DIREITOS SEXUAIS DE GAYS, LSBICAS E TRANSGNEROS NO CONTEXTO

LATINO-AMERICANO
Roger Raupp Rios1

1.
2.
3.
4.
5.

Introduo
Tipologia dos ordenamentos jurdicos
quanto aos direitos glbt
Tendncias no desenvolvimento jurdico
dos direitos glbt
Desafios ao desenvolvimento dos direitos
glbt
Concluso

1. INTRODUO
Um exame da situao dos direitos de gays, lsbicas e transgneros (designados
neste trabalho como `direitos sexuais GLBT`) na Amrica Latina pode ser realizado a partir
de mltiplas perspectivas. Estas abrangem, por exemplo, anlises sobre os sucessos e
fracassos, limites e possibilidades, do reconhecimento formal destes direitos por parte dos
Estados nacionais latino-americanos, numa abordagem mais pertinente cincia poltica.
Ao lado destas, tambm podem ser propostos estudos a respeito da efetividade dos direitos
j existentes, conforme o grau de compromisso das diversas instituies estatais envolvidas
em sua aplicao, adotando-se uma perspectiva mais sociolgica. Do mesmo modo,
investigaes antropolgicas podem apontar para os impactos que o reconhecimento formal
destes direitos pode produzir nas representaes sociais acerca destes grupos, seja interna,
seja externamente ao prprio grupo.
Nesta reflexo, proponho o exame da situao dos direitos de gays, lsbicas e
transgneros a partir de uma perspectiva jurdica. O que significa realizar tal espcie de
anlise? Qual a relevncia de uma abordagem jurdica desta questo? Em primeiro lugar,
deve-se distinguir uma anlise jurdica de um mero inventrio de legislao e de
1

Juiz Federal. Mestre e Doutor em Direito (UFRGS Brasil). Pesquisador associado ao NUPACS/UFGRS.
Membro do CLAM Brasil.

jurisprudncia a respeito do tema. Uma anlise jurdica mais que uma compilao de
dados; ao contrrio, ela requer um exame crtico

da legislao vigente, de suas

potencialidades e limites para o tratamento destes direitos, seja ela expressa ou no a

respeito deles direitos sexuais. Uma anlise jurdica tambm deve dar conta das tendncias
e dos desafios para o reconhecimento e para a implementao destes direitos, servindo de
material importante para uma compreenso mais adequada da realidade, a ser incorporado
por pesquisadores e ativistas. Na medida em que o direito seja na sua formulao oficial,
seja na aplicao que os rgos jurdicos fazem dele tambm um dado da realidade
social, sua compreenso e considerao so necessrias para a reflexo e para a prtica. Eis
a relevncia de uma abordagem jurdica dos direitos sexuais de gays, lsbicas e
transgneros.
Para tanto, este trabalho partir de uma tipologia dos ordenamentos jurdicos quanto
ao nvel de represso ou de proteo jurdica de gays, lsbicas e transgneros. Feito isto,
sero arroladas tendncias e desafios presentes no cenrio latino-americano, objetivando a
compreenso da situao presente e das perspectivas destes direitos.
1.

TIPOLOGIA

DOS

ORDENAMENTOS

JURDICOS

QUANTO

AOS

DIREITOS DE GAYS, LSBICAS E TRANSGNEROS

A relao entre o direito, entendido como ordenamento jurdico (isto , o conjunto

de instrumentos normativos estatais vigente num determinado momento em um
determinado pas, englobando atos legislativos e decises judiciais), e a sexualidade no
novidade. Tradicionalmente, o direito estatal foi produzido como instrumento de reforo e
de conservao dos padres morais sexuais majoritrios e dominantes. Vale dizer, o direito
estatal atua na confirmao de determinadas relaes e prticas sexuais hegemnicas.
Exemplos disto so a consagrao da famlia nuclear pequeno-burguesa, as atribuies de
direitos e deveres sexuais entre os cnjuges e a criminalizacao de atos homossexuais.

Com a emergncia de movimentos sociais reivindicando a aceitao de prticas e

relaes divorciadas deste modelo, levou-se arena poltica e, conseqentemente, ao debate
jurdico, a questo dos direitos sexuais, especialmente dos direitos GLBT. O surgimento
destas demandas e o reconhecimento de alguns direitos, ainda que de modo lento e no
uniforme, inaugurou uma nova modalidade na relao entre os ordenamentos jurdicos e a
sexualidade. Historicamente, concentrando-nos na modernidade, pode-se perceber o
irromper destes direitos a partir dos anos 80 do sculo XX, tomando-se por marco o
julgamento, pela Corte Europia de Direitos Humanos, do primeiro caso em que uma lei
criminalizadora da sodomia foi afastada por violar um direito humano bsico, qual seja, a
privacidade.
Desde ento, possvel falar na possibilidade de nveis diversos de proteo de
direitos sexuais de gays, lsbicas e transgneros, donde a proposio da seguinte tipologia
dos ordenamentos jurdicos:
a)

ordenamentos jurdicos com grau mnimo de proteo: so aqueles onde

foram revogadas as proibies tradicionais de prticas sexuais divorciadas
dos padres hegemnicos, especialmente veiculadas pelo direito penal;

b)

ordenamentos jurdicos com grau intermedirio de proteo: so aqueles

em que, alm de no criminalizarem tais prticas sexuais, instituem
medidas sancionadoras de atos discriminatrios, como, principalmente, a
proibio de discriminao por orientao sexual;

c)

ordenamentos jurdicos com grau mximo de proteo: so aqueles

onde,

alm

da

descriminalizao

das

prticas

referidas

do

sancionamento de atos discriminatrios, so institudas medidas positivas

de proteo e de reconhecimento de prticas e identidades sexuais de
gays, lsbicas e transgneros.

No contexto latino-americano, a aplicao desta tipologia dos ordenamentos

jurdicos quanto ao grau de proteo dos direitos GLBT permite avaliar a situao destes

direitos na regio. O objetivo deste trabalho no mapear a situao de cada pas

individualmente (tarefa para a qual seria necessrio o esforo conjunto de muitos
pesquisadores e a coleta minuciosa de dados, sem esquecer do dinamismo que caracteriza a
produo legislativa e judicial em uma rea to extensa). Ele busca salientar alguns
elementos marcantes neste cenrio, possibilitando uma anlise das tendncias e desafios
destes direitos na Amrica Latina.
Uma viso panormica da situao latino-americana, considerando os dados
disponveis, revela que: 1) no h na Amrica Latina ordenamento jurdico que criminalize
prticas sexuais homossexuais, exceto em contextos especficos, como, por exemplo, em
estabelecimentos militares; 2) os ordenamentos jurdicos latino-americanos, em sua
maioria, sancionam atos de discriminao fundados em expresses da sexualidade
(Argentina, Brasil, Colmbia, Equador, Mxico e Peru, por exemplo); 3) poucos
ordenamentos jurdicos instituem medidas positivas de proteo e de reconhecimento destes
direitos sexuais (Argentina e Brasil).
De fato, quanto diviso entre ordenamentos repressivos e protetivos (estes em seus
diversos graus), apenas o direito cubano registra expressamente a punio de manifestaes
pblicas homossexuais (Cdigo Penal, art. 303). Mesmo que ordenamentos jurdicos como
o chileno no possam ser considerados dentre os repressivos (uma vez que revogaram
legislao criminalizadora de relaes entre pessoas do mesmo sexo), deve-se enfatizar que
em alguns casos tais relaes deixaram de ser crime h bem pouco tempo (no caso chileno,
em 1998).
J na esfera dos ordenamentos protetivos, Brasil, Argentina e Colmbia so
exemplos de pases onde no h somente proibio de discriminao, como o
reconhecimento institucional de unies entre pessoas do mesmo sexo (no Brasil e na
Colmbia, em virtude de decises judiciais; na Argentina, existe legislao expressa). O
grau de proteo varia de pas a pas. O Brasil registra grau elevado de proteo
institucional, pelo menos formalmente, desde a edio do II Plano Nacional de Direitos
Humanos e do Programa Governamental Brasil sem Homofobia, isto sem se esquecer do

apoio governamental (especialmente por intermdio do Ministrio da Sade) a campanhas

de visibilidade e de atendimento especfico a grupos gays e lsbicos.
No quadro dos ordenamentos protetivos, o Equador merece destaque em virtude de
previso constitucional expressa proibindo a discriminao por orientao sexual, redigida
nos seguintes termos:
A igualdade perante a lei. Todas as pessoas sero consideradas iguais e gozaro dos
mesmos direitos, liberdades e oportunidades, sem discriminao em razo de nascimento,
idade, sexo, etnia, cor, origem social, idioma, religio, filiao poltica, posio econmica,
orientao sexual, estado de sade, incapacidade ou diferena de qualquer outra ndole.

A pesquisa mais panormica da situao dos direitos GLBT (isto , sem a anlise
detida e minuciosa de cada ordenamento jurdico nacional, tarefa a que no se dedica este
trabalho) na regio revela, ainda, na prtica, a ausncia de uma regulamentao fundada na
perspectiva dos direitos humanos quando se cuida da situao especfica da transexualidade
ou de travestis. Nestas frentes, alis, costumam prevalecer as abordagens biomdicas,
especialmente no que respeita transexualidade. Quanto ao tratamento dirigido a travestis,
mesmo nos pases onde tal condio no considerada ilcita, predomina uma abordagem
repressiva, a partir da criminalizao de atos considerados obscenos na via pblica e da
represso prostituio.
Sucintamente indicados estes elementos, pode-se avanar para um balano das
tendncias e desafios dos direitos GLBT na Amrica Latina.
3. TENDNCIAS NO DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS GLBT
Da anlise do surgimento e do desenvolvimento dos direitos GLBT na Amrica
Latina, podem ser extradas algumas tendncias. Tendo presente o quadro acima esboado,
sero destacadas: (1) o reconhecimento destes direitos num contexto de redemocratizao
da regio; (2) o impacto da epidemia de HIV/AIDS; (3) a articulao destes direitos com
preocupaes de sade pblica e (4) a afirmao destes direitos em demandas relacionadas
a direitos sociais.

Com efeito, desde meados da dcada de 80 do sculo XX, a regio latino-americana

experimentou um processo de redemocratizao, fruto do esgotamento das vrias ditaduras
militares e das mudanas relacionadas ordem internacional decorrentes do
desmantelamento do poderio sovitico e do conseqente destensionamento das relaes
leste-oeste. Neste contexto mais amplo, surgiram espaos para o fortalecimento da
sociedade civil e de diversos movimentos sociais. Dentre estes, destacam-se os movimentos
feminista e homossexual, atores sociais decisivos para a reivindicaes dos direitos GLBT
diante do Estado.
Mais especificamente, esta dinmica atingiu os Poderes legislativo e judicirio, no
s pela construo paulatina de alianas e dilogo com foras parlamentares progressitas,
como tambm pelo fortalecimento dos rgos judicirios. A estes, insuflados pelo
constitucionalismo europeu continental do ps-2 Guerra Mundial, abriu-se a possibilidade
da proteo de direitos humanos, consagrados tanto na ordem internacional quanto nas
Constituies de cada pas.
Para o desenvolvimento dos direitos GLBT na Amrica Latina, este foi um fator
importante. De fato, tribunais constitucionais de vrios pases, como Brasil, Colmbia e
Peru proferiram decises sancionando discriminaes por orientao sexual.
Outro fator importante que se observa no desenvolvimento destes direitos sexuais
o seu incremento a partir da ecloso da epidemia de HIV/AIDS. De fato, ainda que a
epidemia inicialmente tenha sido fator de inegvel estigmatizao de homossexuais e de
travestis, as respostas que foram se construindo para o combate da epidemia
proporcionaram, ao longo do tempo, uma maior reflexo e articulao entre tais grupos.
Esta circunstncia fez avanar a conscincia acerca das discriminaes e exige a reflexo
sobre a relao entre direito e sexualidade, apontando a necessidade da adoo de um
paradigma de direitos humanos nesta rea.

Nesta linha, pode-se enumerar outra tendncia que se revelou bastante presente no
desenvolvimento dos direitos GLBT: sua relao com questes de acesso aos servios de
sade. Pases que contam com servios pblicos de sade, especialmente naqueles onde se
pretende aumentar o acesso da populao a estes servios, enfrentam mltiplas demandas
por tais servios. Esta circunstncia aponta para a necessidade de prestar servios de sade
que levem em considerao situaes especficas de grupos que reivindicam direitos
sexuais, tais como as travestis.
Ao encerrar esta enumerao de algumas tendncias presentes no desenvolvimento
dos direitos GLBT na regio, preciso atentar para uma especificidade latino-americana,
pelo menos quando comparada a evoluo desta questo aqui com a experimentada na
Europa e Amrica do Norte.
Do ponto de vista jurdico, na Europa e na Amrica do Norte o reconhecimento de
direitos sexuais GLBT iniciou-se e continua a desenvolver-se a partir de demandas
invocando o direito privacidade e o direito a no sofrer discriminao. Trata-se dos
chamados direitos negativos, vale dizer, demandas por no-intromisso estatal ou de
terceiros nas escolhas e prticas individuais. A histria jurisprudencial na Europa e nos
Estados Unidos, por exemplo, sempre enfatizou a privacidade como clusula constitucional
principal para a afirmao de direitos de indivduos e de grupos GLBT.
Enquanto isto, a experincia latino-americana tem revelado outras alternativas.
Demandas por direitos sociais tm impulsionado a discusso sobre direitos GLBT.
Exemplo disto a reivindicao por direitos previdencirios e de incluso em planos de
sade, pioneira e melhor sucedida estratgia jurdica de reconhecimento destes direitos no
Brasil.
4. DESAFIOS AO DESENVOLVIMENTO DOS DIREITOS GLBT
A histria, ainda que recente, do desenvolvimento dos direitos GLBT na Amrica
Latina registra vrios desafios. Dentre estes, destacam-se: (1) a dificuldade do

desenvolvimento de um campo especfico relacionado aos direitos sexuais, sem

necessariamente estarem associados idia de direitos reprodutivos; (2) a necessidade da
fundamentao dos direitos sexuais a partir do paradigma dos direitos humanos, ao invs da
afirmao do cultivo da sade sexual; (3) as reaes religiosas conservadoras diante do
reconhecimento de direitos sexuais GLBT e a dificuldade da afirmao do Estado laico; (4)
a persistncia de realidades culturais incompatveis com o desenvolvimento dos direitos
sexuais GLBT e (5) as condies scio-econmicas de pobreza que atingem grandes
contingentes na regio.
Conforme a histria dos instrumentos internacionais de Direitos Humanos
demonstra, os direitos sexuais no foram concebidos originalmente de modo autnomo aos
direitos reprodutivos. Ao contrario, eles foram entendidos como uma espcie de
complemento da idia de direitos reprodutivos. De fato, a preocupao principal que
historicamente orientou a expresso direitos reprodutivos e sexuais foi a denncia da
injustia presente nas relaes de gnero e negao de autonomia reprodutiva. No h
dvida da importncia da luta contra a injustia reprodutiva e entre os gneros.
Todavia, como os direitos GLBT deixam muito claro, o mbito da sexualidade vai
mais alm destas esferas. Ele abrange liberdade de expresso sexual, questes gays,
lsbicas, transexuais e travestis. Ademais, a afirmao de direitos sexuais alcana,
inclusive, prticas sexuais no associadas a identidades, sendo o sadomasoquismo um bom
exemplo desta realidade.
Outro desafio importante para a afirmao dos direitos sexuais GLBT a tendncia
para a justificao biomdica destes direitos. Para aquilatar este desafio necessrio atentar
para os fundamentos que orientam a reivindicao destes direitos. Se verdade que
preocupaes vinculadas sade sexual so importantes para a efetivao dos direitos
sexuais, tambm o que o reconhecimento de direitos sexuais se radica numa perspectiva
mais larga que a preservao e o cultivo da sade. Direitos sexuais em geral, e
especialmente direitos sexuais GLBT, so informados por uma perspectiva de direitos

humanos, perspectiva esta que pode entrar em conflito com vises biomdicas mais
restritas. Uma arena onde este conflito se revela particularmente a situao das travestis.
Um aspecto importantssimo deste mesmo desafio, em particular, a resistncia de
muitos aceitao mesma da idia de direitos humanos em nossos pases. Para uma parte
considervel de nossa populao, a idia mesma de direitos humanos percebida de modo
distorcido e preconceituoso, como se fossem direitos destinados somente a proteo de
criminosos. Esta mentalidade, fruto de uma longa histria de autoritarismo, impregna
muitas instituies e grupos, dentro e fora do Estado, tornando ainda mais difcil fazer
avanar demandas por direitos sexuais GLBT fundadas em princpios de direitos humanos.
A emergncia de movimentos religiosos fundamentalistas outro desafio de grande
monta para o desenvolvimento dos direitos GLBT na regio. E isto no s entre muitas das
igrejas denominados neo-pentecostalistas. Inclusive no seio da Igreja Catlica, mais e mais
ganham corpo e prevalecem correntes conservadoras em matria de conduta sexual.
Reunidos, estes grupos reagem ao fortalecimento do movimento GLBT, propondo, por
exemplo, legislao visando converso de homossexuais em heterossexuais, inclusive
atravs do sistema pblico de sade.
Nesta linha, a dificuldade de afirmao da laicidade do Estado nas jovens e imaturas
democracias latino-americanas fator crucial, na medida em que nossas sociedades
carregam a experincia histrica de uma forte associao institucional entre a Igreja
Catlica e o poder civil ao longo de sculos.
A persistncia de representaes de inferioridade feminina e de subordinao entre
os gneros, expressa em formulaes culturais como o machismo, outro desafio, de
ordem cultural, ao desenvolvimento dos direitos sexuais GLBT na Amrica Latina. Cuidase de um contexto cultural divorciado dos princpios de direitos humanos, chegando aos
exemplos extremos de violncia como assassinatos de gays e travestis e estupro de
mulheres em larga escala.

Por fim, as precrias condies scio-econmicas em que vive grande parte da

populao latino-americana so um desafio maisculo implementao de direitos sexuais
GLBT. A pobreza e a misria so barreiras efetivas para o acesso a vrios benefcios, tais
como conhecimento, informao e servios relacionados sexualidade. Elas limitam a
percepo dos riscos atinentes prtica sexual desprotegida. Elas so um obstculo
educao formal, tendo conseqncias na constituio de uma vida social livre de certos
preconceitos.
5. CONCLUSO

Considerandos
especialmente

os

pelo

elementos
exame

das

noticiados

ao

longo

principais

tendncias

desta
e

reflexo,

desafios

ao

desenvolvimento dos direitos sexuais na Amrica Latina, pode-se chegar a uma

balano positivo e ao mesmo tempo preocupante.

Se verdade que nos ltimos anos os direitos de gays, lsbicas e

transgneros passam a merecer mais ateno institucional e, inclusive, obter
conquistas legislativas e judiciais em vrios momentos, tambm o que os
fatores que os desafiam deixam incerta sua afirmao e consolidao. Ademais,
se isto se aplica aos pases onde estes direitos sexuais j tiveram algum grau de
reconhecimento, quanto mais queles onde tais direitos praticamente ainda no
foram conquistados.

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