STJ, TJ E TRF), aps a baixa dos autos Comarca de origem e a
aposio do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau, o devedor haver de
ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicao na imprensa
oficial, para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de
quando, caso no o efetue, passar a incidir sobre o montante da
condenao, a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J, caput,
do Cdigo de Processo Civil.
3. O juzo competente para o cumprimento da sentena em execuo por
quantia certa ser aquele em que se processou a causa no Primeiro Grau de
Jurisdio (art. 475-P, II, do CPC), ou em uma das opes que o credor

973
poder fazer a escolha, na forma do seu pargrafo nico local onde se
encontram os bens sujeitos expropriao ou o atual domiclio do executado.
4. Os juros compensatrios no so exigveis ante a inexistncia do prvio
ajuste e a ausncia de fixao na sentena.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(STJ, REsp 940.274/MS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, Rel. p/ Acrdo Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,
CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2010, DJe 31/05/2010)
27.13.3. Tutela Especfica e Converso em Perdas e Dano (art. 461, 1)

O ideal a prestao da tutela especfica. Entretanto, no sendo possvel a obrigao de
fazer ou no fazer ou no mais sendo essa a vontade do exequente, haver a converso
em perdas e danos.
27.13.3.1. Vontade do Exequente
a vontade do exequente que definir a converso, ainda que a melhor qualidade da
prestao judicial seja a tutela especfica. O juiz fica subordinado escolha dele. Isso
porque, se existem condies para o cumprimento da sentena, porque o executado
no adimpliu a obrigao no prazo que tinha, no podendo, pois, se opor.
Porm, em se tratando de direito indisponvel, a mera vontade do autor no ser
suficiente, admitindo-se a converso em perdas e danos somente quando a tutela
especfica se tornar impossvel.
27.13.3.2. Procedimento da Converso em Perdas e Danos
Sendo a converso vontade do exequente, basta uma mera petio ao juzo para que se
passe fixao do valor das perdas e danos, o que ser feito por meio de liquidao de
sentena incidental, sem se intimar o executado.
Entretanto, caso a converso seja pedida por uma das partes, inclusive o executado, em
funo da impossibilidade da tutela especfica, em respeito ao contraditrio, deve o juiz
intimar a parte contrria para se manifestar no prazo de 05 dias.
A deciso que defere o pedido ou determina de ofcio a converso em perdas e danos
tem natureza jurdica interlocutria, recorrvel por agravo de instrumento.
27.13.4. Atipicidade das Formas Executivas (art. 461, 5)
Art. 461 [...]
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, DETERMINAR
AS MEDIDAS NECESSRIAS, TAIS COMO a imposio de multa por
tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com
requisio de fora policial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
De acordo com o 5 do art. 461 do CPC, para a efetivao da tutela especfica ou a

974
obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento,
determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso,
busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. Esta norma, alm de
falar expressamente em medidas necessrias, tem ntido contedo exemplificativo,
valendo-se da expresso tais como, ou seja, tal norma d ao juiz o poder de utilizar o
meio de execuo adequado ao caso concreto.
Esse dispositivo fruto do direito fundamental de ao (art. 5, XXXV da CR/88), pois
tal direito exige que o juiz tenha o poder para determinar a medida executiva adequada
e, por isto, fez com que o legislador deixasse de lado o princpio da tipicidade dos meios
executivos e consagrasse o princpio da concentrao dos poderes de execuo do juiz,
sendo tal dispositivo aberto a concretizao judicial.
O 5 do art. 461 possui uma caracterstica especial, uma vez que nem s apresenta
uma moldura ampla, dentro da qual o juiz pode trabalhar, como anuncia que este
trabalho deve ser realizado segundo as circunstncias do caso concreto, como uma
causa geral executiva.
Ressalte-se que o art. 461 do CPC no s d ao juiz a possibilidade de definir o meio
de execuo a ser utilizado, como o poder de determinar meio de execuo
diferente do solicitado pelo autor, quebrando o princpio da tipicidade, e
excepcionando o princpio da congruncia entre o pedido e a sentena.
27.13.5. Multa Coercitiva ou Astreintes (art. 461, 4, 5 e 6)
27.13.5.1. Valor da Multa
No existe nenhuma previso legal referente ao valor da multa coercitiva, devendo
apenas ser suficiente e compatvel com a obrigao. Cabe ao juiz analisar as
particularidades do caso concreto para determinar um valor que seja apto a efetivamente
exercer tal influncia no devedor para que seja convencido de que a melhor alternativa
o cumprimento da obrigao.
Nos Juizados Especiais Estaduais existe entendimento consolidado no sentido de
que as astreintes no se limitam ao valor-teto de 40 SM, que se refere somente
pretenso principal do autor.
27.13.5.2. Beneficiado pela Multa
As astreintes sempre beneficiaro parte contrria, geralmente o exequente, jamais o
Estado (salvo se parte). pacfico o entendimento do STJ de que as astreintes
tambm so aplicveis Fazenda Pblica quando ela devedora em obrigao de
fazer ou no fazer.
Nesse sentido notcia veiculada pelo site do STJ:
Astreintes so devidas apenas ao credor da obrigao e no podem ser divididas
com o Estado
975
No h lacuna legal suficiente para destinar, mesmo parcialmente, as astreintes para o

Estado e no ao credor da obrigao. Por maioria, a Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justia (STJ) rejeitou a proposta do relator, ministro Luis Felipe Salomo, de dividir
a condenao. Prevaleceu o voto do ministro Marco Buzzi, que mantm a jurisprudncia
do tribunal.
Embora o texto de lei no seja expresso sobre o tema, afirmou o ministro Buzzi,
inexiste lacuna legal no ponto, pertencendo exclusivamente ao autor da ao o crdito
decorrente da aplicao do instituto.
Quando o ordenamento processual quer destinar ao Estado o produto de uma sano,
assim o faz expressamente, estabelecendo parmetros para sua aplicao, como bem se
depreende do disposto no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil (CPC), acrescentou.
Para o ministro Buzzi, impossvel estabelecer a titularidade estatal para o recebimento
das astreintes por violar o princpio constitucional da legalidade em sentido estrito e da
reserva legal. Conforme o ministro, a norma que prev penalidades deve sempre prever
um patamar mximo, delimitador da discricionariedade da autoridade sancionadora.
Direito material
No voto prevalecente, o relator do acrdo apontou que a multa diria por
descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, as astreintes, possuem funo de
direito material.
Segundo Buzzi, o instituto objetiva ressarcir o credor pelo tempo que se encontra
privado do bem da vida tutelado, coagir indiretamente o devedor e servir como
incremento ordem judicial final ou cautelar. Para o ministro, reconhecida uma funo
de direito material na multa, a titularidade do credor restaria induvidosa.
Ele tambm ressaltou que a multa apenas uma das providncias disponveis ao
magistrado, havendo outros meios mais eficazes para alcanar a pronta satisfao do
direito do credor.
Inutilidade
No caso concreto, tratou-se de ao revisional. A multa fora aplicada por conta do
descumprimento da obrigao de se excluir o nome da autora de cadastros de proteo
ao crdito. A soluo final da ao alterou minimamente o contrato, restando certa a
inadimplncia da autora.
O ministro entendeu que na hiptese, as astreintes eram inteis, j que o prprio
magistrado poderia ter expedido ofcio diretamente ao rgo de cadastro, para afastar o
estado de mora da autora e obter a satisfao imediata da ordem judicial.
Enriquecimento ilcito
976
Em vista dessas circunstncias, o relator entendeu que a reduo substancial do valor da
multa estipulado pelo tribunal de origem seria adequada. A condenao somou R$
393.600,00 ao longo de sete anos. Porm, os parmetros do STJ arbitram cifras entre R$
5 mil e R$ 15 mil para indenizaes por registro indevido em cadastros de proteo ao
crdito.
Como a autora se encontrava efetivamente inadimplente ao final da ao de
conhecimento, a Turma entendeu adequado restabelecer o valor da multa ao valor
fixado na sentena, evitando-se seu enriquecimento sem causa: R$ 7.932,00, corrigidos
pela taxa Selic a partir de 2004.
Divergncia
O relator original, ministro Luis Felipe Salomo, propunha a fixao da multa em R$
100 mil, a ser dividida igualmente entre o Rio Grande do Sul e a autora. Para Salomo,
as astreintes no poderiam servir de enriquecimento ilcito para o credor, mas tampouco
perder seu carter de coercitividade frente parte relutante em cumprir a deciso
judicial.
Como em seu entender o texto legal tambm seria omisso em atribuir a destinao dos
valores da multa, o ministro Salomo recorria ao direito comparado para aplicar a
norma do sistema portugus, que prev a diviso do produto financeiro decorrente de
astreintes entre o Estado e o demandante.
Para ele, a diviso resguardaria melhor tanto o direito da parte em ter satisfeita sua
pretenso quanto o interesse estatal em ver cumprido o comando judicial"
(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=106362)
27.13.5.3. Alterao do Valor e Periodicidade da Multa (art. 461, 6)
O VALOR PODER SER MODIFICADO A QUALQUER MOMENTO PELO
JUIZ, AT MESMO DE OFCIO, CASO ELE ENTENDA QUE O VALOR NO
EST SURTINDO OS EFEITOS PSICOLGICOS ESPERADOS, OU CASO
ESTEJA EXCESSIVO. Para Daniel Assumpo, a modificao do valor ou da
periodicidade s deve ocorrer por circunstncias supervenientes.
Assim, no h coisa julgada sobre o valor da multa (nem sobre qualquer outro
meio executivo).
A multa no integra o objeto da sentena, o qual abarcado pela coisa julgada material.
Logo, no pode ser bice sua alterao a alegao de coisa julgada. Inclusive, se ao
final o valor total da execuo, somado multa, for muito alto, dever ele ser reduzido
para evitar o enriquecimento sem causa, segundo o STJ.
Importantssimo o seguinte julgado sobre o tema, noticiado no informativo 448 do STJ:
977
ASTREINTES. REDUO.
Trata-se, na origem, de ao de indenizao proposta pelo ora recorrido em
razo de protesto indevido de ttulo e consequente inscrio de seu nome em
cadastro restritivo de crdito. O ora recorrente fora condenado a retirar o
protesto, bem como a indenizar o autor em 20 salrios mnimos a ttulo de
dano moral. O juzo disponibilizou ao autor um ofcio para que ele mesmo
providenciasse a baixa dos apontamentos discutidos. Contudo, alegando ser
pobre e ser alto o custo para tal providncia, solicitou o autor que o ru
solucionasse a questo. Assim, a princpio, o juzo fixou um salrio mnimo
por dia de descumprimento a ttulo de multa, que, posteriormente, foi
majorada. Da foi ajuizada uma execuo pelo descumprimento da obrigao
por determinado perodo, cujo valor era cerca de R$ 27 mil recebidos pelo
credor, ora recorrido. Mesmo diante da propositura daquela execuo, a
ordem no foi cumprida pelo ora recorrente, o que levou o juzo a majorar,
outra vez, a multa para R$ 1 mil por dia de descumprimento, vindo o
recorrente a adimplir a obrigao poucos dias depois. Em consequncia, foi
proposta uma segunda execuo para recolhimento da multa devida pelo
perodo remanescente de descumprimento da ordem no abrangido pela
primeira execuo, cujo valor, na data do ajuizamento, era de quase R$ 13
mil. Assim, a Turma negou provimento ao recurso, por entender, entre
outras questes, que, mesmo diante de multas elevadas, se o nico
obstculo ao cumprimento da ordem judicial foi o descaso do devedor,
no se deve reduzir a multa, uma vez que a anlise sobre o excesso dela
no deve ser feita na perspectiva de quem, olhando os fatos j
consolidados no tempo, agora que a prestao foi cumprida, procura
razoabilidade, quando h justamente um comportamento desarrazoado
de uma das partes. No caso, a recorrente no alega qualquer
impedimento excepcional para cumprir a obrigao fixada. Logo,
reduzir as astreintes, nesta sede, indicaria s partes e jurisdicionados em
geral que as multas fixadas para cumprimento de obrigaes de fazer
no so srias, so meros smbolos que no sero necessariamente
tornados realidade. A procrastinao ao cumprimento das ordens
judiciais sempre poderia levar a crer que, caso o valor da multa se torne
elevado, o inadimplemento poder reduzi-lo no futuro, contando com a
complacncia do Poder Judicirio.Precedente citado: REsp 681.294-PR,
DJe 18/1/2009. REsp 1.135.824-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 21/9/2010.
O STJ admite at mesmo o manejo de exceo de pr-executividade para se afastar o

valor da multa:
ASTREINTE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR.
APRECIAO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
POSSIBILIDADE.
Trata-se de REsp em que o cerne da questo est na ocorrncia da precluso
quanto determinao de incidncia de multa diria em caso de
descumprimento de deciso judicial. In casu, o tribunal de origem afastou a
possibilidade de se apreciar em sede de exceo de pr-executividade as
questes referentes inexigibilidade do ttulo, mora e culpa, ante a
necessidade de dilao probatria. Todavia, quanto astreinte, na esteira
jurisprudencial do STJ, acatou o pedido dos excipientes, ora recorridos, haja

978
vista a exorbitncia do valor executado e por no terem os exequentes, ora
recorrentes, comprovado no incio da execuo o descumprimento do acordo
judicial. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso eis que,
acerca do tema, consabido que O VALOR DA MULTA DIRIA FIXADA
NO FAZ COISA JULGADA MATERIAL E PODE SER REVISTA A
QUALQUER TEMPO PELO MAGISTRADO.NO QUE
SE
REFERE PRPRIA DECISO QUE FIXA A

ASTREINTE, DA MESMA FORMA, NO H QUE SE
FALAR EM COISA JULGADA MATERIAL E,
TAMPOUCO EM PRECLUSO. ISSO PORQUE, SE AO
MAGISTRADO FACULTADO IMPOR A MULTA, DE
OFCIO, NO SERIA RAZOVEL VEDAR-LHE A SUA
SUSPENSO. Assim, mostra-se perfeitamente possvel o manejo da
exceo de pr-executividade com objetivo de discutir matria atinente ao
valor da multa diria executada, quanto mais se a matria poderia ser
conhecida at mesmo sem a manifestao das partes. Ademais, o acrdo
recorrido no reconsiderou a deciso que fixou a multa diria, mas sim a
excluiu, ante a abusividade do seu valor e por no constar dos autos da
execuo a prova da mora do executado. REsp 1.019.455-MT, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 18/10/2011.
27.13.5.4. Exigibilidade da Multa

A multa coercitiva pode ser concedida tanto para pressionar o devedor a cumprir uma
tutela de urgncia concedida por deciso interlocutria (art. 461, 4) quanto para
cumprir uma sentena que julga procedente o pedido do autor.
Porm, a partir de quando ela se torna exigvel? Para uma corrente, desde a precluso da
deciso que a fixou, seja porque no foi recorrida ou porque o foi sem efeito suspensivo
( a corrente que defende a celeridade). Nesse sentido:
A deciso interlocutria que fixa multa diria por descumprimento de
obrigao de fazer ttulo executivo hbil para a execuo definitiva. Sendo
assim, a execuo de multa diria (astreintes) por descumprimento de
obrigao fixada em liminar concedida em ao popular pode ser realizada
nos prprios autos, consequentemente no carece de trnsito em julgado da
sentena final condenatria. (STJ, 1T, Informativo 422, REsp 1.098.028-SP)
PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. FIXAO EM SEDE DE
ANTECIPAO DE TUTELA. EXECUO. POSSIBILIDADE .
1. desnecessrio o trnsito em julgado da sentena para que seja executada
a multa por descumprimento fixada em antecipao de tutela.
2. A fixao de multa diria em sede de antecipao de tutela por decorrncia
de descumprimento de obrigao de fazer ttulo executivo hbil para a
execuo provisria.
3. Havendo, na sentena, posterior alterao da deciso que promoveu a
antecipao de tutela e, por conseguinte, conferiu aplicao s astreintes,
ficar sem efeito o crdito derivado da fixao da multa diria, perdendo o
objeto a execuo provisria da advinda.

979
(AgRg no REsp 1094296/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
Outra corrente defende a segurana jurdica, fixando como marco para a cobrana o
trnsito em julgado. Isso porque a eventual vitria em embargos execuo ou em
impugnao elide o dever da multa. Nesse sentido:
Mostra-se coerente entender, apesar de no se desconhecer haver
divergncias na jurisprudncia, que as astreintes so devidas desde o
descumprimento da determinao judicial, mas s passam a ser exigveis
depois do trnsito em julgado da sentena, seja a multa fixada
antecipadamente seja a fixada na sentena. (STJ, 6T, Informativo 456, REsp
903.226-SC)
Nesse sentido tambm:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - EXECUO
PROVISRIA DE MULTA COMINATRIA - IMPOSSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO.
(AgRg no REsp 1173655/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
Do inteiro teor desse julgado: No possvel a execuo da astreinte fixada pelo

descumprimento de obrigao de fazer imposta em tutela antecipada
nahiptese em que no houve o trnsito em julgado da respectivadeciso, pois,
conforme precedente da Terceira Turma, a multa diria fixada antecipadamente ou na
sentena, em conformidade com o artigo461, 3 e 4, do CPC, s ser exigvel aps
o trnsito emjulgado da sentena que julga procedente a ao, sendo devida,todavia,
desde o dia em que se deu o descumprimento.
Porm, em alguns casos o legislador expressamente previu que a multa s ser
exigvel aps o trnsito em julgado da deciso. So eles:
a) Nas demandas regidas pelo ECA;
b) Na ACP;
c) Nas demandas regidas pelo Estatuto do Idoso.
Porm, muito comum que ocorra a fixao de multa no curso do cumprimento de
sentena, j aps a formao definitiva do ttulo executivo. Nesses casos, se tiver havido
precluso, e se no tiverem sido interpostos embargos com efeito suspensivo, o credor
poder pedir a execuo da multa a qualquer momento.
27.13.5.5. Defesa do Executado
Em relao defesa do executado ressaltamos a possibilidade de recorrer contra o meio
executivo e a forma de tutela do direito fixados na sentena, por meio de apelao,
podendo, com base no art. 558 do CPC, pedir a suspenso do cumprimento da deciso.
980
No caso de alterao do meio de execuo ou da forma de tutela na fase de execuo,
poder o ru utilizar-se do agravo de instrumento, com a possibilidade de se requerer
efeito suspensivo a tal recurso. O ru poder utilizar-se tambm, quanto s defesas
substantivas da impugnao a execuo, prevista nos arts. 475-L e 475-M.
27.13.5.5. Cabimento das Astreintes
Cabe astreinte em face de obrigao de pagar? O STJ nunca se manifestou de maneira
definitiva sobre isso, por Seo189. Apenas tangenciou a questo. H entendimentos em
ambas as vertentes. Entendo, entretanto, no caber. Isso porque a astreinte tem por
objetivo forar o executado a tomar uma medida, fazer, no fazer ou entregar coisa
(diferente de dinheiro). Trata-se dos casos em que h execuo especfica, sem a
converso no equivalente em dinheiro.
A astreinte perderia sentido no caso da obrigao de entrega de dinheiro. Isso porque
ela somente teria o efeito de agravar a situao do devedor que j precisa entregar "o
cascalho"; geralmente ele j est ferrado. Cominar astreinte, meio psicolgico de mesma
natureza da sano principal seria absolutamente ineficaz. Para tanto, j existe a multa
legal (10%).
verdade que esse raciocnio pode gerar uma srie de distores, como no caso em que
189
Na verdade, se manifestou uma vez, pela 2 Seo: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA

EM RECURSO ESPECIAL.PRESERVAO DA SADE E FORNECIMENTO DE REMDIOS. BLOQUEIO DE
VERBAS PBLICAS. POSSIBILIDADE. ART. 461, 5, DO CPC. INEXISTNCIA DO APONTADO DISSENSO
PRETORIANO. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO-PROVIDOS.
[...]
1. cabvel, inclusive contra a Fazenda Pblica, a aplicao de multa diria (astreintes) como meio coercitivo para impor o
cumprimento de medida antecipatria ou de sentena definitiva de obrigao de fazer ou entregar coisa, nos termos dos
artigos 461 e 461A do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ, como se pode verificar, por exemplo, nos seguintes
precedentes: AgRg no Ag 646240/RS, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 13.06.2005; RESP 592132/RS, 5 T., Min. Jos
Arnaldo da Fonseca, DJ de 16.05.2005; AgRg no RESP 554776/SP, 6 T., Min.
Paulo Medina, DJ de 06.10.2003; AgRg no REsp 718011/TO, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 30.05.2005.
2. Todavia, no se pode confundir multa diria (astreintes), com bloqueio ou sequestro de verbas pblicas. A multa meio
executivo de coao, no aplicvel a obrigaes de pagar quantia, que atua sobre a vontade do demandado a fim de
compeli-lo a satisfazer, ele prprio, a obrigao decorrente da deciso judicial. J o sequestro (ou bloqueio) de dinheiro
meio executivo de sub-rogao, adequado a obrigao de pagar quantia, por meio do qual o Judicirio obtm diretamente a
satisfao da obrigao, independentemente de participao e, portanto, da vontade do obrigado.
3. Em se tratando da Fazenda Pblica, qualquer obrigao de pagar quantia, ainda que decorrente da converso de
obrigao de fazer ou de entregar coisa, est sujeita a rito prprio (CPC, art. 730 do CPC e CR, art. 100 da CR), que no
prev, salvo excepcionalmente (v.g., desrespeito ordem de pagamento dos precatrios judicirios), a possibilidade de
execuo direta por expropriao mediante sequestro de dinheiro ou de qualquer outro bem pblico, que so
impenhorveis.
[...]
(STJ, EREsp 770.969/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 28/06/2006, DJ 21/08/2006,
p. 224)

981
a astreinte comida em obrigao de fazer durante longo tempo e, futuramente, essa
obrigao convertida em obrigao de pagar por perda do objeto por culpa do devedor.
Assim, o credor seria altamente beneficiado, torcendo para que tal situao se
configurasse, j que no existe limite para a astreinte. Pensando nisso que os tribunais
permitem a reduo da astreinte, para no justificar o enriquecimento ilcito.
Alm da multa de 10%, h ainda a incidncia de juros moratrios e correo monetria
para forar o pagamento nas obrigaes de pagar.
Alm disso, os arts. 461 e 461-A somente prevem as astreintes para as obrigaes
de fazer, no fazer e entregar coisa, mas no para a execuo por quantia certa.
As astreintes tm o objetivo principal de obrigar o devedor a cumprir a obrigao
especfica (fazer, no fazer ou entregar), e somente subsidiariamente de se converterem
em sano pecuniria. Assim, parece que elas no teriam sido previstas para a execuo
por quantia certa.
Ademais, na obrigao de pagar, cominada a multa legal, resta dar continuidade a todo o
procedimento executivo (penhora, avaliao, expropriao, pagamento), no se
justificando, ento, a astreinte.
A astreinte cabvel, inclusive, em face da Fazenda Pblica. Nesse sentido:
Informativo 460
A quaestio juris est na possibilidade de aplicao de multa cominatria
(astreinte) contra a Fazenda Pblica na hiptese em que o juzo singular
considere descumprida ordem judicial que determinava a apresentao de
documentos necessrios ao deslinde da controvrsia. cedio que
o Codex processual, entre outras medidas coercitivas, atribuiu ao juiz a
faculdade de impor astreinte em desfavor do devedor ainda que se trate
da Fazenda Pblica , objetivando inibir o descumprimento das
obrigaes de fazer ou no fazer (fungveis ou infungveis) ou de entregar
coisa, que dever incidir a partir da cincia do obrigado e da sua
recalcitrncia.Ressalte-se que, quanto obrigao de entregar coisa, o art.
461-A, 2, do CPC determina que, no cumprida a obrigao no prazo
fixado pelo juiz, expede-se, em favor do credor, mandado de busca e
apreenso ou de imisso na posse conforme se tratar de coisa mvel ou
imvel. No caso dos autos, trata-se de multa cominatria imposta pelo juzo
singular em ao mandamental, em funo do descumprimento pela Fazenda
Nacional de ordem judicial para a apresentao de cpias das fichas
financeiras dos servidores pblicos federais, objetivando a apurao da
existncia de descontos indevidos nos vencimentos. Dessarte, havendo a
possibilidade de expedio de mandado de busca e apreenso dos
documentos requisitados pela autoridade judicial (arts. 461, 5, e 461-A,
2, do mesmo diploma), como na hiptese, no se mostra razovel a fixao
de multa pecuniria pelo descumprimento da ordem de apresentao,
ademais, quando existente pedido de dilao de prazo formulado pela
recorrente (Fazenda Nacional), o que afasta a caracterizao de seu suposto
intuito recalcitrante. Com essas consideraes, a Turma deu provimento ao
recurso, determinando a excluso da astreinte cominada pelo juzo singular

982
em desfavor da Fazenda Pblica. Precedentes citados: REsp 1.162.239-PR,
DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.176.638-RS, DJe 20/9/2010; AgRg no Ag
1.247.323-SC, DJe 1/7/2010, e REsp 987.280-SP, DJe 20/5/2009. REsp
1.069.441-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/12/2010.
27.14. Cumprimento de Sentena da Obrigao de Entregar Coisa (art. 461-A)

27.14.1. Introduo
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o
credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo
ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo
juiz. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor
do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse,
conforme se tratar de coisa mvel ou imvel. (Includo pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1o a 6o do art.
461.(Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
A sentena que reconhece a existncia de obrigao de entregar coisa presta a tutela do

direito material apenas em parte, exatamente porque necessita de execuo para que a
tutela do direito possa ser integralmente prestada.
O artigo previu apenas o procedimento inicial, no prevendo um procedimento
especfico para essa fase de cumprimento de sentena. Caber ao juiz adotar o
procedimento mais adequado, aplicando-se, aqui, todas as regras previstas ao art. 461,
1 a 6, a respeito da converso em perdas e danos, da no taxatividade dos meios
executivos e da multa coercitiva.
invivel, aqui, a obteno do resultado prtico equivalente; se impossvel a entrega,
restar apenas a converso em perdas e danos para suprir o inadimplemento.
27.14.2. Aspectos Procedimentais
Ao condenar o ru, dever o juiz fixar um prazo razovel para o cumprimento da
obrigao. A partir da, aps o fluxo prazal, tem incio o cumprimento da sentena em
si.
Se a coisa for incerta, dever o credor j lhe ter individualizado na petio inicial; se a
escolha cabia ao devedor, dever individualizar-lhe no ato de entrega da coisa. No o
fazendo, a escolha passa ao credor, que dever individualizar no requerimento inicial do
cumprimento de sentena.
De acordo com o 2 do art. 461-A se no for cumprida a obrigao no prazo
estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de
983
imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel, ou seja, para tutela
especfica das coisas mveis ou imveis, so previstos, respectivamente, os meios
executivos da busca e apreenso e da imisso na posse. Porm, a maior novidade
inserida no art. 461-A foi o disposto no 3, que manda aplicar a execuo para entrega
de coisa o disposto nos do art. 461, pois, essa norma abre a possibilidade para o uso
da multa, assim como de qualquer modalidade executiva que se mostrar necessria em
face do caso concreto, consoante expressas previses destinadas a viabilizar a tutela
especfica diante das sentenas que reconhecem obrigaes de fazer e de no fazer.
Segundo Marinoni,a multa poder ser utilizada como primeiro meio de coero
para obrigar o devedor a restituir a coisa, antes mesmo da busca e apreenso,
podendo tambm o juiz requisitar fora policial (que ele considera uma via
auxiliar ao meio executivo) para possibilitar o cumprimento de busca e apreenso
ou imisso na posse (em sentido oposto Luiz Fux, entendendo que a multa s deve ser
utilizada caso os outros meios no surtam efeitos).
Em relao defesa do devedor, a parte poder impugnar o meio de execuo
estabelecido na sentena atravs de recurso de apelao, com pedido de efeito
suspensivo, se for o caso. Alm disso, a defesa observar, no que for aplicvel, as regras
pertinentes impugnao da sentena que reconhece a obrigao de pagar quantia,
podendo de acordo com o 1 do art. 475-M ser suspensa a execuo, diante da
presena de fundado receio de dano. Deferido o prazo para o exequente responder a
defesa do executado, o juiz decidir atravs de sentena ou de deciso interlocutria,
conforme seja extinta ou no a fase de execuo.
O direito de reteno est no plano do direito material, objetiva impedir o
enriquecimento ilcito, constituindo garantia do possuidor (e do devedor) de boa f que,
com seu trabalho e gasto, conservou o bem, aumentou ou facilitou o seu uso. H direito
de reter a coisa em razo de benfeitorias, acesses, acrscimos ou melhoramentos,
necessrios ou teis. A reteno deve ser alegada na contestao feita pelo ru,
devendo ser apurada antes da sentena, e no em liquidao de sentena, apurandose crdito para o ru a entrega da coisa fica condicionada ao depsito do crdito
apurado, podendo o autor prestar cauo destes valores, quando pender discusso sobre
eles, ou para obter tutela antecipada.
O perecimento ou a destruio da coisa podem transmudar a execuo especfica em
cumprimento por quantia correspondente s perdas e danos.
Portanto, o novo cumprimento da sentena implica em que transitada em julgado a
deciso (ressaltando-se a possibilidade de tutela antecipada e de recurso sem efeito
suspensivo) e no cumprida a deciso no prazo, expede-se em favor do credor,
independente de requerimento, mandado de busca e apreenso ou de imisso na
posse.
Saliente-se que a apreenso do bem provisria, podendo levantar-se ou converte-se em
definitiva, conforme o julgamento da impugnao resulte em procedncia ou
984
improcedncia, podendo o juiz utilizar-se dos meios de coero previstos no art. 461 e
.
Por fim, ressalta-se que caso a coisa tenha sido alienada a terceiro, tambm deve ser
expedida o mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse.
27.15. Cumprimento de Sentena da Obrigao de Pagar Quantia Certa (art. 475J, L e M)
27.15.1. Fase Inicial do Cumprimento de Sentena: o Cumprimento Voluntrio e a
Multa Legal Coercitiva de 10% (art. 475-J)
O art. 475-J, caput, prev que, no sendo efetuado o pagamento em 15 dias, o montante
da condenao ser acrescido de multa no percentual de 10%, multa esta de natureza
sancionatria, a qual no precisa ser requerida pela parte, podendo fazer-se incidir de
ofcio, pelo juiz(NO CONFUNDIR ESSA MULTA COM AS ASTREINTES, QUE
SO FORMAS DE COERO).
Parte da doutrina defende uma natureza dupla da multa: medida de coero indireta,
ex lege, que dispensa manifestao judicial. Tambm tem finalidade sancionatria,
punindo o devedor pelo no adimplemento da obrigao.
Ela difere da multa prevista no art. 461 ( 4 e 5), pois no tem origem em deciso
judicial, sendo desnecessrio que haja pedido da parte ou imposio expressa na deciso
judicial. Como se disse: ex lege.
Somente o devedor moroso, que descumpriu a obrigao no prazo, poder observar o
incio da fase de cumprimento de sentena ser consolidado contra si. Se ele paga, no h
se falar em cumprimento.
importante lembrar que para que o prazo de 15 dias comece a ser contado
preciso que a dvida seja lquida. Enquanto no liquidado o valor da obrigao,
no se pode falar em inadimplemento, muito menos em multa.
Assim, a fase de cumprimento da sentena dividida em duas etapas sucessivas: fase de
cumprimento voluntrio (com ou sem intimao, dependendo da corrente que se adote);
incio da atividade de execuo forada, caso no haja o cumprimento, aps intimado o
devedor, na pessoa de seu advogado, para pagamento em 15 dias.
Se efetuado o pagamento parcial, a multa incidir sobre o restante.
OFICIAL. ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS COMPENSATRIOS.
INEXIGIBILIDADE.

985
seja, logo aps o trnsito em julgado da deciso. De acordo com o art. 475-J
combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o
aposio do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau, o devedor haver de ser
intimado na pessoa do seu advogado, por publicao na imprensa oficial,
para efetuar o pagamento no prazo de quinze dias, a partir de quando, caso
no o efetue, passar a incidir sobre o montante da condenao, a multa de
10% (dez por cento) prevista no art. 475-J, caput, do Cdigo de Processo
Civil.
(STJ, REsp 940274/MS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
27.15.1.1. Necessidade de Intimao do Devedor

Para o STJ, havia divergncia entre a 3 e a 4 Turma sobre o termo inicial dos 15 dias,
se dependeria ou no da intimao do devedor para que a multa pudesse ser cobrada. A
Corte Especial sanou a divergncia no seguinte julgado:
OFICIAL. ART. 475-J DO CPC. MULTA. JUROS
COMPENSATRIOS.INEXIGIBILIDADE.
seja, logo aps o trnsito em julgado da deciso. De acordo com o art. 475J combinado com os arts. 475-B e 614, II, todos do CPC, cabe ao credor o

986
aposio do "cumpra-se" pelo juiz de primeiro grau, O DEVEDOR
HAVER DE SER INTIMADO NA PESSOA DO SEU ADVOGADO,
POR PUBLICAO NA IMPRENSA OFICIAL, PARA EFETUAR O
PAGAMENTO NO PRAZO DE QUINZE DIAS, A PARTIR DE
QUANDO, CASO NO O EFETUE, PASSAR A INCIDIR SOBRE O
MONTANTE DA CONDENAO, A MULTA DE 10% (DEZ POR
CENTO) PREVISTA NO ART. 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil.
(STJ, REsp 940.274/MS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
CORTE ESPECIAL, julgado em 07/04/2010, DJe 31/05/2010)
A partir de ento, esse entendimento passou a ser observado:

Seguiu-se com o agravo regimental em que a Quarta Turma, antes da edio
da Sm. n. 410-STJ, decidiu pela desnecessidade de citao do devedor
quando aplicada a multa diria. Da a seguradora ops os embargos de
divergncia a fim de prevalecer o entendimento adotado pela Terceira Turma
no qual ficou decidido ser necessria a intimao pessoal do devedor quando
aplicada multa diria pelo descumprimento de obrigao de fazer ou no
fazer. Isso posto, observou, em voto-vista, o Min. Luis Felipe Salomo que
no h motivo para qualquer modificao no entendimento consolidado na
Sm. n. 410-STJ de que o cumprimento da obrigao no ato cuja
realizao dependa de advogado, mas ato da parte ; assim, A PRVIA
INTIMAO PESSOAL DO DEVEDOR CONSTITUI CONDIO
NECESSRIA PARA A COBRANA DE MULTA PELO
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER.
(STJ, EAg 857.758-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgados em 23/2/2011).
27.15.1.2. Desnecessidade de Intimao do Devedor Revel

CUMPRIMENTO. SENTENA. INCIO. PRAZO. REVEL. CITAO
FICTA. ART. 475-J DO CPC. DESNECESSIDADE.
A quaestio iuris consiste em determinar se necessria a prvia intimao do
devedor para a fluncia do prazo de cumprimento voluntrio da sentena,
quando h citao ficta do ru e este representado por defensor pblico que
atua no exerccio da curadoria especial nos termos do art. 9, II, do CPC e
art. 4, XVI, da LC 80/1994. A Turma entendeu que, como na citao ficta
no existe comunicao entre o ru e o curador especial, sobrevindo
posteriormente o trnsito em julgado da sentena condenatria para o
pagamento de quantia, no h como aplicar o entendimento de que

987
prazo para o cumprimento voluntrio da sentena flui a partir da
intimao do devedor por intermdio de seu advogado. Entender que a
fluncia do prazo previsto no art. 475-J do CPC depender de intimao
dirigida pessoalmente ao ru fere o novo modelo de execuo de ttulo
executivo judicial institudo pela Lei n. 11.232/2005. Isso porque a intimao
pessoal traria os mesmo entraves que a citao na ao de execuo trazia
efetividade da tutela jurisdicional executiva. O defensor pblico, ao
representar a parte citada fictamente, no atua como advogado do ru mas
apenas exerce o dever funcional de garantir o desenvolvimento de um
processo equnime, apesar da revelia do ru e de sua citao ficta. Portanto,
no pode ser atribudo ao defensor pblico que atua como curador especial
o encargo de comunicar a condenao ao ru, pois no advogado da parte.
O devedor citado por edital, contra quem se inicia o cumprimento de
sentena, no est impedido de exercer o direito de defesa durante a fase
executiva, pois o ordenamento jurdico coloca a sua disposio instrumentos
para que ele possa se contrapor aos atos expropriatrios. Portanto, na
hiptese de o executado ser representado por curador especial em virtude de
citao ficta, NO H
NECESSIDADE DE INTIMAO
PARA A FLUNCIA DO PRAZO ESTABELECIDO NO
ART. 475-J DO CPC. REsp 1.189.608-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
27.15.1.3. Execuo por Quantia Certa e Aplicao de Astreintes

Cabe aplicao de astreintes na execuo por quantia certa?
O STJ nunca se manifestou de maneira definitiva sobre isso, por meio de uma de suas
Sees. Apenas tangenciou a questo. H entendimentos em ambas as vertentes.
Entendo, entretanto, no caber. Isso porque a astreinte tem por objetivo forar o
executado a tomar uma medida, fazer, no fazer ou entregar coisa (diferente de
dinheiro). Trata-se dos casos em que h execuo especfica, sem a converso no
equivalente em dinheiro.
A astreinte perderia sentido no caso da obrigao de entrega de dinheiro. Isso porque
ela somente teria o efeito de agravar a situao do devedor que j precisa entregar "o
cascalho"; geralmente ele j est ferrado. Cominar astreinte, meio psicolgico de mesma
natureza da obrigao principal seria absolutamente ineficaz. Para tanto, j existe a
multa legal (10%).
verdade que esse raciocnio pode gerar uma srie de distores, como no caso em que
a astreinte cominada em obrigao de fazer durante longo tempo e, futuramente, essa
obrigao convertida em obrigao de pagar por perda do objeto por culpa do devedor.
Assim, o credor seria altamente beneficiado, torcendo para que tal situao se
configurasse, j que no existe limite para a astreinte. Pensando nisso que os tribunais
permitem a reduo da astreinte, para no justificar o enriquecimento ilcito.
Ademais, na obrigao de pagar, aps cominada a multa legal, resta dar continuidade a
todo o procedimento executivo (penhora, avaliao, expropriao e pagamento), no se
justificando, ento, a astreinte.
988
27.15.1.4. Inaplicabilidade da Multa em Execues Individuais na Tutela Coletiva
DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVRSIA (ART.543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS.
AO CIVIL PBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS
INFLACIONRIOS. ALCANCE SUBJETIVO DA SENTENA
COLETIVA. LIMITAO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE.
OFENSA COISA JULGADA. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J, CPC.
NO INCIDNCIA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A sentena genrica proferida na
ao civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao
pagamento dos chamados expurgos inflacionrios sobre cadernetas de
poupana, disps que seus efeitos alcanariam todos os poupadores da
instituio financeira do Estado do Paran. Por isso descabe a alterao do
seu alcance em sede de liquidao/execuo individual, sob pena de
vulnerao da coisa julgada. Assim, no se aplica ao caso a limitao contida
no art. 2-A, caput, da Lei n. 9.494/97.
1.2. A sentena genrica prolatada no mbito da ao civil coletiva, por
si, no confere ao vencido o atributo de devedor de "quantia certa ou j
fixada em liquidao" (art. 475-J do CPC), porquanto, "em caso de
procedncia do pedido, a condenao ser genrica", apenas "fixando a
responsabilidade do ru pelos danos causados"(art. 95 do CDC). A
CONDENAO, POIS, NO SE REVESTE DE LIQUIDEZ
NECESSRIA AO CUMPRIMENTO ESPONTNEO DO COMANDO
SENTENCIAL, NO SENDO APLICVEL A REPRIMENDA
PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC.
2. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1247150/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, CORTE
Extratos do voto do Min. Luis Felipe Salomo:

A sentena proferida em ao civil pblica, por si, no confere ao vencido o atributo de
devedor de "quantia certa ou j fixada em liquidao" (art. 475-J doCPC), porquanto,
"em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica",apenas "fixando a
responsabilidade do ru pelos danos causados" (art. 95 do CDC).
A condenao, pois, no se reveste de liquidez necessria ao cumprimentoespontneo
do comando sentencial, no havendo razo lgica ou jurdica para incidir areprimenda
prevista no art. 475-J do CPC.
Primeiramente, apuram-se, na prpria execuo, a titularidade do crdito eo quantum
debeatur apresentado pelo beneficirio do provimento, e somente a partir da que fica
individualizada a parcela que tocar ao exequente, segundo o comandosentencial
proferido na ao coletiva.
Uma vez mais, acolho os fundamentos do voto proferido nos EREsp. n.475.566/PR,
citados pelo Ministro Teori Zavascki:
989
A despeito de ser conhecida como um processo executivo, a ao em que
se busca a satisfao do direito declarado em sentena de ao civil
coletiva no propriamente uma ao de execuo tpica. As sentenas
proferidas no mbito das aes coletivas para tutela de direitos individuais
homogneos, por fora de expressa disposio do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90, art. 95), so condenatrias genricas. Nelas
no se especifica o valor da condenao nem a identidade dos titulares do
direito subjetivo. A carga condenatria, por isso mesmo, mais limitada do
que a que decorre das demais sentenas condenatrias. Sobressai nelas a
carga de declarao do dever de indenizar, transferindo-se para a ao de
cumprimento a carga cognitiva relacionada com o direito individual de
receber a indenizao. Assim, a ao de cumprimento no se limita, como nas
execues comuns, efetivao do pagamento. Nelas se promove, alm da
liquidao do valor se for o caso, o juzo sobre a titularidade do exeqente
em relao ao direito material, para somente ento se passar aos atos
propriamente executivos.
27.15.2. Multa e o Pagamento

O mero oferecimento de bens penhora no ilide a incidncia da multa, j que o art.
475-J determina que seja feito o pagamento, e no a garantia do juzo.
O executado poder oferecer coisa diversa do dinheiro para evitar a multa, pois estar
efetuando dao em pagamento. Isso porque a obrigao de adimplir perante o juzo, o
qual alienar o bem e satisfar o exequente.
27.15.3. Necessidade de Provocao do Credor na Instaurao da Fase de
Cumprimento de Sentena
H que se fazer uma separao: o pagamento deve ocorrer em 15 dias do trnsito em
julgado. Entretanto, o cumprimento de sentena somente se inicia com o requerimento
do credor (logo, no poder ocorrer de ofcio), apesar de ser possvel ao juiz intimar o
demandante para que cumpra a deciso.
A partir do requerimento, expede-se mandado de penhora e avaliao, nos termos do art.
614, II. Do auto de penhora e avaliao ser o executado intimado, na pessoa de seu
advogado, para oferecer impugnao no prazo de 15 dias.
Para a maioria da doutrina, o ingresso da impugnao condicionado existncia da
garantia do juzo, j que, de acordo com interpretao literal do art. 475-J, 1, CPC, a
impugnao depende de existir no processo uma auto de penhora e avaliao.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j
fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta
Lei, expedir-se- mandado de penhora e avaliao. (Includo pela Lei n
11.232, de 2005)
1o Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o
executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o
seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio,
podendo oferecer impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.

990
No requerimento do exequente, DEVER ele indicar os bens a serem penhorados (art.

475-J, 3), no existindo mais a figura da nomeao feita pelo devedor.
responsabilidade do credor identificar os bens para penhora, no podendo ele transferir
ao juzo essa incumbncia:
EXECUO FISCAL. DILIGNCIAS JUDICIAIS PARA
LOCALIZAO DE BENS PENHORA. NUS DO CREDOR.
Compete ao credor empregar os esforos necessrios
localizao de bens para satisfao de seu crdito, devendo o
juiz, somente quando comprovada a impossibilidade de
localizao de tais bens, requisit-las aos rgos
competentes. NO ATRIBUIO DO JUDICIRIO
DILIGENCIAR NO INTERESSE DE QUALQUER DAS
PARTES, NOTADAMENTE SE NO H PROVA DA
IMPOSSIBILIDADE DE FAZ-LO POR SEUS PRPRIOS
MEIOS. Unnime. (TRF1, 7T, AI 003540345.2012.4.01.0000/MT, rel. Juiz Federal Ricardo Machado
Rabelo (convocado), em 03/09/2012.)
Alm disso, no sendo requerida a execuo no prazo de 06 meses, o juiz mandar

arquivar os autos, podendo a parte pedir o seu desarquivamento enquanto no prescrito
seu crdito ( 5), o que ocorrer em 05 anos, conforme art. 206, 5, I, CC/02.
Art. 475 [...]
5o No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar
arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte.
Art. 206 (CC/02). Prescreve:
[...]
5o Em cinco anos:
I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento
pblico ou particular;
Apresentado o requerimento de instaurao da fase executiva, expedir-se- mandado de
avaliao e penhora de bens (art. 475-J).
No h mais a figura da nomeao de bens penhora pelo devedor. Pode o
credorindicar (facultativamente) os bens a serem penhorados, sem a ouvida prvia do
executado (art. 475-J, 3), sendo que este poder impugn-la no momento da
impugnao ao cumprimento da sentena, aps intimado, no prazo de 15 dias (art. 475L).
991
Art. 475-J
[...]
3o O exequente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a
serem penhorados. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
A indicao de bens pelo credor no necessria, podendo o oficial de justia

procur-los.
O convnio BACEN-JUD (celebrado entre o BACEN e o Poder Judicirio) permite um
rastreamento de contas-correntes em nome do executado perante instituies
financeiras, com o fim de penhorar dinheiro (bem preferencial para fins de penhora). A
indisponibilidade dos valores em dinheiro se d de forma eletrnica (on line). Tal
modalidade de penhora, hoje, expressamente permitida pelo art. 655-A.
No caso de outras espcies de bens, a avaliao dos mesmos deve ser feita pelo prprio
oficial de justia que proceder penhora. Esta poder ser questionada pelo executado na
impugnao, sob pena de precluso. Se o oficial de justia no dispuser de
conhecimentos especializados, o juiz nomear avaliador (perito).
Discute-se a respeito de ser ou no a penhora um requisito para que possa o
executado apresentar impugnao ao cumprimento da sentena. Isso se d porque
a Lei 11.382/2006 alterou a redao do CPC passando a no exigir a penhora como
requisito para apresentao de embargos de devedor na execuo de ttulo
extrajudicial. Discute-se, pois, se tal alterao atingiu o cumprimento da sentena.
Aplicando a analogia, muitos doutrinadores entendem que no necessria a
penhora para haver a impugnao.
O executado pode reagir execuo (cumprimento da sentena) apresentando
impugnao, defesa tpica regulada pelos arts. 475-J a 475-M do CPC. Tambm poder
apresentar exceo de no-executividade (ou de pr-executividade),
independentemente de prvia penhora.
Quanto ao procedimento da fase final da execuo forada de ttulo judicial (atos de
pagamento ou expropriao de bens), que se d aps a fase de impugnao do
executado, devero ser observadas as regras do processo de execuo de ttulos
extrajudiciais, na execuo por quantia certa contra devedor solvente e insolvente (art.
646 e ss., CPC), conforme determina o art. 475-R, CPC.
27.15.5. Honorrios Advocatcios
O STJ j assentou entendimento de que so cabveis honorrios advocatcios na fase de
cumprimento de sentena, salvo se houver o cumprimento voluntrio da obrigao. Isso
porque os honorrios fixados na sentena condenatria referem-se apenas aos trabalhos
prestados na fase de conhecimento.
Importante o seguinte julgado:
992
HONORRIOS ADVOCATCIOS. CUMPRIMENTO. SENTENA.
IMPUGNAO.
Trata-se de recurso especial sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n.
8/2008-STJ em que a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu
serem cabveis honorrios advocatcios em fase de cumprimento de sentena,
haja ou no impugnao, depois de escoado o prazo para o pagamento
voluntrio a que faz meno o art. 475-J do CPC, o qual somente se inicia
depois da intimao do advogado, com a baixa dos autos e a aposio do
cumpra-se.Entendeu, ainda, que somente so cabveis honorrios
advocatcios na impugnao ao cumprimento de sentena em caso de
acolhimento dela, com a consequente extino do procedimento
executrio. Por fim, asseverou no se tratar de dupla condenao. Os
honorrios fixados no cumprimento de sentena, de incio ou em momento
posterior, em favor do exequente deixam de existir em caso de acolhimento
da impugnao com extino do procedimento executrio, momento em que
sero arbitrados honorrios nicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de
rejeio da impugnao, somente os honorrios fixados no pedido de
cumprimento da sentena subsistiro. Sendo infundada a impugnao, o
procedimento executivo prossegue normalmente, cabendo, eventualmente,
incidncia de multa por litigncia de m-f ou por ato atentatrio dignidade
da Justia, mas no honorrios advocatcios. Na espcie, houve condenao
verba advocatcia devido rejeio da impugnao, o que contraria o
entendimento esposado acima, motivo pelo qual devem ser decotados os
honorrios fixados no acrdo recorrido, sem prejuzo do arbitramento no
mbito do prprio cumprimento da sentena, de acordo com o art. 20, 4,
do CPC. Precedentes citados: REsp 920.274-RS, DJ 24/4/2007, e REsp
1.048.043-SP, DJe 26/5/2008. REsp 1.134.186-RS, Corte Especial,
Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 1/8/2011.
Logo, sero devidos honorrios ao advogado do exequente pela simples petio de

cumprimento de sentena, aps decorrido o prazo para pagamento de 15 dias dado ao
executado.
Ao advogado do executado somente sero devidos honorrios se tiver sucesso na
impugnao, levando extino da fase de cumprimento.
No dever haver acrscimo de honorrios em funo da rejeio da impugnao.
27.16. Execuo das Obrigaes de Fazer e No Fazer por Ttulo Extrajudicial
27.16.1. Introduo
Os ttulos extrajudiciais podem impor obrigaes de fazer, de no fazer e de entregar
coisa. O tema foi tratado nos arts. 621 a 645 do CPC, aplicando-se, subsidiariamente, as
regras que regem o processo de execuo por quantia certa. Tratando-se de ttulos
judiciais deste tipo de obrigao so utilizadas as regras dos arts. 461 e 461-A,
conforme visto acima. Advirta-se que a ao dos arts. 461 e 461-A do ao juiz uma
ampla latitude de poder executivo, bem mais extensa da que lhe outorgada pelas
normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.
No processo de execuo de ttulo extrajudicial, apenas se admite o meio coercitivo
993
da multa peridica (art. 645 do CPC) ou, eventualmente, a subrrogao do fato a
terceiro e a converso da obrigao original em perdas e danos.
J o art. 461, 5, contm regra processual aberta, que d ao autor e ao juiz o poder de
utilizar a tcnica executiva adequada (de acordo com as regras do meio idneo e da
menor restrio possvel) ao caso concreto (por isto, Marinoni entende que o juiz pode
utilizar o 5 do art. 461 do CPC, mesmo nos casos de execuo de ttulo extrajudicial,
considerando o direito a tutela efetiva com base no inciso XXXV do art. 5 da CR/88).
A petio inicial do processo de execuo, como visto, deve conter todos os requisitos
do art. 282, alm dos previstos no art. 614, que so:
a) O ttulo executivo extrajudicial ou judicial que requeira ao de execuo
autnoma;
b) O demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, caso se
trate de execuo por quantia certa.
c) A prova de que se verificou a condio ou ocorreu o termo.
Recebida a inicial o juiz deve, alm de determinar a citao do requerido, fixar de
imediato o valor dos honorrios (por aplicao subsidiria do art. 652-A, podendo ser
reduzido pela metade no caso de cumprimento imediato da obrigao), e fixar a multa
peridica, como forma de induzir o devedor ao cumprimento da obrigao (a fixao
inicial da multa no impede a sua alterao posterior, nem o uso subsidirio das
permisses contidas no art. 461 4), fixando um prazo a partir do qual a multa
devida, com tempo razovel para o cumprimento da obrigao, a no ser que este prazo
esteja previsto no ttulo, que neste caso deve ser respeitado.
Existe tambm a possibilidade do valor da multa estar previsto no ttulo; nesta situao,
o valor estabelecido deve servir de teto para a multa, que pode ser diminuda se o juiz
entender excessivo (art. 645, pargrafo nico).
Se a obrigao de fazer for fungvel, haver maior variedade de formas executivas:
a) Aplicar as astreintes (art. 646);
b) Determinar a realizao da obrigao por terceiros (arts. 633 e 634);
c) Determinar a realizao da obrigao pelo prprio exequente ou sob sua
superviso (art. 633).
Tratando-se de obrigao infungvel, o juiz praticamente s possui as astreintes como
forma de coero indireta.
27.16.2. Obrigaes de Fazer (arts. 632 a 638)
27.16.2.1. Execuo dePrestaes Fungveis
Nessa espcie de execuo no possvel garantir o juzo, sendo impossvel ao
executado prestar uma garantia de que a obrigao de fazer ser satisfeita.
994
Inicialmente, o executado ser citado para satisfazer a obrigao no prazo assinalado
pelo juiz, na ausncia de indicao de prazo no ttulo (art. 632). O prazo poder ser
prorrogado por caso fortuito ou fora maior. Ao despachar a inicial, poder o juiz, de
ofcio ou a requerimento, fixar multa por dia de atraso, ou por outros perodos que fixar
(art. 645), determinando a data a partir da qual ser devida. Se silente, a multa devida
imediatamente.
Porm, de acordo com o STJ, essa multa s devida aps a intimao pessoal do
executado.
O juiz pode modificar o valor e a periodicidade da multa, caso se revelem inadequados,
tanto a maior quanto a menor.
27.16.2.1.1. Posturas do Executado
O executado poder adotar as seguintes posturas:
a) Embargar a execuo: no prazo de 15 dias. Se no for concedido efeito
suspensivo, os embargos e a execuo seguem normal e paralelamente. Se
concedido efeito suspensivo, o procedimento executivo somente retomar o
seu andamento aps a prolao da sentena nos embargos;
b) Cumprir a obrigao: nesse caso, a execuo ser extinta (caso cumprida dentro
do prazo), j que o direito do credor restar satisfeito;
c) Permanecer inerte: nesse caso, que se equipara ao no cumprimento, o
prosseguimento da execuo depender das posturas do exequente, a seguir
analisadas.
27.16.2.1.2. Posturas do Exequente
Se, vencido o prazo da citao, o devedor no cumprir a obrigao, o credor poder optar
entre:
a) Pedir a realizao da prestao por terceiro, custa do devedor: ento, se a
prestao puder ser realizada por terceiro, o juiz, a requerimento do exequente,
decidir que um estranho realize o fato custa do executado (art. 634). O
exequente pode apresentar uma ou algumas propostas (subscritas por
interessados na realizao da obrigao), sobre as quais o juiz ouvir o
executado, garantindo o contraditrio. Aprovada a proposta pelo juiz, lavrarse- termo nos autos para a formalizao do respectivo contrato. Para viabilizar
a obra, cabe ao exequente adiantar as quantias previstas na proposta aprovada
em juzo.
Portanto, a escolha do terceiro e as condies da contratao devem partir do
exequente, que as submeter ao juiz para que este autorize o incio das obras.
No do juiz a escolha,asua funo apenas a de conferir o projeto do credor
com a fora do ttulo executivo e evitar qualquer excesso.
Concluda a obrigao, as partes devero ser ouvidas no prazo de 10 dias. As
eventuais impugnaes sero solucionadas de plano. No havendo impugnao
995
ou estando as impugnaes resolvidas, o juiz dar por cumprida a obrigao,
pondo fim execuo (art. 635).
A recuperao das importncias adiantadas pelo exequente para custeio da
prestao se dar com os acrscimos dos gastos processuais (custas e
honorrios) por meio de execuo por quantia certa, nos prprios autos, uma vez
que a realizao do fato deve se dar custa do executado (art. 634). O
procedimento ser o dos artigos 475-I e seguintes.
No entanto, pode ocorrer do contratante no prestar o fato no prazo
convencionado ou que o realize de modo incompleto ou defeituoso. Caso isso
ocorra, o exequente poder requerer autorizao judicial para concluir a obra ou
repar-la (art. 636), mas por conta do contratante. Sobre esse pedido (que dever
ser formulado nos 10 dias seguintes ao cumprimento da obrigao), o
contratante ser ouvido em 5 dias. Com isso, ser estabelecido um incidente
processual, com contraditrio, entre o exequente e o contratante. A soluo
certamente exigir que o juiz realize uma vistoria. Comprovada a inexecuo
total ou parcial da obra, dever ser realizada uma percia para avaliar o custo das
despesas a serem efetuadas para a concluso ou reparo da obra, devendo o
contratante ser condenado a pag-lo.
b) Realizar a obrigao pessoalmente ou atravs de prepostos: o exequente no est
obrigado a ver a obra sempre executada por terceiro autorizado judicialmente. O
artigo 249 do Cdigo Civil assegura a opo de realizar a prestao
pessoalmente ou por prepostos, sendo que, nos casos de urgncia, poder
realizar a prestao at mesmo sem a autorizao do juiz. No mesmo sentido
orienta o artigo 637 do CPC. Cabe observar que, se o propsito do credor j
requerer a execuo da prestao por sua prpria conta, deve assim se
manifestar j na petio inicial. Isso porque ele tem direito de preferncia de
executar a obrigao, desde que apresente igualdade de condies em
comparao a terceiros;
A deciso que decide pela rejeio, aprovao ou pelo direito de preferncia do
exequente tem natureza interlocutria, sendo recorrvel por agravo de instrumento.
c) Reclamar perdas e danos, convertendo a obrigao em indenizao: hiptese em
o valor ser apurado em liquidao (arts. 475-A a 475-H) e, aps a devida
apurao, a execuo se converter em execuo por quantia certa.
27.16.2.2. Execuo de Prestaes Infungveis
Nesta hiptese, a execuo consiste em assinar um prazo ao devedor para que cumpra a
obrigao, citando-o para tanto. Se houver recusa ou mora de sua parte, outra soluo
no h seno a de converter a obrigao personalssima em perdas e danos (obrigao
subsidiria).
Dever haver a liquidao incidental, somando-se ao valor da multa, e, em seguida,
adotando conforme o rito da execuo por quantia certa.
996
IMPORTANTE: neste caso no cabe a aplicao da multa cominatria (astreinte). O
prprio direito material (art. 247 do Cdigo Civil) determina como sano aplicvel a
substituio por perdas e danos.
Se o contrato no fez previso do valor da indenizao em caso de inadimplemento, o
credor dever realizar a liquidao. Uma vez lquido o valor da indenizao, a execuo
tomar as feies da execuo por quantia certa.
27.16.3. Execuo das Obrigaes de No Fazer (arts. 642 e 643)
Quanto s prestaes de no fazer, do ponto de vista estrito o CPC no oferece
remdio especifico para elas, pois o regime dos arts. 642 e 643 tratam das obrigaes de
desfazer, que com elas no se confundem. As prestaes de no fazer so na verdade
infungveis, pois, sua inteno evitar a conduta, e no a subrrogao a terceiros. Estes
artigos tratam da obrigao de desfazer, que no passa de uma obrigao de fazer, no
existindo previso especfica para as obrigaes da no fazer, sendo a multa coercitiva
(art. 645 do CPC) a nica tcnica a ser utilizada neste tipo de obrigao.
Ressalte-se que a multa por dia de atraso no tem aplicao s obrigaes de no
fazer instantneas; nesses casos a multa deve ser estabelecida em valor fixo para o
caso de inadimplemento, ou melhor, a multa deve ser estabelecida para o caso de
prtica da conduta a ser obstada, pois a multa por dia de atraso revela em si a
aceitao do inadimplemento.
O mandado de citao deve conter a advertncia de que a violao da obrigao de no
fazer sujeitar o devedor multa nele fixada, a par de outras medidas cabveis, como o
desfazimento da obra.
Abstendo-se de realizar o ato o devedor o feito ser extinto, salvo nos casos de
obrigaes continuadas, ou de prestaes instantneas que se repetiro no tempo, pois,
nestes casos o feito dever no mximo ser arquivado, aguardando-se a perda do objeto
da execuo.
Descumprida a ordem de no fazer, alm da multa, poder o credor pedir ao juiz que
determine ao executado que desfaa o que no deveria ter realizado, e caso este
descumpra esta deciso, poder o juiz determinar que o fato seja desfeito por terceiro
custa do devedor, seguindo-se o regime previsto para execuo de obrigaes de fazer.
Sendo impossvel o desfazimento, ou no havendo mais interesse do credor, a obrigao
se converter em perdas e danos, seguindo-se liquidao incidental e execuo nos
mesmos autos, na forma prevista para a execuo de quantia certa. O devedor poder
opor-se execuo por meio de embargos.
27.17. Execuo da Obrigao de Entregar Coisa Certa ou Incerta (arts. 621 a 631)
27.17.1. Introduo
Essa modalidade de execuo forada pode ser classificada em:

997
a) Dar: a obrigao de dar quando incumbe ao devedor entregar o que no seu,
embora estivesse agindo como dono;
b) Prestar: a obrigao de prestar quando a entrega de coisa feita pelo devedor,
aps a respectiva concluso;
c) Restituir: a obrigao de restituir quando o devedor tem a obrigao de
devolver ao credor algo que recebeu deste para posse ou deteno temporria.
Essas aes se voltam para o cumprimento de obrigao de entregar coisa que no seja
dinheiro. No entanto, o objeto da prestao nem sempre vem completamente
individualizado, pelo que o CPC separou a execuo da entrega de coisa certa (art. 621)
e a entrega de coisa incerta (art. 629), conforme ser estudado.
de fundamental importncia a definio da coisa como certa ou incerta.
27.17.1.1. Entrega de Coisa Certa (arts. 621 a 628)
Tratando-se de entrega de coisa certa o juiz poder, ao receber a inicial, fixar multa
coercitiva a fim de estimular o executado a cumprir a obrigao assumida, sendo este
citado para entregar o bem no prazo de dez dias, sendo entregue a coisa no prazo,
extingue-se o feito, no se cogitando de multa, ressaltando-se que a execuo pode
prosseguir em relao a eventuais frutos e danos.
Destaque-se que o executado pode depositar a coisa no prazo de dez dias; neste caso
no incide a multa.
O depsito da coisa passou a ser condio para o pedido de outorga de efeito
suspensivo aos embargos (art. 739-A), porm, o ru pode opor embargos,
independente do depsito da coisa.
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo.
1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo
aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento
da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil
ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora,
depsito ou cauo suficientes. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
Lembrar que os embargos execuo recebidos no efeito suspensivo suspendem a

execuo.
Ressalte-se que o prazo de 15 dias para embargar a execuo independente do prazo
de 10 dias para depositar a coisa. O efeito suspensivo a ser atribudo aos embargos
depende, alm do depsito, que estejam presentes os requisitos do 1 do art. 739-A, ou
seja, a relevncia dos fundamentos dos embargos e a circunstncia de o prosseguimento
da execuo manifestamente poder causar grave dano ao executado, de difcil ou incerta
reparao.
998
No sendo concedido efeito suspensivo aos embargos, ser possvel o levantamento da
coisa que foi depositada pelo credor (art. 623), e, mesmo que tenha sido concedido
efeito suspensivo aos embargos, o exequente poder prestar cauo suficiente e idnea
para requerer o levantamento da coisa, requerendo a expedio de mandado de busca
e apreenso ou de imisso na posse, conforme se trate de bem mvel ou imvel,
respectivamente.
Alienada a coisa j litigiosa, o mandado ser expedido contra o terceiro adquirente
(neste caso se o credor assim requerer, este tem a opo de pedir a converso em perdas
e danos), que apenas ser ouvido aps deposit-la (art. 627).
Saliente-se que o devedor de boa f (ou terceiro de boaf que esteja na posse do
bem) s ter de entregar a coisa depois de indenizado das benfeitorias teis e
necessrias que houver realizado, podendo o devedor alegar em embargos a reteno
por benfeitorias.
Nesse caso, dever ser instaurado um incidente de execuo para se apurar o saldo
relativo s benfeitorias.
O embargado pode alegar a compensao do valor das benfeitorias com o ressarcimento
de danos e frutos, cabendo ao juiz nomear perito para apurao dos valores
correspondentes, e havendo crdito em favor do devedor o credor dever depositar a
diferena, em caso de crdito em favor do credor, seguir a execuo deste valor, nos
mesmos autos. Efetuado o pagamento do valor da diferena o credor poder ser imitido
na posse da coisa, salvo, se a execuo tiver sido suspensa.
Quando a coisa no for entregue pelo devedor, tiver sido deteriorada, desaparecido ou,
estando em poder de terceiro adquirente, no for reclamada pelo credor, ter esse o
direito de receber valor em dinheiro equivalente ao da coisa, mais perdas e danos (art.
627 do CPC).
No sendo possvel apurar o valor devido, poder o juiz arbitr-lo por equidade ou
determinar sua liquidao, nas formas regulares (art. 627, 1 e 2, c/c arts. 475-A a
475-H, do CPC), a liquidao corre no processo original.
27.17.1.2. Entrega de Coisa Incerta (arts. 629 a 631)
Quando a obrigao envolver coisa incerta, dever haver a prvia determinao do bem
a ser entregue (concentrao). Se no existir previso contratual de quem cabe a
escolha, esta deferida ao devedor (art. 244 do CC). Se a escolha couber ao credor este
a far na petio inicial, seguindo-se o procedimento acima estudado para entrega de
coisa certa (art. 629 do CPC).
Citado o executado este tem o prazo de 48 horas para impugnar a escolha do
exequente, e o prazo de dez dias para promover a entrega ou o depsito do bem.
Apresentada impugnao, a escolha do bem ser decidida pelo juiz de plano, ou aps
ouvir perito de sua confiana; nesse caso, enquanto pender a soluo do incidente da
999
escolha ficar suspenso o prazo de 10 dias para entrega do bem.
Se, porm, a determinao competir ao devedor, ser ele citado para entregar o bem
individualizado no prazo de 10 dias;tambm aqui poder o credor impugnar a
escolha feita no prazo de 48 horas, contado da entrega ou do depsito do bem.
Impugnada a escolha caber ao juiz decidir nos termos acima indicados. Caso a parte
que cabia a escolha no o fizer, tal direito passa para a outra, ou seja, caso o credor no
o faa na inicial, caber ao devedor faz-lo e vice versa.
Assim: Escolha do credor
Escolha do devedor
Deve ser feita na inicial, com prazo de 48h p/ devedor

impugnar
Deve ser feita em 10 dias, com prazo de 48h p/ credor
impugnar
Em seguida segue-se a execuo normal para entrega de coisa, cabendo salientar que a
perda ou a deteriorao da coisa, antes da escolha, irrelevante, mesmo quando oriunda
de fora maior ou caso fortuito (art. 246 do CC).
27.17.1.2.1. Natureza Jurdica dos Efeitos da Impugnao
Como visto, qualquer das partes poder, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a
escolha feita pela outra, e o juiz decidir de plano, ou, se necessrio, ouvindo perito de
sua nomeao (CPC, art. 630).
De toda maneira, frise-se: a impugnao deve der fundamentada, sob pena de sua
inadmissibilidade (MARINONI). Porm, existe larga discusso doutrinria a respeito
dessa deciso judicial: reveste-se ela da imutabilidade decorrente da precluso, da coisa
julgada material ou da coisa julgada formal?
Jurisprudncia e doutrina afirmam que a deciso se reveste de coisa julgada material:
o magistrado julga a escolha, declarando-a eficaz ou ineficaz. Alis, como bem aponta
PONTES DE MIRANDA, trata-se de matria tpica de embargos do devedor, que, por
tcnica legislativa, se tornou mais simples e breve. Da por que, tendo sido julgada de
plano a escolha, no poder ser ela ser rediscutida ulteriormente em sede de embargos.
27.18. Execuo de Pagar Quantia Certa contra Devedor Solvente
27.18.1. Introduo
A execuo por quantia certa, no mbito da jurisdio, um servio pblico que o
Estado pe disposio do credor para realizar, coativamente, em benefcio deste, mas
tambm no interesse pblico de manuteno da ordem jurdica, o crdito no satisfeito
voluntariamente pelo devedor, na poca e forma devidas.
Partindo da regra de que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes,
com todos os seus bens presentes e futuros (art. 591 do CPC), a execuo por quantia
certa tem por objetivo expropriar aqueles bens do devedor inadimplente que sejam
necessrios satisfao do direito do credor, como dispe o art. 646 do CPC.
Art. 646. A execuo por quantia certa tem por objeto expropriar bens do
devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).

1000
Essa expropriao executiva para obter o numerrio a ser aplicado na realizao do
crdito exequendo se opera, ordinariamente, por meio da alienao forada do bem
afetado ao processo, seja em favor de terceiros, seja em favor do prprio credor. Mas
pode, excepcionalmente, limitar-se instituio de um vnculo real temporrio em
benefcio do credor, que, assim, atravs de um usufruto forado, extrair do bem
apreendido o rendimento que possa cobrir o crdito satisfeito (art. 647).
A expropriao executiva no , em essncia, diversa da desapropriao por utilidade ou
necessidade pblica.
A exemplo do que se passa na atividade da Administrao Pblica que vai se utilizar
compulsoriamente de bens particulares, o procedimento complexo de expropriao da
execuo por quantia certa compreende providncias de trs espcies, quais sejam:
- de afetao de bens;
- de transferncia forada de domnio;
- de satisfao de direitos.
Isso, em outras palavras, faz da execuo por quantia certa uma sucesso de atos que
importam:
- a escolha dos bens do devedor que se submetero sano;
- a transformao desses bens em dinheiro (ou na sua expresso econmica);
- o emprego do numerrio ou valor apurado no pagamento a que tem direito o
credor.
importante definir que devedor solvente aquele cujo patrimnio apresenta ativo
maior do que o passivo.
IMPORTANTE: devedor insolvente somente aquele que teve sua condio de
insolvncia declarada por sentena. Isso ser estudado com detalhes.
Para facilitar o estudo da execuo por quantia certa, utiliza-se uma diviso idealizada
por Liebman, que se d da seguinte forma:
- fase de proposio (petio inicial e citao);
- fase de instruo (penhora e alienao);
- fase de entrega do produto (satisfao do direito/pagamento).
27.18.2. Fase de Proposio
27.18.2.1. Petio Inicial
A execuo desenvolve-se com uma petio inicial que atenda aos arts. 282 e 283,
sendo imprescindveis o ttulo executivo e o demonstrativo do dbito atualizado. Alm
disso, deve ser provado o inadimplemento e, se for o caso, a ocorrncia do termo,
condio ou encargo.
Poder o exequente indicar o nmero de cadastro do executado perante a RFB, nos
1001
termos do art. 15 da Lei n 11.419/06, para, entre outros, viabilizar a penhora online.
O exequente tem a faculdade de indicar bens do executado para penhora na inicial.
Porm, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, intimar a qualquer tempo o
executado para nomear bens; o no cumprimento no prazo de 05 dias ato
atentatrio dignidade da justia, ensejando aplicao de multa de at 20% do
valor exequendo (art. 600, IV).
Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado
que: (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
[...]
IV - intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se
encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores. (Redao
dada pela Lei n 11.382, de 2006).
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidir em multa
fixada pelo juiz, em montante no superior a 20% (vinte por cento) do valor
atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de
natureza processual ou material, multa essa que reverter em proveito do
credor, exigvel na prpria execuo.(Redao dada pela Lei n 8.953, de
13.12.1994)
O ideal que essa intimao seja feita na prpria citao, a qual pessoal (art. 222).
27.18.2.2. Averbao da Execuo (art. 615-A)
Art. 615-A. O exequente poder, no ato da distribuio, obter certido
comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e
valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de
veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto. (Includo
pela Lei n 11.382, de 2006).
1o O exequente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao. (Includo pela Lei n 11.382, de
2006).
2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
dvida, ser determinado o cancelamento das averbaes de que trata este
artigo relativas queles que no tenham sido penhorados. (Includo pela Lei
n 11.382, de 2006).
3o PRESUME-SE EM FRAUDE EXECUO A ALIENAO OU
ONERAO DE BENS EFETUADA APS A AVERBAO(art. 593).
4o O exequente que promover averbao manifestamente indevida
indenizar a parte contrria, nos termos do 2o do art. 18 desta Lei,
processando-se o incidente em autos apartados. (Includo pela Lei n 11.382,
de 2006).
5o Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste
artigo. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).

1002
Trata-se de uma faculdade do exequente. uma certido que ser pedida ao Cartrio
distribuidor, atestando a terceiros e ao executado de que contra este existe um dbito em
aberto. Ela poder ser averbada no RGI, no registro de veculos ou em qualquer
outro registro de bens sujeitos penhora ou arresto.
Cabe ao exequente, munido da Certido, promover a averbao em tantos registros
quantos necessrios para prover a dvida; se ele atuar abusivamente, com culpa, ser
obrigado a indenizar (art. 615-A, 4).
Caso o executado aliene o bem averbado, h presuno RELATIVA de fraude
execuo, a qual ceder se ele provar que possui outros bens desembaraados para
garanti-la.
Formalizada a penhora sobre bens suficientes, cabe ao exequente informar ao juzo a
realizao da averbao no prazo de 10 dias; se houver averbao em excesso, o juiz
determinar o cancelamento do excedente.
27.18.2.3. Arresto Executivo (arts. 653 e 654)
Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor, arrestar-lhe-
tantos bens quantos bastem para garantir a execuo.
Pargrafo nico. Nos 10 (dez) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial
de justia procurar o devedor trs vezes em dias distintos; no o
encontrando, certificar o ocorrido.
Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em
que foi intimado do arresto a que se refere o pargrafo nico do artigo
anterior, REQUERER A CITAO POR EDITAL DO DEVEDOR. Findo
o prazo do edital, ter o devedor o prazo a que se refere o art. 652190,
convertendo-se o arresto em penhora em caso de no-pagamento.
Ocorre DE OFCIO pelo oficial de justia, quando no for possvel a citao do

executado pela sua no localizao, mas localizando-se bem ou bens de seu patrimnio.
Recai sobre tantos bens quantos necessrios.
190
Art. 652. O executado ser citado para, no prazo de 3 (trs) dias, efetuar o
pagamento da dvida. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).

1003
No se confunde com o arresto cautelar, j que o executivo no pressupe
periculum in mora, realizado de ofcio pelo oficial e outorga ao credor o direito de
preferncia.
Nos 10 dias seguintes ao arresto, dever o oficial procurar o devedor por 03 vezes em
dias distintos. No o encontrando, o arresto ser convertido em penhora aps intimado o
exequente e aps findar o prazo do edital citatrio que deve ser promovido por este.
A converso do arresto em penhora somente ocorre 10 dias aps o fim do prazo do
edital.
Por se tratar de citao ficta, no comparecendo o executado, ser-lhe- nomeado curador
especial, o qual poder, inclusive, oferecer embargos execuo.
Smula 196, STJ: Ao executado que, citado por edital ou hora certa, permanecer
revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para a apresentao de
embargos.
27.18.2.4. Citao e Pagamento (art. 652)
O executado citado pessoalmente, por oficial (art. 222), para pagar em 03 dias,
contados da juntada aos autos da primeira via do mandado de citao devidamente
cumprido. Na citao, o juiz fixar de plano os honorrios advocatcios (art. 652-A c/c
art. 20, 4), obedecendo regra do mximo de 20% da condenao.
A citao poder ser agravada por instrumento, relativamente parte que fixa os
honorrios.
Se o pagamento for integralmente feito em 03 dias, os honorrios reduzem-se
metade (art. 652-A, p. nico). Trata-se de medida de execuo indireta (sano
premial).
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixar, de plano, os honorrios de
advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, 4o). (Includo pela Lei n
11.382, de 2006).
Pargrafo nico. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (trs) dias, a
verba honorria ser reduzida pela metade. (Includo pela Lei n 11.382, de
2006).
Realizando o pagamento, deve o exequente ser intimado para se manifestar em 05 dias,

a fim de concordar ou impugnar. Se rejeitada a impugnao ou se houver concrdia do
exequente, extingue-se a execuo. Acatada a impugnao, o processo prossegue quanto
ao valor restante.
27.18.2.5. Atuao do Oficial de Justia (art. 652)
Se, aps citado, o executado no tiver pago nos 03 dias, dever o oficial voltar ao seu
endereo e, em poder da segunda via do mandado, realizar a PENHORA E
AVALIAO de bens (art. 652, 1), s cabendo o avaliador perito quando o bem for
1004
de valor de clculo complexo.
No mesmo ato, dever o oficial lavrar o auto e intimar o executado. Se no localizado,
deve ser intimado na pessoa de seu advogado (o que preferencial) (art. 652, 4).
27.18.2.6. No Localizao do Devedor para a Intimao da Penhora (art. 652, 5)
Esse pargrafo s se aplica se o executado no for localizado para ser intimado da
penhora e se no tiver patrono constitudo nos autos. Nesse caso, poder o juiz dispensar
a intimao ou determinar novas diligncias.
Para Daniel Assumpo, essa situao s pode ocorrer caso o executado esteja se
escondendo maliciosamente, conforme as evidncias.
27.18.3. Moratria Legal ou Parcelamento (art. 745-A, caput)
27.18.3.1. Introduo
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exequente e
comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo,
inclusive custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer seja
admitido a pagar o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correo monetria e juros de 1% (um por cento) ao ms.
1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantar a quantia
depositada e sero suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-o
os atos executivos, mantido o depsito.
2o O no pagamento de qualquer das prestaes implicar, de pleno
direito, o vencimento das subsequentes e o prosseguimento do processo, com
o imediato incio dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10%
(dez por cento) sobre o valor das prestaes no pagas e vedada a
oposio de embargos.
Trata-se do direito subjetivo do executado de, atendidos os pressupostos legais formais,

obter o parcelamento do dbito em, no mximo, 06 vezes mensais.
ESSE PARCELAMENTO NO SE APLICA NO CUMPRIMENTO

DE SENTENA, somente na ao executiva autnoma.ESSE
PARCELAMENTO SE APLICA NO CUMPRIMENTO DE
SENTENA:
CUMPRIMENTO DE SENTENA. VALOR EXEQUENDO.
PARCELAMENTO.
Na fase de cumprimento de sentena, aplica-se a mesma regra que rege a
execuo de ttulo extrajudicial quanto ao parcelamento da dvida. que
o art. 475-R do CPC prev expressamente a aplicao subsidiria das normas
que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial naquilo que no
contrariar o regramento do cumprimento de sentena, no havendo bice
relativo natureza do ttulo judicial que impossibilite a aplicao da referida
norma, nem impeditivo legal. Ademais, a Lei n. 11.382/2006, ao alterar as

1005
regras do processo de execuo de ttulo extrajudicial, concedeu ao devedor o
direito de parcelar o dbito exequendo em at seis meses, desde que
preenchidos os requisitos do art. 745-A do CPC e que requeira o
parcelamento em at quinze dias a contar da intimao para o cumprimento
da sentena, nos termos do art. 475-J, caput, do mencionado codex. No
obstante, o Min. Relator ressaltou que o parcelamento da dvida no direito
potestativo do devedor, cabendo ao credor impugn-lo, desde que apresente
motivo justo e de forma fundamentada; o juiz pode deferir o parcelamento (se
verificar atitude abusiva do credor), o que, por sua vez, afasta a incidncia da
multa (art. 475-J, 4 do CPC) por inadimplemento da obrigao
reconhecida na sentena, uma vez que o depsito dos 30% do valor devido
tem o condo de demonstrar o cumprimento espontneo da obrigao, como
ocorreu na espcie. Com essas e outras fundamentaes, a Turma negou
provimento ao recurso. REsp 1.264.272-RJ, 4T, Rel. Min. Luis Felipe
27.18.3.2. Requisitos Formais

a) Prazo: o pedido para parcelar deve ser feito no prazo para oferecimento dos
embargos (15 dias), contados da juntada aos autos do mandado de citao
devidamente cumprido. A APRESENTAO DE EMBARGOS IMPEDE O
PEDIDO DE PARCELAMENTO, E VICE-VERSA.
b) Reconhecimento do crdito do exequente: trata-se do ato pelo qual o executado
reconhece e, ao mesmo tempo renuncia ao direito de interpor embargos;
c) Depsito: no ato do pedido de parcelamento deve ser depositado 30% do valor
da execuo, inclusive custas e honorrios do advogado;
d) Pedido de parcelamento: deve-se pedir o parcelamento dos 70% restantes, em no
mximo 06 parcelas, acrescidas de correo monetria e juros de 1% ao ms.
Apesar de no previsto no CPC, dever o juiz intimar o exequente para, em 05 dias, se
manifestar sobre o pedido do executado. Se o exequente impugnar, somente poder
versar sobre os requisitos formais, jamais sobre o aceitar ou no o parcelamento, j
que se trata, repita-se, de um direito subjetivo do executado.
Deferida a proposta pelo juiz, o exequente levantar o valor j depositado, ficando
suspensos os atos executivos. Essa suspenso impede que sejam realizados atos de
constrio judicial de bens do executado. Porm, as penhoras j realizadas no sero
desfeitas, ficando eficazes at a extino da execuo.
A deciso que defere ou indefere o pedido de pagamento parcelado recorrvel por
agravo de instrumento.
Indeferido o pedido, prossegue-se a execuo, sendo mantido o depsito (Daniel
Assumpo defende que ele deveria ser liberado ao exequente).

1006
27.18.3.4. Inadimplemento das Parcelas
Se o executado se tornar inadimplente quanto a qualquer das parcelas, ocorrer o
seguinte:
a) Vencimento automtico das parcelas subsequentes;
b) Imposio de multa de 10% sobre o valor das parcelas no pagas;
c) Vedao da oposio de embargos: essa vedao se limita discusso do crdito,
o qual j foi reconhecido pelo executado;
d) Incio imediato dos atos executivos.
27.18.3. Fase de Instruo
Como visto, a fase de instruo compreende a penhora e a expropriao (alienao).
27.18.3.1. Penhora
27.18.3.1.1. Definio
A penhora um ato de afetao, pois sua imediata consequncia, de ordem prtica e
jurdica, sujeitar os bens do devedor (por ela alcanados) aos fins da execuo,
colocando-os disposio do rgo judicial para, custa e mediante sacrifcio desses
bens, realizar o objetivo da execuo, que a funo pblica de dar satisfao ao credor.
Por ela se individualiza determinado bem do patrimnio do executado que passa,
mediante apreenso fsica, direta ou indireta, de uma parte determinada e especfica de
seu patrimnio.
27.18.3.1.2. Natureza Jurdica
Existem trs correntes principais acerca da natureza jurdica da penhora:
a) Penhora uma medida cautelar: esse entendimento criticado porque a penhora
no possui carter eventual e acessrio (como ocorre com as medidas cautelares.
Ex.: arresto, sequestro...). A penhora um necessrio instrumento do processo
executivo;
b) Penhora unicamente um ato executivo: esse o entendimento majoritrio na
doutrina.
c) Penhora um ato executivo que tambm possui efeitos conservativos:esse o
entendimento de Ugo Rocco, para quem a penhora tambm um ato de imprio
do rgo jurisdicional que se destina realizao coativa do direito. Critica-se
essa teoria porque a eficcia conservativa (ou cautelar) dos bens apenas um
efeito indireto da indisponibilidade a que se submetem os bens penhorados.
27.18.3.1.3. Funo da Penhora
A penhora tem trplice funo:
a) Individualizar e apreender efetivamente os bens destinados ao fim da execuo:o
1007
Oficial de Justia ir buscar ou procurar os bens do devedor (individualizao) e
apreend-los;
b) Conservar ditos bens, evitando sua deteriorao ou desvio: aps a apreenso, ir
entreg-los a um depositrio, que assumir um encargo pblico, ficando, assim,
responsvel pela guarda e conservao dos bens penhorados e seus acessrios,
presentes e futuros. Aperfeioada a penhora pela apreenso e depsito dos bens
(e consequente lavratura do termo processual), surge para o devedor a
indisponibilidade de tais bens, pelo que no mais poder realizar livremente a
transferncia de domnio ou posse, sob pena de ineficcia do ato perante o
credor exequente.
c) Criar a preferncia para o exequente, sem prejuzo das prelaes de direito
material estabelecidas anteriormente: a penhora cria para o credor que a
promove uma preferncia que, em face dos demais credores quirografrios do
devedor comum, equivale a um direito real sobre o bem penhorado.
Reconhece-se penhora a fora de sequela, representada pela ineficcia das
alienaes diante do gravame judicial, alm do direito de preferncia que dela
decorre, oponvel a qualquer outro credor que no tenha privilgio ou garantia
anterior.
27.18.3.1.5. Efeitos da Penhora Consequncias para o Terceiro de Boa F Preferncia
A penhora produz efeitos materiais e processuais.
So efeitos processuais:
a) Garantia do juzo: garantir o juzo significa dar ao exequente a segurana de que
a execuo ser til e eficaz;
b) Individualizao dos bens que suportaro a atividade executiva: ao
individualizar os bens, os demais bens do devedor passam a ser livremente
negociveis, sem que se possa falar em fraude execuo;
c) Gerao do direito de preferncia ao exequente: isso porque um mesmo bem
pode ser penhorado mais de uma vez. Havendo penhoras diversas, ter
preferncia o exequente que primeiro penhorou salvo se aparecer algum credor
com crdito privilegiado. Se ocorrer o arresto executivo do art. 653 e posterior
penhora sobre o mesmo bem, a data do arresto considerada para fins de
preferncia em razo de sua natureza pr-penhora.
Um dos efeitos da penhora gerar para o exequente direito de
preferncia do produto apurado com a alienao do bem objeto da
constrio. Assim, recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, ter
preferncia aquele que primeiro houver realizado a penhora. O registro da
constrio ou a sua averbao no registro de imveis um ato acessrio com
o objetivo de dar publicidade da penhora e gerar conhecimento em relao a
terceiros. Isso porque SE
CONSIDERA PERFEITA E
ACABADA A PENHORA DESDE A EXPEDIO DO
1008
RESPECTIVO TERMO, revelando-se, assim, desinfluentes, no
estabelecimento da preferncia, o registro ou a averbao no registro de
imveis. (STJ, 2T, Informativo 437, REsp 829.980-SP)
A incidncia de mltiplas penhoras sobre um mesmo bem no leva ao
concurso universal de credores. Essa circunstncia implica sim concurso
especial ou particular, que no rene todos os credores do executado,
tampouco todos os seus bens, consequncias que so prprias do concurso
universal. Em princpio, havendo mais de uma penhora em juzos
diferentes contra o mesmo devedor, o concurso efetuar-se- naquele em
que houver a primeira constrio. Porm, tal regra comporta excees.
(STJ, T3, REsp 976.522/SP).
O registro da penhora no faz parte do ato processual da penhora, prestando-se

to-somente a dar cincia erga omnes da realizao da constrio judicial. Isso
ajuda tambm a resguardar os interesses de terceiros, os quais verificaro o status
do bem perante a Justia.Nesse sentido:
Dessa forma, inexistindo registro da penhora sobre bem alienado a terceiro,
incumbia exequente e embargada fazer a prova de que o terceiro tinha
conhecimento da ao ou da constrio judicial, agindo, assim, de m-f.
Ressaltou-se que, in casu, a alienao do bem objeto da constrio judicial
operou-se antes do registro dela, razo pela qual descabido presumir a m-f
ou o prvio conhecimento do terceiro adquirente quanto ao gravame. Em
verdade, o nus da prova de que o terceiro tinha conhecimento da demanda
ou do gravame transferiu-se para a credora, que dela no se desincumbiu.
Desse modo, presume-se a boa-f (ausncia de registro) que merece ser
prestigiada, no havendo, portanto, falar em fraude execuo na espcie
(Sm. n. 375-STJ). (STJ, 4T, Informativo 437, REsp 753.384-DF)
Pelo julgado acima, pode-se observar que:

a) Se a alienao do bem penhorado se deu antes da expedio do termo de
penhora, cabe ao exequente provar a m f do adquirente;
b) Se a alienao se deu depois, cabe ao adquirente provar a sua boa f;
c) Se o registro tiver sido efetuado, h presuno absoluta de que o terceiro
conhecia o status do bem se o tiver adquirido aps o registro.
Oregistro poder ser promovido, inclusive, pelo juiz, de ofcio, na utilizao de seu
poder geral de cautela. Nesse sentido:
A averbao, no cartrio de registro de imveis, de protesto contra alienao
de bem est dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798 do CPC) e se
justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros,
prevenindo litgios e prejuzos para eventuais adquirentes. (STJ, 2S,
Informativo 428, EREsp 696.603-PE)
So efeitos materiais:
a) Retirada do executado da posse direta do bem penhorado: a penhora no retira a
1009
propriedade, somente a posse direta, salvo se o executado ficar como depositrio
do bem;
b) Ineficcia dos atos de alienao ou onerao do bem penhorado: a disposio do
bem no negcio jurdico nulo e nem anulvel, apenas no gerar efeitos
perante o exequente, salvo na hiptese de comprovada boa f do terceiro
adquirente (posio do STJ).
Assim, a penhora esvazia os poderes jurdico-materiais que definem o gozo direto da
coisa, reduzindo-se o executado situao de nu-proprietrio, representada pela
deteno de um simples poder jurdico de disposio do direito. O caso
simplesmente de indisponibilidade relativa.
A disposio feita pelo devedor, em desateno penhora, sempre vlida como ato
jurdico perfeito praticado entre ele e o adquirente. Juridicamente, portanto, nada
impede que o executado venda, doe, permute, onere seu direito sobre o bem penhorado,
pois o efeito da penhora no recai sobre o direito (substancial) do credor, nem
correlativamente, sobre a obrigao (substancial) do devedor a respeito dele, e sim sobre
a responsabilidade do devedor com relao ao executiva do credor, a qual pode
continuar sendo exercida como se o devedor no houvesse disposto do bem penhorado.
Portanto, a penhora atua em prejuzo de terceiros, pois o bem continuar submetido
expropriao em prejuzo do terceiro e em favor do credor exequente, alm dos credores
intervenientes.
EFEITOS PROCESSUAIS
Garantia do juzo
Individualizao de um bem
Direito de preferncia para o exequente
EFEITOS MATERIAIS
Retirada do executado da posse direta
Ineficcia dos atos de alienao ou onerao
-
27.18.3.1.6. Bens Absolutamente Impenhorveis (art. 649)

A razo mais comum para a impenhorabilidade de origem no-econmica a
preocupao do Cdigo de preservar as receitas alimentares do devedor e de sua famlia.
Funda-se no princpio clssico de que a execuo no deve levar o executado a uma
situao incompatvel com a dignidade humana. No por outra razo que o CPC no
tolera a penhora de bens econmicos como provises de alimentos, salrios,
instrumentos de trabalho, penses, seguro de vida, etc.
Deve o juiz da execuo impedir atos executivos ruinosos, dos quais nenhum benefcio
se extraia para o credor, e para o devedor s possa advir runa e prejuzos injustificveis.
Dentre as hipteses de impenhorabilidade absoluta (art. 649) destaco e comento as
seguintes:
- inciso I: os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos
execuo o inciso I trata:
- dos bens pblicos, pois, dada sua intrnseca inalienabilidade (art. 100 do CC), so
sempre impenhorveis;
1010
- dos bens particulares que podem se tornar inalienveis ou apenas impenhorveis em
decorrncia de atos de vontade unilaterais ou bilaterais, como nas doaes, testamentos,
instituio do bem de famlia, etc.
IMPORTANTE: qualquer que seja a inalienabilidade do bem particular, no prevalecer
em face das obrigaes tributrias, nos termos do artigo 186 do CTN.
- dos bens vinculados s cdulas de crdito rural, enquanto no resgatado o
financiamento (art. 69 do Decreto-Lei 167/67). No entanto, essa imunidade executiva
que envolve os bens vinculados s cdulas rurais hipotecrias e pignoratcias no
absoluta e deve cessar quando se decreta a insolvncia do devedor, alm de no
prevalecer quando a execuo movida pelo prprio titular da garantia cedular.
- da impenhorabilidade da parte do produto dos espetculos que reservada ao autor e
aos artistas (art. 76 da Lei 9610/98).
- dos bens abrangidos pela Lei 8009/90.
Faz jus aos benefcios da Lei n. 8.009/1990 o devedor que,
mesmo no residindo no nico imvel que lhe
pertence, utiliza o valor obtido com a locao desse
bem
como
complemento
da
renda
familiar,
considerando que o objetivo da norma o de garantir
a moradia familiar ou a subsistncia da famlia.
Precedentes citados: AgRg no Ag 385.692-RS, DJ 19/8/2002, e
REsp 315.979-RJ, DJ 15/3/2004. REsp 243.285-RS, Rel. Min.
Lus Felipe Salomo, julgado em 26/8/2008.
- do artigo 53, 1., da Lei 8212/91, que determinada a indisponibilidade automtica

dos bens penhorados pela Fazenda Federal. Essa impenhorabilidade, todavia, relativa,
pois no opera em face de outras fazendas pblicas (estadual e municipal art. 187,
pargrafo nico, do CTN), mas apenas perante particulares. Nesse sentido: Ap. 29.8860/4 e Ap. 5.235/0, ambas do TJSP.
- inciso IV: os vencimentos e outras verbas de natureza alimentar o que h a se
destacar neste inciso, no meu entender, a questo dos honorrios advocatcios. Havia
divergncia doutrinria e jurisprudencial acerca da natureza alimentar dos honorrios do
advogado. Esta divergncia no mais existe, pois a redao do inciso IV ampliou sua
abrangncia para toda e qualquer remunerao obtida por exerccio autnomo de
trabalho ou profisso. Ademais, a Lei n 11.033/2004 reconhece que entre os crditos de
natureza alimentar esto includos os honorrios advocatcios (art. 19, pargrafo nico,
inciso I). Apesar disso, os honorrios no gozam de preferncia ante o crdito tributrio,
sendo a eles reconhecido apenas privilgio geral na falncia.
IMPORTANTE: atentar para a ressalva do art. 649, 2., do CPC!
- inciso V: os bens necessrios ou teis ao exerccio de profisso havia dvida e
divergncia de entendimento sobre a abrangncia deste privilgio, principalmente em
1011
torno das pessoas jurdicas e bens imveis. O STF e o STJ entendiam que o benefcio se
referia somente s pessoas fsicas. No entanto, o entendimento atual no sentido de
que tambm as pequenas empresas (em que os scios pessoalmente desempenhem
a atividade) gozam deste privilgio. Ex.: oficinas de consertos, servios de limpeza,
pintura, confeces. Nesse sentido: Resp 512.564/SC. J no que se refere aos bens
imveis, estes no se enquadram no privilgio do inciso V, ainda que o bem imvel
se preste a sediar o desempenho da profisso. Nesse sentido REsp 98.025/RS.
- inciso IX: os recursos pblicos recebidos por instituies privadas os recursos
pblicos no perdem sua impenhorabilidade, mesmo quando recebidos por instituies
privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social.
IMPORTANTE: o fato de uma instituio ser beneficiria de subvenes do Poder
Pblico no torna seu patrimnio imune de penhora! Apenas as verbas pblicas,
enquanto tais, que no podem ser bloqueadas por meio de penhora.
- inciso XI: os recursos pblicos oriundos do fundo partidrio em regra os bens dos
partidos polticos no gozam do privilgio da impenhorabilidade. No entanto, so
impenhorveis os recursos pblicos transferidos, na forma da lei, a partir do fundo
partidrio. Os demais bens que integram o patrimnio do partido poltico continuam
respondendo executivamente por suas dvidas.
IMPORTANTE: Ver art. 15-A da Lei n 9.096/95. Embora o partido poltico, como
pessoa jurdica, seja uma unidade nacional, para efeito de responsabilidade, a lei o
fracionou entre os vrios rgos que atuam em seu nome nas esferas municipal, estadual
e nacional. Atribuiu a responsabilidade civil com exclusividade ao rgo que houver
descumprido a obrigao, violado o direito ou causado dano pela prtica de ato ilcito.
Cada rgo responder individualmente pelos atos que praticar, sujeitando execuo
apenas os recursos e bens penhorveis que lhe pertenam. Expressamente, ressalvou-se
a inexistncia de solidariedade entre os vrios rgos da direo partidria.
IMPORTANTSSIMO: o 1. do artigo 649 estabelece uma ressalva regra da
impenhorabilidade. Seria injusto que o credor (que propiciou a aquisio do bem atravs
da concesso do crdito) no tivesse como haver o respectivo preo. Ocorreria um
intolervel locupletamento por parte do adquirente. Segundo ensina Humberto
Theodoro Jnior, duas so as maneiras para surgir o crdito a que se refere o 1.: (i) o
alienante concede ao adquirente prazo para pagar o preo do bem que lhe desde logo
transferido; (ii) o adquirente obtm financiamento com terceiro para custear o preo da
coisa adquirida.
27.18.3.1.7. Bens Relativamente Impenhorveis (art. 650)
Bens relativamente impenhorveis so aqueles bens cuja penhora a lei s permite
quando inexistirem outros bens no patrimnio do devedor que possam garantir a
execuo.
A regra que os frutos e rendimentos dos bens inalienveis seguem o destino destes, ou
seja, tornam-se tambm impenhorveis. No entanto, esta imunidade no foi considerada
1012
absoluta pelo CPC. Na falta de outros bens livres, cessar a impenhorabilidade dos
frutos e rendimentos, sujeitando-os penhora. Por isso a impenhorabilidade relativa.
IMPORTANTE: tratando-se de crdito de prestao alimentcia a penhorabilidade deixa
de ser relativa e passa a ser plena! Significa que o credor pode, desde logo, fazer a
penhora recair sobre os frutos e rendimentos do bem inalienvel, sem ter de demonstrar
a inexistncia de outros bens livres para garantir a execuo. Esta disposio do CPC
segue o raciocnio do 2. do artigo 649.
27.18.3.1.8. Ordem Legal de Penhora (art. 655)
A ordem legal no peremptria, podendo ser modificada pelo juiz no caso concreto,
desde que ele considere e harmonize os princpios da menor onerosidade do executado e
da maior efetividade da execuo.
Porm, como a penhora busca proteger primariamente os direitos do exequente, deve
haver a oitiva deste.
A gradao legal h de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfao do
crdito e, de outro, a forma menos onerosa para o devedor. A conciliao
desses dois princpios que deve nortear a interpretao da lei processual,
especificamente os arts. 655, 656 e 620 do CPC (STJ, REsp 167.158/PE).
27.18.3.1.9. Dever de Cooperao do Executado na Localizao de Bens na Penhora

No caso de o credor no conseguir localizar o bem que possa, adequadamente, constituir
a penhora, para indic-lo na petio inicial da execuo (art. 652, 2.), o Cdigo impe
ao executado o dever de indicar, no prazo fixado pelo juiz, onde se encontram os bens
sujeitos execuo, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certido negativa
de nus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realizao
da penhora. A infringncia desse dever configura litigncia de m-f (art. 14,
pargrafo nico) e ato atentatrio dignidade da justia (art. 600).
Caso no existam bens para garantir a execuo o executado no dever ser punido por
isso. Dever, contudo, esclarecer sua situao patrimonial. Sua omisso em comunicar
tal fato implicar em litigncia de m f e multa.
Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXPEDIO OFCIO RECEITA FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE
NO CONFIGURADA.
1. Descabe a quebra de sigilo bancrio ou fiscal com a finalidade de fornecer
elementos teis localizao do devedor e de seus bens para penhora, eis
que, na espcie, no se configura o interesse da Justia, mas o particular do
prprio credor, que deve utilizar-se dos meios adequados cobrana, no se
justificando tratamento excepcional, que venha a afastar a regra legal do
sigilo. (AgRg no Ag 661.986/SP, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior,
publicao: DJ 29/08/2005)
2. Agravo regimental da CEF improvido (AGA 2009.01.00.070670-4/MG,

1013
Relator DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE
Deciso 04/06/2012).
27.18.3.1.10. Local da Penhora

Os bens so penhorados no local em que se encontram, pois a penhora compreende sua
efetiva apreenso e entrega a um depositrio (art. 664). Por isso, quando o devedor no
tiver bens no foro da causa, far-se- a execuo por carta, penhorando-se, avaliandose e alienando-se os bens no foro da situao (art. 658).
Se a nomeao de bens feita pelo prprio devedor, que assume o encargo de
depositrio perante o juiz da execuo, permite-se que se lavre o respectivo termo nos
autos principais, ainda que os bens estejam em outra Comarca e independentemente
de carta precatria. Nesse caso, a carta precatria s ser necessria para a avaliao e
praceamento do bem penhorado.
Quando se tratar de execuo de crdito pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio, como a
lei determina que a penhora recair sobre a coisa gravada, independentemente de
nomeao, pode a penhora, sem ofensa lei, ser concretizada no juzo da execuo,
diverso da situao dos bens, sem necessidade de se expedir carta precatria para a
constrio judicial.
27.18.3.1.11. Penhora de Dinheiro (Online)
O melhor bem a ser penhorado o dinheiro, j que ele dispensa a fase de avaliao e
alienao do bem. Com a sua penhora, bastar entreg-lo ao exequente para que reste
satisfeito o crdito.
O STJ somente permitia a penhora de dinheiro aps o esgotamento de todos os meios
de localizao do patrimnio do devedor. Isso, porm, tem mudado, por ser prtica
excessivamente protetiva e por tornar muito cara e demorada a execuo.
O atual entendimento do STJ foi fixado recentemente no seguinte sentido (informativo
447):
A Corte Especial, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC
c/c a Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a penhora online, antes da
entrada em vigor da Lei n. 11.382/2006, configura medida excepcional
cuja efetivao est condicionada comprovao de que o credor tenha
realizado todas as diligncias no sentido de localizar bens livres e
desembaraados de titularidade do devedor. CONTUDO, APS
O
ADVENTO DA REFERIDA LEI, O JUIZ, AO DECIDIR
SOBRE A REALIZAO DA PENHORA ONLINE, NO
PODE MAIS EXIGIR DO CREDOR PROVA DE
EXAURIMENTO DAS VIAS EXTRAJUDICIAIS NA
BUSCA DE BENS A SEREM PENHORADOS. Precedentes
citados: AgRg no Ag 1.010.872-RS, DJe 15/9/2008; AgRg no REsp
1.129.461-SP, DJe 2/2/2010; REsp 1.066.091-RS, DJe 25/9/2008; REsp
1.009.363-BA, DJe 16/4/2008, e EREsp 1.087.839-RS, DJe 18/9/2009. REsp
1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2010.

1014
Muito comum hoje em dia a penhora online, prevista no art. 655-A. Esse artigo prev
que o exequente dever requerer na petio inicial a penhora online, a qual ser feita
antes da citao e tem ntido carter cautelar, devendo ser demonstrados o FBI + PIM.
Porm, aps citado o executado e no sendo realizado o pagamento em 03 dias,
absolutamente dispensvel o pedido do exequente, cabendo ao impulso oficial a
realizao da penhora.
O juiz, para fazer penhora online, poder solicitar informaes s instituies
financeiras e efetivar ele mesmo a penhora por meio do BACENJUD, sempre limitado
ao valor da execuo.
Como o BACENJUD ainda permite a realizao da penhora em diversas contas, o que
pode ultrapassar o valor da execuo, foi criado um registro de conta nica na pgina
do STJ, na qual as pessoas jurdicas cadastram qual a conta que deve ser objeto de
penhora.
Pode ocorrer que o valor depositado em conta e penhorado seja impenhorvel, caso em
que cabe ao executado comprovar para que se libere tais quantias (art. 644-A, 2).
PENHORA ONLINE. FORMA PREFERENCIAL.
Em execuo promovida na origem, a recorrente pleiteou a requisio de
informaes e o bloqueio de valores constantes de depsito ou aplicao
financeira do recorrido por meio eletrnico nos termos do art. 655-A do CPC
(penhora online). Contudo, o juzo executrio indeferiu seu pedido sob a
justificativa de que no utilizava o Bacen-Jud, deciso mantida pelo
tribunal a quo ao fundamento de que o magistrado no est obrigado a aderir
ao sistema. Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso especial para
afirmar que a penhora por via eletrnica constitui apenas uma forma
preferencial, e no exclusiva, podendo a medida ser realizada pelo mtodo
tradicional da expedio de ofcio. Ademais, explicitou o Min. Relator que,
no obstante o cadastro no Bacen-Jud seja facultativo, as medidas
constritivas devem ser adotadas quando requeridas pelo exequente,
desde que cumpridos os demais requisitos necessrios efetivao da
penhora. REsp 1.017.506-RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado
em 22/3/2011.
Possvel, tambm, a reiterao de penhora no mesmo processo:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL.
PENHORA ELETRNICA DE DINHEIRO. BACEN JUD. DILIGNCIA
INFRUTFERA. REITERAO.ADMISSIBILIDADE.
1. Controverte-se a respeito da deciso colegiada do Tribunal de origem, que
afirmou que a pesquisa eletrnica da existncia de dinheiro, por meio do
sistema Bacen Jud, somente pode ser feita uma nica vez, mesmo que o
resultado tenha sido infrutfero, sob o argumento de que o Poder Judicirio
no pode fazer papel de diligenciador da Fazenda Pblica credora.
2. Conforme decidido pela Corte Especial (REsp 1.112.943/MA, julgado sob
o rito dos recursos repetitivos), com a vigncia da Lei 11.382/2006, no mais
se exige a comprovao de exaurimento das diligncias administrativas para

1015
penhora por meio do Bacen Jud.
3. A lei (art. 655-A do CPC) no limitou o uso do Bacen Jud a uma nica
vez. Por se tratar de instrumento destinado a promover a satisfao da
pretenso creditria, ele pode servir tambm para qualquer outra
diligncia (e.g., expedio de ofcio ao Detran ou aos Cartrios de
Imveis), isto , tantas vezes quanto necessrio.
4. Aplicao, por analogia, do art. 15, II, da Lei 6.830/1980, segundo o qual a
viabilizao da penhora (mediante substituio ou reforo) pode ser feita a
qualquer tempo.
5. No atual estgio da legislao processual e material, o emprego do aludido
programa informatizado privativo do Poder Judicirio, pois os
representantes judiciais da Fazenda Pblica no possuem autorizao legal
para, a um s tempo, acessar informaes relativas ao patrimnio dos
devedores e, ex officio, determinar a respectiva constrio.
6. Desse modo, sendo a referida atribuio privativa de um determinado
rgo (na espcie, o jurisdicional), de manifesta improcedncia a afirmao
de que o pleito fazendrio representa uma tentativa de transformar a
autoridade judiciria em mero agente diligenciador da parte processual.
7. A utilizao do Bacen Jud, em termos de reiterao da diligncia, deve
obedecer ao critrio da razoabilidade. No o Poder Judicirio obrigado a,
diariamente, consultar o referido programa informatizado. Contudo, inexiste
abuso ou excesso na reiterao da medida quando decorrido, por exemplo, o
prazo de um ano, sem que tenha havido alterao no processo.
8. Naturalmente, isso no impede que, antes da renovao da pesquisa via
Bacen Jud, a Fazenda Pblica credora promova as diligncias ao seu alcance,
para localizao de outros bens. Porm, conduta dessa natureza
(comprovao do exaurimento de outras diligncias) no pode ser exigida
como requisito para fins de exame judicial do pedido iterativo da tentativa de
penhora por meio do Bacen Jud, pois isso seria equiparvel a, de maneira
oblqua, fazer retornar orientao jurisprudencial ultrapassada.
9. Recurso Especial provido.
(REsp 1199967/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
No julgado abaixo, entretanto, o STJ permitiu limitar a excessiva utilizao da penhora

online sem que o exequente promova medidas que demonstrem a modificao da
situao econmica do executado; assim decidiu ante o fundamento de que no
legtimo transformar a Justia em mecanismo privado de satisfao dos interesses
individuais dos credores.
PENHORA ONLINE. NOVO PEDIDO. SITUAO ECONMICA.
MODIFICAO.
Na espcie, a controvrsia diz respeito possibilidade de condicionar
novos pedidos de penhora online existncia de comprovao da
modificao econmica do devedor. In casu, cuidou-se, na origem, de ao

1016
de execuo de ttulo extrajudicial em que, diante da ausncia de
oferecimento de bens penhora e da inexistncia de bens em nome da
recorrida, foi deferido pedido de penhora online de quantias depositadas em
instituies financeiras. Entretanto, como no foram identificados valores
aptos realizao da penhora, o juzo singular condicionou eventuais novos
pedidos de bloqueio eletrnico comprovao, devidamente fundamentada,
da existncia de indcios de recebimento de valor penhorvel, sendo que tal
deciso foi mantida pelo tribunal a quo. Nesse contexto, a Turma negou
provimento ao recurso ao reiterar que a exigncia de condicionar novos
pedidos de penhora online demonstrao de indcios de alterao da
situao econmica do devedor no viola o princpio de que a execuo
prossegue no interesse do credor (art. 612 do CPC). Consignou-se que,
caso no se obtenha xito com a penhora eletrnica, possvel novo
pedido de bloqueio online, demonstrando-se provas ou indcios de
modificao na situao econmica do devedor; pois, de um lado,
protege-se o direito do credor j reconhecido judicialmente e, de outro,
PRESERVA-SE O APARATO JUDICIAL, POR NO TRANSFERIR
PARA O JUDICIRIO OS NUS E AS DILIGNCIAS QUE SO DE
RESPONSABILIDADE DO CREDOR. Precedentes citados: REsp
1.137.041-AC, DJe 28/6/2010, e REsp 1.145.112-AC, DJe 28/10/2010. REsp
1.284.587-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/2/2012.
27.18.3.1.12. Penhora de Percentual do Faturamento de Empresa Devedora (art. 655A, 3)

No se confunde com o extinto usufruto de empresa, no qual havia a transmisso da
prpria administrao da pessoa jurdica. Alm disso, a penhora de percentual tem
natureza jurdica de forma de garantia do juzo, enquanto o usufruto era forma de
satisfao.
Nessa espcie de penhora nomeado pelo juiz um depositrio (arts. 678 e 719), com a
atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem
como de prestar contas mensalmente.
O depositrio ir recolhendo valores e depositando-os em juzo at que o valor total
atinja o valor da dvida. Somente no momento de satisfao do direito do exequente que
o valor depositado em juzo lhe ser entregue.
Requer-se, tambm, os seguintes requisitos cumulativos:
a) Inexistncia de outros bens penhorveis, ou, se existirem, sejam eles de difcil
execuo ou insuficientes para saldar o crdito exequendo;
b) O percentual fixado sobre o faturamento no pode inviabilizar o exerccio da
atividade empresarial.
27.18.3.1.13. Penhora de Imvel
Talvez seja interessante saber que havia uma divergncia doutrinria e jurisprudencial
acerca da necessidade ou no de registro da penhora no Cartrio de Registro de
Imveis. A Lei n 10.444/2002 colocou fim discusso. Desta forma, chega-se
seguinte concluso:
- o ato de penhora sobre imvel, para o processo, aperfeioa-se com a lavratura do
respectivo auto ou termo;
1017
- ao credor, e no ao juzo, incumbe providenciar o registro do gravame processual no
Cartrio Imobilirio; esse ato registral ser feito mediante apresentao de certido de
inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial;
- o objetivo do registro a publicidade erga omnes da penhora, de sorte a produzir a
presuno absoluta de conhecimento por terceiros. Isso significa que, estando a
penhora registrada no CRI, o eventual adquirente do imvel penhorado jamais poder
arguir a boa f para se furtar aos efeitos da aquisio em fraude de execuo;
- o registro, porm, no condio para que a execuo tenha prosseguimento!
Portanto, h total separao do ato processual e do ato registral. O ato processual possui
efeito interno no processo, enquanto o ato registral possui efeito externo (perante
terceiros).
27.18.3.1.14. Procedimento da Penhora (arts. 659 a 676)
No ocorrendo o pagamento no prazo de 03 dias da citao, caber ao oficial de justia
nomear tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e
honorrios advocatcios.
Poder ele realiz-la onde quer que se encontrem os bens, ainda que em posse de
terceiros. Se os bens estiverem em outro foro, ser necessria a expedio de carta
precatria, salvo duas excees:
a) Penhora online:
b) Penhora de imvel: j que, como visto, pode ser realizada por termo de penhora
nos autos (art. 659, 4 e 5).
Poder o oficial, se encontrar resistncia, arrombar e requerer fora policial ao juiz,
devendo, ao fim do ato, elaborar um auto de resistncia.
A penhora considerar-se- realizada mediante a lavratura do respectivo termo de
apreenso; o depsito ato complementar penhora, dele no fazendo parte.
Um dos efeitos da penhora gerar para o exequente direito de preferncia do
produto apurado com a alienao do bem objeto da constrio. Assim,
recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, ter preferncia aquele
que primeiro houver realizado a penhora. O registro da constrio ou a sua
averbao no registro de imveis um ato acessrio com o objetivo de dar
publicidade da penhora e gerar conhecimento em relao a terceiros. Isso
porque se considera perfeita e acabada a penhora desde a expedio do
respectivo termo, revelando-se, assim, desinfluentes, no estabelecimento da
preferncia, o registro ou a averbao no registro de imveis. (STJ, REsp
829.980-SP)
No art. 666 est prevista a ordem preferencial de realizao do depsito dos bens,
somente devendo o executado figurar como depositrio nos casos de difcil remoo.
Poder o exequente pedir o afastamento do executado do cargo de depositrio, se
houver motivo justo.
1018
No caso de penhora de imveis, caber ao exequente efetuar o registro no RGI,
mediante apresentao de certido de inteiro teor do ato de penhora e
independentemente de mandado judicial (art. 659, 4), o que servir para gerar a
presuno absoluta de conhecimento por terceiros.
Se o bem tiver que ser meado com o cnjuge, este recair sobre o produto da alienao
do bem (art. 655-B).
Permite-se a realizao de uma segunda penhora no processo, desde que a primeira
tenha sido anulada, se o valor da alienao for insuficiente, se o exequente desistir da
primeira por serem os bens litigiosos, estiverem penhorados, arrestados ou se eles
perecerem (art. 667).
Podero os bens penhorados ser alienados antecipadamente quando (art. 670):
a) Sujeitos deteriorao ou depreciao:
b) Houver manifesta vantagem:
Sempre que a alienao antecipada for originada de requerimento de uma das partes,
dever a outra ser ouvida, respeitando-se o contraditrio (a deciso de alienao
antecipada interlocutria, recorrvel por agravo de instrumento).
27.18.3.1.16. Intimao da Penhora
Formalizada a penhora mediante a lavratura do auto de penhora (art. 665), o oficial de
justia intimar o executado na mesma oportunidade (art. 652, 1.). No se pode
esquecer que no h mais a intimao para embargar, pois agora OS EMBARGOS
DO EXECUTADO NO DEPENDEM DE PENHORA e o prazo para a sua
interposio conta-se da juntada aos autos do mandado citatrio cumprido (art.
736 e 738).
Quando a penhora feita por termo do escrivo (nos autos do processo), a intimao se
confunde com o prprio ato processual, visto que o devedor ter de participar da
lavratura do termo, firmando-o, atravs de seu advogado, juntamente com o
serventurio da Justia.
Recaindo a penhora sobre bem imvel e sendo casado o devedor, exige a lei que se faa
a intimao da penhora tambm ao seu cnjuge (art. 655, 2.). Trata-se de
cumprimento do litisconsrcio necessrio dos cnjuges (art. 10 e pargrafo nico).
Alm da intimao obrigatria do cnjuge, a penhora de imvel tambm se sujeita
averbao no Registro Imobilirio, cuja diligncia incumbe ao exequente (art. 659,
4.).
IMPORTANTE: conforme j estudado anteriormente, a averbao no CRI no
condio para que a execuo tenha prosseguimento. No entanto, como uma medida de
prudncia e devido cumprimento da legislao, no se deve prosseguir com os atos
finais de expropriao sem a consumao da averbao no CRI, principalmente em
razo da necessidade de proteger os interesses de todos os que se envolvem nas
1019
alienaes judiciais e, tambm, evitar a ocorrncia de fraudes.
Tambm no custa repetir e relembrar que a Lei n 10.444 inovou quanto ao termo de
penhora de imvel, permitindo que, mediante a exibio de certido de matrcula do
CRI (exibida por qualquer das partes), possa o termo ser lavrado mesmo sem a
presena do devedor ou de seu advogado. Nesse caso, a intimao ser feita pelas vias
adequadas aps a formalizao do ato constritivo e ser pessoal ao executado, se este
ainda no tiver procurador nos autos, ou ao seu advogado, caso j constitudo. Ao ser
intimado da penhora, em qualquer das duas situaes, o executado se investe, por fora
da lei, no encargo de depositrio do imvel constrito.
27.18.3.1.17. Penhoras Especiais
a) Penhora de bem indivisvel e preservao da quota do cnjuge no devedor: na
constncia do casamento os bens da comunho no respondem, alm da meao,
pelas dvidas contradas individualmente por um dos cnjuges, ano ser quando
reverterem na cobertura dos encargos da famlia, das despesas de administrao
dos prprios bens comuns, ou as decorrentes de imposio legal (art. 1664 do
CC). Discutia-se na jurisprudncia sobre a forma de excluir da penhora a
meao do cnjuge no devedor ou no responsvel pela dvida exequenda.
A soluo foi dada pela Lei n 11.382/2006: a penhora deve recair sobre a
totalidade do bem comum, devendo a meao ser excluda sobre o produto
apurado na expropriao executiva. Portanto, a expropriao incidir sobre o
bem por inteiro e, ao final, o cnjuge no devedor ser restitudo da parcela do
produto apurado que corresponda sua meao;
Penhora-se o bem
indivisvel por inteiro
Promove-se a
alienao do bem
Entrega-se a meao
ao cnjuge
b) Penhora de direitos e aes: incluem-se entre os direitos e aes penhorveis as

dvidas ativas, vencidas e vincendas, as aes reais, reipersecutrias, ou
pessoais, para cobrana de dvidas, as quotas de herana em inventrios, os
fundos lquidos do devedor em sociedades civis ou comerciais e todos os demais
direitos similares.
IMPORTANTE: no podem ser penhorados os direitos do arrendatrio de gleba
rural, que decorrem de contrato sinalagmtico no transfervel. Tambm no
pode ser penhorado o direito real de usufruto, por se tratar de bem jurdico
inalienvel (art. 1393 do CC). No entanto, possvel a penhora do exerccio do
usufruto, como um direito pessoal transfervel e de valor econmico. Da mesma
forma, possvel a penhora de ttulo de scio de sociedade civil (quando
negocivel), do direito de uso de telefone, dos direitos decorrentes do
compromisso de compra e venda de imvel.
c) Penhora sobre crditos do executado (arts. 671 e 672):o oficial de justia
realizar a penhora, intimando o terceiro devedor para que no pague ao
executado-credor e intimando este para que no pratique atos de disposio do
1020
crdito.
A penhora de crdito representado por letra de cmbio, nota promissria,
duplicata, cheque ou outros ttulos de crdito se realiza pela efetiva apreenso
do documento, esteja ou no em poder do devedor(art. 672). No sendo
encontrado o ttulo, mas havendo confisso de terceiro sobre a existncia da
dvida, tudo se passar como nos casos comuns de penhora de crditos, isto , o
terceiro ser havido como depositrio da importncia, ficando intimado a no
pag-la ao seu credor (o executado). O terceiro responsvel pelo crdito
penhorado s obtm exonerao se depositar em juzo a importncia devida (art.
672, 2.).
IMPORTANTE: no caso de penhora de crdito, a fim de esclarecer e definir a
situao, pode o credor requerer que o juiz determine o comparecimento do
devedor e do terceiro para, em audincia especialmente designada, tomar os seus
depoimentos (art. 672, 4.).
Entre os crditos penhorveis incluem-se os representados por precatrio contra
a Fazenda Pblica. Nesse sentido REsp 667.810/PR.
IMPORTANTE: a penhora em direito e ao subroga o credor nos direitos do
executado, at a concorrncia do seu crdito (art. 673), que, assim, poder mover
contra terceiro as aes que competiam ao devedor. Se o credor, por meio da
sub-rogao, no conseguir apurar o suficiente para saldar seu crdito, poder
prosseguir na execuo, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor
(art. 673, 2.).
d) Penhora no rosto dos autos (art. 674): uma tcnica de penhora na qual o
exequente extrai certido e averba em processo no qual o executado pleiteia
um crdito contra outrem. Se este vier a vencer, o juiz deste processo no
permitir que a ele seja pago o crdito, o qual ser penhorado em favor do
exequente.
Quando a penhora alcanar direito objeto de ao em curso, proposta pelo
devedor contra terceiro, ou cota de herana em inventrio, o oficial de justia,
depois de lavrado o auto de penhora, intimar o escrivo do feito para que este
averbe a constrio na capa dos autos, a fim de se tornar efetiva, sobre os bens
que, oportunamente, forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor.
e) Penhora sobre crditos parcelados ou rendas peridicas: a penhora pode recair
sobre crditos vincendos exigveis em prestaes ou sujeitos a juros peridicos.
Quando isto ocorre o terceiro fica obrigado a depositar em juzo os juros, rendas
ou prestaes medida que se vencerem.
f) Empresas concessionrias ou permissionrias de servio pblico (art. 678):em
face do poder de encampao dos servios de concesso e da reverso dos bens
empregados nesses servios, a Administrao Pblica pode impedir a
alienao judicial do acervo penhorado da empresa concessionria (arts. 35
a 37 da Lei n 8.987/95). O interesse pblico em jogo suplanta o interesse
1021
privado dos credores exequentes.
Entretanto, ocorrendo a hiptese de absoro do patrimnio da concessionria
pelo Poder Pblico, ter este, naturalmente, de responder pelas obrigaes que o
oneram, pelo menos nos limites do acervo incorporado ao patrimnio pblico.
Do contrrio, estabelecer-se-ia um intolervel locupletamento do Estado custa
do prejuzo dos credores da concessionria.
27.18.3.1.16. Modificao e Reforo da Penhora
Apreendido o bem e entregue ao depositrio, lavrado o auto ou termo e intimado o
devedor, tem-se por perfeita a penhora, que, via de regra, irretratvel (art. 667).
No entanto, em casos especiais, admite-se que a penhora sofra modificaes, que se do
sob as formas de:
a) Substituio de bens (arts. 656 e 668): uma faculdade conferida ora ao devedor,
ora ao credor, de trocar o bem penhorado por dinheiro ou outros bens, liberando
os originariamente constritos;o art. 656, 3, exige expressa anuncia do
cnjuge quando o executado indicar bens imveis em substituio. Se o
cnjuge anuir, no haver para ele precluso lgica a obstar a interposio de
embargos de terceiros, haja vista que a precluso somente gera efeitos
endoprocessuais. De qualquer forma, a substituio do bem penhorado
depender do contraditrio. Por fim, o STJ vem entendendo que se um bem de
maior liquidez tiver sido penhorado, no cabe a substituio por outro de menor
liquidez por simples petio do executado. Esse entendimento foi firmado para a
execuo fiscal, mas pode ser aplicado no processo civil:
Na execuo fiscal, embora seja admissvel a substituio da penhora por
depsito em dinheiro ou fiana bancria (art. 15, I, da Lei n. 6.830/1980),
quando for garantida por penhora sobre o dinheiro, torna-se invivel a
substituio do bem por fiana bancria, tendo em vista que aquela confere
maior liquidez ao processo executivo. Com efeito, o poder de substituio
concedido ao devedor s pode ser exercido para melhorar a liquidez da
garantia, no sendo possvel que uma garantia privilegiada por expressa
disposio legal, e lquida por excelncia, seja substituda por outra
menos benfica ao credor. (STJ, REsp 1.049.760-RJ).
A Primeira Seo uniformizou orientao jurisprudencial de que a penhora de
dinheiro e a fiana bancria no possuem o mesmo status, de modo que a
constrio sobre a primeira no pode ser livremente substituda pela garantia
fidejussria. (STJ, 1T, REsp 1.163.553-RJ, 03/05/2011)
b) Ampliao do alcance da penhora (art. 685, II): pode ocorrer quando, aps a
avaliao, verificar-se que os bens apreendidos so insuficientes para o resgate
integral do direito do credor. Pode compreender a apreenso de novos bens para
reforo dos j penhorados ou a substituio destes por outros mais valiosos;
A Seo entendeu que o reforo da penhora no pode ser determinado de
ofcio pelo juzo, visto ser imprescindvel o requerimento do interessado, nos
termos dos arts. 15, II, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execues Fiscais) e 685

1022
do CPC. (STJ, 1S, Informativo 457, REsp 1.127.815-SP)
c) Reduo do alcance da penhora (art. 685, I):ocorre quando, aps a avaliao,

apura-se que o valor dos bens penhorados excessivamente superior ao crdito
do exequente, mais os acessrios. A reduo pode consistir em liberao parcial
dos bens avaliados ou em total substituio por outros de menor valor;
IMPORTANTE: tanto na substituio, como na ampliao e na reduo o
pedido da parte interessada ser feito por simples petio (ou seja, no
precisa ser atravs de embargos). No entanto, h de se observar o contraditrio,
devendo o juiz ordenar a oitiva da parte contrria antes da deciso (art. 657);
d) Renovao da penhora (art. 667): constitui medida extraordinria que consiste
em realizao de uma nova penhora, o que s ocorre nos casos do artigo 667.
27.18.3.2. Avaliao (arts. 680 a 684)
A avaliao se presta a indicar um valor econmico ao bem penhorado. Dependendo de
seu valor, o juiz poder determinar a diminuio ou aumento da penhora, tudo visando a
satisfao do credor e a menor onerosidade do executado. Alm disso, o valor da
execuo serve para:
a) Fixar o valor do lano mnimo para a arrematao no primeiro leilo ou praa;
b) Determinar o que preo vil.
Ela ser preferencialmente realizada pelo oficial de justia; excepcionalmente, quando
necessrios conhecimentos especficos, o juiz nomear avaliador, perito judicial ou da
confiana do juzo.
O prazo ser no superior a 10 dias para o avaliador entregar o laudo.
Como a avaliao sumria, parcela da doutrina e o STJ entendem ser desnecessria a
indicao de quesitos ou assistentes tcnicos pelas partes, preservando-se o
contraditrio com a intimao das partes para se manifestarem sobre o laudo.
O laudo de avaliao dever descrever o bem, seu estado e seu valor, e ele integrar o
auto de penhora se feita pelo oficial de justia.
O oficial de justia far a penhora e avaliao no mesmo ato.
No necessria avaliao quando (art. 684):
a) O exequente aceitar a estimativa feita pelo executado;
b) Quando a penhora recair sobre ttulos e mercadorias com cotao em bolsa, cujo
valor dependa da cotao oficial do dia.
Poder haver repetio da avaliao quando (art. 683):
a) Qualquer das partes, ou o juiz, arguir fundamentadamente erro ou dolo do
1023
avaliador;
b) Se, posteriormente avaliao, houver significativa alterao do valor do bem;
c) Houver fundada dvida sobre o valor atribudo ao bem;
d) Sempre que julgada procedente a impugnao ou os embargos execuo
fundados em avaliao errnea (art. 475-L, III e 745, II).
Se o valor dos bens for diferente do crdito exequendo, poder o juiz:
a) Reduzir ou transferir a penhora para outros bens;
b) Ampliar ou transferir a penhora para bens mais valiosos.
Por fim, imprescindvel ter em mente que a avaliao se submete ao contraditrio,
sendo que a deciso que a decide pode ser recorrida por agravo de instrumento.
27.18.4. Formas de Expropriao ou Alienao
A expropriao se inclui dentro da fase de instruo, porm no a coloquei como um
subitem dela para facilitar no layout dos estilos do Word.
Vamos l!
Se a penhora recaiu sobre dinheiro, ultrapassada a fase dos embargos (caso existentes),
passa-se imediatamente ao resgate da dvida exequenda. Mas, se os bens penhorados so
de outra natureza, a instruo da execuo ter de se completar com os atos de alienao
forada, que pode ser alcanada de quatro maneiras (art. 647):
- adjudicao (art. 685-A);
- alienao por iniciativa particular (art. 685-C);
- alienao em hasta pblica (art. 686);
- usufruto (art. 716).
H uma ordem de preferncia para as quatro formas de alienao forada.
Preferencialmente deve ser realizada a adjudicao. No havendo interesse na
adjudicao, a expropriao poder ser realizada atravs da alienao por iniciativa
particular, a requerimento do exequente. Se no houver requerimento de adjudicao ou
de alienao por iniciativa particular, o caminho ser a expropriao atravs da
alienao em hasta pblica. Em ltimo lugar vem a constituio do usufruto, que passou
a ser admissvel quando a penhora recair sobre mvel ou imvel (no h mais a
possibilidade de usufruto de empresa, o que subsiste a penhora de faturamento
de empresa), sempre por opo do exequente e desde que no aumente a onerosidade
da execuo para o executado.
27.18.4.1. Adjudicao (arts. 685-A e 685-B)
forma de expropriao judicial por meio da qual o bem penhorado retirado do
patrimnio do executado e transferido, como forma de pagamento, ao patrimnio do
legitimado a adjudicar.
1024
A adjudicao uma figura assemelhada dao em pagamento, uma forma indireta de
satisfao do crdito do exequente, que se realiza pela transferncia do prprio bem
penhorado ao credor, para extino do seu direito. Conceitua-se a adjudicao, portanto,
como ato de expropriao executiva em que o bem penhorado se transfere in natura
para o credor, fora da arrematao, ou para terceiros.
Se o valor do bem avaliado e adjudicado for igual ou inferior ao valor da execuo, terse- a chamada adjudicao satisfativa. Nesse caso, a execuo persiste para obter o
restante do crdito.
J se o valor do bem adjudicado superar a execuo, deve o exequente depositar em
juzo a diferena do valor. A isso se d o nome de adjudicao venda.
Em outros casos o adjudicatrio ter de efetuar o depsito integral do preo da
adjudicao. o caso que concorre com outros credores com penhora anterior sua ou
com preferncia legal sobre o bem adjudicado. Nesse tipo de concurso (art. 711) o
exequente s tem direito de levantar o produto da alienao judicial se houver sobra
depois de satisfeitos os credores preferenciais. Da porque, ao requerer a adjudicao,
tem de depositar integralmente o valor de avaliao do bem penhorado; para evitar que
se frustre o direito de preferncia do credor hipotecrio ou pignoratcio, ou titular de
outros privilgios legais.
A adjudicao , hoje, a forma preferencial de satisfao do crdito do exequente,
gozando de primazia sobre as demais formas.
A adjudicao pode ser realizada a qualquer tempo, no havendo precluso
temporal que impea sua realizao aps o incio da expropriao; exige-se apenas
que ela ainda seja materialmente possvel, ou seja, que o bem, v.g., no tenha sido
transferido a terceiros.
Porm, no se pode permitir a adjudicao antes de transcorrido o prazo para
interposio de embargos; isso para dar um mnimo de segurana ao executado, o qual
no ter seu bem sumariamente subtrado.
27.18.4.1.1. Valor da Adjudicao
O exequente ou os demais legitimados no podem oferecer preo inferior ao valor da
avaliao. Isso, entretanto, depende do momento em que ofertada a adjudicao pelo
interessado. Isso porque se ele quiser a adjudicao apenas aps fracassadas as
tentativas de alienao do bem, estar concretamente comprovado que ningum se
interessou por ele. Logo, no faz sentido no poder a adjudicao ser por preo inferior.
ENTRETANTO, DOUTRINA MAJORITRIA E O STJ NO ENTENDEM
ASSIM, DEFENDENDO A TESE DE NO PODER O VALOR DA
ADJUDICAO SER INFERIOR AO DA AVALIAO.
27.18.4.1.2. Legitimados a Adjudicar
1025
So eles:
a) Exequente;
b) Credor com garantia real;
c) Credores concorrentes que j tenham penhorado o bem;
d) Cnjuge, descendentes e ascendentes do executado.
Esses ltimos no so partes e nem cientificados da possibilidade de adjudicao,
intervindo de forma voluntria e atpica. J os dois primeiros sero necessariamente
cientificados do processo executivo.
27.18.4.1.3. Concurso de Pretendentes Adjudicao
Se houver concurso, ser feita uma licitao, abrindo-se prazo aos interessados em
adjudicar para apresentarem propostas, preferindo-se a maior oferta. Sendo iguais todas
as ofertas, a ordem de preferncia :
a) Cnjuge;
b) Descendentes;
c) Ascendentes;
Assim, v-se que o

legislador deu
preferncia em manter
os bens no mbito
familiar.
d) Credor com garantia real;

e) Demais credores.
Tendo sido penhoradas quotas de uma sociedade e no sendo o exequente scio, sero
intimados os scios no devedores para manifestar a vontade de adjudicar, com
preferncia sobre todos os demais credores; isso visa preservao da affectio societatis
(art. 685-A, 4).
Todas as decises sobre a adjudicao so interlocutrias, desafiando agravo de
instrumento.
27.18.4.1.4. Auto de Adjudicao (art. 685-B)
A adjudicao considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do auto pelo
juiz, pelo adjudicante, pelo escrivo e pelo executado, se presente.
Apenas ser expedida carta de adjudicao na hiptese de bens imveis, bastando para
os bens mveis a expedio de mandado de entrega.
Carta de Adjudicao
Mandado de Entrega
Bens imveis
Bens mveis
A carta de adjudicao ser o ttulo utilizvel para registro da propriedade em nome do

adjudicante no Registro de Imveis. O auto de adjudicao funciona como o ttulo
material de aquisio, enquanto a carta de adjudicao funciona como o ttulo (ou
1026
instrumento) formal para acesso ao registro competente, onde de fato se dar a
transferncia da propriedade. A carta de adjudicao dever conter a prova de
pagamento do imposto referente transferncia do imvel ao adjudicante, e no da
quitao de todas as obrigaes tributrias do executado. Dbitos tributrios que acaso
existam referentes ao imvel ou ao seu antigo dono, sub-rogam-se no preo acaso
recolhido no processo. O BEM ADJUDICADO PASSA AO ADJUDICANTE LIVRE
DE NUS TRIBUTRIOS, QUE NO SEJAM OS DECORRENTES DA
PRPRIA TRANSMISSO OPERADA EM JUZO.
27.18.4.1.5. Adjudicao Provisria
Logo aps a penhora do bem, ainda que o executado se insurja contra a execuo por
meio dos embargos, poder o exequente ou outro legitimado pedir a adjudicao. Nesse
caso, estar-se- diante de uma adjudicao provisria, porque j que pendentes os
embargos execuo, possvel que se demonstre futuramente que no existe o direito
exequendo com a procedncia dos embargos.
27.18.4.2. Alienao por Iniciativa Particular (art. 685-C)
Tal artigo permite que o prprio exequente ou um corretor credenciado perante a
autoridade judiciria realize a alienao do bem, conforme o procedimento legal. Isso
ajuda a evitar a hasta pblica, trazendo potencial benefcio a todos os envolvidos.
Para se cogitar da alienao por iniciativa particular necessrio que no tenha ocorrido
a adjudicao, por desinteresse do exequente e dos outros legitimados previstos nos
2. e 4. do art. 685-A.
27.18.4.2.1. Alienao pelo Exequente e a Necessidade de seu Pedido
A lei prev que somente o exequente poder pedir a alienao por conta prpria ou
por corretor, o que se trata de uma mera faculdade sua. Logo, O EXECUTADO NO
TEM O DIREITO DE PEDIR ESSA FORMA DE EXPROPRIAO, o que no
impede que ele indique comprador para o bem penhorado.
Caber ao exequente, aps abrir mo do direito de adjudicar os bens penhorados pelo
valor da avaliao (art. 685-A), requerer a alienao projetada, esclarecendo se pretende
ele prprio promover os atos alienatrios, ou se deseja confi-los intermediao de um
corretor profissional.
27.18.4.2.2. Alienao por Corretor Credenciado perante a Autoridade Judiciria
Corretor qualquer agente comercial que sirva de intermedirio entre o comprador e o
vendedor, o que permite a intermediao qualquer que seja o bem penhorado.
Se o exequente optar pela intermediao profissional, a escolha dever recair sobre
corretor no s inscrito no rgo especfico da classe, mas tambm inscrito no rol dos
credenciados pela autoridade judiciria.
O sistema de credenciamento poder ser regulado por provimentos dos Tribunais,
observando-se, em qualquer caso, o exerccio mnimo de 5 anos na profisso. Sistemas
1027
eletrnicos de divulgao e licitao podero ser includos na disciplina traada pelos
Tribunais (art. 685-C, 3.).
Poder o exequente contratar corretor prprio para achar comprador para o bem;
nesse caso, o executado no dever pagar comisso de corretagem, cujo valor
dever ser arcado pelo exequente.
27.18.4.2.3. Requisitos para a Alienao (art. 685-C, 1)
Os requisitos legais somente devero ser observados caso no haja acordo prvio entre
exequente e executado. Assim, nesse caso, o juiz dever fixar:
a) Prazo dentro do qual a alienao dever ser efetivada: prazo de natureza
peremptria, que deve ser obedecido pelo exequente alienante. Tem o objetivo
de no permitir dilao excessiva do processo; entretanto, pode ser prorrogado;
b) Forma de publicidade a ser cumprida:
c) Preo mnimo de alienao (art. 680): o juiz deve levar em conta o valor da
avaliao feita pelo oficial de justia para fixar o preo mnimo, o qual no ser
necessariamente igual quele. A doutrina majoritria entende, entretanto, que
no poder ser inferior;
d) Condies de pagamento:
e) Garantias:
f) Comisso de corretagem:somente no caso de corretor oficial, j que se o corretor
for do exequente, ele quem arcar com a comisso.
27.18.4.2.4. Aperfeioamento da Alienao Particular
A alienao por iniciativa particular se aperfeioa atravs de termo lavrado nos autos da
execuo, por ato do escrivo do feito, devendo ser devidamente subscrito pelo juiz,
pelo exequente (representado por seu advogado) e pelo adquirente. No h a
obrigatoriedade de o executado assinar o termo, e sim mera faculdade que em nada
prejudica o ato.
Formalizado o termo (art. 685-C, 2.), ser expedida a carta de alienao do imvel
em favor do adquirente, para que este possa transferir a propriedade no Registro
Imobilirio. A carta de alienao do imvel deve desempenhar a mesma funo da
carta de adjudicao, pelo que os requisitos so os mesmos do art. 685-B.
IMPORTANTE: se a venda por iniciativa particular for a prazo, a carta transcrever as
respectivas condies, que, alis, j constaro do termo de alienao previamente
lavrado. Em tal caso, ser indispensvel a estipulao de garantias, aplicando-se,
analogicamente, a disposio do 1. do artigo 690: o saldo devedor ser garantido por
hipoteca sobre o prprio imvel. Essa garantia e outras acaso ajustadas sero
constitudas no termo de alienao, cujo inteiro teor ser reproduzido na carta a ser
utilizada para registro no CRI. O termo lavrado nos autos tem fora de instrumento
pblico e, por isso, dispensa o recurso escritura pblica em separado para o ajuste da
1028
hipoteca.
Quando o bem penhorado for mvel a alienao no ensejar a expedio de carta. Uma
vez lavrado o termo, expedir-se- simplesmente mandado de entrega ao adquirente (art.
685-C, 2.).
27.18.4.3. Alienao em Hasta Pblica (arts. 687 a 707)
Trata-se da ltima espcie de expropriao na ordem de preferncia. Apesar de muito
criticada, e com razo, em determinadas situaes no haver outra forma de
expropriao.
Ahasta pblica a alienao de bens em prego (ou seja, em oferta pblica) promovida
pelo Poder Pblico. J a arrematao o ato que encerra a hasta pblica, adjudicando
os bens ao licitante que formulou o melhor lano.
Desde j, lembre-se que h trs formas de hasta pblica:
a) Praa (art. 686, IV): se destina alienao de bens imveis e realizada por
serventurio de justia no trio do frum;
b) Leilo (art. 704): se destina alienao dos demais bens, excludos os
negociados em bolsa de valores, sendo realizados por leiloeiro indicado pelo
exequente e ocorrendo em lugar designado pelo juiz;
c) Prego da bolsa de valores (art. 684, II c/c art. 704): quando se tratar de ttulos
ou mercadorias que tenham cotao em Bolsa.
Praa
Leilo
Prego
Bens imveis
Bens mveis
Ttulos ou mercadorias em Bolsa
IMPORTANTE: a doutrina moderna entende ser a arrematao um tpico ato executivo,

ou seja, um ato de direito pblico. um ato de desapropriao, um ato processual de
soberania do Estado que, atravs do rgo judicial, expropria os bens do
executado e transfere, a ttulo oneroso, sua propriedade a terceiro. Portanto, no
h que se cogitar de natureza contratual, pois esta incompatvel com a arrematao.
27.18.4.3.1. Requisitos Formais e Publicao do Edital (arts. 686 e 687)
A arrematao, seja qual for a espcie da hasta pblica, ser sempre precedida de
editais, isto , de avisos ao pblico com o fim de convocar todos os interessados para
que venham participar da licitao (art. 686). Ateno para a hiptese de dispensa dos
editais (art. 686, 3.).
IMPORTANTE: o prazo dos editais de arrematao flui nas frias, pois no se trata de
prazo assinado parte para o exerccio de faculdade processual. A hiptese de
divulgao perante terceiros, que nada tm que ver com a suspenso dos prazos
processuais em perodo de frias forenses.
No edital, o bem deve estar perfeitamente descrito, constando o seu valor, o lugar onde
se encontra, o dia e a hora da praa ou leilo, a condio jurdica do bem penhorado
(nus, recursos ou causas pendentes sobre os bens arrematados) e a expressa
1029
comunicao de que se o bem no alcanar lance superior ao da avaliao, haver nova
hasta entre os 10 e 20 dias seguintes.
Assim, no segundo prego, caso exista, no se exige preo mnimo.
Deve-se interpretar os requisitos, entretanto, luz do princpio da instrumentalidade das
formas, no se devendo anular a hasta somente por um vcio forma do edital. At
mesmo um vcio grave poder no ser causa de anulao, caso no haja prejuzo s
partes.
O edital deve ser publicado, em resumo, num jornal de ampla circulao com
antecedncia mnima de 05 dias da hasta pblica. Ampla circulao tem o jornal que
chega ao conhecimento de grande parcela da populao local.
O dirio oficial deve ser utilizado somente na hiptese de o exequente ser beneficirio
da justia gratuita (art. 687, 1).
Poder o juiz adotar outras providncias para divulgar o feito, inclusive meios
eletrnicos.
27.18.4.3.2. Dispensa da Publicao de Editais (art. 686, 3)
Ocorrer quando a avaliao dos bens penhorados no for superior a 60 SM. Nesse
caso, a arrematao, ainda que em segunda hasta pblica, s poder ser efetivada pelo
valor mnimo da avaliao, o que uma salvaguarda legal em virtude da dispensa da
publicidade oficial.
27.18.4.3.3. Comunicaes da Hasta Pblica (art. 687, 5)
O executado, que antes tinha de ser intimado pessoalmente, agora h de ser intimado
na pessoa de seu advogado; ausente este, por meio de mandado, carta registrada, edital
ou outro meio idneo (prazo de 10 dias anteriores hasta).
Sendo o executado revel, bastar que conste no edital da hasta uma especial meno
sua cientificao, sendo desnecessria a publicao de novo edital.
Se houver litisconsrcio passivo, desnecessrio intimar os executados que no tenham
tido bens seus penhorados. Se a penhora recair sobre cotas sociais, a doutrina se divide
sobre se devem ou no os demais scios ser intimados, o que seria interessante para que
eles pudessem exercer o direito de preferncia e para preservar a affectio societatis.
A respeito do cnjuge do executado, o STJ entende pela desnecessidade de sua
intimao. Daniel Assumpo entende que deve ser intimado, j que ele ter bem de seu
patrimnio afetado (parte da doutrina diz que no, j que ele foi intimado sobre a
penhora e est ciente da execuo).
A ausncia de intimao do devedor ou de qualquer outra pessoa que tenha bem seu
oferecido em hasta gera a nulidade de eventual arrematao, com a necessidade de se
realizar nova hasta.
No se efetuar a adjudicao ou alienao de bem do executado sem que da execuo
1030
seja cientificado, por qualquer modo idneo e com pelo menos 10 (dez) dias de
antecedncia, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora
anteriormente averbada, que no seja de qualquer modo parte na execuo (art. 698).
27.18.4.3.4. Realizao da Hasta Pblica
Ocorrer na hora marcada pelo juiz, salvo se por motivo justo no puderem se realizar,
quando o juiz mandar publicar pela imprensa local e no rgo oficial nova data. O art.
698-A permite que a hasta seja eletrnica, por meio da internet; ela devera ser regulada
pelo CNJ e pelos TJs no mbito de suas respectivas competncias.
27.18.4.3.5. Legitimados a Arrematar (art. 690-A)
Todos so, em regra, legitimados para efetivar lances e arrematar, exceto:
a) Tutores, curadores, testamenteiros, sndicos e liquidantes;
b) Mandatrios;
c) Juiz, membro do MP, da DP, escrivo e demais auxiliares da justia;
d) O arrematante e o fiador remissos, que no honraram o compromisso de pagar o
preo firmado na arrematao (art. 695).
O EXEQUENTE PODE ARREMATAR, AINDA QUE ELE TENHA O

PRIVILGIO DE ADJUDICAR. NA ARREMATAO, ELE PODE
AT FAZ-LO POR PREO MENOR DO QUE O DA AVALIAO,
DESDE QUE NO SEJA VIL. AT MESMO O EXECUTADO PODE
ARREMATAR.
27.18.4.3.6. Procedimento
Se o bem for imvel, os interessados devero fazer proposta, nunca inferior avaliao,
por escrito, com oferta de pelo menos 30% vista e o restante garantido por hipoteca
sobre o prprio imvel (art. 690, 1).
Se no for alcanado o valor da avaliao, dever ser realizada a segunda hasta, entre 10
e 20 dias aps a primeira. Nesta se admite a alienao por qualquer valor, desde que
no seja vil (art. 692). Porm, em determinadas situaes, no se admite lances e
arrematao por valor inferior ao da avaliao, mesmo sem segunda hasta. So elas:
a) Quando dispensado o edital, por ser o valor da coisa inferior a 60 SM (art. 686,
3);
b) Pertencendo o imvel a incapaz, exige-se que o valor da arrematao
represente ao menos 80% do valor da avaliao. Nesse caso dever o juiz
nomear depositrio idneo para o bem e adiar a praa por prazo no superior a
01 ano (art. 701).
O pagamento poder ser feito em dinheiro, imediatamente, com depsito em conta
1031
oficial, em cheque com natureza pro solvendo (condicionado compensao bancria),
e a prazo (at 15 dias), com o oferecimento de cauo (art. 690, caput).
Quanto ao prazo para pagamento, h uma diferena entre o terceiro e o exequente:
o terceiro tem 15 dias para pagar, enquanto o exequente tem 03 dias.
Tal diferenciao se justifica porque o terceiro dever pagar o preo total do bem,
enquanto o exequente somente pagar o que exceder ao valor que est executando
(art. 690-A, p. nico). Se quem arrematar o bem for um credor no exequente,
evidentemente esse ser considerado um terceiro, devendo depositar o valor total da
coisa.
Se o arrematante e o fiador frustrarem o pagamento no prazo, haver duas sanes (art.
695):
a) Perda da cauo prestada em favor do exequente;
b) Impedimento de arrematar os bens, que voltaro praa ou leilo.
Em sendo infrutfera a arrematao, o CPC prev que poder ser realizada uma segunda
hasta. No prev uma terceira. Entretanto, sobre a terceira hasta j se manifestou o STJ:
Apesar de no existir previso no CPC, o STJ entende ser possvel a
realizao, excepcionalmente, de uma terceira praa, tendo falhado as duas
anteriores, sendo que devero ser consideradas, entre outras circunstncias, a
probabilidade de xito, ainda que baixa, da praa pblica, seu custo em face
do valor da execuo, a possibilidade de existirem outros bens em nome dos
devedores, o custo de sua penhora e o comportamento processual das partes.
A omisso legislativa, por si s, no constitui impedimento para que o
julgador, diante das necessidades do caso concreto, disponibilize ao credor a
tcnica processual apta satisfao de seu direito, pois o principal objetivo
do Direito Processual Civil como um todo e da execuo em particular
consiste na tutela do direito material. (REsp 946.660-MS, 3T, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 1/9/2011.)
27.18.4.3.7. Auto de Arrematao

O aperfeioamento da arrematao ocorre com a assinatura do respectivo auto, que
lavrado pelo oficial de justia (na hiptese de praa) ou pelo leiloeiro (na hiptese de
leilo) e assinado por este, pelo arrematante e pelo juiz.
IMPORTANTE: os embargos do executado ainda pendentes no impedem que a
arrematao, com o auto, seja aperfeioada e se torne irretratvel (Art. 694). Nem
mesmo a sentena de procedncia dos embargos, proferida ulteriormente arrematao,
comprometer, por si s, a eficcia da alienao judicial.
A execuo definitiva (art. 587), o que resolve em perdas e danos a procedncia dos
embargos decretada aps a arrematao, sem prejudicar os direitos adquiridos pelo
arrematante. Os efeitos da sentena restringem-se s partes da ao incidental
(embargante e embargado), conforme deixa claro o art. 694, 2..
No entanto, se os embargos do devedor forem beneficiados com o efeito suspensivo e
forem julgados improcedentes, uma eventual apelao far com que a execuo seja
1032
provisria (e no definitiva). Mesmo assim, eventual arrematao no sofrer
prejuzo, pois, se a apelao por provida, tudo se resolver em perdas e danos. A
nica diferena que na execuo definitiva a arrematao se d sem exigncia de
cauo, sendo que, na execuo provisria a cauo indispensvel. DE QUALQUER
MANEIRA, COM OU SEM CAUO, EVENTUAL ARREMATAO
RESTAR PERFEITA, ACABADA E IRRETRATVEL EM BENEFCIO DO
TERCEIRO ARREMATANTE, NO SENDO PREJUDICADA POR EVENTUAL
PROCEDNCIA DOS EMBARGOS EXECUO.
Nesse sentido:
NULIDADE. FRAUDE EXECUO. ARREMATAO.
In casu, a recorrida props ao de execuo para entrega de coisa incerta
contra o interessado, amparada em duas cdulas de produto rural. Convertido
o feito em execuo de quantia certa e decorrido o prazo sem manifestao,
sem que o executado pagasse ou nomeasse bens penhora, foi requerida pela
exequente, ora recorrida, a penhora de bens a qual foi deferida. A recorrida
pugnou pela decretao de nulidade, por fraude execuo, da arrematao
havida em processo executrio distinto, promovido pela ora recorrente em
desfavor do mesmo executado. O juzo singular acolheu o pedido formulado
pela recorrida, reconhecendo a fraude execuo. Irresignada, a recorrente,
na condio de terceira interessada e de arrematante do bem em questo,
interps agravo de instrumento. O tribunal a quo negou provimento ao
recurso. Da a interposio do presente recurso especial. A jurisprudncia
desta Corte consolidou-se no sentido de que, aps a expedio da carta de
arrematao, no pode a desconstituio da alienao ser feita nos
prprios autos da execuo, mas sim por meio de ao anulatria. No
caso, a situao agravada pela circunstncia de o reconhecimento ter
ocorrido em processo executrio distinto, sem a oitiva da arrematante, ora
recorrente. O eventual reconhecimento de fraude execuo por m-f do
adquirente no poderia prescindir da sua manifestao prvia, em
respeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ademais,
desarrazoado supor a ocorrncia de fraude execuo quando a expropriao
do bem foi feita de forma coativa, sob a tutela jurisdicional, porquanto a
presuno inversa, ou seja, de higidez da titulao do arrematante. Nesse
contexto, eventual desconstituio da arrematao, amparada em vcio do
instrumento de confisso de dvida - ttulo embasador da execuo que
culminou com a alienao judicial do bem em tela deve ser buscada em
procedimento prprio com a participao de todos os interessados na
controvrsia. Diante dessa e de outras consideraes, a Turma deu
provimento ao recurso. REsp 1.219.093-PR, 3T, Rel. Min. Ricardo Villas
Bas Cueva, julgado em 27/3/2012.
27.18.4.3.8. Arrematao Ineficaz (art. 694, 1)

Como j visto, com a assinatura do auto, logo aps o encerramento da hasta pblica, a
arrematao considerada perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser
julgados procedentes os embargos do executado (art. 694).
No entanto, excepcionalmente, a arrematao poder se tornar sem efeito (art. 694,
1033
1.), sem necessidade de ao autnoma, nos seguintes casos:
a) Vcio de nulidade:
b) No pagamento do preo ou no prestao da cauo:
c) Provar o arrematante, no prazo de 05 dias depois da assinatura do auto, a
existncia de nus real ou de gravame no mencionados no edital:
d) Se julgados procedentes os embargos arrematao:
e) Quando feita a arrematao por preo vil:
f) Ausncia de intimao dos sujeitos do art. 698:
A doutrina majoritria afirma que os vcios da arrematao tm natureza pblica,
podendo seu reconhecimento se dar de ofcio, em qualquer momento do processo e por
mera petio.
27.18.4.3.9. Carta de Arrematao
A arrematao, como j citado, no ato contratual, e sim um ato processual de
transferncia coativa (da sua irretratabilidade). Tambm no sentena, de maneira que
no pode ser objeto nem de recurso e nem de ao rescisria. A arrematao ttulo de
domnio, em sentido material, do arrematante sobre os bens adquiridos na hasta pblica.
Assim, como visto, o auto de arrematao representa um ttulo em sentido formal.
Como a propriedade imvel se transfere com o registro no CRI, a transferncia forada
somente se aperfeioa com a expedio da carta de arrematao. Os requisitos esto no
art. 703. As despesas da arrematao, da extrao da carta, bem como os impostos
devidos pela transmisso do imvel, so nus do arrematante.
IMPORTANTE: o imposto referido no art. 703 apenas o de transmisso! Os
impostos acaso devidos pelo executado no so cobrveis do arrematante, pois, nos
termos do CTN, subrrogam-se no preo da arrematao (art. 130, pargrafo
nico).
27.18.4.3.10. Efeitos da Arrematao
A arrematao perfeita e acabada produz os seguintes efeitos:
a) Transfere o domnio do bem ao arrematante;
b) Transfere ao arrematante direito aos frutos pendentes, com a obrigao de
indenizar as despesas havidas com os mesmos;
c) Torna o arrematante e seus fiadores devedores do preo, nos casos em que a
arrematao feita a prazo (arts. 690 e );
d) Obriga o depositrio judicial ou particular ou eventualmente o devedor a
transferir ao arrematante a posse dos bens arrematados;
e) Extingue as hipotecas inscritas sobre o imvel (art. 1499, VI, do Cdigo Civil):
o vnculo hipotecrio subrroga-se no preo da arrematao. A extino ocorre
desde que a execuo tenha sido promovida pelo prprio credor hipotecrio ou,
1034
caso contrrio, quando tenha ocorrido sua intimao na forma dos artigos 615,
II, 619 e 698. A omisso dessa intimao, na execuo promovida por terceiro,
acarreta a ineficcia relativa da arrematao perante o titular do direito real e lhe
d, ainda, a opo de privar de efeitos a transferncia forada do imvel
hipotecado (art. 694, 1., VI).
f) Transfere para o preo depositado pelo arrematante o vnculo da penhora: o
dinheiro pago toma, com efeito, o lugar dos bens arrematados. Entra
provisoriamente para o patrimnio do executado, mas, no mesmo momento, fica
sujeito ao vnculo da penhora, porque dever ser distribudo entre os credores
depois de pagas as custas. O que sobrar eventualmente ser devolvido livre
disposio do devedor. Neste sentido o seguinte julgado:
ARREMATAO. DBITOS CONDOMINIAIS. SUB-ROGAO.
A Turma, ao dar provimento ao recurso especial, consignou que o
arrematante no responde pelas despesas condominiais anteriores
arrematao do imvel em hasta pblica que no constaram do edital da
praa. Salientou-se que, nesse caso, os referidos dbitos sub-rogam-se no
valor da arrematao (assim como ocorre com os dbitos tributrios nos
termos do art. 130, pargrafo nico, do CTN), podendo o arrematante
requerer a reserva de parte do produto da alienao judicial para pagar a
dvida.Segundo a Min. Relatora, rESPONSABILIZ-LO POR
EVENTUAIS ENCARGOS INCIDENTES SOBRE O BEM OMITIDOS
NO EDITAL COMPROMETE A EFICINCIA DA TUTELA
EXECUTIVA E INCOMPATVEL COM OS PRINCPIOS DA
SEGURANA JURDICA E DA PROTEO DA
CONFIANA.Ressaltou que, embora o art. 694, 1, III, do CPC estabelea
que a existncia de nus no mencionados no edital pode tornar a
arrematao sem efeito, prefervel preservar o ato mediante a aplicao do
art. 244 da lei processual civil. Precedentes citados: REsp 540.025-RJ, DJ
30/6/2006; REsp 1.114.111-RJ, DJe 4/12/2009, e EDcl no REsp 1.044.890RS, DJe 17/2/2011. REsp 1.092.605-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi,
27.18.4.3.11. Evico
A arrematao no um contrato, e sim uma desapropriao, de sorte que no se pode
falar em responsabilidade contratual, como o caso da garantia da evico (art. 447 do
Cdigo Civil). No entanto, o prprio artigo 447 do Cdigo Civil enfrenta o problema e
dispe que a garantia da evico subsiste ainda que a aquisio se tenha realizado
em hasta pblica.
A soluo mais plausvel oferecida por Frederico Marques (apoiada em Micheli e
Liebman), no sentido que, embora no haja compra e venda na arrematao, o
executado responde pela evico porque, se o seu patrimnio garantia comum de
todos os credores, seria injusto, caso o bem arrematado no lhe pertencesse, fosse o
arrematante obrigado a arcar com todo o peso da execuo, beneficiando os credores
com um enriquecimento injustificado porque obtido custa de algo que no era devido.
Da a concluso de Liebman de que o primeiro responsvel pela reparao do prejuzo
1035
do arrematante o executado e, subsidiariamente, o credor. Para Libeman: embora no
se possa falar de garantia da evico propriamente dita, porque o executado no vendeu,
inegvel o direito do arrematante de reaver o que pagou sem causa. Quem se
enriqueceu indevidamente foi o executado, que se livrou das dvidas custa de bens
alheios; ele obrigado a indenizar o arrematante. Mas, s vezes, ele insolvente; o
arrematante poder, ento, repetir dos credores o que receberam, porque, embora
tivessem direito ao pagamento, no o tinham a ser pagos pela alienao de bens a
terceiros.
O STJ parece pender para a seguinte soluo: mesmo arrematando em hasta pblica, o
arrematante perder o bem evicto, no ficando livre da evico. A nica coisa que ele
poder fazer ser ajuizar ao de regresso em face de quem recebeu o preo pago. Nesse
sentido:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. CONTRADIO
INEXISTENTE.LITISPENDNCIA INOCORRENTE. DIREITO CIVIL.
EVICO SOBRE BEM ARREMATADO EM HASTA PBLICA.
CDIGO CIVIL DE 1916. SUCUMBNCIA RECPROCA E
COMPENSAO DE HONORRIOS. POSSIBILIDADE.
1. A litispendncia se caracteriza quando h identidade de partes, causa de
pedir e pedido. Sendo inocorrente descabida a sustentao de negativa de
prestao jurisdicional, sobretudo quando o Tribunal de origem aprecia a
questo e decide com fundamentos diversos.Inexistncia de ofensa ao art.
535 do CPC 2. Apesar de o CC/1916 no prever a evico sobre bem
arrematado em hasta pblica, tanto a doutrina e a jurisprudncia do STF j se
preocupavam h muito tempo com a peculiar situao e admitiam sua
possibilidade, a qual foi confirmada no art. 447 do CC/2002.
3. Se o Tribunal de origem admite evico sobre bem arrematado em
hasta pblica e ressalva o direito de regresso do arrematante contra o
credor que recebeu o preo da arrematao, inexiste interesse recursal
do evicto para afastar a prpria evico.
4. Havendo sucumbncia recproca, devem-se compensar os honorrios
advocatcios. Inteligncia do art. 21 do CPC c/c a Smula 306/STJ.
5. Recurso parcialmente provido apenas para reconhecer a possibilidade de
compensao de honorrios advocatcios.
(STJ, REsp 1237703/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
27.18.4.3.12. Vcios Redibitrios

Como se trata de uma alienao forada (e no de transferncia contratual), no h
lugar para reclamao contra eventuais vcios redibitrios. Na arrematao o
arrematante no adquire nenhuma ao de garantia.
O art. 1106 do Cdigo Civil de 1916 possua vedao expressa de ao redibitria de
coisa alienada em hasta pblica. No entanto, o Cdigo Civil de 2002 no contemplou a
vedao, deixando a matria sem regulamentao.
ARREMATAO DE IMVEL EXPROPRIADO EM PORO MENOR

1036
DO QUE A AQUISIO JUDICIAL. PRETENSO DO ARREMATANTE
SUB-ROGAO NO PREO DO IMVEL, PRETENDENDO
ASSIMILAR A INDENIZAO PELA TOTALIDADE DO BEM QUE
NO FOI LEVADA HASTA PBLICA POSTO COMPOSTO DE
PARCELA DE IMVEL PBLICO INALIENVEL. EXPROPRIAO
OCORRENTE APS O TRMINO E O TRNSITO EM JULGADO DO
PROCESSO EXPROPRIATRIO COM PAGAMENTO SUJEITO AO
REGIME DO PRECATRIO.
[...]
4. A NATUREZA DA ARREMATAO, ASSENTADA PELA
DOUTRINA E PELA JURISPRUDNCIA, AFASTA A NATUREZA
NEGOCIAL DA COMPRA E VENDA, POR ISSO QUE O
ADQUIRENTE DE BEM EM HASTA PBLICA NO TEM A
GARANTIA DOS VCIOS REDIBITRIOS NEM DA EVICO.
5. O arrematante lesado pode desfazer a arrematao, investir contra o
devedor que liberou-se com alienao juridicamente interditada ou voltar-se
mesmo contra o credor que se pagou de modo indevido, mas jamais subrogar-se em crdito do processo de expropriao cuja prpria execuo
ultimou-se com o pagamento do precatrio.
6. Ao arrematante reserva-se o acesso justia amplo evitar o
locupletamento sem causa, podendo constringir o crdito do expropriado, em
medida acautelatria que lhe garanta o pagamento a posteriori. Deveras, outra
alternativa no se lhe reserva, por isso que o tribunal a quo bem decidiu ao
assentar: "DESAPROPRIAO - Indireta - Agravo de Instrumento Levantamento - No se adquire por meio de arrematao em hasta pblica,
realizada em execuo contra o antigo proprietrio, bem j entregue ao uso
pblico, realizada em execuo contra o antigo proprietrio, bem j entregue
ao uso pblico, nem h sub-rogao apenas no crdito, depois de j exercido
o direito indenizao e reconhecido por acrdo transitado em julgado,
alm de j satisfeito com o depsito, em cumprimento de precatrio
destinado ao autor da demanda - Negado provimento ao recurso, cancelado o
efeito suspensivo." 7. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ, REsp 625.322/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 11/05/2004, DJ 14/06/2004, p. 184)
27.18.4.3.13. Ao Anulatria de Arrematao e Embargos Arrematao

Quando no mais for possvel a anulao da arrematao dentro dos prprios autos da
execuo a parte interessada ter de propor ao anulatria pelas vias ordinrias. Como
no h sentena no procedimento da arrematao, o ato processual se anula por ao
comum, como os atos jurdicos em geral (art. 486). No entanto, encerrada a execuo,
no mais guardar vnculo com a arrematao, de forma que no haver conexo, pois
no ocorre conexo entre processo atual e outro j findo. Tambm no h acessoriedade.
Sobre os embargos, que devem versar sobre uma das matrias previstas no art. 694,
1:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A ARREMATAO. ART. 746,
CAPUT, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEGITMIDADE DO
DEVEDOR/EXECUTADO, NO DE TERCEIROS ESTRANHOS

1037
RELAO PROCESUAL.
1 - Embargos a arrematao correspondem a uma ao posta
disposio do devedor/executado, no de terceiros
estranhos relao processual, aos quais, obviamente, a lei
oferece os embargos de terceiro para defesa de seus
interesses, razo pela qual andou bem o juzo de origem ao
julgar extintos referidos embargos, sem resoluo de mrito,
falta de legitimidade ad causam, em que o Embargante
pretende anulao de leilo, e consequente levantamento de
penhora sobre bem, para satisfao de crdito trabalhista
que tem com a empresa executada.
2 - Apelao a que se nega provimento. (AC
2003.32.00.001812-3/AM, Relator JUIZ FEDERAL SAULO JOS
CASALI BAHIA, 7 TURMA SUPLEMENTAR, Publicao
30/03/2012 e-DJF1 P. 715, Data Deciso 13/09/2011)
27.18.4.4. Usufruto Executivo de Mvel ou Imvel (arts. 716 a 724)

Em regra, a execuo se perfaz com a perda de determinado bem pelo executado. Com
o usufruto, o bem penhorado ser preservado no patrimnio do executado, provindo a
satisfao dos direitos do exequente dos frutos e rendimentos retirados periodicamente
do bem penhorado, at que o valor total da dvida seja quitado.
Com a Lei n 11.382/06, o usufruto de empresa e imvel passou a ser chamado de mvel
ou imvel. Apesar do nome usufruto, ele se assemelha muito mais a um anticrese,
devendo suas regras serem aplicadas de forma subsidiria.
Entretanto, evidentemente que este usufruto no direito real, apenas instrumento
processual.
27.18.4.4.1. Objeto do Usufruto
A partir de referida lei, poder ser tanto mvel quanto imvel. No necessria a
concordncia do executado, apenas a sua oitiva para se garantir o contraditrio.
O juiz no pode conceder usufruto de ofcio, sendo imprescindvel o pedido do
exequente, apesar de no ser suficiente, j que o juiz s dever conced-lo quando o
considerar menos gravoso ao executado e mais eficiente para o recebimento do crdito.
O usufruto poder ser pedido at a realizao da hasta (art. 721). Porm, na verdade,
poder ser pedido at antes da alienao, e mesmo depois de realizada, se frustrada a
hasta pblica.
27.18.4.4.2. Procedimento
Aps ouvir o executado no prazo de 05 dias, poder o juiz realizar breve instruo
probatria, se houver divergncia, decidindo a questo em deciso recorrvel por agravo
de instrumento. Deferido o usufruto, o executado perde o gozo do imvel, at que sejam
pagos principal, juros, custas e honorrios advocatcios (art. 711).

1038
Na deciso concessiva, o juiz nomear um perito encarregado de avaliar os frutos e
rendimentos do bem penhorado, calculando o tempo necessrio para o pagamento da
dvida, e indicar um administrador, que poder ser o exequente ou o executado, desde
que o outro concorde (art. 719).
Com a publicao da deciso de usufruto, este passa a ter eficcia tambm erga omnes
(art. 718).
Tambm ser expedida carta de usufruto, se imvel o bem, para fins de averbao. Se o
imvel estiver alugado, pagar o inquilino aluguel diretamente ao usufruturrio; poder
tambm o exequente alugar para si o bem mvel ou imvel, desde que antes ouvido seja
o executado, por preo a ser acordado ou fixado pelo juiz.
27.18.5. Pagamento
O pagamento se dar:
a) Pela entrega do dinheiro ao exequente;
b) Pela adjudicao dos bens penhorados;
c) Pelo usufruto de mvel ou imvel.
Os dois ltimos j foram estudados. Resta ver somente a entrega de dinheiro.
27.18.5.1. Entrega de Dinheiro ao Credor (arts. 709 a 713)
O valor do fruto da alienao judicial por iniciativa particular ou arrematao ser
depositado em juzo para posterior entrega ao credor. Se aps o levantamento pelo
credor do principal, juros, custas e honorrios houver saldo, este ser levantado pelo
executado.
Se a hiptese for de satisfao a prazo, a cada depsito poder o credor requerer o
levantamento, at que seja integralmente satisfeito em seu crdito.
Quando vrios credores pretenderem o recebimento da quantia resultante da alienao
de um bem especfico do devedor, aps o terem penhorado concorrentemente, instaurase no processo um incidente chamado CONCURSO SINGULAR DE CREDORES,
que no se confunde com o concurso universal, reservado para a execuo contra
devedor insolvente.
27.18.5.1.1. Concurso Singular de Credores
No concurso singular, tem-se a seguinte ordem de preferncia:
a) Crditos trabalhistas at 150 SM por credor e crditos decorrentes de acidente de
trabalho;
b) Crditos tributrios;
c) Crditos com garantia real at o limite do bem gravado;
1039
d) Crditos com privilgio especial;
e) Crditos com privilgio geral.
Esse concurso sumariamente processado como incidente de fase de pagamento,
dentro dos prprios autos da execuo (art. 711).
Entre credores da mesma categoria, a ordem de preferncia se estabelece pela
anterioridade da penhora, valendo, para fins de comparao, a data do arresto do bem,
tanto de natureza executiva quanto cautelar. A deciso que resolve o incidente
recorrvel por agravo de instrumento.
IMPORTANTE: o credor quirografrio que recebe o pagamento em primeiro lugar no
necessariamente o que promove a execuo, em cujos autos se deu a arrematao, mas
sim o que efetuou a primeira penhora, pois pode acontecer que, por embaraos
procedimentais, sua execuo sofra atraso com relao a outras de credores com
penhora de grau inferior. O que importa respeitar a ordem das penhoras e no o
andamento das diversas execues concorrentes.
IMPORTANTE: no concurso por intercorrncia de vrias penhoras sobre os mesmos
bens o pagamento dos credores respeita a ordem cronolgica dos gravames, de maneira
que os subsequentes s recebem se houver sobra aps a satisfao do antecedente. O
concurso no de rateio, mas de preferncia!
Para processar este concurso particular os credores interessados devem formular suas
pretenses em petio nos autos em que ocorreu a alienao forada, indicando, se for o
caso, as provas que iro produzir em audincia (art. 712). Se houver divergncia,
promover-se- uma audincia em que os credores provaro suas preferncias de direito
material e disputaro as questes atinentes ordem das penhoras. Concludo o debate
oral o juiz decidir, se possvel na prpria audincia, apreciando exclusivamente os
privilgios disputados e as preferncias decorrentes de anterioridade de cada
penhora. No haver necessidade de audincia quando a matria discutida for apenas de
direito ou baseada somente em prova documental.
IMPORTANTE: a deciso interlocutria, atacvel atravs de agravo por instrumento,
uma vez que se trata de mero incidente processual.
Quando surgir questo de alta indagao entre devedores e credores (ou entre os vrios
credores, como a discusso em torno da validade do prprio ttulo do credor
concorrente, vcios do contrato, extino do crdito, etc.), o juiz poder sustar o
pagamento e remeter os interessados para as vias ordinrias.
Havendo acordo entre os interessados, inclusive o devedor, o juiz simplesmente
determinar que o contador prepare o plano de pagamento, segundo a ordem de
preferncias, autorizando, a seguir, os respectivos levantamentos.
IMPORTANTE: quanto verba de honorrios de advogado, tambm no h lugar para
imp-la, visto que s em sentena se pode penalizar o vencido com a reposio de tal
gasto processual (art. 20).
1040
27.18.6. Honorrios Advocatcios em Execuo de Ttulo
HONORRIOS ADVOCATCIOS. DUPLA CONDENAO.
A doutrina e a jurisprudncia do STJ consagraram o entendimento de que
cabvel a dupla condenao em honorrios advocatcios fixados na ao de
execuo com aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor,
porquanto os embargos constituem autntica ao de conhecimento.
Precedentes citados: EREsp 81.755-SC, DJ 2/4/2001; AgRg nos EDcl nos
EDcl no REsp 1.101.165-SP, DJe 3/5/2010; REsp 1.033.295-MG, DJe
1/12/2008; REsp 1.019.720-PA, DJe 2/10/2008; REsp 906.057-SP, DJe
26/8/2008, e REsp 995.063-SP, DJe 30/6/2008. REsp 1.212.563-RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/12/2010. (Informativo 459)
Assim, proposta a ao de execuo, caso o executado proponha embargos e perca, ele

dever pagar honorrios tanto pelos embargos quanto pela ao executiva,
diferentemente do que ocorre com o cumprimento de sentena, hiptese em que
somente sero devidos honorrios em decorrncia da fase executiva.
Os honorrios, no entanto, no podero ultrapassar 20% do valor da causa no caso de
dupla condenao.
Incabvel, entretanto, os honorrios se o titular do crdito exequendo a Unioe o ttulo
for uma CDA, visto que, ao constituir tal ttulo, ela j acrescenta 20% no valor devido
em funo das custas e honorrios. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS
DE DECLARAO NA DESISTNCIA NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. EMBARGOS EXECUO FISCAL PROMOVIDA
PELA FAZENDA NACIONAL. DESISTNCIA, PELO
CONTRIBUINTE, DA AO JUDICIAL PARA FINS DE ADESO A
PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. HONORRIOS
ADVOCATCIOS (ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO. REsp
1.143.320-R. MATRIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C
DO CPC. HOMOLOGAO (ART. 269, V, DO CPC).
1. O presente recurso tirado contra deciso que, ao
homologar o pedido de renncia sobre o qual se funda a
ao, com fundamento no art. 269, V, do CPC, afastou a
condenao de honorrios advocatcios, considerando a
Enunciado da Smula 168 do Tribunal Federal da Recursos.
2. O tema no comporta maiores discusses, considerando
que o STJ, na sistemtica do art. 543-C do Cdigo de Processo
Civil - CPC, quando do julgamento do REsp 1.143.320/RS,
confirmou entendimento de que havendo desistncia da ao
pelo executado, em embargos execuo, no h falar em
pagamento de honorrios advocatcios, visto que j esto
inclusos no encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei
1.025/69 (REsp 1.143.320/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Seo, DJe 21/5/10). Incidncia do Enunciado da Smula 168
ex-TFR: "o encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/1969,

1041
sempre devido nas execuces fiscais da Unio e substitui,
nos embargos, a condenao do devedor em honorrios
advocatcios".
3. "Ademais, seria um evidente contra-senso, diante, ainda,
da jurisprudncia formada sobre a matria, condenar o
contribuinte desistente ao pagamento de honorrios
advocatcios, porquanto, em ltima anlise, remanesceria
restaurado um encargo que a prpria lei de parcelamento
expressamente afastou" (AgRg no REsp 1.115.119/SP, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
13/10/2011).
(AgRg nos EDcl na DESIS no Ag 1370647/AL, Rel. Ministro
BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/05/2012, DJe 22/05/2012)
27.19. Execuo contra a Fazenda Pblica

27.19.1. Introduo
Quando a Fazenda Pblica o devedor, as regras gerais de expropriao no tm
aplicao, porquanto os bens pblicos so impenhorveis e inalienveis. Alm disso, o
procedimento especial visa tambm a observncia do princpio da isonomia, j que o
pagamento por precatrios garante que no haja preferncia na ordem de pagamento aos
credores.
O conceito de Fazenda Pblica abrange Unio, Estados, DF, Municpio, suas autarquias
e fundaes pblicas. No inclui as EP e SEM.
A execuo contra a FP cabvel tanto com base em ttulo judicial quanto extrajudicial.
Nesse sentido:
Smula 297, STJ: cabvel execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda
Pblica.
27.19.2. Execuo por Quantia Certa em Face da Fazenda Pblica
A execuo conta ela sempre se dar por processo de execuo, no havendo se falar em
cumprimento de sentena. A FP ser citada, nos termos do art. 730 do CPC, para opor
embargos, expedindo-se, ao final do procedimento, o correspondente precatrio.
Embora no se aplique o art. 475-J, as regras de liquidao de sentena so plenamente
aplicveis (arts. 475-A ao 475-H).
Todos os crditos contra a FP submeter-se-o ao sistema de precatrios, ressalvados os
considerados de pequeno valor.
A FP ter o prazo de 30 dias para opor embargos, de acordo com o art. 1-B da Lei n
9.494/97. Ela ser citada para opor embargos, e no para pagar.
1042
No apresentados ou rejeitados os embargos, o juiz solicitar a expedio de precatrio
ao presidente do Tribunal, o qual determinar s autoridades administrativas a incluso
do crdito no oramento geral.
Determinada a expedio do precatrio pelo juiz, dever o cartrio judicial providenciar
sua autuao com cpia das principais peas dos autos originrios, dentre elas a certido
de trnsito em julgado e a referncia natureza do crdito, se alimentcio ou no.
Sobre os objetivos e motivos dos precatrios, esclarecedor o excerto do seguinte
julgado:
Informativo 610
Inicialmente, salientou que o regime constitucional de
execuo por quantia certa contra o Poder Pblico, qualquer
que seja a natureza do crdito exequendo ressalvadas as
obrigaes definidas em lei como de pequeno valor ,
imporia a necessria extrao de precatrio cujo pagamento
deve observar a regra fundamental que outorga preferncia a
quem dispuser de precedncia cronolgica, em obsquio aos
princpios tico-jurdicos da moralidade, impessoalidade e
igualdade. Aduziu, em sequncia, que esse instrumento de
requisio judicial de pagamento teria por finalidade: 1)
assegurar a igualdade entre os credores e proclamar a
inafastabilidade do dever estatal de solver os dbitos
judicialmente reconhecidos em deciso transitada em
julgado; 2) impedir favorecimentos pessoais indevidos e c)
frustrar tratamentos discriminatrios, evitando injustas
perseguies ou preteries motivadas por razes destitudas
de legitimidade jurdica. (STF, Plenrio, ADI 2356 MC/DF).
27.19.3. A Defesa da Fazenda Pblica e os Embargos Execuo (art. 741)

O precatrio ou a RPV somente sero expedidos depois de no haver mais qualquer
discusso quanto ao valor executado, ou seja, a expedio depende do trnsito em
julgado da sentena que julgar os embargos.
Assim, os embargos da Fazenda Pblica devero sempre ser recebidos no efeito
suspensivo.
Quando os embargos forem parciais, a execuo prosseguir quanto parte no
embargada (art. 739-A, 3, CPC), expedindo-se, quanto a essa parte, o
precatrio, no se podendo falar em fracionamento vedado, j que no se trata de
inteno do exequente repartir o valor.
Em relao s matrias de que podem tratar os embargos, estas esto taxativamente
previstas no art. 741 do CPC. So elas:
a) Falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
b) Inexigibilidade do ttulo;
c) Ilegitimidade das partes;
1043
d) Cumulao indevida de execues;
e) Excesso de execuo;
f) Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao,transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena;
g) Incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do
juiz.
NO SE APLICA FP A MULTA DE 10% PREVISTA PARA O
CUMPRIMENTO DE SENTENA.
Entretanto, em se tratando de ttulo executivo extrajudicial, no h razo para
restringir o mbito dos embargos, eis que no h precluso nem coisa julgada
material relativamente ao ttulo que impea a alegao de questes pertinentes
obrigao ou relao jurdica que deu origem ao crdito.
Logo, a FP pode suscitar qualquer matria de defesa quando executada com base em
ttulo extrajudicial.
Execuo de ttulo judicial
Assim: Execuo de ttulo extrajudicial
Matria dos embargos restrita

Matria dos embargos ampla
Opostos os embargos, o juiz intimar o exequente para impugn-los no prazo de 15

dias; depois, julgar imediatamente o pedido, ou designar AIJ, proferindo sentena no
prazo de 10 dias.
Poder o juiz rejeitar liminarmente os embargos, quando intempestivos, ineptos ou
quando manifestamente protelatrios.
JULGADOS OS EMBARGOS, A SENTENA NO ESTAR

SUJEITA AO REEXAME NECESSRIO; contra ela caber apelao, a qual
sempre ser recebida no duplo efeito.
27.19.3.1. O P. nico do Art. 741 do CPC
Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero
versar sobre: (Redao dada pela Lei n 11.232, de 2005)
[...]
II - inexigibilidade do ttulo;
[...]

1044
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,
CONSIDERA-SE TAMBM INEXIGVEL O TTULO JUDICIAL
FUNDADO EM LEI OU ATO NORMATIVO DECLARADOS
INCONSTITUCIONAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
OU FUNDADO EM APLICAO OU INTERPRETAO DA LEI OU
ATO NORMATIVO TIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
COMO INCOMPATVEIS COM A CONSTITUIO DA
REPBLICA. (Redao pela Lei n 11.232, de 2005)
Esse pargrafo de extrema importncia. Quando o STF declara, ainda que em controle
incidental, a inconstitucionalidade de uma determinada norma, pode a Fazenda Pblica
suscitar a inexigibilidade do ttulo no qual se baseou.
Isso, entretanto, tem gerado divergncias. At que momento a Fazenda Pblica poder
alegar que determinada sentena inexigvel por ter sido o ato normativo no qual se
baseou declarado inconstitucional?
O STJ resolveu essa questo:
ERESP. TTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LEGITIMIDADE. ART.
741, PARGRAFO NICO, DO CPC.
Trata-se de embargos de divergncia (EREsp) em que a questo centra-se em
definir o limite da imediata aplicabilidade do pargrafo nico do art. 741 do
CPC na fase de cumprimento de sentena cujo trnsito em julgado ocorre em
data anterior edio e vigncia da Medida Provisria (MP) n. 2.18035/2001. A Corte Especial acolheu os embargos e reiterou que o pargrafo
nico do art. 741 do CPC no se aplica de imediato s sentenas que
transitaram em julgado antes da vigncia da MP 2.180-35/2001, ou seja, que
foram proferidas at 24/8/2001, mesmo que sejam tais sentenas contrrias
CR/1988. Observou-se que, no obstante o princpio da aplicabilidade
imediata das modificaes normativas de natureza processual, no se pode
olvidar o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa
julgada, formados em data anterior alterao do CPC. Assim, na hiptese,
tendo a sentena exequenda transitado em julgado antes da vigncia da
referida MP, impe-se a exigibilidade do ttulo executivo judicial.
Precedentes citados do STF: RE 594.350-RS, DJe 11/6/2010; do STJ: AgRg
nos EAg 868.198-RS, DJe 11/11/2010. EREsp 1.050.129-SP, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgados em 12/5/2011.
Eis smula sobre o tema:

Smula 487, STJ: O pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas
transitadas em julgado em data anterior da sua vigncia.No obstante o princpio da
aplicabilidade imediata das modificaes normativas de natureza processual, no se
pode olvidar o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada,
formados em data anterior alterao do CPC. A sentena de mrito transitada em
julgado s pode ser desconstituda mediante ajuizamento de especfica ao
autnoma de impugnao (ao rescisria) que haja sido proposta na fluncia do
prazo decadencial previsto em lei. Com o exaurimento de referido lapso temporal, estarGrupo de Estudos para a Magistratura Federal
1045
se- diante da coisa soberanamente julgada, insuscetvel de ulterior modificao,
ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislao que, em momento
posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer
em sede de controle abstrato, quer no mbito de fiscalizao incidental de
constitucionalidade. A deciso do Supremo Tribunal Federal que haja declarado
inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apie o ttulo judicial, ainda
que impregnada de eficcia ex tunc , detm-se ante a autoridade da coisa julgada,
que traduz, nesse contexto, limite insupervel fora retroativa resultante dos
pronunciamentos que emanam, in abstracto, da Suprema Corte (RE 594.350).
27.19.4. Natureza Jurdica da Atividade do Presidente do Tribunal do Precatrio
Tanto o STF quanto o STJ reconhecem que a atividade do Presidente no processamento
do precatrio meramente administrativa (ADI 1.098/SP). Nesse mesmo sentido:
Smula 311, STJ: Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre
processamento e pagamento de precatrio no tem carter jurisdicional.
Por esse motivo que todas as questes incidentais no processamento dos precatrios
devero ser resolvidas pelo juzo que julgou a causa em primeiro grau. Essas questes
se referem, v.g., diviso de honorrios, correo monetria, sucesso do exequente
falecido etc.
competente para decidir sobre a atualizao monetria dos precatrios o
juiz da execuo, no o presidente do tribunal. Como j dito, a atividade
desempenhada pelo presidente do tribunal meramente administrativa. Por
este motivo, est ele restrito a: a) examinar as formalidades extrnsecas do
precatrio e o erro material, o qual jamais transita em julgado e pode ser
corrigido a qualquer tempo (STJ-Bol. AASP 1.931/413-j); b) expedir ofcio
requisitrio, controlar o respeito ordem cronolgica, promover o sequestro
de rendas pbicas e eventualmente propor interveno (cf. STJ, 2 Turma,
RMS 1.129-0-SP, rel. Min. Jos de Jesus, j. 16.03.1994, DJU 18.04.1994,
pg. 8.471, v.u., deram provimento parcial); c) corrigir erro material ou
inexatido nos clculos, a partir dos parmetros do ttulo executivo judicial,
i. ., da sentena exequenda (STF, Pleno, ADIN 1.091-1-SP, rel. Min. Marco
Aurlio, j. 11.09.1996, DJU 25.10.1996, p. 41.026).
Assim, no cabe qualquer recurso contra ato do Presidente do tribunal, cabendo,

entretanto, mandado de segurana contra ato ilegal ou abusivo.
Smula 733, STF: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no
processamento de precatrios.
27.19.5. Atualizao Monetria e Juros no Pagamento dos Precatrios
A CR determina que haja o pagamento corrigido dos precatrios, entretanto, no faz
referncia aos juros moratrios. So esses devidos? Sim, mas apenas aps ocorrer a
mora, aps se caracterizar o atraso, que se d um ano e meio aps a apresentao dos
precatrios para pagamento, se procedida at 1 de julho.
Para que esses juros sejam pagos, necessrio ser haver a expedio de um
1046
precatrio complementar, pois no se podem agregar valores a um precatrio j
inscrito.
Porm, a expedio desse precatrio no exige nova execuo, a qual ser feita no curso
do processo de execuo antigo, intimando-se a Fazenda Pblica a se manifestar.
Qual o ndice a ser aplicado atualizao do precatrio? o ndice de remunerao da
caderneta de poupana (TR), conforme 12 do art. 100 da CR.
A Lei n 9.494/96 tambm determina isso:
Art. 1o-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente
de sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital
e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo
pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados
caderneta de poupana. (Redao dada pela Lei n 11.960, de 2009)
27.19.6. Casos de Dispensa de Precatrio

Dispensa-se o precatrio somente no caso de RPV.
Nos Juizados Especiais Federais, a obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em
julgado da deciso, ser atendida independentemente de precatrio (art. 17, Lei n
10.259/01), desde que respeitado o limite de 60 salrios mnimos. No se pode,
evidentemente, fracionar o valor da execuo para se adequar a esse limite, salvo nos
casos previstos na Constituio aps a EC n 62/09 (pessoa com 60 anos ou mais na
data da expedio do precatrio ou pessoa portadora de doena grave, na forma da lei).
Entretanto, a parte poder renunciar ao valor excedente para que possa ser paga sem a
expedio do precatrio.
Nos casos em que se dispensa o precatrio, a sentena no perde sua feio
condenatria e nem elimina a necessidade de um futuro e posterior processo de
execuo, salvo no JEF, em que a sentena tem carter mandamental e prescinde
de posterior processo de execuo.
Ajuizada a execuo, no oferecidos ou rejeitados os embargos, ser emitida ordem de
pagamento ao invs de precatrio, cabendo FP creditar o valor respectivo, no prazo
assinalado pelo juiz. No o fazendo, caber o sequestro ou bloqueio de verbas pblicas,
em valor suficiente para o cumprimento da ordem.
Se na demanda houver litisconsrcio ativo, a dispensa do precatrio decorrer do valor
global da demanda ou do valor devido a cada litisconsorte? Dever ser considerado o
valor devido a cada um, expedindo-se cada requisio de pagamento para cada um
dos litisconsortes, podendo ser expedidos precatrios para uns e RPVs para outros,
a depende do valor devido.
27.19.7. Execuo Provisria contra a Fazenda Pblica
Item j visto.
1047
27.19.8. Execuo de Fazer, No Fazer e Entregar Coisa contra a Fazenda Pblica
Para essas execues, a partir da Lei n 10.444/02, deixou-se de exigir um processo
autnomo de execuo se fundada em ttulo judicial (se extrajudicial, a necessidade
subsiste). Nos ttulos judiciais, adotar-se- o procedimento do cumprimento de sentena.
27.19.9. Ao Monitria contra a Fazenda Pblica
Cabe ao monitria contra a Fazenda Pblica. Esse entendimento j pacfico no STJ
e, inclusive, foi objeto da Smula 339, que dispe: cabvel ao monitria contra a
Fazenda Pblica.
A ao judicial de procedimento monitrio visa somente formao antecipada de ttulo
executivo judicial, que, uma vez formado, deflagra o curso procedimental estabelecido
no art. 730 do CPC, expedindo-se o precatrio judicirio, nos termos do art. 100 da
Carta de 1988. A constituio de pleno iure de um ttulo executivo judicial contra a
Fazenda Pblica no enseja o pagamento imediato ou a possibilidade de penhora de
bens. Por conseguinte, estando o crdito provado por documento hbil, absolutamente
possvel o aforamento de ao de procedimento monitrio em face da Fazenda Pblica.
Qual a utilidade disso? O juiz no poder mandar citar a Fazenda para pagar
(procedimento natural na ao monitria), visto que isso quebraria a ordem de
pagamento dos precatrios judiciais.
Assim, cita-se a Fazenda para pagar ou apresentar embargos. No apresentando
embargos ou sendo os mesmos rejeitados, o juiz prolatar sentena que ser constitutiva
do ttulo judicial que dar ensejo ao de execuo em conformidade com o art. 730
do CPC. Ao final desse procedimento, ser o crdito inscrito em precatrio
seguindo a eterna fila de pagamento.
Sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA. FAZENDA PBLICA.
CABIMENTO. SMULA 339/STJ. INADIMPLEMENTO DO MANDADO
MONITRIO. ISENO DE HONORRIOS E CUSTAS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A controvrsia consiste em saber se, ao reconhecer a dvida cobrada pelo
autor da ao monitria e deixar de apresentar embargos ao mandado inicial,
a Fazenda Pblica r goza da iseno de custas e honorrios advocatcios
estabelecida no art. 1.102-C, 1, do CPC ou se esse benefcio encontra-se
condicionado tambm ao imediato adimplemento do crdito da parte adversa
como decidiu a Corte de origem .
2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acabou por orientar-se no
sentido de que inexiste qualquer empecilho propositura de ao monitria
em desfavor da Fazenda Pblica.Incidncia da Smula 339/STJ.
3. O administrador pblico, ante o princpio da moralidade, no s pode
como deve cumprir voluntariamente a ordem de pagamento, caso
reconhea a obrigao e o montante devido. Assim, se administrao
lcito adimplir espontaneamente a dvida, tambm pode resgat-la em

1048
razo de um mandamento injuntivo ou sujeitar-se execuo fundada
no ttulo obtido pela via monitria, o que demonstra que a
indisponibilidade do interesse pblico apenas relativa.
4. Nem todo crdito oponvel Fazenda Pblica necessita de execuo
forada para seu regular cumprimento. As obrigaes documentalmente
assumidas pelo Poder Pblico, presumidamente, j contam com a
indispensvel dotao oramentria, sob pena de caracterizar-se crime
de responsabilidade do gestor pblico.
5. O procedimento injuntivo traz vantagem ao devedor que paga
voluntariamente, cumprindo o mandado monitrio, PORQUE
DISPENSA O PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E
HONORRIOS ADVOCATCIOS como preceituado no 1o do art.
1.102-C do CPC. Dessa forma, CASO O ADMINISTRADOR PBLICO
OPTE POR CUMPRIR O MANDADO MONITRIO, ESSA DECISO
ACABA FAVORECENDO A FAZENDA PBLICA POR FORA DA
ISENO QUE LHE BENEFICIA.
6. No caso concreto, a Fazenda Estadual apenas reconheceu a existncia
do crdito da parte adversa e deixou de oferecer embargos, acarretando
a formao do ttulo executivo sem a iseno de honorrios e custas, o
que somente seria cabvel caso ocorresse o imediato adimplemento da
dvida em questo.
7. No se pode admitir que a sabida inadimplncia contumaz do Estado
no somente force terceiros a ingressarem no Poder Judicirio para
receberem o que lhes devido, como tambm exclua o pagamento de
honorrios advocatcios sem que haja o pronto cumprimento da
obrigao, circunstncia que, sublinhe-se, representa exatamente o
intento do legislador ao elaborar a norma contida no art. 1.102-C, 1,
do CPC, beneficiando ambas as partes.
(REsp 1170037/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/02/2010, DJe 24/02/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA. EMBARGOS. FAZENDA
PBLICA. PRAZO. ART. 188 DO CPC. INCIDNCIA.
1. Computa-se em qudruplo o prazo para a Fazenda Pblica oferecer
embargos ao monitria, nos termos do art. 188 do CPC.
(REsp 845.545/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
27.19.10. Aprofundamentos Finais

Se a Fazenda embarga apenas parcialmente a execuo contra ela movida,
pergunta-se: cabe a expedio de precatrio da parcela incontroversa?

1049
O contribuinte est cobrando, por exemplo, execuo de sentena de
indbito tributrio. A sentena condenou a FP a pagar 100 mil reais. A FP
embargou dizendo que no so 100 mil reais, so na verdade 20 mil reais.
Ento ela est embargando parte da execuo, est embargando 80 mil, e
reconhece 20 mil reais. Pode mandar expedir RPV dessa parcela de 20 mil
reais? O juiz vai l e diz: expea-se RPV referente parcela incontroversa.
No pode mandar expedir.
Agora, digamos que no mesmo caso, o juiz mande expedir precatrio dos 20
mil reais. Pode?
Pode, porque no tocante aos vinte mil no houve embargos, a execuo
no embargada. Ela s foi embargada nos 80 mil, nos 20 mil reais ela no
embargada, porque a Unio no recorreu. Porque que no primeiro caso
falso?
Porque no primeiro caso, embora o valor seja de 20 mil reais, o
valor total da execuo que norteia o regime de requisio
judicial, mesmo que uma parte seja embargada e a outra no. Por
isso que precatrio de 20 mil, porque o contribuinte no pode se
beneficiar de a FP ter embargado a maior parte para requisitar como RPV e
pagar em 60 dias a parte no embargada. O que norteia o regime o valor
da execuo.
Agora, sendo precatrio pode, porque os 20 mil reais no foram
embargados, ali no apenas o ttulo transitou em julgado, como tambm a
execuo no foi embargada, est pronta para a expedio de precatrio.
Em relao aos 20 mil a deciso definitiva, pois no houve embargos. Veja
o RE 493129.
Os honorrios do advogado, segundo o estatuto da OAB, pertencem
ao prprio advogado. No os contratuais, os contratuais ele no vai
cobrar, pois a parte recebe e ele cobra da parte, agora, aqueles
judiciais pertencem ao advogado, a requisio sai em nome dele.
Vamos imaginar que a execuo seja de 80 mil, superior aos 60 SM,
mas a parcela do advogado seja 8 mil. Ento, o advogado faz o
seguinte pedido: requeiro a expedio de precatrio para a parte e
RPV para mim.
Est certo ou est errado?
Est errado. Ele vai dizer: mas a minha execuo autnoma.
O STF disse que no, mesmo que a parcela do advogado seja
requisitada para ele, em nome dele, ele seja o exequente,
autnomo, O VALOR QUE VAI NORTEAR A REQUISIO O VALOR

1050
GERAL. Se a soma da parcela devida parte e devida ao
advogado supera 60 SM, ento todo mundo vai por precatrio.
Ento o precatrio de 8 mil sai no nome dele.
27.20. Execuo de alimentos

27.20.1. Execuo por Quantia Certa contra Devedor Solvente vs. Priso Civil
O CPC faculta ao credor a escolha do procedimento na execuo de alimentos: (a) no
que concerne s trs ltimas prestaes as vencidas nos meses imediatamente anteriores
citao, e as que se vencerem depois, o credor pode valer-se tanto do procedimento
previsto no art. 732 (execuo por quantia certa contra devedor solvente) quanto do
previsto no art. 733 (priso civil) (razo por que no existe a necessidade de antes
promover uma possvel execuo por quantia para s aps pedir a priso civil do
devedor inadimplente, embora isto seja possvel, cf. STJ, 4 Turma, RESP 216.560-SP,
rel. Min. Csar Rocha, j. 28.11.2000, DJU 05.03.2001, p. 169); (b) no que concerne s
prestaes vencidas anteriormente, s cabe execuo por quantia certa contra devedor
solvente (cf. RSTJ 84/197, apud NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e
legislao processual em vigor. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 766, nota 1a ao art.
732 do CPC). Portanto, no se admite a priso civil para a cobrana executria de
parcelas vencidas antes dos trs meses anteriores citao: A priso civil no deve ser
tida como meio de coao para o adimplemento de parcelas atrasadas de obrigao
alimentcia acumuladas por inrcia da credora j que com o tempo, a quantia devida
perde o cunho alimentar e passa a ter carter de ressarcimento de despesas realizadas
(STF, HC 75.180-MG, rel. Min. Moreira Alves, j. 10.06.1997, apud Inf. STF 75, de
09.06.1997, p. 2. No mesmo sentido, p. ex.: STJ, 6 Turma, HC 6.789-Es, rel. Min.
Anselmo Santiago, j. 01.09.1998, DJU 13.10.1998; STJ, 3 Turma, RHC 7.816-ES, rel.
Min. Nilson Naves, j. 18.02.1999, DJU 29.03.1999, p. 150; STJ, 4 Turma, HC 15.612BA, rel. Min. Barros Monteiro, j. 25.05.2001, DJU 27.08.2001, p., 338). De qualquer
forma, a alegao da impossibilidade de cumprir a obrigao s possvel na execuo
prevista no art. 733 (priso civil), no na prevista no art. 732 (execuo por quantia
certa) (com o qu o devedor deixa de sofrer a priso se a justificativa se der no prazo
legal, mas no se exonera da dvida, cf. JTJ 153/9, RTJ 94/147, 104/586, 122/117, RT
463/313).
27.20.2. Priso Civil e Alimentos Indenizatrios
A jurisprudncia unssona em afirmar que no cabe a priso por inadimplemento de
prestao alimentcia decorrente de responsabilidade civil por ato ilcito (art. 602) (cf.,
p. ex., STJ, 3 Turma, RESP 93.948-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 02.04.1998, DJU
01.06.1998, p. 79). Entendendo tambm que a priso civil no se aplica aos alimentos
indenizatrios decorrentes de ao de responsabilidade ex delicto, pois restritos aos
alimentos constitutivos de relao jurdica de direito de famlia: CAHALI, Yussef Said.
Dos alimentos. So Paulo: RT, 1986, p. 631; VILLAR, Willard de Castro. Processo de
execuo. So Paulo: RT, 1975, p. 267. Em sentido contrrio: MARINONI, Luiz
Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, So Paulo: RT, 2004, p. 630;
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo
1051
Civil. t. X,, Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 485. Segundo Araken de Assis, o
verdadeiro esprito da lei franquear meios executrios mais lestos e eficazes aos
alimentrios em geral, deixando de discrimin-los em razo da fonte da obrigao
alimentar (Da execuo de alimentos e priso do devedor. 5. ed. So Paulo: RT, 2001,
p. 112). De qualquer maneira, antes do advento da Lei 11.232/2005, cabia nesses casos:
a) desconto em folha (art. 16 da Lei 5.478/68 c.c. art. 734 do CPC); b) expropriao de
rendas e alugueres (art. 17 da Lei n 5.468/68); c) expropriao de bens do ru (art. 735
do CPC). Com a nova, lei, passou-se a admitir a figura da constituio de capital
(CPC, art. 475-Q: quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o
juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda
assegure o pagamento do valor mensal da penso), de modo esse capital, representado
por imveis, ttulos da dvida pblica ou aplicaes financeiras em banco oficial, ser
inalienvel e impenhorvel enquanto durar a obrigao do devedor (CPC, art. 475-Q,
1). Embora salutar a novidade trazida pelo art. 475-Q do CPC, causa surpresa a redao
do seu 2, que diz permitir a substituio da constituio do capital pela incluso do
beneficirio da prestao em folha de pagamento de entidade de direito pblico ou de
empresa de direito privado de notria capacidade econmica, ou, a requerimento do
devedor, por fiana bancria ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo
juiz. Tomando-se o texto pela sua literalidade, tem-se a impresso de que, no obstante
a possibilidade de expropriao de bens do ru, a execuo de alimentos indenizatrios
ser promovida prioritariamente por constituio de capital, e s subsidiariamente ser
efetuada por desconto em folha ou prestao de fiana bancria ou garantia real.
Noutras palavras: no s se deixa de indicar a expropriao de rendas e aluguis, como
se estabelece inadequada hierarquia entre todos esses instrumentos executivos.
27.20.3. Execuo de Alimentos e Lei n 11.232/2005
O novo regime de cumprimento de sentena no se aplica execuo de alimentos.
Segundo o artigo 732 do CPC, a execuo de sentena, que condena ao pagamento de
prestao alimentcia, far-se- conforme o disposto no Captulo IV deste Ttulo. Ora, o
Captulo IV do Titulo II do Livro II do CPC, cuida das execues por quantia certa
contra devedor solvente. Na verdade, aps a Lei 11.232/2005, o capitulo citado pelo
art. 732 do CPC se circunscreve execuo de ttulos executivos extrajudiciais. No h
na nova lei qualquer dispositivo que altere a redao do artigo 732 e remeta a execuo
de prestao alimentcia ao regime de cumprimento de sentena genrico constante do
Captulo X, Ttulo VIII, Livro I, do CPC (o que, portanto, elide a aplicao do regime
de cumprimento sentencial execuo alimentcia expropriatria). H quem defenda
que o regime de cumprimento de sentena tem uma maior adequao material
execuo de prestao alimentcia do que o regime de execuo dos ttulos
extrajudiciais, j que o pagamento dos alimentos imposto por sentena, e no por
ttulo extrajudicial. O problema desse entendimento est em que a Lei 11.232 seria
aplicvel em partes ao mbito das execues alimentcias, visto que na efetivao de
penhora sobre dinheiro os embargos jamais teriam efeito suspensivo (CPC, art. 732, par.
nico), podendo o credor levantar mensalmente a importncia da prestao, sem
necessidade de cauo. Com isto, o Judicirio teria de referendar uma combinao de
1052
regimes distintos, o que costuma trazer graves perigos segurana jurdica, porquanto
cada juiz faria a combinao de formas diversas. Logo, no possvel, p. ex., aplicar
aqui a multa de 10% (dez por cento), incidente sobre o montante da condenao,
prevista no caput do art. 475-J do CPC.
27.20.4. Execuo de Liminar de Alimentos Provisionais e de Sentena
Condenatria de Alimentos
No existe diferena entre execuo de liminar de alimentos provisionais e execuo de
sentena condenatria de alimentos: as decises concessivas de alimentos provisionais
executam-se, normalmente, como qualquer outra sentena condenatria. Isto decorre da
ndole satisfativa no-cautelar dos alimentos provisionais, j que a sentena cautelar que
os concede, depois do trnsito em julgado, se transforma em autntico ttulo executivo
capaz de incluir-se no preceito contido no art. 584, inciso I, do CPC, e legitimar uma
demanda de execuo forada para entrega de quantia certa (cf., v.g., SILVA, Ovdio A.
Baptista da. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p.437;
THEODORO JR., Humberto. Processo cautelar. 19. ed. So Paulo: LEUD, 2000, p.
310: a exigncia dos alimentos provisionais se faz pelas regras da execuo por quantia
certa, com as peculiaridades dos artigos 732 a 735, inclusive com possibilidade de
priso civil do devedor inadimplente (art. 733, 1)). Ainda sobre a possibilidade de
priso por descumprimento de obrigaes alimentar, quer se trate de alimentos
provisionais, provisrios ou alimentos definitivos: RT 477/115, 491/81, RJTJESP
37/139, RT 86/126, 87/1025, STF-RT 567/226.
27.21. Execuo por Quantia Certa contra Devedor Insolvente
A execuo por quantia certa contra devedor insolvente uma execuo concursal
(concurso universal de credores) que se deve instalar quando haja insolvncia, ou seja,
a insuficincia do patrimnio do devedor para a inteira satisfao de todos os seus
credores (se bem que possvel ocorrer a insolvncia mesmo que s haja um nico
credor). Nesse sentido, assemelha-se falncia.
Se o executado solvente, o procedimento de ndole individualista, realizado no
interesse particular do credor, assegurando-lhe a penhora direito de preferncia perante
os demais credores quirografrios, segundo a mxima prior tempore potior jure (art.
612).
Se o executado insolvente, o princpio que rege a execuo j se inspira na
solidariedade e universalidade, dispensando o legislador um tratamento igualitrio
a todos os credores concorrentes, tendente a realizar o ideal de par conditio
creditorum.
Dessa forma, por meio do processo executivo concursal, impe-se um princpio de
ordem, fazendo com que todos os bens do devedor comum se integrem numa massa
para responder pelo conjunto de crditos, at onde alcance o produto da execuo, de
modo a assegurar a observncia de regras equitativas de distribuio, capazes de evitar
que o patrimnio do insolvente seja dilapidado intil ou nocivamente, com desigualdade
1053
e prejuzos ordem econmica geral.
H quem defenda que o credor tem o (pesado) nus de provar a insuficincia do
patrimnio do devedor; todavia, melhor o entendimento de que ao devedor cabe
demonstrar que seu ativo superior ao passivo (cf. SILVA, Ovdio A. Baptista da.
Curso de processo civil. v. 2. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 169): ao devedor incumbe
a prova de sua solvncia (RSTJ 75/195); presume-se, at prova em contrrio, a
insolvabilidade daquele contra quem est ocorrendo a execuo (Bol. AASP
1.543/166)
Somente os no-empresrios, pessoas fsicas e jurdicas, que se submetem ao
regime da insolvncia civil, sob o rito da execuo por quantia certa contra
devedor insolvente.
IMPORTANTE: a execuo concursal facultativa! No obrigatria! O credor no
obrigado a promover a execuo concursal, ainda que o devedor notoriamente esteja em
estado de insolvncia. O credor pode adotar o meio que mais lhe interessa para
recuperar seu crdito.
27.21.1. Caracterizao da Insolvncia
A execuo concursal exige, alm do ttulo executivo e do inadimplemento, um terceiro
requisito: o estado de insolvncia do devedor.
A insolvncia, como pressuposto da execuo concursal, pode ser real (art. 748) ou
presumida (art. 750).
No entanto, o estado de insolvncia no depende de prova pr-constituda. Sua apurao
pode ser feita na fase de cognio, dentro da prpria ao de insolvncia civil.
27.21.2. Fases do Processo de Insolvncia
Tal como ocorre no processo falimentar, a execuo do devedor insolvente compreende
duas fases:
- uma inicial, que tende verificao do estado de insolvncia do devedor;
- uma segunda fase, subsequente, em que so executados seus bens para saldar os
crditos concorrentes.
Na primeira fase do processo de insolvncia no se pode, ainda, falar em execuo
forada, pois a atividade jurisdicional ento desenvolvida tipicamente de cognio,
encontrando sua culminncia na sentena que declara, ou no, o estado de insolvncia
do devedor. Com efeito, o estado de insolvncia, com todos os efeitos que dele
decorrem, s pode ser criado por sentena judicial. Na primeira fase no h sequer a
universalidade.
Aberta a insolvncia, cria-se um juzo duplamente universal, por abranger a
universalidade dos bens do devedor e a universalidade de seus credores. Por isso se diz
que a universalidade da insolvncia tanto objetiva como subjetiva. A universalidade
1054
objetiva consiste na expropriao ou transferncia forada de todo o patrimnio do
insolvente para apurar-se o numerrio com que pagar os credores concorrentes.
Naturalmente, s os bens alienveis podem ser penhorados, de maneira que o concurso
universal no atinge aqueles legalmente inalienveis, nem os restritamente
impenhorveis (art. 751, II).
27.21.3. Caractersticas da Execuo Coletiva
- universalidade a execuo alcana a totalidade dos bens do devedor, constituindo a
massa de bens do insolvente;
- carter de execuo coletiva ao juzo da insolvncia concorrero todos os credores
do devedor comum. O pagamento ser feito por rateio, com observncia da par conditio
creditorum.
- convocao geral dos credores por editais medida de ampla publicidade do estado
de insolvncia do devedor;
- nomeao de administrador para a massa o administrador ter poderes de
representao ativa e passiva, em juzo e fora dele, e com excluso do devedor da gesto
e disponibilidade de seus bens (arts. 752 e 763);
- extino das obrigaes do insolvente art. 778.
27.21.4. Efeitos da Declarao de Insolvncia
- Efeitos objetivos:
- vencimento antecipado de todas as dvidas;
- arrecadao de todos os seus bens penhorveis, tanto os atuais como
aqueles que vieram a ser adquiridos no curso do processo;
- execuo coletiva ou juzo universal do concurso dos credores.
Observao: o principal efeito objetivo que, em razo do juzo universal, as
penhoras j existentes perdem a eficcia e privilgio, uma vez que todas as
execues singulares so atradas para a execuo coletiva.
- Efeito subjetivo: o maior efeito da declarao de insolvncia. Trata-se da
perda do direito de administrar os seus bens e dispor deles at a sentena declaratria de
extino de todas as obrigaes do insolvente (art. 782). No se trata de perda da
capacidade do insolvente, pois ele conserva a plenitude da aptido para exercer todos os
direitos no-patrimoniais e mesmo os de natureza patrimonial que se refiram aos bens
no penhorveis. A perda se refere apenas disponibilidade e administrao dos bens.
Alm da gesto administrativa e financeira, tambm a atividade judicial lhe
restringida. Embora possa assistir e fiscalizar as aes em que tenha interesse
patrimonial, o insolvente perde a capacidade processual ou a de ser parte. No pode, por
isso, estar em juzo, nem na qualidade de autor nem na de ru, pois toda a representao
1055
da massa compete ao administrador.
IMPORTANTE: no que se refere ao cumprimento dos contratos bilaterais a doutrina
reconhece que a declarao de insolvncia no resolve os contratos bilaterais,
competindo ao administrador dar-lhe cumprimento, se houver convenincia para a
massa.
IMPORTANTE: no que se refere ao contrato de alienao fiduciria Decreto-Lei n.
911/69, este no deve ser considerado antecipadamente vencido. Inexistindo mora do
devedor poder o administrador, se achar conveniente para a massa, prosseguir na
execuo normal do contrato, pagando em dia as prestaes vincendas.
27.21.5. Legitimidade Ativa
Nos termos do artigo 753 possuem legitimidade para requerer a declarao da
insolvncia: o credor quirografrio; o prprio devedor; o inventariante do esplio do
devedor. Nunca dado ao juiz declarar a insolvncia ex officio e instaurar o
referido concurso.
- Credor art. 754 ao 758. O seu credito deve ser quirografrio (art. 753, I). Se o
crdito desfrutar de alguma garantia real, o credor no ter legitimidade para pedir a
declarao de insolvncia, pois a dvida estaria garantida com o bem afetado com a
garantia, cabendo ao credor excutir o bem destinado ao pagamento. Porm, decretada a
insolvncia, ter de habilitar-se. Nem mesmo a remessa das execues individuais ao
juzo universal da insolvncia (art. 762) supre a necessidade de habilitao, a qual deve
fazer-se atravs de petio inicial que atenda aos requisitos do art. 282 do CPC (cf. STJ,
4 Turma, RESP 45.634-MG, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.05.1997,
DJU 25.08.1997, p. 39.374).
Cumprida a citao, 5 situaes diferentes podem ocorrer:
- o devedor paga a dvida, o que demonstra sua solvabilidade e extingue a execuo (art.
794, I);
- o devedor no se manifesta, deixando de pagar ou opor embargos. Neste caso o juiz,
em 10 dias, proferir a sentena e, provavelmente, dada a revelia, acolher o pedido do
credor. Pode ocorrer, no entanto, que o ttulo exibido pelo credor no seja lquido, certo
e exigvel, ou que o narrado na inicial no demonstre ser caso de insolvncia;
- o devedor ope embargos visando ao no pagamento da dvida, aduzindo matria de
defesa cabvel nos embargos da execuo por quantia certa contra devedor solvente.
No est obrigado a nomear bens penhora, nem a depositar o valor da dvida, mas, se
for vencido, a insolvncia fatalmente ser decretada;
- o devedor ope embargos apenas para provar que seu passivo menor do que o ativo,
ou seja, procura ilidir o pedido ao demonstrar sua solvabilidade (art. 756, II). Tambm
no est obrigado a garantir a execuo, mas ficar sujeito decretao da insolvncia
caso seus embargos sejam julgados improcedentes;
1056
- no prazo dos embargos o devedor deposita a importncia do crdito do exequente com
o fim de discutir sua legitimidade ou valor, caso em que a insolvncia j estar, desde
logo, ilidida.
Da sentena que decide os embargos caber recurso de apelao, que no ter efeito
suspensivo se a deciso for de rejeio da defesa (art. 520, V).
- Devedor ou Inventariante do esplio do devedor arts. 759 e 760. a chamada
auto-insolvncia. Diversamente do que ocorre com o empresrio, que obrigado a
requerer a autofalncia, o devedor no obrigado a promover a prpria insolvncia. O
devedor civil ou seu esplio possuem a faculdade de requerer a auto-insolvncia. A
confisso de insolvncia importa na renncia implcita administrao e
disponibilidade dos prprios bens, de modo que a procurao outorgada para o
procedimento depende de poderes especiais.
A natureza jurdica da auto-insolvncia controvertida na doutrina. Alguns entendem
ser um exerccio de direito de ao (Celso Neves) e outros entendem ser procedimento
de jurisdio voluntria (Carnelutti, Oetker, Bonelli, Humberto Theodoro Junior). O
entendimento predominante o de que a natureza jurdica da auto-insolvncia um
procedimento de jurisdio voluntria.
27.21.6. Competncia
Juzo da Comarca onde o devedor tem seu domiclio.
27.21.7. Sentena
Acolhido o pedido do credor ou do prprio devedor (ou de seu esplio), o juiz proferir
sentena, encerrando a fase preliminar (ou de cognio) do processo de insolvncia.
Discute-se sobre a natureza jurdica da sentena. Pontes de Miranda, Araken de Assis e
Ovdio Baptista entendem que a sentena proferida tem cunho preponderantemente
declaratrio J Barbosa Moreira e Humberto Theodoro Junior entendem tratar-se de
uma deciso constitutiva:
Ensina Humberto Theodoro Junior que essa sentena, embora tenha a funo evidente
de declarar um estado de fato do devedor (a insuficincia patrimonial para cobrir todas
as dvidas), reveste-se, tambm, de preponderante eficcia constitutiva, criando uma
situao jurdica nova para o devedor e para os credores. Basta dizer que, por fora da
sentena de insolvncia, o devedor perde a administrao e disponibilidade dos bens e
que os credores perdem os privilgios decorrentes de penhoras anteriores e so
arrastados pela fora atrativa do concurso universal.
Na mesma sentena o juiz, ao declarar a insolvncia, nomear, dentre os maiores
credores, um administrador da massa (art. 761, I) e mandar expedir edital, convocando
todos os credores para que apresentem, no prazo de 20 dias, a declarao de crdito
acompanhada do respectivo ttulo (art. 761, II).
A publicao do edital ser feita segundo a regra geral do art. 232, III: uma vez no rgo
1057
oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver.
A universalidade do juzo da insolvncia atrai para seu mbito todos os credores do
insolvente, sejam privilegiados ou quirografrios. A execuo coletiva e concursal.
Excetuam-se unicamente os crditos fiscais, que no se sujeitam aos juzos universais
por expressa disposio de lei (art. 187 do CTN).
Mesmo os credores de cdulas rurais hipotecrias e pignoratcias, cujas garantias se
revestem de impenhorabilidade perante os credores quirografrios do devedor comum
(art. 69 do Decreto-Lei 167/67), no se excluem do juzo universal da insolvncia.
Todas as execues individuais sero remetidas para o juzo comum da insolvncia (art.
762, 1.). As penhoras perdem a eficcia e os exequentes os privilgios de ordem de
penhora. As execues so neutralizadas, cessando os respectivos cursos, salvo apenas
no caso de existir praa ou leilo j designados, quando, ento, a alienao judicial ser
realizada, mas o produto no beneficiar mais o exequente singular, visto que entrar
para a massa (art. 762, 2.).
A perda da capacidade processual do devedor e a representao da massa pelo
administrador judicial fazem com que a universalidade do juzo concursal atinja toda e
qualquer ao patrimonial instaurada contra o insolvente, inclusive aquelas em que haja
interveno da Unio ou Territrio, na forma do artigo 99, I.
27.21.8. Administrador Judicial
O administrador prestar seu compromisso, ficando responsvel pela gesto da massa,
devendo, ao assinar o termo (art. 765), entregar a declarao de seu crdito,
acompanhada do ttulo executivo. De acordo com o art. 766, compete-lhe: I arrecadar
todos os bens do devedor, onde quer que estejam, requerendo para esse fim as medidas
judiciais necessrias; II representar a massa, ativa e passivamente, contratando
advogado, cujos honorrios sero previamente ajustados e submetidos aprovao
judicial; III praticar todos os atos conservatrios de direitos e aes, bem como
promover a cobrana das dvidas ativas; IV alienar em praa ou leilo, com
autorizao judicial, os bens da massa.
27.21.9. Habilitao
Na sentena que declara a insolvncia, o juiz manda expedir edital, convocando os
credores para que em 20 (vinte) dias apresentem as declaraes de seus crditos,
acompanhadas dos respectivos ttulos (art. 761, II), as quais sero autuadas pelo
escrivo e apensadas ao processo de insolvncia. De qualquer forma, o CPC no
esclarece como e onde ser publicado o edital (THEOTNIO NEGRO entende que a
citao edital deve fazer-se aqui nos termos do art. 779 do CPC: uma vez no rgo
oficial e outra em jornal local). A seguir, novo edital ser publicado intimando os
credores para que, no prazo comum de 20 (vinte) dias, aleguem suas preferncias,
nulidades, simulao, fraude ou falsidade de dvidas e contratos (art. 768) porventura
assinados pelo devedor com algum dos credores que desejam habilitar-se amparados
pelos negcios jurdicos aos quais se atribui algum desses vcios. Tambm o devedor
1058
pode impugnar os crditos apresentados habilitao no dito prazo (art. 768, pargrafo
nico). Em qualquer caso, havendo controvrsia, o juiz poder determinar produo de
provas, inclusive em audincia, proferindo depois a sentena, declarando ou no
habilitado o crdito impugnado (art. 772). Aqui, o vencido responde pelas verbas de
sucumbncia, nos termos do regime geral fixado no art. 20 do CPC (cf. STJ, 3 Turma,
RESP 37.703-SP, rel. Min. Ari Pargendler, j. 08.06.2000, DJU 28.08.2000, p. 70).
O credor retardatrio (isto , o que no se apresentar dentro do prazo do art. 761, II,
embora em condies de faz-lo) pode disputar, por ao direta, antes do rateio final, a
prelao ou cota proporcional ao seu crdito (art. 784). H quem entenda que o credor,
que no dispunha ainda de ttulo executivo durante o prazo do art. 761, II, do CPC,
vindo, porm, a obt-lo antes do rateio final, est legitimado a promover a dita ao
direta (cf. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. v. 2. 4. ed. So
Paulo: RT, 2000, p. 177).
27.21.10. Quadro Geral de Credores
Transitado em julgado a sentena que julga a habilitao, remetem-se os autos ao
contador para organizao do quadro geral de credores (atentando-se natureza de cada
crdito, eventuais preferncias reconhecidas por lei e os privilgios de que o crdito
goza). Aps, abre-se um novo prazo os interessados manifestarem-se sobre a relao de
credores habilitados e a respectiva posio no quadro geral. Julgadas eventuais
impugnaes quanto essa classificao, proferir-se- nova sentena homologatria do
quadro geral. Com base nessa deciso, ser partilhado entre os credores o numerrio
obtido pela alienao dos bens formadores da massa. Da por que o momento processual
adequado para a venda dos bens da massa aps a organizao do quadro geral, razo
por que s excepcionalmente, quando sujeitos a deteriorao ou depreciao, ou ainda
quando houver manifesta vantagem, podem ser alienados antecipadamente (RF
307/137, apud NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual
em vigor. 35. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 797, nota 1 ao art. 773 do CPC). De todo
modo, restando saldo credor insatisfeita, o devedor no se exonera desde logo (art. 774):
continua por ele obrigado at que, pelo decurso de 5 (cinco) anos, a contar da
instaurao do concurso, considerem-se extintas as obrigaes do insolvente (arts. 777 e
778). Durante esse perodo, os bens por ele adquiridos respondem pelo pagamento dos
credores, que podero reabrir o concurso.
27.21.11. Apurao do Ativo e Pagamento dos Credores
Compete ao administrador apurar o ativo da massa e promover a alienao dos bens
arrecadados, com prvia anuncia do juiz da causa. A hasta pblica ser realizada
conforme as regras dos artigos 686 a 707.
O CPC no fixa um momento certo e determinado para a alienao. O art. 770 admite
expressamente a possibilidade de ter a arrematao ocorrido antes da elaborao do
quadro geral de credores. O art. 773 faz concluir que o juiz determinar a realizao de
praa ou leilo dos bens da massa aps o julgamento do quadro, somente quando a
alienao no tiver ocorrido antes de sua organizao.
1059
Ento, a arrematao um ato de administrao da massa. Ultimada a arrecadao e
avaliao dos bens, se nada contra-indicar, estar o administrador preparado para
realizar a apurao do ativo. Obtida a anuncia do juiz, poder realizar a hasta pblica
segundo a sistemtica das arremataes (arts. 686 a 707) e das alienaes judiciais (arts.
1113 a 1119).
IMPORTANTE: no havendo razes especiais, deve-se aguardar o julgamento do
quadro geral de credores, porque nessa fase que se enseja oportunidade ao devedor de
se compor com os credores habilitados para negociar um plano de pagamento, evitando
a alienao forada do patrimnio arrecadado. Isso ser visto adiante.
27.21.12. Encerramento e Suspenso do Processo
O processo de insolvncia pode terminar de trs maneiras diversas:
- sem chegar execuo coletiva, quando os embargos do devedor so acolhidos (na
primeira fase do processo);
- pelo cumprimento do acordo de pagamento ajustado entre devedor e credores (art.
783);
- por ter atingido o seu fim prprio e especfico, que a liquidao total do ativo e rateio
de todo o produto apurado entre os credores concorrentes.
Qualquer que seja a forma de trmino da insolvncia, haver sempre uma sentena de
encerramento, cujo trnsito em julgado, nos casos de incompleta satisfao dos
credores, funcionar como marco do reincio do curso das prescries (art. 777) e como
ponto de partida do prazo de extino das obrigaes do insolvente (art. 778).
J com relao suspenso, so trs maneiras:
- quando ocorre a conveno entre devedor e credores para estabelecimento de um
plano de pagamento (art. 783);
- quando o produto da realizao do ativo no suficiente para a soluo integral dos
crditos concorrentes, dada a possibilidade de reabertura da execuo caso o devedor
venha a adquirir novos bens penhorveis (art. 775 e 776);
- quando no se encontram bens a arrecadar ou o ativo da massa no se mostra
suficiente sequer para atender os gastos processuais da insolvncia (arts. 659, 2., e
791, III).
IMPORTANTE: tambm equivale a uma forma de suspenso a falta de habilitao de
credores no prazo legal. A execuo no pode ter andamento sem os sujeitos ativos. Se
aparecer algum interessado, a reabertura ser feita sob a forma de habilitao
retardatria de crdito, com a posterior retomada do curso normal.
27.21.13. Saldo Devedor
A sentena de encerramento, embora ponha momentaneamente fim execuo, no
1060
desobriga, de pronto, o devedor pelo remanescente dos dbitos da insolvncia.
Continua ele obrigado pelo saldo (Art. 774) e respondero por ele os bens que
insolvente vier a adquirir enquanto no declarada a extino de suas obrigaes (art.
778).
No h incio de outra execuo contra o devedor. Aparecendo novos bens, a
arrecadao ser feita nos prprios autos da insolvncia, que sero reabertos a
requerimento de qualquer dos credores includos no quadro geral (art. 776).
O administrador ser o mesmo que figurou na fase primitiva da insolvncia.
27.21.14. Extino das Obrigaes
ULTRAPASSADO O PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS DA SENTENA, HAJA OU
NO VERIFICADO A PRESCRIO, TODAS AS OBRIGAES DO
DEVEDOR INSOLVENTE SERO CONSIDERADAS EXTINTAS (ART. 778).
ESSE PRAZO DECADENCIAL! No admite nem suspenso, nem interrupo.
A extino alcana todos os crditos que concorreram no processo de insolvncia,
privilegiados ou no, e tambm aqueles outros que tinham condies de concorrer mas
no foram habilitados pelos interessados.
A extino direito inconteste do devedor e resulta do simples decurso do prazo legal,
mas depende de declarao judicial para operar seus efeitos jurdicos (art. 782). O
pedido dever ser feito pelo devedor, no podendo o juiz declarar a extino ex
officio.
A sentena que declarar extintas as obrigaes ser publicada por edital e s transitar
em julgado, se no houver nenhum recurso, aps a ultrapassagem do prazo estipulado
na publicao, que ser o comum das intimaes por edital (art. 232, IV).
Trata-se de sentena constitutiva (e no meramente declarativa), pois dependem dela a
eficcia da extino das dvidas do insolvente e a reabilitao do devedor para praticar
livremente todos os atos da vida civil (art. 782).
27.21.15. Disposies Gerais
- Concordata civil a insolvncia levada s ltimas consequncias gera a runa do
devedor. O art. 783 prev a possibilidade do devedor insolvente, aps aprovado o
quadro geral, acordar com os credores uma forma de pagamento. No se requer a
concordncia expressa dos credores (pode ser tcita, ou seja, ausncia de oposio). No
entanto, a oposio da minoria dos credores ser suficiente para frustrar a concordata
civil.
A sentena de aprovao da concordata na insolvncia apenas homologatria, de
forma que no extingue as obrigaes do devedor, nem elimina a possibilidade de ser
restabelecida a execuo em caso de descumprimento. Provoca apenas a suspenso da
execuo coletiva.
1061
- Penso para o devedor art. 785. Ser cabvel apenas quando a massa possuir
capacidade de produzir frutos ou rendimentos, dos quais se possa destacar a ajuda para
o devedor, sem diminuio efetiva dos bens arrecadados. No ser deferida quando
importar necessidade de dispor de bens arrecadados, sem prejuzo imediato da massa.
- Insolvncia das pessoas jurdicas as pessoas jurdicas que no se dediquem s
prticas empresariais (sociedades no empresrias) no so includas na Lei Falimentar
(Lei 11.101/2005), e sim na insolvncia civil (art. 786). Esto sujeitos insolvncia civil
todos os entes de direito privado no compreendidos no mbito da Lei 11.101/2005, tais
como as sociedades de prestao de servio, as associaes de fins recreativos,
culturais, assistenciais ou religiosos e as fundaes de direito privado. Excluem-se
tambm aquelas instituies sujeitas liquidao extrajudicial.
- Editais caso o devedor insolvente possua mais de um centro de atividade, os editais
de que trata o procedimento de insolvncia civil sero publicados nos rgos oficiais
dos Estados em que tiver filiais ou representantes.
27.21.16. Ausncia de Bens Penhorveis do Devedor
H entendimento no sentido de no ser admissvel o procedimento da insolvncia civil
quando, anteriormente, em execuo singular (quantia certa contra devedor solvente)
tivesse sido comprovada a inexistncia de bens penhorveis. Isto porque no se concebe
execuo sem objeto, e o objetivo da execuo, seja do devedor solvente ou do
insolvente, o de expropriar bens para satisfazer o direito dos credores.
Esse no o entendimento de Humberto Theodoro Junior, para quem o procedimento de
insolvncia civil no nasce como uma execuo forada, e sim como um procedimento
de cognio que nenhuma relao tem com a existncia ou inexistncia de bens do
devedor. Na primeira fase o que se busca a decretao de um estado jurdico novo para
o devedor, com consequncias de direito processual e material, tanto para o insolvente
como para seus credores.
Apenas na segunda fase, que se abre com a arrecadao, que o processo de insolvncia
se torna executivo. A ento, falta de bens penhorveis, ocorrer a suspenso dos atos
executivos e a declarao de encerramento do feito, para contagem do prazo de
extino das obrigaes do insolvente.
Assim, a inexistncia de bens penhorveis no impede o ajuizamento nem da autoinsolvncia nem da insolvncia requerida pelos credores.
27.22. Defesas do Executado
27.22.1. Embargos Execuo (arts. 736 a 740)
Os embargos possuem natureza jurdica de ao, o que faz com que, no mesmo
processo, tramitem duas aes: a executiva e os embargos.
1062
Como no processo de execuo no h mais espao para se discutir a respeito da
existncia ou da dimenso do direito exequendo, isso dever ser feito em processo
cognitivo, ou seja, nos embargos. Assim, pode-se dizer que os embargos tm natureza
jurdica de ao de conhecimento incidental.
Os embargos so autuados em apartado da ao executiva e distribudos por
dependncia. Lembrar que ser autuada em apartado significa que, alm de ter autos
prprios, no ficam as aes apensadas (amarradas) uma outra, tramitando de forma
independente entre si.
Cabe ao embargante instruir a ao com todas as peas que no caso concreto se
mostrem teis ao julgamento dos embargos (art. 736, p. nico).
27.22.1.2. Garantia do Juzo
Desde a Lei n 11.382/06 NO MAIS SE EXIGE QUALQUER GARANTIA DO
JUZOpara o ingresso dos embargos execuo. Porm, tambm deixaram os
embargos, regra geral, de ter efeitos suspensivos (art. 739-A).
EMBARGOS. EXECUO FISCAL. NOMEAO DE CURADOR
ESPECIAL. DEFENSORIA PBLICA. GARANTIA DO JUZO.
DISPENSA. POSSIBILIDADE. REPETITIVO.
dispensado o curador especial de oferecer garantia ao juzo para opor
embargos execuo. A atuao correspondente a um munus pblico no
pode ser obstado por ausncia de garantia do juzo, ainda que por inexistncia
de previso legal especfica. Precedentes. Repetitivo. Unnime. (TRF1, 8T,
Ap 0003711-16.2008.4.01.3800/MG, rel. Des. Federal Maria do Carmo
Cardoso, em 07/10/2011.)
27.22.1.3. Prazo dos Embargos

O termo inicial para a contagem do prazo para a interposio dos embargos execuo
a juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido (art. 738, caput).
Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a
partir da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de cnjuges,
quando o prazo ser contado a partir da ltima juntada de citao (art. 738, 1).
Isso porque, como os embargos so ao, cada executado deve ter o direito de exercer
seu direito abstrato de forma independente, no sendo vivel condicionar o exerccio do
direito de ao de um dos executados a outros.
Assim, o prazo para embargar conta-se de forma independente para os executados.
Em se tratando de cnjuges, o termo inicial para a interposio dos embargos a
juntada do ltimo mandado de citao cumprido. Se houver unio estvel, essa
disposio somente se aplica se ela for conhecida. Se depender de prova, se aplica a
regra geral.
Se a citao for feita por precatria, o prazo se inicia desde a juntada aos autos da
comunicao do juzo deprecado ao juzo deprecante de que a citao foi feita, e no do
1063
retorno da precatria devidamente cumprida (art. 738, 2).
Em sede de embargos, no se aplicam quaisquer prazos diferenciados (salvo os da
Fazenda Pblica, que so de 30 dias, em funo da Lei n 9.494/97). Assim, eles devem
ser apresentados em 15 dias da juntada do mandado de citao aos autos, NO
OBSTANTE TER O EXECUTADO SIDO CITADO PARA PAGAREM 03 DIAS.
27.22.1.4. Rejeio Liminar dos Embargos
Ocorrer nas hipteses do artigo 739 do CPC, quando o juiz extinguir a demanda
judicial incidental sem nem ao menos intimar o embargado para se manifestar a respeito
das alegaes do embargante.
Deve-se entender como rejeio tanto os embargos extintos com ou sem julgamento de
mrito.
A deciso que rejeita liminarmente os embargos execuo uma sentena, recorrvel
por apelao, que no ter efeito suspensivo (art. 520, V, CPC), ainda que seja possvel
ao apelante obt-lo por meio de ao cautelar incidental ou de pedido de efeito
suspensivo ao relator (art. 588, CPC), desde que preenchidos os requisitos.
Porm, Daniel Assumpo cita o caso de cabimento de agravo de instrumento quando
ocorrer a rejeio liminar parcial dos embargos em funo da inpcia parcial da inicial.
Quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante
dever declarar, na petio inicial, o valor que entende correto,
apresentando memria de clculo sob pena de rejeio liminar dos
embargos ou de no conhecimento desse fundamento. (STJ, 1T,
Informativo 421, REsp 1.115.217/RS)
27.22.1.4.1. Intempestividade dos Embargos

A intempestividade dos embargos no gera precluso temporal, j que precluso
fenmeno endoprocessual. Daniel Assumpo defende que nesse caso haver falta de
interesse-adequao, j que o instrumento processual no ser mais prprio para fazer
valer a pretenso do embargante.
Por fim, mesmo diante da intempestividade dos embargos, poder o juiz convert-lo em
mera petio, juntando-os aos autos da execuo e acolhendo a alegao, quando se
tratar de matria de ordem pblica, funcionando os embargos como uma exceo de no
executividade.
27.22.1.4.2. Inpcia da Petio Inicial
Sendo inepta a inicial (art. 295) e no sendo emendada, dever ser extinto o processo
sem julgamento de mrito.
27.22.1.4.3. Embargos Manifestamente Protelatrios
Hiptese em que se permite a rejeio dos embargos quando o embargante atuar com
abuso de direito, deslealdade e m f processual.
1064
No h como se pr-definir a hiptese, devendo-se ter em mente os casos de
contrariedade flagrante lei, aos fatos j definitivamente assentados em ao de
conhecimento etc.
27.22.1.5. Efeitos Suspensivo
27.22.1.5.1. Requisitos
So quatro os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para a concesso
de efeito suspensivo (art. 739-A, 1):
c) Pedido expresso do embargante: poder ocorrer a qualquer momento do
procedimento;
d) Relevncia da fundamentao: seria o FBI dos embargos;
e) Grave dano de difcil ou incerta reparao: seria o PIM.
f) Garantia do juzo: a execuo j dever estar garantida por penhora, depsito ou
cauo suficientes. Por ser suficiente, a garantia deve ser total, apta a amparar
todo do direito do exequente em caso de improcedncia dos embargos.
Assim, v-se que a ideia que no haja efeito suspensivo, devendo esse ser deferido em
ltimo caso, prestigiando-se a fora executiva do ttulo, sem a paralisao do
procedimento.
H parcela da doutrina que defende que, ainda que no garantido o juzo, pode o
efeito suspensivo ser conferido se houver grande probabilidade de vitria do
embargante.
27.22.1.5.2. Ausncia de Precluso Judicial
Como visto, a obteno do efeito suspensivo pode ocorrer posteriormente ao
ajuizamento dos embargos. Isso muito comum at, j que muitas vezes somente ficar
garantido o juzo aps a realizao do ato de penhora.
A concesso ou o indeferimento do efeito suspensivo se sujeita ao agravo de
instrumento. Entretanto, aps concedido, ou se denegado, poder haver reiterao ao
prprio juzo a quo de retirada do efeito suspensivo ou concesso do mesmo, porm
somente se ocorrer alterao da situao ftica. assim que deve ser interpretado o art.
739-A, 2, que dispe:
2o A deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da
parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso
fundamentada, cessando as circunstncias que a motivaram.
27.22.1.5.3. Limitao Objetiva e Subjetiva do Efeito Suspensivo

Art. 739-A [...]
3o Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito

1065
apenas a parte do objeto da execuo, essa prosseguir quanto parte
restante.
Esse dispositivo limita objetivamente o efeito suspensivo dos embargos, j que a parcela
no embargada ser definitivamente executada no processo de execuo.
4o A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos
executados no suspender a execuo contra os que no embargaram,
quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao
embargante.
Porm, podero haver casos em que o embargo interposto por um executado favorea o
outro, como no caso de ele comprovar que inexiste a dvida pela qual esto sendo
cobrados. Nesse caso, haver favorecimento do executado que no embargou.
Esse efeito expansivo subjetivo dos embargos poder atingir, para beneficiar, at
mesmo pessoas que embargaram e tiveram seus embargos j julgados improcedentes.
27.22.1.5.4. Suspenso Parcial do Processo
Mesmo com a concesso do efeito suspensivo, alguns atos da ao de execuo no
ficaro suspensos, como a penhora e avaliao (art. 739-A, 6).
27.22.1.6. Procedimento dos Embargos
27.22.1.6.1. Incio do Procedimento
Aparentemente, o procedimento dos embargos muito simples. Parte da doutrina
aponta que o procedimento o ordinrio, equivocadamente, j que no h fase formal
de saneamento, h somente uma audincia etc.
Entretanto, o procedimento ordinrio se aplica subsidiariamente.
A profundidade cognitiva dos embargos execuo ampla e irrestrita. Assim, fica
aberta a ampla possibilidade de dilao probatria, se necessrio.
O procedimento se inicia pela petio inicial nos termos do art. 282 e 283, citando-se o
embargado, se no houver rejeio liminar, para apresentar resposta no prazo de 15 dias.
Essa resposta poder ser qualquer uma das admitidas, reconveno, contestao,
reconhecimento jurdico do pedido etc.
27.22.1.6.2. Revelia
A revelia ocorre naturalmente, com o mero decurso do prazo de resposta. A questo se
atm sobre seus efeitos.
pacfico que o embargado deixar de ser intimado dos atos processuais caso fique
omisso. A questo mais sria, entretanto, sobre a presuno ou no de veracidade das
questes alegadas pelo embargante.
A melhor doutrina (Dinamarco, Marinoni, Greco Filho) no sentido de inexistir
1066
esse efeito, ante a existncia de um ttulo executivo em favor do embargado, o qual
goza de presuno legal de que o direito exequendo exista.
27.22.1.6.3. Deciso dos Embargos
Os embargos sero decididos por sentena, que poder tanto ser terminativa quanto
definitiva.
Essa sentena ser recorrvel por apelao, que dever ser recebida sem efeito
suspensivo (art. 520, V). Assim, o andamento da execuo no ser suspenso em virtude
da propositura da apelao, o que atualmente significa dizer que se prosseguir com a
no suspenso da execuo, considerando-se a inexistncia de efeito suspensivo dos
embargos execuo.
E se os embargos tiverem sido recebidos no efeito suspensivo, continuar o processo
executivo suspenso ante seu indeferimento? Depende dos efeitos em que recebida a
apelao. Como em regra o efeito ser somente devolutivo, no ficar suspenso.
Assim, quase sempre a execuo ser definitiva ou se tornar definitiva a partir do
indeferimento dos embargos.
Sendo uma deciso de mrito, sempre que rejeitado o pedido do embargante ter a
sentena natureza declaratria negativa, j que declara a inexistncia do direito
alegado nos embargos.
27.22.1.6.4. Competncia para Conhecer dos Embargos
A competncia do juzo no qual se processa a execuo, devendo os embargos serem
distribudos por dependncia.
Porm, no caso de execuo por carta (art. 658), a competncia para o julgamento dos
embargos no exclusiva do juzo deprecante; na execuo por carta, os embargos
podem ser julgados pelo juzo deprecado, se eles versarem sobre vcios ou defeitos da
penhora, avaliao ou alienao de bens(art. 747/CPC).
27.22.1.6.5. Extino dos Embargos por Desistncia da Execuo
Embargos execuo pendentes podero ou no obstar a desistncia:
a) Se versarem sobre matria puramente processual, perdero o objeto e sero
extintos sem resoluo de mrito, condenando-se o embargado ao pagamento de
custas e honorrios;
b) Caso versem sobre matria de mrito referente ao direito alegado pelo
exequente, a extino dos embargos FICA CONDICIONADA
CONCORDNCIA DO EMBARGANTE, j que o julgamento dos embargos
favorvel a este lhe dar um ttulo judicial oponvel contra futura nova execuo
idntica.

1067
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de
apenas algumas medidas executivas.
Pargrafo nico. Na desistncia da execuo, observar-se- o seguinte:
a) sero extintos os embargos que versarem apenas sobre questes
processuais, pagando o credor as custas e os honorrios advocatcios;
b) nos demais casos, a extino depender da concordncia do embargante.
27.22.1.7. Matrias que Podem ser Alegadas nos Embargos

O art. 745 prev as matrias que podem ser alegadas em sede de embargos execuo
fundada em ttulo executivo extrajudicial, desde que no tenha como polo passivo a
Fazenda Pblica, j que nesse caso as matrias so as do art. 741.
a) Nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado:
b) Penhora incorreta ou avaliao errnea:
c) Excesso de execuo ou cumulao indevida de execues:
d) Reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega
de coisa certa (art. 621):
e) Qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de
conhecimento:
Nos embargos no poder ser discutido nada que j o foi na fase de conhecimento, visto
que preclusa a instncia. Nesse caso, ter-se-ia os embargos sendo convertidos em ao
rescisria, o que no admissvel. Neste sentido:
EMBARGOS EXECUO. REDISCUSSO DOS LIMITES
FIXADOS NO TTULO JUDICIAL. VIOLAO COISA JULGADA E
AO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA.
A via dos embargos execuo no pode ser usada como sucedneo da
ao rescisria para rediscutir os limites fixados no ttulo executivo judicial
em violao coisa julgada e ao princpio da segurana jurdica. Unnime.
(TRF1, 3T, Ap 0051666-72.2010.4.01.3800/MG, rel. Des. Federal
Tourinho Neto, em 29/05/2012.)
27.22.2. Embargos de Terceiros e Embargos do Executado

Muitas vezes uma pessoa executada interpe, erroneamente, um embargos de terceiro,
ou o terceiro acaba por interpor o embargo do executado. O STJ, tendo em vista o
princpio da fungibilidade, entende que os embargos devem ser recebidos como se o
correto fosse, ds que respeitado o prazo adequado. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL.VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO-

1068
OCORRNCIA. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL.
REDIRECIONAMENTO. SCIO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
CABIMENTO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS. TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS. PRINCPIO
DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. POSSIBILIDADE DE APLICAO.
RESPONSABILIDADE DO SCIO VINCULADA AO EXERCCIO DE
GERNCIA OU ATO DE GESTO. SMULA 7/STJ. AGRAVO
DESPROVIDO.
[...]
2. "Os embargos a serem manejados pelo scio-gerente contra quem se
redirecionou ao executiva, regularmente citado e, portanto, integrante do
plo passivo da demanda, so os de devedor, e no por embargos de terceiros,
adequados para aqueles que no fazem parte da relao processual.
TODAVIA, EM HOMENAGEM AO PRINCPIO DA
FUNGIBILIDADE DAS FORMAS, DA INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO E DA AMPLA DEFESA, A JURISPRUDNCIA ADMITE
O PROCESSAMENTO DE EMBARGOS DE TERCEIRO COMO
EMBARGOS DO DEVEDOR. EXIGE, PARA TANTO, ENTRE
OUTRAS CIRCUNSTNCIAS, A COMPROVAO DO
IMPLEMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE,
NOTADAMENTE QUANTO SUA PROPOSITURA DENTRO DO
PRAZO LEGAL" (EREsp 98.484/ES, 1 Seo, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ de 17.12.2004).
[...]
(AgRg no Ag 847.616/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA
H outra questo a ser tratada: quando o embargante for scio e tiver bem seu
indevidamente constrito, ele deve apresentar embargos de terceiros. Porm, se for sciogerente, tem entendido o STJ que deve apresentar embargos execuo. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EMBARGOS
DE TERCEIRO CONVERTIDO EM EMBARGOS DO DEVEDOR NA
SENTENA. GARANTIA DO JUZO.ART. 16, 1, DA LEI 6.830/80.
RECURSO NO PROVIDO.
1. O scio-gerente de sociedade empresria interps embargos de terceiro,
em razo de ter havido a penhora sobre seus bens no transcorrer da execuo.
Ao proferir a sentena, o magistrado converteu esse recurso em embargos do
devedor e julgou procedente o pedido. No apelo nobre, a Fazenda Nacional
aponta violao do art.16, 1, da Lei 6.830/80, ao argumento de que no
possvel admitir os embargos sem a garantia integral da execuo.
2. A insuficincia da penhora no impede o recebimento de embargos do
devedor na execuo fiscal, uma vez que o art. 15, II, da Lei 6.830/90
permite o reforo dessa garantia em qualquer momento. Esse entendimento
est pacificado na jurisprudncia do STJ.
3. No caso, a complementao da penhora no se faz necessria. Com efeito,
no existe qualquer utilidade na discusso acerca da garantia da execuo

1069
fiscal, quando a prpria responsabilidade pelo dbito j foi excluda pelo
Tribunal a quo, com base nos elementos probatrios da demanda. Essa
concluso tecida pela Corte de origem no pode ser revista no mbito do
recurso especial, ante o bice da Smula 07/STJ.
(REsp 1215579/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)
PROCESSUAL - EXECUO FISCAL - SOCIEDADE LIMITADA EXECUO CONTRA SCIO SEM PODER DE GERNCIA EMBARGOS DE TERCEIRO.
- Admite-se que o scio no gerente, citado em execuo fiscal - como
litisconsorte passivo da sociedade limitada - oferea embargos de terceiros,
para desconstituir penhora incidente sobre seus bens particulares. Precedentes
do STJ.
(REsp 139199/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
Quanto legitimidade do cnjuge e do esplio, esclarecedor o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL - EXECUO FISCAL - PENHORA DE BEM
IMVEL - LEGITIMIDADE DO ESPLIO PARA INTERPOR
EMBARGOS EXECUO OU DE TERCEIRO.
1. A intimao do cnjuge imprescindvel, tratando-se de constrio
que recaia sobre bem pertencente ao casal, constituindo sua ausncia
causa de nulidade dos atos posteriores penhora.
2. cedio nesta Corte que: A intimao do cnjuge enseja-lhe a via dos
embargos execuo, nos quais poder discutir a prpria causa debendi e
defender o patrimnio como um todo, na qualidade de litisconsorte passivo
do(a) executado(a) e a via dos embargos de terceiro, com vista defesa da
meao a que entende fazer jus.( REsp 252854 / RJ, Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 11.09.2000).
3. Falecendo o cnjuge, a intimao deve operar-se na pessoa do
representante do esplio da mesma, porquanto a constrio influi no regime
jurdico do bem do acervo. Deveras, por fora dos arts. 12 da Lei n 6.830/80
e 669 do CPC, o cnjuge e a fortiori o seu esplio, so partes legitimadas
para oferecerem embargos execuo e, nessa qualidade deveriam ter sido
intimados.
3. In casu, o cnjuge foi intimado em 12.11.2001 no lugar de sua esposa
falecida, sendo certo que o recorrente e demais partes interessadas
protocolaram no dia 04.12.2001 os embargos execuo.
4. Dessarte, nesse incidente o cnjuge parte, aplicando-se, analogicamente
o artigo 43 do CPC, verbis: Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das
partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores,
observado o disposto no art. 265.

1070
5. O esplio no se limita interposio dos embargos de terceiro, podendo
suceder o de cujos, ajuizando, inclusive, embargos execuo, a fim de
proteger a frao ideal que lhe pertence, da penhora realizada.
6. Recurso especial provido, para determinar o recebimento dos embargos do
esplio, ora recorrente, a fim de process-lo.
(REsp 740.331/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 14/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 318)
Ainda sobre os embargos de terceiros:

EMBARGOS DE TERCEIRO. CITAO. EXECUTADO.
EXISTNCIA. LITISCONSRCIO NECESSRIO UNITRIO.
Nos embargos de terceiro, deve-se promover tambm a citao do executado
quando ele indicar o bem sobre o qual recaiu a constrio. No caso, a
indicao do bem se deu em momento anterior execuo, quando o devedor
ofereceu o imvel em garantia hipotecria, circunstncia que ensejou o
arresto na forma do disposto no art. 655, 1, do CPC. A nulidade
estabelecida no art. 47 do CPC, incidente apenas em caso de litisconsrcio
necessrio unitrio, fulmina por completo a eficcia da sentena, a qual no
produz efeito sequer entre as partes citadas. Por esses motivos, a Turma deu
provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido rescisrio e
invalidar a sentena nos embargos de terceiro por falta de citao de
litisconsorte necessrio. Precedente citado: REsp 298.358-SP, DJ
27/8/2001. REsp 601.920-CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em
13/12/2011.
27.22.3. Impugnao ao Cumprimento de Sentena

A Lei n. 11.232/05 criou um novo procedimento para a execuo das sentenas
condenatrias, mas especificamente para as sentenas que condenam ao pagamento de
quantia, chamado de cumprimento de sentena. O processo de execuo autnomo
remanesce apenas para a execuo dos ttulos extrajudiciais, para execuo contra a
Fazenda Pblica, a execuo de alimentos e a execuo por quantia certa contra devedor
insolvente. Assim, agora, o reconhecimento e a concretizao do direito sero realizadas
em um nico processo.
De acordo com o art. 475-J, caput, do CPC, o devedor tem um prazo de 15 dias para a
satisfao da sentena condenatria, pois do contrrio incidir uma multa de 10%.
Assim, estabelece-se uma multa de carter penitencial, com o objetivo de fazer o
devedor cumprir voluntariamente o pagamento da quantia. Alm disso, no h mais
citao, como havia no processo de execuo. O devedor intimado para pagar a
quantia estipulada na sentena.
No dizer de Cassio Scarpinella Bueno, o prazo para o cumprimento inicia desde que a
sentena esteja liquidada e dela no penda condio suspensiva, ou seja, a multa
depende do trnsito em julgado e aparece como incentivo ao pronto pagamento, a
incidir sobre a parte no cumprida (art. 475-J, 4., do CPC). Por sua vez, Guilherme
Rizzo Amaral entende que pode haver o cumprimento provisrio da sentena, contanto
que o credor assim o requeira, inclusive com a aplicao da multa.
1071
O EXECUTADO INTIMADO PARA PAGAR, E NO PARA IMPUGNAR. ELE
SOMENTE PODER OFECERER IMPUGNAO APS JUNTADO O AUTO
DE PENHORA E AVALIAO NOS AUTOS. Sobre isso:
CUMPRIMENTO DE SENTENA. IMPUGNAO. GARANTIA DO
JUZO.
A garantia do juzo pressuposto para o processamento da impugnao ao
cumprimento de sentena (art. 475-J, 1, do CPC). que, como esse
dispositivo prev a impugnao posterior lavratura do auto de penhora e
avaliao, conclui-se pela exigncia de garantia do juzo anterior ao
oferecimento da impugnao. Tal exegese respaldada pelo disposto no
inciso III do art. 475-L do CPC, que admite como uma das matrias a ser
alegada por meio da impugnao a penhora incorreta ou avaliao errnea,
que deve, assim, preceder impugnao. O Min. Relator salientou que, vistas
tais regras em conjunto, observa-se que a impugnao ofertada pelo devedor
no ser apreciada antes do bloqueio de valores do executado que,
eventualmente, deixar de indicar bens penhora, como forma de garantir o
juzo. Mas, caso o devedor prefira no esperar a penhora de seus bens ou
mesmo o bloqueio de seus ativos financeiros, deve, para tanto, efetuar o
depsito do valor exequendo, para, ento, insurgir-se contra o montante
exigido pelo credor. Precedente citado: REsp 972.812-RJ, DJe
12/12/2008. REsp 1.195.929-SP, 3T, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 24/4/2012.
Em havendo depsito do valor em dinheiro, desnecessrio lavrar auto de avaliao e

penhora, visto que ele estar automaticamente constitudo:
IMPUGNAO. CUMPRIMENTO DE SENTENA. TERMO
INICIAL. DEPSITO JUDICIAL.
O termo inicial para o oferecimento de impugnao ao cumprimento de
sentena comea com o depsito judicial em dinheiro do valor executado,
consubstanciando tal ato em penhora automtica, sendo desnecessria a
lavratura do respectivo termo e a intimao do devedor. Ademais, com o
depsito, entende-se que o executado teve cincia dos atos processuais e da
oportunidade para produzir a sua defesa. Precedente citado: REsp 972.812RJ, DJe 12/12/2008.REsp 965.475-SP, 4T, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
Ressalte-se que a intimao deve ser feita na pessoa do advogado, somente a partir de
ento correndo o prazo para pagamento.
O descumprimento da sentena d ensejo aos atos executrios e gera para o advogado
direito a honorrios, ainda que tenha havido a atribuio de honorrios na fase
meramente cognitiva. Assim, o devedor que no satisfaz (voluntariamente) a
condenao deve arcar com a multa de 10% e mais honorrios.
A multa de 10% incide sobre o montante da condenao, devendo esta ser entendida
como o somatrio de tudo o que h de ser pago: honorrios, juros, correo, etc. O
beneficirio da multa o credor.
1072
Assim, o devedor no pode mais dar incio execuo, indicando bens penhora,
devendo apenas dar cumprimento sentena. No procedimento para o cumprimento
de sentena no mais existe o direito de o executado indicar bens penhora, pois a
iniciativa na indicao de bens penhorveis do credor ou do oficial de justia (art. 475J, 3., CPC).
Realizada a penhora, o devedor intimado desta na pessoa de seu advogado,
podendo oferecer impugnao no prazo de 15 dias. A impugnao pode versar sobre
as seguintes matrias (matrias mais restritas do que a dos embargos execuo de
ttulo extrajudicial):
VI)
I)
Falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II)
Inexigibilidade do ttulo;
III)
Penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV)
Ilegitimidade das partes;
V)
Excesso de execuo;
Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, DESDE QUE
SUPERVENIENTE SENTENA (art. 475-L, CPC).
Esse inciso III, admitindo a impugnao pela penhora incorreta ou avaliao errnea,
tido como novidade, por ser mais abrangente que a disposio anterior (que
compreendia apenas a nulidade da execuo at a penhora). Alm disso, nos termos do
inciso II, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou fundado em aplicao ou
interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatveis com a
CR/88. Critica-se esse dispositivo na doutrina, sob a alegao que se empresta deciso
do STF uma eficcia retroativa mais forte que a ao rescisria, principalmente porque
feita sem limitao de tempo e que passa ao largo da necessria segurana jurdica
desejvel para as normas processuais. Por fim, no que tange ao inciso V, o 2. traz
uma novidade: quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execuo,
pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato
o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.
Muito importante tambm o inciso IV.
Nos embargos no poder ser discutido nada que j o foi na fase de conhecimento, visto
que preclusa a instncia.
Nesse caso, ter-se-ia os embargos sendo convertidos em ao rescisria, o que no
admissvel. Neste sentido:
EMBARGOS EXECUO. REDISCUSSO DOS LIMITES

1073
FIXADOS NO TTULO JUDICIAL. VIOLAO COISA JULGADA E
AO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA.
A via dos embargos execuo no pode ser usada como sucedneo da
ao rescisria para rediscutir os limites fixados no ttulo executivo judicial
em violao coisa julgada e ao princpio da segurana jurdica. Unnime.
(TRF1, 3T, Ap 0051666-72.2010.4.01.3800/MG, rel. Des. Federal
Tourinho Neto, em 29/05/2012.)
A impugnao no ter efeito suspensivo, devendo ser expressamente requerido

pela parte, ressalvando a possibilidade de concesso desse efeito quando o
prosseguimento da execuo tenha a probabilidade de causar dano grave ou de
difcil reparao ao executado (art. 475-M, caput, CPC), sendo que ainda h a
necessidade de se garantir o juzo para se obter o efeito.
Em sendo atribudo efeito suspensivo impugnao, o exequente pode nela
prosseguir PRESTANDO CAUO SUFICIENTE E IDNEA (art. 475-M, 1.,
CPC).
A ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO FAZ COM QUE A IMPUGNAO
TRAMITE NOS MESMOS AUTOS, POIS SE NO HOUVER O EFEITO
SUSPENSIVO ELA TRAMITAR EM APENSO, EM AUTOS APARTADOS (art.
475-M, 2).
O exequente faz o pedido e oferece cauo que, uma vez aceita, gera a revogao da
deciso concessiva.
Ela tem natureza jurdica de incidente processual e, aps apresentada, dever o
exequente ser intimado para apresentar contestao no prazo de 15 dias.
Por fim, se a impugnao for julgada totalmente procedente, ela causar a extino da
fase de execuo, desafiando apelao. Se for julgada parcialmente procedente ou se for
rejeitada in totum, caber agravo de instrumento.
Intima-se na pessoa
do advogado para
pagar em 15 dias
No pago, incide
multa de 10% e faz
penhora e avaliao
Impugnao em apenso
Intima-se exequente
para contestar em 15
dias
Impugnao em 15 dias,
contados da juntada do
auto de penhora
No
Efeito suspensivo??
Julgamento
Impugnao nos mesmos autos

Sim
Sim
Totalmente, apelao
Procedente impugnao?
Parcialmente ou improcedente,
agravo de instrumento
No
27.22.4. Exceo de Pr- Executividade

Trata-se de meio endoprocessual de reao do executado contra a execuo em curso,
1074
no-condicionado penhora (oposio por simples requerimento). Via de regra, estse diante de um controle da pretenso executiva tanto no plano dos pressupostos
processuais e quanto no das condies da ao, que ganha guarida no postulado da
proporcionalidade: i) a exceo de pr-executividade um meio adequado para a
alegao de matria aprecivel simpliciter et de plano (subpostulado da adequao); ii)
a exceo cumpre a funo dos embargos execuo de uma maneira menos restritiva
ao patrimnio do devedor (subpostulado da necessidade); iii) a necessidade de serem
evitadas execues infundadas justifica a renncia cognio nos embargos
(subpostulado da proporcionalidade stricto sensu). Na dita exceo de prexecutividade so arguveis: a) objees: a.1) pressupostos processuais (perempo,
coisa julgada, compromisso arbitral, falta ou vcio de citao, litispendncia,
incompetncia, inpcia da inicial, etc.); a.2) condies da ao (legitimidade, interesse
de agir, possibilidade jurdica do pedido, etc.); b) excees substanciais (excesso de
execuo, pagamento, compensao, novao, remisso, anistia, decadncia, prescrio,
nulidade material ou formal do ttulo, imunidade, iseno, inconstitucionalidade de uma
norma legal j declarada pelo Supremo Tribunal Federal, etc.); c) vcios incidentais do
procedimento executivo (impenhorabilidade, nulidade de praa pela inadequao de
preo, etc.).
Enfim, cabvel a exceo de pr-executividade para a alegao de matria jurdica ou
ftica, desde que acatvel ictu oculi. No se admite, portanto, a dilao probatria: a
prova tem de ser pr-constituda (STJ, 2 T., AGA 444.744-SC, rel. Min. Castro Meira, j.
21.08.2003, DJU 20.10.2003, p. 254). Porm, o manejo de uma exceo de prexecutividade no pode ser irresponsvel e temerrio: a sua arguio dolosa pode
ensejar arresto (CPC, art. 813 e ss.) + imposio de multa pelo ato atentatrio
dignidade da justia (CPC, art. 600, II, c.c. art. 601).
De qualquer maneira, no h um prazo para a arguio da exceo: pode ser empregada
a qualquer tempo, enquanto no extinto o processo (STJ, 4 T., RESP 419.376-MG, rel.
Min. Aldir Passarinho; STJ, 4 T., RESP 220.100-RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar),
mesmo que expirado o prazo para embargos (cf. Alberto Camia Moreira, Leandro
Paulsen, Lenice Silveira Moreira), j que a coisa julgada s se forma quanto a questo
constante do pedido. Todavia, se o vcio no for alegado na primeira oportunidade em
que caber ao devedor falar nos autos, ser ele responsabilizado pelas custas do
retardamento (CPC, artigo 267, 3, parte final). Deve-se lembrar que: 1) a
apresentao de exceo no suspende a execuo, uma vez que as causas de suspenso
processual so taxativas (CPC, arts. 265 e 791), embora inevitvel o retardo processual;
2) o contraditrio obrigatrio, devendo o exequente pronunciar-se em 30 (trinta) dias
(LEF, art. 17, analogia); 3) a deciso que acolhe a exceo de pr-executividade
sentena(se extinguir totalmente a execuo. Se extinguir parcialmente, ser deciso
interlocutria) Pode , podendo ser ela desafiada por meio de apelao e remessa
obrigatria (CPC, artigo 475, 1 e 3); 4) no cabe a condenao nos honorrios
advocatcios em se tratando de processo de execuo fiscal (Lei 9.494/97, art. 1-D:
no sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no
1075
embargadas), no obstante a jurisprudncia unnime do STJ entenda que os honorrios
aqui so sempre cabidos, a menos que a execuo fiscal tenha sido deflagrado por erro
do prprio contribuinte, p. ex., no erro de preenchimento de DARF ou DCTF.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE.FAZENDA PBLICA SUCUMBENTE.
CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS.POSSIBILIDADE.
1. possvel a condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de
honorrios advocatcios em decorrncia da extino da Execuo Fiscal
pelo acolhimento de Exceo de Pr-Executividade.
(STJ, AgRg no Ag 1375026/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE
PR EXECUTIVIDADE. IMPUGNAO. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. PROVIMENTO.
1. Os honorrios fixados no incio ou em momento posterior do processo de
execuo, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento
da impugnao ou exceo de pr-executividade, com extino do
procedimento executrio, ocasio em que sero arbitrados honorrios nicos
ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeio da impugnao, somente
os honorrios fixados no procedimento executrio subsistiro.
2. Por isso, so cabveis honorrios advocatcios na exceo de pr
executividade quando ocorre a extino, ainda que parcial, do processo
executrio.
3. No caso concreto, a exceo de pr-executividade foi acolhida
parcialmente, com extino da execuo em relao a oito, dos dez cheques
cobrados, sendo devida a verba honorria proporcional.
(STJ, REsp 664.078/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
A exceo de pr-executividade cabvel quando atendidos dois requisitos,
um de ordem material e outro de ordem formal: a matria ser suscetvel de
conhecimento de ofcio pelo juiz e no haver necessidade de dilao
probatria. (STJ, 1S, Informativo 391, REsp 1.110.925/SP)
EXCEO. PR-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS. EXECUO.
Antes das Leis ns. 11.232/2005 e 11.382/2006, no se aceitava a insurgncia
do devedor quanto ao dbito exequendo sem estar garantido o juzo por
penhora. Contudo, em certas hipteses, a jurisprudncia aceita a exceo de
pr-executividade, construda pela doutrina como meio de defesa do
executado sem se aventar garantir o juzo. Segundo precedente do STJ
relativo a recurso repetitivo, aquela exceo cabvel se a matria for

1076
suscetvel ao conhecimento de ofcio pelo juzo e no houver necessidade
de dilao probatria para sua soluo; da a exceo no comportar a
alegao de excesso de execuo em razo da necessria incurso na
prova, salvo quando esse excesso evidente. Disso tudo se deduz que s
h justificativa para a exceo se ela puder evitar a constrio indevida
dos bens. Ento, se j realizada a penhora, com a consequente oposio
de embargos execuo, v-se prejudicada a exceo por perda do
objeto, pois, se no foi evitada a constrio, restam os embargos em que
se deduzir toda a matria de defesa, esvaziando-se por completo a
exceo.No caso, a recorrida, antes da vigncia das referidas leis, sem prvia
garantia do juzo, insurgiu-se contra a memria de clculo apresentada pelo
recorrente quanto ao dies a quo da incidncia de juros, questo unicamente
de direito que dispensa a produo de provas, o que foi equiparado pelo TJ
exceo de pr-executividade. Logo, no momento de sua adoo, a medida
era cabvel, pois buscava evitar a constrio de bens. Sucede que o juzo no
suspendeu o trmite da execuo, o que resultou na penhora e na oposio
dos embargos, que repisaram o tema do excesso da execuo. Dessarte,
naquele instante, a recorrente perdeu o interesse em prosseguir na exceo,
mas, mesmo assim, o juzo no declarou estar prejudicada a medida e
sobreveio deciso do STJ no mbito da exceo (juros a contar da citao),
que conflita com a soluo dada pelo TJ nos embargos (juros desde o ato
ilcito), a que primeiro transitou em julgado. Portanto, h que reconhecer a
nulidade da deciso proferida na exceo para que prevalea a deciso
proferida nos embargos execuo, a nica vlida e dotada de imutabilidade
proveniente do trnsito em julgado. Precedentes citados: REsp 1.110.925-SP,
DJe 4/5/2009; REsp 841.967-DF, DJe 2/4/2008; AgRg no REsp 1.086.160RS, DJe 9/3/2009, e EDcl no REsp 795.764-PR, DJ 26/5/2006. REsp
1.061.759-RS, 3T, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/6/2011
SERVIDOR PBLICO. REINTEGRAO. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE.
A exceo de pr-executividade somente tem cabimento em hipteses
excepcionais, tais como prescrio, compensao, novao, transao e
excesso de execuo por serem matrias capazes de tornar nulo o ttulo
que embasa a execuo e que no demandam dilao probatria.
Unnime. (TRF1, 2T, AI 0026455-85.2010.4.01.0000/DF, rel. Des. Federal
Mnica Sifuentes, em 21/09/2011.)
27.22.4.1. Exceo de Pr-Executividade: Amparo Normativo

Embora a exceo de pr-executividade seja um instituto supralegal, tem lastro em, pelo
menos, dois princpios: o princpio da razoabilidade (pois no racional que o juiz
postergue o conhecimento de questes que poderiam e/ou deveriam ser levantadas
liminarmente, condicionando-lhes o conhecimento constituio de penhora, que
muitas vezes gravosa ao patrimnio do executado) e o princpio da proporcionalidade
stricto sensu (pois a necessidade de que execues infundadas sejam evitadas justifica,
por vezes, a renncia cognio nos embargos) (CASTRO, Carlos Alberto Siqueira. O
devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 205, pp. 141. e ss). Frise-se: a exceo de pr-executividade
construo doutrinrio-jurisprudencial (cf.. e.g., MOREIRA, Alberto Camia. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2000, pp. 21 e ss.), mas no construo ex nihilo, sem respaldo
1077
normativo. A sua prtica se legitima em princpios (implcitos) plenamente
identificveis. Caso contrrio, estar-se-ia impropriamente admitindo um posterius
emprico-forense sem correspondente prius lgico-normativo.
1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 52. Sendo insuficiente o dinheiro
arrecadado, se os exeqentes se mantiverem inertes, o juiz poder, de ofcio,
inauguraro procedimento de execuo contra o insolvente.
2. TRF1 XIV CESPE QUESTO 48. Promovida a execuo, ainda que os
embargos parciais opostospela fazenda pblica sejam recebidos no efeito
suspensivo,poder a execuo prosseguir com relao aos
valoresincontroversos191.
3. TRF1 XIII CESPE QUESTO 39. O devedor de obrigao de entrega de
coisa pode opor-se ao pedido de efetivao da respectiva sentena judicial,
valendo-se da impugnao, por simples petio, ou da exceo ou objeo de
pr-executividade.
191
TRIBUTRIO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. DEPSITO JUDICIAL.

TRNSITO EM JULGADO PARCIAL FAVORVEL AO CONTRIBUINTE. LEVANTAMENTO
DE DEPSITO REFERENTE PARTE INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. 1. Segundo o
disposto nos artigos 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional e 32, 2, da Lei 6.830/80,
o deferimento do pedido de levantamento pelo contribuinte dos depsitos efetuados para
fins de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, bem como a sua converso em renda
em favor do ente pblico, pressupe o trnsito em julgado da deciso final que julga a lide
em definitivo.2. No caso em exame, fato incontroverso que o recurso especial interposto
pela Fazenda Nacional no foi conhecido, e o agravo regimental ento apresentado teve
negado o seu provimento por acrdo j transitado em julgado. Pende de julgamento no
Superior Tribunal de Justia apenas o recurso especial interposto pelo contribuinte, o qual
visa obter a declarao de seu direito em permanecer sujeito ao regime cumulativo das
contribuies do PIS e da COFINS.3. Sendo assim, em relao parte da sentena favorvel
ao contribuinte, resta atendido o requisito do trnsito em julgado, indispensvel para o
deferimento do pedido de levantamento relativo parcela proporcional ao seu sucesso na
demanda. Essa interpretao assemelha-se quela relativa expedio de precatrio da
parte incontroversa, tendo essa Corte firmado posicionamento no sentido de que a execuo
da parcela da dvida no impugnada pelo ente pblico deve ter regular prosseguimento,
ausente, em conseqncia, bice expedio de precatrio.4. Recurso especial no provido.
(REsp 1240477/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/05/2011,
DJe
09/05/2011).

1078
4. TRF1 XII QUESTO 82. ttulo judicial a sentena proferida no processo
civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa
ou pagar quantia, incluindo-se neste rol as sentenas declaratrias que
reconhecem a existncia dos elementos da obrigao.
5. TRF1 XII QUESTO 81. A execuo da sentena estrangeira homologada
pelo STJ no permite que a fase cognitiva e a fase executiva sejam realizadas
num nico processo.
6. TRF1 XII QUESTO 81. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante o
juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio, PODENDO O
EXEQUENTE OPTAR PELO JUZO DO LOCAL ONDE SE
ENCONTRAM BENS SUJEITOS EXPROPRIAO OU PELO ATUAL
DOMICLIO DO EXECUTADO.
7. TRF1 XIV CESPE QUESTO 48.Na penhora em execuo, o juiz pode
ampliar as regras de impenhorabilidade.
8. TRF2 XII CESPE QUESTO 47. De acordo com a jurisprudncia
dominante, no cabe a incluso de juros moratrios no perodo entre a data de
expedio e a do efetivo pagamento do precatrio.
9. TRF3 XVI CESPE QUESTO 49. No curso de processo de execuo,
tendo o exequentemanifestado intento de desistir do feito, este foi
extinto,independentemente da anuncia do executado, que opuseraembargos
para discutir a legitimidade do exequente. A viabilidade da providncia tomada
pelo condutor do feitoguarda relao direta com o princpio do desfecho nico
doprocesso de execuo.
10. TRF3 XVI CESPE QUESTO 48. Ajuizada ao de execuo para
entrega de coisa certa, o executado no a entregou no prazo que lhe foi
assinalado, constatando-se que o bem estava em poder de terceiro. Verificada a
situao descrita quando j litigiosa a coisa, deve-seexpedir mandado de busca e
apreenso ou imisso na posseda coisa.
11. TRF4 XIV QUESTO 70. A objeo de pr-executividade no suspende a
execuo e nem impede a penhora.
12. TRF4 XIV QUESTO 68. Os embargos de terceiro so a via processual
adequada quando penhorado bem do scio, no havendo ele sido citado.
13. TRF4 XIV QUESTO 54. Como regra geral, admite-se a possibilidade de
quebra de sigilo bancrio (expedio de ofcio ao Banco Central para obter
informaes acerca da existncia de ativos financeiros do devedor), desde que
esgotados todos os meios para localizar bens passveis de penhora.
14. TRF4 XIV QUESTO 54. Antes da Lei n 11.382/06, a penhora online
1079
medida excepcional, cabvel somente quando o exequente comprova que exauriu
todas as vias extrajudiciais em busca dos bens do executado.
15. TRF4 XIV QUESTO 54. Depois da vigncia da Lei n 11.382/06, a
penhora online no exige mais o esgotamento de vias extrajudiciais de busca
de bens a serem penhorados.
16. TRF4 XIII QUESTO 73. A fraude contra credores instituto de direito
material regulado pelo CC; enquanto a fraude execuo instituto de direito
processual regulado pelo CPC.
17. TRF4 XIII QUESTO 73. A fraude contra credores gera a possibilidade de
anulao de atos praticados pelo devedor aps ter contrado a dvida, mesmo
antes do incio do processo.
18. TRF4 XIII QUESTO 72. A fraude execuo pode ser decretada
incidenter tantum no prprio processo de execuo, dispensando processo
autnomo, ao contrrio da fraude contra credores, que pressupe o ajuizamento
da ao pauliana.
19. TRF4 XIII QUESTO 71. A execuo, seja provisria ou definitiva, corre
sob responsabilidade do exequente, que deve indenizar o executado em caso de
tornar-se insubsistente o ttulo exequendo.
20. TRF4 XIII QUESTO 71. As medidas de efetivao da tutela especfica
previstas na lei NO SO NUMERUS CLAUSUS, podendo o juiz, para dar
efetividade a sua deciso, utilizar outras que se faam necessrias.
21. TRF4 XIII QUESTO 65. A execuo de ttulo extrajudicial, que inicia
definitiva, passa a ser provisria enquanto pendente apelao contra sentena
que julgue improcedentes os embargos recebidos com efeito suspensivo.
22. TRF4 XIII QUESTO 65. Na execuo por ttulo extrajudicial, a
segurana do juzo no condio para oposio dos Embargos do
Devedor.
23. TRF4 XIII QUESTO 65. Segundo a jurisprudncia do STJ, existe
prejudicialidade, a ensejar o simultaneus processus, entre a ao anulatria
previamente ajuizada e a execuo, opostos ou no, em relao a esta, os
embargos do devedor.
24. TRF4 XIII QUESTO 62. A defesa contra a execuo de sentena, chamada
de impugnao, pressupe a realizao da penhora.
25. TRF4 XIII QUESTO 62. Vigora em nosso sistema processual a regra da
autonomia dos Embargos de cada coexecutado quanto ao prazo para oposio,
exceto na situao de litisconsrcio passivo entre cnjuges.
1080
26. TRF5 X CESPE QUESTO 48. Ainda que intimado da penhora, o
cnjuge poder opor embargos de terceiro, dado o ntido carter possessrio
dessa ao.
27. TRF5 X CESPE QUESTO 51. O credor exequente admitido como
arrematante ainda que possa requerer a adjudicao do bem.
28. TRF5 X CESPE QUESTO 42. Verificando-se a instalao de concurso
singular de credores aps o depsito de valor decorrente da alienao de bem
penhorado, garantida a preferncia daqueles que possuem em seu favor garantias
gerais ou especiais, entre os credores quirografrios deve ser observada ordem
de preferncia em relao aos demais da mesma categoria.
29. TRF5 IX CESPE QUESTO 78.A contagem do prazo para os embargos
do devedor, em qualquer modalidade de execuo de ttulo extrajudicial192,
feita a partir da citao do executado. O termo inicial determinado pela
juntada aos autos do mandado com que se cumpriu a citao. NOS CASOS EM
QUE OS CNJUGES SO ORIGINARIAMENTE EXECUTADOS, O
PRAZO PARA A APRESENTAO DOS EMBARGOS COMUM,
contando-se a partir da juntada do ltimo mandado de citao devidamente
cumprido.
30. TRF5 IX CESPE QUESTO 76.A execuo por ttulo extrajudicial
provisria no caso de pendncia de julgamento de recurso contra sentena que
tenha julgado improcedentes os embargos do devedor quando recebidos com
efeito suspensivo. No entanto, a concesso de efeito suspensivo no impede a
efetivao dos atos de penhora e de avaliao dos bens.
31. MPF XXVI 2012 QUESTO 90.O executado, independentemente de
penhora, depsito ou cauo, poder oporse execuo por meio de embargos.
32. DPU 2010 CESPE QUESTO 32. A jurisprudncia e a doutrina admitem
que o executado se valha do que se convencionou chamar exceo de prexecutividade, independentemente da segurana do juzo, para alegar matrias
192
Isso est errado. O prazo dos embargos do devedor em execuo fiscal s se inicia
aps a efetiva penhora do bem. Logo, no em qualquer execuo.

1081
que o juiz possa conhecer de ofcio ou que estejam provadas de plano, sendo um
limite a essa possibilidade a existncia de prvia deciso acerca do tema.
33. EMAGIS 2012/28 QUESTO 11. O novo pargrafo nico do art. 741 do
CPC se aplica s sentenas prolatadas em data anterior da sua vigncia, mas
no transitadas em julgado at ento193.
34. EMAGIS 2012/28 QUESTO 11. O imvel utilizado para o exerccio da
profisso no abrangido pela garantia da impenhorabilidade194.
35. EMAGIS 2012/28 QUESTO 11. acobertado pela garantia da
impenhorabilidade o nico imvel residencial do devedor que esteja sendo
locado a terceiros195.
193
Smula
487,
STJ.
194
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL.

ERROMDICO. EXECUO. IMVEL COMERCIAL. POSSIBILIDADE DE PENHORA.
IMVELRESIDENCIAL. POSSIBILIDADE DE PENHORA PARA O PAGAMENTO DE
PENSOALIMENTCIA DERIVADA DE ATO ILCITO.1. O imvel utilizado para o
exerccio da profisso no abrangidopela garantia da impenhorabilidade.
Precedentes especficos. (...) (STJ, Terceira Turma, AgRg nos EDcl no Ag 1232795,
Rel.
Min.
Paulo
de
Tarso,
DJe
de
28/05/2012)
195

1082
36. EMAGIS 2012/27 QUESTO 13. Conservam seus respectivos direitos os
credores, hipotecrios ou privilegiados, sobre o valor da indenizao, se a coisa
obrigada a hipoteca ou privilgio for desapropriada (art. 959, II, CC).
37. EMAGIS 2012/27 QUESTO 13. O crdito real prefere ao pessoal de
qualquer espcie; o crdito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilgio
especial, ao geral (art. 961, CC).
38. EMAGIS 2012/27 QUESTO 13. O crdito por despesa de seu funeral, feito
segundo a condio do morto e o costume do lugar, goza de privilgio geral e
no especial, como dito sobre os bens do devedor falecido (art. 965, I, CC).
39. EMAGIS 2012/23 QUESTO 12. A sentena homologatria de conciliao
ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo, considerada
ttulo executivo judicial.
40. EMAGIS 2012/23 QUESTO 12. A empresa Alfa ajuizou ao pleiteando
unicamente a declarao da inexistncia de relao jurdica tributria que a
obrigasse a pagar determinado tributo. Transitada a sentena em julgado, dando
pela procedncia do pedido, admite-se que a autora promova o cumprimento da
sentena, a fim de buscar a repetio do indbito correspondente, mediante
ulterior expedio de precatrio196.
41. EMAGIS 2012/23 QUESTO 12. Joozinho Inadimplente ajuizou ao
Smula
486,
STJ.
196
Smula 461, STJ: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatrio ou
por compensao, o indbito tributrio certificado por sentena declaratria
transitada
em
julgado.

1083
contra a concessionria Energia S/A postulando o reconhecimento da ilegalidade
da dvida cobrada relativamente a uma fraude no medidor, ou, subsidiariamente,
o reconhecimento da ilegalidade da parcela correspondente ao adicional de 30%
relativo ao custo administrativo de recuperao do crdito. A sentena, transitada
em julgado, julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a legalidade
do dbito impugnado, exceo da parcela referente ao adicional de 30%, tida
por ilegal. Nesse caso, correto afirmar que a r Energia S/A poder promover,
nos mesmos autos, a execuo desse julgado, na parte atinente parcela do
dbito reconhecida como devida197.
42. EMAGIS 2012/21 QUESTO 11. A aplicao da multa depende de nova
intimao do devedor, que poder ser feita na pessoa de seu advogado, por
publicao na imprensa oficial. Somente se transcorrido o prazo de 15 dias a
contar dessa intimao, sem que tenha havido o pagamento da dvida, que se
tornar possvel acrescer-se essa multa ao quantum debeatur.
43. EMAGIS 2012/10 QUESTO 10. Reconhece a jurisprudncia do STJ que a
Lei 11.382/06, efetivamente, significou um divisor de guas no processo civil
brasileiro: antes desse Diploma Legal, exigia-se o prvio esgotamento das
diligncias para localizao de bens do devedor a fim de que fosse realizada a
penhora on-line de ativos financeiros; depois disso, no pode o juiz exigir do
credor o exaurimento das diligncias, na busca por outros bens, como
197
Veja bem: no corpo do julgado, ficou esclarecido que o juiz da causa reconheceu expressamente no
dispositivo da sentena que a obrigao do consumidor era legal, sendo, pois, devido o dbito. Por
essse motivo que se possibilitou ao ru executar essa sentena.PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC. SENTENA QUE
CONDENA CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA EM OBRIGAO DE NO FAZER
(IMPEDIMENTO DE CORTE NO FORNECIMENTO) E DECLARA LEGAL A COBRANA
IMPUGNADA EM JUZO, SALVO QUANTO AO CUSTO ADMINISTRATIVO DE 30%
REFERENTE A CLCULO DE RECUPERAO. APLICAO DO ART. 475-N, INC. I, DO CPC
PELA CONCESSIONRIA EM RELAO PARTE DO QUE FOI IMPUGNADO PELO
CONSUMIDOR NA FASE DE CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO.
1. Com a atual redao do art. 475-N, inc. I, do CPC, atribuiu-se "eficcia executiva" s sentenas
"que reconhecem a existncia de obrigao de pagar quantia". 2. No caso concreto, a sentena que se
pretende executar est includa nessa espcie de provimento judicial, uma vez que julgou parcialmente
procedente o pedido autoral para (i) reconhecer a legalidade do dbito impugnado, embora (ii)
declarando inexigvel a cobrana de custo administrativo de 30% do clculo de recuperao de
consumo elaborado pela concessionria recorrente, e (iii) discriminar os nus da sucumbncia (v. fl.
26, e-STJ).
3. Recurso especial provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ
n. 8/08. (STJ, Primeira Seo, REsp 1261888, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 18/11/2011)

1084
condio decretao da penhora on line198.
44. EMAGIS 2012/10 QUESTO 10. Frustrada, por duas vezes, a tentativa de
penhora on line de valores, ainda assim se admite reiterao do pedido pelo
exequente199.
45. EMAGIS 2012/10 QUESTO 10. NO CASO DE CONTA CORRENTE
CONJUNTA, A TOTALIDADE DO VALOR DEPOSITADO PODE SER
PENHORADO EM GARANTIA DA EXECUO, AINDA QUE
SOMENTE UM DOS CORRENTISTAS SEJA RESPONSVEL PELO
198
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. PENHORA ON LINE. BACENJUD. DEPSITOS

BANCRIOS. CONSTRIO EFETIVADA APS A LEI N 11.382/06. 1. A Corte Especial,
no julgamento do REsp 1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ocorrido em
15/09/2010, pela sistemtica do artigo 543-C do CPC, decidiu que, aps o advento
da Lei n 11.382/06, o juiz no pode exigir do credor o exaurimento das diligncias,
na busca por outros bens, para a decretao da penhora on line. 2. A Primeira
Seo deste Tribunal ratificou a necessidade de interpretao sistemtica
dos artigos 655-A do CPC e 185-A do CTN, de modo a autorizar a penhora
eletrnica de depsitos e aplicaes financeiras, independentemente do
exaurimento de diligncias extrajudiciais, por parte do exequente, aps o
advento da Lei n 11.382/06. Recurso especial representativo de controvrsia n.
1.184.765/PA. 3. Portanto, no regime posterior Lei n 11.382/06, a aplicao dos
artigos 655 e 655-A, do CPC aos feitos de execuo fiscal conduzem ao
entendimento de que a penhora em dinheiro, por ser preferencial, pode ser
requerida pelo credor, mesmo que o devedor indique bens na ordem inferior do rol
do artigo 11 da Lei de Execues Fiscais, como ocorreu no presente caso, em que se
nomeou precatrio (inciso VIII). 4. Recurso especial provido. (REsp 1229689/PR, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 16/02/2012)
199

1085
PAGAMENTO DA DVIDA200.
46. EMAGIS 2012/07 QUESTO 11. Os embargos de terceiro podem ser
opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada
em julgado a sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da
arrematao, adjudicao ou remio, MAS SEMPRE ANTES DA
ASSINATURA DA RESPECTIVA CARTA (art. 1.048, CPC).
47. EMAGIS 2012/07 QUESTO 11. admissvel a oposio de embargos de
terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e
A reiterao do pleito de penhora on line , sim, admitido, mesmo que duas outras
tentativas j tenham sido feitas sem que fossem localizados ativos financeiros ou
depsitos bancrios. O que a jurisprudncia do STJ tem sinalizado que, nessa
reiterao, haja razoabilidade, analisando-se, pois, caso a caso.Noutras palavras,
verdade que o juiz no est obrigado a deferir sucessivos pedidos no sentido da
reiterao da tentativa de penhora on line; sem embargo, plenamente admissvel
essa reiterao, que deve ser examinada com razoabilidade. Assim, por exemplo,
ultrapassado perodo significativo desde a ltima tentativa, ou surgindo elementos
novos a sinalizar a possibilidade de mudana no quadro anteriormente verificado,
no h bice ao acolhimento do pedido de reiterao do uso do Bacen-Jud.
200
EXECUO FISCAL. PENHORA ON LINE. CONTA CORRENTE CONJUNTA. TERCEIRO NA

EXECUO. IRRELEVNCIA. POSSIBILIDADE DE SE PENHORAR A TOTALIDADE DA
CONTA CORRENTE.1. No caso de conta conjunta, cada um dos correntistas credor de todo o saldo
depositado, de forma solidria. O valor depositado pode ser penhorado em garantia da execuo, ainda
que somente um dos correntistas seja responsvel pelo pagamento do tributo. 2. Se o valor supostamente
pertence somente a um dos correntistas - estranho execuo fiscal - no deveria estar nesse tipo de
conta, pois nela a importncia perde o carter de exclusividade. 3. O terceiro que mantm dinheiro
em conta corrente conjunta, admite tacitamente que tal importncia responda pela execuo fiscal.
A solidariedade, nesse caso, se estabelece pela prpria vontade das partes no instante em que optam
por essa modalidade de depsito bancrio. 4. In casu, importante ressaltar que no se trata de valores
referentes a "vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria,
penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento
do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal",
previstos como impenhorveis pelo art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil, inexistindo bice para a
penhora da conta corrente conjunta. Recurso especial improvido. (REsp 1229329/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 29/03/2011)

1086
venda de imvel, ainda que desprovido do registro201.
48. EMAGIS 2012/07 QUESTO 11. Embora intimado da penhora em imvel
do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de
sua meao202.
49. EMAGIS 2012/06 QUESTO 13. Em embargos de terceiro, no possvel
anular ato jurdico por fraude contra credores203.
50. EMAGIS 2012/06 QUESTO 13. O filho que reside no imvel, mesmo que
o bem no esteja registrado em seu nome, tem legitimidade para ajuizar
201
LOCAO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO COM PEDIDO DE

EFEITOSINFRINGENTES. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS
COMO AGRAVO REGIMENTAL. APLICABILIDADE DA SMULA N. 84 DESTA CORTE
APS A VIGNCIA DO CDIGO DE 2002. VALIDADE.PRECEDENTES. [...] 2. Segundo o
entendimento desta Corte, a teor da Smula 84/STJ - perfeitamente vlida e eficaz
-, ainda que a doao no esteja registrada no competente cartrio de imveis,
facultado aos possuidores do imvel ajuizar embargos de terceiro. [...] (STJ, Quinta
Turma, AgRg no REsp 1004151, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 04/05/2011)
202
Smula
134,
203

STJ.
1087
embargos de terceiro suscitando a impenhorabilidade da residncia204.
51. EMAGIS 2012/06 QUESTO 13. No servem os embargos de terceiros
para oposio a turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso
administrativo205.
52. EMAGIS 2012/03 QUESTO 10. Na execuo civil, a penhora de dinheiro
na ordem de nomeao de bens no tem carter absoluto.
53. EMAGIS 2012/03 QUESTO 10. A penhora online, antes da entrada em
vigor da Lei 11.382/2006, configura medida excepcional cuja efetivao est
Diante da sua natureza possessria, o STJ, por sua Corte Especial, firmou o
entendimento de que os embargos de terceiro no se prestam a anular ato jurdico
supostamente realizado em fraude contra credores (arts. 158 e ss. do CC/02), o que
deve ser objeto de ao anulatria especfica (tambm chamada, nesse caso, de
ao pauliana). Da ter-se chegado Sm. 195, assim redigida: Em embargos de
terceiro
no
se
anula
ato
jurdico,
por
fraude
contra
credores.
204
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO.LEGITIMIDADE ATIVA. ESPOSA

DEVEDORA. FILHA.1 - No reconhecimento de legitimidade para oposio de embargos de terceiro parte que
figura como executada por ser tambm devedora indicada no ttulo executivo. Precedentes.2 - O filho, integrante da
entidade familiar, parte legtima para opor embargos de terceiro, discutindo a condio de bem de famlia do imvel
onde reside com os pais.3 - Garantia da funo social do imvel, preservando uma das mais prementes necessidade
do ser humano, protegida constitucionalmente, que o direito moradia. [...] (REsp 473984/MG, Rel. Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 08/11/2010)
205

1088
condicionada comprovao de que o credor tenha realizado todas as
diligncias no sentido de localizar bens livres e desembaraados de titularidade
do devedor. Contudo, aps o advento da referida lei, o juiz, ao decidir sobre a
realizao da penhora online, no pode mais exigir do credor prova de
exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.
54. EMAGIS 2012/03 QUESTO 10. Segundo recente precedente do STJ,
embora cabvel a reiterao da pesquisa atravs do Bacen-Jud mesmo quando
anterior diligncia tenha restado infrutfera, o novo requerimento do exequente
deve obedecer ao critrio da razoabilidade, sendo possvel que o juiz o indefira,
exceto ao argumento de que no fora comprovado o exaurimento de outras
diligncias na busca de bens penhorveis.
55. EMAGIS 2011/52 QUESTO 11. Considere que, para fixar o quantum
debeatur, a parte ajuze demanda de liquidao da sentena condenatria por
arbitramento. Nessa situao, o juiz dever, no despacho liminar, em que
determina a intimao do demandado, tambm nomear perito e fixar prazo para
a entrega do laudo pericial (art. 475-D).
56. EMAGIS 2011/48 QUESTO 11. Mesmo aps o advento da Lei 11.232/05,
que introduziu a fase do cumprimento de sentena e extinguiu a execuo ex
intervallo, A EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA, SEJA EM
SE TRATANDO DE TTULO JUDICIAL, SEJA QUANTO A TTULOS
EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS, SEGUE SENDO REGIDA PELO
MESMO RITO TRACEJADO NO ART. 730 DO CPC206.
O art. 1046 do CPC cuida das hipteses de cabimento dos embargos de terceiro.
Nele, no se prev a possibilidade de ajuizar-se esse tipo especfico de
ao diante de ato de apreenso administrativo: nesse caso, deve o
administrado interessado valer-se dos meios processuais colocados sua
disposio (mandado de segurana, ao ordinria, etc.). Somente em
caso de apreenso derivada de ato judicial que se reputam cabveis os
embargos
de
terceiro.
206

1089
57. EMAGIS 2011/48 QUESTO 11. Embora haja preceito legal dispondo
que no sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas
execues no embargadas, em se cuidando de dbito de pequeno valor
cabvel a fixao da verba honorria em desfavor da Fazenda Pblica
quando esta, voluntariamente, no adimple com a obrigao assentada no
ttulo executivo207.
58. EMAGIS 2011/48 QUESTO 11.So devidos honorrios advocatcios pela
Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes
Segue sendo aplicado o rito do art. 730 do CPC execuo contra a Fazenda
Pblica, malgrado as profundas modificaes introduzidas pela Lei n 11.232/05 na
sistemtica das execues fundadas em ttulo judicial (que identificamos, hoje,
como a fase processual de cumprimento da sentena, sem a necessidade efetiva
de se instaurar um novo processo executrio ex intervallo). Com efeito, a execuo
por quantia certa em face da Fazenda Pblica, quer se trate de ttulo executivo
judicial, quer extrajudicial, permanece sendo regida pela mencionada disposio
especfica do Cdigo de Processo Civil, consoante corrobora a jurisprudncia do
Superior
Tribunal
de
Justia:
207
A Lei 9.494/97, na redao outorgada pela Medida Provisria n 2.180-35, de 2001,

trouxe peculiar disposio acerca dos honorrios advocatcios em sede de
execuo, in verbis: Art. 1-D. No sero devidos honorrios advocatcios pela
Fazenda
Pblica
nas
execues
no
embargadas.
Os tribunais ptrios foram provocados a analisar a legitimidade desse preceito
normativo, no demorando a ensejar pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.
Em 29/09/2004, ao apreciar o Recurso Extraordinrio n 420.816/PR, cujo redator
para o Acrdo foi o ilustre Ministro Seplveda Pertence, o Plenrio da Suprema
Corte delineou a conformao daquele preceito (art. 1-D da Lei n
9.494/97, acrescido pela Medida Provisria suso indicada) compatvel com
a Carta da Repblica, conferindo interpretao conforme naquela
assentada, de modo a restringir-lhe a aplicao hiptese de execuo
por quantia certa contra a Fazenda Pblica (C. Pr. Civil, art. 730), excludos
os casos de pagamento de obrigaes definidos em lei como de pequeno
valor.(STF, Pleno, RE n 420.816, rel. p/ Acrdo Ministro SEPLVEDA PERTENCE,

1090
coletivas, ainda que no embargadas208. Assim o porque, nesse caso, mesmo
no havendo embargos e ainda que haja o art. 1-D da Lei 9.494/97, o STJ o
reputa inaplicvel porquanto o advogado contratado para promover essa
execuo ficaria sem qualquer espcie de remunerao, situao que fez com
que aquela Corte abrandasse o alcance do preceito legal em mira.
59. EMAGIS 2011/39 QUESTO 07. A apelao interposta contra sentena que
julga embargos arrematao tem efeito apenas devolutivo209.
60. EMAGIS 2011/39 QUESTO 07. Em embargos de terceiro, quem deu causa
constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios210.
DJU 10/12/2006, p. 50)
208
Smula 345, STJ. Assim o porque, nesse caso, mesmo no havendo

embargos e ainda que haja o art. 1-D da Lei 9.494/97, o STJ o reputa
inaplicvel porquanto o advogado contratado para promover essa
execuo ficaria sem qualquer espcie de remunerao, situao que fez
com que aquela Corte abrandasse o alcance do preceito legal em mira.
209
Emprestando uma interpretao extensiva ao art. 520, V, do CPC, o STJ entende

que a apelao interposta contra sentena que julga embargos arrematao tem
efeito meramente devolutivo. Nessa direo caminha a Smula 331, editada pela
Corte Especial daquele Sodalcio.
210

1091
61. EMAGIS 2011/39 QUESTO 01. O art. 1-F da Lei 9.494/97, na redao
dada pela MP 2.180-35/2001, tem natureza processual, aplicando-se de forma
imediata aos processos em curso211.
62. EMAGIS 2011/37 QUESTO 18. No tocante liquidao, quando esta se
der por artigos, haver necessidade de alegar e provar fato novo para determinar
o valor da condenao.
63. EMAGIS 2011/32 QUESTO 11. Na execuo por ttulo extrajudicial, o
oferecimento dos embargos execuo no exige a prvia segurana do juzo.
Porm, o executado s poder pleitear a atribuio de efeito suspensivo aos
embargos, quando o juzo estiver garantido por penhora, depsito ou
cauo suficientes212.
sintonia com a Smula 303, a qual, luz do princpio da causalidade que norteia a
disciplina jurdica dos nus sucumbenciais (art. 20 e ss. do CPC), assenta que, em
embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar com os
honorrios advocatcios.
211
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Execuo contra a Fazenda

Pblica. Juros de mora. Art. 1-F da Lei 9.494/97, com redao dada pela MP 2.18035/2001. 3.Entendimento pacfico desta Corte no sentido de que a MP
2.180-35/2001 tem natureza processual. Aplicao imediata aos processos
em curso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AI 776497 AgR,
Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/02/2011)
212

1092
64. EMAGIS 2011/30 QUESTO 12. A jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia firmou o entendimento deque, apesar das alteraes implementadas pela
Lei 11.232/05, nohouve nenhuma modificao no que se refere aos honorrios
advocatcios no cumprimento de sentena, que so devidos no caso de no haver
o cumprimento voluntrio da sentena.
65. EMAGIS 2011/30 QUESTO 12. Segundo a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, possvel a imposio de honorrios advocatcios em
sede de execuo provisria de sentena213.
66. EMAGIS 2011/25 QUESTO 10. Caso o devedor, condenado ao pagamento
de quantia certa ou j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze
dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por
cento e, a requerimento do credor, expedir-se- mandado de penhora e avaliao.
Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na
pessoa de seu advogado, ou, na falta deste, o seu representante legal, ou
pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao,
querendo, no prazo de quinze dias (art. 475-J e 1).
Os embargos, para serem admitidos, no impem a segurana do juzo; mas para

atingirem o efeito de suspenderem a execuo por ttulo extrajudicial, a sim a
segurana (por depsito, penhora ou cauo suficiente) h de estar presente.
213
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - HONORRIOS ADVOCATCIOS

- CUMPRIMENTO DE SENTENA - DECISO DO ACRDO REGIONAL EM CONSONNCIA
COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - INCIDNCIA DA SMULA/STJ 83 - DECISO
AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO.1.- O Colegiado estadual, ao entender pela possibilidade
de imposio dos honorrios advocatcios em sede de execuo provisria de sentena, julgou em
consonncia com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justia.
[...]
(STJ, AgRg no AREsp 5733/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
28/06/2011, DJe 01/07/2011)

1093
67. EMAGIS 2011/25 QUESTO 10. A impugnao no ter efeito
suspensivo, PODENDO O JUIZ ATRIBUIR-LHE TAL EFEITO DESDE
QUE RELEVANTES SEUS FUNDAMENTOS E O PROSSEGUIMENTO
DA EXECUO SEJA MANIFESTAMENTE SUSCETVEL DE CAUSAR
AO EXECUTADO GRAVE DANO DE DIFCIL OU INCERTA
REPARAO. Ainda que atribudo efeito suspensivo impugnao, lcito
ao exequente requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e
prestando cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos
prprios autos (art. 475-M e 1).
68. EMAGIS 2011/21 QUESTO 11. Considera-se inexigvel o ttulo judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a
69. EMAGIS 2011/21 QUESTO 11. A empresa Alfa ingressou com ao de
repetio de indbito contra o Estado do Acre, argumentando a
inconstitucionalidade de lei que majorara certo tributo institudo por aquele ente
federativo. Regularmente processado o feito, sobreveio sentena que, declarando
incidentalmente a inconstitucionalidade da lei invectivada, julgou procedente o
pedido e condenou a parte r na devoluo dos valores recolhidos pela
demandante. Operado o trnsito em julgado dessa deciso, mais exatamente no
dia 23/08/2001, iniciou-se a execuo do ttulo judicial e o Estado do Acre ops
embargos no qual sustentada a sua inexigibilidade, uma vez que o Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
reputou compatvel com a CR/88 aquela lei. Nesse caso, era incabvel o
reconhecimento da inexigibilidade do ttulo judicial com base na fundamentao
articulada por aquela Fazenda Pblica Estadual214.
70. GEMAF 2010/15 QUESTO 01. Aps o advento da Lei n 11.382/06, o
juiz, ao decidir sobre a realizao da penhora online, no pode mais exigir do
credor exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.
214
Isso porque essa hiptese de inexigibilidade do ttulo s ocorre quando o STF

declara a lei inconstitucional, e no quando a declara constitucional.

1094
71. GEMAF 2010/04 QUESTO 08. possvel a oposio de embargos de
terceiros para a defesa de bens alienados fiduciariamente que sofrem
constrio judicial.
72. GEMAF 2010/04 QUESTO 08. necessrio que o garantidor
hipotecrio, terceiro na relao entre o credor e o devedor principal, figure
na relao executiva, para que a penhora do bem dado em garantia tenha
validade. Assim, NULA A PENHORA SE NO HOUVE CITAO DO
PROPRIETRIO DO BEM HIPOTECADO EM GARANTIA DE DVIDA
ALHEIA.
73. GEMAF 2010/04 QUESTO 08. O registro da constrio ou sua averbao
no registro de imveis um ato acessrio com o objetivo de dar publicidade da
penhora e gerar conhecimento em relao a terceiros. ISSO PORQUE SE
CONSIDERA PERFEITA E ACABADA A PENHORA DESDE A

EXPEDIO DO RESPECTIVO TERMO, REVELANDO-SE,
ASSIM, DESINFLUENTES, NO ESTABELECIMENTO DA
PREFERNCIA, O REGISTRO OU A AVERBAO NO
REGISTRO DE IMVEIS.
28. Juizado Especial Federal Cvel
28.1. Introduo
A criao dos JEFs foi possibilitada pela EC n 22/1999, e sua instituio se deu com a
edio da Lei n 10.259/2001. A previso est no art. 98, 1, da CR/88.
O procedimento no mbito dos Juizados pautado pelos princpios da oralidade,
simplicidade, celeridade, informalidade e economia processual. Na verdade, a Lei n
10.259/2001 no traou com preciso um rito para os processos a ela sujeitos,
determinando, em seu art. 1, a aplicao da Lei n 9.099/95, no que com ela no
conflitar. Desse modo, cabe principalmente aos juzes estabelecer o procedimento das
aes em trmite nos Juizados.
As principais inovaes trazidas pela Lei n 10.259/2001 so as seguintes:
a) Igualdade de prazos para a prtica de atos processuais (art. 9): fim das prerrogativas
da Fazenda Pblica no que diz respeito contagem em dobro ou em qudruplo dos
prazos processuais;
b) Fim do reexame necessrio (art. 13): como todas as causas devem ter seu valor
limitado a 60 salrios-mnimos, ainda que aplicado o CPC, no haveria reexame;
c) Reduo dos recursos (arts. 5, 14 e 15): somente sero admitidos recursos das
decises finais e das decises que deferirem medidas cautelares e antecipao de tutela
no curso do processo;
1095
d) pagamento imediato das condenaes (60 dias), por meio de requisio de pequeno
valor, desde que a condenao importe em at 60 salrios mnimos. Superada essa
soma, pode a parte renunciar ao excedente, para receber o valor por RPV, ou optar pelo
precatrio;
e)Desnecessidade de representao das partes por advogado (art. 10): declarada
constitucional pelo STF na ADIN 3.168. Entretanto, imprescindvel advogado para
interpor recurso.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JUIZADOS
ESPECIAIS FEDERAIS. LEI 10.259/2001, ART. 10. DISPENSABILIDADE
DE ADVOGADO NAS CAUSAS CVEIS. IMPRESCINDIBILIDADE DA
PRESENA DE ADVOGADO NAS CAUSAS CRIMINAIS. APLICAO
SUBSIDIRIA DA LEI 9.099/1995. INTERPRETAO CONFORME A
CONSTITUIO. constitucional o art. 10 da Lei 10.259/2001, que
faculta s partes a designao de representantes para a causa, advogados
ou no, no mbito dos juizados especiais federais. No que se refere aos
processos de natureza cvel, o Supremo Tribunal Federal j firmou o
entendimento de que a imprescindibilidade de advogado relativa, podendo,
portanto, ser afastada pela lei em relao aos juizados especiais. Precedentes.
Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cvel, as
partes podem comparecer pessoalmente em juzo ou designar representante,
advogado ou no, desde que a causa no ultrapasse o valor de sessenta
salrios mnimos (art. 3 da Lei 10.259/2001) e sem prejuzo da aplicao
subsidiria integral dos pargrafos do art. 9 da Lei 9.099/1995. J quanto aos
processos de natureza criminal, em homenagem ao princpio da ampla defesa,
imperativo que o ru comparea ao processo devidamente acompanhado de
profissional habilitado a oferecer-lhe defesa tcnica de qualidade, ou seja, de
advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do
Brasil ou defensor pblico. Aplicao subsidiria do art. 68, III, da Lei
9.099/1995. Interpretao conforme, para excluir do mbito de incidncia do
art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competncia dos juizados especiais
criminais da Justia Federal.
(ADI 3168, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno,
DJ 03-08-2007 PP-00029 EMENT VOL-02283-02 PP-00371)
f) autorizao legal aos representantes judiciais dos entes pblicos para conciliar,
transigir ou desistir (art. 10, pargrafo nico).
g) Citao para audincia de conciliao deve se dar com antecedncia mnima de
trinta dias (art. 9)
h) As partes sero intimadas, quando houver percia, a apresentar quesitos e indicar
assistentes em 10 dias nas aes previdencirias e relativas assistncia social,
correndo as despesas do perito por conta de verba do tribunal, que depois cobrar
do vencido (art. 12).

1096
28.2. Competncia
DiferentementedaescolhalegislativaemdefiniroscritriosnorteadoresdosJEEstaduais(qua
ntitativoequalitativo),aLei10.259/2001utilizouse,preponderantemente,docritrioquantitativo,erigindoovalorde60salriosmnimos215comopatamardealadadosJEF(nosEstaduais,so40),enquantoasmatriasobjeto
decogniosoestabelecidasporexcluso.
Contudo,emquepeseaLeidosJEFterdeixadodefazermenoexpressaobservnciadoc
ritrioqualitativo(demandasdemenorcomplexidade),consideraseesserequisitocomoimplicitamenteintegrantedanorma,ematenoaopreceitoconstitu
cionalinsculpidonoart.98,I,daLeiMaior,queexpressoquantocompetnciadosJuizados
Especiaisparajulgarcausasdemenorcomplexidade.
Acomplexidadedizrespeitonecessriaadequaoeharmoniaquedeversemprehaverentreo
instrumentoearelaodedireitomaterialconflituosa,objetodecognio,e,porconseguinte,p
roduodeprovasmaissimplificadas.SegundooSTJ,competeaoJEFjulgaraaorevisionald
econtratodefinanciamentocelebradosoboSistemaFinanceiroNacional,mesmoquenecessr
iorealizarperciacontbil(CC83.130-ES,Rel.Min.NancyAndrighi,julgadoem26/9/2007).
Quandoapretensoversarsobreobrigaesvincendas,parafinsdecompetnciadoJuizadoEsp
ecial,asomade12(doze)parcelasnopoderexcederovalorde60salriosmnimos(art.3,2
)216.Sehouveremparcelasvencidas,seuvalordevesersomadosvincendas.
215
EnunciadoFONAJEF15:Naaferiodovalordacausa,deveselevaremcontaovalordosalriomnimoemvigornadatadaproposituradeao.
216

1097
Nahiptesedovalordacausa217ultrapassaros60salriosmnimos,deveoJuizreconheceraincompetnciadoJEFedeterminaraextinodoprocess
o
218
,poisnoadmitidaarennciatcitaaovalorexcedente219
,aocontrriodoqueocorrenosJuizadosEspeciaisEstaduais(art.15c/cart.39daLei9.099/9
5).
Nolitisconsrcioativo,ovalordacausadevesercalculadoporautor,sobpenadeburlaaosist
emadosJEF,especialmentenahiptesedelitisconsrcioativofacultativo.Casoonmerodeaut
EnunciadoFONAJEF17:NocaberennciasobreparcelasvincendasparafinsdefixaodecompetncianosJuizadosEspeci
aisFederais.
217
EnunciadoFONAJEF48:Havendoprestaovencida,oconceitodevalordacausaparafinsdecompetnciadoJEFestabeleci
dopeloart.260doCPC.
EnunciadoFONAJEF49:Ocontroledovalordacausa,parafinsdecompetnciadoJEF,podeserfeitopelojuizaqualquertempo.
218
EnunciadoFONAJEF24:ReconhecidaaincompetnciadoJuizadoEspecialFederal,cabvelaextinodoprocesso,semjulg
amentodemrito,nostermosdoart.1daLein.10.259/2001edoart.51,III,daLein.9.099/95,nohavendonissoafrontaaoart.12,
2,daLei11.419/06.(Novaredao VFONAJEF).
219

1098
oresdificulteasoluodalide,possvelasualimitaopeloJuiz220.
NoforoondeestiverinstaladaVaradoJuizadoespecial,asuacompetnciaabsoluta(art.3,3
).NosJuizadosEspeciaisEstaduais,acompetnciarelativa,cabendooautordademandaopta
rporajuizaraaoperanteajustiacomumouperanteosjuizados.Diferentemente,acompetnc
iadosjuizadosespeciaiscveisfederaisabsoluta,razopelaqualnopodeseralteradapelavont
adedaspartes.
A competncia definida na LJEF absoluta onde houver o Juizado Federal
instalado (art. 3, 3, LJEF); logo, como conseqncias imediatas, tm-se, dentre
outras, que pode ser conhecida de ofcio e a qualquer momento; no pode ser objeto de
eleio de foro; o seu desrespeito implica nulidade dos atos decisrios; o autor no
pode escolher entre a Vara Federal comum e o Juizado Especial Federal;
No caso de a Unio ou a Autarquia Previdenciria figurarem como r, deve-se, em razo
do princpio da supremacia da Constituio, observar o disposto no art. 109, 2 e 3
da Constituio da Repblica, implicando, assim, trs espcies de regras para fixao da
competncia territorial, conforme seja o plo passivo: Unio, INSS e regra geral
aplicvel s demais pessoas previstas no art. 6, II, da LJEF, as duas primeiras com
primazia em relao ltima, dada a natureza constitucional da norma.
Em relao segunda premissa, cabe esclarecer que a melhor exegese, em razo da
EnunciadoFONAJEF16:NohrennciatcitanosJuizadosEspeciaisFederaisparafinsdefixaodecompetncia.
(Nomesmosentido,Smulan.17daTurmaNacionaldeUniformizao:NohrennciatcitanoJuizadoEspecialFede
ral,parafinsdecompetncia)
220
EnunciadoFONAJEF18:Nocasodelitisconsorteativo,ovalordacausa,parafinsdefixaodecompetnciadevesercalculadop
orautor.EnunciadoFONAJEF19:Aplicaseopargrafonicodoart.46doCPCemsededeJuizadosEspeciaisFederais.OBS:possibilidadedelimitaodolitisconsrciom
ultitudinrio.

1099
literalidade da parte inicial do 3 do art. 3 da LJEF da parte (No foro onde estiver
instalada Vara do Juizado Especial), a de que se trata de uma questo sui generis de
competncia, semelhana do que ocorre nas comarcas estaduais em que existe uma
vara especializada (exemplo: Vara da Fazenda Pblica).
Assim, a competncia dos Juizados Especiais Federais absoluta dentro do foro
(leia-se: circunscrio), mas relativa em relao s Varas Federais de regies
geogrficas. que tal fato decorre da inteno do legislador de evitar a opo
existente na Lei 9.099/95, que permite ao autor a escolha de ingressar a sua
demanda tanto no Juizado Especial Estadual quanto na Vara comum.
Como bem explica Srgio Cruz Arenhart:
(...) estaria a lei criando uma competncia semi-absoluta, por permitir que a parte
escolha o foro onde quer propor a ao, mas no o juzo (dentro daquele, se nele existir
juizado especial) em que far tramitar seu pleito? A resposta h de ser positiva. Embora
confusa a regra, esta precisamente a inteno manifesta, o que, alis, est plena
consonncia com a disciplina normal da competncia em processo civil. A soluo
apontada pela lei exatamente a mesma aplicvel questo das varas da fazenda
pblica: onde ela existe, sua competncia absoluta; onde no, as aes de
interesse do Estado so de atribuio de qualquer outra vara. No campo da Justia
Federal, entretanto, em vista da regra acima apontada, que prev a opo de foro para a
propositura de ao em face da Unio, essa faculdade pode resultar na burla previso
legal, permitindo que a parte escolha submeter ou no sua demanda ao juizado especial
(Arenhart, 2001, p. 40).
Trata-se, em verdade, no resultado prtico de criao de uma nova espcie de
competncia material, ou seja, ainda que vinculadas a um mesmo ramo do Direito
(tributrio, previdencirio etc.), as causas sero formalmente consideradas como
matrias distintas, vale dizer, juizados e no-juizados. Desta forma, o conflito entre duas
varas, sendo uma comum e outra Juizado Especial Federal, dentro de um mesmo foro
ser resolvido pelas normas atinentes competncia material, que absoluta, e no
territorial, que relativa.
Nas demandas voltadas contra o INSS, a regra geral delineada a partir das leis
10.259/2001 e 9.099/95 tem que conviver com o disposto no 3 do art. 109 da CR,
cedendo lugar a esta quando possvel a sua incidncia. que, diante do princpio da
supremacia da Constituio, a hierarquia normativa implica, necessariamente, que as
regras estipuladas no texto constitucional no podem ser violadas ou restringidas pelas
veiculadas por lei ordinria; logo, interpreta-se a lei a partir da Constituio, e no o
contrrio.
Evidenciada a impossibilidade de as leis processuais modificarem o mandamento
decorrente do 3 do art. 109 da CR, resta, ainda, verificar qual a exegese adequada
deste dispositivo, buscando-se extrair tanto a hiptese de incidncia quanto a
conseqncia jurdica decorrentes da norma originada.
1100
(...)
Sobrevoando o texto possvel apresentar as seguintes concluses: (a) o carter
absoluto dos juizados especiais federais refere-se matria, servindo para evitar a
opo pelo autor, o que no se confunde com a competncia em razo do local; (b) a
hiptese normativa prevista no 3 do art. 109 da Constituio refere-se delegao de
competncia, matria que no se confunde com conflito de competncia territorial; (c)
nas demandas previdencirias, o segurado ter uma opo se em seu domiclio no
houver vara federal, ou ajuza a causa na Justia Estadual, ou o faz na Vara
Federal competente de acordo com a legislao pertinente, seja o CPC, seja a
LJEF; (d) a regra geral de competncia territorial para a LJEF deve ser buscada no art.
4o da Lei n 9.099/95; por isso (e) h foros concorrentes relativos s cidades onde
houver instalada agncia do INSS, seja na Capital do Estado, seja no seu interior.
Pela fundamentao apresentada, se presente agncia do INSS, o segurado poder
ajuizar a demanda tanto na vara federal (ou juizado especial, se existente) do seu
domiclio, quanto na capital do estado e em qualquer outra cidade, pois todas elas so
foros concorrentes, no sendo cabvel falar em incompetncia territorial, j que todas
elas so competentes.
A competncia dos JEFs fixada no art. 3 da Lei n 10.259/2001:
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e
julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de sessenta
salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas.
1o No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio da Repblica, as
aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao,
populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas
sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos;
Enunciado 88, FONAJEF: admissvel MS para Turma Recursal de ato jurisdicional

que causa gravame e no haja recurso.
II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais;
III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o
de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal;
CONFLITO DE COMPETNCIA. INEXISTNCIA DE ANULAO
DE ATO ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DE VEDAO DA LEI
10.259/2001.
Na ao em que se pretende buscar o recebimento de
valores pagos a menor, relativos ao exerccio de horas extras,
ainda que a questo envolva indiretamente anulao de ato
administrativo, este no pode ser considerado de alcance
geral. A vedao prevista na Lei 10.259/2001 deve ser

1101
entendida em relao s demandas complexas de anulao
de ato administrativo de alcance geral, j que os princpios
prprios dos Juizados Especiais no se mostram compatveis
com a complexidade da causa. Maioria. (TRF1, 1S, CC
0040785-19.2012.4.01.0000/MA, rel. Juiz Federal Cleberson
Jos Rocha (convocado), em 30/10/2012.)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE JUZO FEDERAL
E JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. PEDIDO DE REMOO DE
ADVOGADO DA UNIO. VAGAS OCUPADAS IRREGULARMENTE
POR PESSOAS QUE NO INTEGRAM OS QUADROS DA AGU.
ANULAO OU CANCELAMENTO DE ATO ADMINISTRATIVO.
A anulao ou cancelamento de ato administrativo federal no se inclui na
competncia do Juizado Especial Federal Cvel, exceto os de natureza
previdenciria e o de lanamento fiscal, conforme permissivo legal do art.
3, 1, inciso III, da Lei 10.259/2001. Unnime. (TRF1, Corte Especial, CC
2009.01.00.072226-7/MG, rel. Des. Federal Nviton Guedes, em
24/01/2012.)
IV - que tenham como objeto a impugnao DA PENA DE DEMISSO
imposta a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a
militares.
2o Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de
competncia do Juizado Especial, a soma de doze parcelas no poder
exceder o valor referido no art. 3o, caput.
3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua
De acordo com o FONAJEF:

Enunciado 9: No se incluem na competncia dos JEFs os procedimentos especiais
previstos no CPC, salvo quando possvel a adequao ao rito da Lei n 10.259/01.
Enunciado 25: Reconhecida a incompetncia do JEF cabvel a extino do processo,
sem julgamento de mrito, nos termos do art. 1 da Lei n 10.259/01 e do art. 51, III, da
Lei n 9.099/95.
Se houver JEF no Municpio onde resida o ru, ele no poder optar por ajuizar a ao
na Justia Estadual.
Cabe salientar que a Turma de Uniformizao Nacional editou a Smula de n 17,
segundo a qual No h renncia tcita no Juizado Especial Federal para fins de
competncia. Assim, no se aplica o art. 3, 3, da Lei n 9.099/95, que determina que
a opo pelo rito dos Juizados determina a renncia tcita ao valor excedente
competncia desse rgo. Contudo, como nos JEFs a competncia considerada
absoluta, de modo que o ajuizamento da ao no se trata de uma escolha da parte,
no pode haver renncia tcita, devendo ela ser expressa.
Isso significa que, caso o juiz, antes ou durante a prolao da sentena, verifique que o
1102
valor da condenao final ser maior do que o limite da competncia do JEF, dever
intimar o Autor para se manifestar sobre possvel renncia. Se renunciar, prolata a
sentena. Se no renunciar, deve remeter os autos Justia Federal.
Caso ele no o faa, prolatando a sentena sem ouvir o Autor, este dever interpor
recurso inominado para a Turma Recursal, a qual anular a deciso face a
incompetncia absoluta, determinando a remessa ao juzo competente.
Note-se ainda que o 2 refere-se apenas ao clculo do valor da causa naquelas
situaes em que h somente parcelas vincendas. Quando existirem parcelas vencidas e
vincendas, a TNU j se manifestou no sentido de que o clculo feito na forma do art.
260 do CPC, isto , a soma das vencidas e 12 parcelas vincendas. Essa questo muito
controversa no mbito dos JEFs, e tem possibilitado o ajuizamento de aes com valor
muito superior aos 60 salrios mnimos.
Apesar da ressalva do inciso I do 1, tem sido admitida a impetrao de mandado de
segurana como sucedneo de recurso, j que as hipteses recursais no rito dos JEFs so
muito limitadas.
Por fim, importantssima a seguinte smula:
Smula 689, STF:O segurado pode ajuizar ao contra a instituio previdenciria
perante o Juzo Federal do seu domiclio ou nas varas federais da capital do EstadoMembro.
Notas do Master Juris
H o clculo do valor da causa para a fixao da competncia, uma vez que a
competncia absoluta. Ento ele deve envolver de acordo com o CPC os valores
vencidos e 12 vincendos, isso tem que ficar limitado a 60 salrios mnimos para fixar a
competncia, mas digamos que dure mais do que doze meses, ento haver parcelas
vincendas maiores do que doze. E na hora de fazer o pagamento? E se ultrapassar 60
salrios mnimos no momento expedir a RPV? Tem duas sadas: ou recebe tudo por
precatrio, mesmo no juizado, ou abre mo e recebe at 60 salrios mnimos no valor
do salrio mnimo do momento do pagamento da RPV e no do momento da
distribuio. Porque, s vezes, do momento da propositura at a expedio da RPV
demora mais de doze meses. H primeiro um clculo do valor da causa para fixar a
competncia, que vai levar em conta doze prestaes vincendas, mas s vezes demora
trs anos para executar desde o momento da distribuio, da tem que fazer um clculo
para efeito de pagamento.
28.2.1. Controle da Competncia dos Juizados Via Mandado de Segurana perante
o Tribunal
A jurisprudncia do STJ firmou orientao de que cabe ao TJ, em relao aos Juizados
Especiais Estaduais, e ao TRF, em se tratando de Juizados Especiais Federais, apreciar
mandado de segurana no qual se discute a competncia desses rgos para processar e
1103
julgar determinadas demandas. Nunca, porm, para revisar o mrito de decises
desses Juizados, que, jurisdicionalmente, no esto subordinados a tais Tribunais como
cortes de reviso.
Por fim, ser cabvel o writ mesmo que a deciso j tenha transitado em julgado.
Por todos, cito os seguintes julgados:
PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA.
MANDAMUS IMPETRADO, PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIA,
VISANDO PROMOVER CONTROLE DE COMPETNCIA DE DECISO
PROFERIDA POR JUIZADO ESPECIAL CVEL.
Possibilidade. Ausncia de confronto com a jurisprudncia consolidada do
STJ, que veda apenas a impetrao de mandado de segurana para o controle
do mrito das decises proferidas pelos Juizados Especiais.
- No se admite, consoante remansosa jurisprudncia do STJ, o controle, pela
justia comum, sobre o mrito das decises proferidas pelos juizados
especiais. Exceo feita apenas em relao ao controle de
constitucionalidade dessas decises, passvel de ser promovido mediante a
interposio de recurso extraordinrio.
- A autonomia dos juizados especiais, todavia, no pode prevalecer para a
deciso acerca de sua prpria competncia para conhecer das causas que lhe
so submetidas. necessrio estabelecer um mecanismo de controle da
competncia dos Juizados, sob pena de lhes conferir um poder
desproporcional: o de decidir, em carter definitivo, inclusive as causas para
as quais so absolutamente incompetentes, nos termos da lei civil.
- No est previsto, de maneira expressa, na Lei n 9.099/95, um mecanismo
de controle da competncia das decises proferidas pelos Juizados Especiais.
, portanto, necessrio estabelecer esse mecanismo por construo
jurisprudencial.
- Embora haja outras formas de promover referido controle, a forma
mais adequada a do mandado de segurana, por dois motivos: em
primeiro lugar, porque haveria dificuldade de utilizao, em alguns
casos, da Reclamao ou da Querela Nullitatis; em segundo lugar,
porque o mandado de segurana tem historicamente sido utilizado nas
hipteses em que no existe, no ordenamento jurdico, outra forma de
reparar leso ou prevenir ameaa de leso a direito.
- O entendimento de que cabvel a impetrao de mandado de segurana
nas hipteses de controle sobre a competncia dos juizados especiais no
altera o entendimento anterior deste Tribunal, que veda a utilizao do writ
para o controle do mrito das decises desses juizados.
Recurso conhecido e provido.
(RMS 17524/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL,
julgado em 02/08/2006, DJ 11/09/2006, p. 211)
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. JUIZADO

1104
ESPECIAL. COMPETNCIA.CUMPRIMENTO DE SENTENA. MULTA
COMINATRIA. ALADA. LEI 9.099/1995.RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudncia do STJ admite a impetrao de mandado de
segurana para que o Tribunal de Justia exera o controle da
competncia dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, vedada a anlise
do mrito do processo subjacente.
[...]
(RMS 33155/MA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
PROCESSO CIVIL. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
CONTROLE.MANDADO DE SEGURANA PERANTE O TRIBUNAL
DE JUSTIA. CABIMENTO.IMPETRAO. PRAZO. EXCEO
REGRA GERAL.
1. cabvel a impetrao de mandado de segurana perante o Tribunal de
Justia para realizar o controle da competncia dos Juizados Especiais,
ressalvada a autonomia dos Juizados quanto ao mrito das demandas.
Precedentes.
2. O mandado de segurana contra deciso judicial deve, via de regra, ser
impetrado antes do trnsito em julgado desta sob pena de caracterizar a
incabvel equiparao do mandamus ao rescisria.
3. COMO EXCEO REGRA GERAL, PORM, ADMITE-SE A
IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA FRENTE AOS
TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS PARA O EXERCCIO DO
CONTROLE DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS,
AINDA QUE A DECISO A SER ANULADA J TENHA
TRANSITADO EM JULGADO.
4. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido.
(RMS 32.850/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
28.3. Delegao para a Justia Estadual e Aplicao da Lei do JEF

Ressalte-se que o art. 20 da Lei n 10.259/01 veda a aplicao do rito deste no mbito da
Justia comum estadual. Logo, tambm no se aplicar, evidentemente, para as aes
acidentrias.
V-se, pois, que o referido dispositivo da Lei dos JEFs no retira a competncia federal
delegada Justia Estadual, dada pelo art. 109, 3, da CR/88. De fato, o segurado
pode ajuizar sua demanda na Justia local sem nenhum empecilho, embora, caso queira
se valer do rito especial previsto na referida Lei - que regulamentou o art. 98,
pargrafo nico, da CR / 88 - deva ajuizar sua ao na Justia Federal, seja na
mais prxima, seja na Capital.
Tampouco a referida Lei delegou aos Juizados Especiais Estaduais competncia para
processar e julgar, nas comarcas que no disponham de Varas Federais, causas em que
1105
forem parte instituio de previdncia social e segurado:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO
JUDICIAL DE JUIZADO ESPECIAL. TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL. INCOMPETNCIA ABSOLUTA. MATRIA DE ORDEM
PBLICA. DECLARAO DE OFCIO. LEI 10.259/01.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO NO MBITO DA JUSTIA
ESTADUAL. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO.
ILEGITIMIDADE DE SER PARTE EM JUIZADO ESPECIAL
ESTADUAL. ART. 8 DA LEI 9.099/95. COMPETNCIA DAS TURMAS
RECURSAIS PARA O JULGAMENTO DO "WRIT". PRECEDENTES.
I - O recurso ordinrio em mandado de segurana apelo que possui natureza
similar apelao, devolvendo ao Tribunal o conhecimento de toda a matria
alegada na impetrao, independentemente de eventual anlise pelo Tribunal
de origem, principalmente quando se tratar de matria de ordem pblica, que
pode ser reconhecida a qualquer tempo. Precedentes.
II - Nos termos dos arts. 113 e 301, 4 do Cdigo de Processo Civil, a
questo atinente incompetncia absoluta, por ser matria de ordem pblica,
deve ser declarada de ofcio pelo juiz.
III - Em sede de mandado de segurana a competncia para o processamento
e julgamento do processo definida segundo a hierarquia funcional da
autoridade coatora e sua sede funcional, no sendo relevante a matria
deduzida na impetrao, excetuando-se a hiptese em que a Unio, entidade
autrquica ou empresa pblica federais sejam impetrantes, competindo
Justia Federal, nestes casos, o processamento e julgamento do "writ".
Precedentes do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.
IV - O art. 20 da Lei n 10.259/01, que regula a instituio dos Juizados
Cveis e Criminais Federais, estabelece ser vedada a aplicao desta Lei
no mbito do juzo estadual. A referida Lei no delegou aos Juizados
Especiais Estaduais competncia para processar e julgar, nas comarcas
que no disponham de Varas Federais, causas em que forem parte
instituio de previdncia social e segurado.
V - A vedao prevista no artigo 20 da Lei n 10.259/01 somente poder
ser removida se for declarada a sua inconstitucionalidade, no foro e
procedimento previstos no artigo 97 da Constituio da Repblica c/c os
artigos 480 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Nenhum Tribunal
pode deixar de aplicar a lei, sem declarar-lhe a inconstitucionalidade.
VI - A teor do artigo 8 da Lei 9.099/95 (aplicvel aos Juizados Especiais
Federais, por fora do artigo artigo 1 da Lei 10.259/01), as pessoas
jurdicas de direito pblico no podem ser partes em ao processada
perante nos Juizados Especiais Estaduais.
VII - No h que se falar em inviabilizao do acesso justia, tendo em
vista que permanece garantido ao segurado o direito de propor ao
contra o Instituto Previdencirio no seu domiclio, somente no podendo
a ao ser proposta sob o rito do juizado especial.
VIII - Os Juizados Especiais Federais foram institudos no pressuposto de

1106
que as respectivas causas seriam resolvidas no mbito de sua jurisdio. De
outro modo, sua criao no teria sentido.
IX - Consoante entendimento desta Corte, compete s Turmas Recursais
o processamento e julgamento de mandado de segurana impetrado
contra ato de Juizado Especial. Precedentes.
X - Declarao de ofcio da incompetncia do Eg. Tribunal Regional Federal
da 1 Regio para o processamento e julgamento do mandamus, com a
anulao de todos os atos decisrios e remessa dos autos para a Turma
Recursal Federal que jurisdiciona a Comarca de Santa Ins/MA. (RMS
18433/MA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
17.02.2005, DJ 28.02.2005 p. 341)
Assim, pelo julgado supra, o segurado ou dependente poder ajuizar ao perante

a Justia Estadual contra o INSS, por expressa disposio constitucional, se no
houver vara federal em seu Municpio. Somente no o poder fazer pelo rito
sumarssimo, perante o juizado especial estadual cvel, j que no se admite pessoa
de direito pblico no polo passivo desse rito.
JUZO DE DIREITO E JUZO FEDERAL. JURISDIO FEDERAL
DELEGADA. COMPETNCIA RELATIVA.
prerrogativa do segurado ajuizar ao previdenciria perante a justia
estadual ou federal, para facilitaro acesso dos hipossuficientes ao Judicirio,
no cabendo ao juiz de direito, investido de jurisdio federal delegada,
declinar de ofcio da competncia que, no caso, relativa. Precedentes do
STF. Unnime. (TRF1, 1S, CC 0026437-93.2012.4.01.0000/GO, rel. Des.
Federal Nviton Guedes, em 18/09/2012.)
Ademais, importante lembrar que no se poder exercer a competncia delegada

relativamente ao mandado de segurana, este dever sempre ser ajuizado perante a
Justia Federal.
28.4. Valor da Causa
De acordo com o STJ, para estabelecimento do valor da causa, devem ser somadas as
parcelas vencidas com doze parcelas vincendas, ante a conjugao da Lei n 10.259/01
com o art. 260 do CPC (CC 46.732/MS).
Enunciado 15: Na aferio do valor da causa, deve-se levar em conta o valor do
salrio mnimo em vigor na data da propositura da ao.
Enunciado 18: No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixao de
competncia deve ser calculado por autor.
Enunciado 49: O controle do valor da causa, para fins de competncia do JEF, pode
ser feito pelo juiz a qualquer tempo.

1107
28.5. Partes
A Lei n 10.259/2001 tambm determina quem pode ocupar os polos ativo e passivo das
aes sujeitas ao rito dos JEFs:
Art. 6o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cvel:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de
pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II como rs, a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais.
Discute-se se as aes em que se pleiteia penso por morte, onde poderia haver a
excluso ou diminuio da cota de outro dependente do de cujus, poderiam ser
propostas nos JEFs, j que, necessariamente, o polo passivo seria composto pelo INSS e
por uma pessoa fsica, a saber, os dependentes do instituidor da penso. A jurisprudncia
tem entendido que possvel a participao dos dependentes no polo passivo, j que a
Lei dos JEFs, embora no explicite essa permisso, tampouco impe vedao nesse
sentido.
Enunciados do FONAJEF:
Enunciado 12: No Juizado Especial Federal, no cabvel o pedido contraposto pela
Unio Federal, autarquia, fundao ou empresa pblica federal.
Enunciado 14: Nos Juizados Especiais Federais, no cabvel a interveno de
terceiros ou a assistncia.
Enunciado 21: As pessoas fsicas, jurdicas, de direito privado ou de direito pblico
estadual ou municipal podem figurar no polo passivo, no caso de litisconsrcio
necessrio.
Enunciado 82: O esplio pode ser parte autora nos juizados especiais federais cveis.
28.6. Sentena Lquida
A sentena do juizado tem de ser lquida, conforme art. 38, p. nico, da Lei n 9.099/95.
Aps o trnsito em julgado, deve-se apenas atualizar os valores da condenao e incluir
parcelas vencidas com a finalidade de ser expedida desde logo a RPV ou o precatrio.
Enunciado 32: A deciso que contenha os parmetros de liquidao atende ao
disposto no art. 38, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95.
Enunciado 13: No so admissveis embargos de execuo nos Juizados Especiais
Federais, devendo as impugnaes do devedor ser examinadas independentemente de
qualquer incidente.
28.7. Recursos
A sistemtica recursal prevista na Lei n 10.259/2001 bastante peculiar, uma vez que
1108
toda a estrutura foi pensada para diminuir o nmero de recursos, em prol da celeridade
da prestao jurisdicional e, ao mesmo tempo, permitir a uniformizao da
jurisprudncia no mbito dos Juizados.
Assim que no h previso de recurso contra decises interlocutrias, a exceo
daquelas que concedem medida cautelar (ou antecipao de tutela, numa interpretao
extensiva do art. 4 da Lei dos JEFs).
Art. 4o O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas
cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil reparao.
Art. 5o Exceto nos casos do art. 4o, somente ser admitido recurso de
sentena definitiva.
De acordo com Tourinho Neto, esse recurso cabvel nos casos do art. 4 o agravo de
instrumento. Caber tambm, de acordo com o mesmo autor, embargos de declarao
de decises interlocutrias, e no apenas das sentenas ou acrdos (2010, p. 297).
Caber recurso inominado das decises finais, o qual no pode ser interposto pela
via adesiva por ser incompatvel com o procedimento.
So previstos, ainda, recurso contra sentena (art. 5), pedidos de uniformizao
regional (com fundamento em divergncia entre decises de Turmas Recursais da
mesma regio) e uniformizao nacional (conflito entre decises de Turmas Recursais
de diferentes regies ou entre deciso da Turma Recursal e smula ou jurisprudncia
dominante do STJ), (art. 14), e recurso extraordinrio.
28.7.1. As Turmas Recursais
As Turmas Recursais so rgos criados pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais de Justia a estes subordinadas administrativamente. No se tratam de
tribunais, visto que no previstas entre as Cortes arroladas na CR/88.
So compostas por juzes federais ou estaduais de primeiro grau, designados para o
ofcio por ato do Tribunal.
Vrios foram as controversas e os entendimentos firmados acerca delas, desde o seu
surgimento em 1995. Abaixo alguns julgados:
Compete turma recursal o exame de mandado de segurana, quando
utilizado como substitutivo recursal, contra ato de juiz federal dos
juizados especiais federais. Reputou-se que, verificado o carter recursal do
mandado de segurana, deveriam ser aplicadas as regras de competncia
atinentes apreciao dos recursos, o que afastaria a incidncia do art. 108, I,
c, da CF, que trata da competncia dos Tribunais Regionais Federais para
processarem e julgarem, originariamente, mandado de segurana e habeas
data contra ato do prprio tribunal ou de juiz federal. Nesse aspecto, os juzes
de 1 grau e as turmas recursais que eles integram seriam institudos pelos
respectivos Tribunais Regionais Federais, estando subordinados a estes
administrativamente, mas no jurisdicionalmente. As turmas recursais seriam,
portanto, rgos recursais ordinrios de ltima instncia relativamente s

1109
decises dos juizados especiais, a elas vinculados no que concerne ao
reexame de seus julgados, sob pena de transformar o Tribunal Regional
Federal em instncia ordinria para reapreciao de decises interlocutrias
proferidas pelos juizados especiais (RE 586789/PR, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 16.11.2011).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANA.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. PROCEDIMENTO DE
CONTROLE ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. COMPOSIO DAS TURMAS
RECURSAIS. DESIGNAO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRO
GRAU. DEFINIO DE CRITRIOS. COMPETNCIA DO RESPCTIVO
TRIBUNAL. AUSNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA NO DIREITO
PLEITEADO. SEGURANA DENEGADA. JULGAMENTO
MONOCRTICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I No
verificada, no caso, a existncia de qualquer vcio no ato impugnado que
pudesse caracterizar ofensa a direito lquido e certo do impetrante, mostra-se
lcita a denegao da ordem de plano. II Ademais, o ato de composio
das Turmas recursais no caracteriza promoo de magistrado para
outra entrncia ou mesmo de remoo, porm de mera designao para
integrar rgo de primeiro grau, no se impondo, portando, a
observncia dos critrios de merecimento ou antiguidade. III- Nessa
linha, a definio dos critrios para composio da Turma Recursal ato
interna corporis do respectivo Tribunal. IV - Nos termos do art. 205 do
Regimento Interno do STF, pode o Relator julgar monocraticamente pedido
que veicule pretenso incompatvel com a jurisprudncia consolidada desta
Corte, ou seja, manifestamente inadmissvel. V Agravo regimental
improvido.
(MS 28254 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal
Pleno, julgado em 24/03/2011, DJe-069 DIVULG 11-04-2011 PUBLIC 1204-2011 EMENT VOL-02501-01 PP-00115)
Smula 376, STJ: Compete a turma recursal processar e julgar o MS

contra ato do juizado especial.
28.7.2. Os Incidentes de Uniformizao
Vale lembrar que os incidentes de uniformizao devem versar sobre divergncias
entre decises de questes de direito material, NUNCA DE DIREITO
PROCESSUAL. Isso no quer dizer que a matria ftica ser revolvida. Nesse sentido:
Enunciado 99, FONAJEF: inadmissvel o reexame de matria ftica em pedido de
uniformizao de Jurisprudncia.
Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal
quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito
material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da lei.
1o O pedido fundado em divergncia entre Turmas da mesma Regio
ser julgado em reunio conjunta das Turmas em conflito, sob a
presidncia do Juiz Coordenador.

1110
Assim, se o pedido de uniformizao for feito entre Turmas divergentes da mesma
Regio, ou seja, uma Turma Recursal de Minas Gerais com outra da Bahia, por
exemplo, caber a elas, em reunio conjunta, resolver o conflito para chegar a um
consenso sobre a questo de direito material. Vide que a lei exige diferena de
interpretao entre Turmas da mesma Regio, e no da mesma Seo Judiciria, o que
possibilita uma imensa quantidade de incidentes.
2o O pedido fundado em divergncia entre decises de turmas de diferentes
regies ou da proferida em contrariedade a smula ou jurisprudncia
dominante do STJ ser julgado por Turma de Uniformizao, integrada por
juzes de Turmas Recursais, sob a presidncia do Coordenador da Justia
Federal.
Aqui se trata da hiptese de conflito de interpretao do direito material entre Turmas de

diferentes regies ou de alguma Turma com smula ou jurisprudncia dominante do
STJ. Nesse caso, o incidente ser julgado pela Turma Nacional de Uniformizao.
3o A reunio de juzes domiciliados em cidades diversas ser feita pela via
eletrnica.
4o Quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao, em
questes de direito material, contrariar smula ou jurisprudncia dominante
no Superior Tribunal de Justia -STJ, a parte interessada poder provocar a
manifestao deste, que dirimir a divergncia.
Somente caber a provocao do STJ quando a Turma Nacional de Uniformizao

tiver sido instada a se manifestar sobre questo de direito material e, chegando a
um consenso, adotar tese divergente de smula ou jurisprudncia do STJ, caso em
que caber a essa Corte dirimir a divergncia.
5o No caso do 4o, presente a plausibilidade do direito invocado e
havendo fundado receio de dano de difcil reparao, poder o relator
conceder, de ofcio ou a requerimento do interessado, medida liminar
determinando a suspenso dos processos nos quais a controvrsia esteja
estabelecida.
No Regimento Interno da TNU, que tem sede em Braslia e presidida pelo

coordenador da Justia Federal, h a previso de que o incidente de uniformizao
tambm ser cabvel quando houver divergncia com jurisprudncia do STF.
Sobre o processamento desses recursos, dispe a Lei dos JEFs:
6o Eventuais PEDIDOS DE UNIFORMIZAO IDNTICOS,
recebidos subsequentemente em quaisquer Turmas Recursais, FICARO
RETIDOS NOS AUTOS, aguardando-se pronunciamento do Superior
Tribunal de Justia.
7o Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma
Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformizao e ouvir o Ministrio
Pblico, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que no sejam
partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias.

1111
8o Decorridos os prazos referidos no 7o, o relator incluir o pedido em
pauta na Seo, com preferncia sobre todos os demais feitos, ressalvados os
processos com rus presos, os habeas corpus e os mandados de segurana.
9oPublicado o acrdo respectivo, os pedidos retidos referidos no 6o
sero apreciados pelas Turmas Recursais, que podero exercer juzo de
retratao ou declar-los prejudicados, se veicularem tese no acolhida
pelo Superior Tribunal de Justia.
No se admite o recurso especial, j que as Turmas Recursais, rgos de segunda

instncia dos Juizados, no podem ser consideradas Tribunais.
Nesse sentido:
Smula 203, STF: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de
segundo grau dos juizados especiais.
Observe-se que o art. 14, 4, prev um recurso contra a deciso da Turma de
Uniformizao Nacional que contrariar a jurisprudncia dominante do STJ, a ser
examinado por esse Tribunal.
Assim, o processamento funciona da seguinte forma: a parte interessada, quando a
orientao da TNU contrariar smula ou jurisprudncia do STJ, provocar a
manifestao desse tribunal para que resolva a divergncia. Se houver plausibilidade do
direito invocado e receio de dano de difcil reparao, poder o relator conceder, com ou
sem requerimento, medida liminar, determinando a suspenso dos processos nos quais a
controvrsia esteja estabelecida.
Contudo, a doutrina tem considerado inconstitucional esse dispositivo, j que
representaria a criao de uma nova espcie de recurso especial por meio de simples lei
ordinria. No se tem notcia de interposio desse pedido de uniformizao at o
momento.
A Lei n 10.259/2001, em seu art. 14, 5, prev a possibilidade de concesso de
medida liminar determinando a suspenso dos processos em que uma mesma
controvrsia esteja estabelecida at que sejam julgados os incidentes de uniformizao.
O STF alterou seu regimento para permitir a concesso dessa liminar. A medida j foi
aplicada por esse Tribunal, suspendendo todos os processos em que se discute questo
relativa ao FGTS nos JEFs do Rio de Janeiro (Informativo 364).
28.7.3. Recurso Extraordinrio
cabvel a interposio de recurso extraordinrio, conforme previso do art. 15 da Lei.
O STF entende ser necessrio, entretanto, para a interposio do recurso, que o
recorrente tenha j buscado a tutela recursal da Turma de Uniformizao, mediante
incidente de uniformizao; somente aps o esgotamento da prestao jurisdicional,
com a publicao da deciso do incidente de uniformizao de interpretao de lei,
que haveria a possibilidade de interposio do RE. Nesse sentido:
1112
E MENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINRIO. RECURSO EXTRAORDINRIO INTERPOSTO
CONTRA DECISO DE TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL. INTERPOSIO SIMUTNEA DE PEDIDO DE
UNIFORMIZAO. RECURSO EXTRAORDINRIO
EXTEMPORNEO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou
entendimento no sentido de se considerar extemporneo o recurso
extraordinrio interposto contra deciso proferida por Turma Recursal
dos Juizados Especiais Federais antes do julgamento de pedido de
uniformizao interposto contra essa mesma deciso. II Ante a
existncia de incidente de uniformizao pendente de julgamento, no h
deciso de nica ou ltima instncia que d ensejo a abertura da via
extraordinria. Incidncia da Smula 281 do STF. III Agravo regimental
improvido.
(RE 468692 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, julgado em 03/05/2011, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 1905-2011 EMENT VOL-02525-03 PP-00375)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINRIO. ESGOTAMENTO DA INSTNCIA ORDINRIA.
SMULA 281 DO STF. Consoante a jurisprudncia sumulada do Supremo
Tribunal Federal, " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber na
justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada" (Smula 281 do
STF). Admitido Incidente de Uniformizao em face de acrdo de
Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais, resta demonstrada a
ausncia de deciso de nica ou ltima instncia. Pelo que incabvel,
concomitantemente, a interposio do apelo extremo. Agravo Regimental
desprovido.
(STF, RE 468365 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira
Turma, julgado em 14/12/2006, DJ 20-04-2007 PP-00093 EMENT VOL02272-11 PP-02145)
RECURSO EXTRAORDINRIO TURMA RECURSAL INCIDENTE
DE UNIFORMIZAO. O pronunciamento da Turma Recursal no incidente
de uniformizao no impugnvel mediante o extraordinrio. Este somente
se mostra cabvel contra a deciso que desprov o recurso por meio do qual
se ataca o ato do Juzo.
(RE 479465 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma,
28.7.4. Cabimento de Reclamao para o STJ

O STJ no aceitava, de forma alguma, julgar reclamao de deciso de juizado especial
ou de suas Turmas Recursais ajuizadas em face de decises que afrontassem sua
jurisprudncia. Dizia que no tinha competncia constitucional para tanto, que suas
atribuies jurisdicionais eram taxativas, excluindo peremptoriamente essas aes.
Na verdade, ele queria era evitar uma enxurrada de processos que essa possibilidade de
ao heterotrpica criaria.
1113
O STF, no entanto, cortou o barato do STJ. No que se refere aos juizados especiais
estaduais, por no existir Turma de Uniformizao de Jurisprudncia, diferentemente do
que ocorre no mbito dos JEFs, seria imprescindvel que aceitas fossem as reclamaes
sob pena de aprofundar a divergncia na interpretao da legislao federal, papel que
cabe ao STJ.
Eis o leading case:
EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO EXTRAORDINRIO.
AUSNCIA DE OMISSO NO ACRDO EMBARGADO.
JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
APLICAO S CONTROVRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS
ESPECIAIS ESTADUAIS. RECLAMAO PARA O SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. CABIMENTO EXCEPCIONAL ENQUANTO
NO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O RGO UNIFORMIZADOR. 1.
No julgamento do recurso extraordinrio interposto pela embargante, o
Plenrio desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente os pontos por ela
questionados, tendo concludo: que constitui questo infraconstitucional a
discriminao dos pulsos telefnicos excedentes nas contas telefnicas; que
compete Justia Estadual a sua apreciao; e que possvel o julgamento da
referida matria no mbito dos juizados em virtude da ausncia de
complexidade probatria. No h, assim, qualquer omisso a ser sanada. 2.
Quanto ao pedido de aplicao da jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, observe-se que aquela egrgia Corte foi incumbida pela Carta Magna
da misso de uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional,
embora seja inadmissvel a interposio de recurso especial contra as
decises proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3. No
mbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformizao da
Jurisprudncia, que pode ser acionada quando a deciso da turma recursal
contrariar a jurisprudncia do STJ. possvel, ainda, a provocao dessa
Corte Superior aps o julgamento da matria pela citada Turma de
Uniformizao. 4. Inexistncia de rgo uniformizador no mbito dos
juizados estaduais, circunstncia que inviabiliza a aplicao da
jurisprudncia do STJ. Risco de manuteno de decises divergentes
quanto interpretao da legislao federal, gerando insegurana
jurdica e uma prestao jurisdicional incompleta, em decorrncia da
inexistncia de outro meio eficaz para resolv-la. 5. Embargos
declaratrios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em carter
excepcional, da reclamao prevista no art. 105, I, f, da Constituio
Federal, para fazer prevalecer, at a criao da turma de uniformizao
dos juizados especiais estaduais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia na interpretao da legislao infraconstitucional.
(STF, RE 571572 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
EMENT VOL-02384-05 PP-00978 RTJ VOL-00216- PP-00540)
Em novo captulo da novela, o STJ, irresignado, buscou limitar a possibilidade aberta

pelo STF, decidindo o seguinte:
RECLAMAO. JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS.
REQUISITOS.

1114
A Seo, ao prosseguir o julgamento, deliberou, entre outras questes, limitar
a admissibilidade das reclamaes que chegam ao STJ contra decises das
turmas recursais dos juizados especiais estaduais quelas que afrontam
julgados em recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) ou
enunciados da Smula deste Superior Tribunal. Ademais, consignou que a
divergncia deve referir-se s regras de direito material, no se admitindo a
reclamao que discuta regras de direito processual civil, tendo em vista que
o processo, nos juizados especiais estaduais, orienta-se pelos critrios da Lei
n. 9.099/1995. Outrossim, firmou queno sero conhecidos eventuais
agravos regimentais interpostos de decises monocrticas que no
conheceram dessas reclamaes. Rcl 3.812-ES, 2S, Rel. originrio Min.
Sidnei Beneti, Rel. para acrdo Min. Nancy Andrighi, julgada em
9/11/2011.
Aguardemos as cenas dos prximos captulos.

28.7.5. Enunciados do FONAJEF sobre Recursos
O Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais j publicou alguns enunciados
orientativos para o processamento dos recursos no mbito dos JEFs. Eis alguns dos
principais:
Enunciado 44: No cabe ao rescisria no JEF.
Enunciado 57: Nos JEFs, somente o recorrente vencido arcar com honorrios
advocatcios.
Enunciado 59: No cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais Federais.
Enunciado 60: A matria no apreciada na sentena, mas veiculada na inicial, pode
ser conhecida no recurso inominado, mesmo no havendo a oposio de embargos de
declarao.
Enunciado 61: O recurso ser recebido no duplo efeito, salvo em caso de antecipao
de tutela ou medida cautelar de urgncia.
Enunciado 88: admissvel MS para Turma Recursal de ato jurisdicional que causa
gravame e no haja recurso.
Enunciado 89: No cabe processo cautelar autnomo, preventivo ou incidental, no
mbito do JEF.
28.7.6. Ao Rescisria e Ao Anulatria
O art. 59 da Lei n 9.099/95 afirma no caber ao rescisria nos Juizados Especiais.
Segundo o art. 486, do CPC, os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em
que esta for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos
em geral, nos termos da lei civil.
O dispositivo na verdade quer dizer que, quando no for cabvel a rescisria para
anulao de um ato judicial, ser cabvel a anulatria. Ora, em face da vedao do art.
1115
59, da Lei 9.099/95, a providncia processual a ser adotada num caso de
rescindibilidade seria a propositura de uma ao anulatria endereada respectiva
Turma Recursal, que seria o rgo competente para apreciar, por exemplo, uma ao
anulatria de uma sentena homologatria de acordo no prprio juizado especial.
O STJ J ADMITIU MANDADO DE SEGURANA(Inf. 219/STJ) como
meio adequado para resciso de sentena prolatada no Juizado Especial por juzo
absolutamente incompetente.Isso, alis, ainda que a deciso j tenha transitado em
julgado. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANA.
OMISSO, CONTRADIO E OBSCURIDADE NO VERIFICADAS.
MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE TURMA RECURSAL
DE JUIZADO ESPECIAL. CONTROLE DE COMPETNCIA. DECISO
TRANSITADA EM JULGADO.
[...]
2. A TESE EMBARGADA - CABIMENTO DE MANDADO DE
SEGURANA FRENTE AOS TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS
ESTADOS PARA CONTROLE DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS, AINDA QUE A DECISO
OBJETO DO WRIT
J TENHA TRANSITADO EM JULGADO - ENCONTRA-SE
EM ESTRITA CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA
CONSOLIDADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
(EDcl no AgRg no AgRg no RMS 32632/ES, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe
12/03/2012)
H quem defenda o cabimento da querella nullitatis, como Alexandre Cmara. Vide:

Estabelece o art. 59 da Lei n 9.099/95 que no se admitir ao rescisria
nas causas sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei. A ao rescisria
, como se sabe, demanda que tem por objeto a desconstituio de sentena
de mrito transitada em julgado, com eventual rejulgamento da causa nela
decidida. Atravs dessa demanda autnoma de impugnao pode-se, pois
pleitear a desconstituio de sentenas de mrito transitadas em julgado.A
ao rescisria no um mecanismo de impugnao de sentenas injustas,
mas se destina a atacar decises de mrito que possuem graves vcios em seu
procedimento de formao. o que se d, por exemplo, com a sentena que
ofende a coisa julgada, ou com a sentena proferida por juiz corrupto.
(...)Ocorre que, como visto, o art. 59 da Lei n 9.099/95 probe,
categoricamente, o ajuizamento de ao rescisria com o fim de impugnar
sentena (ou acrdo) que j tenha alcanado a autoridade da coisa
julgada.Esta impossibilidade jurdica do ajuizamento da ao rescisria,
porm, no traz qualquer vantagem prtica para o sistema. Isto porque os
casos de rescindibilidade podem se manifestar tambm em sede de Juizados
Especiais Cveis. Nada impede, por exemplo, que uma sentena proferida em

1116
processo que tramita perante Juizado Especial Cvel tenha sido prolatada por
um juiz que tenha sido corrompido. (...)Sempre me pareceu que a ao
rescisria deveria ser possvel nos sistemas dos Juizados Especiais Cveis. A
meu ver, a nica modificao que deveria ser feita quando da transposio do
instituto do sistema processual comum para o microssistema dos Juizados
Especiais Cveis era a diminuio do prazo. A meu juzo, o exerccio do
direito resciso da sentena nos Juizados Especiais Cveis deveria estar
sujeito a prazo decadencial de, no mximo, seis meses. Nos casos regidos
pelo sistema processual civil comum, como se sabe, este prazo de dois anos
(...)H de se buscar, pois, a razo que leva a Lei n 9.099/95 a proibir a ao
rescisria nos processos que regula. Isto porque no se pode acreditar que a
proibio da ao rescisria tenha sido uma opo arbitrria do legislador.
Como sabido, da tradio do direito processual brasileiro atribuir-se aos
Tribunais a competncia originria para conhecer do processo da ao
rescisria. Cada Tribunal do pas competente para conhecer da ao
rescisria de seus prprios julgados (...)Acontece que no microssistema
processual dos Juizados Especiais Cveis a causa no passa por Tribunais
(ressalvada a atuao do Supremo Tribunal Federal, no caso de ter sido
admitido algum recurso extraordinrio), mas pelas Turmas Recursais, que so
rgos da primeira instncia. Note-se: a Turmas Recursais, posto que atuem
em segundo grau de jurisdio, so rgos de primeira instncia. Assim
sendo, razovel supor que o legislador tenha suprimido a ao
rescisria do microssistema processual dos Juizados Especiais Cveis em
razo do fato de que os Tribunais no atuam no processo por esse
microssistema regido.Parece-me, pois que pelo menos nos casos em que
tenha sido conhecido um recurso extraordinrio ser cabvel o ajuizamento de
ao rescisria. (...)Isto, porm, a meu sentir, no significa dizer que nos
casos previstos no art. 485 do Cdigo de Processo Civil fiquem as decises
proferidas pelos Juizados Especiais Cveis e por suas Turmas Recursais
imunes a qualquer controle. Tal controle, porm, no se far por ao
rescisria, simplesmente por causa da competncia para o exame desse tipo
de demanda autnoma de impugnao. (...)Surge, ento, uma questo final a
ser resolvida: no sendo cabvel a ao rescisria, qual ser o meio
processual adequado para impugnar-se as sentenas dos Juizados Especiais
Cveis e os acrdos das Turmas Recursais que se enquadrem em qualquer
das hipteses previstas no art. 485 do Cdigo de Processo Civil. A nica
soluo possvel, a meu juzo, afirmar o cabimento da querella nullitatis
(...)Chama-se querella nullitatis a demanda atravs da qual se pleiteia a
declarao de ineficcia de uma sentena transitada em julgado. preciso,
em primeiro lugar, fazer um esclarecimento de ordem terminolgica. No
obstante chamar-se querella nullitatis, a demanda de que ora se trata visa ao
reconhecimento da ineficcia, e no da invalidade.A coisa julgada, registrese, capaz de sanar as invalidades processuais, mas no a ineficcia.
perfeitamente possvel, pois, reconhecer-se a ineficcia de uma sentena
transitada em julgado, como se d, por exemplo, no caso de ter sido a
sentena de mrito alcanada pela autoridade de coisa julgada, proferida em
um processo que tenha deixado de ser citado algum litisconsorte
necessrio.Ocorre que, como visto anteriormente, no cabvel o
ajuizamento de ao rescisria contra decises de mrito proferidas nos
processo que tramitam nos Juizados Especiais Cveis. Isto no pode, porm,
significar que as decises proferidas com os gravssimos vcios enumerados
no art. 485 do Cdigo de Processo Civil fiquem absolutamente protegidas

1117
conta qualquer impugnao. (...) Ser adequada, pois, a adoo da querella
nullitatis nesses casos.Em outras palavras, deve-se considerar cabvel a
querella nullitatis, no microssistema dos Juizados Especiais Cveis, em todos
os casos em que a sentena de mrito, transitada em julgado, tenha sido
proferida com a violao de norma constitucional ou em qualquer dos casos
previstos no art. 485 do CPC.Dois problemas, porm, surgem quando se
constri este esteja: o da competncia e o da existncia (ou no) de prazo
decadencial a que se submeta o direito declarao de ineficcia da
sentena.Em primeiro lugar, preciso examinar-se a questo da competncia.
H quem sustente ser competente, para a querella nullitatis, o juzo em que
tramitou o processo em primeiro grau de jurisdio. Assim, porm, no me
parece. No sistema processual comum, regido pelo Cdigo de Processo Civil,
no h essa fixao de competncia, devendo a querella nullitatis ser
livremente distribuda. (...)Em primeiro lugar merece registro que a querella
nullitatis, por sua extrema complexidade jurdica, no deve ser considerada
causa de competncia dos Juizados Especiais Cveis, qualquer que seja seu
valor. Em outros termos, no se pode admitir que uma querella nullitatis seja
ajuizada perante um Juizado Especial Cvel. A querella nullitatis ser de
competncia das varas cveis. E, entre estes juzos, dever a querella nullitatis
ser levada livre distribuio.Em segundo lugar, preciso examinar a
questo da existncia (ou no) de prazo decadencial a que se submeta o
direito declarao da ineficcia da sentena. Costuma-se afirmar que a
querella nullitatis no est sujeita a qualquer prazo. Isso verdade no que
concerne querella nullitatis fundada em inconstitucionalidade da sentena
transitada em julgado. (...) No assim, porm, nos casos previstos no art.
485 do CPC. A meu juzo, sendo a querella nullitatis um sucedneo da ao
rescisria, a ser usada simplesmente porque a ao rescisria no
juridicamente possvel em sede de Juizados Especiais Cveis, mas no
havendo nenhuma modificao no plano do direito material, o prazo
decadencial previsto no art. 495 do Cdigo de Processo Civil [de dois anos]
deve ser respeitado.
28.7.7. Mandado de Segurana como Sucedneo Recursal no JEF

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Juizados especiais.
Deciso interlocutria. Mandado de segurana. No cabimento do
mandamus. Precedentes. 1. O Plenrio desta Corte, no julgamento do RE n
576.847/BA, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 6/8/09, firmou
entendimento no sentido de NO SER CABVEL MANDADO DE
SEGURANA CONTRA DECISES INTERLOCUTRIAS
EXARADAS EM PROCESSOS DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS. 2. Agravo regimental no provido.
(RE 650293 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado
em 17/04/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2012
PUBLIC 22-05-2012)
Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA
PARA O EXAME DE MANDADO DE SEGURANA UTILIZADO COMO
SUBSTITUTIVO RECURSAL CONTRA DECISO DE JUIZ FEDERAL
NO EXERCCIO DE JURISDIO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.
TURMA RECURSAL. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. I
- As Turmas Recursais so rgos recursais ordinrios de ltima instncia
relativamente s decises dos Juizados Especiais, de forma que os juzes dos

1118
Juizados Especiais esto a elas vinculados no que concerne ao reexame de
seus julgados. II COMPETENTE A TURMA RECURSAL PARA
PROCESSAR E JULGAR RECURSOS CONTRA DECISES DE
PRIMEIRO GRAU, TAMBM O PARA PROCESSAR E JULGAR O
MANDADO DE SEGURANA SUBSTITUTIVO DE RECURSO. III
Primazia da simplificao do processo judicial e do princpio da razovel
durao do processo. IV - Recurso extraordinrio desprovido.
(RE 586789, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 16/11/2011, REPERCUSSO GERAL - MRITO ACRDO
ELETRNICO DJe-039 DIVULG 24-02-2012 PUBLIC 27-02-2012)
COMPETNCIA MANDADO DE SEGURANA ATO DE TURMA
RECURSAL. O JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANA
CONTRA ATO DE TURMA RECURSAL CABE PRPRIA TURMA,
NO HAVENDO CAMPO PARA ATUAO QUER DE TRIBUNAL
DE JUSTIA, QUER DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
Precedente: Questo de Ordem no Mandado de Segurana n 24.691/MG,
Plenrio, 4 de dezembro de 2003, redator do acrdo Ministro Seplveda
Pertence. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Todo e qualquer rgo investido do
ofcio judicante tem competncia para proceder ao controle difuso de
constitucionalidade. Por isso, cumpre ao Superior Tribunal de Justia,
ultrapassada a barreira de conhecimento do especial, apreciar a causa e,
surgindo articulao de inconstitucionalidade de ato normativo envolvido na
espcie, exercer, provocado ou no, o controle difuso de constitucionalidade.
Consideraes. AGRAVO REGIMENTAL JULGAMENTO SUMRIO. A
circunstncia de o agravo regimental ser examinado de forma sumria
conducente a assentar-se o provimento quando no alcanada a unanimidade
no Colegiado salutar doutrina trazida do Superior Tribunal de Justia pelo
saudoso Ministro Menezes Direito e adotada pelo relator.
(AI 666523 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a)
p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em
26/10/2010, DJe-234 DIVULG 02-12-2010 PUBLIC 03-12-2010 EMENT
VOL-02444-02 PP-00415)
PROCESSO CIVIL. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
CONTROLE.MANDADO DE SEGURANA PERANTE O TRIBUNAL
DE JUSTIA. CABIMENTO.IMPETRAO. PRAZO. EXCEO
REGRA GERAL.
1. cabvel a impetrao de mandado de segurana perante o Tribunal
de Justia para realizar o controle da competncia dos Juizados
Especiais, ressalvada a autonomia dos Juizados quanto ao mrito das
demandas. Precedentes.
2. O mandado de segurana contra deciso judicial deve, via de regra, ser
impetrado antes do trnsito em julgado desta sob pena de caracterizar a
incabvel equiparao do mandamus ao rescisria.
3. Como exceo regra geral, porm, admite-se a impetrao de mandado
de segurana frente aos Tribunais de Justia dos Estados para o exerccio do
controle da competncia dos Juizados Especiais, ainda que a deciso a ser

1119
anulada j tenha transitado em julgado.
4. Recurso ordinrio em mandado de segurana provido.
(RMS 32.850/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
28.8.Cumprimento de Sentena
Acerca da execuo das sentenas no mbito dos Juizados, cabe destacar a natureza
mandamental dessas decises, de modo que no h previso de um processo autnomo
de execuo. Ressalte-se que a Lei prev que o cumprimento das decises s acontece
depois do trnsito em julgado. Nesse sentido, os arts. 16 e 17 da Lei:
Art. 16. O cumprimento do acordo ou da sentena, com trnsito em julgado,
que imponham obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa certa, ser
efetuado mediante ofcio do Juiz autoridade citada para a causa, com cpia
da sentena ou do acordo.
Art. 17. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em
julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de sessenta dias,
contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade citada
para a causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do
Banco do Brasil, independentemente de precatrio.
1o Para os efeitos do 3o do art. 100 da Constituio da Repblica, as
obrigaes ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas
independentemente de precatrio, tero como limite o mesmo valor
estabelecido nesta Lei para a competncia do Juizado Especial Federal Cvel
(art. 3o, caput).
2o Desatendida a requisio judicial, o Juiz determinar o sequestro do
numerrio suficiente ao cumprimento da deciso.
3o So vedados o fracionamento, repartio ou quebra do valor da
execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida
no 1o deste artigo, e, em parte, mediante expedio do precatrio, e a
expedio de precatrio complementar ou suplementar do valor pago221.
221
Art. 100 [...] 2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou
mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei,
sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em
lei para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que
o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009).

1120
4o Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido no 1o, o pagamento
far-se-, sempre, por meio do precatrio, sendo facultado parte exequente a
renncia ao crdito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento
do saldo sem o precatrio, da forma l prevista.
Destaque-se, entretanto, que na prtica os Juzes tm se utilizado da concesso de

antecipao de tutela quando da prolao da sentena, o que obriga a Autarquia
Previdenciria ao imediato cumprimento da obrigao de fazer determinada na mesma
(implantao ou restabelecimento de benefcio, por exemplo). Mas o pagamento de
quaisquer valores a ttulo de parcelas em atraso ocorre aps o trnsito em julgado.
Aps o trnsito em julgado, o juiz dever expedir ao Tribunal a requisio dos crditos
de pequeno valor ou o precatrio, devendo, no prazo de 60 dias, contados do envio da
RPV, o valor estar disponvel no banco.
De acordo com o FONAJEF;
Enunciado 35 A execuo provisria para pagar quantia certa invivel em sede de
juizado, considerando outros meios jurdicos para assegurar o direito da parte.
Enunciado 69: O levantamento de valores decorrentes de RPVs e Precatrios no
mbito dos JEFs, condicionado apresentao pelo mandatrio de procurao
especfica com firma reconhecida, da qual conste, ao menos, o nmero de registro do
Precatrio ou RPV ou o nmero da conta do depsito, com o respectivo valor.
28.8.1. Execuo de Valor Condenatrio Superior Competncia dos Juizados:
Competncia do JEF
Em relao questo da competncia, quando superado pelaexecuo ou cumprimento
de sentena o limite estabelecido no art. 3, caput, inc. I,da Lei 9.099/1995, h
precedentes, da 3 e da 4 Turma, nos quais se estabeleceuque "compete ao prprio
juizado especial cvel a execuo de suas sentenasindependentemente do valor
acrescido condenao" (4 Turma, RMS 27.935/SP,Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, unnime, DJe de 16.6.2010). Nomesmo sentido, 4 Turma, REsp
691.785/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAJO,unnime, DJe de 20.10.2010, e 3 Turma,
AgRg no RMS 32.032/BA, Rel. MinistroVASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador
convocado do TJ/RS), unnime, DJede 23.9.2010.
Com efeito, dispe o art. 3, 1, inciso I, da Lei 9.099/95, quecompete ao Juizado
Especial promover a "execuo dos seus julgados", nofazendo o referido dispositivo
legal restrio ao valor mximo do ttulo, o que noseria mesmo necessrio, uma vez
que o art. 39 da mesma lei estabelece ser"ineficaz a sentena condenatria na parte em
que exceder a alada estabelecidanesta lei". Valor da alada de quarenta salrios
mnimos calculados na datada propositura da ao, e de sessenta salrios mnimos no
JEF.
SE, QUANDO DA EXECUO, O TTULO OSTENTAR VALOR SUPERIOR,

1121
EM DECORRNCIA DE ENCARGOS INERENTES CONDENAO, TAIS
COMO JUROS, CORREO MONETRIA E NUS DA SUCUMBNCIA,
TAL CIRCUNSTNCIA NO ALTERAR A COMPETNCIA PARA A
EXECUO E NEM IMPLICAR A RENNCIA AOS ACESSRIOS E
CONSECTRIOS DA OBRIGAO RECONHECIDA PELO TTULO. A
renncia ao crdito excedente alada,imposta pelo art. 3, 3, exercida quando da
opo pelo ajuizamento da ao noJuizado e, portanto, o valor deve ser aferido na data
da propositura da ao, noperdendo o autor direito aos encargos decorrentes da demora
na soluo da causa(correo e juros posteriores ao ajuizamento da ao e nus da
sucumbncia).
Nesse exato sentido:
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL.
EXECUO DE SENTENA. VALOR DA CONDENAO SUPERIOR A
60 SALRIOSMNIMOS.
Compete aos Juizados Especiais Federais Cveis executar seus julgados,
ainda que o valor da condenao, transitada em julgado, ultrapasse o
teto de 60 salrios-mnimos, hiptese em que dever ser expedido o
competente precatrio, se o exequente optar por no renunciar ao
montante que exceder a esse valor (Lei 10.259/2007, art.17, 4). Unnime.
(TRF1, 1S, CC 3714831.2010.4.01.0000/MG, rel. Des. Federal Nviton
Guedes, em 16/10/2012.)
28.8.2. Execuo de Astreintes nos Juizados: Comptncia em Funo do Valor

Excerto do voto da Min. Relatora Isabel Galoti no RMS 33.155/MA, 4 Turma, por
unanimidade.
Tratando-se de obrigao de fazer, cujo cumprimento imposto sobpena de multa
diria, a incidir aps a intimao pessoal do devedor para o seuadimplemento, O
EXCESSO EM RELAO ALADA SOMENTE VERIFICVEL NA FASE
DE EXECUO, DONDE A IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DA
COMPETNCIA DO JUIZADO NA FASE DE CONHECIMENTO. Afasta-se,
portanto, a precluso alegada como obstculo, peloacrdo recorrido, para a concesso
da segurana.
No caso em exame, o valor da causa e da condenao por danosmateriais e morais
imposta pela sentena situaram-se em patamar inferior alada,de modo que a
competncia do Juizado revelava-se indene de dvidas, assim comoo , para prosseguir
na execuo de seu prprio julgado, dentro do limite da aladalegal, estabelecido pelo
art. 3, inciso 1 e 3 e art. 39 da Lei 9.099/95.
O valor da alada (quarenta salrios mnimos, 60 no JEF) fator eleito pela leipara
definir o que se entende por causa de "menor complexidade". Presume a leique causas
das quais possa resultar a imposio, ao vencido, de obrigaespecunirias de maior
valor meream a tramitao pelo rito processual comum, cercado de maiores garantias
processuais, entre as quais a cadeia de recursos nombito da Justia de segundo grau, o
1122
acesso ao Superior Tribunal de Justia pormeio de recurso especial e a ao rescisria.
Fixado o valor da pretenso do autor quando do ajuizamento da inicial,
renunciando ele, por imposio legal (art. 3, 3), ao valor que exceder a alada
dos Juizados, no se pe em dvida a competncia do Juizado para a execuo da
sentena, mesmo que ultrapassado este valor por contingncias inerentes ao
decurso do tempo, como a, os quais incidem sobre aquela base de clculo situada
no limite da alada, alm dos honorrios de advogado, encargo este que tambm
encontra parmetros definidos em lei (CPC,art. 20).
J A MULTA COMINATRIA NO ESTIMADA SEGUNDO CRITRIO
OBJETIVO CORRESPONDENTE AO CONTEDO MATERIAL DA
OBRIGAO QUE BUSCA COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR. Penso que
a interpretao sistemtica dos dispositivos da Lei 9.099/95conduz limitao da
competncia do Juizado Especial para cominar - e executar - multas coercitivas em
valores consentneos com a alada respectiva (art. 52, incisoV). SE A
OBRIGAO TIDA PELO AUTOR, NO MOMENTO DA OPO PELA VIA
DO JUIZADO ESPECIAL, COMO DE "BAIXA COMPLEXIDADE" A
DEMORA EM SEU CUMPRIMENTO NO DEVE RESULTAR EM VALOR
DEVIDO A TTULO DE MULTA SUPERIOR AO VALOR DA ALADA. Anoto
que, nalinha de reiterada jurisprudncia do STJ, o valor da multa diria cominatria no
fazcoisa julgada material, podendo ser revisto, a qualquer momento, se se
revelarinsuficiente ou excessivo, conforme dispe o art. 461, 6, do CPC (cf.,
entremuitos outros, o acrdo da 4 Turma j citado, no REsp 691.785/RJ, Rel.
MinistroRAUL ARAJO, unnime, DJe de 20.10.2010). O valor executado a ttulo de
multa excedente alada deve ser suprimido, sem que tal constitua ofensa a coisa
julgada.
Considero, portanto, que o valor da alada previsto no art. 3, inciso I,da Lei 9.099/95, o
qual tem em mira o valor da obrigao principal na data do ajuizamento da ao
(quarenta salrios mnimos), deve ser aplicado, por analogia, como o valor mximo
a ser executado contra o devedor, a ttulo de multa cominatria.
Nessa linha de entendimento, o devedor poder ser, em execuoperante o Juizado,
compelido a pagar, no mximo, o valor da obrigao principal eseus consectrios,
acrescido de multa cominatria, esta no valor mximo dequarenta salrios mnimos.
Tendo por norte a circunstncia de se tratar de causa demenor complexidade, assim
entendido baixo valor, caber ao Juiz do Juizado,verificando o atraso desmotivado no
cumprimento da obrigao imposta pelasentena, arbitrar a multa diria. OS ATOS
EXECUTRIOS DEVEM VISAR AO PAGAMENTO DA

OBRIGAO PRINCIPAL (A QUAL LIMITADA PELOS ARTS. 3
E 39 EM QUARENTA SALRIOS MNIMOS NA DATA DA
PROPOSITURA), SEUS ACESSRIOS POSTERIORES AO
AJUIZAMENTO (JUROS, CORREO E EVENTUALMENTE
1123
NUS DA SUCUMBNCIA) E MULTA COMINATRIA (ESTA AT

O LIMITE DE OUTROS QUARENTA SALRIOS, NA POCA DA
EXECUO, SENDO DECOTADO O EXCESSO, MESMO APS O
TRNSITO EM JULGADO).Se a multa at este limite no forsuficiente para
constranger o devedor a cumprir a sentena, restar ao credor, quelivremente optou pelo
via do Juizado, valer-se de outros meios, como, por exemplo,notitia criminis por
desobedincia ordem judicial ou ajuizamento de nova aoperante a Justia Comum,
caso o inadimplemento retardado tenha dado origem aoutros danos posteriores ao
ajuizamento da ao no Juizado. Ser instaurada,ento, nova fase de conhecimento para
apurar fatos posteriores (embora ligados aoalegado descumprimento da deciso do
juizado) que possam ensejar outraindenizao.
28.9. Custas e Honorrios Advocatcios
No JEF, a parte no pagar custas, taxas ou despesas em primeiro grau de jurisdio,
conforme art. 54, Lei n 9.099/95.
Entretanto, em grau recursal, o preparo compreender todas as despesas
processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau, ressalvada a hiptese
de assistncia judiciria gratuita.
Somente h previso de custas para o recuso inominado para a Turma Recursal e de
Recurso Extraordinrio.
O art. 55 da Lei n 9.099/95 prev que, em primeiro grau, o vencido no pagar custas e
honorrios de advogado, ressalvados os casos de litigncia de m f. Em segundo grau,
o recorrente vencido pagar as custas e honorrios de advogado, que sero fixados entre
10 por cento e 20 por cento do valor da condenao, ou, no havendo condenao, do
valor corrigido da causa.
1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 46. lcito a empresa pblica federal
promover a execuo dehonorrios advocatcios em vara de juizado especial222.
222
Smula 90, FONAJEF.CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL DE JUIZADO

ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE JUIZADO COMUM. EXECUO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS
POR EMPRESA PBLICA FEDERAL. APLICAO DO ART. 3 DA LEI 10.259/2001. PRECEDENTE DA 1
SEO (CC 92.057/ES). COMPETNCIA JURISDICIONAL DO JUIZADO ESPECIAL.(CC 103.217/TO, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009).

1124
2. TRF1 XIII CESPE QUESTO 41. No h renncia tcita nos juizados
especiais federais para fins de fixao de competncia quanto ao valor da causa.
3. TRF1 XIII CESPE QUESTO 41. O recurso inominado no pode ser
interposto pela via adesiva nos juizados especiais federais, pois no se coaduna
com a sistemtica dos juizados em que as demandas precisam ser rapidamente
solucionadas.
4. TRF1 XIII CESPE QUESTO 41. A matria no apreciada na
sentena, mas veiculada na inicial, pode ser conhecida no recurso
inominado, mesmo no havendo embargos de declarao.
5. TRF1 XIII CESPE QUESTO 17. A Lei n 10.259/01 estabelece que, nas
aes previdencirias e nas relativas assistncia social, havendo designao de
exame, as partes sero intimadas a apresentar quesitos e indicar assistentes no
prazo de dez dias.
6. TRF2 XII CESPE QUESTO 43.Nesses juizados, a parte no precisa
constituir advogado, aindaque o valor exceda vinte salrios mnimos.
7. TRF2 XII CESPE QUESTO 49. As entidades pblicas rs devem juntar
aos autos, nos processos dos juizados, a documentao de que disponham para
esclarecimento das causas, at a instalao da audincia de conciliao,
independentemente de pedido da parte autora.
8. TRF3 XVI CESPE QUESTO 52. Descumprida a ordem emanada da
sentena nos juizados federais, cabe a imposiode multa autoridade
comunicada por ato atentatrio aoexerccio da jurisdio.
9. TRF4 XIV QUESTO 18. Os honorrios advocatcios, nas aes
previdencirias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas at a data da
sentena de procedncia ou do acrdo que reforme a sentena de
improcedncia.
10. TRF4 XIII QUESTO 70. No cabe pedido de uniformizao contra
deciso recursal que julga agravo interposto em face de deciso concessria
de antecipao de tutela.
11. TRF4 XIII QUESTO 70. As pretenses cautelares no rito dos juizados
especiais federais sero deduzidas incidentalmente, no tendo autonomia
procedimental.
12. TRF4 XIII QUESTO 70. A Lei n 10.259/01, apesar de prever a aplicao
subsidiria da Lei n 9.099/95, no autoriza a arbitragem no mbito dos
juizados especiais federais.
13. TRF4 XII QUESTO 87. Em aes de natureza previdenciria, os
honorrios advocatcios incidem sobre o valor da condenao, nesta
1125
compreendidas as parcelas vencidas at a prolao da sentena.
14. TRF4 XII QUESTO 72. No admitida a execuo provisria das
sentenas proferidas nos JEFs.
15. TRF4 X QUESTO 79. No mbito dos JEFs, pacificou-se a jurisprudncia
no sentido de que a Unio parte ilegtima para figurar no polo passivo das
aes em que se pleiteia o benefcio assistencial previsto no art. 20 da Lei n
8.742/93.
16. DPU 2010 CESPE QUESTO 39. As leis que disciplinam os juizados
especiais vedam o acesso das partes ao rescisria, mas essa vedao no
atinge a possibilidade de ajuizamento de ao declaratria da inexistncia
de ato processual. Por causa disso, diante de vcio grave e de tal natureza, a
parte prejudicada ter acesso querella nullitatis223.
17. DPU 2010 CESPE QUESTO 38. Ajuizada ao de consignao em
pagamento em juizado especial federal, este continuar competente se, na
consignatria, alm das prestaes vencidas, estiverem sendo cobradas as
prestaes vincendas que, no curso da lide, possam vir a superar o limite de 60
salrios mnimos.
18. EMAGIS 2012/15 QUESTO 10. No se incluem na competncia do
Juizado Especial Federal Cvel as aes de mandado de segurana, de
223
A utilizao da querela nullitatis ganha ainda mais vulto quando se analise a ao

jurisdicional nos Juizados Especiais, tendo em vista que, em razo da omisso da Lei
n 10.259/01 a respeito do cabimento da ao rescisria, entende-se prevalecer a
respeito do assunto o disposto na Lei n 9.099/95 que, em seu artigo 59, veda
expressamente ser cabvel a rescisria nos Juizados Especiais Cveis. Nesse sentido,
ficou estabelecido no verbete n 44 do FONAJEF que: "No cabe ao rescisria no
JEF. O artigo 59 da Lei no 9.099/95 est em consonncia com os princpios do
sistema processual dos Juizados Especiais, aplicando-se tambm aos Juizados
Especiais Federais."Por essa razo, pode-se dizer que a querela nullitatis, por ser
espcie de ao autnoma de impugnao, encontra especial utilidade no Juizado
Especial Federal por ser a nica forma autnoma de afastar a sentena tida por
inconstitucional que tenha produzido coisa julgada, ante o no cabimento da ao
rescisria nesse rito sumarssimo dos Juizados Especiais.

1126
desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por
improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos,
coletivos ou individuais homogneos.
19. EMAGIS 2012/15 QUESTO 10. Compete turma recursal processar e
julgar o mandado de seguranacontra ato de juizado especial.
20. EMAGIS 2012/15 QUESTO 10. Admite-se a impetrao de mandado de
segurana frente aos Tribunais de Justia dos Estados para o exerccio do
controle da competncia dos respectivos Juizados Especiais, ainda que a deciso
a ser anulada j tenha transitado em julgado.
21. GEMAF 2010/10 QUESTO 03. A Lei n. 10.259/2001 estabelece que, nas
aes previdencirias e nas relativas assistncia social, havendo designao de
exame, as partes sero intimadas a apresentar quesitos e indicar assistentes no
prazo de dez dias.
22. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. O Superior Tribunal de Justia entende
que as demandas que envolvem a concesso de medicamentos, ainda que
requereiram uma anlise do princpio ativo adequado ao autor do feito, no
traduzem complexidade que as exclua a priori da competncia dos Juizados224.
23. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. O litisconsrcio passivo entre a Unio e
um Estado da Federao NOimpede que a demanda seja processada nos
Juizados Especiais Federais225.
224
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. COMPETNCIA DO STJ. FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTOS. VALOR DA CAUSA. REGRA GERAL. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO. INEXISTNCIA. [...] III - O ARESTO
EMBARGADO JULGOU O CONFLITO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA
DESTE SODALCIO, NO SENTIDO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS PARA
PROCESSAR E JULGAR A AO EM QUE O PARTICULAR PRETENDE O FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOS, COM VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALRIOS
MNIMOS, NO SENDO O FEITO DE ALTA COMPLEXIDADE.IV - Inocorrente a hiptese de
omisso, no h como prosperar o inconformismo, cujo real intento a obteno de efeitos
infringentes.V - Embargos de declarao rejeitados.(STJ, EDcl no AgRg no CC 92593/SC, Rel.
Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA SEO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)
225

1127
24. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. possvel ao conciliador, com a
finalidade de obter o acordo em processo de Juizado Especial, realizar instruo
oral do feito226.
25. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. O pedido de uniformizao fundado em
divergncia de Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais da mesma
Regio ser dirimido pela Turma Regional de Uniformizao.
26. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. Aquele que, em processo em trmite no
Juizado Estadual, desejar auxiliar uma dada parte por deter interesse jurdico em
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE

JUIZADO COMUM. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CAUSA DE VALOR INFERIOR A SESSENTA
SALRIOS MNIMOS. UNIO, ESTADO MEMBRO E MUNICPIO NO PLO PASSIVO. ART. 6, II, DA LEI
10.259/2001.INTERPRETAO AMPLA. COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.[...] 3. A PRESENA,
COMO LITISCONSORTE PASSIVO DA UNIO, DE ENTIDADE NO SUJEITA A JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL (NO CASO, O ESTADO DE SANTA CATARINA E O MUNICPIO DE SO JOS), NO
ALTERA A COMPETNCIA DO JUIZADO. APLICA-SE SITUAO O PRINCPIO FEDERATIVO
(QUE D SUPREMACIA POSIO DA UNIO EM FACE DE OUTRAS ENTIDADES) E O DA
ESPECIALIDADE (QUE CONFERE PREFERNCIA AO JUZO ESPECIAL SOBRE O COMUM).
Precedentes.4. Conflito conhecido, declarando-se a competncia do Juizado Especial, o suscitado.
(CC 97.273/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 08/10/2008, DJe
20/10/2008
LEXSTJ vol. 232, p. 33)
226
De fato, a Lei n 12.153/09 dispe sobre os chamados Juizados Especiais da Fazenda Pblica,
norma que em seu art. 17, 1o, estabeleceu que Poder o conciliador, para fins de
encaminhamento da composio amigvel, ouvir as partes e testemunhas sobre os
contornos fticos da controvrsia.Ora, ouvir partes e testemunhas nada mais que do que
promover a instruo oral do processo.E mais: bem possvel afirmar a presena de um
verdadeiro microssistema dos Juizados, composto por trs leis: L. 9.099/95
(Juizados Estaduais); L. 10.259/2001 (Juizados Federais) e L. 12.153/2009 (Juizados

1128
que a sentena seja a ela favorvel, no poder ingressar como assistente.227
27. EMAGIS 2011/48 QUESTO 01. da competncia da Turma Recursal
processar e julgar mandado de segurana contra ato de juiz do juizado especial
federal do qual no caiba recurso228.
28. EMAGIS 2011/23 QUESTO 10. Ronaldo ingressou com ao de repetio
de indbito relativo a valores recolhidos a ttulo de assinatura bsica mensal,
especificamente no que tange ao servio de telefonia fixa contratado. Julgado
procedente o pedido perante o Juizado Especial, a concessionria r "Ol S/A"
Especiais da Fazenda Pblica). Estes ltimos devem ser criados pelos Estados da
Federao respectivos, ou pela Unio, no caso do Distrito Federal. E o intuito de sua previso
foi a de expressamente estabelecer a possibilidade de que os entes pblicos estaduais
litigassem em Juizados de natureza estadual, algo antes vedado na L. 9.099/95.
227
Por primar pela simplicidade procedimental e pela celeridade processual o Juizado no

admite interveno de terceiros e tampouco a assistncia. Indica-o expressamente o art. 10
da Lei 9.099/95.
228
Compete turma recursal o exame de mandado de segurana, quando utilizado como

substitutivo recursal, contra ato de juiz federal dos juizados especiais federais. Essa a
concluso do Plenrio ao desprover recurso extraordinrio em que pleiteado o
estabelecimento da competncia de Tribunal Regional Federal para processar e julgar o writ,
visto que a referida Corte entendera competir turma recursal apreciar os autos. [...]Aduziuse que, nesse contexto, entre as competncias definidas pela Constituio para o reexame
das decises, estariam as das turmas recursais dos juizados especiais (CF, art. 98, I) e a dos
Tribunais Regionais Federais (CF, art. 108, II). Destacou-se que a Corte j teria afirmado que o
texto constitucional no arrolara as turmas recursais entre os rgos do Poder Judicirio, os

1129
interps recurso Turma Recursal do Estado, tendo-lhe sido negado
seguimento em deciso tomada pelo juiz relator a quem foram distribudos
os autos, ao argumento de que a sentena estava em sintonia com a
jurisprudncia daquele rgo colegiado. Nesse caso, no cabvel reclamao
em face de deciso monocrtica de juiz da Turma Recursal229; no cabe recurso
especial; O entendimento adotado pela referida Turma Recursal, quanto
questo de fundo, contraria jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de
Justia, sem se notar qualquer oscilao entre as Turmas daquela Corte
Superior230.
quais estariam discriminados, numerus clausus, no art. 92 da CF. Depreender-se-ia, assim,
que a Constituio no conferira s turmas recursais a natureza de rgos autrquicos do
Judicirio, tampouco a qualidade de tribunais, como tambm no lhes outorgara qualquer
autonomia com relao aos Tribunais Regionais Federais. Nesse aspecto, os juzes de 1 grau
e as turmas recursais que eles integram seriam institudos pelos respectivos Tribunais
Regionais
Federais,
estando
subordinados
a
estes
administrativa,
mas
no
jurisdicionalmente. As turmas recursais seriam, portanto, rgos recursais ordinrios de
ltima instncia relativamente s decises dos juizados especiais, a elas vinculados no que
concerne ao reexame de seus julgados. STF, RE 586789/PR, Plenrio, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 16.11.2011.
229
O STJ editou a Resoluo 12/2009 para disciplinar o cabimento de reclamao

contra acrdo de Turma Recursal que contrarie a jurisprudncia firmada pelo STJ, a
fim de que, assim, tenha-se zelo maior pela uniforme interpretao da lei federal
em todo o territrio nacional. O problema, contudo, que tal reclamao cabvel
contra acrdo de Turma Recursal, ou seja, contra deciso colegiada, no contra
simples deciso monocrtica de um dos juzes integrantes daquele rgo
jurisdicional.
230

1130
29. Smula n 17, TNU. No h renncia tcita no Juizado Especial Federal, para
fins de competncia.
30. Smula n 7, TNU. Descabe incidente de uniformizao versando sobre
honorrios advocatcios por se tratar questo de direito processual.
29. Procedimentos Especiais

Procedimento especial aquele que se acha submetido a trmites especficos e que se
revela parcial ou totalmente distintos dos procedimentos comuns. Procedimentos
especiais so regramentos prprios trazidos pelo CPC acerca de relaes jurdicas
especficas. o disciplinamento de sua particular forma de ser em juzo, com regras
distintas das do procedimento ordinrio, em geral mais simplificadas e cleres, com
requisitos prprios, normalmente relacionados ao direito material de base da relao.
Humberto Theodoro Jr. Observa que o procedimento especial surge toda vez que se
torna necessrio criar alguns atos processuais destinados a acomodar o rito processual
pretenso da parte, em virtude da especial natureza do direito material que serve de
instrumento. O procedimento especial revela a profunda relao que existe entre o
processo e o direito material. A criao de procedimentos especiais ocorre por meio das
seguintes tcnicas:
a) Simplificao e agilizao de trmites processuais, por meio da diminuio de
prazos e eliminao de atos desnecessrios;
b) Delimitao do tema, na inicial ou na contestao;
c) Explicitao de requisitos materiais e processuais para que o procedimento
especial seja eficazmente utilizado;
d) Anulao da dicotomia cognio-execuo. (deixou de ser tcnica de
especializao de procedimentos aps as modificaes do CPC, em 2002 e 2005,
que tornaram a execuo uma fase complementar do processo de conhecimento).
Calmon de Passos observou que se deve atentar para o fato de que a especialidade do
procedimento deve ser a exceo e o ordinrio a regra. Atribui-se a difuso dos
procedimentos especiais, no ltimo decnio, necessidade de se assegurar a tutela aos
novos direitos que surgiram na passagem do Estado Liberal para o Welfare State. O
direito e o processo devem estar aderentes realidade, de sorte que os direitos e
pretenses encontrem uma tutela rpida, justa e adequada.
No Brasil, conforme Dr. Wildo (Desembargador TRF5 e membro da banca VIIJuiz5), os
procedimentos especiais so:
a) Procedimento de rito diferenciado, considerado por ele subsistema de processo:
Smula 356, STJ: legtima a cobrana da tarifa bsica pelo uso dos servios de
telefonia fixa.

1131
JECs.
b) Procedimento sumrio.
c) Procedimentos especiais de jurisdio voluntria e contenciosa que englobam:
d) Procedimento de jurisdio constitucional,
e) Procedimentos de jurisdio constitucional das liberdades: MS, MI, HD.
f) Procedimentos de jurisdio voluntria e contenciosa disciplinados no CPC ou
em leis extravagantes.
No h qualquer liberdade de escolha do procedimento pela parte. Havendo
procedimento especial, no caber o comum, ordinrio ou sumrio. Segundo Freitas
Cmara, a nica exceo seria o procedimento monitrio.
TENDO, CONTUDO, O DEMANDANTE OPTADO POR PROCEDIMENTO
INADEQUADO, CABE AO JUIZ DETERMINAR A CONVERSO,
APROVEITANDO-SE OS ATOS J PRATICADOS QUE SE REVELEM
COMPATVEIS COM O PROCEDIMENTO CORRETO. Apenas no caso de ser
impossvel o aproveitamento de qualquer ato, e no tendo o demandante adaptado a sua
petio inicial aos requisitos do procedimento adequado (caso haja peculiaridades no
presentes no procedimento equivocadamente escolhido), que dever ser indeferida a
petio inicial.
Diverge a doutrina sobre a natureza dos procedimentos especiais: h corrente
sustentando no se tratarem de processo de conhecimento, porque, pelo menos em
alguns deles, h atividade cognitiva e executiva (posio de Theodoro Jr.); e h quem
entenda se tratarem de processo de conhecimento, eis que neles predomina a atividade
cognitiva (Freitas Cmara, Barbosa Moreira).
Por expressa disposio do art. 272, pargrafo nico, CPC, aos procedimentos
especiais aplicam-se subsidiariamente as regras do procedimento ordinrio.
JURISDIO VOLUNTRIA(RETIRADO DO MATERIAL DO TJDFT)
Segundo entendimento majoritrio da doutrina a ADMINISTRAO PBLICA DE
INTERESSES PRIVADOS.Essa idia funda-se no fato de que certos atos da vida
privada das pessoas merecem fiscalizao pelos rgos pblicos, pois tm repercusso
na coletividade.Essa fiscalizao foi confiada ao Judicirio porque o legislador reputouos mais bem preparados para tanto. Porm, apenas o fato dessa administrao ter sido
afeta aos magistrados no lhe atribui carter jurisdicional.
Na jurisdio voluntria, a funo do juiz no decidir um litgio, mas fiscalizar e
integrar o negcio jurdico privado dos envolvidos.No h propriamente lide, embora
possa existir entre os interessados certa controvrsia. Por isso, tambm no apropriado
se falar em partes, expresso que deve ficar reservada aos procedimentos de jurisdio
contenciosa, deve-se usar o termo interessados.
1132
Aplicao mitigada dos princpios processuais
As peculiaridades da jurisdio voluntria impedem que a ela se apliquem
indistintamente muitos dos princpios gerais do processo civil. Assim, o princpio da
demanda mitigado porque o juiz pode instaurar de ofcio muitos desses
procedimentos, como o das alienaes judiciais, abertura e cumprimento de testamento
e os de arrecadao de herana jacente.
Tambm no se aplica o princpio dispositivo, mas o inquisitrio em que o juiz tem
plenos poderes de investigao, determinando as provas que entender necessrias, ainda
que contra a vontade dos interessados.
Alm disso, no vigora o princpio da legalidade estrita, pois nos termos do art. 1.109
CPC. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias;no , porm, obrigado a
observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que
reputar mais conveniente ou oportuna.
Na poca em este dispositivo foi inserido no CPC (1973) causou controvrsias, pois se
tratava um juzo de equidade na jurisdio voluntria, contrapondo-se legalidade
estrita. Entretanto, atualmente, este dispositivo nada tem de novidade, pois o juiz no
decide com base na legalidade estrita, mas com base no direito.
Defesa
Na jurisdio voluntria no h propriamente uma contestao (que pressupe
existncia de partes em conflito). Apesar disso, os interessados so citados e podem
manifestar-se apresentando resposta. A sua falta, porm, no implica revelia com as
conseqncias dela decorrentes.
No vivel reconvenoe nem necessria a nomeao de curador especial, caso o ru
tenha sido citado por edital ou com hora certa e no tenha respondido.
Coisa julgada
As sentenas proferidas nessa espcie de procedimento podem ser modificadas em
razo de circunstncias supervenientes. No h coisa julgada material, posto que
devam ser respeitados os efeitos j produzidos. As despesas judiciais sero adiantadas
pelo requerente, mas rateadas entre os interessados.
Art. 1.111. A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se
ocorrerem circunstncias supervenientes.
Obrigatoriedade
Discute-se muito se a jurisdio voluntria necessria, ou seja, obrigatria. A verdade
que em quase todos os casos de jurisdio voluntria necessrio que se recorra a ela
(Ex.: interdio). H raros casos em que a jurisdio voluntria opcional (ex.:
separao consensual sem filhos incapazes). O acordo extrajudicial pode ser
1133
homologado pelo juiz, neste caso, passa a valer como sentena. Se no for homologado,
no faz coisa julgada. uma opo das partes pedir a homologao ou no o acordo
extrajudicial.
A jurisdio voluntria nem jurisdio e nem voluntria. No jurisdio
segundo o entendimento majoritrio da doutrina porque no h lide, e nem voluntria,
pois na maioria dos casos ela necessria.
Participao do Ministrio Pblico
Art. 1.105. Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o
Ministrio Pblico.
A leitura apressada do art. 1.105 do CPC pode levar concluso de que o MP dever
obrigatoriamente intervir em todos os processos de jurisdio voluntria. Entretanto, o
correto que o MP apenas intervir nos casos previstos no art. 82 do CPC.
Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela,
interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais
causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da
parte.
O CNJ j decidiu que uma opo o casal separar-se em cartrio ou consensualmente
em juzo. Caso seja feita a separao consensual em juzo, sem interesses de menores
envolvidos, o MP no intervir, pois ausentes as hipteses do art. 82 do CPC.
Tambm haver necessidade de ouvir a Fazenda Pblica naqueles processos em que ela
tiver interesse.
O art. 1.110 CPC prev o cabimento de apelao nos processos de jurisdio voluntria.
QUADRO COMPARATIVO: Discusso doutrinria sobre a natureza jurdica da
jurisdio voluntria
Corrente tradicional (majoritria)
Corrente moderna (inclusive DIDIER)
NATUREZA ADMINISTRATIVA
NATUREZA JURISDICIONAL
Argumento base: no h lide na jurisdio

voluntria. Como no h lide, no h que se falar
em jurisdio (pois nesta sempre h lide).
A lide no situao que sempre ocorre na jurisdio.

O que ocorre que a jurisdio sempre atua na
situao concreta (na ADI, a anlise de uma lei
inconstitucional a situao concreta), mas esta no

1134
necessariamente uma lide.
Quem disse que no h lide em jurisdio voluntria?
Se os interessados podem ser citados, porque pode
surgir alguma controvrsia. Ocorre que na jurisdio
voluntria, o autor no precisa afirmar a existncia de
uma lide, mas pode ser que essa lide ocorra.
O resto conseqncia do argumento base: No
h partes em jurisdio voluntria, hinteressados.
H partes
Tambm no h ao, o que existe apenas

requerimento de Jurisdio Voluntria.
H ao
No se pode falar em processo (ele pressupe

jurisdio e ao). Deve-se falar em
procedimento.
H processo (o processo administrativo considerado

processo).
Finalmente, NO H coisa julgada, que um

atributo exclusivo da jurisdio.
H coisa julgada. a discusso mais problemtica,

pois as duas correntes lem o mesmo artigo de formas
diversas:
Art. 1.111. A sentena poder ser modificada, sem
prejuzo dos efeitos j produzidos, se ocorrerem
circunstncias supervenientes
Corrente tradicional: Se pode ser modificada, no h
coisa julgada.
Corrente moderna: Se o fato superveniente, no se
refere com a coisa julgada. Coisa julgada tem relao
apenas com o fato existente poca do julgamento e,
portanto, aquele fato no pode mais ser julgado. Isso
porque fato superveniente pode alterar qualquer
sentena; qualquer deciso pode ser modificada por
fato posterior. Se aquele fosse o argumento, no
existiria coisa julgada para sentena nenhuma.
Existe o procedimento comum de jurisdio voluntria, que o que est nos arts.
1.103 a 1.112. Entretanto, podem existir procedimentos especiais de jurisdio
1135
voluntria, para determinadas situaes como interdio e separao consensual.
Assim, na ausncia de previso de procedimento especfico aplica-se o procedimento
comum.
- procedimento especial, que regula os atos praticados no curso das aes alinhadas a
partir do art. 890 do CPC. Conceito: aes que tm curso por rito diferenciado, se
comparadas s demandas reguladas pelos procedimentos comum e sumarssimo, e que
de igual modo se apresenta no gnero com as espcies:
a) dos procedimentos especiais de jurisdio contenciosa, que ocupa o
compartimento do CPC situado entre os arts. 890 a 1.102, marcados pela
presena de partes, de processo e de sentena traumtica, proferida por
pura criao do magistrado;
b) dos procedimentos especiais de jurisdio voluntria, posicionados a partir
do art. 1.103 do CPC, marcados pela presena de interessados, de
procedimento e de sentena meramente homologatria ou permissiva da
prtica de um ato, no interesse de pessoa que merece especial proteo do
Estado.
29.1. Ao de Desapropriao
Como sabido, o procedimento da desapropriao dividido em duas fases. A primeira,
denominada declaratria, tem por objetivo a declarao de utilidade pblica ou
interesse social. A partir da divulgao da declarao expropriatria, tem incio o prazo
decadencial, para a promoo da desapropriao (acordo ou ajuizamento da ao), de
cinco anos, no caso de utilidade e necessidade, e de dois anos, no caso de interesse
social. No DL 3.365/41 h previso de um prazo para nova declarao de utilidade
quando a primeira caducar, desde que feita em 1 ano; entende-se que, ausente tal
previso nas demais lei, no se admite nova declarao.
A segunda fase, chamada executria, diz respeito s providncias no plano concreto
para a efetivao da manifestao de vontade relativa primeira fase, podendo ser
subdivida em administrativa (quando o Poder Pblico e o expropriado acordam quanto
indenizao e o ato da expropriao) e judicial.
No caso de ingresso em juzo, tem-se a Ao de Desapropriao.
Diversamente do que ocorre com a competncia declaratria, a executria atribuda a
outros entes como empresas pblicas, sociedades de economia mista e mesmo
concessionrias de servio pblico podem promover a esta etapa desde que autorizadas
por lei ou contrato.
A legitimidade para a ao de desapropriao , como regra, do Poder Executivo.
O DL 3.365/41 prev possibilidade de delegao no artigo 3 (Art. 3. Os
concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico ou que
exeram funes delegadas de poder pblico podero promover desapropriao
mediante autorizao expressa, constante de lei ou contrato).
1136
28.1.1. Ao de Desapropriao no Decreto-Lei n 3.365/41
Competncia: nos termos do artigo 11 do DL, quando a Unio a autora, a ao
proposta no DF ou na capital do Estado em que domiciliado o ru. No caso de quaisquer
outros autores, a competncia do foro da situao do bem. Sendo a Unio ou suas
autarquias o expropriante, a competncia da Justia Federal, mesmo que o bem esteja
situado em comarca que no seja sede de Vara Federal.A interveno da Unio leva ao
deslocamento da competncia para a Justia Federal; de outro modo, manifestado o
desinteresse da Unio, competente a Justia Estadual.
Cognio Limitada: a lei impede o Judicirio de analisar no processo de
desapropriao se ou no caso de utilidade pblica (art. 9o).
Requisitos da Inicial: alm dos previstos no art. 282 CPC, acompanhar a inicial a
oferta do preo, a publicao do decreto, bem como a correta descrio do bem. Ao
despachar a inicial o juiz designar perito de sua livre escolha para avaliar os bens a
serem desapropriados.
Citao: feita por mandado na pessoa do proprietrio, dispensada a do seu cnjuge;
no caso de scios basta citar a um deles; na coisa em condomnio cita-se o
administrador, salvo condomnio de apartamentos onde cada unidade autnoma para
fim de desapropriao. Cabe inclusive citao por hora certa.
A citao por edital ter lugar se o proprietrio encontra-se em local incerto e no
sabido ou ainda se ignorado quem seja o dono.
Procedimento: feita a citao o procedimento segue o rito ordinrio.
Limitao da matria objeto de contestao uma das peculiaridades do rito especial
limitar o contedo da defesa, que s pode versar sobre impugnao do preo ou
vcios processuais. Nos termos do artigo 20, qualquer outra questo dever ser
decidida por ao direta.
inconstitucional esta limitao do contedo da defesa?
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (Manual do processo
de conhecimento. 3. ed. So Paulo : RT, 2004, p. 138), no, porque tais situaes
[limitativas do espectro da defesa que o ru pode apresentar] ocorrem em benefcio da
celeridade do processo, da simplicidade que se pretende emprestar ao procedimento e,
por via reflexa, da busca de adequada tutela jurisdicional para certos tipos de direitos.
Precisamente por conta disso, e desde que essas restries no extrapolem os limites da
razoabilidade, no se lhes h de impor a pecha da inconstitucionalidade, j que tais
providncias so colocadas precisamente no conflito de princpios fundamentais, com o
objetivo de conformar uns com os outros. Em todos estes casos, porm, o que no se
pode admitir a privao ao requerido de discutir aquele tema que lhe foi vedado; ser,
portanto, sempre possvel, diante de certas limitaes ao exerccio do direito de defesa,
que o ru venha a propor alguma demanda prpria, em que, ento, veicular a matria
1137
(ou a arguio) cuja discusso lhe foi negada no processo.
Concordncia com o preo oferecido: juiz homologa e profere sentena.
Discordncia do preo: perito apresenta o laudo e segue Audincia de Instruo e
Julgamento, com o mesmo rito do CPC. O juiz profere sentena ao final fixando o
preo. Dessa sentena cabe apelao apenas com efeito devolutivo.
Concluso: exceo das matrias mencionadas (preo ou vcio processual, o controle
pelo Judicirio se dar por via autnoma, que a lei denomina ao direta.
O decreto de utilidade pblica ou de interesse social, embora, na sua forma, no
apresente defeitos, poder, quanto substncia, estar nulo. o caso da inexistncia de
motivos, onde no haja, por exemplo, nenhuma calamidade que a desapropriao vai
socorrer (art. 5, "c", Dec. Lei n. 3.365/41), ou do desvio de finalidade, abertura de
estrada de exclusivo interesse particular. Em casos tais, o processo no comporta a
matria onde se discute a desapropriao, podendo o interessado, se assim o entender,
socorrer-se das vias ordinrias para cassar o ato viciado. Caso j tenha ocorrido a
incorporao do imvel Fazenda Pblica, seja municipal, estadual ou federal, com o
registro do mandado de transcrio no cartrio de imveis competente, s ser possvel
ao expropriado buscar perdas e danos, estando frustadas quaisquer outras medidas de
cunho reivindicatrio. Para se precaver contra esse inconveniente, passou-se a admitir a
proposio de medida cautelar, com vistas a sustar o andamento da desapropriao
enquanto no decidido definitivamente o feito onde sua nulidade questionada.
O STF e o STJ j aceitaram a possibilidade de se atacar o decreto expropriatrio
mediante aes autnomas:
"Se a desapropriao for ilegal, cabe mandado de segurana, ou com efeito
restaurador, depois de iniciada a execuo, ou com efeito preventivo, antes dela. Por
outro lado, a ao direta a que se refere o art. 20 da lei das desapropriaes
no exclui o mandado de segurana, pois o que caracteriza este remdio
processual o direito lquido e certo violado ou ameaado por ato de autoridade."
(STF RDA 84/165)
"Administrativo. Ato administrativo. Moralidade. Exame pelo judicirio. art. 37 da
Constituio da Repblica. Desapropriao. Art. 20 do dl 3.365/41. lcito ao poder
judicirio examinar o ato administrativo sob o aspecto da moralidade e do desvio de
poder. Com o princpio inscrito no art. 37, aConstituio da Repblica cobra do
administrador, alm de uma conduta legal, comportamento tico. O art. 20 do dl
3.365 permite que, em ao direta, o poder judicirio examine qualquer questo
relativa desapropriao." (1 Turma do STJ, REsp 21.923-5-MG, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros.)
Revelia do expropriado: o fato de no haver contestao no leva a aceitao do

valor oferecido pelo Poder Pblico, uma vez CR/88 exige que a indenizao seja
justa. Nesse sentido RESP 35520/SP.
Interveno do Ministrio Pblico divergncia. Ao contrrio da LC76/93
1138
(procedimento de desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria), em que
h exigncia de interveno obrigatria do MP, antes de cada deciso no processo em
qualquer instncia (art.18, 2o), no h previso semelhante nos DL 3365/41 e na Lei
3365/41.
A favor: Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que, se na desapropriao para reforma
agrria expressa a exigncia, no h razo para no se exigir nas demais, pelas
mesmas razes a mesma regra. Ademais diz o autor que a propriedade que atende a
funo social direito constitucional e como tal cabe ao Ministrio Pblico velar pela
mesma. Ademais, a CR exige, ainda, que a desapropriao s se considere legtima
quando fundada em razes de utilidade pblica ou interesse social. Todos esses
elementos qualificam a ao de desapropriao como tendo interesse pblico em virtude
da natureza da lide, o que provoca a necessidade de interveno do MP.
Contra: STJ tem entendimento que s se exige a interveno na desapropriao
para fins de reforma agrria, alegando a ausncia de previso legal, bem como que
a discusso meramente patrimonial, no vislumbrando ali nenhum interesse
pblico (REsp 130.420/PR). Na ementa do REsp 258743 / RJ (DJ 22.03.2004 p. 267)
destacou-se ainda que: Esta Corte Superior de Justia pacificou o entendimento
segundo o qual, nas aes expropriatrias - tambm denominadas aes de
desapropriao direta - ajuizadas por Estado-membro com fulcro no Decreto-lei n
3.365/41, no necessria a interveno do Ministrio Pblico (REsp 162.457/ES, Rel.
Min. Adhemar Maciel, DJ de 01.02.99). Alm disso, a opinio dos que entendem no
ser obrigatria a interveno fundamenta-se no fato de que a causa encerra apenas
discusso sobre a fixao do valor indenizatrio, no ensejando o interesse pblico que
pudesse justificar a presena dos rgos do MP. Nos termos do artigo 82, III do CPC.
Sentena: na sentena, o juiz fixar o valor do bem e demais parcelas includas na
indenizao, indicando as razes motivadoras de seu convencimento. Da sentena cabe
apelao, com efeito devolutivo, se interposta pelo expropriado, e com efeitos
devolutivo e suspensivo, se interposta pelo expropriante. H duplo grau obrigatrio
quando a sentena condenar a Fazenda Pblica em quantia superior ao dobro da
oferecida (art. 28, 1o, do DL n. 3.365/41).
A sentena na desapropriao autoriza a imisso definitiva na posse do bem em favor
do expropriante, bem como consubstancia ttulo idneo para a transcrio da
propriedade no registro imobilirio.
Imisso Provisria cabvel quando o poder pblico alegue urgncia (no decreto ou
em ato posterior) depositando o valor arbitrado nos termos do artigo 826 CPC (Art.
826. A cauo pode ser real ou fidejussria), bem assim observado o artigo 15, 1o,
do DL 3365/41, que estabelece parmetros para o valor.
Quando a este artigo h uma discusso entendendo o STF que o mesmo se encontra
integralmente em vigor e o STJ que apenas o caput por fora da necessidade de ser justa
e prvia a indenizao (vide nota 33 no resumo de Direito Administrativo, item 6 c).
1139
De todo modo, cabe destacar a Smula 652, do STF: No contraria a Constituio o
art. 15, 1, do Decreto-lei 3365/1941 (lei da desapropriao por utilidade pblica).
Havendo imisso provisria na posse tero cabimento juros compensatrios por esta
utilizao antecipada do bem, independentemente de se tratar ou no de bem produtivo.
Seu clculo feito sobre a diferena entre o valor oferecido pelo poder pblico e o valor
real fixado. Nesse sentido, Smula 164 do STF: : no processo de desapropriao, so
devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz,
por motivo de urgncia. A Smula 69 do STJ segue o mesmo entendimento: Na
desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada
imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do
imvel.
Feito o depsito provisrio, o expropriado poder levantar at 80% do seu montante,
ainda que discorde do preo ofertado ou arbitrado, atendidas as exigncias do art. 34 da
mesmo Dec. -lei 3365-41 (prova de propriedade, de quitao de dvidas fiscaisque
recaiam sobre o bem expropriado, e publicao de editais). Prazo para impugnar o preo
(5 dias). Se concordar com o preo pode levantar a integralidade. A alegao de
urgncia poder ser feita no ato expropriatrio ou aps, mas a imisso deve ser
requerida dentro de 120 dias da alegao sob pena de caducidade, com impossibilidade
de renovao ( 15, 2). No pode renovar nem interromper. Excedido o prazo no se
concede imisso provisria.
Impugnado o valor, o juiz fixar valor provisrio. Se for maior que o dobro do oferecido
o expropriante deve complementar o depsito at atingir a metade do valor provisrio.
O expropriado poder levantar 50% do valor provisrio. Se for menor ou igual ao
dobro, o expropriado poder levantar 80% do valor oferecido ou metade do arbitrado.
A imisso definitiva na posse s se dar aps o pagamento integral do preo,
conforme fixado no acordo ou deciso judicial.
Juros moratrios e compensatrios
Em matria de desapropriao, os Tribunais Superiores definiram o regime de
incidncia de juros moratrios e compensatrios da seguinte forma:
a) como regra, juros compensatrios de 12% ao ano, incidentes sobre o valor
total da indenizao, a partir da imisso provisria na posse (Smulas 164 e
618 do STF e 69 e 113 do STJ), independentemente de o imvel produzir
renda. Apenas no perodo de 11.06.97 (MP) a 14.09.01 (ADIn) os juros sero
de 6%.
b) juros moratrios de at 6% ao ano, incidentes sobre o valor total da
indenizao, a partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o
pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da CR/88 (artigo 15-B,
Medida Provisria n 2.183-56/01). A nova redao, a qual reduziu os juros de
mora de 12% a 6%, est em vigor. O incio da fluncia tambm est de acordo
com o entendimento do STF sobre os juros de mora, o qual os afasta no
1140
perodo regular de pagamento do precatrio. No entanto, como destaca a nota
42 do resumo de Administrativo (6 c), h precedentes do STJ (posio
minoritria, AgRg 844347, j. 22.03.07) aplicando ainda a antiga smula n.70
(os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta, contam-se desde
o trnsito em julgado da sentena), a fim de computar o marco inicial aps o
trnsito em julgado.Nesse aspecto, a posio que tem prevalecido pela
aplicao da MP inclusive s aes em curso. No entanto, alguns entendem
que, partindo da sucesso das leis no tempo: em caso de no pagamento da
indenizao at 06.11.97, percentual de 6% ao ano fixo ( art.1062 do CC. De
1916 e smula 70 do STJ) e o termo a quo a partir do trnsito em julgado.
De outro lado, nos termos da MP 2.183/01, para atrasos posteriores a 11/06/97,
percentual at 6% (art. 15-B) e termo a quo a partir de 01 de janeiro do
exerccio seguinte em que o pagamento deveria ser feito.
c) Entende-se que os juros compensatrios e moratrios so cumulveis
(Smulas 12 e 102 do STJ), a despeito do artigo 15-A vedar o clculo de juros
compostos. Isso porque esses juros se destinam a indenizaes diferentes: os
compensatrios cobrem os lucros cessantes prela ocupao do bem, ao passo
que os moratrios destinam-se a cobrir a renda do dinheiro no pago no tempo
devido. Conforme Smula 102 do STJ: "A incidncia dos juros moratrios
sobre os compensatrios, nas aes expropriatrias, no constitui anatocismo
vedado em lei". No mesmo sentido Jos dos Santos Carvalho Filho entende que
a cumulao de juros compensatrios e moratrios no configura juros
compostos, permanecendo aplicveis as Smulas 12 e 102 do STJ.
Observaes:
- O art. 15-A no DL n. 3.365/41, introduzido por MP, determinou a incidncia de juros
compensatrios de at 6% ao ano, incidentes sobre o valor da diferena entre o que foi
estabelecido na sentena e o que foi oferecido inicialmente, a partir da imisso
provisria na posse, e somente para compensar a perda de renda comprovadamente
sofrida pelo proprietrio, ou seja, no so devidos juros compensatrios quando o
imvel possuir graus de utilizao e de eficincia na explorao iguais a zero. No
entanto, foi suspensa por ADIN a parte de 6% ao ano, prevalecendo o entendimento
de que os juros so de 12% ao ano, alm de ter sido dada interpretao conforme a CR
para determinar que a base de clculo dos juros compensatrios ser a diferena
entre os 80% do valor ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena; o
argumento invocado na deciso liminar foi, basicamente, a possibilidade da reduo dos
juros compensatrios no atender ao reclamo constitucional da justa indenizao. Como
bem salientado no resumo de Administrativo (nota 37), o STJ, em reiterados e recentes
precedentes (REp. 884814, j. 29.03.07; REsp. 834551, j. 06.03.07; entre outros), tem
dito que, em nome do princpio do tempus regit actum, s imisses ocorridas antes da
MP 1577/97 (11.06.97) os juros so de 12%; aps, eles devem ser reduzidos para 6% at
a publicao da ADIn 2332-2 (julgamento liminar sem efeito retroativo), quando, ento,
retomam o percentual de 12%. Dito de outra forma: apenas no perodo de 11.06.97
(MP) a 14.09.01 (ADIn) os juros sero de 6%.
- STJ: AGA 417930 / MA - Ocorrida a imisso na posse de rea desapropriada antes da
1141
vigncia da Medida Provisria n. 1.577/97, incidem juros compensatrios no percentual
de 12% ao ano. Nos casos em que a imisso na posse se deu antes da vigncia da
Medida Provisria n. 1.577/97, a base de clculo para a incidncia dos juros
compensatrios o valor total da indenizao, e no a diferena entre o valor ofertado e
o valor total da indenizao.
- RESP 606.562 / SE O STF decidiu suspender a expresso "de at seis por cento"
constante do artigo 1 da Medida Provisria n. 1.577/97. Resta, portanto, prejudicada a
aplicao dessa norma, razo pela qual merece ser mantido o entendimento j
pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "na desapropriao, direta
ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano" (Smula
n. 618/STF). Por outro lado, " irrelevante o fato de o imvel ser ou no produtivo
para a fixao dos juros compensatrios na desapropriao, vez que estes so devidos
tendo em vista a perda antecipada da posse que implica na diminuio da garantia da
prvia indenizao constitucionalmente assegurada".
Desistncia da ao: o STF vem reconhecendo ao expropriante o direito de desistir de
sua pretenso antes de findo o processo expropriatrio com o recebimento do preo. A
desistncia unilateral independe de consentimento do expropriado. Algumas condies
so exigidas:
- o bem a ser devolvido o mesmo bem objeto da expropriao; assim,
tratando-se de bem edificado, ser devolvido bem edificado; tratando-se de
terreno livre, no ocupado, ser devolvido terreno livre, sem invaso ou
ocupao (existem decises de que se houve alterao do bem impossvel
haver a desistncia);
- o expropriado tem direito de receber do expropriante reparao dos danos
sofridos desde a imisso deste na posse do bem at a reintegrao do
expropriado na posse do bem;
- se o expropriado recebeu alguma importncia, por exemplo, por imisso
provisria na posse, dever devolv-la, mediante clculo atualizado;
- homologao judicial.
Honorrios advocatcios: entre 0,5 e 5% sobre a diferena entre o valor oferecido e o
fixado na sentena como devido, corrigido. Na ADIN 23322 foi suspensa a expresso
no podendo ultrapassar R$ 151.000,00, sob o argumento de poder prejudicar a justa
indenizao da propriedade. Incluem-se no clculo as parcelas dos juros moratrios e
compensatrios. A base de clculo a diferena entre o valor oferecido e aquele
apurado como justo (STF 617).
Correo monetria: defende-se a inconstitucionalidade do artigo 26, 2, do DL:
exigncia do prazo de um ano para a incidncia da importa na limitao da justa
indenizao prevista na Constituio.
1142
28.1.2. Ao de Desapropriao na LC n 76/93
A LC 76/93 trata do procedimento judicial da desapropriao de imvel rural, por
interesse social, para fins de reforma agrria, prevendo rito sumrio e contraditrio
especial.
Apenas a Unio pode desapropriar para fins de reforma agrria (art. 2o.), havendo aqui a
peculiaridade de que o pagamento no precisa ser em dinheiro, mas por meio de ttulos
da dvida agrria.
Decreto e vistoria: elaborado o decreto fixando o interesse social da desapropriao do
imvel rural para fins de reforma agrria fica o expropriante autorizado a promover
vistoria no imvel visando avali-lo.
Entende-se que para a vistoria deve haver uma prvia notificao, sob pena de
afronta aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Pequena e mdia propriedade rural: insuscetvel de desapropriao para reforma
agrria (art. 185 CR). H que se considerar ainda a questo da diviso do imvel para
fins de exclu-lo da reforma agrria:
Deferido mandado de segurana para anular o decreto que declarou de interesse
social, para fins de reforma agrria, o imvel rural dos impetrantes. Alegava-se, na
espcie, tratar-se de imvel insuscetvel de desapropriao, tendo em vista que, antes
do decreto expropriatrio, fora dividido em partes autnomas e individuais,
formando cada uma delas pequena propriedade rural. Afastou-se a alegao do
INCRA de que, como o desmembramento se dera aps o recebimento da notificao
da realizao da vistoria, estaria caracterizada a ofensa ao 4 do art. 2 do MP
1.577/97, uma vez que o referido desmembramento ocorreu antes da edio da
mencionada Medida Provisria ("No ser considerada, para os fins desta Lei,
qualquer modificao, quanto ao domnio, dimenso e s condies de uso do
imvel, introduzida ou ocorrida at seis meses aps a data da comunicao para
levantamento de dados e informaes de trata o 2). MS 23.194-PR, rel. Min.
Marco Aurlio, 8.11.2000.(MS-23194).
Petio Inicial: alm dos requisitos do art. 282 CPC, deve observar o artigo 5o da LC
76/93:
Art. 5 A petio inicial, alm dos requisitos previstos no Cdigo de Processo
Civil, conter a oferta do preo e ser instruda com os seguintes documentos:
I - texto do decreto declaratrio de interesse social para fins de reforma agrria,
publicado no Dirio Oficial da Unio;
II - certides atualizadas de domnio e de nus real do imvel;
III - documento cadastral do imvel;
IV - laudo de vistoria e avaliao administrativa, que conter, necessariamente:
a) descrio do imvel, por meio de suas plantas geral e de situao, e memorial
descritivo da rea objeto da ao;

1143
b) relao das benfeitorias teis, necessrias e volupturias, das culturas e pastos
naturais e artificiais, da cobertura florestal, seja natural ou decorrente de
florestamento ou reflorestamento, e dos semoventes;
c) discriminadamente, os valores de avaliao da terra nua e das benfeitorias
indenizveis.
V - comprovante de lanamento dos Ttulos da Dvida Agrria correspondente ao
valor ofertado para pagamento de terra nua; (Includo pela Lei Complementar n
88, de 1996).
VI - comprovante de depsito em banco oficial, ou outro estabelecimento no caso de
inexistncia de agncia na localidade, disposio do juzo, correspondente ao
valor ofertado para pagamento das benfeitorias teis e necessrias. (Includo pela
Lei Complementar n 88, de 1996).
Nos termos do artigo 6, ao despachar a inicial, o juiz ordena a imisso

provisria do autor na posse,determina a citao do expropriando para
contestar o pedido e indicar assistente tcnico, se quiser; e expede
mandado ordenando a averbao do ajuizamento da ao no registro do
imvel expropriando, para conhecimento de terceiros.
Imisso provisria: no havendo conflito ou dvida sobre o titular do imvel pode o

mesmo levantar 80% do valor depositado pelo poder pblico.
Audincia de conciliao: o rito prev com o objetivo de fixar a justa indenizao
devendo comparecer autor, ru e o Ministrio Pblico. Havendo acordo, esse
homologado e uma vez integralizado o valor feita a transcrio no RGI da alterao de
propriedade do bem.
Citao: feita na pessoa do proprietrio ou de seu representante legal. Na enfiteuse
citam-se o titular do domnio til e do domnio direto. Intimados os titulares de direitos
reais sobre o imvel.
Contestao: versa sobre toda matria de interesse da defesa, exceto a existncia do
interesse social (Art. 9 A contestao deve ser oferecida no prazo de quinze dias e
versar matria de interesse da defesa, excluda a apreciao quanto ao interesse social
declarado).
O juiz pode nomear perito para aferir a vistoria administrativa naquilo em que foi
impugnada. De se atentar ainda ao artigo. 4 da LC 76/03, que prev a possibilidade de,
intentada a desapropriao parcial, o proprietrio requerer, na contestao, a
desapropriao de todo o imvel, quando a rea remanescente ficar: I - reduzida a
superfcie inferior da pequena propriedade rural; ou II - prejudicada
substancialmente em suas condies de explorao econmica, caso seja o seu valor
inferior ao da parte desapropriada.
Audincia de Instruo e Julgamento: ocorre em um prazo no superior a 15 dias da
concluso da percia proferindo o juiz sentena ao final da mesma, ou em 30 dias. Desta
1144
cabe apelao apenas no efeito devolutivo. Se a condenao for a valor superior a 50%
do oferecido na inicial exige-se o duplo grau de jurisdio.
Interveno do MPF obrigatria sob pena de nulidade, aps a manifestao das
partes, antes de cada deciso manifestada no processo, em qualquer instncia. (Art. 18
p. 2o.)
28.2. Ao Monitria
28.2.1. Conceito
Aquele que possui prova documental de um crdito, desprovida de eficcia executiva
(judicial ou extrajudicial), pode ingressar com a demanda monitria e, se verificada a
ausncia de manifestao defensiva por parte do ru embargos ao mandado monitrio
-, obter seu ttulo executivo em menor lapso temporal do que o exigido pelo
processo/fase procedimental de conhecimento.
Processo monitrio um processo destinado a oferecer a satisfao de direitos no
amparados por ttulo executivo judicial ou extrajudicial, sem necessrio julgamento do
mrito (Cndido Rangel Dinamarco), portanto, ao monitria o instrumento
processual colocado disposio do credor de quantia certa, de coisa fungvel ou de
bem mvel, que esteja munido de documento escrito sem fora executiva, e que queira
receber o que lhe devido.
Assim, no existe ttulo, mas existe uma prova literal e suficiente para convencer o juiz
da probabilidade do direito.
A vantagem da ao monitria que, se o ru no opuser resistncia, chega-se mais
rapidamente formao do ttulo executivo.
A ao monitria tem carter facultativo, j que o autor poder ingressar com ao de
conhecimento para obter a mesma tutela.
No h uniformidade quanto sua natureza jurdica, sendo que parte da doutrina
defende tratar-se de um processo diferenciado (do cautelar, executivo e de
conhecimento).
28.2.3. Admissibilidade
Ela est condicionada existncia de uma prova escrita sem eficcia de ttulo executivo
e limitada s obrigaes de pagamento em soma de dinheiro, entrega de coisa fungvel
ou de determinado bem mvel.
Nosso procedimento monitrio documental, j que exige do autor a apresentao
de uma prova literal; seguimos a doutrina italiana, e no o procedimento monitrio
puro, onde basta a alegao da parte acerca da existncia do crdito.
Por se exigir prova escrita, no serve para embasar a monitria fotografia, filmagem etc.
1145
Entretanto, aceita-se qualquer prova documentada, como provas periciais escritas etc.
Parte da doutrina no admite, tambm, que a prova tenha sido produzida unilateralmente
pelo autor, exigindo-se alguma participao do ru na sua formao. Tambm
necessrio que a prova literal indique o quantum debeatur nas obrigaes de pagar.
As obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa imvel no podem ser objeto de
demanda monitria, pois ESTA LIMITADA S OBRIGAES DE PAGAR E
ENTREGAR COISAS MVEIS.
Smula 247, STJ: O contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado
do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao
monitria.
Smula 299, STJ: admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito.
IMPORTANTE: o STJ admite ao monitria mesmo que o documento representativo
da obrigao tenha eficcia de ttulo executivo extrajudicial. Nesse sentido:
AO MONITRIA. ADEQUAO DA VIA ELEITA.
Na espcie, o tribunal de origem entendeu que o autor era carecedor de
interesse de agir por inadequao da via eleita, uma vez que, sendo possvel o
procedimento executrio de ttulos extrajudiciais (notas promissrias),
descaberia a via da ao monitria. No entanto, assim como a
jurisprudncia do STJ firme quanto possibilidade de propositura de
ao de conhecimento pelo detentor de ttulo executivo no havendo
prejuzo ao ru em procedimento que lhe faculta diversos meios de
defesa , por iguais fundamentos o detentor de ttulo executivo
extrajudicial poder ajuizar ao monitria para perseguir seus crditos,
ainda que tambm o pudesse fazer pela via do processo de execuo.
Precedentes citados: REsp 532.377-RJ, DJ 13/10/2003; REsp 207.173-SP, DJ
5/8/2002; REsp 435.319-PR, DJ 24/3/2003, e REsp 210.030-RJ, DJ
4/9/2000. REsp 981.440-SP, 4T, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 12/4/2012.
28.2.4. Fazenda Pblica e Ao Monitria

A FP pode ingressar com ao monitria sempre que no puder constituir o ttulo
executivo diretamente por CDA, o que ocorre quando quiser reaver um mvel ou para
crditos pecunirios no fiscais.
E contra a FP, cabe monitria? Para o STJ pacfico que sim:
Smula 339, STJ: cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica.
A doutrina dividida, parte entendendo que no e que sim. O que importa que ela
cabvel, j que somente formar a monitria o ttulo hbil a ensejar a execuo contra a
FP.
J em mbito doutrinrio, embora majoritariamente prevalea o mesmo entendimento
1146
jurisprudencial, h corrente no sentido contrrio, no admitindo a monitria pelos
seguintes fundamentos:
- as especialidades da execuo contra a Fazenda Pblica (art. 730 do CPC) impedem a
adoo da monitria;
- a impossibilidade de a Fazenda Pblica cumprir a ordem de pagamento em razo da
indisponibilidade do direito que defende em juzo;
- a necessidade de reexame necessrio, que no seria observado com a ausncia de
embargos ao mandado minoritrio e a conseqente constituio imediata de ttulo
executivo;
- no sendo gerado o efeito da revelia da presuno da veracidade dos fatos alegados
pelo autor em caso de omisso defensiva da Fazenda Pblica, com maior razo no se
pode concordar que a revelia no procedimento monitrio que gere automaticamente a
formao de ttulo executivo judicial contra ela.
NO CABVEL AO MONITRIA CONTRA INCAPAZ, havendo carncia
de ao por falta de interesse de agir (e no em funo da ilegitimidade da parte,
pois o incapaz pode realmente ser o devedor, mas no pode ser cobrado).
28.2.5. Ingresso da Monitria
Inicia-se com uma petio inicial nos termos dos arts. 282 e 283. No tocante causa de
pedir, deve o autor, alm de se referir prova literal, descrever os fatos referentes ao
surgimento da dvida.
Estando a inicial devidamente instruda, caber ao juiz o deferimento de plano da
expedio do mandado monitrio, mediante um juzo de cognio sumrio, e desde
que convencido da verossimilhana.
Expedido o mandado monitrio, o ru ser citado para integrar o processo e para,
querendo, interpor embargos ao mandado monitrio no prazo de 15 dias.
28.2.6. Posturas do Ru
Aps citado, ele poder, no prazo de 15 dias:
a) Pagar ou entregar a coisa: nesse caso, o ru ficara isento de pagamento de custas
processuais e honorrios advocatcios, se feito dentro do prazo legal. Trata-se de
uma sano premial que o legislador a ele oferece;
b) No reagir: no h se falar em revelia na monitria, j que no h resposta (os
embargos so uma ao). Se o ru for omisso ou intempestivo na apresentao
dos embargos monitrios, HAVER A CONVERSO DE PLENO DIREITO
DO MANDADO MONITRIO EM TTULO EXECUTIVO JUDICIAL;
c) Ingressar com embargos ao mandado monitrio: no h prazo em qudruplo
para a FP, j que os embargos tm natureza de ao. Tambm no haver prazo
1147
em dobro para litisconsortes com patronos diferentes.
28.2.7. O Mrito no Processo Monitrio e seu Julgamento
A pretenso do autor na ao monitria obter o pagamento de soma em dinheiro, a
entrega da coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Ele no busca, como ocorre
nas aes de conhecimento, o simples reconhecimento de um direito.
Mesmo quando o autor no obtm o que pretende, a satisfao de seu direito, caso o ru
no cumpra sua obrigao no prazo legal, haver a converso do mandado inicial em
ttulo executivo.
O fenmeno da coisa julgada material est presente no processo monitrio. No est
relacionado ao direito afirmado pelo autor, mas ao mrito do prprio processo
monitrio, consistente na pretenso do autor de ver satisfeito seu crdito ou,
subsidiariamente, obter ttulo executivo judicial.
A principal consequncia desse entendimento a possibilidade do ru, em caso de no
ter oferecido embargos, e mesmo depois de consolidado o ttulo executivo, ingressar
com ao autnoma para discutir o direito material alegado pelo autor da monitria.
MONITRIA. DECISO. CONVERSO.
A deciso que converte o mandado monitrio em ttulo executivo judicial tem
a natureza de sentena (art. 1.102-C do CPC), pois pressupe uma deciso
com resoluo de mrito (art. 269 do mesmo codice). Por outro lado, essa
deciso no confere executividade ao documento que acompanha a inicial da
monitria. Ela reconhece, sim, que devida a obrigao nele subscrita, na
forma em que foi apresentado na inicial da monitria (quantum),
constituindo, dessa forma, o ttulo executivo judicial. Assim, no h como
dar contornos de cobrana ao monitria. Precedente citado: REsp
712.575-DF, DJe 2/5/2006. REsp 1.120.051-PA, Rel. Min. Massami Uyeda,
28.2.8. Natureza Jurdica dos Embargos ao Mandado Monitrio

Eles possuem natureza jurdica de ao, no de contestao. Daniel Assumpo critica a
postura dos juzes e do STJ pois, para ele, a deciso inicial do juiz determinando o
cumprimento da obrigao, com a expedio do mandado monitrio, apenas suspensa
com os embargos, constituindo-se de pleno direito o ttulo judicial se rejeitados os
embargos ou se no interposto, independentemente de nova deciso.
Entretanto, para o STJ, com a apresentao dos embargos o mandado monitrio
inicial perde a eficcia, somente sendo constitudo o ttulo judicial se condenado o
embargante ou se no apresentados embargos.
Assim, o STJ entende que os embargos so uma contestao, j que se admite
reconveno a ser proposta pelo ru da demanda monitria.
28.2.9. Procedimento dos Embargos Monitria
Inicia-se com uma petio inicial, com todos os requisitos dos arts. 282 e 283, seguindoGrupo de Estudos para a Magistratura Federal
1148
se o procedimento ordinrio. Eles sero autuados nos prprios autos da monitria e
independem de previa segurana do juzo.
Os embargos monitrios suspendem a eficcia do mandado inicial de pagamento (faz
cessar, segundo o STJ); se forem eles parciais, a parte no embargada converte-se de
pleno direito em ttulo executivo, permitindo, quanto a ela, o ingresso na fase de
cumprimento de sentena.
Se houver litisconsrcio unitrio, a suspenso do mandado inicial favorece a todos
os rus, inclusive os que no embargaram.
Recebendo a inicial, o juiz determinar a intimao do ru na pessoa de seu advogado.
Os embargos monitria so decididos por sentena recorrvel por apelao, a qual ser
recebida no duplo efeito. A sentena deve obrigatoriamente ser lquida, para que possa
ser realizada a execuo.
28.2.10. Cumprimento de Sentena
Aps constitudo o ttulo executivo judicial, inicia-se a fase de cumprimento de
sentena, cujo rito variar de acordo com o objeto executado. Perfeitamente possvel
ser, na execuo, nova defesa do executado, mediante impugnao.
Porm, havendo interposio dos embargos monitria, a matria a ser discutida em
impugnao estar limitada quelas do art. 475-L, pois o impugnante no poder mais
discutir o direito material j decidido nos embargos e protegido pela coisa julgada. O
mesmo vale caso o ru no tenha oferecido embargos.
28.2.11. Impossibilidade de Converso de Ao Executiva em Ao Monitria
vedada tal converso aps a citao do ru, em funo do princpio da estabilizao
da demanda. Nesse sentido:
Trata-se de REsp sob o regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ,
no qualENTENDEU-SE
INADMISSVEL A CONVERSO
DA AO DE EXECUO EM AO MONITRIA, DE
OFCIO OU A REQUERIMENTO DAS PARTES, APS
OCORRIDA A CITAO, EM RAZO DA
ESTABILIZAO DA RELAO PROCESSUAL A
PARTIR DO REFERIDO ATO. Precedentes citados: EREsp
575.855-ES, DJ 19/12/2006; AgRg no REsp 826.208-RS, DJ 15/10/2007, e
AgRg no REsp 656.670-DF, DJe 15/12/2008. REsp 1.129.938-PE, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 28/9/2011.
28.2.12. Smulas Aplicveis

Smula 384, STJ:Cabe ao monitria para haver saldo
remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado
fiduciariamente em garantia. Isso porque o contrato de alienao
fiduciria um ttulo executivo extrajudicial. Com a alienao do bem,
1149
ele perder essa natureza, j que o valor da dvida nele indicado no
mais representar a realidade. Assim, a monitria ser cabvel para
dar fora executiva ao remanescente.
Smula 339, STJ: cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica.
Smula 299, STJ: admissvel a ao monitria fundada em cheque
prescrito.
Smula 292, STJ:A reconveno cabvel na ao monitria, aps a
converso do procedimento em ordinrio. Isso porque, para a Corte,
os embargos tm natureza de contestao. Logo, ao embargante ser
dada a oportunidade de se defender por todos os meios, inclusive a
reconveno, desde que conexa com a ao principal ou com o
fundamento da defesa.
Smula 282, STJ:Cabe a citao por edital em ao monitria. No
caso de revelia, dever ser nomeado curador especial para opor
embargos.
Smula 247, STJ:O contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado
do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao
monitria. Isso porque esses documentos permitiro dar liquidez ao mandado
monitrio.
28.3. Ao de Consignao em Pagamento (arts. 890 a 900)
O procedimento especial da ao de consignao em pagamento semelhante ao de
um processo de conhecimento comum. A prtica de um ato executivo, o depsito, no
desnatura o procedimento da ao, visto que a pretenso manifestada na demanda a
declarao, pelo depsito, da extino da obrigao (atividade preponderantemente
cognitiva). Tanto ao cognitiva e no executiva que se pode discutir amplamente
em seu bojo a existncia e liquidez da dvida (RESP 66.576/RJ).
Ela ter como objeto prestacional necessariamente a entrega em dinheiro ou a
entrega de bem mvel ou imvel, no restando admitida a consignao na forma de
obrigao de fazer ou de no fazer, por questes lgicas.
Inobstante a ampla possibilidade de discusso acerca do dbito, destaque-se que o
objeto da demanda a declarao da extino da obrigao pelo depsito. Assim, todas
as demais questes discutidas sero resolvidas na fundamentao da sentena e,
portanto, no so alcanadas pela autoridade da coisa julgada substancial. O juiz no as
decide, mas delas apenas conhece como questes necessrias formao do seu
convencimento sobre a extino, ou no, da obrigao pelo depsito
A consignao em pagamento dever ser pleiteada no lugar onde deve ser cumprida a

1150
obrigao231 (que ser o foro do domiclio do devedor se quesvel a obrigao, ou do
domiclio do credor, se portvel). Havendo foro de eleio, este dever ser respeitado. A
petio inicial, alm dos requisitos dos arts. 39, I, e 282, CPC, dever conter o
requerimento do depsito da quantia ou da coisa devida. Este requerimento s ser
dispensado no caso em que se tenha previamente realizado o depsito extrajudicial,
quando deve a inicial vir acompanhada da prova do depsito e da recusa do credor.
Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar o depsito, o qual dever ser
feito no prazo de 5 dias, a contar da intimao do demandante do provimento judicial.
No sendo efetuado o depsito no prazo, deve-se extinguir o processo, sem resoluo do
mrito.
Aps o depsito, ser intimado o ru, que poder: oferecer resposta no prazo de 15 dias,
permanecer revel ou requerer o levantamento do depsito (ou exercer o direito de
opo, caso de trate de obrigao de dar coisa indeterminada com opo do credor).
Todas as formas de resposta so admitidas: contestao, reconveno e excees.
Entretanto, no se admite reconveno pretendendo a condenao do demandante a
pagar eventual diferena quando o demandado contestar alegando insuficincia de
depsito, pois, como o procedimento especial sub examine tem, nesse ponto, natureza
dplice, dito pedido deve ser feito na prpria contestao.
A contestao apenas poder versar sobre as matrias elencadas no art.
896, CPC: I - no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa
devida; II - foi justa a recusa; III - o depsito no se efetuou no prazo ou no
lugar do pagamento; IV - o depsito no integral. No caso do inciso IV, a
alegao apenas ser admissvel se o ru indicar o montante que entende
devido.
Obviamente, pode tambm o demandado alegar defesas processuais,
prescrio, decadncia e fatos impeditivos, modificativos e extintivos do
direito do autor (Navarro).
Alegando o credor a insuficincia do valor depositado no haver
231
Regra especial que afasta a incidncia da regra geral de competncia do foro do

domiclio do devedor.

1151
controvrsias quanto a ser devido o valor j depositado. Toda a controvrsia
cingir-se- a se tal valor integral ou se insuficiente. Assim, faculta a lei ao
credor o levantamento do depsito, persistindo a demanda quando a
existncia de eventual diferena.
No caso de alegao de insuficincia do depsito, deve, ainda, o
demandante ser intimado para complement-lo. Havendo o complemento,
deve o pedido ser julgado procedente, e condenado o demandante ao nus
da sucumbncia, eis que deu causa demanda (tivesse desde logo ofertado
o valor correto, no teria havido a recusa do credor/demandado).
No havendo complementao do depsito, prossegue o feito pelo
procedimento ordinrio.
Legitimado passivo para a demanda aquele que o demandante indica como sendo o
credor da obrigao cuja prestao se quer consignar. No caso de consignao fundada
em dvida quanto a quem seja o credor, haver litisconsrcio passivo necessrio.
O legitimado ativo o devedor ou qualquer outro interessado. Porm parte da
doutrina (Furtado Fabrcio) entende que o terceiro juridicamente desinteressado no tem
legitimidade ativa para a demanda, pois argumentam que o Cdigo Civil (art. 304) s
atribui aos terceiros interessados os meios de efetivar o pagamento que so criados em
benefcio do devedor. Todavia, outra corrente (Theodoro Jr., Fidlis dos Santos, Freitas
Cmara) defende tal possibilidade, na medida em que onde o legislador no restringiu
no cabe ao intrprete faz-lo232.
Com relao s prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira,
232
No tocante distino entre terceiro interessado e terceiro no interessado, definese o primeiro como a pessoa que, mesmo no sendo parte, vincula-se obrigao e
pode ter o seu patrimnio atingido caso a dvida, pela qual tambm se obrigou, no
seja paga pelo devedor principal. o caso, por exemplo, do fiador e do avalista. J o
terceiro no interessado, ao reverso, aquele que no se vincula obrigao,
possuindo interesse apenas metajurdico. a figura a que se refere o art. 305 do
CC/2002, que assim dispe: Art. 305. O terceiro no interessado que paga a dvida
em seu prprio nome tem direito a reembolsar o que pagar, mas no s sub-roga nos
direitos do credor.

1152
pode (faculdade) o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e
sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depsitos
sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento (art.
892, CPC). No efetuados no prazo, no mais podero s-lo, ao menos no
no mesmo processo, sem prejuzo dos j efetuados no momento oportuno.
Em sendo decorrncia de autorizao legal, no necessrio que conste
expressamente do pedido a autorizao para o depsito das prestaes
peridicas.
Discute-se at que momento poderiam ser realizados os depsitos das
prestaes peridicas. Parte da doutrina (Figueiredo Teixeira, Fidlis dos
Santos), com o respaldo da jurisprudncia dominante no STJ, entende que
os mesmos podem ser realizados at o trnsito em julgado da sentena. A
doutrina dominante (Freitas Cmara, Greco Filho, Marcato, Baptista da
Silva), contudo, entende que os depsitos das prestaes peridicas apenas
podem ocorrer at a prolao da sentena. Isso porque a sentena tem
natureza meramente declaratria da eficcia liberatria do depsito, e no
se poderia permitir declarao com eficcia para o futuro. Ademais, quem
iria conferir a regularidade dos depsitos posteriores sentena?
A sentena de procedncia do pedido consignatrio tem natureza meramente

declaratria, visto que o depsito, e no a sentena, quem extingue o vnculo
obrigacional. O provimento jurisdicional se limita a tornar certo que, pelo depsito,
extinguiu-se a obrigao.
Porm, deve-se ter em mente que o procedimento analisado tem natureza dplice,
e sendo feito pelo ru, pedido contraposto, pode ocorrer a modificao da natureza
da sentena, que ser objetivamente complexa se a pretenso do ru for acolhida.
No primeiro captulo ser meramente declaratria (da liberao parcial); no segundo
captulo, tratar-sede sentena condenatria, servindo como ttulo executivo judicial.
CONSIGNAO. PAGAMENTO. CUMULAO. PEDIDOS.
INSUFICINCIA. DEPSITO.
A Turma reiterou o entendimento de que, em ao consignatria, possvel a
ampla discusso sobre o dbito, inclusive com o exame de validade de
clusulas contratuais. Assim, admite-se a cumulao de pedidos de reviso
de clusulas de contrato e de consignao em pagamento das parcelas tidas
como devidas por fora do mesmo negcio jurdico. [...] Precedentes citados:
REsp 448.602-SC, DJ 17/2/2003; AgRg no REsp 41.953-SP, DJ 6/10/2003;
REsp 194.530-SC, DJ 17/12/1999; REsp 616.357-PE, DJ 22/8/2005, e REsp
275.979-SE, DJ 9/12/2002. REsp 645.756-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, julgado em 7/12/2010.
Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos do devedor
execuo. Cdula de crdito comercial. Propositura de ao de consignao
em pagamento. Causa interruptiva de prescrio.
Embargos de declarao. Ausncia de omisso, contradio e obscuridade.

1153
- Inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da
interposio de embargos de declarao, no foi apreciada pelo Tribunal
estadual, que decidiu fundamentadamente a controvrsia, sem omisses,
contradies, ou obscuridades.
- O ajuizamento da ao de consignao em pagamento consiste em
CAUSA QUE INTERROMPE A PRESCRIO, pois o devedor, por
meio desta ao, pretende consignar em juzo o valor que entende
devido, importando, por conseguinte, em ato inequvoco de
reconhecimento do direito do credor, nos termos do art. 172, inc. V, do
CC/16 (correspondncia: art. 202, inc. VI, do CC/02).
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ, REsp 648.989/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
28.3.1. Consignao por Dvida quanto Titularidade do Crdito

Nesse caso no ser cabvel o depsito extrajudicial.
Assim, proposta a ao tendo por objeto a consignao em caso com o tal e citados
todos aqueles que se dizem credores, permanecendo todos revis, determina o art. 898,
CPC, que o depsito se converta em arrecadao de bens de ausentes. Ser, portanto,
declarada extinta a obrigao e nomeado curador, a quem se confiar a coisa ou quantia
depositada, e que permanecer dela cuidando indefinidamente, at que aparea algum
interessado para reclam-la.
Acaso um dos rus comparea, o juiz decidir a lide de plano (pela improcedncia ou
procedncia do pedido). Pode acontecer de se descobrir que o nico ru que comparea
no seja o credor. Assim, afirma-se que seria o caso dar a mesma soluo de todos os
rus terem permanecido revis. Comparecendo dois ou mais rus, e se nenhum deles
alegar a insuficincia do depsito, inexistncia de dvida razovel ou qualquer outra
questo que levasse o juiz a reconhecer a extino da obrigao, ser declarada extinta
esta e prosseguir o processo entre eles para que se decida quem o titular do crdito.
28.3.2. Resgate da Enfiteuse
Aplica-se o procedimento da consignao em pagamento por expressa disposio do art.
900, CPC.
Entende-se por enfiteuse (aforamento ou emprazamento) o direito real de posse, uso e
gozo de imvel alheio, inalienvel e transmissvel por herana, conferido perpetuamente
ao enfiteuta, obrigado a pagar uma penso anual invarivel (foro) ao senhorio direto
(Clvis Bevilqua). Nos termos do CC/02, no mais possvel a constituio de novas
enfiteuses, mas permanecem em vigor as existentes antes da entrada em vigor do novo
CC, e regidas pelos dispositivos pertinentes do CC/16.
O resgate da enfiteuse regulado pelo art. 693, CC/16, de cujos termos se afere que o
enfiteuta tem direito potestativo ao resgate, tornando-se proprietrio do bem.
Pretendendo o enfiteuta resgatar a enfiteuse, dever dirigir-se ao nu-proprietrio para
1154
lhe oferecer o valor correspondente a um laudmio e dez foros (preo do resgate,
conforme art. 693, CC/16). Recusado o recebimento, ou ocorrendo uma das outras
hipteses que autoriza a extino da obrigao atravs de pagamento por consignao,
poder o enfiteuta utilizar-se do procedimento da consignao em pagamento.
A sentena que julgue procedente o pedido, declarando extinta a enfiteuse pelo depsito
do valor necessrio para o seu resgate, servir como ttulo de remio do aforamento,
hbil a permitir o seu cancelamento junto ao Ofcio do Registro de Imveis.
28.3.3. Consignao de Aluguis e Acessrios da Locao
A Lei de Locaes de Imveis Urbanos, Lei n. 8.245/91, regula procedimento
especfico para a consignao de aluguis e acessrios da locao, que um pouco
diverso do previsto no CPC. Abordar-se-o aqui apenas as diferenas.
Para esse caso, salvo se houver foro de eleio, ser competente o foro da situao do
imvel (art. 58, II, Lei de Locaes). critrio relativo de fixao de competncia.
Tambm cabvel o depsito dos aluguis e acessrios vencidos no curso do processo,
desde que efetuados at o vencimento, sob pena de ocorrer a mora intercorrente (art. 67,
III). Sero cabveis os depsitos das parcelas a vencer, no mesmo processo, at a
prolao da sentena.
Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar ao demandante que efetue o
depsito no prazo de 24h, sob pena de extino do feito sem resoluo do mrito.
Realizado tempestivamente o depsito, ser citado o demandado.
No caso do demandado contestar alegando a insuficincia do depsito, poder o
demandante depositar a diferena, acrescida de multa de 10%, no prazo de 5 dias.
Poder o demandado, tambm, reconvir, pleiteando o despejo por falta de pagamento e
a condenao do demandado a pagar a diferena entre o que foi depositado e o que
entende devido (art. 67,VI). Esse dispositivo afasta a incidncia do art. 899, 2, CPC,
que confere estrutura dplice ao procedimento da consignao em pagamento.
28.4. Ao Possessria (arts. 920 a 933)
28.4.1. Introduo
As aes possessrias so conhecidas como interditos possessrios. A denominao
remonta ao Direito Romano, onde a posse era protegida atravs dos interdicta.As
possessrias caracterizam-se por pedirem a posse com fundamento no fato jurdico
posse. O que determina o carter possessrio de uma ao no s o pedido, como
primeira vista poderia parecer, mas sim a causa de pedir, os fundamentos do pedido do
autor. So aes onde reclamada a posse somente com fundamento em seu exerccio,
ou seja, a posse com base nela mesma.
A ao considerada possessria, pois, visa a tutelar o direito de posse (jus
possessionis), posse com fundamento to somente no seu exerccio, com fulcro na
1155
prpria posse anterior ou atual que foi turbada ou esbulhada, ou est ameaada de o ser.
No so possessrias aquelas demandas que tm por objeto a posse se a causa de pedir
disser respeito ao direito posse (jus possidendi), o direito que algum tem posse em
decorrncia de domnio ou alguma outra relao jurdica de vantagem.
Assim, possessria a demanda do invasor contra o proprietrio de determinado imvel
se este usou de fora prpria (exceto nos casos em que se permite o desforo prprio
imediato233 enquanto ainda no consolidada a posse em favor de outrem ,) para de l
retir-lo. O invasor teria, no caso, a sua posse esbulhada, j que o proprietrio, usando
de fora prpria, praticaria ato ilcito (teria que recorrer ao Poder Judicirio para retirlo do seu imvel, mediante demanda de natureza possessria, j que sua posse houvera
sido esbulhada pelo invasor).
J o processo proposto por aquele que tem direito posse por ter adquirido um imvel
contra quem o ocupa indevidamente (imisso de posse) no possessrio, eis que no
se funda na prpria posse, mas no direito de propriedade. Por isso, imprescindvel
identificar qual a relao jurdica que o sujeito mantm com a coisa.
No basta, assim, que a causa de pedir envolva direitos possessrios; a ao de
nunciao de obra nova e os embargos de terceiro no se encaixam no rol das aes
possessrias. O que conduz ao de reintegrao de posse o esbulho; no caso de
manuteno, deve haver a turbao; e, no interdito proibitrio, deve existir grave
ameaa de esbulho posse.
So consideradas aes possessrias (interditos possessrios) aquelas elencadas no
CPC com essa qualificao, a saber: manuteno e reintegrao de posse e interdito
proibitrio (art. 926 a 932 do CPC).
a) Ao de manuteno da posse: Requisitos: - turbao (molestamento sem
privao da posse) atual; e - prova de que a turbao seja de menos de ano e dia
(para que siga o rito especial). Pode haver concesso de medida liminar,
ordenando que cesse a turbao. Aps a citao e caso no tenha sido concedida
medida liminar nem tenha sido convencido o juzo com justificao judicial,
233
Observe-se que apenas lcita a defesa da posse por desforo prprio se esse for
imediato (art. 1.210, 1, CC/02).

1156
toma o feito o rito ordinrio. ao dplice, podendo o demandado requerer
sua reintegrao, caso tenha sido esbulhado por posse violenta e no convalidada
por ano e dia.
b) Ao de reintegrao de posse: conferida ao possuidor que foi esbulhado, ou
seja, privado de sua posse de forma injusta. Requisitos: que tenha havido
esbulho e que o mesmo date de menos de ano e dia (para que siga o rito
especial). Com prova pr-constituda ou extrada de justificao pode o juiz
conceder medida liminar de reintegrao. Caso contrrio, ordenada a citao e
contestado o feito, toma o rito ordinrio. A sentena cumprida mediante a
expedio, de plano, de mandado. O juiz emite uma ordem para que o oficial de
justia expulse imediatamente o esbulhador e reintegre a posse do esbulhado.
c) Interdito proibitrio: conferido ao possuidor com justo receio de ser molestado
(turbado) ou esbulhado de sua posse. Busca proteo contra violncia iminente.
Pede para ser cominada pena pecuniria no caso de transgresso ao preceito.
Requisitos: posse do autor; ameaa de turbao ou esbulho; e justo receio. Se
aps proposta a ao e antes da sentena houver turbao ou esbulho, expede-se
mandado de reintegrao ou manuteno. Caso se verifique tal incidente aps a
sentena que cominou a pena, o ru responde por ela sem prejuzo de outras
medidas possessrias cabveis. O estatuto processual (art. 933) permitiu tambm
que se concedesse liminar no interdito proibitrio.
d) Outras aes cujo carter possessrio enseja controvrsias (mas na verdade
possessrias no so):
i. Imisso de posse (art. 621, CPC). Antes era ao prpria. Hoje segue o rito
ordinrio. A execuo segue pelo art. 621, albergando o mesmo, tambm, o
possuidor de ttulo judicial ou extrajudicial que confira ao titular direito
(possuidor indireto) de entrega da coisa. Ocorre para quem nunca teve posse,
mas s o domnio. No se confunde com as possessrias tpicas, porque tem
fundamento no domnio, razo pela qual no se lhe aplica o princpio da
fungibilidade ( ao petitria).
ii. Nunciao de obra nova (art. 934, CPC): consiste no pedido de impedimento por
parte do proprietrio ou possuidor de obra nova (que est sendo feita) em imvel
vizinho; por parte do condmino, em relao a obra que est sendo feita por coproprietrio; pelo Municpio em relao a obra que est sendo feita em confronto
com norma municipal vigente. Obra toda e qualquer alterao fsica da coisa.
requisito essencial da ao de nunciao de obra nova que a obra seja nova,
que no se encontre em fase de acabamento e que os prdios sejam vizinhos. Os
artigos 572 e 573 do Cdigo Civil so fundamentos materiais que possibilitam o
embargo de obra de outro.
Cumpre observar a diferena entre ao de dano infecto e ao de nunciao de
1157
obra nova. Com efeito, A ao de dano infecto pode ser exercida quando o
prdio do vizinho ameaa ruir. Vizinho todo aquele que mora suficientemente
perto, para que a obra feita em um dos imveis repercuta no outro. Ao de
nunciao de obra nova remdio processual que visa solucionar conflitos no
confronto do direito de construir com o direito de vizinhana.
O Supremo Tribunal Federal autoriza a converso da nunciao de obra nova em
perdas e danos, para no ofender o princpio constitucional da funo social da
propriedade. Deve ser aplicada com cuidado e em casos especiais.
O art. 934, inc. II, do CPC dispe que cabe nunciao de obra nova ao
condmino, para impedir a alterao da coisa comum. A alterao de substncia
exige o consentimento de todos os condminos.
Conforme art. 934, inc.III, do CPC, compete ao Municpio a ao de nunciao
de obra nova para evitar o desrespeito s leis, aos regulamentos e s posturas
municipais.
pacfico o entendimento de que a legitimidade conferida ao Municpio
estende-se a qualquer pessoa jurdica de direito pblico.
iii. Embargos de reteno: por ter fora executiva, no necessitando de fase de
execuo, nos moldes do CPC, predominante o entendimento de que no cabe
embargos do executado em ao possessria, mas os tribunais j acolheram os
embargos de reteno por benfeitorias em possessria. Os embargos de reteno
s so cabveis, entretanto, nos casos em que no houve discusso anterior sobre
o jus retentionis. Abrangem tanto as benfeitorias, como as acesses.
CONCLUSO 81 CJF: ART. 1219: O direito de reteno previsto art. 1219 do CC,
decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e teis, tambm se aplica s
acesses (construes e plantaes) nas mesmas circunstncias.
iv. Embargos de terceiro senhor e possuidor (art. 1046, CPC): a legislao confere a
quem, no sendo parte do feito judicial, sobre turbao ou esbulho em sua posse
por efeito de penhora, depsito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecadao,
partilha ou outra apreenso judicial, a fim de que sejam defendidos os bens
possudos. Basta a condio de possuidor, mas pode ser invocado tanto o
domnio quanto a posse. O STF admite embargos de terceiro em ao
possessria, mesmo depois do trnsito em julgado da sentena do processo de
conhecimento. O quinqudeo para a oposio conta-se do ato que exaure a
execuo (CPC, art. 1046). Isto porque quem no foi parte no processo,mas veio
a sofrer turbao ou esbulho na posse da coisa, por apreenso judicial, est
legitimado a opor tais embargos para fazer cessar a perturbao.
28.4.2. Hipteses de Cabimento e Competncia
Cabe ao de manuteno de posse quando o possuidor tiver a sua posse turbada por
1158
outrem; a reintegrao ser a ao apropriada no caso de o possuidor haver sofrido
esbulho na sua posse; o interdito proibitrio poder ser requerido quando houver
fundado receio de que o possuidor seja molestado em sua posse.
Sobre o interdito proibitrio e seu contedo cominatrio, assim dispe o art. 932 do
CPC: O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receito de ser molestado na posse,
poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante
mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso
transgrida o preceito.
SE O PODER PBLICO J DEU AO IMVEL UMA DESTINAO PBLICA,
NO POSSVEL A AO POSSESSRIA. NESSE CASO, CABE AO DE
DESAPROPRIAO INDIRETA PARA PLEITEAR PERDAS E DANOS.
Smula 415, STF: Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente,
sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito
proteo possessria.
Competente para a propositura da ao possessria, seja qual for o procedimento
adotado, o foro da situao da coisa (forum rei sitae art. 95 do CPC).Trata-se de
competncia absoluta, no podendo ser derrogada ou modificada. Sero propostas, as
aes possessrias, no foro onde o imvel violado estiver localizado ou, em se tratando
de bem mvel, no foro do domiclio do ru.
28.4.3. Legitimidade Ativa e Passiva
Legitimidade ativa: pode promover a ao possessria aquele que tem posse, direta ou
indireta, ou foi privado dela. Cada compossuidor tem legitimidade para, sozinho,
defender a sua posse e a dos demais compossuidores contra terceiros (arts. 623, II, e 634
do Cdigo Civil). O compossuidor somente poder dirigir a ao possessria contra
outro compossuidor se estiver exercendo a posse pro diviso, em determinada parte do
bem. Havendo indiviso na composse, a lei lhe veda o exerccio da ao possessria
contra o compossuidor, seja porque no pode excluir a posse do compossuidor, seja
porque pretende mudar a destinao da coisa possuda em detrimento do direito do
compossuidor (art. 488 do CC).
O detentor no tem a faculdade de propor ao possessria, por no ter a posse. Nas
possessrias, excetua-se a regra geral de que o cnjuge necessitar de consentimento do
outro para propor a ao no h a necessidade da participao de ambos, exceto nos
casos de composse e de ato por ambos praticado (art. 10, 2., do CPC).
Possuidores diretos e indiretos tm ao possessria contra terceiros legitimao
concorrente e tambm um contra o outro. Havendo posse escalonada em nveis
(locador, locatrio, sublocatrio), em que h um possuidor direto e tambm um
possuidor indireto, preciso verificar qual das posses foi ofendida na ao movida entre
eles. Entretanto, contra terceiros, h legitimao concorrente dos possuidores de
diferentes nveis, podendo instaurar-se litisconsrcio no obrigatrio.
1159
A LEGITIMIDADE PASSIVA nas aes possessrias do autor da ameaa, turbao
ou esbulho (CPC, art. 927, II e 932), assim como do terceiro que recebeu a coisa
esbulhada, sabendo que o era, isto , de m-f (CC, 1212). Contra terceiro que recebeu a
coisa de boa-f no cabe a ao de reintegrao de posse, pela interpretao a contrario
sensu do referido art. 1212. Nesse caso, caber ao esbulhado a ao PETITRIA contra
o terceiro de boa-f.
CONCLUSO 80 Estudos sobre o NCC realizado pelo CJF: Art. 1212: inadmissvel
o direcionamento de demanda possessria ou ressarcitria contra terceiro possuidor de
boa-f, por ser parte passiva ilegtima, diante do disposto no art. 1212 do NCC. Contra
terceiro de boa-f cabe to- somente a propositura de demanda de natureza real.
Quando a turbao ou o esbulho for causado por menor pbere, ser possvel ajuizar
ao contra ele; porm, o menor dever estar assistido por seus pais ou responsveis. No
caso de menor impbere, a ao dever ser ajuizada em face do responsvel pelo
incapaz. A pessoa jurdica, de direito privado ou pblico, poder ocupar o polo
passivo das aes possessrias, pois a ningum dado o direito de desapossar outrem
sem o devido processo legal. Pode, ainda, figurar no polo passivo de ao possessria
aquele que tambm seja possuidor da coisa. Ento, se o locador esbulha a posse do
locatrio, este promover, em face daquele, a ao de reintegrao.
Pode suceder, contudo, que o causador da ofensa posse seja simples preposto de
terceiro. Como ele se posiciona, em relao posse ofendida, como mero detentor,
legitimado passivo ser o preponente, isto , aquele que determinou a prtica do ato
ofensivo. Exemplificando: poder o patro determinar a seu empregado que altere as
cercas divisrias de propriedade, afetando assim a posse do vizinho. Ru ser o patro,
mas, acionado que seja o empregado, este nomear autoria o primeiro, corrigindo,
assim, o polo passivo da relao processual (art. 62 do CPC).
Se o autor menciona que houve esbulho de sua posse por uma pessoa, ou pessoas,
determinveis, ainda que no se d a qualificao e o nome completo, a inicial no deve
ser indeferida, devendo, entretanto, ser preservada a ampla publicidade do processo, em
prestgio ao contraditrio.
28.4.4. Pedidos
Podem ser quatro os pedidos feitos pelo autor na inicial:
a) Proteo possessria;
b) Indenizao por perdas e danos;
c) Cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho;
d) Desfazimento de plantao ou construo feita em detrimento de sua posse.
Os pedidos devem ser claros e constar expressamente da exordial, no podendo o juiz
conceder qualquer um deles sem que o autor haja requerido explicitamente.
1160
Dispe o art. 922 do CPC que lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Tal dispositivo revela o
carter dplice das aes possessria.
Em razo disso, em princpio, no cabe reconveno em ao possessria. Porm, em
tese, se o ru pretender outra coisa que no a proteo possessria ou a indenizao
pelos danos oriundos do esbulho ou turbao (p. ex., cominao de multa ou o
desfazimento de construo), dever faz-lo pela via reconvencional.
No entanto, no ser permitido ao ru requerer a concesso de liminar na contestao.
Isso porque, no caso de haver sido negada a liminar, a situao que lhe favorvel
permanecer a mesma; no caso de ser concedida, caber recurso e o conhecimento da
matria ser devolvido ao tribunal competente.
Fungibilidade: aplica-se o princpio da fungibilidade s possessrias, concedendo o
juiz a tutela mais adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ao que foi
proposta pelo autor (exemplo: se o autor ingressa com ao de manuteno de posse
alegando turbao e, poca da concesso, ocorrem mudanas nos fatos, tornando-se
caso de esbulho, o juiz ir conceder a reintegrao da posse).
O princpio da fungibilidade est disposto no art. 920 do Cdigo de Processo Civil,
assim regulamentado: A propositura de uma ao possessria, em vez de outra, no
obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente
quela cujos requisitos estejam provados.
A fungibilidade aplica-se s possessrias, justificando-se tal fato por ser de difcil
identificao a espcie de agresso posse e por existir a possibilidade de que a
agresso inicial venha a alterar-se no curso da demanda.
Inexiste, porm, a fungibilidade entre um interdito possessrio e um instituto que no o
seja. Por exemplo: no pode o juiz valer-se da fungibilidade para julgar ao possessria
como se fosse petitria e vice-versa.
Deve-se esclarecer, inicialmente, que o procedimento especial previsto nos arts. 923 a
933, CPC, apenas se aplica s demandas possessrias propostas dentro de ano e dia234,
234

1161
denominadas de demandas de posse nova. Os processos propostos aps esse prazo,
denominados de posse velha, inobstante no perderem o carter possessrio, seguem,
nos termos do art. 924, CPC, o procedimento ordinrio.
Discute-se, contudo, se a meno do art. 924, CPC, ao procedimento ordinrio
significaria procedimento comum, ordinrio ou sumrio, ou o procedimento
ordinrio propriamente dito, sem se cogitar da aplicao do sumrio s aes
possessrias de fora velha. Athos Gusmo Carneiro e Freitas Cmara, dentre outros,
sustentam que, no excedendo o valor da causa a sessenta salrios mnimos, o
procedimento a ser observado seria o sumrio. At porque, nos termos do art. 3, IV, Lei
n. 9.099/95, so competentes os Juizados Especiais Cveis para as aes possessrias
referentes a imveis cujo valor no exceda a 40 salrios mnimos. Assim, admitindo o
ordenamento jurdico a competncia dos JEC para as demandas possessrias, no
haveria razes para excluir a aplicao do rito sumrio quelas cujo valor da causa no
exceda 60 salrios mnimos.
Dessa forma, caso o esbulho ou turbao tenha ocorrido h mais de ano e dia (posse
velha), a ao possessria (que no perde esse carter) no seguir o rito especial,
que prev a possibilidade de concesso de liminar, com ou sem prvia justificao,
mas o rito comum (ordinrio ou sumrio), INCLUSIVE COM POSSIBILIDADE
DE DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA, se presentes os requisitos do
art. 273 do CPC.Destaque-se apenas que tal posio (de antecipao de tutela nas
aes possessrias de fora velha), inobstante majoritria (Dinamarco, Freitas Cmara,
STJ - REsp 201219/ES) no unnime. H doutrinadores que defendem a
impossibilidade de antecipao de tutela nesses casos, eis que se trata de procedimento
especial que apenas a previu para os casos de fora nova.
Freitas Cmara afirma no haver maiores divergncias quanto possibilidade de
antecipao de tutela nas hipteses do art. 273, II, CPC (abuso do direito de defesa).
Entende, contudo, que a princpio no possvel a antecipao da tutela com base no
art. 273, I, CPC (periculum in mora), eis que seria insustentvel defender a urgncia do
provimento se o prprio demandante esperou mais de ano e dia para demanda-lo.
Haveria, contudo, situaes excepcionais em que se configuraria o periculum in mora,
que seria o caso do mesmo se manifestar aps a turbao ou o esbulho (ex: ocorrida a
molstia posse, no houve qualquer ameaa de destruio do bem cuja posse do autor
foi turbada/esbulhada. Inobstante, aps ano e dia o causador da leso posse passa a
praticar atos que ameaam destruir o bem).
Passemos, ento, anlise do procedimento especial:
Petio inicial: a petio inicial deve conter os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC.
O autor, na petio inicial, deve qualificar o ru, exceto quando impossibilitado de fazSegundo Freitas Cmara dentro de ano e dia significa at um ano e um dia (no
antes de um ano e um dia). S seria considerado de fora velha o processo proposto
a partir de um ano e dois dias, inclusive.

1162
lo (por exemplo, em grandes invases, quando no possvel identificar todas as
pessoas). Deve, ainda, especificar a existncia da posse, a durao desta, a natureza do
ato violador e a data em que esse ato ocorreu e, a continuao ou perda da posse,
respectivamente para nos casos de turbao e esbulho. No basta que o autor afirme o
seu direito possessrio; o autor deve demonstrar o esbulho ou a turbao de sua posse.
Segundo o art. 928 do CPC, estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz
deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de
reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o
alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada.
O juiz pode conceder, ou no, a liminar possessria, que constitui uma antecipao de
tutela com requisitos prprios: entre eles encontra-se a violao do direito possessrio
a menos de ano e dia (e no o periculum in mora). A liminar, na ao possessria,
limita-se proteo possessria, no atingindo, por exemplo, a execuo por perdas e
danos. Pode ocorrer uma antecipao de tutela da execuo por perdas e danos;
entretanto, deve-se seguir as regras do art. 273 do CPC.
A audincia de justificao tem a nica finalidade de dar elementos de cognio
sumria ao juiz, a fim de que examine a possibilidade de conceder ou no a liminar. A
prova, portanto, exclusiva do autor. O ru, comparecendo audincia, poder
reperguntar e oferecer contradita s testemunhas do autor, no caso de suspeio ou
impedimento. No lhe permitido, entretanto, arrolar testemunhas, requerer depoimento
pessoal do autor ou produzir qualquer prova.
Dispe o nico do art. 928 do CPC que contra as pessoas jurdicas de direito
pblicono ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia
audincia dos respectivos representantes.
Cauo: o art. 925 do CPC estabelece: Se o ru provar, em qualquer tempo, que o
autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira
para, no caso de decair da ao, responder por perdas, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5
(cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.
O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princpio no pode exigir do autor que ele
preste uma cauo real ou fidejussria. O que o sistema prev que o ru, na sua defesa,
possa requerer que o autor preste cauo, sob o argumento de que este no teria
idoneidade financeira para arcar com os prejuzos caso no tenha a tutela jurisdicional a
seu favor. Nesse caso, o juiz pode fixar a cauo, sob pena de o bem, objeto da ao
possessria, ser depositado. Essa regra do Cdigo de Processo Civil deve ser
interpretada sistematicamente, ou seja, o ru deve demonstrar o risco pela falta de
idoneidade financeira e, ainda, deve colocar em dvida a cautelar concedida. Contra
deciso que defere ou indefere a liminar cabe agravo de instrumento, inclusive com
possibilidade de requerimento, ao relator, de efeito suspensivo.
Sustenta a doutrina que, concedida a liminar, no pode o juiz revog-la, exceto em juzo
1163
de retratao, na hiptese de interposio de agravo, ou se houver modificao no
estado ftico.
O prazo para contestar (15 dias) comea a correr a partir da intimao do ru da
deciso que concede ou denega a medida liminar, mesmo tendo havido audincia de
justificao.
Respondida a demanda, os atos sero praticados em respeito ao procedimento comum
ordinrio, at a sentena.
As aes possessrias podem ser classificadas como aes executivas lato sensu, pois
sua execuo se d sem soluo de continuidade, ou seja, sem que seja necessrio
pedido do autor para que tenha incio a fase de cumprimento da sentena. Assim, a
tutela da posse ocorre mediante simples expedio de mandado de manuteno ou
reintegrao.
Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento ordinrio, segundo o art. 931 do CPC.
Disposies gerais:os embargos de terceiro so admitidos, embora haja pequena
divergncia jurisprudencial. entendimento do Professor Humberto Theodoro Jnior1:
Assim, embora haja pequena divergncia jurisprudencial, o certo, porm, que o
melhor entendimento, alis dominante nos Tribunais, , a exemplo da doutrina, no
sentido de que podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execuo de
mandado de reintegrao de posse'.
Quanto ao embargo de reteno por benfeitorias, entendimento do Professor
Humberto Theodoro Jnior que, se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e
pretende exercer, se cabvel, o direito de reteno, h de faz-lo no curso da ao por
meio da contestao e nunca por via de embargos de reteno, aps a sentena, porque
tais embargos pressupem, logicamente, a existncia de uma execuo de sentena, nos
moldes da condenao entrega de coisa certa (art. 744 do CPC).
28.4.6. Confronto entre Aes Possessrias e Petitrias
Impende ser ressaltada a diferena entre o juzo possessrio e o juzo petitrio. No juzo
possessrio discute-se a posse com base na prpria posse, no direito de posse (jus
possessionis). Dispensa-se prova ou discusso acerca do domnio ou qualquer situao
jurdica de vantagem, ainda que dela no decorra o domnio (tal como um contrato de
locao, de comodato). Basta se provar a posse esbulhada ou turbada.
J no juzo petitrio os litigantes alegam o domnio ou alguma situao jurdica de
vantagem. A causa de pedir o direito posse (jus possidendi), a qual no se tem nem
se teve.
Dessa forma, o possuidor pode receber a proteo possessria inclusive contra o
proprietrio que, embora vencido no juzo possessrio (j que, por exemplo, havendo
adquirido imvel e constatando estar o mesmo ocupado por quem no de direito, utiliza
1164
de fora prpria para retirar da posse o invasor235) pode reclamar a coisa com base em
seu domnio, no juzo petitrio236 (ao de reivindicao).
Dispe o art. 923 do CPC, em sua redao atual, que na pendncia do processo
possessrio defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento do
domnio. O STF j se manifestou pela constitucionalidade dessa norma. Portanto,
primeiro resolve-se o problema da posse, para em seguida resolver a questo do
domnio.
Excepcionalmente, porm, podia a questo do domnio ser versada no juzo
235
Nesse caso, o proprietrio, embora tenha direito proteo possessria, pratica ato
ilcito, pois no poderia retirar o ocupante da posse do bem seu por conta prpria,
mas apenas mediante ordem judicial.
236
No exemplo o proprietrio deveria buscar a posse mediante ao petitria,

que nunca teve posse anterior. H situaes, todavia, em que a demanda
proprietrio contra o possuidor tem natureza possessria, como no caso
demanda proposta contra algum que invade imvel que estava na posse
proprietrio.

eis
do
de
do
1165
possessrio, tendo em vista as partes finais do art. 505237 do CC de 1916 e do art. 923238,
CPC (redao original), que determinavam ao juiz que no deferisse a posse quem no
pertencesse a propriedade. A fim de conciliar a contradio existente em face das duas
partes das referidas disposies, a JURISPRUDNCIA vinha limitando a 2 (duas)
hipteses a permisso para exame, pelo juiz e dentro da esfera possessria, da questo
da propriedade. Eram elas (EXCEPTIO DOMINIS, EXCEPTIO PROPRIETATIS OU
QUERELLA PROPRIETATIS):
-
quando ambos os litigantes disputavam a posse com fundamento em prova de

domnio;
quando o exame da prova no tinha sido capaz de dissipar a dvida no que respeita
ao verdadeiro possuidor.
Havia julgados do STF no sentido admitirem uma das duas hipteses ou as duas e a
Smula 487 (STF), atualmente revogada pelo art. 1210, 2 do CC2002239, dispunha:
"ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio; se com base neste ela
237
No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de

outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor
daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio.
238
Art. 923. Na pendncia do processo possessrio defeso assim ao autor como ao

ru intentar a ao de reconhecimento do domnio. No obsta, porm,
manuteno ou reintegrao na posse a alegao de domnio ou de outro direito
sobre a coisa; caso em que a posse ser julgada em favor daquele a quem
evidentemente pertencer o domnio. (Redao original).

1166
for disputada".
A Lei 6820/80 suprimiu a segunda parte do artigo 923 do CPC, razo pela qual parte da
jurisprudncia se posicionou no sentido da revogao do art. 505, CC/16 e da Smula
487 STF e, em consequncia, estaria extinta a exceo de domnio em nosso
ordenamento. Dito entendimento foi ratificado pelo art. 1210, 2 do CC 2002, que
no mencionou o referido instituto. Portanto, enquanto estiver tramitando a ao
possessria, nem o autor nem o ru podem ajuizar, paralelamente, a ao petitria
para obter a declarao de seu direito posse. Tramita normalmente a ao petitria,
contudo, se esta tiver sido ajuizada anteriormente possessria (REsp 139.916/DF).
CONCLUSO 78 CJF: Art. 1210: Tendo em vista a no recepo, pelo novo Cdigo
Civil, da exceptio proprietatis(art. 1210, 2) em caso de ausncia de prova suficiente
para embasar deciso liminar ou sentena final ancorada exclusivamente ius
possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante
eventual alegao e demonstrao de direito real sobre o bem litigioso.
CONCLUSO 79 CJF: Art. 1210: a exceptio proprietatis, como defesa oponvel s
aes possessrias tpicas, foi abolida pelo CC 2002, que estabeleceu a absoluta
separao entre os juzos possessrio e petitrio.
28.5. Ao de Demarcao de Terras Particulares
Usucapio um modo originrio de aquisio da propriedade. A pessoa torna-se
proprietria por usucapio, se preenchidos todos os requisitos previstos em lei.
A ao de usucapio demanda de conhecimento. Antes da reforma do CPC de 1994,
era verdadeiro procedimento especial, eis que havia a audincia de justificao da posse.
Atualmente em nada difere do procedimento comum ordinrio. As normas do CPC no
so normas de procedimento; tratam apenas de matria eminentemente processual, tais
como legitimidade e requisitos formais (Freitas Cmara, Dinamarco, Navarro).
239
Nem todos entendem assim. Theodoro Jr. e Freitas Cmara, por exemplo,
sustentam que a S 487, STF, tem aplicao s aes petitrias, eis que nas
possessrias no se pode discutir a posse com base no domnio (se esta for a causa
de pedir, estar-se- diante de ao petitria).

1167
28.5.1. Legitimidade Ativa
Compete promover a ao de usucapio quele que afirma ter adquirido a propriedade
de bem imvel por usucapio ordinria ou extraordinria. Sendo o demandante casado
(ou vivendo em unio estvel), deve ter a sua legitimidade integrada pelo consentimento
do cnjuge (companheiro). de se destacar que as normas dos arts. 941 a 945, CPC,
apenas se aplicam usucapio de bens imveis adquiridos por usucapio ordinria ou
extraordinria. A usucapio especial segue o procedimento comum sumrio, com
peculiaridades processuais (mas no procedimentais) conforme previsto nas Leis n.
6.969/81 (rural) e n. 10.257/01 (Estatuto da Cidade urbano). Para a de bens imveis
observar-se- o procedimento comum, ordinrio ou sumrio, a depender do valor da
causa.
O demandante, para ter legitimidade, no precisa ser o possuidor do imvel. Basta que
j tenha ele tido a posse e preenchido os requisitos legais para a aquisio da
propriedade atravs da usucapio. Nada obsta que se reconhea a aquisio da
propriedade atravs da usucapio em favor de quem, depois de adquirir o domnio,
perdeu a posse.
Nelson Luiz Pinto entende que a ao de usucapio promovida por possuidor direto
(ex:locatrio) ou por mero detentor deve ser extinta sem julgamento do mrito por
ilegitimidade ativa ad causam. Humberto Theodoro Junior discorda, pois a anlise da
presena da posse ad usucapionem matria de mrito, e assim deve ser a deciso.
Entretanto, se o Autor invoca como fundamento do pedido uma posse direta ou
simples deteno, o que ocorrer ser a inpcia da petio inicial, por impossibilidade
jurdica do pedido, na forma do art. 295, P.U., II, do CPC.
28.5.2. Legitimao Passiva
I Rus certos os rus certos, que devem ser citados por mandado, so as pessoas
em cujo nome o imvel est transcrito no Registro Geral de Imveis (RGI), bem
como os confinantes do prdio usucapiendo. Por se tratar de ao real imobiliria,
indispensvel ser a citao do cnjuge, sempre que os rus (em nome de quem est
registrado o imvel e os confinantes) forem casados.
A falta de citao do ru acarretar a ineficcia absoluta da sentena de mrito, com a
possibilidade de rejeio da mesma via Embargos Execuo, ao rescisria ou ao
declaratria (querella nullitatis).
A falta de citao do confinante no vicia o processo, afetando apenas a ao de
delimitao (h entendimento doutrinrio de que h uma ao de demarcao
embutida na ao de usucapio, para bem delimitar a rea do imvel usucapiendo).
Sendo a citao dos confinantes destinada a delimitar a rea do imvel usucapiendo,
ser esta desnecessria quando de tratar de uma unidade autnoma em condomnio em
edifcio, j precisamente delimitada.
II Rus Ausentes (certos) ou Incertos e Desconhecidos -Haver citao por edital
1168
(art. 231, II)
Rus Ausentes so as pessoas conhecidas, com interesse certo na causa, cujo
paradeiro se ignora, tornando invivel a citao pessoal por mandado;
Rus Incertos e Desconhecidos so aqueles cuja existncia possvel mas no
conhecida, ainda, do autor. Para Navarro e Dinamarco no so verdadeiros rus, mas
opoentes, razo pela qual no deveriam ser citados, mas intimados.
Se um dos dois primeiros for citado por edital e no aparecer, o juiz deve nomear
curador especial, tendo incidncia o disposto no art. 9., inc. II, do CPC. No haver,
contudo, a nomeao de curador especial para os rus incertos citados por edital se por
acaso ningum responder citao. Presume-se, nesse caso, que no h interessados no
feito, e no que houve revelia.
Alm dos rus certos e incertos, nos casos em que o demandante perdeu a posse,
necessria a citao do atual possuidor, para que figure como ru, sendo litisconsorte
passivo necessrio dos demais demandados.
Alm de citao dos rus certos e incertos, h necessidade de intimao:
a) do Ministrio Pblico (art. 944 do CPC);
b) da Fazenda da Unio, do Estado, do DF,do Municpio onde se localiza o
imvel(art. 943 do CPC).
28.5.3. Competncia
Conforme o art. 95 do CPC, competente o foro da situao do bem usucapiendo. Ver
ao final smulas a respeito da competncia da Justia Federal.
28.5.4. Conexo e Litispendncia
A propositura de mais de uma ao de usucapio por pretendentes diversos sobre o
mesmo imvel no razo para trancar a segunda demanda a pretexto de litispendncia,
pois o que ocorre conexo, que impe a unio dos feitos para evitar decises
contraditrias.
28.5.5. Petio Inicial
Alm dos requisitos elencados no art. 282 do CPC, deve conter tambm:
a) Fundamento do Pedido: explicitao da origem e caractersticas da posse, de
sua durao e do tipo de usucapio que se pretende configurar;
b) Individuao do Imvel: deve a petio inicial ser instruda com a planta do
imvel usucapiendo. Entretanto, caso o imvel seja registrado no RGI, bastam
as descries do mencionado registro;
c) Objeto do Pedido: pedido de declarao do domnio do imvel ou de servido
predial;
1169
Tem-se exigido, ainda, certido de nus reais, para que se possa aferir em nome
de quem est registrado o imvel, alm de certido negativa da existncia de
aes possessrias entre as partes, em razo da regra do art. 923, CPC.
28.5.6. Revelia
Os efeitos da revelia devem ser examinados em face do tipo do ru e do tipo de citao:
i. Se o Ru for certo e for citado por mandado ou edital, ocorrer a revelia
se a ao no for contestada no prazo de 15 dias.
ii. Se o ru, embora certo, seja ausente, aps sua citao por edital dever
ser nomeado curador especial (art.9 , II, do CPC);
iii. Sendo ru incerto e desconhecido, no h revelia pois no chegou a
compor a lide como parte. Tambm no exigvel a nomeao de
curador especial.
28.5.7. Pendncia de Ao Possessria
Sendo a ao de usucapio uma ao real declaratria de domnio, a ela se aplica o
disposto no art. 923, do CPC.
28.5.8. Coisa Julgada
A sentena de usucapio tem efeito erga omnes, mas a autoridade da coisa julgada s se
d em relao aos rus necessrios que efetivamente tenham se vinculado ao processo
atravs da citao vlida. No basta a citao dos interessados incertos para suprir a
falta de citao dos interessados certos.
O demandante derrotado pode intentar novamente ao de usucapio. Isso porque
haver modificao na causa de pedir, j que nesta nova demanda o autor ter de alegar
suporte ftico ao menos parcialmente diverso do apresentado na primeira demanda (ex:
prazo mais longo).
A sentena na ao de usucapio meramente declaratria e, portanto, tem eficcia ex
tunc. Seus efeitos retroagem, segundo doutrina amplamente majoritria data em que se
completou o tempo necessrio aquisio do domnio.
28.5.9. Registro de Imveis
Asentena que julgar procedente o pedido de usucapio ser transcrita, mediante
mandado, no RGI, satisfeitas as obrigaes fiscais. Esse registro no pode ser
considerado tecnicamente como execuo forada, pois seu objetivo apenas dar
publicidade ao ttulo dominial do autor e facilitar-lhe a disponibilidade do respectivo
direito dominial. Da a Jurisprudncia inadmitir a propositura de Embargos a Execuo
de sentena em ao de usucapio.
O registro da sentena no RGI efeito natural da mesma, no havendo necessidade
desse comando na mesma. Independe at mesmo de pedido expresso do autor na petio
inicial.
1170
tambm dispensvel qualquer referncia ao registro anterior do imvel, para efeito de
abertura de matrcula do imvel usucapido, uma vez que a aquisio do domnio por
usucapio de forma originria e no derivada.
Com relao s obrigaes fiscais (art.945, in fine, do CPC), analisando-se o Sistema
Tributrio Nacional, conclui-se que o nico tributo devido, em tese, seria o Imposto de
Transmisso inter vivos de bens imveis (ITBI). Entretanto, o STF entende que no
cabe a incidncia do ITBI pois a sentena de usucapio forma originria de
aquisio da propriedade, e o ITBI s incidiria em casos de aquisio derivada.
28.5.10. O Usucapio como Matria de Defesa (Exceo de Usucapio)
O usucapio, como forma de aquisio da propriedade, aperfeioa-se
independentemente da ao destinada a declar-lo. Assim, o possuidor se torna
proprietrio desde o momento em que se consegue reunir todos os requisitos legais da
prescrio aquisitiva. E, por isso, demandado pelo antigo dono para restituir o imvel,
pode o possuidor se defender com invocao do direito que lhe adveio do usucapio,
mesmo que ainda no tenha obtido sentena para matricul-lo em seu nome no RGI.
Deve ser arguido na contestao, sob pena de precluso.
Entretanto, a acolhida da exceo (defesa) de usucapioacarretar a improcedncia da
reivindicao do antigo dono, mas no gerar sentena hbil matrcula do imvel em
nome do excipiente (eis que a contestao no pode ampliar o objeto do processo,
fazendo pedido no sentido do reconhecimento da aquisio do domnio. Assim, no se
opera a coisa julgada em favor do ru; toda a matria pode ser discutida novamente em
ao de usucapio por ele proposta).
Tambm no pode o ru oferecer reconveno com o objetivo de ser reconhecida a
aquisio do domnio, eis que implicaria em que fossem trazidos ao processo diversas
outras pessoas que dele no participariam, como o MP, as FPs, rus incertos,
confinantes.
28.5.11. Smulas Aplicveis
Smula 391, STF:O confinante deve ser citado, pessoalmente, para a ao de
usucapio.
Smula 263, STF:O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ao de
usucapio.
Smula 237,STF: O usucapio pode ser arguido em defesa.
Smula 193, STJ: O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por
usucapio.
28.6. Embargos de Terceiros
Trata-se o instituto de ao de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento
especial sumrio, cuja finalidade livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de
terceiro da constrio judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que no
1171
faz parte. O embargante pretende ou obter a liberao (manuteno ou reintegrao na
posse), ou evitar a alienao de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaado de
o ser em processo de que no fez parte.
terceiro, portanto, quem no parte na relao jurdica processual
Assim, os requisitos dessa medida, so o direito ou a posse do terceiro a justificar a
excluso dos bens da medida executiva que se processa entre estranhos ao embargante.
A premissa que se h de partir a de que os embargos de terceiro, como o nome j o
diz, servem a proteger a posse de bens de quem no seja parte do feito. Basta conferir a
redao do art. 1.046 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 1.046. Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na
posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de
penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao,
arrolamento, inventrio, partilha, poder requerer Ihe sejam manutenidos ou
restitudos por meio de embargos.
1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas
possuidor.
2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens
que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no
podem ser atingidos pela apreenso judicial.
3o Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse de bens
dotais, prprios, reservados ou de sua meao.
Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:
I - para a defesa da posse, quando, nas aes de diviso ou de demarcao, for
o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos, da partilha ou da
fixao de rumos;
II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da
hipoteca, penhor ou anticrese.
Art. 1.048. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo
de conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no
processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao,
adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva
carta.
Art. 1.049. Os embargos sero distribudos por dependncia e correro em
autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso.
Art. 1.050. O embargante, em petio elaborada com observncia do disposto
no art. 282, far a prova sumria de sua posse e a qualidade de terceiro,
oferecendo documentos e rol de testemunhas.
1o facultada a prova da posse em audincia preliminar designada pelo juiz.
2o O possuidor direto pode alegar, com a sua posse, domnio alheio.

1172
3o A citao ser pessoal, se o embargado no tiver procurador
constitudo nos autos da ao principal. (Includo pela Lei n 12.125, de
2009)
Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferir
liminarmente os embargos e ordenar a expedio de mandado de manuteno
ou de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de
prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal
declarados improcedentes.
Art. 1.052. Quando os embargos versarem sobre todos os bens,
determinar o juiz a SUSPENSO DO CURSO DO PROCESSO
PRINCIPAL; versando sobre alguns deles, prosseguir o processo
principal somente quanto aos bens no embargados.
Art. 1.053. Os embargos podero ser contestados no prazo de 10 (dez) dias,
findo o qual proceder-sede acordo com o disposto no art. 803.
Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poder o
embargado alegar que:
I - o devedor comum insolvente;
II - o ttulo nulo ou no obriga a terceiro;
III - outra a coisa dada em garantia.
Pois bem.
Sobre o instituto, os seguintes entendimentos:
Smula 195, STJ: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico por fraude
contra credores. Isso porque a fraude contra credores deve ser combatida via ao
pauliana. Nos embargos de terceiros, conforme caput do art. 1.046, a oposio deve ser
feita contra ato judicial. No o caso do que ocorre em fraudes contra credores, onde o
vcio social dever ser desconstitudo.
Smula 303, STJ: Em embargos de terceiro, quem deu causa
constrio indevida deve arcar com os honorrios. Decorrncia direta
do princpio da causalidade. Se os embargos de terceiros forem
providos, verificando que a constrio foi indevida, quem deu causa
ela deve arcar com os honorrios do embargante.
Smula 134, STJ: Embora intimado da penhora em imvel do casal,
o cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa
de sua meao. Isso porque o cnjuge, relativamente sua parte,
um estranho relao processual. Por isso tem legitimidade para
propor os embargos de terceiros. Ademais, tambm poder ingressar
com embargos do executado, para desconstituir a execuo sobre o
patrimnio do cnjuge. a chamada dupla legitimidade.

1173
Smula 84, STJ: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em
alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que
desprovido do registro. Essa smula, que dispensa a ausncia de registro para
propositura de embargos de terceiro para proteo da posse, supera entendimento antigo
do STF (smula 621) acerca da necessidade do registro. O prprio CPC no exige o
registro, determinando ser cabvel embargos de terceiros pelo simples fato da posse.
Os embargos de terceiros no podem ser utilizados como meio de oposio a decises
proferidas em ao de imisso de posse em que a parte embargante seja r. O ru parte
no feito, e no terceiro. Da no caber a ele se utilizar de embargos de terceiro, mas sim
de um recurso, quando proferida deciso que lhe tenha sido desfavorvel.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO.INCIDNCIA DAS SMULAS 282 E 356 DO
STF. AUSNCIA DE VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. EMBARGOS
DE TERCEIRO. ALEGAO DE POSSE ADVINDA DE ESCRITURA
PBLICA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. EXISTNCIA DE
CLUSULA CONSTITUTI. AQUISIO DA POSSE COMPROVADA.
QUALIDADE DE POSSUIDOR INDIRETO QUE NO RETIRA A
LEGITIMIDADE PARA O MANEJO DA AO POSSESSRIA EM
ESPCIE. IMVEL ALIENADO EM PERODO ANTERIOR CITAO
DO EXECUTADO. NO CORRNCIA DE FRAUDE EXECUO.
INCIDNCIA DA SMULA 375/STJ.
1. Inexistncia de prequestionamento dos arts. 264 e 515, 1, do CPC,
acarretando o no conhecimento do recurso no ponto. Incidncia das Smulas
282 e 356 do STF.
2. A violao ao art. 535 do CPC no ficou configurada, uma vez que o
Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questo
posta nos autos.
3. A aquisio da posse ocorre tambm pela clusula constituti, inserida
em escritura pblica de compra e venda de imvel, o que autoriza o
manejo dos embargos de terceiro pelo adquirente, quando penhorado o
imvel no mbito da execuo.
4. No se configura fraude execuo a alienao de bens ocorrida antes da
citao do devedor. Incidncia da Smula 375/STJ.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no provido.
(STJ, REsp 860.044/SC, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
COMERCIAL. FALNCIA. AO REVOCATRIA. EMBARGOS DE
TERCEIROS ADQUIRENTES DE IMVEL ANTES DA DECLARAO
DA QUEBRA. BOA-F.EFEITOS. SMULA N. 84-STJ.
I. No se submetem aos efeitos da ao revocatria movida pela massa
falida exclusivamente contra a empresa compradora de prdio
arrecadado, os terceiros de boa-f que adquiriram os apartamentos antes
da declarao da quebra da vendedora originria.

1174
II. " admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao
de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que
desprovido do registro." - Smula n. 84 do STJ.
III. Recurso especial no conhecido.
(STJ, REsp 533.656/RJ, Rel. MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIROS. DENUNCIAO
LIDE. CABIMENTO.
I - Os embargos de terceiro, por constiturem ao autnoma que visa
eliminar a eficcia de ato jurdico emanado de outra ao,
COMPORTAM DENUNCIAO LIDE PARA RESGUARDO DE
POSSVEL RISCO DE EVICO.
II - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 161.759/MG, Rel. Ministro
ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
03/05/2005, DJ 13/06/2005, p. 287)
Quando os embargante for scio e tiver bem seu indevidamente constrito, ele deve
apresentar embargos de terceiros. Porm, se for scio-gerente, tem entendido o STJ que
deve apresentar embargos execuo. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EMBARGOS
DE TERCEIRO CONVERTIDO EM EMBARGOS DO DEVEDOR NA
SENTENA. GARANTIA DO JUZO.ART. 16, 1, DA LEI 6.830/80.
RECURSO NO PROVIDO.
1. O scio-gerente de sociedade empresria interps embargos de
terceiro, em razo de ter havido a penhora sobre seus bens no
transcorrer da execuo. Ao proferir a sentena, o magistrado converteu
esse recurso em embargos do devedor e julgou procedente o pedido. No
apelo nobre, a Fazenda Nacional aponta violao do art.16, 1, da Lei
6.830/80, ao argumento de que no possvel admitir os embargos sem a
garantia integral da execuo.
2. A insuficincia da penhora no impede o recebimento de embargos do
devedor na execuo fiscal, uma vez que o art. 15, II, da Lei 6.830/90
permite o reforo dessa garantia em qualquer momento. Esse entendimento
est pacificado na jurisprudncia do STJ.
3. No caso, a complementao da penhora no se faz necessria. Com efeito,
no existe qualquer utilidade na discusso acerca da garantia da execuo
fiscal, quando a prpria responsabilidade pelo dbito j foi excluda pelo
Tribunal a quo, com base nos elementos probatrios da demanda. Essa
concluso tecida pela Corte de origem no pode ser revista no mbito do
recurso especial, ante o bice da Smula 07/STJ.
(REsp 1215579/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 17/02/2011, DJe 28/02/2011)

1175
PROCESSUAL - EXECUO FISCAL - SOCIEDADE LIMITADA EXECUO CONTRA SCIO SEM PODER DE GERNCIA EMBARGOS DE TERCEIRO.
- Admite-se que o scio no gerente, citado em execuo fiscal - como
litisconsorte passivo da sociedade limitada - oferea embargos de
terceiros, para desconstituir penhora incidente sobre seus bens particulares.
Precedentes do STJ.
(REsp 139199/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
Quanto legitimidade do cnjuge e do esplio, esclarecedor o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL - EXECUO FISCAL - PENHORA DE BEM
IMVEL - LEGITIMIDADE DO ESPLIO PARA INTERPOR
EMBARGOS EXECUO OU DE TERCEIRO.
1. A intimao do cnjuge imprescindvel, tratando-se de constrio que
recaia sobre bem pertencente ao casal, constituindo sua ausncia causa de
nulidade dos atos posteriores penhora.
2. cedio nesta Corte que: A intimao do cnjuge enseja-lhe a via dos
embargos execuo, nos quais poder discutir a prpria causa debendi e
defender o patrimnio como um todo, na qualidade de litisconsorte passivo
do(a) executado(a) e a via dos embargos de terceiro, com vista defesa da
meao a que entende fazer jus.( REsp 252854 / RJ, Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 11.09.2000).
3. Falecendo o cnjuge, a intimao deve operar-se na pessoa do
representante do esplio da mesma, porquanto a constrio influi no regime
jurdico do bem do acervo. Deveras, por fora dos arts. 12 da Lei n 6.830/80
e 669 do CPC, o cnjuge e a fortiori o seu esplio, so partes legitimadas
para oferecerem embargos execuo e, nessa qualidade deveriam ter sido
intimados.
3. In casu, o cnjuge foi intimado em 12.11.2001 no lugar de sua esposa
falecida, sendo certo que o recorrente e demais partes interessadas
protocolaram no dia 04.12.2001 os embargos execuo.
4. Dessarte, nesse incidente o cnjuge parte, aplicando-se, analogicamente
o artigo 43 do CPC, verbis: Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das
partes, dar-se- a substituio pelo seu esplio ou pelos seus sucessores,
observado o disposto no art. 265.
5. O esplio no se limita interposio dos embargos de terceiro, podendo
suceder o de cujos, ajuizando, inclusive, embargos execuo, a fim de
proteger a frao ideal que lhe pertence, da penhora realizada.
6. Recurso especial provido, para determinar o recebimento dos embargos do
esplio, ora recorrente, a fim de process-lo.
(REsp 740.331/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 14/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 318)

1176
28.7. Ao de Depsito (arts. 901 a 906)
A ao de depsito requer condies especficas. O art. 902 do CPC prev dois
requisitos especficos da petio inicial da ao de depsito, a saber:
- prova literal do depsito, que segundo ensina a melhor doutrina no precisa
necessariamente ser o contrato de depsito, bastando que seja uma prova escrita que
demonstra a relao jurdica material de depsito (exigncia de incio de prova escrita);
- estimativa do valor do bem, caso tal valor no conste do contrato de depsito,
exigncia que se presta tanto para a fixao do valor da causa como para possibilitar ao
ru a consignao do valor do bem em dinheiro.
28.8. Ao de Prestao de Contas (arts. 914 a 919)
A ao de prestao de contas tem como objetivo trazer luz ao credor das contas,
quando este no possui informaes sobre os seus bens e tenha buscado, sem sucesso,
por formas extrajudiciais, as informaes sobre crditos e dbitos lquidos de seus bens
que ficaram sob a administrao de outrem, seja por fora de mandato ou de outra forma
de contrato firmado, mesmo que de forma verbal, isto , sem formalidades.
O objetivo primrio , portanto, obrigar o devedor a prestar contas. Havendo saldo
residual, a ao poder ter por objeto tambm a condenao do devedor ao referido
pagamento, mas este j e um objetivo secundrio.
Ela segue o modelo sincrtico. A ao de prestao de contas tem natureza
condenatria (obrigao de fazer de prestar contas), de modo que, prestadas as contas,
condena-se o devedor ao pagamento do SALDO APURADO(obrigao de pagar). Tal
pagamento dever ocorrer na forma de execuo, no uma execuo autnoma,
mas sim de uma fase executiva, a ser instaurada nos prprios autos do
procedimento especial, em continuidade a este.
Na realidade, aps as alteraes realizadas no CPC em 2006, a regra o sincretismo
processual, devendo as execues autnomas ter previso expressa para tanto, como,
por exemplo, no caso das condenaes contra a Fazenda Pblica. No se tratando de
exceo legal, a ao de prestao de contas entra na regra do sincretismo, devendo ser
processada a execuo como fase, logo aps o trmino da primeira relao jurdicaprocessual instaurada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE PRESTAO CONTAS
.FGTS. SEGUNDA FASE. PRECLUSO.
1. Na ao de prestao de contas o trmite a ser seguido o contido no
artigo 915 do estatuto processual, que divide o procedimento em duas fases:
na primeira, discute-se acerca do dever de prestar contas; decidindo-se pela
obrigatoriedade de apresent-las, inicia-se a segunda fase, na qual o ru
intimado para prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob
pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor apresentar.
2. A segunda fase s pode ter incio aps o trnsito em julgado da sentena
que decide pela obrigao de apresentar contas.

1177
3. No se manifestando o recorrente no momento oportuno, impossvel a
rediscusso da matria em face do bice da precluso.
4. Agravo de instrumento do Sindicato dos Servidores da Prefeitura do
Salvador - SINDSEPS improvido (AG 0064849-30.2011.4.01.0000/BA,
Relator DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE
Deciso 18/06/2012).
28.8.1. Ao de Prestao de Contas em Contratos de Conta Corrente

Nos termos da jurisprudncia do STJ, o correntista tem interesse processual para ajuizar
ao de prestao de contas, independentemente de prvio pedido de esclarecimento ao
banco ou do fornecimento de extratos de movimentao financeira, objetivando
esclarecer os lanamentos efetuados em sua conta corrente. H, inclusive, entendimento
sumulado sobre o assunto (s. 259, STJ).
O fundamento bsico utilizado pelo STJ o de que o correntista tem mais que o direito
de conhecer os lanamentos realizados em sua conta. O correntista tem o direito de
entender tais lanamentos, objetivo que nem sempre se alcana apenas com a mera
apresentao os extratos.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AO DE
PRESTAO DE CONTAS.INOVAO RECURSAL.
INADMISSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OMISSO NO ACRDO
RECORRIDO. PEDIDO GENRICO.
INOCORRNCIA.DECADNCIA/PRESCRIO.
1.- vedado, em sede de agravo regimental, apreciar questes que no foram
objeto de impugnao no recurso especial.
2.- Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no h
omisso, contradio ou obscuridade no acrdo embargado, tendo a lide
sido dirimida com a devida e suficiente fundamentao; apenas no se
adotando a tese do recorrente.
3.- assente o entendimento desta Corte no sentido de que "no h se falar
em pedido genrico de prestao de contas, quando o autor aponta o vnculo
jurdico existente com o ru e especifica o perodo digno de esclarecimentos"
(REsp 1.060.217/PR, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 20.11.2008).
4.- O artigo 26, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor no se aplica
s aes que versam sobre a decadncia/prescrio do direito do correntista
de revisar ou questionar os lanamentos efetuados em sua conta-corrente.
Isso porque o dispositivo em comento refere-se decadncia do direito de
reclamar pelos vcios aparentes, ou de fcil constatao, e vcios ocultos, o
que no se amolda hiptese em tela.
(AgRg no REsp 1114586/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA
Trata-se de REsp sob o regime do art. 543-C do CPC c/c art. 5 da Resoluo

1178
n. 8/2008 do STJ em que a controvrsia cinge-se verificao da incidncia
da regra estabelecida no art. 26, II, do CDC ao de prestao de contas
ajuizada pelo ora recorrente, cliente da instituio financeira ora recorrida,
com o fim de obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas, tarifas e/ou
encargos, os quais reputa indevidos, em conta-corrente de sua titularidade. A
Seo, ao prosseguir o julgamento, por maioria, proveu o recurso ao
entendimento de que, tendo o consumidor dvidas quanto lisura dos
lanamentos efetuados pelo banco, cabvel a ao de prestao de
contas sujeita ao prazo de prescrio regulado pelo CC/2002. Assim, o
prazo decadencial estabelecido no art. 26 do CDC no aplicvel a tal
ao ajuizada com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrana
de taxas, tarifas e/ou encargos bancrios, uma vez que essa no se
confunde com a reclamao por vcio do produto ou do servio prevista
no mencionado dispositivo legal. Precedentes citados: AgRg no REsp
1.021.221-PR, DJe 12/8/2010; AgRg no REsp 1.045.528-PR, DJe 5/9/2008, e
REsp 1.094.270-PR, DJe 19/12/2008. REsp 1.117.614-PR, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, julgado em 10/8/2011
Do julgado acima, inclusive, adveio smula:

Smula 477, STJ: A decadncia do artigo 26 do CDC no aplicvel prestao de
contas para obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas, tarifas e encargos
bancrios. A smula teve origem no julgamento do REsp 1.117.614/PR/RS, sob o rito
do art. 543-C, CPC. O STJ esclareceu que se h dvidas por parte do consumidor
acerca dos encargos que lhe so cobrados, tem ele direito de se valer da ao de
prestao de contas, sujeita ao prazo prescricional previsto no CC/02 (10 anos, art. 205,
CC/02). Isso porque no se est a reclamar sobre vcio no produto ou servio, apto a
fazer incidir os prazos decadenciais do CDC. O dbito em conta corrente de tarifas
bancrias no se enquadra no conceito legal de vcio de quantidade ou qualidade ou
defeito do servio bancrio, este ligado falta de segurana que dele legitimamente se
espera, tratando-se de custo contratual dos servios bancrios, no dizendo respeito
qualidade, confiabilidade ou idoneidade dos servios prestados.Aplica-se o prazo
prescricional previsto no Cdigo Civil na hiptese de ao de prestao de contas
ajuizada pelo correntista com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrana de
encargos bancrios, porque a explicitao das tarifas debitadas em conta corrente do
consumidor, por meio de prestao de contas, destina-se verificao da legalidade da
cobrana, direito pessoal que tem como prazo de prescrio o mesmo da ao de
cobrana correspondente.
1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 47. AQUELE QUE PRETENDE A
ENTREGA DE COISA INFUNGVEL NO PODE UTILIZAR O
PROCEDIMENTO MONITRIO, ainda que tenha provaescrita.
2. TRF1 XIV CESPE QUESTO 47. Scio cujo patrimnio seja atingido em
execuo contra asociedade poder proteger seus bens por meio de embargos
deterceiro240.
240

1179
3. TRF2 XIII CESPE QUESTO 47. Os embargos de terceiros no podem
ser utilizados como meio de oposio a decisesproferidas em ao de imisso
de posse em que a parteembargante seja r241.
4. TRF3 XVI CESPE QUESTO 50. A competncia para a ao de
consignao em pagamento do foro do local do pagamento, em detrimento
mesmo doforo de eleio.
5. TRF4 XII QUESTO 69. Nas aes possessrias, a concesso de medida
liminar para as chamadas aes de fora nova nada mais representa do que
antecipao da tutela, com o diferencial da dispensa da demonstrao do
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ARGIO GENRICA. SMULA 284/STF.[...]

3. O scio-gerente que no foi regularmente citado na execuo fiscal detm legitimidade para a propositura de
embargos de terceiro, no sendo vlida a penhora que recai sobre bem de sua esfera patrimonial.
Precedentes.4. O pedido de carga dos autos formulado pelo scio-gerente para providenciar o aviamento de embargos
de terceiro no tem o condo de, por fora do art. 214, 1, do CPC, retirar-lhe a legitimidade para apresentar esse
remdio processual, o qual se destina a impugnar ato constritivo ocorrido anteriormente ao seu comparecimento
espontneo aos autos.5. Recurso especial conhecido em parte e no provido.(REsp 1014546/SC, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 19/08/2008)
241
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. IMISSO DE POSSE. CONTESTAO.

MATRIA ARGVEL. PRINCPIOS DA CELERIDADE E EFICINCIA PROCESSUAL. TERCEIRO
POSSUIDOR. EMBARGOS DE TERCEIROS. INADEQUAO DA VIA.[...]
4. Em sede de ao desapropriatria, descabida a utilizao da via dos embargos de terceiro pelo possuidor
do bem imvel, seja em razo da absoluta incompatibilidade da medida com o procedimento expropriatrio,
cuja essncia pressupe naturalmente a perda da posse do imvel expropriado, seja em face da impertinncia
da argumentao que, in casu, ampara o pleito da parte, voltada para o no-enquadramento da ao nas
hipteses que configuram o interesse social.
(REsp 353.382/PB, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2006,
DJ 26/05/2006, p. 236)

1180
periculum in mora.
6. TRF4 XII QUESTO 69. Conforme precedentes do STJ, em uma ao de
desapropriao de imvel rural por interesse social, o juiz no poder, ao
despachar a inicial, imitir a expropriante na posse do imvel, sem o comprovante
do depsito do valor da indenizao.
7. TRF4 XII QUESTO 29. Em ao consignatria, reconhecida a
insuficincia do depsito, o credor, embora ru na ao de conhecimento, pode
valer-se da sentena judicial como ttulo executivo em relao diferena
nela reconhecida.
8. TRF5 IX CESPE QUESTO 80. A sentena proferida nos
procedimentos de jurisdio voluntria no faz coisa julgada material.
Surgindo circunstncia nova que torne possvel ou conveniente a alterao da
situao por ela estabelecida, admite-se a sua modificao, sem prejuzo dos
efeitos j produzidos.
9. DPU 2010 CESPE QUESTO 35. Se no curso da ao de reintegrao de
posse, deferida liminar ao autor, o ru possuir prova de que o autor no detm
idoneidade financeira para suportar perdas e danos diante de eventual
sucumbncia, ele poder requerer do juiz, at mesmo antes da sentena,
independentemente de ao cautelar, que exija cauo, sob pena de depsito do
bem.
10. DPU 2010 CESPE QUESTO 34. Esto disposio do credor, na ao
de consignao em pagamento, todas as respostas previstas na lei processual,
inclusive a reconveno.
11. DPU 2010 CESPE QUESTO 33. Se, citado para apresentar resposta em
ao de consignao em pagamento, o credor alegar que no h litgio a respeito
da coisa devida e que o depsito no foi integral, o juiz condutor do feito poder
conhecer do segundo fundamento, visto que as teses de defesa enumeradas na
lei no so taxativas.
12. EMAGIS 2011/46 QUESTO 11. Como as aes de usucapio e
reintegrao de posse tm objetos diversos (posse em diferentes acepes), se
dois feitos disserem respeito s mesmas partes e se referirem ao mesmo bem
imvel, h se falar em reunio de processos, a possibilitar julgamento
conjunto.242
242

1181
13. EMAGIS 2011/45 QUESTO 19. Nas aes possessrias a participao do
cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou
de ato por ambos praticado.
14. EMAGIS 2011/42 QUESTO 12. A ao monitria compete a quem
pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo,
pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado
bem mvel.
15. EMAGIS 2011/42 QUESTO 12. Cabe ao monitria para haver saldo
remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente
em garantia243.
16. EMAGIS 2011/42 QUESTO 12. inadmissvel a converso da ao de
execuo em ao monitria, de ofcio ou a requerimento das partes, aps
ocorrida a citao.
17. GEMAF 2010/03 QUESTO 12. O STJ pacificou entendimento de que
apenas na desapropriao para reforma agrria a presena do MP obrigatria e
indisponvel, por existir interesse pblico; tratando-se de desapropriao por
utilidade pblica sua intimao dispensvel, pois envolve to-somente
A Turma entendeu que, sendo a usucapio forma de aquisio de propriedade pela posse
prolongada no tempo, a sentena proferida no respectivo processo deve guardar a
necessria coerncia com aquela prolatada na ao possessria relativa ao mesmo bem
imvel ajuizada posteriormente, sob pena de emisso de decises judiciais conflitantes
relativa ao fundamento que constitui a mesma causa (remota) de pedir. Consignou-se que
deve ser reconhecida a existncia de conexo entre aes mesmo quando verificada a
comunho somente entre a causa de pedir remota. Assim, deu-se provimento ao recurso
para reconhecer a conexo suscitada na hiptese e determinar a reunio dos feitos no juzo
que recebeu a primeira ao, ou seja, a de usucapio. Precedente citado: CC 49.434-SP, DJ
20/2/2006. REsp 967.815-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 4/8/2011
243
Smula 384, STJ.

1182
interesses exclusivamente econmicos.
30. Tutelas de Urgncia

TUTELA JURDICA: a proteo que o estado confere ao homem para consecuo de
situaes consideradas eticamente desejveis segundo os valores vigentes na sociedade
seja em relao aos bens, seja em relao aos outros membros do convvio
(Dinamarco).Ou, ainda: a PROTEOa DIREITOS proporcionada pelo Estadoem
DOIS PLANOS: mediante a definio de NORMAS disciplinadoras da convivncia
social e atravs das atividades dedicadas a assegurar a EFETIVIDADE de tais
normas. Tal proteo abrange, destarte, tanto o sistema normativo abstrato, como
os meios de concretizao dos direitos materiais assegurados naquele.244Como a
atividade jurisdicional do Estado constitui um desses meios pelos quais se concretiza a
atuao do direito material abstratamente fixado nas normas do ordenamento jurdico,
constata-se a existncia no mbito da tutela jurdica de uma TUTELA
JURISDICIONAL ao lado de uma TUTELA MATERIAL, sendo esta
proporcionada por aquela atravs do processo jurisdicional, quando devidamente
provocada a interveno do Judicirio.245
244
A tutela jurdica, segundo Rogrio Aguiar Munhoz Soares (Tutela jurisdicional

diferenciada: tutelas de urgncia e medidas liminares em geral. So Paulo:
Malheiros, 2000, p.119), inclui, portanto, o complexo abstrato de normas jurdicas
composta pela totalidade do chamado direito objetivo e pela parcela deste que
autoriza o particular, ou quem se coloque diante do ordenamento, a postular
alegaes fundadas naquelas normas, bem como prev os meios de atuao das
normas e sanes previstas, o que se faz por intermdio das tutelas administrativa
e jurisdicional.
245

1183
Nos casos em que tal amparo objetivo no respeitado por outrem, no caso concreto,
surge o direito tutela jurisdicional.
Tutela jurisdicional: a tutela jurisdicional uma MODALIDADE de tutela
jurdica, ou seja, uma das formas pelas quais o Estado assegura proteo a quem
seja titular de um DIREITO SUBJETIVOou outra POSIO JURDICA de
vantagem. Assim sendo, s tem direito tutela jurisdicional (como de resto, tutela
jurdica) aquele que seja titular de uma posio jurdica de vantagem. Continua o Autor
definindo a tutela jurisdicional como o amparo que, por obra dos juzes, o Estado
ministra a quem tem razo num processo ou como tutela efetiva de direitos ou de
situaes pelo processo. Constitui viso do Direito Processual que pe em relevo o
resultado do processo como fator de garantia do direito material. A tcnica processual
a servio de seu resultado.
TUTELA JURISDICIONAL E TUTELA JURISDICIONAL DE DIREITOS: A tutela

jurisdicional consiste na predisposio a todos de um processo justo, adequado e
efetivo, com todos os meios necessrios obteno do melhor resultado possvel para
a situao levada a juzo. a resposta da jurisdio ao direito de participao em
juzo das partes. A tutela jurisdicional pode ou no conduzir tutela jurisdicional do
direito do demandante, o que s ocorre com a prolao da deciso de procedncia e seu
eventual cumprimento. Todavia, de modo nenhum se pode pensar que s h tutela
jurisdicional com uma deciso de procedncia ao demandante: a deciso de
IMPROCEDNCIA viabiliza igualmente tutela jurisdicional, mas j a TUTELA
JURISDICIONAL CERTIFICADORA NEGATIVA. Tutela jurisdicional e tutela
jurisdicional do direito so dois conceitos que no se confundem [MARINONI].
A jurisdio promove a tutela jurisdicional do direito no plano do direito material,
alando mo para tanto do processo [MARINONI]
PRESTAO JURISDICIONAL: atividadeestatal de solucionar o litgio apresentado
pelas partes. O direito prestao jurisdicional se insere no conceito de direito de ao
em sentido amplo246. Tanto o vencedor quanto o vencido tem direito prestao
Leciona Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo:

Revistas dos Tribunais, 1998, p. 400) que a ao processual, portanto, ao
desembocar em uma tutela jurisdicional, deve permitir a realizao da tutela
inerente ao direito material, tutela essa que visa a garantir a situao de utilidade
nsita na relao sujeito/bem. possvel falar, assim, em tutela jurisdicional e tutela
material. A tutela jurisdicional aquela que, no plano do processo, tem o
compromisso de realizar plenamente a tutela que decorre do direito
material, ou seja, a prpria tutela material.
246

1184
jurisdicional, pois a composio do conflito se dirige a ambos.
Neste ponto, a prestao jurisdicional se diferencia da tutela jurisdicional, pois,
enquanto toda parte processual faz jus prestao jurisdicional, a tutela jurisdicional
proporcionada apenas ao litigante cujo direito substantivo foi reconhecido pelo
magistrado como merecedor da proteo do Estado-juiz. Atentar para a nomenclatura
adotada por MARINONI que foi exposta acima.
TUTELA PROCESSUAL: a tutela CAUTELAR, que se limita a ASSEGURAR a
EFETIVIDADE de um provimentodestinado a outro tipo de tutela jurisdicional.
TUTELA SATISFATIVA:no dizer de Alexandre Freitas Cmara, entende-se a que
permite a atuao prtica do direito material, tais como as de conhecimento e de
execuo. Wambier, Almeida e Talamini, contudo, observam que, relativamente tutela
jurisdicional, o vocbulo satisfatividade comporta vrios sentidos: um deles conceder
ao autor liminarmente o que se concederia ao final (exposto por Cmara); outro diz
respeito irreversibilidade da medida concedida no plano emprico; o ltimo diz
respeito prescindibilidade da ao principal ou de outra deciso, posterior, que
confirme ou infirme a medida concedida.
Quanto tutela inicial e tutela final, certo que dita classificao diz respeito apenas ao
momento em que assegurada no processo.
30.1. Tutela Antecipada e Cautelar: Semelhanas e Diferenas

30.1.1. Tutela Definitiva: Satisfativa (Padro) e Cautelar
A tutela definitiva aquela obtida com base em cognio exauriente, com profundo
debate acerca do objeto do processo, garantindo-se o devido processo legal, o
contraditrio e a ampla defesa. Ela pode ser satisfativa ou no. Tutela definitiva
satisfativa aquela que visa certificar e/ou efetivar do direito material discutido. a
chamada tutela-padro.
A tutela definitiva no satisfativa tem cunho assecuratrio. a chamada tutela
cautelar. A tutela cautelar no visa satisfao de um direito, e sim a assegurar a sua
Em sentido amplo, o direito de ao abrange todas as formas de

postulao em juzo, inclusive, por exemplo, as exercidas pelo ru na fase
contestatria.

1185
futura satisfao, protegendo-o. Ela essencialmente instrumental e temporria.
Instrumental por ser meio de preservao do direito material e do resultado til e eficaz
da tutela definitiva satisfativa. Temporria por ter sua eficcia limitada no tempo.
A temporariedade no exclui a definitividade da tutela cautelar. A deciso cautelar
concede uma tutela definitiva, dada com cognio exauriente de seu objeto e apta a
tornar-se imutvel. Temporrio diferente de provisrio, j que o provisrio ser
trocado pelo definitivo, enquanto o temporrio no ser trocado por nada.
Uma vez proferida, a deciso cautelar no suscetvel de ser modificada ou revogada a
qualquer tempo. Ela fica acobertada, segundo Didier, pela coisa julgada material
(entendimento minoritrio).
Na cautelar, h cognio exauriente do seu mrito, do seu objeto, repita-se. A cognio
do direito material acautelado que sumria, bastando que se revele plausvel ao
julgador.
30.1.2. A Tutela Provisria (Sumria e Precria): Tutela Antecipada. Antecipao
dos Efeitos da Tutela Definitiva
Tutela provisria aquela que d eficcia imediata tutela definitiva, permitindo sua
pronta fruio antes do definitivo julgamento do mrito. Por ser provisria, ser
necessariamente substituda por uma tutela definitiva que a confirme, revogue ou
modifique.
Identifica-se por ser fundada em uma cognio sumria, em uma anlise superficial do
objeto da causa, que conduz o magistrado a um juzo de probabilidade. ainda precria,
j que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Logo, no se sujeita coisa
julgada material.
A tutela provisria por excelncia a antecipada, que poder ser tanto satisfativa quanto
cautelar.
30.1.3. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Distines
A tutela cautelar preserva os efeitos teis da tutela definitiva satisfativa. A tutela
antecipada antecipa os efeitos prprios da tutela definitiva satisfativa ou da no
satisfativa (da prpria cautelar). Ambas se identificam por ter uma mesma finalidade,
que abrandar os males do tempo e garantir a efetividade da jurisdio.
A tutela antecipada provisria.
Nota distintiva entre as duas a temporariedade ou no de seus efeitos. A cautelar
definitiva, mas seus efeitos so temporrios. A antecipada, embora provisria, poder ter
seus efeitos perenizados se satisfativa e confirmada por tutela definitiva.
A tutela antecipada d eficcia imediata tutela definitiva (satisfativa ou no) por
isso, h antecipada-satisfativa e antecipada-cautelar; a cautelar assegura a futura eficcia
da tutela definitiva satisfativa. V-se, pois, que a tutela cautelar sempre no satisfativa
1186
(embora existam cautelares satisfativas...).
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um direito, no
podendo realiz-lo.
Enquanto para a tutela cautelar exige-se simples aparncia do direito acautelado, para a
tutela antecipada reclama-se a verossimilhana, fundada em prova inequvoca do direito
a ser satisfeito antecipadamente.
A cautelar no acrescenta ao autor nada de imediato ao ativo jurdico, salvo a segurana.
O provimento antecipatrio outorga-lhe o desfrute imediato do bem ou direito.
equivocado dizer que a tutela antecipada sempre satisfativa, j que cabvel pedido
de antecipao de tutela em medida cautelar, que no satisfativa (segundo Didier).
TUTELA ANTECIPADA
uma tutela satisfativa, assegura o direito satisfazendo-o,
mesmo que parcialmente. Efetiva o direito perseguido,
mesmo que provisoriamente.
TUTELA CAUTELAR
uma tutela conservativa. Ela conserva o mesmo estado
inicial de COISAS, PESSOAS ou PROVAS, assegurando o
resultado til de outra tutela de conhecimento ou de
execuo.
ASSEGURA PARA SATISFAZER
SATISFAZ PARA ASSEGURAR

Antecipa/adianta os efeitos prticos da sentena de mrito.
No h antecipao ou adiantamento da sentena. No h
O que se concede ao autor liminarmente coincide, em
coincidncia entre o que foi decidido cautelarmente e o que
termos prticos e no plano dos fatos (embora reversvel e
pleiteado afinal.
provisrio), com o que est sendo pleiteado principaliter.
Concedida por meio de uma liminar ou seja de uma deciso
Concedida em processo autnomo.
interlocutria na prpria ao principal.
CRTICA: NO o critrio acima que distingue as duas tutelas, a diferena realmente est no primeiro item. H casos de
TUTELA ANTECIPADA que concedida em processo autnomo e casos de cautelares que no so concedidas em
processo autnomo.
ALIMENTOS PROVISIONAIS: tutela antecipada, todos os alimentos so satisfativos.
SEPARAO DE CORPOS: tutela antecipada.
AO CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO: Para BEDAQUE e Dinamarco uma antecipao de tutela em um
processo autnomo.
LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA: pode ter natureza jurdica de tutela antecipada ou de tutela cautelar,
dependendo do requerimento que est sendo feito. EXEMPLO: uma empresa foi excluda da licitao, impetra o MS e pede
uma liminar para voltar a participar da licitao at que se julgue o mrito (TUTELA ANTECIPADA), mas se pedir a
suspenso do processo de licitao, paralisando a licitao (TUTELA CAUTELAR).
LIMINAR DA AO CAUTELAR: tem natureza jurdica antecipatria (em relao prpria tutela cautelar) e
cautelar.
Pode ser concedida de ofcio, j que visa a garantir a
S pode ser concedida a requerimento da parte, eis que visa
efetividade do processo, da deciso a ser posteriormente
a resguardar precipuamente direito seu.
proferida, e, consequentemente, da prpria jurisdio.
EXEMPLO: uma pessoa com 80 anos de idade promove
uma ao de dissoluo parcial de sociedade mercantil e
EXEMPLO: arresto. A deve a B e comea a se desfazer de
quer receber os seus haveres. Pede uma tutela antecipada
seus bens, o arresto ser ajuizado para manter o estado de
para receber mensalmente uma parcela dos valores que
coisas.
tenha a receber
A tutela antecipada, a deciso que antecipatria
30.1.4. A Fungibilidade entre Tutela Cautelar e Antecipada Satisfativa (art. 273,

7, CPC)
O legislador admitiu no dispositivo citado a fungibilidade de pedidos, no sentido de que
nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz lcito conceder a tutela a outro
ttulo. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza
1187
cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Para que a cautelar seja deferida quando pedida tutela antecipada, necessrio , alm do
fumus boni iuris e do periculum in mora, que haja dvida fundada e razovel quanto
sua natureza, ficando excludo o erro grosseiro. Para Didier, esse ltimo requisito no
necessrio. Para Marinoni .
30.1.4.1. No H Fungibilidade de Mo Dupla
No foi autorizada a utilizao de procedimento cautelar para se obter provimento
satisfativo. Isso porque os requisitos da antecipao de tutela so mais rgidos.
Assim, se a pessoa ajuza medida cautelar com carter ntido de antecipao de tutela, o
juiz deve indeferir. Somente o contrrio que possvel.
Didier defende que, requerida tutela antecipada travestida de medida cautelar, deve o
magistrado intimar o autor para que proceda s adaptaes necessrias na inicial, antes
de citar o ru, nunca indeferir de imediato a inicial.
30.1.5. Tutela de Urgncia X Tutela de Evidncia
A tutela de urgnciafoi criada para preservar o bem da vida quando a demora na
prestao jurisdicional cria o risco de sua inutilidade prtica. J a tutela de
evidnciaprestigia as situaes em que h uma grande probabilidade de o autor ter
razo, bem como o bem da vida tutelado tem grande relevncia social e, por eleio
do legislador, confere-se-lhe a possibilidade de fruio imediata e provisria do
bem ou que o mesmo seja desde logo resguardado. O enfrentamento desta questo
importante porque repercute, ainda que indiretamente, no princpio do contraditrio, j
que, sendo uma tutela de urgncia, o mbito de reao do ru volta-se para a negao do
fumus boni juris e/ou do periculum in mora, ao passo que, diante de uma tutela de
evidncia, a sua contrariedade restringe-se aos fatos apontados pelo autor e que a
lei considera suficientes para demonstrar a plausibilidade do direito.
Adroaldo Furtado Fabrciotraz exemplos de tutela de urgncia e de tutela de evidncia.
Para o renomado autor,
... quando o juiz concede uma produo antecipada de
provas, est privilegiando o critrio urgncia em detrimento
de qualquer outro interesse, sem se precisar cogitar da maior
ou menor probabilidade de ter razo o requerente. J a tutela
de evidncia pode ser visualizada no deferimento de uma
liminar possessria, para a qual basta uma presuno de
veracidade do alegado baseada em um dado objetivo,
independente de qualquer urgncia. Outro exemplo o caso
de tutela antecipada em razo do abuso do direito de defesa
(CPC, art. 273, II)
30.2. Tutela Antecipada

Por que antecipar a tutela jurisdicional?
1188
luz do direito fundamental razovel durao do processo, Luiz Guilherme Marinoni
afirma que a antecipao de tutela uma forma de distribuir o nus do tempo do
processo entre as partes. Diz o autor:
O tempo do processo no pode prejudicar o autor e
beneficiar o ru, j que o Estado, quando proibiu a justia de
mo prpria, assumiu o compromisso de, alm de tutelar de
forma pronta e efetiva os direitos, tratar os litigantes de
forma isonmica. possvel distribuir o tempo do processo
atravs dos procedimentos especiais, elaborados a partir das
tcnicas da cognio. Os procedimentos que impedem a
discusso de determinadas questes (cognio parcial), que
restringem o uso das provas (por exemplo, mandado de
segurana, cognio exauriente secundum eventum
probationis) ou mesmo que so de cognio plena e
exauriente, mas dotados de tutela antecipatria permitem,
atravs de formas diversas, uma melhor distribuio do
tempo da justia.
30.2.1. Diferena entre Liminar e Tutela Antecipada

Medida liminar a concedida in limine litis, no incio da lide, sem que tenha havido
ainda a oitiva da parte contrria. Liminar a qualidade daquilo que foi feito no incio.
Trata-se do provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer
manifestao do demandado e at mesmo antes de sua citao.
J a antecipao dos efeitos da tutela pode ocorrer tanto in limine litis quanto em
qualquer outro momento ulterior do procedimento, at mesmo na sentena.
No h violao garantia do contraditrio na concesso de medida liminar, o qual ser
apenas diferido.
30.2.2. Tutela Antecipada e Julgamento Antecipado da Lide
Enquanto a tutela antecipada satisfaz/realiza o direito provisoriamente, e com base em
uma cognio sumria, sendo insuscetvel de imunizar-se pela coisa julgada material, o
julgamento antecipado da lide deciso que certifica, com base em cognio exauriente,
o direito discutido, estando predisposta a acobertar-se pelo manto da coisa julgada.
A diferena do julgamento antecipado que a atividade cognitiva necessria mais
restrita, dispensando fase de instruo ante a maturidade da causa.
30.2.3. Anlise do Art. 273 do CPC
30.2.3.1. Efeitos Antecipveis
30.2.3.1.1. Antecipao da Eficcia Social da Tutela
A antecipao dos efeitos da tutela s contribuir para o alcance dessa finalidade
quando adiantar no tempo efeitos que provoquem ou impeam mudanas no plano
ftico: os chamados efeitos fticos ou sociais da tutela, que so aqueles que, para se
efetivarem, dependem da prtica de atos materiais espontneos por parte do obrigado
1189
ou forados atravs de atividade executiva.
30.2.3.1.2. A Antecipao nas Aes Constitutivas e Declaratrias
Segundo Didier, admite-se tutela antecipada em tais processos. No ocorrer a
antecipao da declarao ou da constituio, mas sim dos efeitos prticos, palpveis,
da tutela declaratria ou constitutiva.
V.g., na ADIN, ao declaratria, em que se pede, a ttulo de antecipao de seus efeitos,
a suspenso da aplicao da norma que se quer ver declarada inconstitucional.
Entretanto, Daniel Assumpo considera absurda a ideia de se antecipar a tutela numa
pretenso constitutiva, pois ela somente poderia ser concedida de forma definitiva, em
razo de sua irreversibilidade. Como exemplo ele cita a impossibilidade de se conceder
provisoriamente um divrcio, j que poderia ocorrer o fato de os divorciados j estarem
novamente casados aps a prolao de sentena que no julga procedente o divrcio.
Ele tambm defende ser incabvel a tutela antecipada na tutela declaratria, j que a
prpria concepo de certeza jurdica torna incompatvel a existncia de uma certeza
provisria.
No entanto, ele frisa que nessas tutelas possvel antecipar os efeitos executivos que
delas advm: cita exemplo da ao declaratria de inexistncia de dbito, quando o
autor requer a imediata retirada de seu nome do SERASA.
No seria, entretanto, correta a prpria antecipao da declarao ou da constituio da
nova situao jurdica (Marinoni pensa que seria possvel, embora tais situaes no
gerem quaisquer efeitos prticos).
A tutela antecipada cabvel em toda ao de conhecimento, seja a ao
declaratria, constitutiva (negativa ou positiva), condenatria ou
mandamental, desde que presentes os requisitos do art. 273, CPC. De fato,
pode ser que os efeitos de uma sentena declaratria comportem execuo,
tendo cabimento, pois, o adiantamento desses efeitos. Sobre o tema, cumpre
atentar, primeiramente, para a distino entre eficcia declaratria e a
respectiva ao, assim caracterizada pela preponderncia dessa eficcia. Isso
porque somente as eficcias executivas e mandamentais eventualmente
presentes nas aes declaratrias podem ser antecipadas, pois tais aes
assim se caracterizam porque a sentena que lhes acolher ter eficcia
preponderante declaratria, o que no inviabiliza que outras eficcias
(antecipveis) estejam presentes. Dessa forma, no h impossibilidade de
antecipao nas aes declaratrias, desde que a eficcia correspondente
antecipao no seja declaratria ou constitutiva, mas sim executiva ou
mandamental. Em outros termos, h incompatibilidade na certeza jurdica
requerida pelas eficcias declaratrias e constitutivas com a provisoriedade
imanente antecipao. Isso, contudo, no inviabiliza a antecipao de outras
eficcias presentes nas aes dessa natureza, contanto que se observem as
limitaes lgicas decorrentes de sua natureza e da necessidade de certeza
jurdica. Por fim, note-se que podem, igualmente, ser antecipados efeitos que
representem irradiao da denominada 'eficcia negativa' presente nas aes

1190
declaratrias.
30.2.3.2. Cabimento
A antecipao da tutela genrica, prevista no art. 273, cabvel nos procedimentos
comuns (ordinrio, sumrio e sumarssimo), assim como nos procedimentos
especiais que sejam compatveis com providncias dessa natureza.
Para a concesso da tutela antecipada em ritos especiais, a lei geralmente exige o
preenchimento de outros pressupostos. Porm, se no houver previso prpria, no h
bice para que se aplique as regras sobre o poder geral de antecipao.
30.2.3.3. Hipteses de Antecipao: Assecuratria e Punitiva
O art. 273 prev duas hipteses em que se admite a tutela antecipada:
a) Antecipao assecuratria: prevista no inciso I, cabvel quando houver fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;
b) Antecipao punitiva: cabvel quando fique caracterizado o abuso do direito de
defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Na tutela antecipada punitiva, antecipa-se por sano. A conduta temerria da parte
comportamento ilcito que autoriza a antecipao.
Preenchidos os pressupostos legais, a tutela antecipada se torna direito subjetivo da
parte, no restando ao magistrado espao para discricionariedade. Ele dever apenas
examinar o preenchimento do suporte ftico.
30.2.3.4. Pressupostos Gerais
30.2.3.4.1. Prova Inequvoca e Verossimilhana das Alegaes
Prova inequvoca no prova plena, absoluta, real. TRATA-SE DE PROVA
ROBUSTA, CONSISTENTE, QUE CONDUZ O MAGISTRADO A UM JUZO
DE PROBABILIDADE. No se trata apenas da prova documental, pois, alm de no
existir em nosso sistema uma prevalncia desse meio probatrio, perfeitamente
possvel que a tutela antecipada seja concedida depois da fase de instruo do processo
ou depois de uma audincia de justificao prvia.
Juzo de verossimilhana aquele que permite chegar a uma verdade provvel sobre
os fatos, a um elevado grau de probabilidade da verso apresentado pelo autor. Ele se
refere no s matria de fato, como tambm plausibilidade da subsuno dos fatos
norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.
Nem sempre a prova inequvoca conduzir ao juzo de verossimilhana, pois ela pode
ser robusta, mas no se subsumir ao diploma legal invocado. Do mesmo modo, nem
sempre a verossimilhana decorrer de prova inequvoca, j que pode se basear em fatos
incontroversos ou notrios.
30.2.3.4.2. Reversibilidade dos Efeitos do Provimento e Cauo
1191
Determina o 2 do art. 273 que no se conceder a tutela antecipada quando houver
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Trata-se de um meio de preservar
o adversrio contra excessos no emprego da medida, exigindo-se que seja possvel
retornar-se ao status quo ante.
Entretanto, tambm poder ocorrer o perigo da irreversibilidade parte que pede, caso
no seja concedida a medida, como no caso de algum que requer, a ttulo de
antecipao, uma cirurgia vital ou medicamentos.
Como nesse caso haver colidncia entre direitos fundamentais efetividade VS
segurana o juiz deve decidir com base no princpio da proporcionalidade.
Registre-se que, de qualquer forma, poder o juiz abrandar os prejuzos da tutela
antecipada exigindo do beneficirio uma cauo. No existe regramento especfico para
a cauo na tutela antecipada, aplicando-se o art. 804 hiptese (referente s
cautelares). A cauo funcionar como uma contracautela para garantir o ressarcimento
dos eventuais danos a serem suportados pela parte contrria, na hiptese de revogao
da antecipao.
30.2.3.5. Pressupostos Alternativos
30.2.3.5.1. Noes Iniciais
Preenchidos os pressupostos genricos cumulativos j vistos, o magistrado deve
verificar o preenchimento de ao menos um dos seguintes pressupostos:
a) Receio de dano irreparvel ou de difcil reparao;
b) Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.
30.2.3.5.2. Perigo da Demora
O receio de dano irreparvel ou de difcil reparao aquele risco de dano concreto(no
hipottico ou eventual); atual (na iminncia de ocorrer); grave (tem aptido para
prejudicar ou impedir a fruio do direito).
Dano irreparvel aquele cujos efeitos so irreversveis, enquanto dano de difcil
reparao aquele que provavelmente no ser revertido, seja por sua prpria natureza
ou pelas condies financeiras da parte beneficiada pela antecipao.
Porm, o receio que justifica a tutela antecipada nem sempre se refere a um dano. O
temor pode dizer respeito a um ato contrrio ao direito. Depender, pois, do tipo de
tutela definitiva que se quer antecipar: inibitria, reintegratria ou ressarcitria.
Tutela inibitria aquela que tem por fim evitar a ocorrncia de um ato contrrio ao
direito ou impedir sua confirmao.
Tutela reintegratria aquela predisposta remoo de um ilcito j praticado,
visando impedir sua repetio ou continuao.
1192
Tutela ressarcitria pressupe um dano j consumado.
30.2.3.5.3. Atos Protelatrios e Abusivos da Parte
O abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru do ensejo
tutela antecipada, ainda que no haja risco de dano.
Apesar do art. 273, II, se referir apenas ao ru, o comportamento temerrio que autoriza
a concesso da tutela antecipada pode ser de qualquer das partes.
O ato, mesmo abusivo, que no impede nem retarda os atos processuais subsequentes,
no legitima a medida antecipatria. O QUE JUSTIFICA A TUTELA ANTECIPADA
A EFETIVA PRTICA DE ATOS OU OMISSES DESTINADOS A
RETARDAR O PROCESSO.
O abuso do direito de defesa somente abrange os atos praticados dentro do processo;
manifesto propsito protelatrio se refere aos comportamentos protelatrios praticados
fora do processo.
Na prtica, so raras as hipteses de tutela antecipada punitiva, j que o juiz possui
outros instrumentos eficazes para combater a deslealdade processual ou reprimir
comportamentos ardilosos (arts. 14, 15, 16, 18, 125, 130, 600, 601 do CPC, entre
outros).
No que tange ao litisconsrcio passivo, caso ele seja simples, poder ser concedida a
tutela antecipada sancionatria ao litisconsorte autor do ato guerreado; no unitrio, no
poder, j que se estaria prejudicando, tambm, o litisconsorte de boa f.
30.2.3.6. Legitimidade
30.2.3.6.1. Autor, Ru e Terceiro Interveniente
Todo aquele que alegar ter direito tutela jurisdicional est legitimado a requerer a
antecipao de seus efeitos; essa regra no comporta excees, segundo Didier.
Assim, autor, ru, terceiros intervenientes podem requerer tutela antecipada, pois todos
tm o direito tutela jurisdicional e, uma vez preenchidos os pressupostos do art. 273,
tambm antecipao dos seus efeitos.
At mesmo o assistente simples pode faz-lo, condicionando-se, entretanto, vontade
do assistido.
O RU PODE REQUERER A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA
QUANDO FOR RECONVINTE E DENUNCIANTE; QUANDO FORMULAR
PEDIDO CONTRAPOSTO OU AO DECLARATRIA INCIDENTAL; OU
QUANDO A AO FOR DPLICE, HIPTESE EM QUE A SUA SIMPLES
DEFESA J CONSTITUI O EXERCCIO DE SUA PRETENSO.
30.2.3.6.2. Antecipao de Tutela Negativa
1193
Trata-se de tutela antecipada prolatada em favor do ru declarando que o autor
no tem o direito que pretende na exordial, fora dos casos em que a ao seja
dplice ou que o ru faa algum tipo de pedido.
Didier defende que at mesmo na contestao de ao no dplice pode o ru,
preenchidos os requisitos legais, requerer a tutela antecipada declaratria negativa
(improcedncia do pedido do autor), em homenagem ao princpio da isonomia.
Essa hiptese no encontra previso no ordenamento jurdico. Porm, de certa forma, o
julgamento antecipado da lide nas hipteses de improcedncia prima facieincorpora
essa ideia.
30.2.3.6.32. Ministrio Pblico
Poder requerer a tutela antecipada se for parte e se for assistente diferenciado de
incapazes. Se for custos legis, no poder requerer em pedido autnomo, apenas poder
sugerir o pleito antecipatrio.
30.2.3.6.4. Concesso Ex Officio
VEDADA A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA DE OFCIO, salvo se
expressamente permitido em algumas hipteses. Isso porque seu pedido um nus do
requerente, que dever arcar com os prejuzos causados ao adversrio, e for reformada a
deciso.
Um caso jurisprudencialmente permitido nas aes previdencirias, conforme se v
abaixo:
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. ART. 143
DA LEI 8.213/91. PRESTAO DE SERVIO DE NATUREZA RURAL,
EM CARTER EVENTUAL (ART. 11, V, G). PROVA DOCUMENTAL
CORROBORADA POR TESTEMUNHAS. REQUISITOS LEGAIS.
CONCESSO DEVIDA. I. possvel a concesso de tutela antecipada,
ainda que de ofcio, em aes de natureza previdenciria, tendo em vista
a natureza alimentar do benefcio previdencirio e por se encontrarem
presentes os requisitos especficos do art. 273 do CPC. Precedentes.[...]
(TRF1, AC , DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES
MARQUES, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:28/10/2011
PAGINA:386.)
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO.
RURAL E URBANA. INCIO RAZOVEL. PROVA MATERIAL
CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO
DE PARTE DO PERODO. ATIVIDADE ESPECIAL.
RECONHECIMENTO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
PROCEDNCIA. [...]XV. EM MATRIA DE DIREITO
PREVIDENCIRIO, PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS
CONCESSO DO BENEFCIO, MEROS FORMALISMOS DA
LEGISLAO PROCESSUAL VIGENTE NO PODEM OBSTAR A
CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA EX-OFFICIO, PARA
DETERMINAR AO INSS A IMEDIATA IMPLANTAO DO

1194
BENEFCIO, QUE DE CARTER ALIMENTAR, SOB PENA DE SE
SOBREPOR A NORMA DO ARTIGO 273 DO CPC AOS
FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL,
COMO A "DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA" (CF, ART. 1, III),
IMPEDINDO QUE O PODER JUDICIRIO CONTRIBUA NO
SENTIDO DA CONCRETIZAO DOS OBJETIVOS DA MESMA
REPBLICA, QUE SO "CONSTRUIR UMA SOCIEDADE LIVRE,
JUSTA E SOLIDRIA", BEM COMO "ERRADICAR A POBREZA E
A MARGINALIZAO E REDUZIR AS DESIGUALDADES SOCIAIS
E REGIONAIS" (CF, ART. 3, I E III).XVI. Remessa oficial no
conhecida. Apelao do INSS conhecida em parte e parcialmente provida.
(TRF3, APELREE 200003990673775, DESEMBARGADOR FEDERAL
WALTER DO AMARAL, TRF3 - STIMA TURMA, DJF3 CJ1
DATA:28/07/2010 PGINA: 373.)
30.2.3.7. Forma de Requerimento

O requerimento deve ser formulado no mesmo processo em que se pleiteia a tutela
definitiva cujos efeitos se quer antecipar, seja na petio inicial (ou contestao), seja
em petio simples formulada ulteriormente.
Pode ser feito ainda durante a sesso de julgamento no tribunal reduzido a termo, ou
no bojo da petio recursal.
O importante que o pleito antecipatrio seja devidamente fundamentado e que a inicial
seja instruda com prova inequvoca e pr-constituda do quanto alegado.
30.2.3.7.1. Concesso de Tutela Antecipada Diversa da Pedida pela Parte
Pode o magistrado deferir antecipao de tutela, de carter satisfativo, de forma diversa
da pedida pela parte? Sim, pois, nos termos do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil,
o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido,
determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento. Deferida a tutela antecipada na forma do pedido da parte, tem-se
tutela especfica; deferida em prol de resultado prtico equivalente, o juiz o faz de
forma diversa da pedida pela parte.
30.2.3.8. Momento
30.2.3.8.1. Consideraes Iniciais
A princpio, a tutela antecipada pode ser requerida e concedida a qualquer tempo dentro
do processo.
30.2.3.8.2. Liminarmente
Ela s possvel quando se trata de antecipao assecuratria. Acaso no haja risco de
ocorrncia do dano antes da citao do ru, no h que se conced-la em carter liminar.
No caso da antecipao da tutela punitiva, pressupe-se que tenham sido praticados pelo
ru embaraos ao andamento do processo. Logo, difcil de imaginar sua ocorrncia
antes de sua efetiva participao na causa.
1195
Entretanto, muitas vezes o juzo difere a concesso da tutela antecipada para aps a
resposta do ru, a fim de melhor formar sua convico, o que postura prudente, no
revelando o caso urgncia demasiada.
30.2.3.8.3. Na Sentena
A antecipao de tutela assecuratria ou punitiva pode ter seus pressupostos
preenchidos no momento da prolao da sentena. Nesse caso, poder ter os seguintes
efeitos:
a) Em sendo caso de reexame necessrio ou de apelao com efeito suspensivo
que, em regra, impedem execuo provisria a concesso de tutela antecipada
ter por efeito autorizar a execuo provisria;
b) Em sendo caso de apelao sem efeito suspensivo, a execuo provisria j est
automaticamente autorizada, sendo pouco til a concesso da tutela antecipada.
Logo, v-se que a concesso da tutela antecipada no bojo da sentena tem como grande
utilidade conferir eficcia imediata deciso, evitando o efeito suspensivo do recurso.
30.2.3.8.4. Em Grau Recursal
Se a sentena j foi proferida e o processo j est no tribunal, em grau de recurso,
deve-se formular o requerimento de antecipao de tutela ao prprio tribunal. O
mesmo ocorre se a sentena j foi proferida mas o processo est na primeira
instncia, j que o ofcio jurisdicional do juiz de primeiro grau j se encerrou.
30.2.3.9. Instruo e Audincia de Justificao Prvia
Se o pedido de tutela antecipada foi liminar, em regra, estando tudo correto, no haver
instruo. Poder, no entanto, para a concesso da liminar ser necessria a produo de
prova incidental, podendo o magistrado designar audincia de justificao prvia.
Essa audincia no est prevista especificamente para a tutela antecipada, e sim para as
medidas cautelares, no art. 804. Entretanto, inequvoco que se aplica espcie.
30.2.3.10. Manifestao do Requerido
Aps formulada o pedido de tutela antecipada, deve o magistrado determinar a
manifestao da contraparte, garantindo o contraditrio. Este ser diferido se requerida
a concesso de liminar.
Em relao ao prazo, no h disposio especfica da lei. Deve ser fixado pelo juiz ou
aplicado o prazo supletivo de cinco dias.
30.2.3.11. Deciso
Em regra, a concesso de tutela antecipada ser feita via deciso interlocutria. Poder,
ainda, ser um captulo de uma sentena, concedida por deciso monocrtica de relator
ou por acrdo de tribunal.

1196
30.2.3.12. Efetivao
Para a efetivao, aplica-se todo o regime legal da execuo provisria (arts. 588, 461,
4 e 5, e 461-A, alm do art. 475-O).
As principais consequncias jurdicas da aplicao desse regramento so:
a) Imposio do regime de responsabilidade civil objetiva quele que se valeu da
tutela antecipada, mas restou vencido e causou danos outra parte;
b) No obrigatoriedade da imposio da cauo, como regra, pelo magistrado.
Para a efetivao, poder ainda o juiz se valer de medidas de coero diretas e indiretas,
mesmo de ofcio, como multas, busca e apreenso, desfazimento de obras etc.
30.2.3.13. Possibilidade de Revogao/Modificao
Como se trata de medida provisria, a tutela antecipada poder ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, por deciso motivada do juiz (art. 273, 4).
Porm, para tal, exige-se que tenha ocorrido alguma alterao posterior no estado de
fato rebus sic stantibus ou o advento de novo elemento probatrio, que tenha
tornado inexistente algum dos requisitos outrora presentes. Assim, a possibilidade de
revogao/modificao pode advir tanto de mudana ftica quanto circunstanciais
(surgimento de outra evidncia sobre uma situao ftica inalterada).
A revogao imediata e possui eficcia ex tunc, impondo-se o restabelecimento do
estado anterior, que se dar nos prprios autos.
A maioria da doutrina entende que o juiz no poder revogar de ofcio, entendendo ser
imprescindvel a manifestao da parte contrria para que a deciso possa ser revista.
30.2.3.14. Eficcia Temporal da Tutela Antecipada
A tutela antecipada concedida no trmite do processo dever ser confirmada ou rejeitada
por sentena, desde que no haja deciso anterior que a tenha revogado. O mesmo
ocorre no Tribunal se a antecipada for l concedida, devendo o acrdo sobre ela se
manifestar.
Entretanto, no havendo manifestao expressa, considera-se a tutela confirmada se der
a sentena procedncia ao pedido do autor; havendo improcedncia ou extino sem
resoluo do mrito, ela restar implicitamente revogada.
H, ainda casos em que o pedido do autor julgado improcedente e o juiz mantm a
tutela antecipada. Estranho, mas existem: Daniel Assumpo cita o caso do juiz que,
reconhecendo ser seu entendimento desfavorvel ao autor minoritrio, e que ser
fatalmente revertido no Tribunal, mantm a tutela antecipada anteriormente concedida a
fim de no causar ao mesmo gravames irreversveis.
Porm, nesses casos, o normal acontecer o seguinte: se a sentena for de
improcedncia de mrito, e caso tenha sido concedida tutela antecipada initio litis ou em
1197
algum outro momento aps o recebimento da inicial, ela restar revogada. E se o
recurso em face da sentena de improcedncia for recebido no duplo efeito, restar a
tutela antecipada restaurada? Com a palavra, o STJ:
ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. REVOGAO.
SENTENA DE MRITO. AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA
AOS FUNDAMENTOS DA DECISO AGRAVADA. SMULA 182/STJ.
1. A agravante no impugnou, como seria de rigor, todos os fundamentos da
deciso ora agravada, circunstncia que obsta, por si s, a pretenso recursal,
porquanto aplicvel o entendimento exarado na Smula 182 do STJ, que
dispe: " invivel o agravo do art. 545 do Cdigo de Processo Civil que
deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada." 2. A
antecipao da tutela possui contedo precrio em virtude de seu juzo
preliminar e perfunctrio, contemplando apenas a verossimilhana das
alegaes. Uma vez proferida a sentena de mrito e refutada a
verossimilhana antes contemplada, no podem subsistir os efeitos da
antecipao, importando no retorno imediato ao status quo anterior
sua concesso, devido a expresso comando legal.
3. O RECEBIMENTO DA APELAO, NO SEU DUPLO

EFEITO, NO TEM O CONDO DE RESTABELECER
OS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA.
(STJ, AgRg no Ag 1223767/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
30.2.3.14.1. Eficcia da Tutela Antecipada e Julgamento de Agravo de Instrumento

Questo interessante a relativa ao deferimento ou indeferimento de agravo de
instrumento no Tribunal, relativamente deciso que concedeu ou no a antecipao da
tutela.
O STJ tem entendimento dominante de que, estando pendente de julgamento o agravo
de instrumento, mesmo que em sede recursal, esse recurso perder o objeto com o
advento da sentena (convm ao juiz determinar que o Tribunal seja oficiado sobre a
sentena). Mesmo que de forma inadvertida se tenha o julgamento do agravo de
instrumento depois de j existir a sentena, esta prevalece, pois o julgamento do agravo
ser juridicamente inexistente.
Verdade que h um julgado da Corte Especial que fala o contrrio:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO QUE CONCEDE
TUTELA ANTECIPADA. SUPERVENINCIA DE SENTENA DE
MRITO CONFIRMANDO A TUTELA. PERDA DO OBJETO.
INOCORRNCIA.
1. A supervenincia da sentena de procedncia do pedido no prejudica o

1198
recurso interposto contra a deciso que deferiu o pedido de antecipao de
tutela.
2. Embargos de divergncia rejeitados. (STJ, Corte Especial, EREsp 765105,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 25/08/2010)
Entretanto, mesmo assim o STJ tem proferido uma srie de decises em favor da perda
do objeto:
PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. RECURSO ESPECIAL.
SENTENA DE MRITO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO.
1. A supervenincia de sentena de mrito acarreta a perda do objeto de
recurso especial interposto contra deciso que apreciou tutela antecipada.
2. Precedentes: REsp 529.342/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma,
julgado em 24.11.2009, DJe 26.2.2010; AgRg no REsp 675.537/SC, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.8.2009, DJe
16.9.2009.
Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para julgar
prejudicado o recurso especial.
(EDcl no REsp 1162239/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PBLICO. AGRAVO
INTERPOSTO NA ORIGEM CONTRA DECISO CONCESSIVA DE
TUTELA ANTECIPADA. SENTENA DE MRITO.
SUPERVENINCIA. RECURSO ESPECIAL EM QUE SE DEBATE
EVENTUAL AFRONTA AO ART. 535, II, DO CPC. PERDA DO OBJETO.
MULTA APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANUTENO.
AGRAVO NO PROVIDO.
1. Consoante reiterada jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, "com a
supervenincia de sentena de mrito, resta prejudicado o recurso especial
interposto contra acrdo que apreciou, no julgamento de agravo de
instrumento, pedido de tutela antecipada" (AgRg no Ag 699.687/DF, Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/6/08).
2. Hiptese em que a tese de afronta ao art. 535, II, do CPC, deduzida no
recurso especial, vincula-se suposta omisso do Tribunal de origem na
apreciao de questes vinculadas ao prprio mrito da controvrsia, que
sero apreciadas oportunamente no recurso de apelao.
3. "Em inexistindo qualquer vcio no decisum e apresentando-se os embargos
declaratrios com carter manifestamente protelatrio, de se preservar a
fixao da pena de multa, nos termos do pargrafo nico do artigo 538 do
Cdigo de Processo Civil" (AgRg nos EDcl no Ag 1.241.412/SP, Rel. Min.
HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Turma, DJe 10/12/10).

1199
(AgRg no Ag 1385515/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
E se o juiz indefere a tutela antecipada, o Tribunal d provimento ao agravo de

instrumento e posteriormente o juiz indefere o pedido em sentena? O que deve
prevalecer? A deciso recursal sumria e hierarquicamente superior ou a deciso inferior
fundada em cognio exauriente?
Depende. O STJ j adotou tanto o critrio hierrquico, mediante o qual deve
prevalecer a determinao do tribunal, sobrepondo-se sentena no que lhe for
contrrio, quanto o critrio cognitivo, mediante o qual prevalece a sentena, por ter se
aprofundado melhor nos fatos.
Porm, o caso concreto que dir. Certo que, se a sentena se fundar em outros fatos
que no aqueles conhecidos quando do julgamento do agravo de instrumento pelo
Tribunal, pode a sentena prevalecer, j que o contexto ftico se modifica.
30.2.3.15. Recursos
Como em regra a deciso que concede a tutela antecipada interlocutria, em regra
caber agravo de instrumento. Se concedida na sentena, caber apelao com efeito
suspensivo. Se, porm, havia sido concedida por interlocutria e foi confirmada na
sentena, cabe apelao sem efeito suspensivo, relativamente ao captulo que concedeu
a antecipao (art. 520, VII).
SE POR DECISO MONOCRTICA, CABER AGRAVO INTERNO; SE POR
ACRDO, RESP. ALIS, IMPORTANTE RESSALTAR QUE NO CABER
RECURSO EXTRAORDINRIO DO ACRDO QUE CONCEDER A TUTELA
ANTECIPADA:
Smula 735, STF: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida
liminar.
ANTECIPAO. TUTELA. AG. CONVERSO. AGRAVO RETIDO.
A Turma reafirmou que, em se tratando de decises liminares ou
antecipatrias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser,
obrigatoriamente, de instrumento. Ressaltou-se que esse entendimento se
sustenta no fato de que, dada a urgncia dessas medidas e os sensveis efeitos
produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, no haveria interesse
em aguardar o julgamento da apelao. Ademais, salientou-se que, consoante
nova sistemtica imposta pela Lei n. 11.187/2005, os agravos contra decises
interlocutrias sero interpostos na forma retida, salvo quando se tratar de
deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem
como quando houver casos de inadmisso da apelao e naqueles relativos
aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua
interposio por instrumento. RMS 31.445-AL, 3T, Rel. Min. Nancy

1200
30.2.4. Resoluo Parcial do Mrito da Causa (art. 273, 6)
30.2.4.1. Introduo
De acordo com referido dispositivo, a tutela antecipada tambm poder ser concedida
quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Trata-se de regra da TUTELA ANTECIPADA IMPRPRIA, j que o que se permite
a deciso definitiva sobre a parcela do mrito da causa, ao invs de provisria, como
seria na tutela antecipada.
Como visto, o diploma trata de resoluo parcial da lide, definitiva, fundada em
cognio exauriente e apta a ficar imune pela coisa julgada material.
Por no se tratar de tutela antecipada, no se aplicam seus pressupostos. Seus nicos
requisitos so:
a) Incontrovrsia de um pedido formulado, ou de parcela deles;
b) Desnecessidade de realizao de prova em audincia para determinado pedido,
ou de parcela dele.
A deciso aqui, embora definitiva e de mrito, ser interlocutria.
30.2.4.3. Execuo
Como a execuo ser definitiva, no se lhe aplica o regramento da execuo
provisria. Porm, para executar a deciso que resolve parcialmente o mrito da causa,
no existe qualquer tratamento normativo especfico.
O credor exequente dever formular seu requerimento por meio de petio escrita,
devidamente instruda com documentos e cpias de peas dos autos principais, que
sejam necessrios para o desenvolvimento da execuo.
20.2.4.4. Tutela Antecipada nas Obrigaes de Entrega de Coisa
Art. 273
[...]
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.
(Redao dada pela Lei n 10.444, de 2002)
30.2.5. Tutela Antecipada contra a Fazenda Pblica

absolutamente certo que a tutela antecipada cabe contra a Fazenda Pblica, em vista
da Lei n 9.494/97. A discusso que ocorre sobre quando e em quais casos, e sobre a
constitucionalidade e os limites das normas que impedem determinadas matrias de
serem antecipadas.
1201
Essas limitaes se reduzem, no entanto, s obrigaes de pagar, no alcanando as de
dar, fazer ou no fazer. Alguns autores justificavam a impossibilidade de tutela
antecipada com base no reexame necessrio das decises proferidas contra o Poder
Pblico. Ocorre, porm, que o duplo grau necessrio s se refere a sentenas, enquanto
a tutela antecipada concedida, geralmente, por deciso interlocutria, o que afasta o
argumento.
Outros autores alegavam que ela incompatvel com o regime de precatrios, o que no
verdade.
30.2.5.2. Leis Fundamentais de Limitao da Tutela Antecipada e sua
Constitucionalidade
A Lei n 9.494/97 vetou a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica nos seguintes
casos (art. 2-B):
a) Quando tiver por fito a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou
a concesso de aumento ou extenso de vantagens. Nesse caso, alm de vedada a
antecipao da tutela, a sentena final somente poder ser executada aps
otrnsito em julgado (Lei n4.348/1964, art. 3; pargrafo nico), exatamente
porque o recurso de apelao e o reexame necessrio tm efeito suspensivo.
b) Para pagamento de vencimentos e vantagens de servidor pblicoque tenham tido
vencimento anterior data do ajuizamento da demanda (Lei n 5.021/1966, art.
1);
c) Toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida emaes de
mandado de segurana, em virtude de vedao legal (Lein 8.437/1992, art. 1);
d) Quando impugnado, na primeira instncia, ato de autoridade sujeita, na via do
mandado de segurana, competncia originria do tribunal (Lei n 8.437/1992,
art. 1, pargrafo 1).
e) Quando a medida esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ao(Lei n
8.437/1992, art. 1, pargrafo 3). Assim; se a antecipao da tutela contra a
FazendaPblica determinara liberao de uma mercadoriaapreendida, no se
poder antecipar a tutela, em razo da irreversibilidade da medida.
Atualmente, qualquer deciso a ttulo de tutela antecipada que conceda tais benefcios a
servidores pode ser cassada por reclamao perante o STF, face a deciso provisria
prolatada na ADC-4.
Essas vedaes, de acordo com o STF, devem ser interpretadas restritivamente, no
atingindo as verbas previdencirias e as verbas ilegitimamente tomadas do
jurisdicionado.
Porm, para o prprio STF, o juiz poder deferir a tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica nos casos vedados em lei, j que a ele dado exercer o controle difuso de
1202
constitucionalidade perante o caso concreto, afastando a incidncia das normas
restritivas por agresso ao art. 5, XXXV, da CR/88. Em suma, o afastamento das
restries justifica-se pela aplicao do princpio da proporcionalidade.
30.2.5.3. Exigncia do Trnsito em Julgado para a Expedio de Precatrio (EC n
62/09)
De acordo com a redao dada pela EC n 62/09 ao art. 100, 1, da CR/88:
1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico,
de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas
transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at
1 de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando
tero seus valores atualizados monetariamente.
Didier alega que tal emenda inconstitucional; que, ao exigir o trnsito em julgado, fazse referncia coisa julgada formal, endoprocessual; que os dbitos da tutela antecipada
no so originados de sentenas; assim, no haveria qualquer bice para a expedio de
precatrio.
Entretanto, o dispositivo tem sido aplicado literalmente.
Didier afirma que o STJ tem admitido o cumprimento de tutela antecipada contra a
Fazenda Pblica para o pagamento de quantia, independentemente de precatrio, por ser
ele incompatvel com a tutela de urgncia. Entretanto, isso no pacfico.
30.2.5.4. Tutela Antecipada da Obrigao de Fazer, No Fazer e Dar Coisa
No h, em princpio, maiores restries, at mesmo porque tais tutelas no se
submetem tutela constitucional dos precatrios.
No possvel a concesso de tutela antecipada em ao possessria contra a Fazenda
Pblica sem sua prvia oitiva; no possvel a concesso de tutela antecipada nas aes
que se referem liberao de mercadorias, bens ou coisas de procedncia estrangeira,
conforme Lei n 2.770/56 (proibio mitigada no caso do bem ser perecvel).
No possvel a concesso de tutela antecipada para compensar ou extinguir o
dbito tributrio. Porm, possvel a concesso de liminar ou tutela antecipada
como forma de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, V, CTN).
30.2.5.5. Meios de Impugnao da Concesso de Tutela Antecipada contra a Fazenda
Pblica
Concedida uma tutela antecipada por um juzo de primeira instncia,cabe, normalmente,
um agravo de instrumento; no qual poder ser requerido o efeito suspensivo, com
fundamento no art. 558 do CPC.
Afora o agravo de instrumento, igualmente possvel o ajuizamentodo pedido de
suspenso para o presidente do respectivo tribunal.
A par deles pode a fazenda intentar, ainda, uma reclamao constitucional perante o
1203
STF, casotenha sido concedida a tutela antecipada emuma das hipteses vedadas pela
Lei n 9.494/1997, pois a deciso estaria em confronto com o decidido na ADC 4.
Apropsito, cumpre verificar que oSTF vem acolhendo vrias reclamaes com esse
objeto, em situaes da espcie (Rcl. 846/SP).
Todas essas medidas so concorrentes: Pode a Fazenda Pblica valer-se, a um s tempo,
de todas elas. De acordo com o princpio da singularidade, proibida a
interposiosimultneade mais de um recurso contra a mesma deciso,
excepcionadoapenas o ajuizamento conjunto de recurso especial e extraordinrio.
Acontece, porm, que o pedido de suspenso no um recurso, ostentando a natureza de
incidente processual. De igual modo, a reclamao constitucional uma ao, ajuizada
originariamente no Tribunal Superior, com vistas a obter a preservao de sua
competncia ou agarantir a autoridade de seus julgados.
1. TRF4 XII QUESTO 69. Sendo parcialmente antecipada a tutela, a apelao
da sentena que acolhe integralmente o pedido ser recebida no efeito
meramente devolutivo apenas no que concerne ao objeto da tutela antecipada e
no duplo efeito quanto ao mais.
2. TRF4 XII QUESTO 69. Para a efetivao da antecipao da tutela que
implique levantamento de dinheiro, de regra, ser exigida cauo, ficando
assim assegurado o interesse do ru em caso de reverso da medida.
3. TRF4 XII QUESTO 69. Nas aes possessrias, a concesso de medida
liminar para as chamadas aes de fora nova nada mais representa do que
antecipao da tutela, com o diferencial da dispensa da demonstrao do
periculum in mora.
4. EMAGIS 2012/17 QUESTO 11. Pode ser deferida a tutela antecipada
quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
5. EMAGIS 2012/17 QUESTO 11. A tutela antecipada poder ser revogada ou
modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
6. EMAGIS 2012/17 QUESTO 11. A tutela antecipada tambm poder ser
concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso.
7. EMAGIS 2012/17 QUESTO 11. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.
8. EMAGIS 2012/17 QUESTO 11. O CPC expressamente prev a possibilidade
1204
de concesso da tutela antecipada em ao rescisria para o fim de suspender a
execuo do acrdo rescindendo atacado nessa espcie de demanda (art. 489).
9. EMAGIS 2011/43 QUESTO 09. O juiz poder, a requerimento da parte,
antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru, ainda que no haja, neste caso, fundado receio de
dano irreparvel ou de difcil reparao247.
10. EMAGIS 2011/43 QUESTO 09. A tutela antecipada tambm poder ser
concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles,
mostrar-se incontroverso (tutela antecipada imprpria).
11. EMAGIS 2011/43 QUESTO 09. Segundo posicionamento da Corte
Especial do Superior Tribunal de Justia, a supervenincia da sentena de
procedncia do pedido NO PREJUDICA o recurso interposto contra a deciso
que deferiu o pedido de antecipao de tutela248.
247
A teor do caput do art. 273 do CPC, o juiz poder, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao. Somado a isso, deve estar presente uma das situaes trazidas nos seus
incisos I e II, as quais, portanto, no so cumulativas, mas sim alternativas: a)
exista fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou b) fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do
ru.
248

1205
12. EMAGIS 2011/42 QUESTO 11. Aps a aquisio de determinado imvel,
o comprador ajuizou contra o vendedor ao de imisso na posse. Realizada a
citao, mas ainda antes de a resposta ser apresentada, o comprador soube que a
situao financeira do vendedor sofrera rpida e severa deteriorao, o que
tornava improvvel que este pudesse reparar qualquer dano causado ao imvel
no curso da ao.Dada a situao econmica do ru, o autor poder requerer a
antecipao da tutela jurisdicional mediante petio fundada no receio de dano
de difcil reparao.
13. EMAGIS 2011/31 QUESTO 10. Quando restar caracterizado o abuso
do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, a tutela
antecipada pode ser concedida, desde que exista prova inequvoca da
verossimilhana da alegao.
14. EMAGIS 2011/30 QUESTO 01. O juzo da Vara da Fazenda Pblica, em
Belo Horizonte, determinou ao Estado de Minas Gerais, em sede de antecipao
dos efeitos da tutela pleiteada em ao civil pblica movida pelo Ministrio
Pblico, que promova o pagamento dos respectivos servidores pblicos
estaduais, a partir do ms seguinte, atualizando os vencimentos e subsdios de
acordo com o INPC apurado em relao ao ano de 2010. Contra essa deciso,
correto afirmar que se revela cabvel sua impugnao diretamente no Supremo
Tribunal Federal249.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA
DECISO QUE CONCEDE TUTELA ANTECIPADA. SUPERVENINCIA DE SENTENA DE MRITO
CONFIRMANDO A TUTELA. PERDA DO OBJETO. INOCORRNCIA.1. A supervenincia da sentena de
procedncia do pedido no prejudica o recurso interposto contra a deciso que deferiu o pedido de antecipao de
tutela.
2. Embargos de divergncia rejeitados. (STJ, Corte Especial, EREsp 765105, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de
25/08/2010)
249
Consequncia da ADC 4. Por deciso do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar
Peluso, est suspensa a deciso do juiz da 6 Vara Cvel e de Fazenda Pblica da Comarca de Macap
(AP) que ordenou ao Estado do Amap o pagamento imediato de reajuste a servidores do Poder
Judicirio. A deciso atende a uma Reclamao (Rcl 11961) ajuizada na Corte pelo Estado do Amap
contra a deciso que assegurou aos servidores reviso geral anual de 3% a ser pago imediatamente e
com efeito retroativo a partir de 1 de abril de 2011.Para o Estado do Amap, a determinao de
pagamento desrespeita o entendimento do Supremo no julgamento da Ao Declaratria de

1206
31. Medidas Cautelares Teoria Geral (arts. 796 a 812)

As medidas cautelares tambm fazem parte dos procedimentos de urgncia, mas por
motivos didticos resolvi fazer resumo em separado.
31.1. Caractersticas
31.1.1. Sumariedade
O procedimento cautelar no se confunde com o procedimento comum. uma tutela
diferenciada com regulamentao prpria, j que se trata de uma tutela de urgncia.
Ela concedida mediante a mera probabilidade de existncia do direito material. Tratase do requisitos do fumus boni iuris, que para parcela significativa da doutrina deve ser
concedida com base na simples verossimilhana.
A cognio sumria pode ser consequncia tanto de um contraditrio postergado,
hiptese na qual o juiz decidir tendo conhecimento somente da verso apresentada pelo
demandante, como de um conhecimento superficial diante do contraditrio tradicional,
hiptese na qual, mesmo recebendo informaes de ambas as partes, o juiz decide por
meio de atividade cognitiva superficial.
31.1.2. Provisoriedade ou Temporariedade?
Didier, Alexandre Cmara e outros defendem, como visto, que as cautelares so
temporrias, j que no sero substitudas por nada. Findo o processo cautelar, h o
trnsito em julgado relativamente prpria pretenso cautelar. Sua temporariedade
decorre exatamente do fato de ter tempo de vida, morrendo sem ser por nada
substituda.
J Daniel Assumpo e a teoria tradicional entendem que provisria, j que podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas (art. 807), no sendo projetadas para
durar para sempre. A tutela de urgncia somente existir enquanto no concedida ou
denegada a tutela definitiva.
A tutela cautelar sobrevive enquanto as condies para a sua concesso no forem
modificadas e a situao de perigo continuar a exigir sua existncia.
Para Daniel Assumpo, a cautelar provisria pois ser substituda pela tutela
definitiva. No se confundiria, para ele, com temporariedade, que apesar de ter tempo
de durao determinado, no ser substituda pelo decurso do prazo por simplesmente
deixar de existir.
Constitucionalidade (ADC) 4, em que o Tribunal confirmou a aplicao do artigo 1, da Lei 9.494/97 que
impede a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Com a deciso, a Corte proibiu toda
deciso cautelar que reclassifique ou equipare servidores pblicos, conceda aumento, estenda vantagens
ou ordene o pagamento de vencimentos.
Ao analisar o pedido, o ministro Peluso destacou que existem motivos suficientes para suspender
liminarmente a determinao, considerando que o juiz tambm imps multa diria de R$ 20 mil em caso
de descumprimento. Alm disso, h o risco da impossibilidade de restituio ao Estado dos valores pagos
caso o colegiado venha a ter um entendimento diferente do juiz.

1207
Penso que a razo est com Didier e sua turma. A cautelar no substituda pela tutela
definitiva; os objetos de ambos so diferentes. A pretenso da cautelar to-somente
resguardar o objeto da lide principal. Finda sua funo, a cautelar, cuja deciso transitou
em julgado, morrer por no ter mais utilidade. Entretanto, por nada ter sido
substituda. A procedncia do pedido definitivo se afasta do provimento cautelar, tendo
sido apenas amparado por este.
31.1.3. Instrumentalidade
O processo cautelar tem sua funo ligada a outro processo, chamado principal, cuja
utilidade prtica do resultado procurar resguardar. Se o processo principal o
instrumento para a composio da lide ou para a satisfao do direito, o processo
cautelar o instrumento para que essa composio ou satisfao seja praticamente
vivel no mundo dos fatos.
por isso que a cautelar chamada de instrumento do instrumento ou instrumento ao
quadrado.
A instrumentalidade hipottica, pois impossvel prever se uma tutela cautelar ser,
efetivamente, apta a garantir um resultado eficaz do processo principal. Isso porque o
autor da cautelar poder no propor o processo principal, poder nele sucumbir ou
poder o ru satisfazer o direito do autor sem necessidade da ao principal.
31.1.4. Revogabilidade
A revogabilidade deve ser analisada sob dois aspectos, quando a cautelar concedida
mediante liminar ou mediante sentena.
Liminarmente, a cautelar poder ser revogada a pedido das partes ou de ofcio, visto
que a preocupao de preservar a utilidade do provimento no fica adstrita ao interesse
das partes. Poder ocorrer pelos seguintes motivos a revogao da liminar:
f) Interposio de agravo de instrumento;
g) Prolao de sentena;
h) Mudana da situao ftica;
i) Mudana do quadro probatrio.
Quanto a tutela cautelar concedida mediante sentena, duas situaes diversas podem
se verificar, dado que a sentena cautelar, como qualquer outra, impugnvel por
apelao. Tanto pode contra a sentena ter sido interposto recurso de apelao como
pode ela no ter sofrido qualquer impugnao aps o lapso temporal determinado em
lei.
A consequncia mais importante da ausncia de impugnao da sentena cautelar a
ocorrncia da coisa julgada formal. Significa dizer que o processo cautelar ter
chegado a seu final.
1208
Quando produzir a coisa julgada formal, o juiz no poder rever de ofcio o seu
entendimento. Como no se poder discutir novamente a mesma matria no processo,
ser indispensvel o ingresso de nova demanda de procedimento cautelar para pedir a
revogao ou modificao da tutela cautelar j concedida em sentena.
Assim, so caractersticas das cautelares:
Sumariedade
Provisoriedade
Instrumentalidad
e
Revogabilidade
31.2. Competncia (art. 800)

31.2.1. Crticas ao Art. 800 do CPC
Dispe o art. 800 do CPC que as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa;
e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal.
Na verdade, a regra a mesma tanto para a cautelar preparatria como para a principal:
ser competente para julgar a ao cautelar o juzo competente para julgar a ao
principal, independentemente desta j existir ou estiver por vir.
A preveno ser determinada pela ao que vier em primeiro lugar, seja a principal,
seja a cautelar, mas sempre no foro competente para conhecer a ao principal.
31.2.2. Aes Cautelares Probatrias
So cautelares probatrias a produo antecipada de provas, a exibio de coisa ou
documento, justificao, notificao e interpelao, sendo os ltimos trs procedimentos
de jurisdio voluntria. Nessas cautelares, especialmente, no se justifica a proposio
da ao em local diferente da comarca em que ser produzida a prova, caso a ao
principal deva ser proposta em foro diferente.
Nessas aes, a proposio dever ser feita, em funo do princpio da eficcia da
medida cautelar, no local onde dever a mesma ser efetivamente produzida,
independentemente da regra para o processo principal, evitando-se a desnecessria
utilizao de precatrias.
31.2.3. Competncia e Preveno do Juzo
31.2.3.1. Juiz Competente e Preveno
A doutrina pacfica ao afirmar que a cautelar antecedente previne a competncia do
juzo para a ao principal, fixando num determinado juzo, entre vrios que seriam em
tese competentes, a competncia para conhecer da ao principal que estar por vir. O
mesmo ocorre se o inverso for feito. Poder-se- falar, portanto, em preveno
recproca, independentemente de qual demanda foi proposta anteriormente (cautelar ou
principal).
Cria-se, na verdade, uma competncia funcional que determina que o mesmo juzo ser
competente para conhecer e julgar ambas as demandas. Lembrar que a competncia
1209
funcional absoluta.
31.2.3.2. Juzo Incompetente e Preveno
A preveno somente ocorre entre juzos competentes. Caso a cautelar seja proposta em
juzo incompetente e o ru no excepcione, no se poder falar em preveno entre o
juiz da ao cautelar e o da principal. Nesse caso, a ao principal dever ser proposta
em foro diferente, no competente.
31.2.3.3. Preveno do Juzo e Cautelares Probatrias
No caso da preveno das cautelares probatrias para o processo principal, existe
divergncia doutrinria e jurisprudencial.
Para o STJ no haver preveno, devendo a ao ser proposta no juzo competente.
31.2.3.4. Competncia Cautelar em Grau Recursal (art. 800, p. nico)
Dispe o artigo que interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente
ao tribunal. Durante o tempo que mediar entre a publicao da sentena e o ingresso da
apelao, o rgo competente ser o juzo de primeiro grau.
Essa regra, entretanto, possui duas excees expressamente previstas em lei, que
determinam a competncia do juzo de primeiro grau, independentemente do processo
principal j se encontrar em fase recursal: trata-se da cautelar de alimentos provisionais
(art. 853, CPC) e o atentado (art. 880, p. nico).
31.3. Mrito Cautelar
So elementos que compem o mrito da cautelar o fumus boni iuris e o periculum in
mora, quando concretamente considerados.
Fumus boni iuris o convencimento parcial do juiz, fundado num juzo de mera
probabilidade em razo da cognio sumria que faz para conceder a tutela cautelar de
que o direito material corre perigo provavelmente existente. No necessria certeza,
apenas uma anlise perfunctria, superficial.
Periculum in mora representa a situao de urgncia derivada do perigo que o tempo
necessrio para a concesso da tutela definitiva no caso concreto representa para a
efetividade da proteo jurisdicional. Sempre que o demandante comprovar que, no
sendo tutelado imediatamente seu direito material, correr srio risco de perecer, haver
justificava para a concesso da tutela cautelar. O perigo de dano deve ser fundado em
critrios objetivos, no em mero sentimento pessoal do autor.
31.4. Procedimento
31.4.1. Petio Inicial
Necessria a inicial quando a cautelar for preparatria, admitindo-se, quando incidental,
uma mera petio no bojo dos autos.
Os requisitos da inicial esto previstos no art. 801, CPC, aplicando-se subsidiariamente
o art. 282. So requisitos especiais:
1210
a) A lide e seus fundamentos (art. 801, III): trata-se da indicao do objeto da ao
principal, o que se exige em razo da instrumentalidade da ao cautelar. Cabe
ao requerente indicar do que tratar a futura ao principal, o que permitir ao
juiz analisar se a cautelar efetivamente cumpre sua misso de acautelamento. S
se aplica nas cautelares antecedentes;
b) Exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso (art. 801, IV): tratase do fumus bonu iuris e do periculum in mora;
c) Valor da causa:no existe uma vinculao necessria entre o valor da causa
na ao cautelar e na ao principal. O bem de vida que se pretende obter com
a tutela cautelar a garantia de eficcia do resultado final do processo, no se
confundindo com eventual bem de vida que ser objeto da pretenso na ao
principal. Isso reconhecido, inclusive, pelo STJ (REsp 860.877/CE, REsp
976.440/RJ).
31.4.2. Contraditrio na Demanda Cautelar (art. 802)
O requerido ser citado para, no prazo de 05 dias, contestar o pedido, indicando as
provas que pretende produzir. A esse prazo aplicam-se os prazos diferenciados em
qudruplo, quando o requerido for a Fazenda Pblica ou o MP (art. 188, CPC) e em
dobro quando for a Defensoria Pblica e litisconsorte com procuradores diferentes (art.
191, CPC).
Alm da contestao, so cabveis as excees instrumentais e a impugnao ao valor
da causa.
No so cabveis no processo cautelar a nomeao autoria, chamamento ao
processo, denunciao lide, oposio, reconveno e ao declaratria incidental.
Cabem, entretanto, assistncia simples e litisconsorcial.
O prazo de 05 dias contado da seguinte forma (art. 802, I e II):
a) No havendo concesso de cautelar liminarmente, o prazo tem incio da juntada
aos autos do mandado de citao devidamente cumprido;
b) Havendo concesso de liminar, o dispositivo prev que o termo inicial o da
execuo da medida cautelar, mas a melhor interpretao aponta para a
necessidade de o requerido ser intimado dessa execuo da medida, tendo incio
a contagem do prazo a partir da juntada da prova da intimao desse ato.
31.4.3. Revelia (art. 803, caput)
Seu principal efeito a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor,
presuno esta relativa, sendo afastada nas seguintes hipteses:
a) Fatos inverossmeis;
b) Fatos tenham sido impugnados fora da contestao;
1211
c) Quando houver litisconsrcio passivo unitrio, um dos rus contestar (art. 320,
I);
d) Quando se tratar de direito indisponveis (art. 320, II);
e) Quando a inicial no estiver acompanhada de instrumento pblico que a lei
considere indispensvel prova do art. (art. 320, III).
A presuno de veracidade limitar-se- ao processo cautelar, no afetando o principal.
Havendo revelia e sendo gerada a presuno, deve ser feito julgamento antecipado da
lide (art. 330, II).
31.4.4. Instruo Probatria
A produo de provas no deve ser de tal intensidade que crie um juzo de certeza
estranho cautelar. Haver a designao de AIJ se for necessria (art. 803, p. nico),
entendendo-se tratar de prova oral. Apesar da omisso legal, no se descarta a realizao
de percia.
Todos os meios de prova legalmente admitidos so permitidos na cautelar. Alm disso,
todas as provas produzidas no processo cautelar podem ser utilizadas no processo
principal, j que inegavelmente presentes os requisitos da prova emprestada.
31.4.5. Sentena
O processo cautelar ser encerrado por uma sentena, ainda que a cautelar j tenha sido
concedida em sede liminar. A sentena que acolhe ou rejeita o pedido do autor uma
sentena de mrito (art. 269, I).
O juiz da cautelar poder, atipicamente, reconhecer a prescrio ou a decadncia e
julgar desde logo a ao principal ainda no proposta.
A satisfao da sentena independe de processo autnomo de execuo, ocorrendo no
bojo dos autos. Na prtica, o julgamento da cautelar tem ocorrido como um mero
captulo da ao principal, de tal forma que, havendo somente uma sentena, a
apelao ter duplo efeito em relao ao captulo que decidiu o processo principal e
apenas efeito devolutivo quanto ao captulo que decidiu o pedido cautelar.
O derrotado no processo cautelar ser condenado ao pagamento de verbas
sucumbenciais, j que presente a litigiosidade.
31.5. Liminar (art. 804)
Muitas vezes o trmite do processo cautelar, apesar de ter um rito sumrio, no pode
esperar o regular trmite processual para produzir seus efeitos, sob pena de perecimento
do interesse que se busca proteger. Da que surge a necessidade das liminares,
concedidas inaudita altera parte, para proteger de forma mais urgente ainda o que j era
urgente.
De acordo com o art. 804, cabvel a concesso da liminar sempre que o ru, sendo
1212
citado, puder tornar a medida cautelar ineficaz. O prejuzo advindo da citao do ru
pode tanto ser um ato seu positivo quanto em razo de meras circunstncias de fato,
como o decurso do tempo.
Porm, na prtica, os juzes no tm aferido ou exigido a demonstrao desse perigo,
exigindo to-somente a prestao de cauo real ou fidejussria, o que para Daniel
errado.
31.6. Coisa Julgada Material
Tanto a doutrina majoritria quanto o STJ tem entendido que no faz coisa julgada
material a tutela concedida em processo cautelar, embora inegavelmente exista mrito.
Porm, o entendimento mais correto de que existe sim a coisa julgada material. Isso
porque, aps a precluso definitiva da deciso final, no poder haver modificao do
que foi concedido, salvo se sobrevier modificao nas questes de fato, como ocorre em
todas as sentenas. A autoridade da coisa julgada somente se verifica quando todos os
elementos da demanda (partes, pedido e causa de pedir) so iguais (teoria da trplice
identidade).
A existncia de coisa julgada na sentena cautelar viria confirmada pela regra do art.
808 do CPC, que impede a parte de repetir o pedido, salvo se por novo fundamento, se
por qualquer motivo cessar a medida cautelar (porm, destaca-se, essa a posio da
doutrina minoritria).
Registre-se, por fim, que na hiptese do art. 810, ou seja, na sentena que reconhece a
prescrio ou decadncia na prpria cautelar e julga extinto o processo com esse
fundamento, a sentena ser de mrito e produzir coisa julgada material.
31.7. Poder Geral de Cautela
O PGC tem duas ticas de anlise: pelo poder jurisdicional, a tutela cautelar deve ser
entendida como a proteo jurisdicional prestada pelo Estado para afastar o perigo de
ineficcia do resultado final da pretenso definitiva da parte.
O PGC existe pois impossvel ao legislador prever todas as situaes possveis em que
caiba cautelar; porm, nem por isso poderia deixar de tutel-las.
Como atividade do juiz no caso concreto, trata-se da necessidade do juiz de dispor de
instrumentos que efetivamente possam acautelar a parte necessitada, no se admitindo
que diante do fumus boni iuris e do periculum in mora o juiz fique inerte pela ausncia
de previso legal especfica.
PODE O JUIZ CONCEDER CAUTELARES DE OFCIO, LIMINARMENTE,
NOS CASOS E SOMENTE NOS CASOS EXCEPCIONAIS, EXPRESSAMENTE
PREVISTOS EM LEI (ART. 797).
O PGC, entendido como a concesso de ofcio de uma medida cautelar pelo juiz, afasta
o princpio dispositivo.
1213
No se permite o exerccio do PGC como medida preparatria, ou seja, somente pode o
juiz exercer esse poder quando houver um processo instaurado, de qualquer natureza.
31.8. Prazo de Eficcia da Medida Cautelar
Se a cautelar foi concedida em processo antecedente, a parte obrigada a propor a ao
principal em 30 dias, contados da efetivao da medida. Isso visa evitar que uma
medida de natureza provisria se eternize (art. 806).
Logo, para fins do prazo de 30 dias, irrelevante o momento da propositura do
processo ou mesmo da concesso da tutela; importa o seu efetivo cumprimento.
O objetivo de se limitar a cautelar no tempo minimizar o prejuzo para o ru, j que,
aps concedida, ele estar numa situao de prejuzo material.
Essa obrigao de 30 dias no se aplica s cautelares meramente conservativas
(protestos, interpelaes, notificaes) e nas cautelares probatrias. Nesses casos, o
tempo a maior no prejudica o valor da prova cautelarmente produzida.
O prazo de 30 dias, segundo o STJ, decadencial, no se interrompendo e nem se
prorrogando.
H smula sobre o assunto:
Smula 482, STJ: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do
CPC acarreta a perda da eficcia da liminar deferida e a extino do processo
cautelar. Esse primeiro efeito (perda da eficcia da liminar) expresso no CPC. Havia,
no entanto, controvrsia em relao ao segundo, ou seja, se deveria ocorrer ou no a
extino do processo cautelar. O STJ, com a smula, pacificou o entendimento em nvel
infraconstitucional.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CAUTELAR
PREPARATRIA. NO-AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL NO
PRAZO DO ART. 806 DO CPC. EXTINO DO FEITO SEM
JULGAMENTO DO MRITO.
1. O no-ajuizamento da ao principal no prazo de 30
(trinta) dias do deferimento da medida acautelatria acarreta
a extino do feito sem julgamento do mrito.
2. Recurso especial no-conhecido.
(REsp 704538/MG, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,
31.9. Cessao da Eficcia da Tutela Cautelar (art. 808)

31.9.1. No Propositura da Ao Principal em 30 Dias (art. 808, I)
aplicvel somente s cautelares antecedentes, ocorrendo a perda da eficcia de pleno
direito com o simples escoamento do decurso legal. A cessao da eficcia no significa
a extino do processo cautelar, o qual ter seu mrito julgado.
1214
31.9.2. Ausncia de Execuo da Tutela Cautelar no Prazo de 30 Dias (art. 808, II)
O que cessa aqui no o efeito da tutela cautelar, e sim a eficcia da deciso que
concedeu a tutelar cautelar. Isso porque a desdia da parte pode significar ou uma perda
superveniente de interesse do favorecido pela concesso da tutela cautelar (tipo de
renncia tcita), ou uma ausncia de urgncia para sua efetivao, demonstrada pelo
desinteresse em execut-la.
Smula 482, STJ: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do
CPC acarreta a perda da eficcia da liminar deferida e a extino do processo
cautelar.
31.9.3. Extino do Processo Principal com ou sem Resoluo de Mrito
Ambos geram a derrota do autor, com a consequente perda da eficcia da cautelar que o
favorecia. Para Daniel Assumpo, essa perda de eficcia ocorre ainda que a sentena
do processo principal seja recorrida.
Se procedente a sentena principal, tambm cessa a eficcia da cautelar, a qual ser
substituda por uma deciso definitiva.
31.10. Responsabilidade Objetiva (art. 811)
31.10.1. Introduo
O beneficiado pela concesso e efetivao da tutela cautelar poder ser responsabilizado
pelos danos suportados pela parte contrria caso se verifique uma das hipteses do
artigo. Trata-se da teoria do risco proveito, pela qual a parte deve arcar com o nus e
bnus da cautelar.
Logo, o elemento culpa totalmente estranho e irrelevante.
31.10.2. Hipteses de Responsabilidade Objetiva
a) Sentena no processo principal desfavorvel (art. 811, I): aqui, incluem-se tanto
a sentena terminativa como a definitiva. No h, Para Daniel Assumpo,
necessidade do trnsito em julgado;
b) Obteno de cautelar liminarmente e no promoo de citao do requerido em
cinco dias (art. 811, II):
c) Cessao da eficcia nos casos do art. 808 do CPC: trata-se da hiptese de no
interposio da ao principal em 30 dias da efetivao da cautelar, entre outras;
d) Se o juiz acolher a alegao de decadncia ou prescrio do direito do autor: o
requerente ser derrotado no plano do direito material, ainda que nem mesmo
exista a demanda principal.
31.10.3. Liquidao e Execuo
Ocorrida uma das hipteses do art. 811, o requerido poder cobrar do requerente da
cautelar todos os danos causados em razo da sua efetivao. A liquidao, que dever
ser por artigos, j que haver a necessidade de alegao e prova de fato novo alheio ao
1215
processo, ocorrer nos prprios autos da cautelar.
Aps, a execuo continua nos termos do art. 475 e seguintes do CPC.
31.11. Cautelares Inominadas
Alm dos requisitos formais de toda petio inicial, a petio inicial do processo
cautelar preparatrio deve indicar a lide principal e seus fundamentos, assim entendidos
como os elementos da demanda principal, cuja efetividade se pretende assegurar. No
basta, ressalte-se, a indicao do nome da ao que ser ajuizada, mas preciso
identific-la atravs dos seus elementos, tudo para que se possa examinar a adequao
da medida cautelar pretendida;
Deve-se demonstrar na petio inicial, tambm, em que consiste o fumus boni iuris e o
periculum in mora;
Na primeira anlise, pode o juiz determinar seja sanado algum vcio, indeferir a petio
inicial, ou determinar a citao do demandado;
Estando em ordem o processo, ser o demandado citado para contestar, no prazo de 5
dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao (ou do AR, se a citao se
der pela via postal) ou da efetivao da medida cautelar, quando concedida inaudita
altera parte ou aps justificao prvia e desde que dela tome conhecimento o
demandado, assim como que o mandado de intimao preencha todos os requisitos
formais do mandado de citao;
Pode o juiz, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la
ineficaz, conceder, liminarmente ou aps justificao prvia, a medida cautelar
pleiteada;
Audincia de justificao prvia: aquela na qual se ouve o demandante e se colhe provas
por ele produzidas, sem a oitiva do demandado;
Pode o juiz, no caso de concesso liminar de cautelar inaudita altera parte, determinar
que o demandante preste cauo, real ou fidejussria. Trata-se da chamada
contracautela;
Segundo entendimento doutrinrio pacfico, inobstante o art. 802, CPC, fazer meno
apenas contestao, cabvel o oferecimento tambm de outro tipo de resposta, no
caso, as excees. A reconveno, todavia, segundo entendimento dominante (Calmon
de Passos tem posio contrria, mas isolada), no admitida;
A falta de resposta acarreta a decretao da revelia do demandado, que produz os
mesmos efeitos e ocorre nas mesmas situaes que no processo de conhecimento
(assim, no produz o efeito material se este no seria produzido na mesma situao no
processo de conhecimento). Destaque-se que o efeito material da revelia no processo
cautelar no tem o mesmo alcance do processo de cognio, pois apenas leva o juiz a
um juzo de probabilidade, mas no a um juzo de certeza quanto existncia da posio
1216
jurdica de vantagem por ele afirmada;
A fase instrutria ocorre tal como no processo de conhecimento. Destaque-se, apenas,
que descabe a demanda declaratria incidental, eis que no processo cautelar no se
exerce cognio em profundidade suficiente para que se possa declarar, com fora de
coisa julgada material, a existncia ou inexistncia de qualquer relao jurdica, ainda
que prejudicial. Da mesma forma, no procedimento cautelar no se realiza a audincia
preliminar do art. 331, CPC;
A sentena se limita a afirmar a presena ou ausncia do fumus boni iuris e do
periculum in mora. Para parte da doutrina tem natureza mandamental. Alcana apenas a
coisa julgada formal (portanto, transita em julgado), no a material (at mesmo ante a
caracterstica da revogabilidade inerente s medidas cautelares), exceto quando o juiz
reconhecer ou afastar a prescrio ou a decadncia do direito substancial de que se diz
titular (art. 810, CPC);
Efetiva-se nos prprios autos, por ordem do juiz, independentemente da fase do
cumprimento de sentena;
A apelao recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, IV, CPC), mas a ela pode
excepcionalmente ser atribudo efeito suspensivo 9art. 558, CPC);
A efetivao da medida cautelar se faz por conta e risco do demandante, que responde
pelos prejuzos causados, independentemente de dolo ou culpa, nos casos do art. 811,
CPC. Dita espcie de responsabilidade processual civil no se confunde com o dever de
reparar prejuzos decorrentes da litigncia de m-f, que, obviamente, de ndole
subjetiva (pressupe a m-f). O prejuzo ser apurado e ressarcido nos prprios autos.
31.12. Cautelares Nominadas
31.12.1.Arresto
Conceito: medida cautelar de apreenso de bens destinada a assegurar a efetividade de
um processo de execuo por quantia certa;
D-se quando houver fundado receio de diminuio patrimonial daquele que ser
executado de modo a no restar patrimnio suficiente para satisfazer a alegada dvida;
Difere do arresto previsto no art. 653, CPC, eis que este no tem natureza cautelar, no
tem como requisito o fumus boni iuris e o periculum in mora, e medida provisria que
ao final de conserte em penhora. uma antecipao de penhora ou uma prpenhora;
Sendo medida cautelar de constrio de direitos, tem aplicao o art. 806, CPC (30 d
para o ajuizamento da ao principal);
S podem ser arrestados bens passveis de penhora.

1217
31.12.1.1. Hipteses de Cabimento
As causae arresti esto previstas no art. 813250, CPC. So hipteses em que o legislador
presumiu o periculum in mora, mas a sua comprovao no est dispensada no caso
concreto;
Segundo doutrina majoritria, trata-se de rol meramente exemplificativo.
31.12.1.2. Pressupostos de Concesso
Exige-se, nos termos do art. 814, CPC:
I - prova literal da dvida lquida e certa:
Nos termos do pargrafo nico, equipara-se prova literal da dvida lquida e certa,
para efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso,
condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa
converter-se.
Dvida lquida e certa aquela representada por ttulo executivo; mas dito dispositivo
250
Art. 813. O arresto tem lugar:I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os
bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domiclio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas
extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio
fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese,
sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.

1218
atenuado pelo pargrafo nico, que equipara dvida lquida e certa as obrigaes de
pagar quantia certa decorrentes de sentena, ainda que ilquidas e no definitivas;
No se exige a certeza da obrigao, inobstante a expresso dvida lquida e certa, vez
que, tratando-se de medida cautelar, apenas exige-se a formao de juzo de
probabilidade;
Para Freitas Cmara, o requisito exigido nesse inciso nada mais do que o fumus boni
iuris, que resta presumido se o demandante titular de ttulo executivo ou de sentena,
ainda que ilquida e no definitiva. Inobstante, seria possvel a concesso de medida
cautelar de arresto mesmo fora das hipteses expressamente elencadas, desde que se
demonstre o fumus boni iuris. Seria o caso, por exemplo, de ttulo no executivo, mas
hbil a lastrear o procedimento monitrio.
II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo
antecedente.
A norma deve ser entendida como a existncia de periculum in mora, j que o rol do art.
813 meramente exemplificativo. Deve, assim, haver prova que gere juzo de
probabilidade sobre a existncia de fundado risco de que, com a demora do processo,
no se alcance a efetividade do provimento a ser dado no processo principal.
31.12.1.3. Comprovao dos Pressupostos de Concesso
A interpretao da expresso prova literal do art. 814, I (para o fumus boni iuris),
comporta divergncia. Para Humberto Theodoro Jr., consiste na prova documental. J
para Freitas Cmara significa prova suficiente. A segunda posio nos parece mais
acertada, j que nos procedimentos cautelares em geral admitida a produo de
qualquer prova, como tambm em razo do inciso II do mesmo artigo fazer referncia
prova documental ou aquela obtida mediante justificao;
J o inciso II prev que o periculum in mora pode ser provado atravs de prova
documental e de justificao, a qual evidentemente s realizada quando o juiz a
entender indispensvel. Da justificao no participa o demandado, at mesmo porque a
sua notificao para comparecer j poderia frustrar a medida (lembre-se que trata de
medida urgente em decretada em razo da dilapidao patrimonial levada a cabo pelo
demandante). Destaque-se que apenas a liminar inaudita altera parte pode ser
concedida com base na prova produzida na audincia de justificao, eis que para a
prolao da sentena h de se prestigiar o contraditrio. A audincia de justificao ser
dispensada se a medida de arresto for requerida por pessoa jurdica de direito pblico,
assim como se o demandante prestar cauo. Nesses casos no se dispensa, por bvio, a
prova do periculum in mora (seno apenas para a concesso da liminar), mas apenas se
a posterga para a fase instrutria
Observa-se o procedimento cautelar comum;

1219
Na falta de norma especfica sobre a efetivao do arresto, devem ser aplicadas as
normas atinentes penhora: mediante auto ou termo de arresto seguido de, no caso de
bens mveis, o depsito dos bens arrestados, e, no caso de imveis, o registro da medida
no cartrio de imveis respectivo.
31.12.1.5. Efeitos
Afetao do bem apreendido futura execuo;
Demandado perde a posse direta do bem. No se lhe retira, contudo, o domnio, razo
pela qual possvel a alienao do bem arrestado, que apenas ser ineficaz perante o
credor;
Discute-se se o arresto confere direito de preferncia ao demandante no caso de
concurso de credores. H quem entenda que no, dado o seu carter cautelar. H quem
entenda que sim, no sentido de que, uma vez realizada a penhora esta retroage seus
efeitos data do arresto. H, finalmente, autores que defendem posio intermediria,
no sentido de que se j era possvel, poca do arresto, a propositura de demanda
executiva, ento a futura penhora retroage seus efeitos data do arresto; caso contrrio,
a penhora apenas retroage seus efeitos data a partir da qual seria possvel o
ajuizamento do processo executivo, j que apenas a partir da seria possvel a prtica de
atos de execuo, dos quais decorre o direito de preferncia.
31.12.1.6. Extino
Pela extino da obrigao, do que exemplo o rol do art. 820, CPC. Nesse ponto
destaque-se que o pagamento apenas extingue o arresto se este j tiver sido efetivado; se
no, apenas suspende a sua efetivao (art. 819, CPC);
Quando exaurido o seu objeto, tendo sido realizada a penhora no processo executivo.
Observe-se que o arresto no se converte em penhora, mas se extingue ante a realizao
desta.
31.12.2. Sequestro
Destina-se a resguardar a coisa sobre a qual incide um conflito de interesses, evitando o
seu desaparecimento;
Conceito: medida cautelar de apreenso de bens que se destina a assegurar a efetividade
de futura execuo para entrega de coisa certa, de bem determinado (nesse ponto se
diferencia do arresto), tudo para garantir a sua entrega em bom estado ao vencedor da
demanda;
31.12.2.1. Cabimento (art. 812)
I - de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for
disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas
ou danificaes:
Deve-se entender que o sequestro no se limita s demandas

1220
fundadas no direito de propriedade;
Rixa: no guarda qualquer relao com o conceito do direito
penal. Basta que haja algum desentendimento entre as partes
que gero o risco de que alguma delas chegue violncia;
Danificaes: decorrentes de atos das partes ou no, includa
no s a deteriorao fsica com tambm o seu
desaparecimento ou desvio.
II - dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois
de condenado por sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar:
Tambm os frutos dos bens mveis podem ser objeto de
sequestro, desde que haja fumus boni iuris e periculum in
mora;
Tambm cabe antes da sentena condenatria e aps o seu
trnsito em julgado;
No se limita s demandas reinvidicatrias.
III - dos bens do casal, nas aes de separao judicial e de anulao
de casamento, se o cnjuge os estiver dilapidando:
Pode ser anterior ao ajuizamento da demanda destinada a
desconstituir o vnculo conjugal;
Cabvel tambm nas aes de divrcio;
No incide apenas sobre os bens do casal, mas tambm sobre
bens prprios de um dos cnjuges.
IV - nos demais casos expressos em lei:

Ex: art. 1.016, 1, CPC.
Freitas Cmara, Theodoro Jr. entendem que o rol do art. 822, CPC, meramente
exemplificativo, podendo ser concedida medida cautelar de sequestro sempre que
presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora relativos a um bem especfico.
31.12.2.2. Pressupostos de Concesso
fumus boni iuris: demonstrao de que h um direito creditrio cujo objeto a
entrega de coisa certa;
periculum in mora: demonstrao de que h risco efetivo de que ao final a coisa
sobre a qual pende a disputa no mais existir ou estar deteriorada.
1221
31.12.2.3. Aplicao das Normas Relativas ao Arresto
No que couber, no que com ele no for incompatvel. Ex: no pode incidir sobre bens
indeterminados do demandado, mas apenas naquele objeto do litgio, como tambm no
pode ser substitudo por cauo;
Para Freitas Cmara, com esteio na lio de Ovdio Baptista da Silva, apenas so
aplicveis ao sequestro as normas do arresto relativas ao modus operandi da medida,
bem como aquelas que regulam a forma de administrao dos bens. No mais, so
disposies incompatveis.
31.12.3. Cauo
Nem toda cauo prevista no ordenamento jurdico brasileiro cautelar, inobstante o
significado do termo, que remete ideia de garantia, possa levar a essa equivocada
concluso. que algumas espcies de cauo visam a garantir o prprio direito material
e no a efetividade do processo. Dessas caues de direito material seria exemplo a do
art. 1.280, CC/02;
Classifica-se em trs espcies: a) legal, b), negocial e c) judicial (para alguns,
processual);
Segundo Freitas Cmara, Ovdio Baptista da Silva, Humberto Theodoro Jr. a cauo que
se presta atravs do procedimento previsto nos arts. 826 e ss, CPC, no tem natureza
cautelar. Para estes autores, seriam cautelares, por exemplo, as caues previstas nos
arts. 475-O251, 804, 805 e 819, todos do CPC. Ademais, as caues cautelares (ou
processuais) seriam prestadas como ato do processo cuja efetividade se pretende
proteger, e no atravs de procedimento autnomo;
A prestada nos termos dos arts. 826 e ss, CPC, , ento, legal ou negocial, e de direito
material. A ao de cauo , portanto, ao de conhecimento;
Outra forma de classificar as caues, prevista no art. 826, em real ou fidejussria:
real aquela que consiste em um bem determinado, que fica desde logo afetado a uma
futura execuo da obrigao que a cauo visava assegurar, tal como ocorre na
hipoteca e no penhor. Fidejussria, por sua vez, espcie de cauo pessoal, em que a
251
Na edio que estou utilizando, de 2004, na verdade o Autor faz meno ao

revogado art. 588.

1222
garantia no recai sobre um bem determinado, mas sobre todo o patrimnio de uma
pessoa, como a fiana;
O rol das formas atravs das quais a cauo pode ser prestada, art. 827, CPC,
meramente exemplificativo. Registre-se que a escolha apenas cabe parte quando a lei
ou o negcio jurdico que a determina no especificar a espcie de cauo a ser
prestada;
Nos termos do art. 828, CPC, a cauo pode ser prestada pelo interessado ou por
terceiro. Dito dispositivo no confere a terceiro legitimidade para ser parte na ao de
cauo, mas apenas esclarece que, proposta a ao por quem de direito, a cauo poder
ser prestada por terceiro estranho relao processual (alis, a cauo fidejussria , por
natureza, prestada por terceiro).
Pode ser proposta tanto por aquele que est obrigado a prestar cauo como por aquele
que tem o direito de exigir a sua prestao. Proposta por quem est obrigado a prestar
cauo, deve ser observado o art. 829252, CPC. Ajuizada a demanda por quem tem o
direito de a exigir, aplica-se o art. 830253, CPC;
252
Art. 829. Aquele que for obrigado a dar cauo requerer a citao da pessoa a favor de quem tiver de ser
prestada, indicando na petio inicial:I - o valor a caucionar;
II - o modo pelo qual a cauo vai ser prestada;
III - a estimativa dos bens;
IV - a prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador.
253

1223
Em ambos os casos, o demandado ser citado para oferecer resposta, no prazo de 5 dias,
e pode, nos temos do art. 831, CPC, aceitar a cauo oferecida, prestar a cauo
demandada ou contestar o pedido. Nos dois primeiros casos h o reconhecimento
jurdico do pedido. Pode, ainda, permanecer revel ou oferecer exceo de
incompetncia, de impedimento ou suspeio. No cabvel, contudo, a reconveno,
eis que a ao de cauo, podendo ser ajuizada por qualquer das partes da relao
jurdica de direito material, considerada de natureza dplice. Assim, o demandado,
querendo manifestar pretenso em seu favor, deve faz-lo na prpria contestao;
Decorrido o prazo de manifestao do demandado, o juiz proferir de logo a sentena
nos casos de revelia, de reconhecimento jurdico do pedido, ou, sendo contestado o
pedido, se se tratar de matria exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato,
no houver necessidade de outras provas a produzir. Caso haja a necessidade de
produo de provas, ser designada audincia de instruo e julgamento, se necessrio,
ou determinar a produo da prova de outro modo (ex, pericial), e, aps submet-la ao
contraditrio, proferir sentena;
No caso de ao proposta por quem tem o direito de exigir cauo (art. 830, CPC), a
sentena de procedncia do pedido ter natureza condenatria, impondo ao demandado
o dever de prestar a cauo, sob pena de incidir na sano cominada, pela lei ou pelo
contrato, para a sua no prestao;
No caso de ao proposta por quem tem o dever de prestar cauo (art. 829, CPC), a
sentena de procedncia do pedido ter natureza declaratria, limitando-se a afirmar que
a cauo est prestada;
A sentena de procedncia deve assinalar prazo ao caucionante para prestar a cauo, se
esta ainda no houver sido prestada (art. 830, CPC) e/ou assinalar diligncias a serem
cumpridas (ex: proceder ao registro da hipoteca no cartrio de imveis). Caso seja
descumprida254, ser considerada no prestada a cauo (art. 829, CPC) ser
Art. 830. Aquele em cujo favor h de ser dada a cauo requerer a citao do
obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sano que a lei ou o contrato
cominar para a falta.
254

1224
desconstituda a cauo que se houvera declarada prestada; ou ser efetivada a sano
que cominou (art. 830, CPC). Para parte da doutrina a norma posta no art. 834,
pargrafo nico, CPC, teratolgica pois prev provimento jurisdicional posterior
sentena, ato que pe termo ao ofcio de julgar do juiz e desnecessria, pois que tudo
poderia ser resolvido na prpria sentena, ou na impossibilidade, deveria ser objeto de
outro processo. Esta corrente, portanto, considera tal provimento jurisdicional
irrecorrvel. A posio dominante, contudo, a de que se trata de outra sentena dentro
do mesmo processo, a qual tambm pode ser desafiada por recurso de apelao
(Humberto Theodoro Jr., Ovdio Baptista da Silva);
A sentena de improcedncia meramente declaratria. No caso do art. 829, CPC,
declara no prestada a cauo. No caso do art. 830, CPC, declara a inexistncia do dever
jurdico de prest-la;
O art. 835255, CPC, regula a chamada cautio iudicatum solvi ou cautio pro expensis,
cauo das despesas processuais, exigida para o demandante no residente no Brasil.
norma de constitucionalidade duvidosa, pois, segundo alguns doutrinadores (Ada
Pellegrini Grinover), ofende a garantia de amplo acesso jurisdio. Tambm no
cauo cautelar. No exigida nos casos do art. 836256, CPC. Prestada a cauo e
Art. 834, pargrafo nico, CPC.

255
Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se
ausentar na pendncia da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo
suficiente s custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no
Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento.
256

1225
instaurado o processo cujas despesas visa a garantir, e tornando-se a mesma
insuficiente, pode o interessado requerer, em petio inicial que originar processo
incidente, o seu reforo. Julgando procedente o pedido, o juiz assinar prazo para que o
obrigado reforce a cauo, sob pena de cessarem os efeitos da cauo prestada,
presumindo-se que, com relao ao processo cujas despesas visa a garantir, o autor
tenha desistido da ao ou o recorrente desistido do recurso.
31.12.4. Busca e Apreenso (arts. 839 a 843)
H inmeros tipos de busca e apreenso no regulados pelos arts. 839 a 843, CPC, e que
no tm natureza cautelar, tais como a busca e apreenso de coisa sobre a qual incidir o
arresto ou sequestro; a do art. 625, CPC, que tem natureza executiva; a do art. 3, DL n.
911/69, relativa a bens alienados fiduciariamente etc. Interessa-nos apenas a de natureza
cautelar;
medida de apreenso judicial subsidiria do arresto e do sequestro. S cabvel
quando no for adequado um dos ltimos. Algumas hipteses de cabimento seriam a
busca e apreenso de pessoas, ou de documentos e provas, ou ainda a de bem objeto de
arresto que tenha sido maliciosamente desviado (caso em que a busca e a apreenso
teria por objeto garantir a efetividade da cautelar de arresto). No caso de bens, s
cabvel quanto a bens mveis (jamais quanto a imveis), e no caso de pessoas, s
admissvel quanto a incapazes;
medida nica, um todo indivisvel, embora formada por dois atos, a busca seguida da
apreenso.
Observa-se o procedimento cautelar comum, com algumas peculiaridades,
especialmente no que concerne efetivao da medida;
Alm dos requisitos de toda petio inicial de processo cautelar, deve a da busca e
apreenso demonstrar o local onde est o bem ou a pessoa objeto da medida pretendida;
Deferida a medida, liminarmente ou em sentena, ser expedido mandado de busca e
apreenso, que conter os requisitos do art. 841, CPC: a indicao da casa ou do lugar
em que deve efetuar-se a diligncia, a descrio da pessoa ou da coisa procurada e o
destino a Ihe dar e a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem;
O mandado dever ser cumprido por 2 oficiais de justia, que, aps a sua leitura ao
Art. 836. No se exigir, porm, a cauo, de que trata o artigo antecedente: I - na

execuo fundada em ttulo extrajudicial; II - na reconveno.

1226
responsvel pela casa/estabelecimento comercial, tm autorizao para arrombar portas
internas e externas e quaisquer mveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a
coisa procurada, caso o mesmo no as abra voluntariamente;
O cumprimento do mandado ser sempre acompanhado de 2 testemunhas, sob pena de
nulidade absoluta;
O 3, art. 842, trata da medida cautelar de busca e apreenso nos casos
em que o direito substancial a ser tutelado no processo principal seja direito
autoral ou direito conexo do artista, intrprete ou executante, produtores de
fonogramas e organismos de radiodifuso. Nesse caso o juiz designar, para
acompanharem os oficiais de justia, dois peritos aos quais incumbir
confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso;
Finda a diligncia, lavraro os oficiais de justia auto circunstanciado, assinando-o com

as testemunhas.
31.12.5. Exibio (arts. 844 e 845)
Existe a exibio incidental, regulada nos arts. 355 a 363, e 381 e 382, e a preparatria,
objeto do presente texto;
Tem por objetivo a obteno de coisa ou documento para conhecer o seu contedo (e
no para apreend-lo);
A ao de exibio ter, conforme o caso, natureza cautelar ou satisfativa. Tem
natureza satisfativa quando assegura o direito substancial da parte de examinar o
documento ou coisa, tal como no art. 1.021, CC/02. J nos casos em que assegura a
efetividade de um futuro processo principal, onde a coisa/documento ser utilizado
como prova, tem natureza cautelar. Tanto as demandas de exibio de natureza
satisfativa, quanto as de natureza cautelar so reguladas pelos arts. 844 e 845, CPC;
31.12.5.1. Hipteses de Cabimento e Natureza
As hipteses de cabimento esto elencadas no art. 844, CPC:
I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou
tenha interesse em conhecer
H autores que consideram no poder ser objeto de exibio coisa imvel, que apenas
poderia ser objeto de vistoria, obtida atravs da produo antecipada de provas
(Theodoro Jr.). H tambm quem entenda cabvel a exibio de imveis, eis que a
produo antecipada de provas seria espcie, no caso, de prova pericial vistoria por
peritos (Freitas Cmara, lvaro de Oliveira, Ovdio Baptista da Silva). Dos que
defendem o cabimento, alguns o fundamentam no poder geral de cautela do juiz (Ovdio
Baptista da Silva), outros do interpretao mais ampla ao art. 844, I, CPC (Freitas
Cmara, lvaro de Oliveira);
1227
Para Pontes de Miranda, tem natureza cautelar, pois serve para autor de
futura demanda obter informaes acerca do bem que ser objeto ou meio
de prova no processo principal. J para Baptista da Silva, trata-se de
demanda de natureza satisfativa, eis que assegura ao demandante o direito
material de ter vista da coisa. Freitas Cmara e lvaro de Oliveira defendem
a tese de que ora ter natureza cautelar ora natureza satisfativa, a
depender do caso concreto.
II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio,
condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua
guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de
bens alheios
Documento prprio: do demandante, mas em poder do demandado.
Documento comum: no s aqueles subscritos por ambas as partes, como
tambm aquele que diga respeito a relaes jurdicas de algum modo ao
objeto do litgio;
H, tambm, autores defendendo a natureza satisfativa da demanda (Fidlis
dos Santos), e outros defendendo possuir natureza cautelar (Theodoro Jr.).
Freitas Cmara e lvaro de Oliveira mais uma vez defendem a tese de que
ora ter natureza cautelar ora natureza satisfativa, a depender do caso
concreto.
III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de
arquivo, nos casos expressos em lei
lvaro de Oliveira mais uma vez defendem a tese de que ora ter natureza
cautelar ora natureza satisfativa, a depender do caso concreto. Greco Filho,
por sua vez, entende que sempre tem natureza cautelar. J Freitas Cmara,
Fidlis dos Santos e Baptista Filho entendem que sempre ter natureza
satisfativa, ao fundamento de que a exibio de tais documentos, quando
visar a garantir efetividade de outro processo, ser o caso do II. Para estes
ltimos autores, no h como conciliar a cautelaridade e a expresso nos
casos expressos em lei.
Quanto legitimidade para as demandas satisfativas no h qualquer dificuldade: ter
legitimidade ativa aquele que se afirma titular do direito de exibio e passiva aquele
em poder de quem se encontra o bem e seja apontado pelo demandante como titular do
dever jurdico de exibir;
Com relao exibio cautelar, destaque-se que nem sempre a legitimidade para ser
parte passiva na demanda cautelar coincide com a legitimidade passiva para a demanda
principal. Isso porque o bem que se deseja seja exibido pode estar em poder de terceiro,
estranho causa principal. Assim, esse terceiro ser legitimado passivo para a demanda
cautelar, eis que ter o dever de exibir o bem, mas no o ser para a demanda principal,
1228
eis que no titular da relao jurdica de direito material que envolve o bem cuja
exibio se pretende.
31.12.5.3.1. Exibio Proposta contra a Parte Titular do Dever de Exibir e da Relao
Jurdica de Direito Material
Aplica-se o disposto nos arts. 355 a 359, CPC;
Alm dos requisitos essenciais a toda petio inicial de processo cautelar, a
do processo em questo deve conter a individuao, to completa quanto
possvel, do documento ou da coisa; a finalidade da prova, indicando os
fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; as circunstncias em
que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e
se acha em poder da parte contrria (art. 356, CPC);
Citado para responder em 5 dias, o demandado pode exibir o bem, oferecer contestao
(alegando que no possui o bem ou recusando o dever de exibir) ou permanecer silente.
Tendo o demandado silenciado, deve o juiz determinar a busca e apreenso da coisa ou
documento (no se presumem verdadeiros os fatos que por meio do documento se
pretendiam provar art. 359, I eis que, sendo demanda cautelar, visa apenas a que o
demandante conhea o bem). Tendo o demandado oferecido contestao, ser, se
necessrio, instaurada a instruo probatria. A recusa ao dever de exibio s poder

1229
ser aceita nos casos do art. 363257, CPC, e nunca o ser nos casos do art. 358258, CPC;
Julgado procedente o pedido, determinar o juiz a busca e apreenso do bem.
31.12.5.3.2. Exibio Proposta contra o Terceiro, Titular do Dever de Exibir mas no
da Relao Jurdica de Direito Material
Arts. 360 a 362, CPC;
Semelhante ao exposto linhas acima, com as seguintes particularidades:
O demandado ser citado para responder em 10 dias;
257
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juzo, o documento ou a coisa: I - se concernente a
negcios da prpria vida da famlia;
II - se a sua apresentao puder violar dever de honra;
III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes
consanguneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal;
IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar
segredo;
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a recusa da
exibio.
Pargrafo nico. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito s a uma parte do contedo
do documento, da outra se extrair uma suma para ser apresentada em juzo.
258

1230
As razes de escusa de exibir e os casos em que ela nunca ser aceita so os mesmos do
procedimento contra a parte;
Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que
proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5
(cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro
descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio,
fora policial, tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia (art.
362, CPC).
31.12.6. Produo Antecipada de Provas (arts. 846 a 851)
Segundo entendimento doutrinrio, a produo da prova se d em trs momentos: a
proposio (quando a parte a requer), a admisso (pelo juiz, quando a julga pertinente) e
a produo (momento em que efetivamente produzida, que engloba no s a colheita,
mas tambm a sua valorao);
A cautelar de produo antecipada de provas, assim, apenas assegura futura a produo
da prova no processo principal, onde se dar a sua proposio, admisso e produo.
Garante, apenas, que a fonte da prova estar preservada. Trata-se, portanto, de medida
de natureza cautelar;
A medida de natureza cautelar apenas cabe de forma preparatria. Se j estiver em curso
a demanda cabe a antecipao da prova propriamente dita, de natureza satisfativa, eis
que j se podero verificar as trs fases de sua produo;
, inobstante, medida cautelar um pouco diferente das demais, eis que no visa a
assegurar a efetividade do processo e, por consequncia, prestar tutela jurisdicional
mediata a um direito substancial. Presta, sim, tutela jurisdicional mediata a um direito
de ndole processual: o direito de prova.
Art. 358. O juiz no admitir a recusa:I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes.

1231
31.12.6.1. Hipteses de Cabimento
cabvel para assegurar a produo posterior de interrogatrio da parte, inquirio de
testemunha e exame pericial;
Interrogatrio da parte no se confunde com depoimento pessoal: enquanto este s pode
se dar na audincia de instruo e julgamento, aquele pode ocorrer em qualquer fase do
processo. Alm disso o interrogatrio tem por finalidade apenas esclarecer o juiz sobre
fatos da causa, enquanto o depoimento pessoal, alm dessa finalidade, visa tambm a
provocar confisso;
Com relao ao depoimento de testemunhas, como a prova no est sendo produzida,
mas apenas assegurada, descabe a contradita do depoente. Ficar a cargo do juiz do
processo principal valorar o depoimento de acordo com princpio da persuaso racional,
verificando, inclusive, a existncia de incapacidade, impedimento ou suspeio da
testemunha;
A produo da prova oral (interrogatrio da parte ou inquirio de testemunha)
assegurada sempre que a pessoa que vai depor tiver de se ausentar ou se, por motivo de
idade ou de molstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova j no exista,
ou esteja impossibilitada de depor (art. 847). Tais hipteses, contudo, no so taxativas,
permitindo-se a medida sempre que houver fumus boni iuris e periculum in mora;
A necessidade de ausentar-se da pessoa a ser ouvida deve ser prolongada e para local
distante ou de difcil acesso;
No que pertine ao exame pericial, tem predominado a tese (Freitas Cmara, Baptista da
Silva, lvaro de Oliveira) de que apenas se assegura o exame stricto sensu (inspeo
realizada por perito em pessoas, coisas mveis e semoventes) e a vistoria (inspeo
pericial sobre imveis), e no a avaliao e nem o arbitramento (as outras espcies de
prova pericial). Isso porque tanto a avaliao e quanto o arbitramento levam a um
resultado valorativo, inadmissvel em sede cautelar que tem por objetivo apenas
assegurar a produo da prova;
A antecipao do exame pericial cabe no s nos casos em que haja fundado receio de
que venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na
pendncia da ao, mas tambm nas hipteses em tal verificao se tornaria muito
onerosa;
Alm do interrogatrio da parte, inquirio de testemunha e exame pericial, h quem
admita tambm a inspeo judicial (Freitas Cmara, Theodoro Jr., lvaro de Oliveira).
Varia de acordo com a prova a ser assegurada;
H divergncias com relao ao exerccio do contraditrio na demanda de produo
antecipada de prova testemunhal. Para alguns a citao apenas ocorre com o objetivo de
1232
dar cincia a outra parte do ato de colheita da prova (Marcos Afonso Borges). Para
outros a contestao deve se restringir s condies da ao e pressupostos processuais
(Theodoro Jr.). Finalmente, h quem entenda que o contraditrio exercido de forma
plena (lvaro de Oliveira, Freitas Cmara). Ultrapassadas as alegaes do demandado,
ser colhida a prova com aplicao, no que couber, dos arts. 413/419, e, ao final,
homologada por sentena (sem que haja qualquer juzo de valor acerca da prova
colhida);
No procedimento para assegurar a produo de prova material (percia e inspeo
judicial), na petio inicial, alm de todos os requisitos de uma petio inicial de
processo cautelar, a parte deve logo indicar o assistente tcnico e formular os quesitos
que pretende sejam respondidos pelos peritos. O demandado tambm dever indicar
assistente tcnico e quesitos, seja na contestao, seja em petio autnoma (desde que
no prazo para resposta). Apresentado o laudo pericial e, ser for o caso, dos assistentes
tcnicos, deve-se dar vista s partes para que digam se pretendem algum esclarecimento
por parte dos especialistas (no para tecer juzo de valor acerca da prova colhida). Ao
final, deve ser homologada por sentena (na qual tambm no se emite juzo de valor);
Encerrado o processo cautelar em questo, os autos permanecero em cartrio, sendo
lcito aos interessados solicitar as certides que quiserem. Ficar prevento o juzo
perante o qual tramitou a cautelar.
31.12.7. Protestos, Notificaes e Interpelaes (arts. 867 a 873)
Trata-se, na verdade, de medidas de jurisdio voluntria;
As trs medidas tm a genrica funo de meramente possibilitar parte manifestar,
por meio delas, qualquer inteno (como a de prevenir responsabilidades, a de ressalvar
direitos, impedir futura alegao de ignorncia)259;
31.12.7.1. Protesto
Segundo Theodoro Jr., o ato judicial de comprovao ou de documentao de inteno
do promovente. Tem trs finalidades: prevenir responsabilidades (ex: engenheiro que
elaborou um projeto e protesta para informar que o construtor no est seguindo),
259
Wambier et alii, Curso avanado de processo civil, vol. 3, p. 112, apud Freitas
Cmara.

1233
prover a conservao (ex: interromper a prescrio) ou a ressalva (ex: credor que
protesta contra ato do devedor e que tambm atinge os interessados na aquisio de
alienao do seu patrimnio de modo a tornar-se insolvente) de direito (art. 867, CPC);
A petio inicial dever expor a convenincia e utilidade da medida, assim como o
legtimo interesse do requerente. Descabe, pois, o protesto genrico, em que no haja
descrio dos fatos e fundamentos da manifestao da vontade;
Art. 869. O juiz indeferir o pedido, quando o requerente no houver
demonstrado legtimo interesse e o protesto, dando causa a dvidas e
incertezas, possa impedir a formao de contrato ou a realizao de negcio
lcito. Por protesto que d causa a dvidas e incertezas deve-se entender o
protesto nocivo. A falta de interesse e a nocividade so requisitos
alternativos. Inobstante o dispositivo, o protesto no ser capaz de criar
obstculo jurdico a celebrao de qualquer negcio jurdico;
O provimento judicial que indefere o protesto sentena, passvel de ser desafiada por
recurso de apelao;
Deferido o protesto, o juiz determinar que se leve a vontade do requerente
ao requerido. A doutrina dominante entende que tal ato uma intimao, e
no citao, eis que o demandado no chamado para oferecer defesa;
A intimao ser feita como no processo de conhecimento. Ser, contudo,
feita por editais nos casos do art. 870, CPC: I - se o protesto for para
conhecimento do pblico em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a
publicidade seja essencial para que o protesto, notificao ou interpelao
atinja seus fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em
lugar ignorado ou de difcil acesso; III - se a demora da intimao pessoal
puder prejudicar os efeitos da interpelao ou do protesto;
Quando se tratar de protesto contra a alienao de bens, pode o juiz ouvir, em 3 dias, o
requerido, desde que Ihe parea haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorso, ou
qualquer outro fim ilcito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicao de
editais. Nesse caso o que se suspende no o protesto, mas a publicao de editais;
No admite a apresentao de defesa nem de contraprotesto, exceto, neste ltimo caso,
se em processo distinto (que na verdade no ser contraprotesto, mas sim um protesto
dirigido pelo requerente ao requerido);
Aps a comunicao do protesto, os autos permaneceram em cartrio por 48h, para que
as partes possam requerer as certides que lhe interessem, aps o qual sero os autos
entregues ao requerente independentemente de traslado;
No protesto no h sentena final, nem mesmo homologatria, por se tratar de mera
comunicao de uma manifestao de vontade;
1234
Diverge a doutrina sobre a possibilidade de se levar a registro o protesto contra a
alienao de bens. Prevalece a corrente contrria, ante a falta de previso legal.
Smula 270, STJ: O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal
em execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a
Justia Federal.
Na ao cautelar de sustao de protesto, no tem o valor da causa
necessariamente correspondncia com o valor da ao principal, pois as
tutelas jurisdicionais almejadas nessas aes no se assemelham. Assim,
razovel considerar o valor da causa por estimativa na referida ao cautelar.
Precedentes citados: REsp 162.334-SP, DJ 21/2/2000; AgRg no REsp
593.149-MA, DJe 3/11/2008, e REsp 1.065.027-MT, DJe 6/10/2008. REsp
865.446-MT, 4T, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em
14/12/2010.
31.12.7.2. Notificao
Consiste na cientificao que se faz a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa, sob cominao de pena. No capaz por si s de levar efetivao
prtica da inteno do requerente;
Seria exemplo a notificao feita pelo locador ao locatrio, quando a locao estiver
prorrogada por prazo indeterminado, informando no ter mais interesse na continuao
da locao.
Segue o mesmo procedimento do protesto.
Ela pode ser feita extrajudicialmente, em tabelionato de ttulos e protestos. Sobre essa
hiptese:
RECURSO REPETITIVO. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL.
CARTRIO DE COMARCA DIVERSA.
A Seo, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e
Res. n. 8/2008-STJ, firmou o entendimento de que vlida a notificao
extrajudicial realizada por via postal, com aviso de recebimento, no endereo
do devedor, ainda que o ttulo tenha sido apresentado em cartrio de ttulos e
documentos situado em comarca diversa do domiclio daquele. Precedentes
citados: REsp 1.283.834-BA, DJe 9/3/2012, e REsp 1.237.699-SC, DJe
18/5/2011. REsp 1.184.570-MG, 2S, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
31.12.7.3. Interpelao
Tem o fim especfico de fazer conhecer ao devedor a exigncia de cumprimento de
obrigao, sob pena de ficar constitudo em mora. Assim, s o credor pode interpelar;
Segue o mesmo procedimento do protesto.

1235
31.12.8. Atentado (arts. 879 a 881)
Comete atentado a parte que, no curso do processo, viola penhora260, arresto (tanto o
cautelar quanto o pr-penhora art. 653, CPC), sequestro ou imisso na posse;
prossegue (sem autorizao) em obra embargada; pratica qualquer inovao ilegal no
estado de fato (art. 879, CPC). Inovao ilegal no estado de fato abrange qualquer
inovao que a parte pratique, de forma ilcita, alterando a estrutura fsica ou orgnica
do bem litigioso, desviando-o, ocultando-o, destruindo-o ou inutilizando-o (Theodoro
Jr.). So exemplos: demandante que, aps cumprimento de liminar de reintegrao de
posse, d incio demolio de benfeitoria executada pelo demandado; nova turbao
praticada pelo demandado aps cumprimento de liminar de manuteno de posse.
A ao de atentado a via capaz de, cometido atentado, permitir o retorno ao estado
anterior, alm de permitir a condenao do atentante a indenizar os prejuzos causados
pelo atentado;
H quem considere que a ao de atentado no pode prosperar se a inovao for
irreversvel (Baptista da Silva). Para Galeno Lacerda, Freitas Cmara no a melhor
posio, eis que a tutela jurisdicional de atentado no se esgota com a reposio ao
estado anterior, eis que a sentena de procedncia no s ordenar o restabelecimento
do estado anterior, a suspenso da causa principal e a proibio de o ru falar nos autos
at a purgao do atentado, com tambm poder condenar o ru a ressarcir parte
lesada as perdas e danos que sofreu em consequncia do atentado;
Para Baptista da Silva, Freitas Cmara no possvel o atentado por omisso, eis que
inovar no estado de fato pressupe conduta positiva. Contra: Galeno Lacerda;
Freitas Cmara tambm destaca no se tratar de atentado o ato da parte de mera
continuao de atos iniciados antes da pendncia do processo;
Natureza jurdica: para Fidlis dos Santos ao cautelar, eis que tem por finalidade
assegurar o desenvolvimento do processo j instaurado e no qual ocorreu a inovao.
Para Baptista da Silva, Freitas Cmara ao de conhecimento, eis que o provimento
jurisdicional nela proferido tem contedo declaratrio e condenatrio, sujeito
260
Segundo Freitas Cmara a alienao de bem penhorado no atentado, eis que

inoponvel ao exequente.

1236
formao da coisa julgada material. Para Galeno Lacerda tem natureza mista, eis que
cumula demanda cautelar de restituio dos fatos ao estado quo ante e cognitiva
pretenso de natureza condenatria/declaratria de ressarcimento de dano causado;
cabvel apenas em carter incidental, eis que pressupe alterao ilcita de fatos em
processo principal j em tramitao;
Pode haver atentado no curso de demanda de qualquer natureza, desde que o processo
principal ainda esteja em curso e que dele j tenha conhecimento o demandado.
31.12.8.1. Pressupostos
Os requisitos do atentado so os seguintes: pendncia do processo principal, inovao
do estado de fato inicial, ilegalidade da inovao e prejuzo para o interesse da outra
parte;
Segundo Silva Pacheco, por alterao ilegal no estado de fato inicial se compreende
tudo aquilo que atinja o objeto da ao ou tudo que lhe seja decorrente. Assim,
constitui atentado: (a) a modificao da matria de fato ou de direito exposta na petio
inicial; (b) a alterao na posio das partes em relao a essa matria exposta, objeto da
ao; (c) a modificao de tudo que seja decorrncia desse objeto da ao, inclusive
daquilo que lhe constitua meio de prova e de tudo que decorra da relao processual
criada261;
Com relao verificao da ilicitude da alterao, h quem defenda ser desnecessria a
ocorrncia de dolo/culpa (Theodoro Jr.), assim como quem entenda ser imprescindvel a
verificao dos elementos subjetivos (Galeno Lacerda, ao fundamento de que, se a
verificao do requisito prescindisse de dolo/culpa, haveria atentado mesmo nos casos
de inovao decorrente de caso fortuito/fora maior). Freitas Cmara entende que para
que haja atentado desnecessrio o elemento subjetivo (refuta o argumento de Galeno
Lacerda com a tese j consagrada no mbito da responsabilidade civil de que caso
fortuito/fora maior excluem a conduta, cuja verificao seria imprescindvel para que
houvesse atentado), mas defende que a responsabilizao pelos danos apenas ocorrer
se estiver presente o elemento subjetivo;
No que pertine ao prejuzo outra parte, no exige prejuzo material (que pode, ou no
261
Silva Pacheco. O atentado no processo civil. P. 174-175. Apud Freitas Cmara, v. 3.

1237
ocorrer), mas apenas prejuzo expectativa que tem a outra parte (adversria do
atentante) de obter resultado favorvel, de obter em seu favor tutela jurisdicional.
Apenas legitimado para a ao de atentado quem for parte no processo principal.
Parte em sentido de parte do processo, todos aqueles que no processo principal
participam do contraditrio: demandante, demandado e terceiros intervenientes. Assim,
no so parte legtima o MP (fiscal da lei) e os auxiliares da justia;
Observe-se, contudo, que ocorre atentado quando o ato praticado por terceiro, mas a
mando ou por instruo da parte.
A petio inicial deve observar os requisitos genricos (art. 282, CPC), alm daqueles
previstos no art. 801, CPC (inobstante no seja medida cautelar, mas por fora do art.
812, CPC). Ser autuada em apartado e observar, quanto ao procedimento, o disposto
nos arts. 802 e 803;
Ser distribuda a inicial ao juiz do processo principal. Estando este pendente de
apreciao de recurso, mantm-se a competncia do juiz que apreciou, em 1 grau, a
ao de atentado, o qual, contudo, deve informar o relator do recurso do seu
oferecimento e do teor da sentena proferida nos autos do processo respectivo;
Corrente majoritria sustenta a impossibilidade de concesso de liminar no processo da
ao de atentado, por inaplicabilidade do art. 804, CPC. Freitas Cmara, Galeno
Lacerda, contudo, entendem pela possibilidade, por aplicao do art. 273, CPC (j que
sustentam se tratar de demanda de natureza de cognio, e no cautelar), mas apenas no
que pertine proibio de se continuar com a prtica de atos que configurem atentado
(os demais efeitos, segundo sustentam, por serem drsticos e importarem em reduo de
contraditrio, apenas poderiam ser objeto de cognio exauriente).
31.12.8.4. Sentena: Efeitos e Execuo
A sentena de procedncia produz os seguintes efeitos: reconhecimento de inovao
ilcita do estado de fato, cometida pelo demandado em detrimento do demandante;
ordem de restabelecimento do estado anterior (se for possvel); a suspenso da causa
principal; a proibio do demandado falar nos autos (da causa principal) at a purgao
do atentado; a imposio dos nus da sucumbncia; a condenao do demandado a
indenizar os danos sofridos pelo demandante em razo do atentado (se for o caso);
Para os que defendem a natureza cognitiva da ao de atentado, h quem entenda ter a
sentena carter mandamental (Baptista da Silva), e aqueles que sustentam o seu carter
condenatrio (Freitas Cmara, que, alis, discorda da classificao quinria das aes);
A suspenso da causa principal efeito que nem sempre dever ser produzido, j que
muitas vezes apenas beneficia o atentador;
Sendo a sentena de condenao de obrigao de fazer (ou mandamental), nada impede
1238
a imposio de medidas coercitivas ao seu cumprimento. , portanto, coerente a
previso legal de proibir o atentador de se manifestar no processo principal (no no do
atentado, em cujos autos pode, inclusive, oferecer recurso), seja produzindo provas, seja
recorrendo etc, enquanto no restituir as coisas retornem ao estado anterior. de se
destacar, contudo, que, uma vez reformada a sentena de procedncia do pedido da
ao de atentado, devero ser restitudas ao demandado todas as oportunidades que
lhe foram suprimidas no processo principal, inclusive com a devoluo de prazos;
Sendo purgado o atentado, volta o demandado a poder falar no processo principal, que
retoma do ponto onde o mesmo estiver, no se afastando nenhuma das precluses que se
tiverem operado enquanto perdurou a proibio de manifestao;
Quanto ao ressarcimento dos danos eventualmente provocados ao demandante, certo
que depende de pedido expresso na petio inicial e s ocorrer se estiverem presentes
os requisitos da responsabilidade civil, que, no caso, de ndole subjetiva. de se notar
que a condenao do atentante a reparar os danos causados independente do resultado
do processo principal, no qual o mesmo pode at sair vencedor;
A sentena de procedncia do pedido na ao de atentado, e que, cumulativamente
condena o atentante a ressarcir prejuzos causados ao demandante, deve ser cumprida
por captulos: primeiro o captulo concernente a obrigao de fazer (restituir a situao
ao estado anterior), ao qual se aplicam as regras constantes do art. 461, CPC, inclusive
com a possibilidade de prestao de tutela equivalente, se impossvel a tutela especfica.
Em seguida executar-se- a obrigao de pagar quantia certa, atravs do novel
procedimento de cumprimento de sentena.
1. TRF1 XIV CESPE QUESTO 51. Indeferida a medida requerida
liminarmente, indiferente ao processo cautelar o fato de o requerente no
propor a ao principal no prazo de trinta dias do ajuizamento do primeiro.
2. TRF2 XII CESPE QUESTO 51. Acerca da legitimidade ativa para a
propositura da ao cautelar de arresto,o MP ser parte ativa legtima, ainda que
atue como custos legis.
3. TRF2 XII CESPE QUESTO 50. Na busca e apreenso de bens, com
exceo de situaes abarcadas por lei especial, a adoo do rito especfico
previsto pelo CPC independe de se tratar de medida de cunho tipicamente
cautelar.
4. TRF3 XVI CESPE QUESTO 54. Antes de encerrado o processo cautelar
de arresto no qual foideferida medida liminar, o requerido pediu ao juiz que a
medidaconstritiva cautelar fosse substituda por cauo. Considerando
essasituao,dado o pedido e considerado o motivo de substituio damedida por
outra menos gravosa, aplica-se a fungibilidade.

1239
5. TRF4 XII QUESTO 70. No so cabveis no processo cautelar, segundo a
doutrina majoritria, a denunciao da lide, o chamamento ao processo e a
oposio, mas admite-se a assistncia e a nomeao autoria.
6. TRF4 XII QUESTO 70. A competncia para o processo cautelar do juiz
da causa principal, mas, em caso de urgncia, mostrando-se invivel o
requerimento perante este, a medida cautelar pode ser requerida ao juiz do
local dos bens em risco de leso, que, em seguida, remeter os autos ao juiz
competente, que poder manter ou no a liminar.
7. TRF5 XI CESPE QUESTO 49. Com relao possibilidade de o juiz
conceder, de ofcio, medidacautelar, em princpio, IMPOSSVEL A
MEDIDA SE O FATO QUE A JUSTIFICAR FOR DO CONHECIMENTO
DA PARTE INTERESSADA.
8. TRF5 IX CESPE QUESTO 96. Concedida a liminar na ao cautelar
preparatria, a contagem do prazo para o ajuizamento da ao principal deve ser
feita a partir da efetivao da medida cautelar, ou seja, a partir do cumprimento
do mandado judicial em que se concedeu a liminar de carter restritivo de
direitos ou de constrio de bens. Findo o prazo sem que o autor tenha proposto
a ao, a liminar concedida perde a sua eficcia.
9. EMAGIS 2012/27 QUESTO 11. Quando se cuidar de medida cautelar
preparatria, deve ser ajuizada no juzo competente para conhecer da ao
principal (art. 800, CPC).
10. EMAGIS 2012/27 QUESTO 11. O requerido ser citado, qualquer que seja
o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido,
indicando as provas que pretende produzir (art. 802, CPC).
11. EMAGIS 2012/27 QUESTO 11. Cessa a eficcia da medida cautelar
preparatria se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem
julgamento do mrito (art. 808, III, CPC).
12. EMAGIS 2012/27 QUESTO 11. O indeferimento da medida cautelar no
obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o
juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de
prescrio do direito do autor (art. 810, CPC).
13. EMAGIS 2012/13 QUESTO 11. A "instrumentalidade ao quadrado" uma
caracterstica do processo cautelar. que, se o processo um instrumento para a
realizao do direito material, o processo cautelar um instrumento para
assegurar a utilidade do provimento jurisdicional a ser exarado no processo
principal, ou seja, "instrumento do instrumento". Da essa expresso, creditada
a Calamandrei e consagrada em nossa doutrina.
14. EMAGIS 2012/13 QUESTO 11. Segundo pacfica jurisprudncia do STJ,
1240
O PRAZO DE TRINTA DIAS PARA O AJUIZAMENTO DA AO
PRINCIPAL CONTADO A PARTIR DA DATA DA EFETIVAO DA
MEDIDA LIMINAR E NO DA SUA CINCIA AO AUTOR DA AO
CAUTELAR. Inobservado esse prazo, ser o caso de extino do processo sem
julgamento do mrito.
15. EMAGIS 2012/13 QUESTO 11. Se j ajuizada a execuo fiscal, no se
admite que o devedor ajuze ao cautelar buscando caucionar a dvida a fim de
obter certido de regularidade fiscal262.
16. EMAGIS 2012/04 QUESTO 11. Falta ao autor interesse de agir para a
ao em que postula a obteno de documentos com dados societrios, se no
logra demonstrar, cumulativamente, a) haver apresentado requerimento formal
r nesse sentido e b) o pagamento pelo custo do servio respectivo, quando a
empresa lho exigir263.
262
certo que a jurisprudncia do STJ sedimentou-se em reconhecer o cabimento de ao cautelar para

antecipar a futura penhora e autorizar a expedio de CPDEN (CTN, art. 206), sob pena de o contribuinte
ficar de mos atadas enquanto o Fisco no aforar a competente execuo fiscal.Pressuposto bsico para a
aplicao desse entendimento, contudo, a inexistncia de execuo fiscal ajuizada, pois, do contrrio, a
penhora h de ser demandada na via prpria, e no mediante ao cautelar que nem mesmo interesse
processual reuniria. Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente do STJ:TRIBUTRIO - PROCESSO
CIVIL - AO CAUTELAR - EXECUO FISCAL - CERTIDO DE REGULARIDADE FISCAL SUFICINCIA DA PRESTAO JURISDICIONAL - MANUTENO DE VCIOS J APONTADOS
PELO STJ - NULIDADE - ART. 249, 2 DO CPC - INSTRUMENTALIDADE MULTA
PROCESSUAL - PRETENSO PREQUESTIONATRIA - SMULA 98/STJ. 1. (...) 2. vedada a
utilizao de ao cautelar para a prestao de cauo ou fiana bancria se j ajuizada a execuo fiscal.
3. Condicionada a vigncia da liminar em ao cautelar ao ajuizamento da execuo, e movida esta, perde
o objeto o provimento de urgncia. (...) (STJ, Segunda Turma, REsp 1176913, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJe de 01/07/2010)
263

1241
17. EMAGIS 2012/04 QUESTO 11. A presuno de veracidade contida no art.
359264 do Cdigo de Processo Civil no se aplica s aes cautelares de exibio
de documentos265.
18. EMAGIS 2012/04 QUESTO 11. Em se tratando de contratos celebrados no
mbito do Sistema Financeiro da Habitao, a execuo extrajudicial de que
trata o Decreto-lei n 70/66, enquanto perdurar a demanda, poder ser suspensa,
uma vez preenchidos os requisitos para a concesso da tutela cautelar,
independentemente de cauo ou do depsito de valores incontroversos, desde
que: a) exista discusso judicial contestando a existncia integral ou parcial do
PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTO. RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE PARTICIPAO FINANCEIRA. FORNECIMENTO DE DOCUMENTOS COM DADOS
SOCIETRIOS. RECUSA. RECURSO COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. LEI N. 6.404/1976, ART.
100, 1. AUSNCIA DO COMPROVANTE DE RECOLHIMENTO DA "TAXA DE SERVIO".RECURSO
ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAO.I. Falta ao
autor interesse de agir para a ao em que postula a obteno de documentos com dados societrios, se no logra
demonstrar: a) haver apresentado requerimento formal r nesse sentido;b) o pagamento pelo custo do servio
respectivo, quando a empresa lhe exigir, legitimamente respaldada no art. 100, pargrafo, 1 da Lei 6.404/1976. [...]
(REsp 982133/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEO, julgado em 10/09/2008, DJe
22/09/2008)
264
Trata-se da presuno existente no procedimento probatrio de exibio de

documento ou coisa: Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os
fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:I - se o requerido
no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegtima.
265

1242
dbito; b) essa discusso esteja fundamentada em jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (fumus boni iuris).
32. Procedimentos Especiais de Jurisdio Voluntria

33. Procedimento Sumrio
1. TRF1 XII QUESTO 78. Sendo expressamente vedada a utilizao da ao
declaratria incidental no procedimento sumrio, poder o ru na contestao
arguir a questo prejudicial de que dependa o julgamento de mrito, mas a sua
resoluo pelo magistrado no ser acobertada pela coisa julgada material.
2. TRF3 XVI CESPE QUESTO 51. A ausncia do ru audincia de
conciliao no gera revelia,ainda que seu advogado, presente ao ato, no tenha
poderespara transigir.
3. EMAGIS 2012/30 QUESTO 12. previsto o rito sumrio em relao s
causas, qualquer que seja o valor, que versem sobre revogao de doao
4. EMAGIS 2012/30 QUESTO 12. No ser observado o rito sumrio nas
aes relativas ao estado e capacidade das pessoas.
5. EMAGIS 2012/30 QUESTO 12. prevista a observncia do rito sumrio
em relao s causas, qualquer que seja o valor, de cobrana de seguro,
relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de
processo de execuo.
6. EMAGIS 2012/30 QUESTO 12. Se, na primeira audincia do rito sumrio, o
ru comparece desacompanhado de advogado e sem apresentar contestao, est
caracterizada a revelia266.
AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. PRESUNO DE VERACIDADE.

NO APLICABILIDADE.RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUO/STJ N. 8, DE
07.08.2008. APLICAO.1. A presuno de veracidade contida no art. 359 do Cdigo de Processo Civil no se
aplica s aes cautelares de exibio de documentos. Precedentes.
2. Na ao cautelar de exibio, no cabe aplicar a cominao prevista no art. 359 do CPC, respeitante
confisso ficta quanto aos fatos afirmados, uma vez que ainda no h ao principal em curso e no se revela
admissvel, nesta hiptese, vincular o respectivo rgo judicirio, a quem compete a avaliao da prova, com o
presumido teor do documento.[...] (REsp 1094846/MS, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ
FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA SEO, julgado em 11/03/2009, DJe 03/06/2009)
266

1243
7. EMAGIS 2011/52 QUESTO 11. Marta ajuizou ao, pelo procedimento
sumrio, pedindo indenizao no valor de R$ 60 mil por danos materiais que teria
suportado aps ter sido atropelada por um motorista de veculo de passeio que
realizara manobra abrupta. A autora requereu percia e oitiva de testemunhas.
Nessa situao hipottica, de acordo com o direito processual civil, a falta de
contestao e a ausncia do ru audincia de conciliao podero ensejar a
revelia.
8. Na interveno baseada no contrato de seguro, cabe a denunciao da lide e o
chamamento ao processo.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUDINCIA

DE QUE TRATA O ART. 277 DO CPC. COMPARECIMENTO DO RU DESACOMPANHADO DE
ADVOGADO E SEM APRESENTAR CONTESTAO. REVELIA. SMULA N. 83/STJ.
ALEGAO DE IRREGULARIDADE NA CITAO. SMULA N. 7/STJ.1. Considera-se
caracterizada a revelia nas causas de procedimento sumrio quando o ru comparece ao ato sem, no
entanto, apresentar contestao. Precedentes. 2. "No se conhece do recurso especial pela divergncia,
quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida" - Smula n. 83/STJ. 3.
O recurso especial no sede prpria para rever questo referente regularidade do ato citatrio se, para
tanto, faz-se necessrio reexaminar elementos fticos. Aplicao da Smula n. 7/STJ. 4. Agravo
regimental desprovido. (AgRg no Ag 1331798/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA,


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RESUMO

2.5.4. Sntese dos Pontos Vistos Anteriores......................................................64

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2.9. COMPETNCIA FUNCIONAL...................................................................................75

2.13. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.....................................................................81

2.13.3. Competncia Funcional.........................................................................89

2.13.4. Competncia em Razo da Matria......................................................89

2.13.5. Competncia Territorial da Justia Federal............................................97

2.13.6. Juzo Estadual com Competncia Federal...........................................102

2.14. PRORROGAO OU MODIFICAO DA COMPETNCIA..............................................110

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2.15. PREVENO.................................................................................................. 119

3.3.2. Pressupostos Objetivos e Subjetivos.....................................................137

3.4. PRINCPIOS PROCESSUAIS..................................................................................138

3.4.9. Duplo Grau de Jurisdio......................................................................145

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

4.5. TIPOLOGIA DAS AES......................................................................................186

5.6.3. Assistncia Litisconsorcial ou Qualificada.............................................202

5.7. OPOSIO (ARTS. 56 A 61, CPC).......................................................................204

5.7.2. Espcies de Oposio...........................................................................205

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

5.7.4. Oposio Sucessiva..............................................................................209

5.9. DENUNCIAO DA LIDE (ARTS. 70 A 76, CPC)......................................................212

5.10. CHAMAMENTO AO PROCESSO (ARTS. 77 A 80, CPC)............................................220

6.2.3. Conjugaes entre as Vrias Tipologias de Litisconsrcios...................238

6.2.4. Litisconsrcio Eventual, Alternativo e Sucessivo...................................246

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

9.1.2. Os Tipos ou Espcies de Defeitos (ou Vcios) Processuais.....................257

9.1.8. Princpios da Proporcionalidade, da Cooperao e da Economia

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

Cumulao Prpria: Simples ou Sucessiva.................................................280

12.4.4. Tipologia............................................................................................. 284

12.5. O VALOR DA CAUSA (ARTS. 258 A 261)...........................................................285

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

14.9.4. Comunicaes dos Atos Cartas Precatrias, Rogatrias e de Ordem316

15.2.3. Defesa Indireta e Direta......................................................................324

15.3.8. Defesas Peremptrias.........................................................................331

Inpcia da Petio Inicial (art. 301, III, CPC)...............................................331

15.4. RECONVENO (ARTS. 315 A 318)...................................................................332

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

15.5.3. Exceo de Incompetncia.................................................................340

A Confisso Ficta No Efeito Necessrio da Revelia................................345

16. PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO

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19.3. OBJETO DA PROVA......................................................................................... 377

19.6.4. Inverso do nus da Prova Ope Legis e Ope Judicis...........................390

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

19.12.6. Eficcia Probatria do Documento....................................................404

19.12.7. Vcios do Documento: a Irregularidade e a Falsidade.......................407

19.12.9. Meios de Obteno da Prova Documental........................................410

19.12.10. Arguio de Falsidade (arts. 390 a 395).........................................410

19.12.11. Prova Documental Eletrnica..........................................................412

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

O Perito e suas Funes........................................................................... 418

Admissibilidade da Prova Pericial......................................................419

19.14.9.1. Honorrios Periciais e Inverso do nus da Prova....................................422

19.15. INSPEO JUDICIAL.......................................................................................424

Grupo de Estudos para a Magistratura Federal

21.3. REQUISITOS DA DECISO JUDICIAL.....................................................................500

21.3.2. Sentena e Fato Superveniente (art. 462, CPC)..................................514

Contedo e Efeitos: Distino....................................................................518

21.5. CLASSIFICAO DAS SENTENAS.......................................................................519

21.7.3. Jurisprudncia como Fonte de Direito.................................................537