A Vida Do Direito e A Inutilidade Das Leis

A VIDA DO DIREITO
A INUTILIDADE DAS LEIS
Proprietrios e Editores: Jos Bastos &C. - Typographia de

Franccisco Luiz Gonalves. T. do Sequeiro das Chagas, 16 - Lisboa,
- 1908
Bibliotheca de Philosophia scientifica
A Vida do Direito
E

POR
JUAN CRUET
ADVOGADO
V-se todos os dias a socieda-de

reformar a le; nunca se viu a lei
reformar a sociedade.
LISBOA.
Antiga Casa Bertrand-JOS BASTOS & C.- Livraria editora

73. Rua Garrett, 75
1908
A VIDA DO DIREITO
E
A genese das leis e a
soberania do legislador
INTRODUO
I. Consagrao dogmatica da lei. II. A liberdade do individuo perante o direito illimitado da nao soberana; inefficacia d'uma
theoria philosophica para moderar a aco do Estado.III. A
fora effectiva do Estado aggravada pelo temor desarrazoado da
sua omnipetencia imaginaria. IV. Necessidade de encarar o direito como uma questo de facto.V. Das sociedades primitivas s
sociedades modernas, o direito mudou de forma, no de caracter.
Se no nasceu do costume e da jurisprudencia, a lei para entrar no
direito vivo obrigada a tornar-se jurisprudencia e costume.
VI. O methodo da razo pura e a definio classica da lei. O
methodo da experiencia e as correces a fazer na concepo
theorica da lei.VII. nico limite efficaz da omnipotencia legislativa : noo experimental da inutilidade prtica daa leia contrariaa
ao equilbrio real da sociedade.
O sentido do relativo domina o
pensamento contemporaneo
DE VOGUE
() jurista, se no est muito involvido na luta

dos interesses, naturalmente levado a crer que
toda a vida social se organiza e se move sob o
imperio absoluto das leis: no , d facto, atravs
das leis que elle tem o costume de observar
sempre a vida?
A VIDA DO DIREITO
Os textos legislativos fornecem ao espirito

formulas
geralmente claras e precisas, cuja rigidez, impondo-se ao respeito do jurista, deve
necessariamente deformar para elle o aspecto
verdadeiro das coisas: no ousando sair fra dos
textos, para comprehender o mundo social em
toda a sua extenso, em toda a sua com-plexidade e
em todo o seu movimento, acontece-lhe procurar a
origem unica do direito, no na sociedade
organizando-se por si propria, mas na engrenagem
do Estado, especialmente investida, com um
monopolio theoricamente exclusivo, da alta misso
de estabelecer as regras officiaes do direito
consagrado.
D'esta viso profissional das relaes sociaes, e,
por assim dizer, d'uma illuso de optica, nasceu a
concepo dogmatica do direito e da lei.
I.A quem poude seguir na serie das suas phases
secretas ou publicas, a lenta e penosa gestao d'uma
determinada lei, o fundamento racional da sua
autoridade apresenta-se singu-larmente incerto, e o
sentimento tradicional de respeito que pode persistir
acerca d'ella, no, est isento de reserva.
Mas o respeito absoluto e a autoridade indiscutida que muitos, sem hesitar, recusam a todas as
leis em particular, concedem-se sem debate lei em
geral, expresso imperativa ria vontade do Estado
soberano.
INTRODUO
O Estado, incarnao sublime da ideia moral,

Deus vivo! exclama Hegel algures.
Como o philosopho alemo, os mais severos
juristas entregaram-se a uma especie de lyrismo
para definirem a soberania do Estado, essa noo
fundamental do direito publico ordinaria-mente
ensinado: encontra-se-lhes ento no estylo, na
falta de exaco scientifica uma espe-cie de
fervor religioso, e para alguns, deslum-brados
pelo divino explendor do poder, como JeanBaptiste Sirey, fundador d'um ce-lebre archivo de
jurisprudencia, sinceramente reconhecia,a
soberania mais que um frio axioma da sciencia
politica, um sentimento, com toda a fora de um
artigo de f.
<<E' necessario uma autoridade suprema, um
centro para onde tudo convirja, um principio
d'onde tudo derive, um soberano que tudo possa...; 6 da essencia da autoridade suprema no
poder ser limitada : ou pode tudo, ou no nada.
Pelo cunho vigoroso da phrase, facil reconhecer o grande obreiro das letras, que possuiu o
genio do sophisma, a ponto de disfarar at as
ideias justas em paradoxos: Jean-Jacques
Rousseau.
Quantas definies, a um tempo vagas e intransigentes, da soberania podamos colher nas
innumeraveis obras publicadas sobre direito
constitucional, se no fosse resultar da sua ac-
A VIDA DO DIREITO
fecundao uma certa monotonia, porque todas

ellas se resumem numa affirmaao dogmatica da
omnipotencia do Estado!
Por causa d'esta noo muito simples e abstracta, a maior parte dos mestres de direito publico,
esto expostos a cair sob a ameaa d'um elogio
ironicamente dirigido por Albert Sorel a Beccaria, um dos precursores do direito penal moderno : uro jurisconsulto deduz t ndo observa.
II. Os partidarios mais decididos das theorias classicas, depois de haverem dado ao listado uma soberania sem limites, fazem por espirito de liberalismo os mais louvaveis esforos
para th'a tirarem: tendo por hypolhese eliminado o individuo perante a sociedade, desejariam a posteriori restituir-lhe um logarzinho modesto, mas seguro, no Estado, ou mais exactamente abaixo do Estado,
Mas pela maneira por que se apresenta o problema, torna-se impossivel encontrar-lhe soluo.
Tendo-se formado, por uma serie de simplificaes arbitrarias das realidades sociaes, uma
concepo intangvel do Estado, origem unica; do
direito e unico detentor da fora legitima, como no
confessar, se ha alguma franqueza, grande
dificuldade em limitar fra de tempo essa fora
illimitada e em procurar com exito um direito
superior a esse direito supremo?
INTRODUO
9
E' de toda a necessidade introduzir no sys-tema
concebido a priori uma d'essas contradi-es
veladas que so como que a desforra pr-tica do
bom senso contra os excessos da logica abstracta.
Jean-Jacques Rousseau no se contradisse.
Tendo attribuido nao todos os direitos, no
hesitou em impor todos os deveres aos particulares, e haveria sido o primeiro a sustentar, por
logica, que o povo nunca tem razo, se, meio
seculo antes, o protestante de Jurieu, nos Sus-piros
da Frana escrava, no tivesse affirmado que o
povo tem sempre razo.
Por isso as malhas da rede juridica em que os
theoricos do Estado soberano tentam meter este
monstro vigoroso so singularmente frageis, por
no dizer illusorias. As affirmaes idealistas, por
mais enrgicas que sejam, das Constituies ou das
Declaraes, no podem ter efficacia alguma,
porque so necessariamente indeterminadas e
inconsistentes. Admitamos por hypothese que haja
contra o Estado direitos
naturaes e
imprescriptiveis: a liberdade, a igualdade, a
propriedade... Mas a liberdade em que medida, a
igualdade sob que aspecto, e a propriedade sob que
frma ?
E no devemos confessar, com toda a sinceridade, que o direito natural o unico que no
existe na natureza ?
E' bem verdade que a doutrina individualista
10
A VIDA DO DIREITO
prope uma fronteira aco do Estado, mas uma

fronteira invisvel traada pela razo pu-ra: o Estado
no necessita viol-la abertamente para a transpor:
para que ella no exista, basta que a ignore. E no
tem elle as melhores ra-zes do mundo para ser cego
? No se pode exigir do Estado que no seja estatista.
Mais valia depositar plena confiana na nao
plenamente soberana, e aconselhar o individuo a
pr as suas esperanas de liberdade na autolimitao do Estado, isto na moderao espontanea e voluntaria do Estado no interesse bem
intendido do proprio Estado.
Mas, para o espirito claro d'um francs, cu-jas
ideias falsas ao menos so sempre ideias nitidas,
dizer isto no afinal de contas no dizer nada ?
III. Desgostados com tantas subtilezas e
contradies, no estamos no direito de perguntar se, afinal, a soberania no simples-mente
uma ideia falsa, ou, na expresso vigorosa d'um
eminente professor de direito cons-titucional que se
declarou explicitamente seu adversario, o sr. Duguit,
um
principio a um tempo
indemonstrado,
indemonstravel e inu-til ? O astronomo Leverrier
propunha-se explicar
as perturbaes notadas no movimento de cer-to
astro conhecido, pela presena de uma es-
11
INTRODUAO
trelLa invisvel, cujo logar determinra pelo calculo. Assim os jurisconsultos invocam a soberania para sustentar e justificar as construces
tradicionaes da sciencia politica .. Mas se Leverrier descobriu no cu a estreita, os jurisconsultos, menos felizes, no puderam ainda mostrar a soberania.
Somos assim levados a suppr que esta noo
immaterial foi conservada para no deixar
inteiramente vago o logar outrora occupado pela
muito real pessoa do monarcha absoluto e de
direito divino. O espirito positivo do nosso tempo
por certo no elaboraria o conceito de soberania,
mas teve receio de repudiar a sua herana e
impr-se o esforo de criar, para um mundo
social novo, uma nova sciencia politica.
E' bem conhecida a phrase de Royer-Collard:
A soberania? E' coisa que no exis-te...
Portanto no percamos tempo a procurar o
soberano, -e cessemos de apoucar a autonomia
do individuo, aggravando a fora effectiva do
Estado pelo temor desarrazoado da sua omnipotencia imaginaria.
IV.Fora de duvida, a noo de soberania
no privada de toda a virtude prtica: se uma
fico, seguramente em certo modo uma fico
de utilidade social.
12
A VIDA DO DIREITO
A sua formao expLica-se muito bem pela

psychologa dos governos: nasceu d'um desejo,
commum a todos, e de resto legitimo,o de
serem cegamente obedecidos, sem terem necessidade de usar da coero material. Tende a
fazer da lei civil o que Kant quis fazer da lei
moral: um imperativo categorico fra de toda a
critica racional.
Recorrendo fora, um governo arrisca-se
sempre a demonstrar fraqueza, e bom que as
leis se mantenham geralmente acceitas, no por
serem justas,.mas por serem leis, e todo aquelle
que obedece lei, porque ella justa, no lhe
obedece pelo que deve.
Todos os governos pensam neste ponto co-mo
Montaigne.
Por outro lado, a noo de soberania nacional,
idealizada pelo optimismo communicativo dos
revolucionarios de 1789, teve um grande papel
historico, de que ns, menos que ninguem,
pensamos em negar a fecundidade : foi um are-te
poderoso contra as instituies do passa-do.
S activa a f, e no ha boa propaganda para
as ideias, nem bom reclamo para as mer-cadorias,
sem um pouco de charlatanismo.
Muito embora. Mas as formulas feitas para a
aco, sistematicamente reduzidas a uma simplicidade perfeita, e collocadas. pelas proprias
necessidades da luta politica acima da discusso,
INTRODUO
13
no podiam entrar como elementos definitivos

na se
do direito.
As illuses seguramente generosas de nossos
paes na ordem politica, social ou religiosa, tem
hoje este ligeiro defeito, que sendo de hon-tem
ou de ante-hontem, j no illudem.
A scienca forma-se pela hypothese, mas no se
ma de hypotheses, nem a fortiori de fices
directamente contrarias & realidade, e por isso
mesmo inutilizaveis na sociedade prtica.
A primeira e a ultima palavra do methodo
scientifico, acceitar os factos como elles so. A
sciencia decompe os factos brutos, no os
[deforma.
Negar o direito natural, exclamou indignado o
philosopho Secrtan, fazer do direito positivo
um simples caso de fora maior 1
Como se no se tratasse, no de negar ou
affirmar, mas simplesmente de constatar.
No ha pois, a nosso ver, seno um meio para
conhecer a lei e comprehender a legalidade,
estudar as leis como phenomenos historicos e
sociaes, nos seus caracteres observaveis.
V. Affirma-se, em geral, que a lei encerra todo
o direito. Convertamos esta affirmao em uma
hypothese provisoria cuja prova se trata de
procurar nos factos.
Parece que, desde os tempos mais remotos
14
A VIDA DO DIREITO
da historia, o direito tem mudado de caracter,

porque tem mudado de frma.
Nas sociedades primitivas, que no tem legislao
escripta, todavia facil reconhecer um conjunto,
muitas vezes bem coherente e bem estavel, de regras
sociaes, cuja existEncia resulta da propria repetio
dos actos quotidianos que constituem a um tempo a
sua base, a sua prova e a sua applicao.
E' a Epoca do costume rude, propagando-se por
imitao espontanea ou tradio oral.
As correntes
mais
fortes e mais constantes da
prtica social acabam por tomar aos olhos de todos
um caracter de necessidade ou de obrigao. A
communidade, com essa intolerancia que foi no
mundo a primeira manifestao do espirito de
solidariedade, no hesita em pesar com toda a sua
fora para determinar a preeminencia das regras
geralmente admittidas sobre as phantasias da vontade
individual, e as autoridades encarregadas de indicar o
direito e applicar as suas sances, tirara da propria
utilidade da sua funco um prestigio indiscutido. A
sociedade pe fim aos conflictos que se levantam
entre os indivduos: j no os auto-riza a procurar a
sua soluo pelas vias da violen-cia privada, isto a
medir livremente o seu di-reito reciproco sobre a
sua fora respectiva. Disseminado pelas decises
tragmentarias pro-teridas em_ litigios particulares, o
direito eman-
INTRODUO
15
cipa-se progressivamente : cada deciso da autoridade reconhecida, exprimindo num caso determinado o pensamento intimo d'essa autoridade, obriga de futuro em casos similhantes ou
analogos, porque os juizes no gostam de se
contradizer.
. Assim, ao costume rude, obscuramente percebido pela consciencia popular, succede o costume perfeito, traduzido em formulas claras na
consciencia dos especialistas do direito: a epoca
da jurisprudencia sacerdotal ou laica.
O direito, que era, nas suas origens, a propria
sociedade na sua evoluo espontanea, continua a
apartar-se da vida. A formula jurdica, cujas raizes
concretas deixam de perceber-se nitidamente,
torna-se a pouco e pouco exterior sociedade e
pretende ser-lhe superior. Essa formula parece aos
povos ainda pouco civilizados algo de to alto e
to respeitavel qu a fazem brotar dos labios dos
deuses ou dos seus prophetas, Os preceitos
juridicos so do mesmo passo' preceitos
theologicos. O direito adquiriu uma especie de
autonomia: j no , na expresso de no sei que
sociologo, o esqueleto ap-parente da sociedade,
apresenta-se como o producto d'uma vontade
omnipotente.
E, quando os deuses e os prophetas, pela
transio das monarchias de direito divino, passam a palavra aos povos e aos homens d'Esta-do,
estes julgam possvel tirar do seu sentimen-
11
A VIDA DO DIREITO
to, da sua vontade, da sua intellIgencia, regras de

direito completas, impondo-se em virtude de uma
autoridade propria vida mesma. A fabricao
d'estas regras confiada a orgos especiaes :
assembleias populares, conselhos monarchicos ou
parlamentos republicanos. E' a epoca da lei. Assim,
na perspectiva dos seculos decorri-dos, vemos,
uma atrs da outra, as tres formas classicas do
direito:o Costume, a Jurispruden-cia e a Lei.
Mas este resumo da evoluo jurdica rigorosamente exacto?
Estas tres frmas do direito, apresentadas como
os estadios d'um progresso constante, successivamente transpostos sem espirito de regreso,
no se encontram, uma debaixo da outra na
profundidade do solo jurdico moderno?
Tal ou tal regra nova do nosso direito contemporaneo no nasceu costume e no se tornou
jurisprudencia, antes de acabar em lei ?
Assim, consoante uma hypothese temeraria, o
desinvolvimento do embrio reproduziria em
phases rapidas a evoluo millenaria de cada
especie animal.
E se a lei pretende anteceder o costume e a
jurisprudencia, para entrar no direito vivo no
obrigada a fazer-se sucessivamente, por uma
especie de evoluo ao invs, jurisprudencia e
costume ?
Ha logar portanto a verificar, com toda a im-
INTRODUO
17
parcialidade, se no existe, contra o direito do

legislador ou a par d'elle, um direito do juiz e um
direito dos costumes, e a examinar se a estructura
social das naes contemporaneas no se
desinvolveu, na maior parte dos seus elementos,
fra da sua estructura legal, fazendo-a estalar por
todos os lados.
Ser isso o objecto da primeira parte d'esta
obra: o direito espontaneo e a lei escripta.
VI. Se o legislador toma o seu ponto de
partida fra dos factos, um accidente feliz encontrar-se com elles ; se intende seguir a logica
pura da sua razo milagre poder comprehender a
logica occulta de certas incoherencias sociaes; e
se quer estar rigorosamente d'accordo comsigo
mesmo, como no cessar de o estar com a
realidade ?
Em politica, homem util o que possue um
methodo, homem perigoso o que tem uma doutrina e encarcera o espirito nessa codificao
intellectual ne varietur, que se chama um sistema.
Indo buscar muito alto ou muito longe as suas
inspiraes, o legislador arrisca-se a augmentar o
inevitavel afastamento do direito consagrado pela
lei, e do direito espontaneamente elabora-do pelas
foras obscuras dos costumes e da jurisprudencia.
A concepo dogmatica da lei, imaginada co-
18
A VIDA DO DIREITO
mo uma regra universal, editada para o futuro e

para sempre, pode no ser s inexacta como
expresso da prtica legislativa realmente seguida:
pode parecer contestavel mesmo como ideal
aproximado a propor aos Parlamentos.
Um principio, na ordem politica, s bom
se teve bom exito.
Ao estudarmos as deformaes dos textos,
causadas pelos impulsos multiplos da sociedade,
teremos occasio de examinar se elles no so
inspirados pelo caracter demasiado geral da lei e se
esta generalidade, apresentada como uma virtude
essencial, no a causa profunda do espirito de
sistema censurado ao legislador.
D'um modo mais largo, questo de saber
se no convem fazer no molde tradicional em
que deve ser vasado o pensamento legislativo,
certos retoques ou certas correces, e se pode
manter-se uma definio da lei, culpada de implicar nalguns dos seus elementos a negao
pura e simples da vida do direito.
.
Ser esse o objecto da segunda parte d'esta
obra: o dogmatismo legislativo e a legislao
experimental.
VII. Se na lei no est todo o direito, e se no
est monopolizado pelo Estado todo o poder de
coero, ha evidentemente um direito contra o
soberano
E ahi temos os cidados sacudidos pelas foras
INTRODUO
19
contraditorias da sociedade, e tentados a todo o

momento a pr o Estado no logar da fora dominante. . .
Que autoridade querer manter os preceitos
obrigatorios contidos nos textos legislativos, se
no forem ditados pela grande voz do Estado ?
O prestigio das leis no provm, com effeito,
da origem mysteriosa que lhes do ?
Decerto ha problemas que perigoso apresentar, e o espirito de livre critica, que o proprio
espirito da sciencia, bem podia ser assim na
ordem jurdica, como na ordem moral, um
instrumento de dissoluo, antes que um factor de
reforma. Embora. Mas a negao da vida social
espontanea, e exterior, seno hostil, ao Estado,
nada podia mudar na realidade. As theorias so
hoje um vo muito transparente para occultarem a
vistas menos precatadas a nao activa e os
homens, os simples homens, que governam,
julgam ou legislam.
Max Nordau, em o numero das mentiras tradicionaes da civilizao, esqueceu uma das mais
caractersticas: a mentira jurdica. No fazemos a
louca aposta de perpetuar a fico, essa hypocrisia do direito, com o fim arriscado de salvar
as apparencias, estabelecendo entre princ-pios e
uma prtica profundamente contradito-rios, um
accordo puramente exterior.
Se j se no pode governar pela f, ne-
20
A VIDA DO DIREITO
cessArio governar pela sciencIa, e se a fico j

no iLlude ninguEm, necessario pr uma ultima
esperana na verdade.
Porque attribuir, pois, antecipadamente fico todas as vantagens e sciencia todos os
perigos ?
O nosso fim, nesta obra, no discutir, aps
tantos outros, a legitimidade racional e moral
d'uma interveno energica do Estado nos diversos domnios da actividade social, afim de dar
logar ao reinado da justia. O menos que se pode
dizer que onde essa interveno pode ser efficaz, ella se impe.
Qualquer que seja, porm, a extenso d'estes
deveres, evidente que o legislador no podia
ultrapassar, se que os deve attingir, os limites do
seu poder: elle tem todo o interesse em no
prometer o que no possa cumprir, e o idealismo
dos fins, bem longe de excluir a investiga-o
scientifica dos meios, se a torna mais difficil,
tambem a torna mais necessaria.
E' verdade que a omnipotencia do Estado seria
um perigo maior, se no fosse antes uma illuso,
mas esta illuso mesmo no talvez sem perigo.
No dia em que o legislador souber corrigir o
dogma hereditario da sua soberania nominal pel
noo experimentalmente adquirida, e, a cada lei
nova, duramente confirmada, da sua inutilidade
prtica; no dia em que elle tiver a
INTRODUO
21
consciencia mais nitida e mais instante de preencher uma funco, alis muito util, e no de
exercer um poder indefinido, no haver interesse em procurar na omnipotencia dos Parlamentos um limite artificial, tal como a fragil
barreira d'um Supremo Tribunal constitucional:
as melhores fronteiras no so as fronteiras convencionaes...
A crena na omnipotencia da lei augmenta
a intensidade das lutas politicas. Uns imaginam
que a lei tudo pode tirar-lhes, outros que tudo
pode dar-lhes: o receio daquelles faz a esperana d'estes, mas no sero chimericos um e
outra ?
Se a lei se apresentasse a todos como a expresso aproximada do equilibrio real da sociedade, e no como a ordem arbitraria d'uma
vontade incondicionada, os cidados comprehenderiam por si mesmos quo mal avisados andam
pedindo ao Parlamento leis perfeitas. Seria bem
facil responder-lhes: para fazer leis excellentes,
era preciso primeiro uma sociedade melhor.
PRIMEIRA PARTE
O DIREITO ESPONTANEO E A LEI ESCRIPTA

Se a lei dissimula de maneira
quasi completa a vida espontanea
do direito, no verdade que a tenha inteiramente supprimido.
LIVRO PRIMEIRO
0 direito do juiz e o direito do legislador

A misso do juiz consiste essencialmente em
fazer nos litgios particulares a applicao exa-cta
das regras do direito consagrado; segundo a
definio mui justa e mui pittoresca de Montesquieu, o juiz simplesmente a boca que
pronuncia as palavras da lei, sem tentar mode-rarlhes a fora nem o rigor.
A propria noo do direito positivo, nascida do
reconhecimento de prescripes obrigato-rias
apresentando o duplo caracter de generalidade e
de permanencia, parece excluir a priori toda a
ideia d'uma participao aberta e normal do juiz
na transformao das regras imperativas da lei: se
o juiz pudesse com toda a liberdade tomar cada
deciso particular, segundo o capricho do
momento, j no haveria em verdade regras
juridicas, no sentido preciso da palavra, e o
arbitrio mais ou menos intelligente,
26
A VIDA DO DIREITO
mais ou menos equitativo do juiz constituiria a,

unica lei viva, o unico direito effectivo, incerto e
mutavel como o proprio homem.
Uma sociedade, logo que chegada concep-o
clara e distincta do direito, esfora-se por fazer
pairar a lei em uma regio inaccessivel ao juiz,
estranha sua competencia: o legislador,
monarcha absoluto ou assembleia soberana, no
quer ento repartir com pessoa alguma o direito de
modificar a lei por medida geral, nem o de a violar
por medida individual.
Mas esta negao da jurisprudencia como for-a
activa da evoluo do direito tem sempre e por
toda a parte recebido o desmentido ruidoso dos
factos; esta tendencia racional para reduzir o juiz a
uma funco puramente automatica, ape-sar da
infinita diversidade dos casos submetidos ao seu
diagnostico, tem sempre e por toda a par-te
sossobrado ante a fecundidade persistente da
prtica judicial.
O juiz, esse ente inanimado, de que falava
Montesquieu, tem sido na realidade alma do
progresso jurdico, o artfice laborioso do direito
novo contra as formulas caducas do direito
tradicional.
Esta participao do juiz na renovao do
direito , em certo grau, um phenomeno constante,
podia dizer-se unta lei natural da evo-luo
jurdica: nascido da jurisprudencia, o di-reito vive
pela jurisprudencia, e pela juris-
O DIREITO
DO JUIZ
27
prudencia que vemos muitas vezes o direito

evolutir sob uma legislao imovel.
E' facil dar a demonstrao experimental d'este
asserto, por exemplos tirados das Epo-cas mais
diversas e dos pases mais variados.
CAPITULO I O respeito fictcio do

direito consagrado
I.A evoluo do direito romano e a pratica Judicial 1. A inter-pretao do direito consagrado como
modo de formao do direi-to novo. 2. O typo do
magistrado-legislador : como o pretor criou o direito
pretoriano. 3. A arte de illudir os princpios: papel das fices e simulaes na evoluo do direito
romano.4. A negao do direito espontaneo e a
ankylose do direito roma-no.5. As instituies
juridicas de Roma, producto da historia;
II. 0 alcoro e as transformaes clandestlnas do
direito
muulmano.1. Reformado direito pela falsificao dos
textos.2.
Como os jurisconsultos muulmanos fizeram falar
Mahomet
legislador. 8. Rehabilitao no confessada do
costume.
4.
As
quatro interpretaes orthodoxas dos textos sagrados.
III. 0 Juiz legislador na Inglaterra e o

tradicionalismo
evolutivo
do
direito Ingl s1.
O
corpo do direito
consuetudinario
ingls:
um
direito occulto no seio dos magistrados.2. Culto
perpetuo
dos
precedentes judiciaes 8. Evoluo jurisprudencial
d'um
costu
me theoricamente immntavel.4. O juiz ingls e os
estatutos
do
Parlamento.
O respeito absoluto das regras do direito

consagrado para o magistrado a primeira das
virtudes profissionaes: por isso que o trao
caracterstico da jurisprudencia, considerada como
fonte de direito, collocar quanto possvel as mais
arrojadas das suas innovaes sob o pavilho
regular da lei ou do costume. Este
respeito
nominal tem por fim salvaguar-
O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO 29
dar a autoridade moral do direito consagrado sem

todavia impedir a adaptao progressiva das suas
formulas s instantes necessidades da evoluo
social.
E' com effeito curioso notar, assim a importancia innegavel dos resultados adquiridos pela
jurisprudencia, como as vias obliquas, os rodeios
engenhosos pelos quaes ella chegou, seno a
eliminar, pelo menos a neutralizar certas regras do
direito consagrado, sem nunca as atacar de frente.
E precisamente porque a aco da jurisprudencia, bem longe de ser sistematica, parece
sempre mais ou menos inconsciente, e se esfora
por permanecer invisvel, que ella constitue nos
pases onde se tentam cristallizar as regras do
direito num molde unico e regular, a
manifestao mais evidente da vida espontanea
do direito, a prova mais decisiva da evoluo em
certo modo incoercvel das instituies jurdicas.
I
A evoluo do direito romano e a
prtica judicial
Por muito tempo se considerou o direito romano como uma legislao modelo, formada de
um jacto, e condensando em formulas lapidares
30
A VIDA DO DIREITO
e definitivas a medulla dos princpios jurdicos:

maravilhoso instrumento de deduco racional,
bastante perfeito para ditar ao magistrado, com
preciso verdadeiramente scientifica, a soluo
juridicamente indiscutvel de todos os pleitos! Mas,
na realidade, o direito romano no obra d'um
legislador de genio, que houvesse abrangido, com
um golpe de vista largo e penetrante, o conjunto
das relaes humanas susceptveis de cair sob o
imperio do direito, e que lhes houvesse para sempre
dado regras inflexveis: em parte alguma, pelo
contrario, o direito sanccionado pela prtica
judicial ultrapassou mais largamente, contradisse
com maior fora, do que em Roma, o direito
expressamente escripto nos textos legislativos.
1.Por um singular paradoxo, esta aco
profunda da jurisprudencia no desinvolvimento do
direito romano, bem longe de implicar o despreso
da tradio legislativa, teve por cau-sa a propria
venerao dos romanos pelos primeiros
monumentos do seu direito escripto: como os
velhos textos, a seu juiso, tudo deviam ter dito e
tudo previsto, nelles iam sempre procurar a
inspirao jurdica.
Mas esta vitalidade indefinida, attribuida com
obstinao a um conjunto de instituies jurdicas
elaboradas, com rudimentares conceitos, por uma
sociedade ainda barbara, era apparen-
O RESPEITO FICTCIO DO DIREITO CONSAGRADO 31
te e illusoria: a verdade 6 que da antiga lei das XII

Taboas, os interpretes sabiam deduzir solu-es
prticas e elegantes, que l certamente no se
continham, mesmo de modo virtual, e quando,
pelo contrario, topavam com uma prescripo
positiva, tornada para as relaes sociaes, pelo
proprio transcurso do tempo, um embarao
crescente, cessavam progressivamente de a ver,
por uma especie de cegueira utilitaria.
A interpretao dos pontfices, que foram em
Roma os primeiros jurisconsultos, e cujo parecer
manietava o magistrado, foi um verdadeiro modo
de formao do direito. Investidos de um
monopolio, subtrahidos a toda a inspeco, davam
a sua sentena, como a prova irrecusavel da
existencia e do contedo da lei sagrada, ignorada
dos profanos. A obscuridade da lei das XII
Taboas, indecifravel hieroglypho aos olhos do
vulgo, a concisa simplicidade das leis votadas
pelo povo sobre certos pontos que haviam sublevado o interesse directo da multido, tornavam particularmente facil esta interpretao criadora: o texto, em summa, dava simplesmente
uma orientao jurisprudencia.
Aps a divulgao, por um scriba indiscreto,
dos archivos do Collegio dos pontfices, a jurisprudencia, emancipada da tutela religiosa, continuou a elaborar, na ausencia de leis novas, um
direito novo, cujos elementos encontrava ou no
sentimento popular, traduzindo-se por si mesmo
32
A VIDA DO DIREITO
em costumes mais ou menos claros, ou nas livres

especulaes da sciencia jurdica.
Para os romanos, o direito dos juriscon-sultos
era um direito fictcio, porque no era a expresso
exacta do direito legal; mas, na realidade, no era o
verdadeiro direito, visto como, passando prtica
judicial, se tornava o direito effectivamente
applicado ?
2 O progresso juridico, em Roma, rece-beu o
seu impulso mais vigoroso de um ele-mento original
da organizao judiciaria : o pretor. Em rivalidade
com o direito propriamente legal, o pretor criou o
direito pretoriano: assim, com uma simples phrase,
se definiu em toda a extenso dos seus resultados, a
obra d'esse magistrado.
Em termos geraes, pode-se dizer que, entre os
romanos, o direito do legislador, no tendo seguido
com passo sufficientemente agil a evoluo dos
costumes, deixou-se distanciar pelo direito do
magistrado, e que a immutabilidade dos textos, em
vez de levar estagnao do direito, simplesmente
produziu, em muitos pontos, a sciso bem nitida das
regras theoricamente mantidas e das prescripes
effectivamente sanccionadas.
O pretor no tinha qualidade para transfor-mar o
direito consagrado pela abrogao das regras antigas
ou pela criao de regras nov as;
mas, por uma serie de processos indirectos, cujo

estudo pormenorizado, por mais vivamente interessante que seja, sai, em razo do seu cara-cter
technico, do quadro d'esta obra, chegou a fazer
passar o direito romano por um trabalho constante
e profundo de renovao e de aperfeioamento ;
soube, no de maneira brutal e repentina, mas por
um longo e paciente pro-cesso historico,
completar, retocar, refundir, ampliar a obra fruste
do
legislador
primitivo.
A
engenhosa
multiplicidade dos verdadeiros trucs de que elle
usou com esse fim, exigia um exame aprolundado
: alguns exemplos mui simples e mui
caractersticos bastam para fazer perceber o seu
espirito e a sua utilidade.
Se um individuo podia ser chamado a juizo por
uma obrigao plenamente valiosa segundo os
termos rigorosos do direito civil, mas unicamente contrahida sob a influencia de manobras
fraudulentas, o pretor como magistrado respeitador da legalidade, no deixava de apreciar
expressamente, apesar da sua incontestAvel iniquidade, a fora obrigatoria d'esse lao jurdico.
Mas se o credor queria proceder perante a justia,
via oppr-se-lhe uma excepo de dolo, arma de
processo puramente defensiva, de que o seu
adversario fra munido pelo pretor; o pretor no
negava o credito, simplesmente dava ao devedor
o meio de o paralysar indefinida-mente. Em
termos vulgares, o credor permane3
34
A VIDA DO DIREITO
cia credor, mas o devedor nunca mais pagava a

dividA: habil e necessaria conciliao do di-reito e
da equidade I
A
legislao primitiva de Roma havia apresentado em
materia successoria princpios que
todo o movimento dos costumes e da jurisprudencia devia tender a contrabalanar da maneira a mais completa: liberdade testamentaria sem
limites,
de que o pai podia usar para despojar
os filhos, mesmo que houvessem largamente
contribudo para enriquecer a communidade familiar; formalidades symbolicas e complicadas
que rapidamente se tornavam inuteise desusadas,
mas cuja omisso, no rigor do direito puro, tinha por effeito deploravel produzir a nullidade
do testamento.
Obedecendo ao impulso muito
nitido da opinio publica, o pretor chegou progressivamente a organizar um systema completo de successo, parallelo ao do direito civil.
Certamente, se alguem invocasse, para recolher
uma herana, um testamento nullo, o pretor no
se reconhecia com qualidade para lhe attribuir,
em termos explcitos, o titulo de herdeiro legal;
dava-lhe porm a posse dos bens do defunto. O
herdeiro de facto no era herdeiro, sob o ponto
de vista do direito stricto, mas era elle quem
herdava ! Era violada a lei tradicional ? Dizer
que era neutralizada, mais exacto.
Ao direito romano foi necessario um grande
esforo para chegar ideia, to familiar aos
O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO
35
juristas modernos, de que o accordo das vontades, acima de todas as formalidades symbo-licas
ou solemnes, basta para criar entre as partes um
lao plenamente obrigatorio; o pretor contribuiu
bastante para esta evoluo e acabou, no ultimo
estado do direito, por dar uma sanco a todo o
pacto livremente contrahido. A estes verdadeiros
contratos, porm, era recusado o nome de
contratos, ciosamente reservado s convenes
reconhecidas e sanc-cionadas pelo antigo direito
civil: platonica ho-menagem legislao
primitivai
3.Nenhum direito, mais que o romano, deu o
exemplo de uma legislao perpetuamente
constrangida, por necessidade prtica, a i l lu d ir
os seus proprios princpios para no ter de os
renegar; sem duvida, acabados os rodeios, uma
regra nova nascia, e embora privada de estado
civil, substituia-se ao principio legitimo, mas sem
o dizer, sem o confessar.
Assim, para quebrar o testamento de um pai
que havia desherdado os filhos, conforme o velho direito, mas contrariamente aos novos costumes, era o testador considerado demente,
mesmo que estivesse perfeitamente so despi-nto.
Fico.
Para permitir, a uma criancinha, ainda de
mama, recolher uma herana por um acto pessoal de vontade, faziam-lhe partir um pequeni-
36
A VIDA DO DIREITO
no ramo de arvore: conformavam-se assim com o

principio, segundo o qual ninguem podia fa-zer-se
representar nos actos jurdicos, e que, por
conseguinte, no permitia ao tutor outor-gar em
nome do seu pupillo. Fico.
Para fugir necessidade das solemnidades
legaes da estipulao, modo normal de qual-quer
se obrigar em direito romano, declarava-se o seu
cumprimento imaginario num escripto; e este
escripto ligava as partes pela communi-dade da
mentira. Fico. E fico to enraizada no espirito
dos juristas que os escribas da idade-mdia, em
Frana, nas provncias que viviam sob a legislao
romana, continuavam por habito a accrescentar nos
contratos a fr-mula declaratoria de uma
estipulao solemne, puramente v.
Quer isto dizer que a simulao foi em Ro-ma
um instrumento precioso de progresso jurdico.
Para extender alm do seu alcance primitivo
certas regras muito estreitas ou para sibtrahir
certos casos sua applicao, as partes suppunham voluntariamente como realizado um facto
que o no fra realmente, e como existente uma
situao que nunca existira.
E a prtica judicial vinha dar a consagra-o
dos poderes publicos iniciativa illegal
dos interessados.
Como que os particulares, de resto, sem
O RESPEITO FICTCIO DO DIREITO CONSAGRADO 37
recorrerem a fico, podiam conciliar a evolu-o

dos costumes com a fixidez da lei ?
No querendo transformar o direito, os romanos eram fatalmente levados, por utilidade
social, a desnaturar os factos, e, como o di-reito
recusava amoldar-se rapida e exactamente aos
costumes, os costumes deviam naturalmente, com
a collaborao da prtica judicial adquirir
preponderancia.
4. Houve, porm, em Roma, uma epoca em
que o Estado se esforou por exgotar definitivamente todas as fontes espontaneas do direito, a
fim de assegurar no futuro a permanencia de uma
legislao considerada como perfeita e que j no
podia ser modificada seno pela vontade livre e
arbitraria do proprio legislador: as clausulas de
anno para anno elaboradas pelo pretor, foram
condensadas em um texto unico e perpetuo ;
limitou-se a influencia moral e scientifica dos
jurisconsultos, submetendo a prtica judicial
autoridade absoluta de interpretes especialmente
admitidos, ao respeito formal dos com-mentarios
s oficialmente reconhecidos.
Numa palavra, a vontade soberana do Imperador devia ser a unica fonte do direito.
Foi ento que o direito romano, emigrando para
Bysancio com os Imperadores, comeou a falar
grego ; foi ento que a codificao, em-
38
A VIDA DO DIREITO
prehendida e levada a cabo por Justiniano, veiu

acabar-lhe a fixao.
Esta fixao produz, porm, uma verdadeira
ankylose das instituies jurdicas: a sciencia dos
jurisconsultos e a prtica judicial, simultaneamente feridas de esterilidade, j no realizam a
sua obra de adaptao e de expanso do
direito.
E' a decadencia romana: toda a sociedade
absorvida no Estado, todo o direito encerrado na
lei, e o direito cessando de evolutir, porque a
sociedade cessa de viver.
5. Os progressos da erudio moderna temnos mostrado o verdadeiro caracter das instituies
jurdicas de Roma: estas, como j se disse, so um
puro producto da historia e com os elementos
fornecidos pela historia que a especulao racional,
por uma questo de trma, que no deve de
maneira alguma produzir illuso sobre o fundo,
edificou o monumento geometrico de que Leibnitz
poude dizer que fra construdo segundo o rigor
dos princpios mathematicos.
Muito melhor se podia comparar o direito romano a uma arvore rustica, criada no solo pedregoso e ingrato da Roma primitiva, e da qual os
magistrados e os jurisconsultos, applicando-se,
como habeis jardineiros, a cortar os ramos seccos e
a fazer brotar, por enxertos apropria-
O RESPEITO FICTICIO DO DlREITO CONSAGRADO 39
dos, folhagens novas, no chegaram todavia a

disfarar aos olhos do historiador avisado, as nodosidades, as cicatrizes, as irregularidades que
revelam a sua vida accidentada, o seu desinvolmento frouxo, penoso, e como que instinctivo. Na
segunda parte d'esta obra, procuraremos explicar
como o direito nacional d'uma sociedade morta
poude ser considerado por tanto tempo, como
prototypo d'uma legislao universal e immortal.
Aqui devemos notar o sin-gular paradoxo em
virtude do qual, at mesmo nos pases onde se
admite da maneira mais absoluta a separao do
poder legislativo e do poder judicial, e a intima
subordinao d'este quelle, o ensino do direito
romano que serve para aguar o espirito juridico
dos futuros ma-gistrados, com risco de lhes
ensinar, pelo exemplo do pretor, que respeitar
protundamente a lei nem sempre quer dizer
applic-la rigorosamente ; pois o pretor, pela
audacia e o exito das suas innovaes, ficou sendo
o typo do ma-gistrado legislador, e todo o direito
elaborado pela jurisprudencia v-se ainda
attribuir, em memoria da sua obra, o nome de
direito preto-riano.
40
A VIDA DO DIREITO
II
0 Alcoro e as transformaes
clandestinas do direito
muulmano
Theoricamente, todas as regras applicadas aos
pleiteantes, pelos cadis muulmanos, deri-vam, por
uma filiao directa ou indirecta, dos textos
sagrados do Alcoro, ou, pelo menos, no devem
ser, em caso algum, contrarias s suas disposies:
o mundo muulmano est d'accordo em ver na lei
do propheta a fonte veneravel e suprema do direito.
O direito muulmano, porm, que devia estar
todo no Alcoro, est, na realidade, quasi todo
fra; as sociedades muulmanas, por lenta e
insensvel que nellas seja a evoluo economica e
intellectual, no tem podido viver sob o imperio
d'um direito immutavel. Aos juristas muulmanos,
como aos juristas romanos, o mesmo problema se
apresentou, quasi nos mesmos termos: conciliar
com a permanencia dum direito escripto as
exigencias variaveis da vida social; como os
juristas romanos, os muulmanos encontraram a
soluo aproximada na propria interpretao dos
textos do direito consagrado: interpretao
extensiva e criadora nos seus ef-feitos reaes,
embora litteral e deductiva no seu principio
declarado.
Esta adaptao da lei aos costumes era ao
mesmo tempo tanto mais difficil e tanto mais

necessaria que nenhuma autoridade humana tinha
qualidade para introduzir no livro de Allah
modificaes expressas, e que as regras do direito
muulmano, pela sua origem sobrenatural,
tinham, aos olhos dos fieis, o valor absoluto e
definitivo de dogmas revelados.
1.O pensamento jurdico de Mahomet legislador, exprimindo-se em versculos piedosamente recolhidos pelos seus companheiros, soffreu uma primeira serie de deformaes com as
copias successivas que, para serem espalhadas
atravs do Islam, foram tiradas do texto primitivo
do Alcoro, redigido aps a morte do propheta.
Estas deformaes, indo do erro material ou do
contrasenso involuntario at falsidade sistematica, no tardaram a comprometer a unidade
da lei islamica: para a restabelecer, tornou-se
urgente proceder sem demora a uma nova
redaco dos textos, segunda verso ainda
admitida da palavra inspirada de Mahomet.
Mas a falsificao dos textos, por correces
tendenciosas ou habeis interpolaes, continuou
sendo um dos meios favoritos de que usaram os
jurisconsultos tradicionalistas para se subtrahirem a uma lei intangvel, e fazerem penetrar
nella,. por uma fissura imperceptvel, o minimo
das innovaes necessarias.
42
A VIDA DO DIREITO
Assim foi que piedosos compiladores da nossa

Idade-Mdia, por uma mystificao plenamente
coroada de exito, trabalharam em corrigir no s o
direito canonico, por falsas decre-taes
attribudas aos papas, como tambem o direito
laico, por falsas capitulares imputadas aos
monarchas francos.
Viu-se muita vez na historia o direito evolutir
pela falsificao, assim como pela fico, quando
no lhe era permitido transformar-se
s claras, sem disfarce.
I
2. No podendo, como o propheta, pedir ao

proprio Allah que completasse ou modificasse por
novos oraculos as primeiras disposies da lei
sagrada, os jurisconsultos muulmanos foraram
suavemente o pensamento de Mahomet; pela
obscuridade pomposa, cheia de imagens, do seu
estylo, pelo caracter fragmentario, incoherente e s
vezes contradictorio das suas disposies, o
Alcoro prestava-se largamente s habilidades
d'uma dialectica utilitaria. Attribuia-se a este ou
quelle versculo um valor puramente moral e
religioso, a fim de lhe negar a sanco judicial;
punham-se em posio dois versculos, com o fim
de annullar ou emendar um pelo outro, ou ento,
segundo uma tactica imitada dos jurisconsultos
israelitas, ia-se at suppr no texto sagrado um
principio que l no estava, afim de abalar a
autoridade
43
d'um principio que l se encontrava sem duvida

alguma; numa palavra, para fazer entrar na lei a
corrente do direito espontaneo, combatia-se a lei
com a propria lei.
Ainda mais, se Mahomet nada tinha dito, os
jurisconsultos, inspiradores dos cadis, esforavam-se por adivinhar o que elle havia
subintendido; de cada acto de Mahomet
deduziam-se ensinamentos jurdicos, presumia-se
a sua ap-provao tacita aos actos e s palavras
dos seus companheiros, quando no as tinha
explicitamente condemnado, e o silencio do
propheta tornava-se em certo modo uma fonte
dedireito.. . Esta moeda falsa jurdica, na qual se
gravava a figura de Mahomet, tinha um curso
tanto mais facil e tanto mais rapido, quanto
correspondia a uma necessidade profunda das
sociedades muulmanas.
Assim se sobreps ao Alcoro, sob o nome de
Sunna, uma segunda camada de instituies
jurdicas, muito modernas no fundo, apesar da
sua apparente filiao tradicional, porque a
tradio oral autorizara a recordao infiel e o
olvido intelligente.
Toda a regra tinha por certo no passado os
seus defensores qualificados; mas algumas vezes
inventaram-nos.
3. A Sunna, que permitira eliminar em
certo modo o peso morto das regras cadu-
44
A VIDA DO
DIREITO
cas, tornou-se, quando foi d'alguma forma

condensada nas obras dos jurisconsultos, um
novo obstaculo ao progresso jurdico.
Pensou-se ento em rehabilitar o costume,
suppondo que a propria pratica da sociedade
islamica tinha, na ausencia de todo o texto ou de
toda a tradio oral, perpetuado nos factos a
vontade esquecida do propheta: era, por uma
fico ousada, restabelecer clandestinamente o
direito dos costumes contra o direito do legislador.
Esta terceira camada de instituies jurdicas,
mais estranha ainda ao direito de Mahomet, veiu,
como a Sumia, a inscrever-se em frmulas nos
tratados dos jurisconsultos; e nesses tratados, no
no proprio Alcoro, que cadis e muftis procuram
encontrar hoje os elementos das suas decises
judiciaes.
Muito mais que o direito do pretor romano,
o direito do cadi muulmano no , pois, a pura
e simples transcripo das regras do direito con
sagrado.
No interessante notar que o maior jurisconsulto muulmano, Abu-Hnifa, aquelle cujos
commentarios interpretam menos rigorosamente as
prescripes jurdicas do Alcoro ? No entanto, o
Codigo civil ottomano no o proprio Alcoro, na
sua letra ou no seu espirito, a doutrina, em forma
legislativa, de Abu-H-nifa e seus discpulos.
46
A VIDA DO DIREITO
ptar a uma sociedade que mudava pouco uma lei que

no mudava nada.
Graas a esta evoluo, o crente contemporaneo, na
plena segurana da sua consciencia religiosa, pode
fundar uma sociedade commer-cial em commandita
sob a inspirao de Mahomet.
III
0 juiz legislador na Inglaterra e o

tradicionalismo evolutivo do direito ingls
E' um facto incontestAvel e incontestado que,
numa larga parte, e sem duvida na melhor, o
direito ingls um direito elaborado pelo juiz: a
judge-made law.
D'este facto, porm, no se pode de maneira
alguma induzir que a aco dos tribunaes sobre a
evoluo do direito, alis tortuosa e subterranea, se
tenha exercido na Inglaterra com a franqueza d'uma
collaborao regular. Porque, segundo as proprias
expresses d'um autor britannico, a funco d'um
tribunal, na Inglaterra, essencialmente julgar,
conforme os princpios legaes, as especies
particulares.,.: o tribunal interpreta a lei, no a faz.
Como poude ento nascer e desinvolver-se,
na Inglaterra, a lei feita pelo juiz?
1. O fundo tradicional do direito ingls.
no a lei escripta, o costume immemorial, e

ao costume que o juiz ingls, na ausencia de texto
votado pelas assembleias parlamentares, deve ir
procurar a regra applicavel aos factos da causa.
Esta regra existe algures; assim est admitido ou
suppe-se. Portanto, se fr procurada, como no
ha de ser encontrada ? E' uma questo de sciencia
ou de paciencia.
Mas, na verdade, segundo as expresses do
celebre jurisconsulto Summer-Maine, o corpo do
direito consuetudinario ingls, tomado no seu
conjunto, nunca existiu seno nas nu-vens> ou
no seio dos magistrados; para os profanos, no
cessou de ser desconhecido e desconhecivel.
Assim, o costume immemorial, exprimindo-se
pelo orgo de magistrados pessoalmente falliveis, d s suas decises o obscuro poder do
mysterio; o juiz ingls, disse Blackstone, o vivo
oraculo do costume, de que a sua deciso basta
para provar, de maneira authentica, a existencia e
o contedo.
2. No isto deixar aos tribunaes a liberdade de consagrar nos seus julgamentos os elementos duma prtica social em incessante devenir, isto de fazer e desfazer dia a dia as regras
do direito, segundo os proprios movimentos da
vida e da opinio ?
Nada d'isso. Porque o juiz, desde que julgou,
48
A VIDA DO DIREIT0
est ligado para o futuro e condemna-se por assim

dizer por toda a vida observao rigorosa, em
todos os casos similhantes ou analogos, da regra
uma vez revelada.
O respeito dos precedentes judiciarios no na
Inglaterra um simples sentimento, um; principio
expressamente reconhecido e de resto unicamente
formulado pelo proprio juiz. Afim de no terem um
direito fluido a ponto de ser imperceptvel, os
ingleses foram levados a admitir por uma
verdadeira negao da evoluo social, a
immutabilidade indefinida do costume, e em
consequencia, a praticar de maneira sistematica o
culto supersticioso dos precedentes judiciarios;
mesmo absurdo, mesmo injusto, o precedente faz
lei, porque o precedente exprime o costume e o
costume no podia o juiz mud-lo.
Este mecanismo jurdico parece excluir toda a
ideia de transformao, e entretanto o direito
ingls evolutiu; elle tem, pode-se dizer, sem cessar
de negar o movimento, caminhado a passo lento
mas continuo, e se na frma muito archaico, no
fundo muito mais moderno.
3.O direito commum ou common law, cujas
prescripes o juiz ingls deve respeitar, onde
est? Em parte alguma, se no est na jurisprudencia: por assim dizer um p de legislao
disseminado nas decises de justia.
O RESPEITO FICTICIO 00 DIREITO CONSAGRADO 49
O direito consuetudinario ingls precisou-se e

fixou-se na prtica judicial, na idade-mdia, sob a
frma de regras fragmentarias, corres-pondendo
s ideias e s necessidades do meio feudal, e
este corpo perpetuo de regras costumarias,
judicialmente constatadas, que rege ainda
officialmente a Inglaterra contemporanea.
Mas a sociedade feudal, profundamente transformada pela evoluo economica, no podia
sobreviver indefinidamente nas suas frmulas
jurdicas; o meio social devia reagir contra o
amalgama, na apparencia solidificado, conhecido
pelo nome de comtnon law.
O Chanceller, que presidia administrao da
justia, esforou-se por temperar os rigores do
direito stricto, e os juizos d'equity,desinvoIvendose ao lado dos tribunaes de common law, foram
os orgos activssimos d'essa necessidade nova.
Fra de duvida, conforme um methodo que
parece ser o proprio methodo do progresso na
Inglaterra, no houve substituio radical, mas
somente superposio progressiva da jurisprudencia dos JUIZOS de equidade jurisprudencia
dos Tribunaes de direito commum; se a equidade, segunda estratificao jurisprudencial,
marcando um novo estadio da evoluo social na
Inglaterra, acabou por supplantar o velho direito
consuetudinario, foi sempre a pretexto de o seguir e de o completar
No convinha evitar, com effeito, bater em
4
50
A VIDA DO DIREITO
brecha ostensivamente o principio essencial segundo o qual o juiz, se constata soberanamen-te o

costume, no tem o poder de o reformar?
De facto, a jurisprudencia no tem monos lar
gamente supprido, como instrumento de pro
gresso jurdico, a inercia legislativa do Parla
mento. E' assim que os juizos de equidade che
garam a illudir as regras caducas que attribuiam aos maridos a propriedade absoluta ou
a administrao discricionaria dos bens levados
para o casal pela mulher.
Quantas vezes no tem o legislador ingls
reconhecido a utilidade das innovaes jurisprudenciaes, dando-lhes a consagrao de um
estatuto votado pelo Parlamento.
4.A participao do juiz ingls na evoluo
do direito parece hoje menos necessaria, em razo
da actividade crescente do legislador, succedendo
sua preguia tradicional. No entanto, ainda falta
muito para que o esforo secular da jurisprudencia
esteja no momento de terminar.
Equity e common law tendo, pela superstio
dos precedentes judiciarios, adquirido a fixidez
d'um verdadeiro direito escripto, parecem constituir um bloco intangvel para o juiz contemporaneo, seno para o legislador. Os precedentes
judiciarios., porm, so muito numerosos,
51
muito especiaes, quasi sempre obscuros e poR

vezes contradictorios; ha-os at incomprehensiveis em razo da sua antiguidade. Como se tem
dito em termos espirituosos, as colleces de
decises e julgamentos so uma caixa de Pandora,
d'ondc pode subitamente saltar, como um diabo
vindo dar victoria m f, um precedente ou
esquecido ou a principio despercebido. Se no
existe um accordo do Tribunal supremo,
proferido sobre um caso concreto exac-tamente
similhante especie nova, difficil prever com
certeza scientifica a deciso do juiz
contemporaneo. Ora, ha porventura duas especies
identicas ?
Se verdade que o direito ingls, se tornou
pela multiplicidade das suas origens uma especie
de enigma, permittido crer que o juiz ingls,
cujo senso prtico conhecido, pede a sua
soluo s inspiraes da sociedade moderna,
sem evocar do fundo das idades a memoria
honrosa dos seus predecessores desappareci-dos.
Summer-Maine havia-o notado: se o costume
ingls legalmente immutavel, to vago que o
direito pode evolutir em torno dos accordos que
o consagraram.
Por outro lado, mesmo a respeito dos estatutos
votados pelas Camaras, a jurisprudencia inglesa
no ficou inactiva; as leis parlamentares, observa
o jurisconsulto contemporaneo Dicey,
52
A VIDA DO DIREITO
tem algumas vezes recebido d'ella ametade da sua

significao... A lei applica-se throughjud-ges and
lawyers, atravs dos juizes e dos jurisconsultos.
A historia da nossa legislao immobiliaria,
escreve F. Pollock na sua obra sobre o Direito da
Terra, a historia das fices e subterfugios
juridicos contra os quaes o legislador em vo se
esforou por lutar, at que os seus resultados bem
ou mal tenham acabado por ser acceitos como um
elemento estavel da propria lei.
Em resumo, o juiz ingls ao mesmo tempo
prisioneiro dos precedentes judiciarios e dos textos
legislativos: dupla negao da vida espontanea do
direito; mas tem impedido o direito de viver, pela
aco do proprio juiz ?
CAPITULO II
A aco innovadora da jurisprudencia
francesa
I. A logica judiciarai e a Interpretao automatica dos textos.
| 1. Hostilidade tradicional contra o juiz legislador. 2. Concepo mathematica da interpretao das leis.
II. A casuistica Judiciaria e o tentfdo evolutiva das leia. 1. A
illuso de tirar todo o direito da lei. 2. O duplo sentido dos
textos : sentido historico c sentido logico. 3. A combinao
dos artigos. 4. O jogo dos princpios. 5. O juiz, legislador
fora.
III. A jurisprudencia Iniciadora do direito novo: exemplos tirados
da evoluo do direito francs
Em Roma, nas sociedades muulmanas ou na

Inglaterra, a participao da jurisprudencia na
elaborao do direito parece inteiramente legitima, porque era necessaria.
Mas, se ha pas em que primeira vista a aco
innovadora dos tribunaes se apresente a um
tempo como theoricamente condemnavel e
praticamente inutil, esse pais a Frana contemporanea : theoricamente condemnavel, porque
ha em Frana um legislador para legislar;
praticamente inutil, porque o legislador francs,
na rapida successo dos regimens polticos, tem
sempre dado prova duma actividade crescente.
Ora, se estudarmos a historia do direito fran-
54
A VIDA DO DIREITO
cs, no no Bulletin officiel des Lois, mas nos

Recueils priodiques d'arrts, podemos verificar que
essa aco, longe de ser nulla ou indiffe-rente, tem
sido e continua a ser muito evidente e muito
importante.
Era Frana, patria electiva da lei clara e progressiva, a jurisprudencia, fonte antiga e natural do direito, continua a correr sem ruido, e se a
legislao tem evolutido, as mais das vezes
seguindo atrs da jurisprudencia no caminho traado
pouco a pouco pela serie concordante das decises
judiciaes.
A obra da jurisprudencia francesa acaba assim de
demonstrar que a aco innovadora da prtica judicial
nem s um remedio feliz para um estado por assim
dizer pathologico do direito consagrado, mas na
realidade constitue para o
legislador
uma
collaborao util, alis inevitave, resultante das
exigencias da evoluo jurdica nas suas relaes
com a evoluo social.
1
A logica judiciaria e a interpretao

automatica dos textos
1. O receio de ver o juiz invadir as attribuies do legislador, e contradizer a lei sob
pretexto de a interpretar, chegou em Frana a uma
verdadeira obsesso.
A ACO INNOVADA DA JURISPRUDENCIA
Contra uma magistratura independente pela

venalidade
dos
cargos, a
realeza procurara
guardar para si o direito exclusivo de esclacer em caso de duvida o sentido das suas ordenanas.
Contra a magistratura reorganizada, a Revoluo francesa, persistindo numa mesma inquietao, estabeleceu nitidamente o principio de que s
ao legislador pertencia dar s dificuldades levantadas
pela interpretao dos textos legislativos, uma
soluo definitiva. E o Tribunal de Cassao foi
criado, ao lado da Assembleia Legislativa e sob a
sua inspeco, no s para assegurar a unidade
nacional da jurisprudencia, mas ainda para defender
strictamente a integridade da lei contra as
desvirtuaes possveis d'uma prtica judicial muito
aproximada dos factos para no se afastar
insensivelmente do direito.
Num Estado que tem uma legislao,
exclamava Robespierre, a jurisprudencia dos
Tribunaes a lei, no outra coisa.
Se o legislador francs consentiu finalmente em
reconhecer o caracter soberano da interpretao
judicial, que a experiencia demonstrra a
incapacidade de qualquer outra autoridade para
desinvolver o sentido das leis na sua applicao s
questes particulares; assim a fora das coisas mais
que a vontade deliberada do legislador subtrahiu o
Tribunal supremo
56
A VIDA DO DIREITO
tutela interpretativa das Assembleias parlamentares, depois do Conselho d'Estado, orgo

governamental.
2. O juiz francs, tradicionalmente exposto
desconfiana dos poderes publicos, no devia
naturalmente esforar-se por limitar a sua misso
exegese prudente dos textos legislativos ?! Um logico
eminente, o sr. Liard, diz: O direito a lei
escripta. . Os artigos do Codigo so outros tantos
theoremas de que se trata de demonstrar a ligao e
de tirar as consequencias. O jurista puro um
geometra; a educaro puramente jurdica puramente
dialectica. O grande trabalho do "magistrado ou
do ad-I vogado desembrulhar os fios dos pleitos e
i ligar os seus elementos a tal ou tal das regras
estabelecidas pelas leis.
E' a resoluo d'um
problema.
Esta concepo mathematica da interpreta
o das leis, infinitamente seductora pela sim
plicidade apparente do seu mecanismo e pelo
caracter logicamente infallivel das suas solues,
permite ao juiz sumir-se inteiramente atrs da
. vontade do legislador. Corresponde assim a
uma preoccupao essencial do regimen democratico; Montesquieu escrevera no livro vi do
Espirito das Leis: No governo republicano,
da natureza da Constituio que os juizes sigam
a letra da lei. __
A ACO INNOVAD0RA DA JURISPRUDENCIA
57
Mas este methodo puramente deductivo, por

mais perfeito que seja no ponto de vista racional,
como no ponto de vista politico, no tem sido
rigorosamente applicado, porque no era
rigorosamente applicavel: uma bella fachada por
detrs da qual se desinvoiveu em Frana, como na
Inglaterra, uma lei feita pelo juiz.
II
A casustica judiciaria e o sentido evolutivo

das leis
Os dogmas religiosos so por definio estabelecidos para a eternidade, mas em toda a religio se nota um esforo para accommodar ao
niveL medio das consciencias os preceitos irrealizaveis dos livros sagrados: a casustica, indispensavel expediente que permite amaciar a lei
pela considerao subtil das especies...
Se a casustica, fra da religio, no foi abertamente organizada, tem sido em todos os tempos
praticada pelos juristas: no foi, na verdade, pela
casustica que a lei das XII Taboas em Roma, a lei
do Propheta entre os muulmanos, a lei de
Moyss entre os israelistas, por tanto tempo
conservaram uma vitalidade artificial?
A casustica judiciaria, pois, filha da casustica religiosa, porque o direito em toda a parte
comeou por ser um retalho da religio: esta
58
A VIDA DO DIREITO
origem commum explicaria em certo modo a

similhana to notavel dos seus processos, se de
resto theologos e jurisconsultos, tendo fins
similhantes em condies analogas, no devessem
naturalmente encontrar-se na escolha dos meios.
1. A illuso do legislador criar todo o direito : esta illuso produz a illuso do juiz que quer
tirar todo o direito da lei.
Numa paraphrase do artigo 4 do Codigo civil, o
illustre jurisconsulto Proudhon escrevia em 1810
: No permitido ao juiz caluniar a lei,
recusando-se a julgar sob pretexto de que ella
silenciosa, obscura ou insufficiento. Mas, para no
calumniar a lei, o juiz obrigado a forar os textos:
porque s a menor parte das especies que se
apresentara na prtica foi realmente prevista pelo
legislador.
Eis porque a logica da jurisprudencia francesa
se encontrou constrangida a fazer-se casustica:
unico meio de fazer sair dos textos, por uma
especie de prestidigitao, na expresso do
professor Lambert, regras adequadas s hypotheses as mais variadas, princpios apropriados s
especies as mais inesperadas.
2. Pode-se at dizer que todo o texto tem dois
sentidos, porque ha sempre duas maneiras de o
comprehender.
A ACO INNOVADORA DA JURISPRUDENCIA
59
Tem primeiro um sentido historico: aquelle

que o legislador, na sua data, intendeu dar-lhe,
sentido alis muitssimas vezes incomprehensivel, porque os trabalhos preparatorios, relatorios
ou discursos, longe de esclarecerem o pensamento intimo do legislador, tem por effeito
ordinario lanar obscuridade sobre a letra dos
textos; acontece mesmo lei mal redigida di-ser o
contrario do que o legislador queria dizer! Mar
nem por isso o sentido historico deixa de ser o
sentido verdadeiro da lei; por si mesma, ella no
tem outro verdadeiro sentido.
Somente acaba sempre por perde-lo ; simplesmente uma questo de tempo. Isolada das
condies em que foi formulada, a lei comea
por assim diser a viver uma vida independente d
vontade propria do. legislador: torna-se pou-co a
pouco, segundo a expresso pittoresca do sr.
Gny, como que uma especie de odre vasio que
cada um enche a seu gosto>> Assim , sobretudo
quando a exegese mais imparcial no chega a
apurar com certeza a significao exacta do texto
legislativo: como havia de dar o juiz uma
interpretao verdadeira d'um texto que no
admite nenhuma?
Uma lei, pois, no pode conservar indefinidamente o seu alcance primitivo, quando tudo muda
ao redor d'ella: os homens, as coisas, o juiz. e o
proprio legislador. Novas questes se apresentam,
velhas questes no se apresentam j
60
A VIDA 00 DIREITO
da mesma maneira, e um dia chega em que a

applicao do texto antigo, no seu sentido primitivo, apparece racionalmente como uma verdadeira impossibilidade.
Uma lei inalteravel s pode conceber-se numa
sociedade immutavel.
Explica-se assim como o progresso da jurisprudencia tem muitas vezes consistido em esquecer o sentido historico dum texto para lhe
reconhecer um sentido proprio e evolutivo.
No isto dizer que o juiz, deixando o terreno
muito acanhado das solues e flectivamente
pretendidas pelo legislador, se reconhea o poder
de fazer com o mesmo texto, uma lei nova e
differente? De modo algum; se o juiz legisla, livrase de legislar em seu nome.
Num eloquente discurso pronunciado por occasio do Centenario do Codigo civil, o presidente
do Tribunal de cassao exclamou: O juiz no
deve dedicar-se obstinadamente a investigar qual
foi, ha cem annos, o pensamento dos autores do
Codigo,... deve tratar de ver o que seria esse
pensamento se o mesmo artigo fosse hoje redigido
por elles.
Assim o juiz evoca, como uma sombra familiar,
o Espirito do Legislador, e o Legislador, essa
<personalidade imaginaria, mythica e permanente>, de que fala o professor Saleilles, vem
docilmente, em 1907, rectificar as prescri-
61
pes j fra da moda que editara mais d'um

seculo antes.
Metaphora engenhosa que legitima, disfarando-a, a arrojada iniciativa da jurisprudencia I Util
fico que lhe permitte, sem remorso e sem
perigo, substituir a debil iniciativa do legislador
contemporaneo.
3. Se tal ou tal artigo de lei, mesmo interpretado da maneira a mais liberal e a mais
moderna, parece constituir ainda um obstaculo
irreductivel a uma evoluo desejavel da jurisprudencia, deve ser abandonada toda a esperana
de progresso ?
De maneira alguma, porque s vezes possvel, pela sabia combinao de artigos separados
uns dos outros, corrigir, seno lazer inteiramente
desapparecer, as consequencias demasiado
rigorosas de um d'entre elles: processo corrente da
prtica judicial.
Tal ou tal acto, na apparencia prohibido, achase salvo da nullidade se puder ser decomposto em
uma serie de actos validos; tal ou tal instituio,
olvidada ou desconhecida pela lei, renasce sob
outro nome, e recebe, ao abrigo d'outros textos,
desinvolvimentos inesperados.
Toda a disposio inedita, introduzida na lei,
pode tornar-se, pela sua repercusso jurisprudencial sobre a interpretao dos textos ante-
62
A VIDA DO
DIREITO
riores, uma fonte de rejuvenescimento para o

conjunto do direito: votar um texto novo,
reformar um pouco toda a legislao. Um corpo de
direito possue uma especie de logica interna :
quando
muitos
princpios
contradictorios
coexistem nelle, estabelece-se entre estes uma luta
que termina por uma conciliao, se a conciliao
possivel, quando 'no pela eliminao dos
princpios heterogeneos.)
Pouco depois, nota-se em toda a legislao
moderna um to grande numero de prescripes
diversas pela sua origem, inspirao ou fim, que
relativamente facil encontrar entre ellas o
passaporte d'uma innovao jurdica, sem recorrer, como se tem dito, a prodgios de acrobatismo dialectico, a artifcios grosseiramente
visveis de interpretao.
A incoherencia das leis produz em grande parte
a liberdade do juiz. ..
4. Quando a jurisprudencia no pode invocar
texto algum em apoio das suas solues, procura
uma direco na vontade hypotethtica do
legislador.
O raciocnio por analogia e o raciocnio a
contrario constituem tentativas para procurar
adivinhar uma vontade que o legislador desdenhou
exprimir: suppe-se que se o seu pensamento se
houvesse voltado para tal ou tal questo, lhe teria
logicamente dado tal ou tal soluo.
63
Assim mesmo quando a lei omissa, ainda

ella que parece julgar: fico trasida a lumE pelos
sAbios trabalhos dos Gny, dos Lambert, dos
Saleilles.
Porque o facto que o legislador no pensou
em nada e portanto nada quis. . .
Tirar d'um principio consagrado consequencias
muito longnquas, expr-se j a ultrapassar a
inteno do legislador. Fazer sair d'uma disposio particular, unicamente justificada as mais
das vezes por motivos puramente concretos, um
principio geral e abstracto applicavel a uma serie
illimitada de especies novas, no correr o risco
de desconhecer essa inteno?
E', pode-se dizer, muita logica, porque, segundo uma fina observao de Tarde, o problema
da evoluo para um corpo de direito no
somente estar d'accordo comsigo mesmo, seno
ainda adaptar-se a uma sociedade que nem sempre
est muito bem d'accordo comsigo propria.
' verdade que a logica judiciaria, exercendose sobre textos vagos, multiplos e de alcance
incerto, deixa-se orientar sem difficul-dade por
altas consideraes de equidade ou de utilidade
social.
Conta-se que os romanos, amigos das pias
fraudes como das mentiras jurdicas, sabiam por
habeis manobras obter das aves sagradas
auspcios favoraveis: no houve quem dissesse
64
A VIDA DO DIREITO'
que os princpios e as therias eram as aves

sagradas do magistrado moderno? No sem alguma
exagerao. Mas emfim, evidente que a
personalidade do interprete pode ma-nifestar-se
mais livremente na discusso ampla dos princpios
do que na applicao terra a terra de artigos
determinados. Pode-se fazer passar mais d'uma
curva por tres pontos dados; pode-se fazer
concordar mais d'uma theoria com os artigos do
Codigo.
A verdade que as theorias, apesar das suas
pretenses ao absoluto, so no direito a parte mais
relativa e mais passageira: quando se estuda a sua
genese, v-se que foram formadas com um fim
prtico e se justificam principalmente pelas suas
applicaes: a prova que se desvanecem bem
depressa, desde que se deixa de ter necessidade
d'ellas.
5.Um jurisconsulto eminente, o sr. Crpon,
escrevia: Nada se deve deixar ao arbtrio do
juiz, que nunca pode julgar seno em virtude
d'uma disposio formal da lei.
Esta frmula seria acceitavel num Estado
organizado segundo o typo ideal, isto em que o
orgo legislativo fosse apto para fazer leis
absolutamente claras, absolutamente precisas,
absolutamente completas, em que a geometria
legal contivesse virtualmente em seus theoremas a
soluo mathematicamente exacta de todos
65
os casos particulares, em que o legislador emfim,

por um trabalho de retoque incessantemente renovado sobre todas as partes do direito consagrado, assegurasse a applicao immediata dos
textos aos factos.
...Mas como o orgo legislativo no preenche
nunca, e no pode preencher na integridade
perfeita da sua definio theorica, da sua concepo racional, a funco de criar as regras do
direito, e esta funco deve ser entretanto
preenchida, o juiz intervem como uma especie de
legislador supplente, e intervem por assim dizer
tora, porque lhe impossvel no intervir !
Em resumo, o poder de criao ou de renovao juridica que pertence ao juiz provm d'este
duplo facto:
l. Que o legislador no tem regulamentado
todas as relaes sociaes podendo dar logar a
debate judicial;
2. Que a lei deve ser interpretada como
funco da sociedade e que toda a transformao
no meio social reage necessariamente sobre o
sentido e o alcance das regras do direito consagrado.
A lei, numa palavra, feita para a sociedade e
no a sociedade para a lei.
66
A VIDA DO DIREITO
A jurisprudencia iniciadora do direito novo:

exemplos tirados
da evoluo do direito francs

Traar fielmente a obra da jurisprudencia
francesa depois do Codigo civil, seria quasi escrever toda a historia do direito francs. Seria
difficil, com effeito, encontrar no Codigo um
artigo importante cujo sentido no tenha sido em
qualquer grau enriquecido ou empobrecido pela
interpretao judicial, ou na legislao nova um
unico texto capital cujas disposies no tenham
sido annunciadas por um movimento da
jurisprudencia.
Num interessante estudo publicado pela R-vue
de Mtaphysique et de Morale, o sr. Winteri tentou
a applicao da Algebra logica controversia
judiciaria e negou por conseguinte o papel da
experiencia nos raciocnios dos jurisconsultos. Por
nossa parte, recusamos admitir que a algebra possa
ser para a jurisprudencia o methodo do futuro:
certamente muito satisfacto-rio para os progressos
do direito francs que no tenha sido o do passado.
Sabem como Portalis, cujo espirito anima todo
Codigo civil, definia o seguro de vida? Um pacto
odioso em que a cupidez que especula
67
sobre os dias do cidado vizinha do crime que

pode abrevi-los. A lei no podia por certo pensar
em favorecer o desinvolvimento d'uma tal
conveno; ainda mais, estrictamente interpretada,
podia impedi-lo. Quando um marido contrata um
seguro no caso de decesso em proveito de sua
mulher, qual a natureza d'esta operao jurdica ?
Uma estipulao a favor de terceiro; ora a
estipulao a favor de terceiro, , em principio,
prohibda pelo Codigo francs. Entretanto, no
decurso do seculo xIx, o seguro de vida, acto
legitimo de previdencia, tornou-se um contracto
usual, submetido a um conjunto de regras jurdicas
correntemente praticadas. Estas regras porm
haviam sido progressivamente estabelecidas pela
jurisprudencia, O legislador interveiu, um seculo
depois do Codigo, para dar ao seguro de vida uma
regulamentao adequada: tomou jurisprudencia
o seu sistema. A prohibio de estipular a favor de
terceiro hoje uma frmula vazia de sentido:
exprime, mui-to exactamente, o contrario da
verdade prtica. Os redactores do Codigo civil
tinham para ignorar a classe operaria uma razo
excellente, e que a classe operaria, nascida da
grande industria, no existia em 1804. Nem o
trabalho servil em Roma, nem o trabalho
corporativo sob o antigo regime, podiam legar ao
trabalho livre uma carta jurdica. Pea por pea, a
jurisprudencia constituiu o direito do trabalho mo-
68
A VIDA DO
DIREITO
derno, e no Codigo operario francs poucas so as

disposies que no conservam o cunho das solues
judiciaes, de que directa ou indirectamente saram.
Da comparao dos accordos emanra, antes de toda
a interveno parlamentar, uma verdadeira
regulamentao do trabalho. Todas as grandes leis,
que parece terem trasido ao direito francs
innovaes revolucionarias, so apenas a codificao
de necessidades sociaes, nitidamente conhecidas e
juridicamente sanccio-nadas pelos tribunaes: lei sobre
a indemnizao devida por motivo da resilio subita
ou intempestiva do contracto de trabalho; lei sobre a
impossibilidade de penhorar os pequenos salarios; lei
sobre os accidentes do trabalho.
Antes da lei de 1901, as associaes reconhecidas
de utilidade publica s tinham, em virtude dos textos,
o direito de possuir, o direito de contratar, o direito de
estar em juizo, numa palavra a personalidade civil.
Havia, porm, grande numero de associaes, que, na
falta de reconhecimento de utilidade publica, por
decreto em Conselho d'Estado, gosavam d'uma
simples autorizao policial. Recusar a estas
associaes, que na maior parte visavam um fim de
interesse geral, a individualidade jurdica, no era
prohi-bir-lhes toda a aco util? Reconheceu-se um
dia, folheando as colleces de accordos, que a
jurisprudencia acabra por lh'a conceder.
O desinvolvimento rapido dos valores mobi-
69
liarios no ira previsto pelo Codigo Napoleo.

Um tutor, que no podia alienar a mais pequena
parcella d'uma propriedade immobiliaria, sem
autorizao do conselho de familia e homologao do tribunal, dispunha, sem fiscalizao,
da carteira opulenta do seu pupillo. Uma soluo
muito simples se offerecia, era tornar extensiva
aos valores mobiliarios a necessidade de
autorizao dada pelo conselho de familia; mas a
jurisprudencia, depois de a ter adoptado pelas
suas vantagens prticas, curvou-se ante o Codigo,
e o legislador viu-se obrigado a intervir para
represso d'esse excesso de legalidade. A
jurisprudencia foi menos tmida no dominio
matrimonial, pois que intelligentemente adaptou
ao dote mobiliario a inalienabilidade instituda
pela lei, afim de garantir contra o marido os
immoveis da mulher.
A jurisprudencia civil, dia a dia, tem tido de
resolver, alm d'estas grandes questes, mil pequenos problemas, divertidos ou dolorosos, nascidos da imperfeio das leis.
Sem a jurisprudencia, a mulher d'um marinheiro desapparecido num longnquo naufragio
estaria condemnada, antes da lei de 1803, a eterna
viuvez, por no poder apresentar assento regular
do obito do marido, e estaria sob a ameaa de
incorrer, em caso de segundo casamento, nas
penas severas da bigamia.
Sem a jurisprudencia, antes de uma lei re-
70
A VIDA DO DIREITO
cente, o tio e a sobrinha, a tia e o sobrinho, o cunhado e a cunhada, casando-se, em virtude de

dispensa legalmente obtida, no poderiam legitimar os filhos, irremediavelmente incestuosos,
na letra dos textos.
Sem a jurisprudencia, as pessoas, que de boa f
houvessem tratado com o herdeiro apparente d'uma
successo, seriam repentinamente obrigadas contra
toda a equidade, s mais onerosas restituies ao
herdeiro real, tardiamente, descoberto.
Em todas as decises judiciaes, que mal ou bem
tem obtemperado s situaes paradoxaes
involuntariamente criadas pelo legislador, os
amigos da pura logica vem apenas o producto
aleatorio de factores incoherentes; mas, de facto,
mesmo quando os calculos so falsos, convem
reconhecer que as solues so geralmente
exactas.
Alguns tribunaes de commercio, escrevia em
1888, o sr. Arthur Desjardin, num artigo sobre a
lei das fallencias, imaginaram substituir, de tempos
a tempos, o processo legal por uma especie de
fallencia inoffensiva em que tudo se negocia pela
calada, e que subtrahe o devedor insolvente a todas
as interdices proferidas pela lei. Era, numa
palavra, uma regulamentao costumaria da
fallencia. Como acabou esta evoluo da
jurisprudencia commer-cial? Por uma lei sobre a
liquidao judicial, e a
71
liquidao judicial, precisamente uma lallencia

inoffensiva, organizada em atteno aos commerciantes infelizes, mas de boa f, victimas de
uma injusta fatalidade.
Em materia penal, o juiz est manietado pelo
principio da interpretao estricta; mas a maneira
suave ou severa de appiicar a lei vale mais que a
propria lei. Convem accrescentar que, perante a
justia repressiva, uma questo de direito
apresenta-se quasi sempre sob a frma d'uma
questo de facto, e a interpretao d'um facto
varia segundo a consciencia ou a mentalidade do
juiz.
Tal ou tal artigo, por exemplo o artigo 419 do
Codigo penal francs contra o assambarca-mento,
nunca, por assim dizer, applicado, porque se
torna quasi impossvel fazer a prova do delicto : o
celebre syndicato dos cobres. fundado por
Secrtan, escapou a toda a represso.
Um certo facto, disse o illustre jurisconsulto Valette,declarado no punvel por onze
accordos do Tribunal de cassao, dos quaes tres
proferidos em tribunal pleno, passou inopidamente, sem que uma palavra fosse mudada no
texto da lei, a estar incurso na pena de morte ou
na de trabalhos forados por toda a vida. Matar
um adversario em duello, com-meter, em
verdade, ura homicdio com preme-ditao, um
assassinato. Mas se o ministerio publico
procede, o tribunal em audiencia geral
72
A VIDA 00 DIREITO
absolvo. Para um jury, o Codigo penal a

consciencia dos jurados.
Ha jurys para os quaes o aborto, o infanticdio,
o assassnio passional no so actos punveis ; e
que jury no se attribue, pelo jogo sistematico das
circumstancias attenuantes, o poder illegal de
abaixar indirectamente o grau da pena ? Basta aos
jurados uma mentira, hoje tradicional, para se
collocarem acima das leis. Nisso estaria, segundo
os seus partidarios, a superioridade da justia
popular: respeitando pouco os textos, exprimiria
melhor os costumes, e, fora de desconhecer a
lei, obrigal-a-ia a modificar-se, sob pena de
desapparecer. Pelo menos, se no querem mudar a
lei, convem transformar o jury; porque uma
illegalidade prova sempre alguma coisa.
A historia do direito administrativo, em Frana,
talvez o exemplo mais notavel da formao
espontanea das regras jurdicas, sob a dupla
influencia do costume e da jurisprudencia. No
ponto de partida da evoluo, no havia em Frana
nem jurisdico administrativa, nem direito
administrativo: o costume criou uma, a
jurisprudencia criou o outro.
O Conselho d'Estado hoje o Tribunal su-premo
em materia administrativa, e, como neste
dominio especial a um tempo juiz de direito
commum, juiz d'appellao juiz de cassao,
pode-se dizer que a jurisprudencia admi-
A ACO INNOVADORA DA JURISPRUDENCIA 73
nistrativa a jurisprudencia do Conselho d'Estado.

Como que o Conselho d'Estado, na origem
simples pea da machina administrativa, se tornou
uma jurisdico temida pela propria administrao?
Se ha, dizamos ns no nosso 'tude juridique de l'Arbitraire administratif,um orgo de que
se possa dizer que em certo modo foi criado pela
funco cujo exerccio tem a misso de assegurar,
6 bem a jurisdico administrativa. A organizao
costumaria da justia administrativa sempre foi
superior sua organizao legal.
Antes de 1872, um accordo proferido pelo
Conselho d'Estado, decidindo no contencioso, s
era valido com a referenda do chefe do Estado ;
mas o chefe do Estado, na prtica, nunca por assim
dizer recusava a sua assignatura.
Hoje ainda, o facto antecipa-se ao direito: o
conselheiro d'Estado que no tem a inamovibilidade legal praticamente inamovvel, e, por
outro lado, o ministro da Justia e os prefeitos,
que so legalmente investidos, o primeiro da
presidencia do Tribunal dos conflictos, os segundos da presidencia dos Conselhos de prefeitura,
abstem-se ordinariamente de a exercer de
maneira effectiva para no darem caracter politico a
uma obra essencialmente judicial.
Se o Conselho d'Estado se tivesse aferrado
74
A VIDA DO DIREITO
ideia de que o juiz no pode julgar sem uma

disposio formal da lei, ainda no haveria em
Frana, direito administrativo. Porque a administrao, na epoca em que escapava a toda a
inspeco jurisdiccional, fazia prevalecer o duplo
principio de que a lei commum no lhe era
applicavel, e de que, afinal, acerca das leis especiaes, s ella era senhora de determinar se a sua
violao devia produzir annullao, reformao ou
reparao dos actos incriminados.
Foi o Conselho d'Esta'do que retirou a Fran-,
a do abismo do arbtrio administrativo, se
gundo a expresso d'um velho jurisconsulto,
submetendo a autoridade executiva ao res
peito absoluto das leis, das convenes e dos
princpios geraes do direito. Obra capital, em
bora muito ignorada do grosso do publico cha
mado a tirar d'ela proveito.
Acabamos assim, num rapido esboo, de fazer
sentir em toda a extenso dos seus resultados a
aco innovadora da jurisprudencia: certo que,
em todos os ramos do direito, tem legislado o juiz
francs.
O meu Codigo est perdido! exclamou Napoleo ao ler o primeiro sabio commentario das
suas leis. A jurisprudencia um perpetuo
commentario, que se afasta dos textos ainda mais
porque , a pesar seu, atrahida pela vida.
CAPITULO III
O valor da Jurisprudencia
I. 0 ponto da vista oonoreto do Juiz e o ponto de vista abstracto do
legislador: oaraotar experimental da legislao Judiciaria.
II. O arbtrio do Juiz e a disciplina dos textos ; utilidade prtloa do
preocnceito da lei. 1. Perigo d'uma sophisttcao consciente do
direito consagrado. 2. A lei, imperativo categorico da consciencia social,
III. Ossificao final do direito Jurisprudencial; a rotina Judiciarla.
E' necessario que o legislador vigie a
jurisprudencia... mas tambem necessario
que tenha uma.
PORTALIS.
Se a aco da jurisprudencia se impe com a

necessidade d'um phenomeno natural, porque no
se ha de dar-lhe o caracter d'uma collaborao
franca, reconhecida e organizada pela propria lei?
A razo ficaria satisfeita e a evo-luo nada
perderia.
Trata-se, porm, de saber se o valor proprio da
prtica judicial, como fonte de regras jurdicas,
no provm precisamente da natureza original
dos seus processos tradicionaes.
76
A VIDA DO DIREITO
I
0 ponto de vista concreto do juiz e o ponto
de vista abstracto do legislador: caracter
experimental da legislao
judiciria
O juiz est em contacto quotidiano com aj vida
jurdica nas suas manifestaes mais espe-ciaes,
mais excepcionaes; a sua preoccupao essencial,
directamente opposta do legislador, , por assim
dizer, individualizar o direito procurando
combinar as suas linhas geraes com os traos
caracteristicos de cada um dos casos particulares
de que successivamente se occupa.
V em summa a lei atravs da especie e o seu
espirito, por um movimento natural, vai da questo
de facto questo de direito, do complexo ao
simples, do concreto ao abstracto.
Por outro lado, nos paises como a Frana, uma
s deciso judicial no faz uma jurisprudencia ;
os neologismos do direito, assim como os
neologismos da lingua, no so de ordinario
acceitos primeira, e o accordo constante e
unanime dos tribunaes em geral precedido de um
perodo de indecises, de reviramentos, de
contradies e, em certo modo, de concorrencial
jurdica.
No ha nisto como que uma especie de ex-
O VALOR DA JURISPRUDENCIA
77
periencia ou de prova da regra nova, garantia sria

do valor prtico e da equidade das inno-vaes
jurisprudenciaes ?
De processo em processo, a jurisprudencia
versa as questes a que o legislador no consagrou muitas vezes seno uma vista unilateral e
superficial; e dado que se desvie numa falsa direco no deixa de ser livre de reconhecer depois
o seu erro, voltando atrs.
E' por isto que a lei feita pelo juiz, segundo a
expresso inglesa, apresenta um caracter
eminentemente scientifico: uma compilao de
arestos uma colleco de experiencias jurdicas,
sem cessar renovadas, em que se pode colher ao
vivo reaco dos factos sobre as leis.
Explica-se assim que a aco innovadora da
jurisprudencia comece sempre' a fazer-se sentir
nos tribunaes inferiores: vem estes de mais perto
os interesses e os desejos dos que recorrem
justia; uma jurisdico demasiado elevada no
apta a perceber rapida e nitidamente a corrente
das realidades sociaes.
A lei vem de cima; as boas jurisprudencias
fazem-se em baixo.
Se agora se d conta de que as regras elaboradas fora de sentenas e accordos, vencem
unicamente pelo seu valor altamente experimental as regras improvisadas no Parlamento, concebe-se quo absurdo seria conferir aos tribunaes
o poder de completar as leis ou de preci-
78
A VIDA DO DIREITO
sar-lhes o sentido por via de disposies geraes

editadas para o futuro.
Legislando como o legislador, o juiz no teria
razo alguma de legislar melhor; como elle, e mais
do que elle sem duvida, seria tentado disfarar em
principio abstracto tal ou tal soluo de pura
circumstancia; como elle, e tanto como elle talvez,
arriscar-se-ia, depois de ter minuciosamente
resolvido os problemas imaginarios destinados a
nunca se apresentarem effectivamente, a passar,
sem as vr ao lado de grossas difficuldades, cuja
existencia logo viria a prtica re-velar-lhe
brutalmente.
A lei feita pelo juiz pode hoje corrigir felizmente a
lei feita pelo Parlamento, porque uma differe
profundamente da outra pelo seu fim e pelo seu
methodo.
Seno, teria por unico resultado aggravar-lhe
singularmente a rigidez, e o juiz, sem estar seguro
de dar um bom legislador, expr-se-ia muito
simplesmente a ser um mau juiz.
II
0 arbtrio do juiz e a disciplina dos textos:
utilidade prtica do preconceito da lei
A deformao progressiva do direito legal pela
pratica judicial um facto. Deve tornar-se um
sistema? No, porque esse sistema levaria
O VALOR DA JURISPRUDeNCIA
79
afinal, pela attenuao excessiva das leis, a diminuir numa larga medida o valor da propria
jurisprudencia.
No ha nesta affirmao paradoxo algum.
1.Se a lei, assediada de todos os lados pelos
interesses egostas dos particulares, fosse tambem
desmantelada pelos seus defensores tradicionaes,
os magistrados, que podia restar d'ella a breve
passo ? Quasi nada.
A jurisprudencia tomou por ponto de partida o
que o sr. Gny chama o postulado da
omnipotencia legislativa, e por divisa a expresso
celebre do velho Demolombe no prefacio do seu
curso do Codigo Napoleo: os ttxtos acima de
tudo. E entretanto ns pudemos assignalar o papel
preponderante da jurisprudencia na evoluo do
direito francs. A importancia dos resultados faz
at um notavel constraste com a modestia dos
processos.
Que succederia se os tribunaes usassem por
uma frma indirecta do direito de interpretar a
lei, isto i de a violar mais ou menos abertamente, segundo uma definio dada pelo sr.
Mornet, num estudo sobre o Papel e os direitos
da jurisprudencia em materia civil !
O celebre jurisconsulto Merlin fez applicar aos
emigrados as medidas tomadas contra os
protestantes aps a revogao do Edito de
Nantes; durante muito tempo o Tribunal su-
80
A VIDA DO DIREITO
premo, a fim de prestar Egreja catholica o apoio

do brao secular soube encontrar nos textos o meio
de criar obstaculos insuperaveis ao casamento dos
padres: duplo e curioso exemplo d'uma
interpretao extensiva da lei.
Sob o nome de socialismo jurdico, a sophisticao consciente do direito consagrado foi
apresentada aos juizes animados do espirito collectivista, como um excellente methodo parai fazer
penetrar no quadro das leis civis francesas o
germen fecundo das instituies novas. Com o
artigo 1382 do Codigo civil, escrevia no ha muito
tempo um professor da Faculdade de Direito de
Lyo, pde-se jazer a revoluo social.
D'um modo geral, por uma desvirtuao
sistematica das leis, podia-se chegar, com alguma
habilidade, a justificar no importa que deciso em
no importa que sentido.
A fortiori, adivinha-se a que consequencias
levaria a concepo to seductora segundo a qual a
jurisprudencia, em vez de ligar as suas innovaes
legalidade existente, se reconheceria autorizada a
cortar com plena liberdade todas as questes
escapas ao imperio directo, certo d'um determinado
artigo ; a prtica judicial, que at aqui fez viver por
addies ou correces intelligentes tantas leis
difficilmente viaveis, procuraria as fissuras das
melhores leis a fim de abalar-lhes a autoridade e
substituir o
81
pensamento expresso, ou provavel, do legislador,

pelas prOprias inspiraes.
Que ha a dizer seno que o arbtrio do juiz
escaparia disciplina dos textos?
Ora esta disciplina fecunda.
2.O juiz no tem de impr-nos o seu direito,
tal como pode conceb-lo de uma maneira ideal,
isto mais ou menos subjectiva, mas tem de
executar o nosso direito, o direito que a
sociedade pede e espera, o direito necessario
appario d'um contracto novo, ao desinvolvimento
d'um modo de produco industrial, propagao
d'uma descoberta scien-tifica, transformao dos
laos do casamento ou da famlia.
Por outras palavras, o magistrado no tem de fazerse officiosamente o director da consciencia jurdica
da nao; deve ser to smente o
servidor
impessoal da utilidade social, apreciada d'um modo
objectivo.
Sob este ponto de vista, que aos nossos olhos
capital, o respeito das leis e dos princpios legaes
tem por effeito eminentemente util reter o juiz no
declive d'uma ideologia jurdica muito pessoal. Aos
seus olhos a lei exprime o que se poderia chamar o
imperativo categorico da consciencia social.
Se a lei cessou de exprimir as necessidades e as
ideias do meio social, o juiz no deixa de
82
A VIDA DO DIREITO
o levar em conta nos seus julgamentos, mas s

quer tocar nos textos com mo leve, tmida e
circumspecta.
E assim que, sem o saber principalmente sem
o dizer, elle tem sido um agente de evoluo
historica; mas soffrendo a presso dos factos, no
rivalizando com o legislador no desgnio de
amoldar ao sabor dos seus desejos a materia prima
do direito, isto o homem tal como na sua
psychologia individual e collectiva.
A lentido da jurisprudencia manifesta o seu
cuidado de no ultrapassar os costumes e os usos e
de no comprometer por um salto brusco a
estabilidade, a segurana dos interesses privados.
A sua inconsciencia dos resultados longnquos
da sua propria aco resulta do caracter
fragmentario das suas solues, tomadas dia a dia e
precisadas de especie para especie; ha na
jurisprudencia uma finalidade que se ignora, mas
essa finalidade, como a dos organismos naturaes,
no simplesmente uma adaptao s condies
do ambiente vital ?
O tribunal de districto de Chteau-Thierry,
celebre pela audacia do seu primeiro presidente,
proferiu julgamentos em que a injustia e a estreiteza das leis eram deliberadamente atacadas em
considerandos lapidares. Mas estas decises de
justia, na medida em que o seu conteudo no era
conciliavel com uma interpreta-
O VALOR BA JURISPRUDeNCIA
83
o extensiva e equitativa dos textos, no constituram mais que uma manifestao retumbante
de ideologia pessoal, e se assim o querem, neste
ponto de vista, segundo a expresso d'ura autor
italiano, um phenomeno interessante.
E' evidente, porm, que se tal juiz em Frana
autoriza o divorcio pela vontade d'um s dos
conjuges, isto o repudio, tal outro, em virtude
d'um ideal contrario, pretender recusar o divorcio
a todo o mundo. Nem uma nem outra destas
solues corresponde ao estado d'espirito actual
da sociedade; e comprehen-de-se que no seu
conjunto a jurisprudencia francesa, estatuindo sob
a impresso viva de situaes individuaes que
reclamam remedio urgente, se tenha contentado,
por uma interpretao talvez um pouco elastica,
em alargar o alcance das causas legalmente
determinantes do divorcio, sem querer entretanto
parecer multipli-car-lhe o numero.
Querendo bater o record do progresso, os
tribunaes attingiriam muito simplesmente os limites extremos da confuso, e ninguem mais
saberia, pela incerteza, pela instabilidade da
jurisprudencia, se tem o direito pro ou contra ; a
legislao seria apenas um vasto campo de
illuses, e da massa esmagadora das sentenas e
accordos tornar-se-ia impossvel tirar para a vida
corrente regras de conducta commum-mente
praticadas.
84
A VIDA DO DIREITO
E no falamos das questes <pro amigo, como

disse Montaigne, isto dos casos em que a
ausEncia d'uma regra permita justia ceder mui
facilmente s suas sympathias pelas pessoas. Deus
nos livre da equidade dos Parlamentos, dizia-se no
antigo regime. Era na epoca em que um tribunal,
para cobrir com um vu juridico a virtude d'uma
mulher de boa familia, declarava muito legitimo
um filho nascido dezoito mezes depois da morte do
marido.
Finalmente a necessidade para o juiz, de confrontar os textos e a especie, afim de os pr de
harmonia, obriga-o a uma analyse mais profunda
dos phenomenos da vida juridica. Em tal ou tal
contracto, primeira vista sem precedente, ha
elementos j conhecidos, e o juiz no tem
necessidade de inventar uma therapeutica nova
naquillo em que existe um remedio experimentado.
Sem deter o progresso, os textos limitam e
dirigem o arbtrio do juiz.
Repetimos pois, d'accordo com Boutmy, que o
juiz deixaria de crer bastante na autoridade das leis,
no dia em que deixasse de nella crer de mais; elle
deve ser o ultimo a perder o preconceito do direito
escripto, e se legisla, no mau que continue a
faz-lo de Codigo na mo.
85
III
Ossificao final do direito jurisprudencial
A rotina judiciaria
Quando sobre um ponto de direito existe uma
jurisprudencia constante e uniforme, ella acaba
por adquirir uma fixidez quasi comparavel da
propria lei ; nesse momento, o direito do juiz
passa a ser; como o direito do legislador, um
verdadeiro direito escripto, mas escripto diversamente. Copiam-se, imitam-se, contam-se os
precedentes, mas de pes-los no se cuida. A
jurisprudencia respeitada porque a jurisprudencia, e respeitada a ponto dos advogados, para
ganharem as suas questes, se absterem de a
atacar de frente e preferirem mais habilmente
illudi-la, mostrando como no exactamente applicavel aos factos da causa. E' preciso ento que a
jurisprudencia, tendo evolutido contra a lei, continue a evolutir contra si mesma: evoluo muito
mais difficil e lenta, porque todo o corpo de direito, por si mesmo, tende, segundo observa
Tarde, no a evolutir, mas a consolidar-se.
A fortiori, a jurisprudencia exgota bastante
rapidamente o seu poder de criao e de adaptao, quando encontra diante o nucleo irreductivel d'um texto legal, claro e preciso. A
prtica judicial em Frana soube imaginar com-
86
A VIDA DO DIREITO
binaes subtis para combater o principio segundo

o qual as rendas sobre o Estado no podem ser
penhoradas, mas facil conceber casos em que
estas combinaes podem falhar e em que o
devedor,
vivendo
largamente
dos
seus
rendimentos, no deixaria de fazer partida ao
credor mais digno de interesse, invocando o
beneficio da lei do anno VII.
0 jurisconsulto ingls Summer-Maine, que tanto
contribuiu para dar aos estudos jurdicos um
caracter positivo e scientifico, verificou que por
toda a parte a jurisprudencia de equidade precedeu
a aco do legislador na via das reformas.
Observao muito exacta, mas com este correctivo:
que se a jurisprudencia comeou todas as reformas,
no acabou nenhuma.
Assim, depois de ter mostrado que a jurisprudencia assegura o progresso do direito fra da
lei ou contra ella, devemos concluir que ha logar
s vezes de procurar os meios de transformar o
direito fra da jurisprudencia e contra ella.
E pois que no o direito que faz viver a
sociedade, preciso que a sociedade faa viver o
seu direito, quebrando ou alargando a carapaa
legal ou jurisprudencial que lhe comprime o livre
vo.
Muita anarchia a desordem, mas um pouco
anarchia o progresso.
LIVRO SEGUNDO
0 direito dos costumes e o direito do

Estado
A lei reformada no criou o direito,
mas o reconhecimento do direito criou
a lei reformada.
H. SPENCER.
O direito, por assim dizer, tem dupla vida : uma

popular, outra technica: como as palavras da
lngua vulgar tem um certo estagio antes de
entrarem no diccionario da Academia, as regras
do direito espontaneo devem fazer-se acceitar
pelo costume antes de terem accesso nos Codigos.
Se tomarmos um aps outro, num rapido esboo, todos os elementos caractersticos da sociedade contemporanea, no ponto de vista politico,
administrativo, familiar, sexual ou economico,
facil verificar, por mil exemplos concretos, que
a evoluo do direito se faz por um infatigavel
embate das necessidades sociaes transformadas
contra as sabias formulas inscriptas nos livros do
Estado legislador.
Tendo encontrado a jurisprudencia sob a lei,
procuremos agora os costumes sob os textos.
CAPITULO I
Os costumes polticos contra as leis
constitucionaes
I. Uma nao constitucional sem constituio: a Inglaterra.
II A. reviso das Constituies escriptas, selos costumes politicos
1 Deformao da Constituio dos Estados -Unidos2. Deformao das Constituies francesas; impossibilidade de encontrar
na historia da Franca uma Constituio applicada.
III- Theoria jurdica das revolues e dos golpes d'Estado. I. A
tradio francesa: a Revoluo como modo normal de abrogao
das Constituies escriptas-2. A fragilidade das Constituies escriptas e suas causas; conflicto das foras constitucionaes e das]
formas politicas.
A symetria das frmas constitucionaes dissimula muitas vezes, mais do que revela, o equilbrio real das foras politicas ; e para conhecer o
regime constitucional d'um pas, no basta ler a
sua Contituio
Os textos, com effeito, nunca formam uma rede
bastante cerrada, nem bastante firme para impedir
os costumes parlamentares e governamentaes de
fazerem prevalecer tacitamente contra a
Constituio regular uma Constituio oc-culta
que a excede e pode desnatur-la: quer dizer que
todos os pases tem uma Constitui-
COSTUMES POLITICOS E LEIS CONSTITUCIONAES 89
o costumaria, mesmo aquellcs que parecem

viver sob o regime (d'uma Constituio escripta.
1
Uma nao constitucional sem Constituio:
a Inglaterra
Sabe-se que a Inglaterra, embora seja ainda o
typo das naes constitucionaes, no tem Constituio, no sentido francs da palavra.
Sem duvida, na Inglaterra ha um pequeno
numero de textos, dos quaes cada disposio
tinha, ao formular-se, o fim extremamente util de
obstar a um inconveniente preciso posto em foco,
na ordem politica, por uma experiencia recente.
No porm nesses textos, singularmente
dispersos e incoherentes, que se deve ir procurar o
direito constitucional da Inglaterra moderna.
No foi um texto que subitamente concedeu
aos representantes da nao o direito primordial
de votar as leis: souberam elles conquist-lo
gradualmente prerogativa do Rei pela habilidade perseverante d'uma tactica que consistia
essencialmente em fazer da acceitao pura e
simples das suas proposies legislativas a
condio sine qua ncn de todo o auxilio financeiro ou militar.
A VIDA DO DIREITO
No foi ura texto que promulgou sob uma frma

geral, a maxima segundo a qual o Rei nada pode
fazer s, isto sem a assistencia d'um ministro: a
apposio d'um sello destinado a conferir aos
actos da vontade real o caracter juridicamente
obrigatorio, permittiu responsabilidade dos
ministros
substituir-se
progressivamente
responsabilidade do rei, e d'uma simples

formalidade material, successivamente ampliada e
interpretada num espirito novo, nasceu na
Inglaterra, um principio fundamental do regime
parlamentar.
No foi um texto que criou o Gabinete e entregou
assim a alguns sujeitos reunidos de tempos a
tempos em Downing Street, na phrase Jenks, o
exerccio effectivo do poder governamental; a letra
das leis inglesas ignora os ministros, no conhece
seno os servidores do rei. Onde se reuniu o
primeiro conselho de ministros ? A mesa do
banquete em que o homem de Estado mais influente
reunira, os seus collegas!
No foi um texto que instituiu, na Inglaterra, o
sistema das duas camaras legislativas : impossvel saber exactamente cm que data o Parlamento ingls, a principio unico, se scindiu em
dois ramos, um popular, outro aristocratico. Incidente historico, que, depois de ter dado a volta ao
mundo sob modalidades diversas,acabou por
adquirir a majestade d'um principio universal.
COSTUMES POLITICOS E LEIS CONST1TUCIONAES
91
Se, aps longos annoS, a Inglaterra conserva a

mesma machina constitucIonal, visvel que esta
no funcciona no mesmo sentido ou, mais
exactamente, que a fora motriz que a anima j
no se exerce sobre os mesmos pontos.
A Camara dos communs, que, pelas suas origens eleitoraes, canaliza a fora moderna da
opinio publica, foi pouco a pouco impregnando
da soberania politica, e, em virtude d'um axioma
forjado pela tradio, possue hoje o direito
exclusivo de abreviar, pelo seu voto, a vida dos
ministerios.
A Camara dos lords, perdendo por effeito do
progresso industrial e commercial, o beneficio do
seu poder territorial, no tentou resistir com uma
v brutalidade ao desinvolvimento normal do
jacto democratico,do facto, note-se, e no da
ideia; com uma resignao s vezes dolorosa,
inclinou-sc ante os resultados polticos das
eleies geraes, vindo, aps uma dissoluo da
Camara dos communs, a exprimir, por uma especie de referendum, o voto unanime e profundo
da nao britannica.
Bastou-lhe ser, em certos casos, um dique intelligente a iniciativas prematuras.
Emfim, o rei, fazendo paz interior o sacrifcio
prudente do seu poder pessoal, soube tornar-se,
sem desprestigio moral, o presidente muito
influente d'uma Republica muito parlamentar.
92
A VIDA DO DIREITO
Se a Gamara dos communs, depois de ter eleito

o seu speaker, ainda vem submeter-se com toda a
humildade graciosa approvao de Sua
Majestade, este signal profundo de subordinao
j no apresenta hoje seno o caracter d'um acto
respeitoso, sobrevivencia d'uma figurao
tradicional, amorosamente conservada pelo
costume.
Numa palavra, cada uma das instituies
politicas, sem perder a integridade da sua autoridade nominal, restringiu-lhe o exerccio na
medida exacta da sua autoridade real.
Mas esses antigos privilegios que ellas se
abstem de usar, uma necessidade nacional podia
de improviso resuscit-los. Depois de ter dissolvido o seu Parlamento, o soberano podia nunca
mais o convocar.
Os direitos do Parlamento so menos inviolaveis do que se os tivesse formalmente por uma
Constituio ? De maneira alguma: so tanto mais
estaveis quanto no houve necessidade d'um texto
para os conquistar.
D'este modo, como muito bem exps Bou-tmy,
em paginas classicas na propria Inglaterra, a nao
inglesa logrou a revoluo, absor-vendo-a na
tradio: os juristas, esquadrinhando os archivos,
tiveram a arte singular de encontrar em toda a
innovao, em todo o progresso, um precedente
pelo menos centenario.
E quem poderia ento, hoje, sob a persisten-
COSTUMES POLITICOS E LEIS CONSTITUCIONAES
93
cia das frmas monarchicas e do vocabulario feudal,

desconhecer o fundo liberal e popular da
Constituio inglesa ?
A reviso das constituies escriptas, pelos

costumes polticos
Procedente do costume e por elle modificada,
a Constituio inglesa tem sido estavel fora de
fragilidade e quasi de inconsistencia; as Constituies escriptas, pelo contrario, pretendem assegurar a sua permanencia fora de rigidez: se
nem sempre chegam a proclamar-se intangveis, no
mostram tendencia alguma para facilitar a sua
reviso, valvula de segurana reservada para os
casos extremos.
Demasiado solemne no seu processo, muito
rara no seu emprego, a reviso constitucional toma
assim, apesar do seu caracter regular, o aspecto e a
gravidade d'uma crise politica.
Ha, porm, outra especie de reviso, invisvel
e poderosa, a que resulta da aco continua dos
costumes polticos: uma Constituio rev-se cada
dia pela sua propria applicao, porque as
instituies que ella estabeleceu tem por elementos,
sem cessar renovados, homens que pensam e que
actuam em face d'uma realidade mutavel.
94
A VIDA DO DIREITO
Em summa, que quer fazer uma assembleia

constituinte ? Um mecanismo. Mas que faz ? Um
organismo.
1.Ha na historia uma Constituio cujo fim
era criar um Estado inteiramente novo sobre um
terreno virgem; a Constituio dos EstadosUnidos. Mas essa Constituio no instituiu no
entanto um mecanismo assas bem re gulado para
bastar por si mesmo: no funccio na seno por uma
especie de milagre cujo segredo que ella recebeu
dos usos os complementos e os temperamentos
indispensaveis.
A verdadeira Constituio dos Estados-Unidos,
o que ha nella de original e de essencial, no est
nos textos constitucionaes.
Nos Estados-Unidos, os ministros so os collaboradores immediatos do presidente : escolhidos
fra das assembleias eleitas, so responsaveis
perante o presidente, senhor de os destituir. Mas,
por uma singular contradio, segundo os textos
constitucionaes, a nomeao dos ministros deve
ser ratificada pela maioria do Senado. D'esta
disposio podia sair a desordem governamental e
administrativa : concebe-se um presidente mal
servido pelos seus agentes mais directos? De facto,
o Senado tomou o habito de acceitar a olhos
fechados a lista do presidente: os costumes, tem
sido, neste ponto, mais lo_ gicos que a
Constituio.
95
A Constituio dos Estados-Unidos quis dar um

caracter absoluto separao do poder executivo e
do poder legislativo: poderes, segundo ella,
parallelos e impenetraveis; porque o presidente,
d'accordo com os seus ministros, podia governar, em
toda a durao do seu mandato, contra o voto do
Congresso, ao passo que o Congresso, tendo elle s a
iniciativa das leis, seria livre de legislar contra o voto
do presidente. No era organizar d'uma frma quasi
infallivel o conflicto permanente dos dois poderes?
Seguramente. Ha, porm, nos Estados-Unidos, entre
o Congresso e os ministros, ura elemento intermedio,
hoje preponderante no funccionamento damachina
publica: os comits permanentes do Senado e da
Camara dos representantes. E' por estes comits,
eleitos pela assembleia ou nomeados pelo speaker,
que se exerce a inspeco incessante, minuciosa do
Congresso sobre a aco governamental e administrativa; com estes comits, de que as Camaras
registam apenas as decises, que os ministros
negociam o voto das medidas novas de ordem
legislativa ou financeira. J no portanto a
separao absoluta, o contacto intimo dos poderes
e quasi a sua confuso : o presidente d um comit
influente, uma especie de ministro de fra. Trata-se
d'estes comits na Constituio? Em parte alguma:
so contrarios tanto sua letra como ao seu espirito.
Mas como po-
96
A VIDA DO DIREITO
deria a Constituio impedir o direito, d'alguma

frma natural, das Camaras legislativas de os
preferirem indirectamente ao direito legal da
autoridade executiva ? O poder dos comits um
elemento fundamental do governo d americana; os
textos condemnam smente a inspeco
parlamentar a exercer-se porta fechada, na
sombra das commisses.
Os americanos tem uma admirao muito viva
e muito legitima pelo Tribunal supremo dos
Estados-Unidos, jurisdico federal ante a qual est
aberto aos particulares um recurso contra os actos
do poder legislativo contrarios Constituio. A
acreditar o sr. Ch. Benoist, o Tribunal supremo
seria uma especie de Mecca para que esto
voltadas as faces dos crentes. . .. Eis finalmente no
regime constitucional dos Estados-Unidos uma
instituio prevista e organizada pela Constituio.
Mas, na realidade, foi edificada em bases to
frageis, por um texto to vago, que no teria
vingado e no se haveria desinvolvido se a
collaborao d'um sentimento universal no tivesse
feito fructificar o germen incerto deposto na lei
constitucional. Como disse J. Bryce, ter-se-ia
desvanecido como a bruma da manh, perante a
hostilidade sistematica dos costumes polticos; no
bastava simplesmente ao presidente, d'accordo com
o Senado, escolher os juizes supremos entre os
homens de partido? Prestou-se homenagem ao
97
Tribunal supremo por ter posto obstaculo em

nome das liberdades constitucionaes, ao rapido
desinvolvimento das leis operarias, mas se os
juizes resistiram ao socialismo nascente, que,
como a propria nao, ainda no eram socialistas.
O Congresso, de resto, no est privado dos meios
efficazes de quebrar, occorrendo o caso, a
resistencia da magistratura federal: j tem usado
d'elles. Numa palavra, a autoridade do Tribunal
assenta sobre factores moraes e polticos, tanto ou
mais que sobre factores jurdicos. Um texto no
uma alma, escreveu algures o sr. Faguet: a alma
do Tribunal supremo no est no artigo 3 da
Constituio dos Estados-Unidos.
Quantos exemplos ainda se podiam citar d'uma reviso da Constituio americana pelos costumes ?
Conforme os textos, o presidente eleito no
segundo grau, mas ninguem ignora que os eleitores do segundo grau recebem um mandato
nominal e imperativo: o presidente portanto o
eleito do suffragio universal.
Conforme os textos, o presidente indefinidamente reelegivel, mas sabe-se que, conforme o
uso constante, no pode ser mais de duas vezes
candidato...
J dissemos, porm, o sufficiente para demonstrar que os americanos, na sua evoluo
constitucional, no tem sido incommodados
7
98
A VIDA DO DIREITO
pelos seus textos muito mais do que os ingleses

pelas suas tradies.
2.Na serie das Constituies francesas, po-dese encontrar uma amostra de todos os regimes
polticos: cada um d'elles deixou o plano completo,
methodico, explicito, do edifcio que julgava
construir para a eternidade.
Mas seria um erro julgar que esse plano, mesmo
de maneira ephemera, tenha sido executado ponto
por ponto.
Disse-se que as Constituies francesas no tinham durado o bastante para se deformarem pelo
uso, e que no dia em que caram, assimilhavam-se
ainda a mecanismos saindo da officina de
construco e conformes ao modelo registado; a
verdade que a logica da historia fez desviar o
effeito premeditado das combinaes as mais
engenhosas, dos equilbrios melhor arranjados, que
esses
mecanismos
complicados
nunca
funccionaram em todas as suas partes, e que a
prtica j os tinha destrudo quasi todos, no
momento em que acabaram de desapparecer na
tormenta d'uma revoluo ou d'um golpe d'Estado.
Seria diffcil encontrar em todo o passado da
Frana uma Constituio applicada.
A Constituio de 1791? No impediu a verdadeira direco dos negocios governamentaes de
passar para as mos dos grandes comits
99
das Assembleias revolucionarias, exercendo a dictadura do interesse publico.

A Constituio de 1793? Suspensa, aps a sua
votao, at paz, de novo a adoptaram, mas a
Conveno, depois de ter
tentado
torn-la
praticAvel,
decidiu-se
a votar. . .
uma
Constituio nova.
A Constituio do anno III? Ameaada duma
reviso illegal, antes mesmo de ter realmente
funccionado, no cessou de ser combatida pelos
antigos convencionaes que intendiam dever Manter-se no poder, e gelo general victorioso que queria
conquist-lo; no 18 brumArio, no passava de um
phantasma.
A Constituio do anno VIII ? o Senado conservador recebera a misso de a defender contra os
decretos inconstitucionaes do governo: disposio
que ficou letra morta. Mas Bonapar- te, seguindo
para o cesarismo, utilizou o concur- so do Senado
para destruir a Constituio com apparencia de
legalidade: o guardavento eleitoral e
representativo foi derribado, e, pelo se natusconsulto do anno XII, o governo da Re- publica
foi confiado a um Imperador.
A Carta de 1814? A Carta de 1830? No silencio dos textos, viram nascer e desinvolver- se,
pelo costume, a responsabilidade politica dos
ministros, o governo parlamentar, e duas vezes a
Revoluo veiu inutilizar o esforo im-
100
A VIDA DO DIREITO
prudente da prerogativa real para se subtrahir

dominao da opinio publica.
A Constituio de 1848? Aos que temiam o
poder pessoal d'um presidente eleito pelo suf-fragio
universal, respondera o relator: A Cons-tituio
encerra-o num circulo de que elle no pode sair.
Mas Thiers no esperou o golpe d'Estado para dizer
que estava feito o Imperio.
A Constituio de 1852? Num primeiro perodo,
todos os corpos constitudos, que os textos
pareciam ter criado como foras exteriores ao
governo, tornam-se molas do proprio governo ;
num segundo perodo, sob o impulso irresistvel
d'uma opinio que de novo tomava o gosto da
liberdade politica, o Imperio deixou re-constituirse, pea por pea, o regime parlamentar de que era
a negao.
A Constituio de 1875 ? A primeira Constituio duradoura... Mas precisamente ella no
queria comprometer o futuro, e sabe-se que a
Assembleia nacional, animada de sentimentos
monarchicos, fez a Republica a seu pesar: duas
vezes repelliu a palavra, antes de acceitar a coisa.
Esse mnimo de Constituio, penosamente
negociado entre os partidos, foi respeitado pela
historia ? No o podia ser.
Ao chefe do Estado, a lei constitucional deu
armas, no a fora de as pr em aco: o direi-
COSTUMES POLTICOS E LEIS CONSTITUCIONAES

101
to de exigir uma nova deliberao das leis votadas pelas duas Camaras, o direito de adiar e
prorogar, em certos limites, as sesses do Parlamento,'o direito de dissolver a Camara dos
deputados sobre parecer conforme do Senado, o
direito de tomar em pessoa o commando effectivo
das foras militares.. etc. Mas todos os poderes
que a logica do regime parlamentar no comporta,
o presidente da Republica perdeu-os pelo desuso,
como o rei de Inglaterra, e os direitos 'que
conservou tornaram-se mais ou menos os direitos
do ministerio: o chefe do Estado nada pode sem os
ministros, que nada podem sem as Camaras. O
centro de gravidade do regime constitucional
francs es- t no Parlamento, e quasi no se pode
comprehender o funccionamento actual das instituies politicas era Frana se no se escolhem
para centro de perspectiva os corredores da
Camara dos deputados. A aco do Presidente
exerce-se por via de influencia moral, mas
precisamente o genero de influencia que no
depende da Constituio e que um homem dEstado
pode adquirir sem ella.
O regime parlamentar, de resto, no escapa
pela sua propria natureza, a toda a regulamentao-jurdica ? O mais illogico, o mais paradoxal dos mecanismos constitucionaes no se deixa
definir por um texto, e se o melhor dos expedientes prticos, deve-se reconhecer a difficul-
102
A VIDA DO DIREITO
dade de o converter em formulas. Sob esse regime,

as responsabilidades reaes no coincidem com as
responsabilidades legaes, e nO necessario procurar
adivinhar o valor dos actos polticos pela sua
denominao jurdica. No ponto de vista legal, o
presidente quem nomeia os ministros, mas, no ponto
de vista politico, o Parlamento que os designa: a
formao d'um Gabinete o resultado aleatorio de
negociaes multiplas, e a vontade do presidente s
toma um papel capital se o Parlamento no sabe exactamente o que quer. Acto grave, no entanto, ainda
que juridicamente indefinvel, pois que mudar de
ministerio um tanto mudar de constituio.
O verdadeiro autor d'um acto governamental ou'
administrativo no quem o redige ou executa, mas
quem o inspira; onde est a influencia, est o poder.
Qual deve ser a aco do Parlamento sobre os
negocios administrativos ? Fiscalizao. Que tende a
tornar-se? Direco. Da fiscalizao direco, ha
uma serie de gradaes insensveis, e a agulha pode
dar a volta ao quadrante sem a terem visto sequer
mexer: que texto poderia fixar o limite exacto em
que a discusso dos creditos oramentaes ou das
inter-pellaes comea a pr em perigo a independencia da autoridade governamental ?
Na Inglaterra, vimos que a deslocao da influencia politica attingira uma verdadeira deslo-
103
cao da soberania; essa deslocao em Frana

poderia conduzir transformao do regime
parlamentar em regime convencional: assim o
Parlamento, que exerce directamente o poder
legislativo, exerceria indirectamente o poder
governamental, seno o poder judicial. Ha neste
sentido uma orientao certa, e, por lenta que
seja, uma corrente pode levar muito longe os que
a ella se abandonam.
Eis como a vida politica, nas suas manifesta
es quotidianas, reforma a Constituio que os
textos de 1875 deram Frana.
III
Theorias jurdicas das revolues
golpes d Estado
e dos
1.Qual o modo normal de abrogao das

Constituies escriptas?
Se o direito devesse escutar as lies da his
toria de Frana, havia-se de responder: a revo
luo, sob a frma de uma insurreio popular
ou d'um golpe d'Estado governamental.
Tal a tradio francesa.
Uma revoluo triumphante faz de plano cair a
Constituio existente: um principio de direito,
e o mais incontestavel dos princpios, pois que
assenta sobre uma necessidade de facto. Como
poderia uma Constituio so-
COSTUMES POLITICOS E LEIS CONST1TUCIONAES
105
temperamento nacional; finalmente as Republicas

sul-americanas, onde se podia, em 1894. de dezasete presidentes, contar onze sados d'uma revoluo ou d'um golpe d'Estado.
2.Um dos princpios da theoria das Constituies escriptas, que as leis constitucionaes
esto, pela sua fora obrigatoria, acima das leis
ordinarias; mas em geral, no tem sanco, e a
historia ensina-nos que so menos respeitadas.
De que provm a fragilidade das Constitui-,
es escriptas ?
Uma Constituio promulgada como se no
Estado nada existisse antes d'ella : a ideia de soberania suppe taboa rasa ante a autoridade soberana. Mas os elementos tirados do nada por um
(texto, esto expostos a morrer por um texto, e se
illegitimo resistir autoridade soberana, tudo se
torna licito a quem se apoderou primeiro da
soberania. Acontece, verdade, s Constituies
criarem orgos animados de vida propria, capazes
de tomar raiz nos costumes, mas ento ellas
assignam a sua propria abdicao.
Por outro lado, uma Constituio tem unidade d'uma obra d'arte, e o lao logico entre o
todo e as partes to estreito que se torna impossvel tocar nestas, sem abalar aquelle. Todos
os autores de Constituies repetiriam de
106
A VIDA DO DIREITO
bom grado, com Bonald, que ha uma, uma

Cnica constituio de sociedade politica. Concebida de um s jacto, deve portanto ser levantada
de uma s vez.
Numa palavra, a Constituio escripta, se
pretende prender o futuro politico e social d'u-ma
nao num labyrinto de prescripes minuciosas e
rigorosamente coordenadas, corre simplesmente o
risco de levar ao seu ponto critico o conflicto das
foras politicas e das frmas cons-titucionaes, isto
, em certo modo, o conflicto do vapor e da
caldeira.
O que salvou da caducidade a Constituio
federal de 1787 e a Constituio francesa de 1875,
no foi a sua perfeio, foi a sua plasticidade.
Aos que pedem sciencia do direito uma
Constituio modelo, que pode ella responder ?
Que um bom regime constitucional uma
especie de exito historico, de que nem todos] os
povos so talvez capazes
Qual ento a utilidade d'uma Constituio
escripta ?
Expr o jogo dos orgos polticos, tal qual
resulta do compromisso das foras em presena, e
das necessidades da diviso do trabalho legislativo
e governamental.
Por outras palavras, uma Constituio tem antes
o valor d'uma explicao, que o d'uma regulamentao imperativa: o seu merito essen-
COSTUMES POLTICOS E LEIS CONSTITUCIONAES
107
cial consiste em ser sincera. E' de resto uma verdade

geral que, pela lei, uma nao pode muito menos
reformar-se do que comprehender-se.
A Constituio, escreveu Tarde, apenas a
politica accumulada, generalizada, sistemati-zada.
Se pretende ser outra coisa, no nada, por-que a
politica no tarda a desfaz-la. Isto equivale a dizer
que, como os Codigos, as boas Constituies se
fazem com o tempo: ninguem as faz.
Auguste Comte pensava que um sabio, sufficientemente preparado, faria, melhor que a propria
natureza, um organismo animal, e op-punha s obras
rudimentares da natureza as sublimes construces
politicas. D'esta observao permitido induzir
que Auguste Comte no estudara de maneira
aprofundada o direito constitucional.
Os homens, mesmo sabios, no parecem capazes
de encontrar uma Constituio perfeita, nem uma
disposio melhor dos astros. . . A um
positivista indesculpavel t-lo desconhecido...
CAPTULO II
O Governo contra a lei: as praticas

illegaes da Administrao
1 A psychologia da funco administrativa: ordem publica e legalidade.
II. A autoridade administrativa e o poder de no executar a lei 1. O
abuso dos dispensas.2. A inapplicao das leis.
III. Ha uma sanco possvel das leis quanto ao governo? Solues
simplesmente aproximativas do problema.
O arbtrio, numa certa medida, a
liberdade da administrao.
Existe um antagonismo inevitavel entre a

Administrao e a legalidade. Um jurisconsulto
exprimiu-o brutalmente numa frmula celebre : a
Administrao impossivel, se tem de eon-formarse com as leis.
A razo d'isto facil de comprehender, que
para todo o homem de aco a legalidade um
entrave ; ora o administrador , no seu genero, um
homem de aco : como havia de sub-meter-se de
boa sombra legalidade ?
Theoricamente, a Administrao a fora applicada lei. Mas a applicao das leis, que para o
proprio juiz no uma misso puramente au-
O GOVERNO CONTRA A LEI
109
tomalica. ainda menos o para o administrador.

No iremos at dizer com um joven e dis-tincto
professor de direito publico que o governo deve,
em cada especie, ver se no prefervel ignorar
sistematicamente a violao da lei, a persegui-la.
Seria erigir uma simples tendencia em theoria
geral: assim de resto que se formam muitas
vezes as theorias. Mas devemos notar que a
Administrao, na sua aco quotidiana,
simultaneamente dominada pelo cuidado duplo e
contradictorio de respeitar os textos legislativos e
de obedecer entretanto s necessidades naturaes
da sua funco propria.
Aqui ainda somos obrigados a oppr, concepo mecanica, a concepo organica do direito, e a mostrar como os administradores, pelos
seus actos, como os juizes, pelas suas decises,
contribuem para dar s regras jurdicas uma
mobilidade espontanea e progressiva.
I
A psychologia da funco administrativa:
ordem publica e legalidade
A funco administrativa por excellencia

assegurar a ordem publica. Fra d'esta funco,
Administrao no Administrao, no sentido
primitivo e irreductivel da palavra.
110
A VIDA DO DIREITO
Por isso, quando est em jogo a ordem publica,

v-se a autoridade administrativa correr em
direitura ao firo que lhe assignado pela natureza
da sua misso.
Sem duvida, assegurar a ordem publica consiste
geralmente em impr aos particulares o respeito
das leis, mas, nesse mesmo caso, a Administrao
est visivelmente impaciente com as limitaes
legaes, que a afrouxam ou detem na
espontaneidade da sua aco.
A processos mais legaes, prefere processos mais
economicos, mais rapidos, mais efficazes.
No queremos dizer que o administrador tem o
desprezo sistematico das leis, observamos smente
que o respeito das leis no e no pode ser o
elemento capital, essencial da sua psychologia
profissional, e todo o homem, em certo grau,
possue a psychologia da sua profisso.
Aco administrativa, regulamentao legislativa : dois pontos de vista differentes e oppos-tos
Numa discusso no Senado, em 1894, cobre o
regime dos costumes, o ministro da justia
exclamou: Irei at dizer que aqui o direito, est,
em certo modo, no arbtrio. O governo julga no
dever preferir a legalidade s ordens da policia. A
Administrao, com effeito, receava perder pela lei
os direitos coercivos que se havia illegalmente
attribuido a respeito das maretrizes. A's
penalidades legaes, mnimas para
111
a sanco efficaz das suas prescripes, substituira

uma deteno de muitos dias ou de muitos me-zes,
pronunciada por medida de policia.
Antes da lei de 1838, a autoridade administrativa no tinha o direito de ordenar de plano o
internato d'um alienado: a interdico civil,
judicialmente pronunciada, era legalmente o
prefacio necessario de todo o internato. E em
1837, poude-se verificar que na Bictre, de 600
internados havia apenas uns 20 interdictos.
Antes da lei de 1898, quando era apresentada
queixa contra um pai indigno e os textos, ento
muito apertados, no permitiam subtrair o filho ao
seu poder, a Prefeitura de policia apoderava-se
entretanto d'este e metia-o no hospcio dos
Enfants assistes. Se o pai reclamava, exigiam-lhe:
I. um certificado de bom comportamento; 2.0 o
reembolso das despesas .. .
Antes da lei de 1863, certos factos qualificados
crimes pelo Codigo penal, em razo de
circumstancias aggravantes cuja meno se omitia, eram perseguidos como delictos, porque as
penas legaes, em razo da sua propria severidade,
j no eram facilmente applicaveis no estado dos
costumes. A lei de 1863 consagrou os resultados
da correccionalizao anterior. Mas, depois, a
correccionalisao continuou, pelas mesmas
razes, a respeito d'outros factos igualmente
qualificados crimes. Uma circular do
112
A VIDA DO DIREITO
ministro da Justia veiu sem duvida interromper

essa prtica irregular, mas esta mesma inteira
rupo s serve de confirmar a necessidade de
subtrahir o conhecimento de certos actos delictuosos ao jury para o submeter ao Tribunal, v endo
como o jury decide, o legislador com-prehender o
motivo por que o juiz correccio-nalizava.
Antes da lei de 1901, podia-se conceder a
assistencia judiciaria aos indigentes para comear a
instancia. Mas ganho o processo, como fazer
executar a sentena se as vias de execuo no so
gratuitas? Concedia-se illegal mente a assistencia.
Em todas estas hypotheses, que fazia a autoridade publica ? Previa a empiricamente
insufficiencia dos textos, para obedecer logica
imperativa da sua misso.
No tinha razo, sem duvida, de supprir ou de
ultrapassara lei.
Mas d'estas illegalidades, quem era ento
responsa vel ? O proprio legislador.
Por isso elle tem feito quasi sempre mea culpa
consagrando pura e simplesmente os resultados da
prtica.
113
II
A autoridade administrativa e o poder de no
executar a lei
1.Nos regimes de absolutismo monarchi-co,
reconhece-se, d'uma frma geral, ao soberano o
direito de dispensa, isto o direito de subtrahir
qualquer pessoa applicao da lei, por medida
individual.
Nos regimes constitucionaes, este direito de
dispensa no pertence Administrao seno
d'uma frma excepcional e nos casos expressamente determinados pela propria lei: para uma
regra muito rigida um meio de se fazer acceitar
autorizando um tanto de arbtrio na sua applicao.
Mas se a Administrao concede dispensas a
todo o mundo, adeus texto legislativo. Ora, no
fendo, como alis j dissemos, a obrigao legal
de motivar as dispensas, a Administrao no
encontra nos textos nenhum ponto de apoio para
resistir s solicitaes. Numa democracia,
difficil recusar a um o favor concedido a outro ;
quando o regime democratico no sup-prime um
privilegio, tende a generaliz-lo.
Quantas prohibies legislativas tem succumbido ao abuso das dispensas ?
O Codigo civil prohibe a unio do cunhado
g
114
A VIDA DO DIREITO
e da cunhada, salvo dispensa para causas gra-ves.

Mas em 1904 uma circular ministerial veiu
prescrever que a concesso das dispensas ficava
sendo a regra. Depois d'isto, que pode restar d'uma
prohibio legal?
A lei de 2 de novembro de 1892, no seu artigo 8,
prohibe empregar crianas de menos de trese
annos, como actores ou figurantes, nas exploraes
theatraes. A liberalidade com que a Administrao
faz da excepo regra, tem annulla-do, segundo os
proprios relatorios dos inspectores do trabalho,
todo o effeito util. E viu-se mesmo a
Administrao, contrariamente letra do artigo 8,
conferir dispensas para as representaes nos cafs.
Pequeninos factos, sem duvida, mas significativos, como muitos se ho de citar nesta obra, estabelecida em factos.
Em materia penal, o direito de dispensa encontra-se sob os nomes mais variados, sob as
modalidades mais diversas: o direito de graa, que
correspondia, no antigo regime, s cartas de
prego ou cartas de desfavor, ou a liberdade
condicional dos condemnados por via administrativa.
Os alemes tem ainda melhor, o direito de
abolio, de que a autoridade governamental usa
para subtrahir um culpado, por medida especial,
s perseguies criminaes.
Em resumo, todas as vezes que a Adminis-
113
trao investida do direito de dispensa, ella

senhora da vida das leis: a lei desarma-se a si
propria dando Administrao o meio de a
revogar silenciosamente com uma apparencia de
legalidade.
2.Ja em toda a lei uma ordem do legislador
nao. A nao, porm, s ouve essa ordem
atravs da Administrao.
Uma lei raramente basta por si mesma. E',
d'alguma sorte, uma regulamentao de relance, e
pertence Administrao complet-la e precis-la
por uma regulamentao nova determinando o
terra-a-terra dasapplicaes particulares.
A Inglaterra, temendo o arbtrio administrativo,
inscreve nas suas leis singularmente prolixas
muitas disposies que a Frana reserva para os
seus decretos, mas, d'um modo geral, no ha pas
que recuse ao governo o poder regulamentar.
O regulamento em summa uma interpretao
da lei pela Administrao, ora uma interpretao
mesmo de boa f, muitas vezes, assim como a
traduco d'um pensamento estrangeiro, uma
especie de traio; ainda que o regulamento se
cinja bem ao texto legislativo, no deixa de ser,
por definio, uma addio, um complemento
lei.
E, no caso frequente em que as disposies
116
A VIDA DO DIREITO
legaes no so completas em si mesmas, se o

legislador no fixou um praso maximo para a
publicao do decreto,
a Administrao pode
retardar indefinidamente, sem illegalidade violenta, a applicao effectiva da lei.
A deformao do direito legal pela interpre-)
tao governamental tem-se manifestado d'uma
maneira curiosa, na ordem internacional: em 1902,
o grande estado-maior alemo publicou uma
compilao official intitulada as Leis da guerra
continental para uso dos oficiaes. Pois bem
Difficilmente se vem mencionados nessa
compilao os princpios consagrados pela Conferencia da Haya de 1899, num primeiro ensaio de
legislao internacional. O mundo tem um direito
escripto da guerra, mas ser interessante estudar, no
primeiro conflicto, a jurisprudencia das naes, ca
jurisprudencia dos grandes salteadores, affirmava
Voltaire.
A lei cria frequentemente instituies, cuja ideia
geradora sempre excellente: com misses,
conselhos, juntas... etc. No lhes d, porm, nem
lhes pode dar uma vitalidade intenta, uma vontade
permanente de aco.
Seria interminavel uma lista das instituies
administrativas que, segundo a expresso vulgar,
s existem no papel.
Como introduco a um projecto recente sobre
a obrigao escolar lem se estas de-claracs
significativas:A's commisses ess-
O GOVERNOCONTRAALEI
117
colares confiara a lei o encargo de prevenir e

reprimir as faltas obrigao escolar.. . Quasi . em
parte alguma, as com misses escolares tem
cumprido a sua tarefa. Dificilmente puderam
constituir-se em 14.600 communas d'entre 36.000.
Onde existem, theoricamente pelo menos, cessaram
de facto de funccionar.
Quanto s caixas escolares, legalmente obriga torias
em cada communa, assim como as commisses
escolares, no se constituram seno em 14..200
communasses d'entre 36.000, conforme um
inquerito feito em 1900.
As commisses obrigatorias de patronato, previstas pela legislao das habitaes baratas, s tem
funccionado d'uma forma muito excepcional.
Quando uma instituio legal vinga e se desinvolve
que correspondia a uma corrente da opinio e
havia sido tentada com exito sob a frma particular:
assim por exemplo, a Caixa economica nacional
(Casse nationale d'Epargne ).\ Mas imitar,
amplificando-a, uma instituio j formada, fazer
com pouco custo obra de criador.
A intensidade da aco administrativa um
elemento que escapa ao preceito legislativo: o que
, num momento dado, num dado pas, visto que
depende unicamente do espirito de iniciativa e de
dever do corpo dos funccionarios. A aco
administrativa tem necessidade de
118
A VIDA DO DIREITO
ser provocada: a Administrao applica frouxamente as leis que no lhe pedem que ap-plique.
Tem o direito de reclamar indemnizao por
augmento de valor, aos proprietarios que se
aproveitaram d'um trabalho publico; tem o direito
de obrigar a certos trabalhos ou de pro-hibir a
habitao em certos locaes, em nome da hygiene e
salubridade publicas: de facto, nunca usa ou quasi
nunca usa d'esses direitos. O Estado no est, pois,
inteiramente seguro de ser obedecido por si mesmo,
isto pelos seus agentes. Porque tambem estes,
como os cida dos, so homens, no machinas.
E' verdade que, de harmonia com os princpios, a
inercia administrativa, apesar da sua prolongao,
deixa intacta a validade da lei. Mas, desde que se
pretende despertar a lei d'um somno prolongado,
v-se que ella se tornou inapplicavel, fora de
no ser applicada
Uma tolerancia transforma-se insensivelmente
em direito, e to difficil abandonar um dia essa
tolerancia como abrogar uma lei adoptada pelos
costumes.
Continuem os syndicatos de funccionarios,
admitindo actualmente a sua illegalidade em direito francs, a viver durante dez annos, e essa
illegalidade ter depois fora de lei.
Em 1902, o Conselho d'Estado declarou que o
decreto de 1806, permitindo Administrao
autorizar em determinados logares a abertura
119
de casas de jogo, j no existia havia 70 an-nos,

porque tinha sido revogado pelo Codigo penal. Iase de improviso perseguir todos os proprietarios
que de boa f se tinham aproveitado de
autorizaes illegaes? Evidentemente no. Mas foi
preciso uma lei para pr fim a esta situao,
juridicamente muito clara, mas praticamente
inextricavel.
Assim a autoridade administrativa, por uma
inercia que elimina textos antigos, e por uma
actividade que provoca textos novos, participa,
tanto como o juiz, da evoluo espontanea do
direito.
III
Ha uma sanco possvel das leis.

quanto ao governo?
A autoridade governamental e administrativa
a tal ponto ciosa da sua liberdade que no acceitou,
talvez em pas algum, estar inteiramente submetida
ao regime da legalidade.
Na Prussia e na maior parte dos Estados
alemes, a Constituio admite a hypothese de
regulamentos de necessidade contrarios lei, . se a
segurana publica ou a salvao nacional esto em
jogo. A Austria adoptou um sistema analogo. Nos
Estados-Unidos ha uma theoria dos actos polticos,
que permite subtrahir inspeco da justia os
actos de puro interesse
120
VIDA DO DIREITO
governamental. Em Frana, os actos chamados de

governo> escapam a todo o recurso perante uma
autoridade jurisdiccional. A Inglaterra mesmo, cuja
tradio levar sempre o liberalismo ao seu
maximo, no recusa aos ministros o direito de
recorrer ao arbtrio e de violar as regras legaes ;
mas deve mpedr ao Parlamento um atto de
indemnidade, isto uma lei tendo por fim legalizar
tempo depois a ille-galidade commetida.
E no falamos, bem intendido, dos pases onde a
confuso de todos os poderes nas mos da
autoridade governamental, exclue, por definio, a
propria noo de legalidade.
Assim ha casos em que o governo se faz attribuir um verdadeiro direito illegalidade : a
parte irreductivel da razo d'Estado.
Nos casos, porm, em que est theoricamente
submetido legalidade, os particulares podem
sempre obter contra elle a represso ou a reparao
dos actos illegaes?
Por outras palavras, se a Administrao exe-cata
as leis contra os particulares, ha uma san-co
possvel das leis contra a Administrao ?
Consagrmos a esta questo um largo estudo, de
que s podemos resumir aqui em breves palavras o
espirito e as concluses. E' um problema de alto
interesse prtico, porque, dizamos, pouco importa
que a lei ordene administrao o respeito pelos
direitos indi-
121
viduaes e pelos interesses privados,

se a
administrao no fr obrigada a respeitar effectivamente a lei.
Ora, d'este problema, s ha solues simplesmente aproximativas.
Em Frana, o ponto de partida da evoluo do
direito administrativo foi a independencia da
autoridade executiva acerca de toda a justia e de
toda a legalidade. Nenhum acto podia ser annullado
seno pela propria administrao, juiz e parte ;
nenhum damno causado aos particulares podia ser
reparado seno pela benevolencia do governo,
protegido pelo dogma da
irresponsabilidade
absoluta do Estado contra toda a aco contenciosa.
Era a epoca em que todo o acto se chamava
administrativo, porque era arbitrario, e escapava a
todo o recurso, porque era administrativo.
Hoje, o direito administrativo francs attin-giu o
seu ponto de perfeio. A jurisdico contenciosa,
que tem a sua expresso suprema no Conselho
d'Estado, alta consciencia moral da Administrao
francesa, consagrou-se a submeter a autoridade
executiva ao reinado da legalidade, ampliando o
recurso por excesso de poder, que tende a permitir a
qualquer interessado atacar todo o acto dos poderes
publicos, em razo de qualquer especie de
illegalidade, e a aco de indemnizao graas
qual os particulares podem obter a reparao
pecuniaria de
122
A VIDA DO DIREITO
todo o prejuzo illegalmente causado pela autoridade administrativa no exercicio das suas
funces. Cremos ter demonstrado, no nosso Etude
juridique de l'Arbitraire gouvernemental, que o
sistema francs constitue a melhor soluo
emprica da sanco das leis quanto ao governo e
administrao, e seria a nosso juizo impossvel
encontrar no estrangeiro um instrumento mais
flexvel, mais energico, mais economico e mais
commodo para impr aos poderes publicos a
observao rigorosa das leis, do que o nosso
admiravel recurso por excesso de poder.
E este sistema apresenta a vantagem capital de
ser supportado com resignao pela Administrao
activa, que no poderia tolerar da parte da justia
ordinaria uma fiscalizao bastante minuciosa,
porque no seria exercida por juizes d'uma
competencia bastante especial, d'um espirito
bastante conhecedor das necessidades proprias das
funces administrativas.
Mas, note-se, qualquer que seja o tribunal
investido da misso de assegurar o respeito das leis
contra a Administrao activa, sempre, em
definitiva, o proprio governo o encarregado de
executar as sentenas.. .
cA autoridade administrativa senhora das suas
iniciativas, da sua actividade. O juiz pode annullar
ou reformar os seus actos, condemn-la a pagar
uma indemnizao; no pode obrig-la
123
a proceder, nem proceder por ella; a autoridade

administrativa escapa a toda a coero, a toda a
sanco effectiva 1.
Ha uma estrategia administrativa para resistir
aco legal e judiciaria dos particulares: silencios
sistematicos ou atrasos voluntarios.
E, quando, apesar de tudo, houve um julgamento definitivo contra as pretenses do poder politico, Administrao que pertence repr as
coisas no estado em que se encontravam antes do
acto incriminado: deve faz-o, mas s vezes no
quer ou no pode. O julgamento que annulla a
deciso demitindo um funccionario no annulla o
acto que nomeou o seu successor.
Por outras palavras, emquanto o official de
justia munido d'um mandado-executivo contra o
Estado no puder penhorar e fazer vender um
quadro do Louvre ou o mobiliario d'uma preleitura. .. a legalidade da aco administrativa no
ter em ultima analyse outra garantia seno a
moralidade da administrao e dos adminisdores. E penhorar uma propriedade do Estado,
seria punir em summa os administrados ainda
muito mais que a Administrao.
Por isso mesmo a propria lei tem s vezes o
cuidado de preservar o Estado contra toda a
penalidade. Se um inspector do trabalho verifica
em uma officina particular uma violao dos
1
Loc. cit.
124
A VIDA DO DIREITO
regulamentos industriaes, levanta um auto de

contraveno. Se se trata d'um estabelecimento do
Estado, que pode elle fazer ? Um relatorio.
D'este modo se o Estado fosse tudo, a lei no
seria nada, porque o Estado em ultima ana-j lyse s
respeita as leis, se bem o quer.
E' verdade que a responsabilidade do funccionario, individualmente considerada, poderia em
Frana, como na Inglaterra, substituir a responsabilidade anonyma do Estado.
Note-se porm que a solvencia d'um funccionario no est geralmente medida dos damnos
que pode causar pelo exerccio do seu cargo ; que a
responsabilidade d'uma cto administrativo
raramente individual, em razo da multiplicidade
dos orgos que hierarchicamente tomaram parte na
sua confeco; e que emfim aquelle que assigna
ostensivamente um acto quasi nunca o seu autor
real. E' at uma especie de principio de direito
publico francs que a responsabilidade legal no
coincide com a responsabilidade material e
effectiva. Numa palavra, a responsabilidade do
funcciona rio, fra dos casos de faltas pesadas e
pessoaes, seria a um tempo injusta e inefficaz.
Assim, e para concluir, pela propria nature-sa
das coisas, a administrao relativamente da
legalidade: isto, mais ou menos, mas independente
em certo modo, por toda a parte e sempre.
CAPITULO III
O direito sexual e familiar na vida
e nos textos
I. Unio legal e unio natural doa sexos. 1. Como a lei favorece
a concubinagem, ignorando-a S. O divorcio, estatstica judicial
dos esposos desunidos.
II. Oa ataques modernos ao governo cesariano da famlia. J. O
enfraquecimento do absolutismo marital. 2. A limitao do absolutismo paternal.
A transformao do direito sexual e familiar

foi a consequencia d'uma transformao das condies moraes e materiaes da vida privada: nisto
no se revela a iniciativa deliberada do legislador.
Ainda mais, parece at haver perdido confiana
no poder de intimidao dos textos legislativos:
pode-se com effeito verificar neste campo uma
especie de retirada gradual das prohibies
jurdicas e da represso penal.
As leis modernas j no conhecem a regulamentao minuciosa das relaes sexuaes, e nomeadamente das relaes conjugaes, de que os
jurisconsultos muulmanos conservaram a tradio, nem as penalidades, no s severas, mas
126
A VIDA DO DIREITO
ferozes, com que s sociedades primitivas castigavam o adulterio.

O revs das sances penaes, ferindo o amor
contra a natureza, amor viril ou bestialidade,
hoje um facto adquirido, e onde essas penalidades
persistiram, a sua applicao uma oc-casio de
escandalo, mais do que um instrumento de
represso.
A lei (observou o sr. Durkheim num vigoroso
estudo sobre a Prohibio do incesto no pode
impedir as coisas de produzirem as suas
consequencias naturaes: se, em verdade, a vida de
famlia nos inclinasse ao incesto, as prohibies do
legislador seriam impotentes.
A cruzada de S. Luiz contra a carte impia das
certezas uma curiosa recordao historica, e a
prohibio do commercio sexual, na ausencia do
lao conjugal, se foi mantida em certos pases,
Suissa ou Finlandia, tornou-se pela propria
natureza das coisas uma fico entre muitas outras
fices.
Hm nenhum outro campo, a lei tem sido to
incapaz de prevalecer contra a soberania dos
costumes privados, mesmo pathologicos, ou dos
habitos sociaes, mesmo viciosos.
interessante apontar na evoluo do direito
francs, alguns exemplos particulares em apoio
d'estas observaes geraes.
O DIREITO SEXUAL E FAMILIAR
127
Unio legal e unio natural dos sexos

I.O Codigo civil no reconhece entre os
sexos seno uma frma de unio duradoura,
criando direitos e deveres recprocos: o casamento.
Mas, ao lado das unies legaes, tem existido
sempre, na classe pobre, um grande numero de
faux mnages, nos quaes a mulher vive com o
homem maritalmente, segundo a expresso
consagrada. A estatstica dos nascimentos
illegitimos, seguidos d'um reconhecimento
immediato da criana, a este respeito eloquente.
Como diz o velho proloquio francs:
Boire, manger. coucher ensemble
Est mariage.ce me semble.
Nestes faux mnages, o homem chega at a
dar sua companheira o uso do seu nome, e
ninguem recusa aos filhos o nome do pai natural.
O sr. J. Bertillon, tendo verificado nas grandes
cidades, a frequencia das unies livres, dotadas,
apesar do seu caracter illegal, d'uma verdadeira
estabilidade, concluira pela organizao
128
A VIDA DO DIREITO
de um typo simplificado e amplo de casamento, a

fim de dar a estas famlias naturaes um esttuto
legal.
Roma, nossa inspiradora jurdica, no tinha
muitas especies de unies sexuaes, segundo a
condio social dos conjuges?
A lei francesa probibe a investigao da
paternidade. Mas precisamente, na hypothese do
faux mnage, a paternidade natural, em razo da
concubinagem notoria, da cohabitao constante,
um facto patente. A lei (obser-va muito justamente
o sr. Planiol, no seu Tratado de direito civil)
obrigada a fechar os olhos para no a ver.
Ignorando a unio livre, o codigo impede o seu
desinvolvimento ? Pelo contrario, favorece-o,
criando ao pai natural, contra toda a equidade, uma
situao privilegiada
A jurisprudencia, barometro muito sensvel da
evoluo dos costumes, sentiu o perigo e procurou
os meios de juridicamente dar sancoj aos deveres
elementares do pai natural, para com a sua
companheira e os seus filhos: admi-tiu a validade
da obrigao tomada pelo pai de prover s
necessidades do filho; concedeu indemnizaes,
uma penso mulher seduzida e me.
Processos indirectos! Porque o juiz ia de encontro a uma disposio legal. Mas emfim o juiz
viu o pai onde a lei se obstinava em no o
129
ver. Consagrou na medida extrema das possibilidades legaes o direito do filho; e o direito do
filho tudo o que ha de social na unio dos
sexos.
A mulher, por sua parte, se pecuniariamente
independente pelos seus ganhos pes-soaes, vive
com o seu companheiro no p da igualdade a
mais perfeita, e, na famlia natural, o filho tanto
da me, seno mais, que do pai.
Por isso mesmo o casamento legal, no nosso
direito contemporaneo, tende a modelar-se pela
unio natural, da qual toma gradualmente,
medida*que mais facilmente formado, e mais
facilmente dissolvido, o caracter fragil e igualitario. E' o desapparecimento da lei, no domnio
sexual, mas se a lei se inclina perante a natureza,
introduzindo a liberdade na unio regular, no
devia respeitar menos os factos, dando unio
livre as consequencias jurdicas que devem
normalmente derivar da existencia mesmo d'uma
famlia, embora constituda por accordo
puramente privado.
A multiplicao das unies livres marca uma
tendencia infeliz para o enfraquecimento da
famlia. Dar uma sanco jurdica ao dever de pai
natural, no seria, porm, de maneira alguma
animar esse enfraquecimento.
Qual o verdadeiro obstaculo ao desinvolvimento da unio natural? O descredito moral relativo em que ainda tida pela opinio. Nos meios
9
130
A VIDA DO DIREITO
operarios, em que a unio livre acceita, e at

respeitada, est hoje muito diffundida.
Numa palavra, a fora do casamento legal
reside essencialmente no apoio dos costumes. Nem
outra coisa queremos demonstrar.
2.O divorcio apresentado sempre como uma
instituio propriamente juridica, que a lei
senhora de criar ou de supprimir. Erro ou illuso de
optica. O juiz que pronuncia um divorcio d
mostras de dissolver o lao conjugal, mas este lao
na maioria dos casos no tinha mais que uma
existencia nominal. Assim como ha uma unio
livre, ha um divorcio natural, resultante da
separao moral ou material dos conjuges: a lei
demonstraria sempre falta de sinceridade se
affirmasse a indissolubilidade do casamento.
Os julgamentos de divorcio fornecem uma
estatstica dos lares despedaados, mas se ninguem levantasse tal estatstica, havia de concluirse que todos os casados so unidos? E demais essa
estatistica incompleta: ha divorcios naturaes que
nenhum juiz consagrou. Quanto separao de
pessoas, frma attenuada do divorcio legal, no
deixa subsistir do casamento seno a palavra.
Depende unicamente dos costumes que o divorcio seja um remedio ou um abuso.
Os romanos conheceram sempre o divorcio:
131
a severidade dos costumes primitivos fazia d'el-le

um escandalo temido; na decadencia, tornou-se
um meio commodo de disfarar a polygamia
successiva.
O Codigo civil francs no seu texto primitivo
admitia o divorcio amplo : de 1804 a 1816, no
houve todavia seno um pequeno numero de
divorcios. Em 1884, o legislador resuscitou o
divorcio, sob uma frma apertada: ha muitos
divorcios, e a presso dos costumes tem sido to
continua e to energica que deformou a lei a
ponto de a annullar.
Seguindo o rythmo ordinario da evoluo do
direito, a jurisprudencia a principio cedeu: o juiz
no se contentou de dar a interpretao a mais
extensiva das causas legalmente determinadas do
divorcio, permitiu & mulher adultera, calando o
nome do seu cumplice, o casamento com elle aps
o divorcio, apesar da prohibio legal; fez da
converso da separao de pessoas em divorcio,
quasi sempre concedida mesmo ao conjuge
culpado, uma simples formalidade... E como
poderia o juiz resistir efficaz-mente habilidade
inventiva das partes, intro-duzindo na prtica a
mais corrente, por meio de adulterios fictcios ou
de injurias combinadas, o divorcio por mutuo
consenso ?
Depois da jurisprudencia, a lei, em vez de
reagir, obedeceu por seu turno determinao dos
costumes. Sobre todos os pontos preceden-
132
A VIDA DO DIREITO
temente assignalados, textos legislativos consagraram ou vo incessantemente consagrando a voz

da prtica.
Ha todavia casos em que a lei no renunciou a
desconhecer as condies naturaes da unio dos
sexos ou da dissoluo do lao conjugal. Um
marido que sustentou perante o Tribunal de Caen,
que o casamento tinha, especialmente, por fim ca
satisfao legitima dos desejos da natureza, teve
em resposta, por um accordo de 1882, que tal
sistema no era defensavel, attendendo a que
rebaixava a mulher ao papel de apparelho
sexual, de organismo proprio para fazer filhos e
satisfazer as paixes do marido. E resulta com
effeito d'um accordo do Tribunal de cassao de 6
d'abril de 1903, que a ausencia de orgos genitaes
normalmente consti-tuidos no causa de
nullidade do casamento.
Apesar dos repetidos reveses na sua luta contra
a natureza, a lei ainda no se resolveu a um
sensato desarmamento.
II
Os ataques modernos ao governo cesariano da
famlia
1 Todo o marido pode bater em sua mulher,
diz Beaumanoir no seu livro Coutumes de
Beauvoisis quando ella no quer obedecer
134
A VDA DO DIREITO
Mas ha, em Frana, mulheres que querem ser

emancipadas.
Em principio, o marido senhor e chefe da
communidade. Mas, no papel passivo que a lei lhe
assigna, a mulher gosa d'uma dupla garantia : tem
hypotheca legal sobre os bens do marido, e tem o
direito de renunciar communidade! Dupla
ameaa pairando sobre os credores do marido, se a
mulher no lhes concede uma su-brogao benefica
ou no pe a sua assignatura ao lado da de seu
marido; duplo meio, portanto, para a mulher, de
assegurar a sua influencia no casal: a
emancipao da mulher pela riqueza. Verdade
que a mulher ignorante pode assignar de olhos
fechados e, em vez de adquirir influencia, privar-se
da proteco. S temos o direito que sabemos
tomar ou defender.
A grande industria, criando a operaria,
rompeu na classe pobre a unidade economica do
lar. Quando se l o Codigo civil, v-se bem que os
seus redactores pensavam sobretudo nas mulheres
com bons dotes, desposando proprietarios
territoriaes: no previram a mulher que trabalha na
officina. Como deixar no entanto que um marido
preguioso ou bebado toque no salario de sua
mulher, ou faa mo baixa nas modestas
economias por ella depositadas na Caixa
economica ? Tal era a lei. Na prtica, o patro,
importando-se pouco com os textos, pagava di-
135
rectamente mulher, e, por outro lado, a autoridade administrativa e a autoridade judicial

esforavam-se por multiplicar as formalidades e as
despesas relativamente ao marido, desejoso de
captar as economias de sua mulher. Uma lei
recente veiu emfim consagrar o direito da mulher
livre disposio do seu salario ! E' a emancipao
da mulher pelo trabalho.
Ha na legislao francesa disposies feridas de
morte pelos costumes, porque so uma sobrevivencia do absolutismo marital: as que prevem uma sanco correccional contra a mulher
adultera, ou que autorizam o marido a fazer reconduzir sua mulher manu militari ao domicilio conjugal. De facto, os tribunaes reduzem ao seu
mnimo legal a pena do adulterio, e seria difficil
citar um s caso em que a fora armada, tenha sido
posta disposio d'um marido.
Como o exprimia em termos excellentes o sr.
Delzons num estudo sobre o Direito das mulheres,
o interprete sente o mau-estar d'uma antinomia
irreductivel: a lei j no bastante forte ; ainda o
demasiado, preciso mud-la.. .
2. A consciencia moderna reprova mais
ainda o absolutismo paternal do que o absolutismo conjugal. A lei francesa, porm, penetrada
do espirito autoritario que Roma legou ao nosso
antigo direito, tem levado muito tempo a
reconhecer o dever do pai e o direito do filho:
136
A VIDA DO DIREITO
os usos administrativos e judiciaes tera-lhe, illegalmente, indicado o caminho.

Antes da lei de 1889, no havia nos textos
nenhuma disposio particular que permitisse
autoridade publica subtrahir a um pai indigno
um filho criado na ignorancia e na immoralidade. Mas havia no Codigo um artigo excluindo
da tutela as pessoas de mau comportamento no
torio ; e outro artigo permitia tirar a guarda dos
filhos aos pais indignos, em caso de divorcio.
Quem no pode ser tutor, dizia o juiz, no podia ser pai, e o mau pai no mau pai tanto
durante o casamento como depois do divorcio?
Audaciosa logica ! O legislador comprehendeu e
a infncia 6 hoje protegida.
O direito absoluto do pai conservou no entan-to
uma applicao legal: o pai, segundo o arti-go 376
do Codigo civil, pode fazer deter duran-te um ms o
filho de menos de dezaseis annos. O presidente do
Tribunal, que assigna a ordem de priso, deve, em
principio, obedecer requi-sio do pai. Na prtica,
abre-se um inquerito, e se este demonstra a
indignidade do pai, o seu pedido de deteno por
via de correco pater-nal tem s vezes por effeito
imprevisto produzir contra elle a installao d'um
processo tendente a priv-lo do patrio poder.
Justa vicissitude das coisas d'este mundo:
procura-se o filho culpado, e encontra-se o pai
criminoso.
137
Esta attenuao costumria do direito absoluto

de correco paternal no incentivo para uma
reforma legislativa ?
CAPITULO IV
O conflicto da Lei e da Evoluo
economica
I. 0 desinvolvimento antonomo do direito do capital II. Os
delictos operarios de hontem oomo elementos do direito operario da
hoje.
A originalidade profunda das sociedades modernas reside quasi por inteiro na sua estru-ctura
economica: o problema do Estado ou da lamilia
apresentou-se clara e completamente em Roma ou
em Athenas, mas as sociedades antigas no
conheciam a grande industria.
O legislador no pode dirigir, nem presentir, nem
impedir a evoluo economica; portanto obrigado
a support-la, porque a natureza economica d'uma
transaco determina mais ou menos, por si mesma,
a sua frmula jurdica. D'este perpetuo e inevitavel
conflicto, no h uma manifestao psychologica na
hostilidade latente ou aguda, que reina geralmente
entre o mundo do direito e o mundo dos negocios
ou do trabalho ?
E' certo que em Frana, se as leis tivessem
A LEI E A EVOLUO ECONOMICA
139
sido servilmente respeitadas no seu texto e no seu

espirito, a sociedade Moderna no existiria. A
estructura economica da sociedade moderna
decome-se com effeito em dois termos a um
tempo associados e antagonicos: capital e salariato. Ora, nem o capital, nem o trabalho, na
sua organizao actual, foram admitidos sem luta no circulo da legalidade.
I
0 desinvolvimento antonomo do direito do
capital
O empestimo a juro, que se tornou sob frmulas

multiplas e diversificadas o instrumento
necessario do progresso commercial, comeou
por contra si reunir o duplo anathema do direi-to
canonico e do direito laico. De um e de outro
triumphou.
No antigo regime, a imaginao dos prticos
permitira, por uma rica florescencia de contratos
occultando sob modalidades habeis a sua verdadeira natureza, o desinvolvimento juridico da
usura christ. A limitao da taxa do juro
commercial a um
maximo legal j no era justificada e j no podia ser efficaz. Nos tempos de carestia monetaria, como encontrar dinheiro taxa legal para
uma empresa aleatoria, e que empresa com-
140
A VIDA DO DIREITO
mercial no aleatoria? Por isso mesmo era

singularmente facil illudir a lei, por uma elevao
fictcia do capital emprestado; e o Estado, que no
podia trapacear, sabia nos seus emprestimos,
dispensar legalmente a regra tutelar promulgada
para outrem. Comtudo, a liberdade do juro
commercial no foi consagrada seno no fim do
seculo XIX, em 1886. A hostilidade legal para com
esta liberdade to lentamente adquirida j no se
manifesta hoje no Codigo francs seno pela
disposio que pro-hibe a capitalizao dos juros,
salvo de um anno. Mas as regras hoje admitidas na
prtica em materia de conta-corrente, annullam de
facto, se mesmo no a contradizem juridicamente, a
prohibio legal, e de resto se a lei fosse rigorosamente applicada, retardaria smente algumas
semanas, em quatorze annos, a duplicao do
capital. O legislador no fez este pequeno calculo.
A liberdade da especulao, como a liberdade
do juro commercial, no encontrou a principio o
favor legislativo. O jogo de bolsa uma
especulao sobre as fluctuaes das cotaes: ora,
precisamente, antes de 1885, o Codigo penal
prohibia a aposta sobre a alta e sobre a bai-xa, a
compra e revenda a termo. .. Mas a partir de 1848,
a represso, j afrouxada, tornou-se quasi nulla, e o
legislador acabou por se inclinar perante o papel
economico, hoje incontestado, da
141
especulao financeira. Perguntou se, alis, logo aps

a lei, o que podia ella ter mudado na prtica :
sobretudo legalizra-a.
Os capitaes individuaes no esto dispostos para
as grandes empresas industriaes ou com- merciae:
estas suppem a interveno dum capital collectivo
muitas vezes enorme, alimen-tando-se em um numero
infinito de fontes particulares. A lei facilitou esta
socializao natural do capital productivo ? De
maneira nenhuma. Tentou limitar o desinvolvimento
das sociedades anonymas, submetendo-as
autorizao discricionaria e tutela da administrao.
A policia governamental das sociedades commerciaes
desappareceu smente em 1867 para as sociedades
anonymas em geral, e sobreviveu at 1905 com
respeito s sociedades de seguros de vida.
Ora bem! a physiologia economica das naes
contemporaneas seria o que , sem a trplice liberdade
do juro commercial, da especulao financeira e da
sociedade anonyma ?
D'um modo geral, o direito commercial, que
ametade do direito economico, de que o direito
operario constitue a outra parte, nasceu dos usos
livremente estabelecidos e contina a trans-formar-se
pelos usos.
Na sua origem, o direito commercial
destacando-se do direito civil, no foi outra coisa seno um grande e victorioso protesto da prtica
________________
142
A VIDA DO DlREITO
contra um direito commum muito estreito, muito

lento e muito complexo, applicado por juizes
muito formalistas, estranhos ao espirito do
commercio.
No era o legislador quem podia a priori
imaginar a letra de cambio, o titulo nominativo ou
o reporte dos corretores.
Todas as vezes que a prtica dos negocios cria
um novo typo de contrato, assiste-se a um esforo
dos juristas profissionaes para o fazerem entrar nos
quadros preestabelecidos de tal ou tal contrato
conhecido; mas este esforo mesmo, pelo seu mau
resultado, demonstra o caracter original da nova
conveno e quanto vo recusar a esta conveno
especial as regras especiaes que resultam da sua
natureza economica.
O espirito unitario acceita com repugnancia a
dualidade tradicional do direito commercia! e do
direito civil. No reconhecer dois direitos
communs? Sem duvida, e ainda ha muitos outros... Mas o ponto essencial saber se o direito
civil se prestaria ao desinvolvimento das relaes
commerciaes que assentam sobre a concepo
d'um largo credito reciproco, credito moral e
credito pecuniario, muito mais que sobre a ideia
d'uma coaco imperativa e tutelar, emanando
d'um terceiro, legislador que fosse.
Se a fuso do direito commercial e do direi-
143
to civil nos parece dever realizar-se algum dia,

ser em proveito do direito commercial, porque
este acha-se mais perto dos factos.
Explica-se a reflexo melancolica de Proud' hon,
no seu Manual du speculateur la Bourse: A
massa das transaces toma cada vez mais o
caracter commercial, e entregue incerteza das
definies mercantis, contradico das theorias
economicas, desespera a conscirncia do juiz e
desafia a sciencia do jurisconsulto.
II
Os delictos operarios de hontem, como elementos do direito operario de hoje
O operario (escrevia o sr. Glasson) foi qua-si

inteiramente esquecido no nosso Codigo civil. ..
Mas o Codigo penal no conservra a seu
respeito o mesmo silencio: o direito de greve e o
direito de syndicato, duplo elemento da liberdade
operaria, comearam por ser delictos.
Continuando o individualismo em certo modo
molecular da Revoluo francesa, o individualismo do Codigo concebia smente o operario
isolado ante o patro isolado: o regime da
defrontao forada, . na celebre expresso do
professor Marc Sauzet. Mas a grande fabrica,
reunindo em volta dos seus motores a fora
144
A VIDA DO
DIREITO
humana disseminada em pequenas officinas de

artfices, criou a vida collectiva da classe operaria.
Assim o poder cego das coisas, logo aps o
Codigo, ameaava arruinar para sempre o designio
premeditado do legislador: punha com effeito no
logar do operario isolado a agglo merao
operaria, syndicada por assim dizer pelo proprio
patro e que devia meditar em uma aco
commum porque era dotada dum pensamento
commum, traduzindo interesses solidrios. O
direito de greve e o direito de syndicato estavam
virtualmente nados; esperaram aquelle at 1864,
este at 1884, a sua consagrao legal.
A lei de 1864 s reconhecia o direito de greve
por metade, simplesmente porque pretendia
ignorar o direito de syndicato. Era evi dentemente
contradictorio autorizar a greve, prohibindo no s
prepar-la, como at consolidar os seus resultados,
por
uma
organizao
permanente
da
collectividade operaria. Por isso mesmo, apesar
dos rigores do Codigo penal, a associao
profissional, assim como a greve, tornra-se um
modo corrente de aco economica. A tolerancia
governamental, reservando a principio s
associaes patronaes o favor da illegalidade, extendeu-se sob o segundo Imperio s associaes
operarias : estas, desinvolvendo-se rapidamente
sobre o modelo das Trade's-Unions inglesas,
cessaram de se disfarar sob as apparen-
A I.EI E A EVOLUO ECONOMICA
145
cias enganosas d'uma sociedade de soccorros

mutuos ou de capital variavel. Era chegado o
momento em que a sobrevivencia duma negao
legislativa j no bastou para dissimular a
formao d'um direito novo. No obstante o despertar espasmodico, em certas epocas, da hostilidade administrativa, a lei de 1884, embora
combatida como o prenuncio d'uma verdadeira
revoluo, no fez na realidade seno dar uma
carta regular organizao espontanea da classe
operaria. O costume attingia a dignidade do texto
legislativo.
Esta evoluo do direito operario, fra da legalidade estricta, no particular Frana: na
Alemanha e na Inglaterra, como em Frana, a
greve foi considerada como uma insurreio antes
de ser admitida como o exerccio pacifico d'um
direito, e as associaes profissionaes antes de
receberem a marca parlamentar, tinham entrado
havia muito nos costumes operarios.
Aqui e ali, por conseguinte, o legislador, por
uma resistencia esteril, deixou tomar a delinquentes o papel social de iniciadores: d'um delicto generalizado fez um direito.
10
CAPITULO V O direito
corporativo e a lei nacional
I A sobrevivencia do direito canonico: a Egreja catholica e as congregaes.
II. O renascimento do direito corporativo: theoria jurdica da soberania dos synploatos operarios.
O poder afinal o privilegio de se
fazer obedecer.
G. TARDE.
A unidade da soberania indispensavel saude

do Estado: foi Bluntschli quem o disse. E depois,
segundo uma admiravel explicao tirada d'um
tratado de direito, o Estado uno; por
consequencia a soberania una, visto que no
pode haver muitas unidades, consistindo a
essencia da unidade em ser unica. Bello exemplo
de raciocnio verbal. Mas vejamos os factos.
A soberania, segundo uma definio do sr.
Esmein, uma autoridade que naturalmente no
reconhece poder superior ou concorrente quanto
s relaes que rege.
A quem deve pertencer a soberania, assim
definida ?
O DIREITO CORPORATIVO E A LEI NACIONAL
147
S ao Estado, associao sem igual. Ora, esta

autoridade soberana, tem sempre a Egreja catholica
pretendido exerc-la, e os syndicatos operarios
revindicam-a actualmente. A Revoluo francesa
condemnou as associaes, congregaes e
corporaes por prejudicarem a um tempo o
poder publico, levantando contra elle pequenos
Estados no Estado, e a liberdade individual,
submetendo-a vontade imperativa d'um
agrupamento; era muito desar-! razoado pensar que
em toda a associao com um objecto social, ha uma
soberania que comea e um direito que se elabora ?
I
A sobrevivencia do direito canonico: a Egreja
catholica e as congregaes
O direito da Egreja catholica um direito
corporativo que fenece: a Egreja catholica um
Estado decado, que conservou toda a decorao da
soberania e todas as suas pretenses, um s dos
seus attributos, esse mesmo aba- lado, a
personalidade internacional.
Hontem ainda, o regime concordatario reconhecia Egreja, sob condio d'um salvo-condu-cto
governamental, o direito de promulgar em Frana
pelos seus breves, os seus rescriptos, os seus
decretos ou os seus mandatos, regras offi-cialmente
obrigatorias para os fieis.
148
A VIDA DO DIREITO
A separao das Egrejas e do Estado transformou a condio legal, mas no poude modificar a condio natural da Egreja catholica.
A Egreja catholica tem ainda o seu governo, as
suas leis, os seus tribunaes, e os bispos so no
mundo os prefeitos da collectividade catholica.
A Egreja um Estado, porque manda os seus
fieis e no discute com elles; um Estado no mais
alto ponto, porque ignora o individuo.
E se os Estados laicos continuarem a sua evoluo liberal, na Egreja catholica que dentro em
pouco se ter de estudar a ossatura vigorosa dum
verdadeiro Estado, no sentido tradicional, um
Estado plenamente soberano, infallivel e
irresponsavel.
O conflicto secular da Egreja e do Estado o
conflicto de duas soberanias rivaes, pretendendo
exercer, uma com excluso da outra, o mesmo
poder, sobre os mesmos cidados, quasi no
mesmo dominio.
A legislao civil e a legislao religiosa encontram-se necessariamente sobre o terreno social. No ha em toda a religio, como muito bem
viu Guyau, uma sociologia ?
Uma escola catholica no uma escola privada
: uma escola da Egreja. Uma congregao no
uma associao privada : uma associao
autorizada pela Egreja e subordinada Egreja.
O DIREITO CORPORATIVO E A LEI

NACIONAL I49
E' por isso que a legislao civil tende a estabelecer uma situao differente s escolas e
associaes catholicas, d'uma parte, e s escolas e
associaes privadas, d'outra parte: defronta-selhe com effeito, aqui um individuo, ali um
Estado...
E' verdade que se a Egreja reina ainda sobre os
seus fieis, governa-os menos; e a legislao
religiosa, estranha evoluo, no permanece
absoluta na apparencia, seno porque se tornou
nominal em parte.
Mas os preceitos da Egreja no tem perdido
absolutamente nada da sua efficacia: constituem
pois, para com o Estado, uma fora hostil ou
indifferente, de que o legislador no deve nem
ignorar a existencia, nem desconhecer a
intensidade.
II
0 renascimento do direito corporativo:
theoria juridica da soberania dos
syndicatos operarios
O direito syndical um direito corporativo que
vem surgindo. A collectividade, disse o sr.
Waldeck-Rousseau, dita pouco a pouco as suas
leis, a sua preponderancia augmenta com o
numero dos seus adherentes, exerce neste limite
uma soberania economica; tende assim a
constituir em cada industria, e em cada mister,
150
A VIDA DO DIREITO
uma especie de governo do trabalho, impondo,

regras obrigatorias.
Como a Realeza, a classe operaria encontrou os
seus legistas, e, na sua obra sobre o Federa-lismo
economico, o sr. Paul-Boncour esboou em traos
penetrantes o que podemos chamar uma theoria
juridica da soberania dos syndicatos operarios:
este escriptor v no syndicato profissional o
germen d'um agrupamento destinado a revestir os
mesmos attributos que os agrupamentos politicos,
e desde logo o poder de legislar ou de regulamentar na ordem economica.
A liberdade de associao a menos individualista de todas as liberdades, e a Revoluo
francesa, que sanccionou a liberdade do trabalho
pela interdico dos agrupamentos pro-fissionaes,
bem o viu.
A liberdade do trabalho, completada pela
liberdade de associao, diz o sr. Paul-Boncour,
excluiu a liberdade do trabalho, tal conto a havia
estabelecido a Revoluo.
A logica do regime economico fundado sobre o
syndicalismo conclue, effectivamente, pelo
contrato collectivo de trabalho.
Ora o contrato collectivo tem por effeito limitar
ou supprimir a liberdade individual do operario
isolado, desde que se encontra em conflicto com o
interesse commum da profisso, representada pelo
grupo.
No basta affirmar doutrinalmente que o di-
O DIREITO CORPORATIVO E A LEI NACIONAL l51
reito d'um s operario a trabalhar tio sagrado

como o de todos os outros a no trabalhar trata-se
de saber se, na grande industria moderna, um s
pode continuar a trabalhar, quan-do todos
abandonam o trabalho. D'este modo somos
portanto levados, mais uma vez, de uma questo
de direito a uma questo de facto.
Qual o fim do contrato collectivo? Determinar
em uma profisso as condies do trabalho. Esta
determinao, porm, nada significaria se o patro
conservasse o direito de ajustar um operario,
abaixo da tarifa syndical. Haveria nisso uma
violao evidente do contrato collectivo. Este
contrato, passado pelo syndicato, vale contra
terceiros ou no vale nada...: no um contrato no
sentido ordinario da palavra, antes uma
regulamentao das condies do trabalho,
promulgada de commum accordo pelo patro e
pelo syndicato. O patro obriga-se a respeitar a
tarifa syndical, como as Companhias de caminhos
de ferro a respeitar as tarifas homologadas pelo
Estado; nem o patro, nem a Companhia de
caminho de ferro podem a um individuo isolado
apresentar condies particulares. O contrato
collectivo anonymo e igualitario: procura uma
vantagem global para a profisso, no prev porm
um salrio d'excep-o para os operarios
d'excepo.
O sr. Jay exprimiu muito bem o papel do
152
A VIDA DO DIREITO
syndicato no contrato collectivo de trabalho; ... A

certos respeitos, o syndicato aparece como o
delegado e o precursor do legislador. Como o
legislador, pretende encerrar em limites precisos, e
traados de antemo, a concorrencia entre
operarios e a concorrencia entre patres.
Mas, fazer cessar a concorrencia, precisamente supprimir a liberdade do trabalho, intendida
maneira da Revoluo.
Na Inglaterra, na Frana, nos Estados-Uni-dos,
na Alemanha, na Australia, o regime do contrato
collectivo est prestes a tornar-se o regime
corrente da grande industria. Previsto ou no pelos
textos legislativos, entrou nos costumes, porque
resulta necessariamente do direito de greve e do
direito de syndicato. D aco collectiva da
classe operaria a sua expresso jurdica.
Nem tudo contratual no contrato, observou
o sr. Durkheim. Podia at dizer-se que no con
trato collectivo de trabalho no ha quasi nada
de contratual. Porque o syndicato geralmente
insolvente no se obriga a coisa alguma, mesmo
quando contrata.
Quem nada tem, nada deve, disse o sr. E.
Lvy, professor da Faculdade de Direito de Lyo,
e, segundo este professor, o ideal por fim de
contas uma classe operaria inteiramente nua,
porque nada se pode tirar-lhe.
Nestas condies, o contrato collectivo uma
O DIREITO CORPORATIVO E A LEI NACIONAL 153
lei imposta de maneira unilateral pelo syndicato

profisso. Todos os direitos sem nenhuma responsabilidade : a propria frmula da soberania.
Toda a associao profissional, pela autoridade
collectiva que exerce sobre os seus membros,
tira-lhes uma parte, por pequena que seja, da sua
liberdade de aco individual. Contratual pela
sua origem juridica, uma associao sempre
corporativa pela natureza da sua aco
economica e social.
No ha uma s que no apresente, aberta ou
secretamente, a sua candidatura soberania profissional.
Numa palavra, entrar para uma associao no
simplesmente assignar um contrato, adherir a
uma disciplina; mais claramente, tornar-se uma
cellula em um organismo.
E' verdade que ninguem obrigado a entrar
para uma associao profissional e que qualquer
pode sair della. Mas, note-se, quando o syndicato reina pelo contrato collectivo, sair do syndicato sair da profisso. Desde o momento em
que um operario obrigado a acceitar um contrato collectivo, syndicado fora.
Esta influencia estreita do grupo sobre o individuo faz-se sentir sobretudo na classe operaria.
Porque o trabalho operario, na grande industria,
um trabalho collectivo, confiado a unidades
similares. Mas pode-se ser commer-ciante ou
industrial inteiramente s. E' por isso
154
A VIDA DO DIREITO
que nos agrupamentos profissionaes, que no

sejam os syndicatos operarios, a soberania da
associao sobre os seus membros e sobre o meio
muito menos pesada. O desinvolvimento dos
trusts ou dos carteis mostra entretanto que o
syndicalismo no smente uma philosophia da
aco operaria.
Ha poucas corporaes legalmente obrigatorias, como as dos solicitadores, dos advogados,
dos notarios, em Frana; mas muitos syndicatos
syndicatos operarios ou syndcatos de
productores - esto prestes a tornar-se, no
mundo, socialmente obrigatorios.
A tendencia espontanea para o advento da
democracia igualitaria na ordem industrial j
encontrou, em certos pases, como a Nova-Zelandia, a sua consagrao legislativa. A arbitragem
obrigatoria tem por effeito transformar o contrato
de trabalho em uma regulamentao prescripta por
uma autoridade superior s partes, como a
autoridade politica superior aos cidados.
De conveno livremente estipulada entre duas
partes, vemos assim progressivamente o contrato
de trabalho tornar-se uma lei votada por uma
maioria, seno imposta por uma minoria activa a
uma maioria passiva.
Esta organizao collectiva do trabalho, ainda
inacabada, o fructo d'uma evoluo natural, no
d'uma interveno legal. Em Frana, dil-
O DIREITO CORPORATIVO E A LEI NACIONAL 155
ficil, seno impossivel, conciliar os seus traos

caractersticos com os princpios tradicionaes da
legislao civil.
Mas a soberania economica dos syndicatos,
toda relativa de resto, no menos um facto, uma
fora. E' visivel que, na grande industria, o
operario soffre tanto a autoridade do syndicato
como a do Estado.
Para concluir, a lei do Estado, sobre o terreno
economico, vai de encontro lei da profisso:
no , num caso particularmente grave, o
conflicto do direito legal e do direito espontaneo
?
CAPITULO VI
O Direito dos Contratos e o Direito do Estado
I. A derogaoo das leis por accordo privado
II. A reaco contratual a respeito das leis
imperativas.
Conveniencias vencem leis.
A.
LOISEL,
1536-1617,
Maximes
ou
Insti-tutes
coutumires.
O direito imperativo, nas sociedades modernas,

tende a apagar-se e a desapparecer perante a
extenso j to notavel das relaes contratuaes ?
Parece, com effeito, natural que quanto mais os
indivduos contratem, menos o Estado mande, e,
segundo Summer-Maine, a lei tornar-se-ia hoje
uma simples garantia da execuo fiel dos
contratos, abandonados nos pormenores livre
iniciativa dos particulares.
Mas a verdade que as leis se multiplicam
como os contratos e que, por uma singular contradico, quanto mais os indivduos contratam,
mais o Estado quer mandar.
Sem duvida, convem notar, com sr. Fouil-
DIREITO DOS CONTRATOS E DIREITO DO ESTADO
157
le, que a ideia de contrato occupa a maior parte

dos Codigos, e amanh, talvez, os occupar todos,
do primeiro ao ultimo artigo. Quando porm a
lei fala da liberdade das convenes, geralmente
para a restringir. Os juristas sabem por
experiencia pessoal, que as relaes privadas
esto em nossos dias submetidas a uma
regulamentao superabundante: seguramente os
Codigos mais recentes no so os mais breves, as
leis mais modernas no so as mais liberaes.
I
A derogao das leis por accordo privado
Ha leis facultativas, cujas disposies, applicaveis no silencio do contrato, podem ser livremente evitadas pelas partes.
D'estas leis, no das leis modernas em geral,
exacto dizer que so uma simples superficie sob a
qual se movem regras contratuaes sempre
variaveis.
Do seu valor ha um criterio muito simples:
como o seu fim exprimir a vontade tacita das
partes, so ms, se os contratos as derogam
muitas vezes; excellentes, se os contratos nunca
as derogam. Uma disposio legal, de que uma
clausula do estylo, inserta nas convenes, evita
sistematicamente a applicao, nos nossos
Codigos uma sobrevivencia inutil. Convem
158
A VIDA DO DIREITO
elimin-la, se no querem ou no podem fazer

d'ella uma disposio rigorosamente imperativa.
Antes de 1897 considerava-se em Frana a
encommenda d'uma machina a vapor como um
contrato firme. Mas a jurisprudencia, extendendo
construco das machinas uma disposio legal
feita para a construco dos edifcios, veiu a
decidir que o ajuste podia resilir-se mediante
indemnizao. Grande impresso no mundo dos
negocios. O ministro indicou o remedio: era
introduzir nos contratos uma clausula derogatoria. Mas, em similhante caso, a melhor soluo no alterar a lei?
O estudo das clausulas do estylo precioso
para o legislador, porque lhe indica, por uma
especie de referendum contratual, indefinidamente
aberto, a orientao das vontades particulares.
Foi a prtica notarial, obedecendo ao voto das
partes, que fez comprehender ao legislador, pelas
clausulas insertas nos contratos de casamento, a
necessidade de reconhecer ao conjuge sobrevivo o
direito de usufructo dos bens do defunto. Com
effeito, sabido que em consequencia d'um erro
material no Codigo civil francs, a mulher
achava-se exposta, pela morte imprevista do
marido, a passar da opulencia miseria, sem ter
sequer o direito de reclamar alimentos aos
herdeiros d'elle! A reforma que se impunha logo
aps a publicao do Codigo
DlREITODOSCONTRATOSEDIREITODOESTADO 159
foi realizada em 1891, e o legislador extendeu

emfim a todos os conjuges o beneficio do direito
de usufructo, que, perto de 20 annos antes, havia
concedido s viuvas dos deportados da Nova
Caledonia.
Foi a prtica notarial que fez reconhecer aos
credores hypothecarios, sobre a indemnizao de
seguros paga aps o incendio do immovel, o direito
privilegiado que lhes recusava a jurisprudncia.
A clausula do estylo uma lei completa: isto
to verdade que a jurisprudencia, quando a clausula
do estylo entrou definitivamente nos costumes,
passou a subintend-la, se no est bem expressa.
Como hesitaria o juiz em fazer aproveitar o ingenuo
d'uma pequena esperteza que o primeiro homem de
negocios lhe podia indicar?
Se todas as leis fossem facultativas, a conciliao
do direito espontaneo e do direito legal estaria
plenamente realizada. O legislador pro-pr-se-ia
simplesmente, inscrevendo nos textos as regras
commummente praticadas, simplificar e abreviar a
redaco dos contratos.
O Codigo, numa palavra, seria o caderno permanente das clausulas e condies geraes da vida
contratual.
Mas ha muitas leis imperativas que, bem longe
de exprimirem o voto dos interesses privados, tem
por fim essencial submet-los ao jugo
160
A VIDA DO DIREITO
de disposies rigorosamente obrigatorias, inspiradas pelo interesse geral.

Na linguagem corrente, a lei imperativa
at a unica lei verdadeira.
II
A reaco contratual quanto s leis
imperativas
Os innumeros profissionaes que vivem do direito,
fazem tambem viver o direito: pem o seu
profundo conhecimento dos textos legislativos ao
servio dos interesses privados, e por isso
occupam um posto de vanguarda no combate
incessante do direito nascente contra o direito
consagrado.
Os especialistas, que acompanham ou aconselham as partes, no tem por misso, como o
juiz ou a administrao, combater pelo Estado e
pela lei: procuram atravs dos textos e dos arestos,
os meios de fazer triumphar o livre accordo das
vontades particulares.
Se o juiz illude a lei por incidente ou por
necessidade: os prticos do direito illudem-a um
pouco por officio, e as combinaes habeis, as
clausulas engenhosas pelas quaes chegam ao seu
tim, tem um nome revelador, o de cautelas, isto
ardis.
Pelo menos ha na concepo que elles podem
DIREIT0 DOS CONTRATOS E DIREITO DO ESTAD0 l6l
fazer do sentido e do alcance dos textos legis

lativos, um indicio inevitAvel e particularmente
elevado de refraco profissional.
Assim que o notario, personagem invisvel e
inoffensiva, escutando com ouvido attento e
aconselhando com voz discreta uma clientela
ignorante das leis, mas possuindo uma consciencia nitidissima dos seus interesses economicos,
das suas intenes prticas, muito tem feito por
accommodar as prescripes dos Codigos s
variaes dos
costumes testamentarios ou
matrimoniaes.
O Codigo civil, em principio, prohibe ao autor
d'uma liberalidade impr pessoa gratificada a
obrigao de conservar toda a sua vida os bens
dados ou legados para os transmitir a uma segunda
pessoa designada de antemo. E' o que se chama
em termos technicos uma substituio prohibida,
legalmente fulminada de nulli-dade.
Mas, para attingir o mesmo fim, ha outros meios
que a habilidade dos prticos rapidamente
descobriu no proprio Codigo.
Em vez de se dizer: lego os meus bens a X com o
encargo de os transmitir a Y, diz-se: lego a X o
usufructo e a Y a propriedade simples de meus
bens, ou antes: lego os meus bens a X, sob dada
condio, devendo ter effei-to resolutorio, e a Y
sob a mesma condio, mas tendo
effeito
suspensivo. I)este modo a
162
A VIDA DO DIREITO
prtica, com a absolvio da jurisprudencia,

quasi supprimiu um artigo do Codigo.
Alguns testadores, para impedir os seus herdeiros ou legatarios de comprometerem a execuo integral da sua ultima vontade, privam-os de
toda a aco ante a justia por uma clausula
ameaadora de excluso total ou parcial. Podem
assim, com mais latitude, amaciar as regras
successorias, segundo a composio do seu
patrimonio ou os habitos locaes. Porque nem s no
caso legalmente previsto em que o patrimonio
comprehenda uma habitao barata, seriam
necessarias excepes ou attenuaes s
disposies inflexveis do Codigo civil.
No domnio matrimonial, a prtica, combinando
o regime dotal com o regime da com-munho,
inaugurou regimes costumados que s tem com o
Codigo um ligeiro ponto de ligao. Foi ella quem
primeiro pensou em proteger a mulher, cujo dote
hoje as mais das vezes em valores mobiliarios,
contra as delapidaes con-jugaes, extendendo aos
moveis a inalienabilidade prevista pelos autores
do Codigo somente cerca dos immoveis.
As iniciativas, por vezes demasiado arrojadas, da
prtica notarial, nem sempre so acolhidas
favoravelmente pela jurisprudencia, e, quando
mesmo os tribunaes, julgando de facto, as desculpam, o Tribunal de cassao, guarda acima de
tudo da legalidade, condemna-as.
DIREITO DOS CONTRATOS E DIREITO DO ESTADO 163
Um dote constitudo pelo pais reverte aps o

decesso do filho, aos pais: v-se, apesar da lei de
1891, a situao penosa e injusta da mulher que
sobreviva a um ocioso ricamente do tado. D'ahi
uma clausula tutelar inserta nos contratos de
casamento para constatar a renuncia dos pais ao
seu direito de reverso legal. Ora, em 1903, o
Tribunal de cassao veiu pr ter-mo a esta prtica,
costume abortado, mas que no deixa de conter
uma lio para o legislador.
E' verdade que a conveno mais illegal pode ir
recebendo indefinidamente a sua applicao, se
nenhum interessado trata de contestar-lhe a
validade.
A venda das clientelas fundadas no valor profissional do homem, especialmente das clientelas
medicas, no tem valor juridico, porque no tem
por objecto uma coisa em commercio. Entretanto
estas vendas so frequentes, e os costumes
asseguram-lhes sufficiente validade. O Codigo
rumeno, assim como o Codigo francs, prohibe
formalmente a estipulao de permanecer na
indiviso: ora ha na Rumenia 120.000 moshnni ou
associaes de proprietarios indivisos.
Em Frana a propriedade indivisa de Benin des
Bois, notavel exemplo de communismo agricola,
sobreviveu Revoluo e ao Codigo civil: resistiu
at 1846, data em que um amanuense
164
A VIDA DO DIREITO
de official de justia, animado do espirito demandista, invocou contra ella o artigo 815.
Por outro lado, ha violaes da lei que so
incomprehensiveis pela sua propria natureza.
O Codigo civil, para toda a doao, impe a
frma solemne do acto notariado; mas como
reprimir uma doao feita mo a mo no mais
absoluto segredo? Como adivinhar uma doao em
uma venda simulada, em que o pretenso comprador
recebe quitao dum pagamento, que no effectuou
?
Desde 1841, a jurisprudencia recusa admitir a
validade dos actos passados entre os officiaes dos
ministerios e os seus successores eventuaes para
transformar secretamente, no que concerne
especialmente ao preo do cargo, as clausulas do
tratado ostensivo submetido legalmente approvao do governo. Mas se existir um d'esses actos
quem vir invocar a sua nullidade?
A historia da liberdade testamentaria ou da
propriedade na Inglaterra, abunda em simulaes,
fices interpretativas, processos collusorios...
De preferencia hemos, porm, colhido os nossos exemplos na evoluo do direito francs, porque
em parte alguma a negao do costume to
completa, to absoluta, e porque assim
particularmente interessante mostrar como a natureza das coisas se desaggrava por processos
tortuosos, alis contrarios clara sinceridade do
nosso temperamento nacional.
DIREITO DOS CONTRATOS E DIREITO DO ESTADO

165
O legislador no deve ignorar que a prtica

extrajudicial tambem uma fora impulsiva do
direito, e possue, a respeito das leis que no esto
na corrente dos costumes, um poder de desvio.
CAPITULO VII
O valor do costume
1. A Jurisprudencia dos
aotos sociaes. II. A
rotina costumarla.
Ha do costume e at da lei, uma noo idea
lizada, e por assim dizer romantica, contrria aos
resultados da observao social. Essa noo tende
a fazer do costume, simplesmente porque o
costume, cego e veneravel, uma frma superior da
regulamentao jurdica.
E' o paradoxo conservador de Taine: ... o
preconceito hereditario uma especie de razo
ignorada. Ha, sem duvida, neste paradoxo uma
constatao verdadeira, mas formulada por um
espirito dogmatico, pois que o melhor direito
experimental no talvez o direito retrospectivo :
no basta a um costume ser antigo para ser
perfeito, nem ser absurdo para ser prtico.
Vamos propr sociedade moderna a regresso
sistematica aos processos hesitantes do direito
primitivo ?
Devem os negar o valor do direito escripto numa
epoca em que tudo se escreve, com a ingenui-
O VALOR D0 COSTUME
167
dade dos que pregam o retrocesso a uma idade de

oiro agricola, num tempo em que tudo se
industrializa, mesmo a agricultura ?
I
A jurisprudencia dos actos sociaes
Qual a origem do costume ? Segundo certo
autor alemo, o genio inconsciente do povo,
achando em si mesmo a revelao do direito.
Esta origem mysteriosa e collectiva evidentemente d ao costume ttulos obediencia dos
homens. Mas a verdade muito simples e de
resto facil de perceber, se em vez de se dissertar,
com uma terminologia vaga e geral, sobre a origem do costume, se procurar mais modestamente
comprehender pelos factos a formao dos
costumes num determinado circulo.
Porque ha, na sociedade, uma serie de crculos
jurdicos no interior dos quaes os interessados
fazem para si mesmos o direito: os costumes,
quando se formam, no emanam da vontade
geral ou do consenso unanime da nao,
elaboram-se por e para cada categoria social.
Ha costumes commerciaes, costumes industriaes, costumes ruraes, costumes territoriaes,
costumes administrativos, costumes civis.. .: os
168
A VIDA DO DIREITO
costumes commerciaes nascem das relaes dos

commerciantes entre si ou com os seus clientes, os
costumes do trabalho das relaes entre patres e
operarios, etc.
Torna-se necessario dizer que o costume um
contrato tacito ? Diremos to smente que a
manifestao de um equilibrio lentamente
estabelecido entre interesses muitas vezes divergentes ou contrarios, uma especie de termo
medio ou de compromisso resultante no dum
consentimento absolutamente livre dado do ponto
de vista ideal, mas duma acceitao implcita
supposta pelos actos de cada um Os costumes so
os subintendidos necessarios da vida juridica.
O costume d mostras de ser o fructo d'um
instincto social, por isso que o producto de mil
intelligencias particulares ; mas a razo no o
menos por se exercer dia a dia na ordem dos
interesses concretos.
Por certo nem sempre vemos claramente a
regra juridica que, procedendo por ns mesmos,
contribumos para promulgar para os outros;. ..
no a vemos, mas fazemo-la.
Muitas vezes, observou o sr. Tanon, no seu
livro sobre a Evoluo do direito e a consciencia
social, a aco commum de muitos individuos
produz um resultado que nenhum d'elles tinha em
vista... >
E esta jurisprudencia dos actos sociaes, de
O VALOR DO COSTUME
169
que
somos,
em
certa
parte, embora
infinitesimal, os autores responsaveis, possvel
que tenhamos mais tarde de soffrer-lhe o reflexo.
Votar a condemnao d'uma casa que acceita
operarios no syndicados, um acto in-dividual,
mas este acto individual tem um alcance jurdico
e social: contribue para fortalecer um costume
que o autor d'esse voto poder um dia lamentar,
se fr excludo do seu syn-dicato. A formao
dos costumes d-nos assim uma dupla lio: uma
de individualismo, outra de solidariedade.
O costume tem as mesmas qualidades que a
jurisprudencia, pois que uma especie de
jurisprudencia, fundada por igual sobre a
accumulao dos precedentes. E possue-as no
mais alto grau: mais conforme s necessidades
da aco, pois procede da aco; mais conforme
ao voto dos interessados, pois feito pelos
interessados.
Mas tem do mesmo modo, e mais accentuados,
os defeitos das suas qualidades.
II
A rotina costumria
Por mudanas
limitadas, por transies espaadas, reflectindo o movimento natural das
170
A VIDA DO DIREITO
coisas, por transformaes veladas que no se

reconhecem a si mesmas, e no vo de encontro s
formulas consagradas seno depois de terem
ganhado em segredo os interesses e te-rem-se
assegurado da alliana dum longo habito, por
modificaes parciaes em que domina o sentimento
do opportuno e do possvel, o costume parece
conferir s regras que elabora um valor
infinitamente superior ao das regras legaes._ O sr.
Boutmy pensava-o e dis-se-o em termos d'uma
clareza notavel.
Mas o costume tem um dplo vicio: obscuro, ao
nascer, torna-se inerte, logo que se completa.
E' to difficil, nas sociedades modernas, distinguir
o costume da jurisprudencia, que mui tos autores
consideram a jurisprudencia como a unica frma
contemporanea do costume.
A verdade que o costume permanece invisvel
antes de revelado pelas decises ju-diciaes, mas ns
temos mostrado por bem numerosos exemplos, a
actividade fecunda dos usos em todos os domnios
da vida jurdica, para que seja impossvel negar a
existencia do costume. E o papel capital da
jurisprudencia, a nosso
ver, precisamente dar uma expresso clara s
tendencias espontaneas da vida social.
Vamos mais longe. Um costume, hoje, desde que
consistente, acaba sempre por ser escri-
O VALOR DO COSTUME
171
pto algures: se no em uma sentena, em um

tratado de direito, ou em um formulario. Uma tradio jurdica, frequentemente applicada, deixa
de ser oral. Porque no ha de inscrever-se ento
na lei ?
Eis ahi portanto para a lei uma primeira e essencial funco: a lei para a nao um meio
commodo de tomar consciencia dos seus costumes.
E um Codigo pode ser uma excellente Taboa
das materias do Costume nacional.
Por outro lado ha uma tyrannia dos costumes,
porque os costumes, como as leis, tem tendencia
para se eternizar e sobreviver sua propria razo
de ser.. .
Havia, no antigo regime, um grande numero de
costumes que se perpetuavam pela fora duma
tradio adquirida: costumes feudaes que haviam
sobrevivido ao feudalismo. As leis da Revoluo,
destruindo-os, libertaram a Frana d'um passado
jurdico que a opprimia.
Quando um costume adoptado, torna-se
difficil destrui-lo, porque ninguem ousa levantar
a mo contra elle.. , e a lei pode d'algum, modo
auxiliar a sociedade a engendrar um costume
novo.
Emfim, ha costumes condemnaveis. No se
deve tomar letra a phrase de Ihering: O
direito deve ser.. . tal qual Spencer mostrou
como, na Inglaterra, certas fraudes com-
172
A VIDA DO DIREITO
merciaes se tornaram verdadeiros costumes,

custa do publico. A lei, numa hypothese simi
lhante, pode constituir uma reaco salutar do
meio social.
O Estado no tem toda a fora, mas uma
fora, e d'esta fora tem o direito e o dever de
usar.. .
Em que medida e em que condies ?
SEGUNDA PARTE
O DOGMATISMO LEGISLATIVO E A
LEGISLAO EXPERIMENTAL
Se, a bem dizer, no existe uma sciencia das leis, ha no entanto uma
maneira scientifica de legislar.
LIVRO PRIMEIRO
Os elementos da concepo dogmatica

da lei: defeitos necessarios
e preconceitos uteis
O assumpto inteiramente novo
est ainda por achar a definio da
lei..
J. J- Rousseau
Da concepo dogmatica da lei, facil em

duas palavras extrahir a essencia: segundo essa
concepo, lei exactamente o contrario do
costume.
O
costume a expresso terra-a-terra das
contingencias sociaes: a lei deve ser a frmula
abstracta dos principios absolutos do direito. O
costume muitas vezes a acceitao d'u-ma
desigualdade provisoriamente considerada como
indestructivel: a lei deve ser, na expresso de
Aristoteles, uma intelligencia sem pai-, xo,
prescrevendo com justa imparcialidade uma regra
igual para todos, ricos ou pobres, fortes ou tracos.
176
A VIDA DO DIREITO
O costume s se torna progressivamente

obrigatorio pelo assentimento de multiplos interessados, e, antes de ser acolhido pelos tribunaes, a
sua sanco est na coaco diffusa da opinio,
no tem outra: a lei deve ser, para a nao, uma
regra inflexivelmente obrigatoria por si mesma, e
com plena sanco na coaco organizada do
Estado.
O costume resume os ensinamentos successivos e parciaes do passado: a.lei deve ser uma
regra geral, preceito d'uma vontade criadora,
dando para o futuro um plano reflectido.
O costume, nascido do uso, desapparece pelo
desuso, e desde que ignorado, cessa naturalmente de ser applicavel: feita para a eternidade,
a lei s pela lei pode ser mudada e deve ser
indefinidamente applicada mesmo quelles que
no a conheceram nunca.
O costume caminha com passo vagaroso e
incerto para um horizonte limitado: a lei deve
d'um salto, partir direita ao fim, e realizar d'u-ma
vez o progresso que o costume se deixa arrancar
aos poucos.
O costume o producto natural dos egosmos
rivaes, que encontram a paz em um compromisso:
a lei deve a cada um assegurar a liberdade, mesmo
pela coaco.
D'este rapido parallelo, resulta com evidencia
que a lei, dogmaticamente concebida, no tem do
costume nem as qualidades, nem os defeitos.
CONCEPO DOGMATICA DA LEI 177
Mas a definio theorica da lei no vem a ser a

da lei tal qual no ?
Parece julgar-se que se a lei occupa hoje o
vasto campo do direito, por ter d'ahi expulsado
o costume por uma negao victoriosa. No foi
antes por a lei se ter inclinado, tambm, ante as
exigencias da vida social, sem perder a apparencia
de a reger?
Numa palavra a antithese da lei e do costume
no sobretudo uma antithese verbal?
E a lei, cessando de desconhecer a sua propria
natureza no poderia encontrar numa definio e
num methodo novos, as bases dum accordo com
a vida espontanea do direito?
habil fazer um alliado d'um inimigo que no
se pode vencer.
No fundo, ha na concepo dogmatica da lei,
ao mesmo tempo que a constatao de defeitos
inevitaveis, a expresso de preconceitos uteis:
transposta do absoluto ao relativo, a noo
classica da lei pode conservar o seu valor, na
medida em que est prompta a dar as suas
justificaes experimentaes.
Trata-se smente de lhe eliminar os postulados
inexactos.
CAPITULO I
A Lei como formula dos princpios: existem
principios?
I. Os A priori de direito racional: no ha, nem pode
haver direito theorloo 1. Formao historica dos
princpios.2. As variaes do direito ideal; o
pretendido direito natural. 4. Esterilidade jurdica
das ideias puras.4. Funco prtica das
abstraces em materia jurdica.
II. 0 caracter ficticio da generalidade das regras
legaes. 1. Papel dos factos particulares na genese
das leis. Historia legislativa da reviso dos processos
criminaes2. Os meios jurdicos de violar a lei por
medida individual. O legislador contra a lei: as
>falsas leis; casos em que a autoridade legislativa
pe obstaculo execuo das leis. A desigualao da
lei pela administrao: o regime do favor. A
individualizao da lei pelo juiz: o renascimento do
caracter arbitrario das penas.
... Contra a vida,
no ha princpios.
CH.
BENOIST.
Aos olhos do sr. Boistel, hontem ainda professor

da Faculdade de Paris, existe um direito puro, de
que a ideia de justia constitue o elemento
absoluto, e de que as prescripes imperativas
devem ser procuradas nas proprias leis da nossa
razo, dado que ella o reflexo da razo eterna...
Assim o direito seria mais que uma sciencia
A LEI COMO FORMULA DOS PRINCIPIOS
179
de observao: seria uma sciencia de princpios.

Mas ento o direito seria ainda uma verdadeira
sciencia? Sim, diz o sr. Boistel, como a
metaphysica, que para elle uma sciencia mais
certa, do que as outras.
No desdenhamos a metaphysica, mesmo da
Idade-mdia. Porque deve-se procurar o absoluto, e como attingi-lo seno pelas vias da
metaphysica ?
Para o estudo do methodo dogmatico em
materia social ha um documento de primeira
ordem: o prefacio do livro conhecido de Vacherot, sobre a Democracia. Ahi se pode ver que
o dogmatismo da Razo pura o disputa com
intransigencia ao dogmatismo da F.
Vacherot toma deliberadamente por modelo o
geometra, que apresenta a principio axiomas e
definies sem nunca tratar de verificar pela
experiencia demonstraes fundadas sobre
princpios abstractos e a priori- No , com
effeito, de toda a evidencia que ha uma verdade
pura em politica e que a historia no pode ser
nunca um argumento contra a logica?
Por isso Vacherot expe com admiravel franqueza o intuito da sua obra: Dada uma definio da Democracia, deduzo d'ella todas as
consequencias para a Sociedade, para o Estado
para o Governo. E accrescenta, com a sere-
180
A VIDA DO DIREITO
na arrogancia d'uma convico inabalavel: Se o

meu livro tem por si a verdade, pouco importa que
a realidade proteste contra os seus princpios e as
suas concluses.
Assim os primeiros sabios, de que fala o sr.
Poincar, no seu bello livro sobre a Sciencia e a
Hypothese, ideavam construir o mundo, tirando da
experiencia a menor quantidade possvel de
materiaes.
Que seduco no deve exercer o dogmatismo
jurdico sobre o espirito do legislador ?
Porque o legislador, tendo diante dos olhos a
ideia pura do direito, seria, segundo a imagem de
Jules Simon, como o viajante que segue, sem carta,
longe dos caminhos traados, para o fim
descortinado nitidamente no horizonte : elle teria
por unico dever no recuar, no parar, no se
desviar nunca.
Mas onde esto os princpios ? E o dogmatismo
no simplesmente o methodo das affir-maes
sem provas, disfarando os sentimentos em
axiomas ?
Os a priori do direito racional

No ha, nem pode haver um direito theori-co, e
um s, offerecido imitao de todos os tempos
ou de todos os pases.
A LE.l COMO FORMU!I.A DOS PRINCIPIOS
181
Na historia do pensamento jurdico, conhecemos smente duas especies de princpios.

Uns so generalizaes prematuras sobre dados
incompletos : discutveis como theoremas, podem
todavia constituir, num determinado pas, numa
epoca precisa, direces uteis.
Os outros, voluntariamente despojados de todo
o elemento concreto, local, historico, tem como
effeito o aspecto de ideias universaes e
immutaveis: mas estas so, como a ideia de
justia, to geraes e to vagas, que todos os sistemas podem organizar-se em torno d'ellas.
1. - No ha por assim dizer principio dado por
absoluto, que no traga data e no possua
nacionalidade: sob a frmula abstracta, sempre
possvel discernir um contedo historico.
O jacto monarchico, sob o nosso antigo regime, desinvolveu-se pelo duplo esforo dos legistas e dos theologos, na doutrina do absolutismo: a propria theoria do direito divino foi
principalmente uma arma de circunstancia da
Realeza laica contra o Papado.
O facto ingls inspirou a Montesquieu a doutrina da separao dos poderes, e d'um dado
experimental a sciencia politica no tardou a
fazer uma verdade incontestavel e immutavel,
no admitindo nem excepes, nem attenua-es:
assim a observao perspicaz do mestre torna-se
no discpulo religio cega, a ponto de
182
A VIDA DO DIREITO
suscitar, por uma reaco natural, nos espritos

livres, uma excessiva incredulidade.
O facto democratico encontrou a sua expresso
metaphysica na Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, obra prima do idealismo politico, em
que uma assembleia enthusias-tica se esforou,
segundo o voto do deputado Mounier, por inscrever
os princpios que devem formar a base de toda a
especie de sociedade ...ax io mas de tal maneira
simples, evidentes e fecundos, que fosse impossvel
desvi-arem-se d'elles sem absurdo. Mas a nossa
linguagem, impregnada d'uma majestade classica,
tem sempre sido, na ordem social, muito mais
ideologica do que a nossa historia, e, nesse breviario
unico do direito puro, cada artigo responde a uma
serie de aggravos prticos,. perfeitamente
determinados, embora subinten-didos. Se a
considerao dos interesses positivos ahi menos
apparente que nas Declaraes analogas da Inglaterra
ou da America, que ns lhe pusemos muita
philosophia em volta, mais nada.
Que jurista ousaria hoje repetir os epithetos
admirativos que acolheram a promulgao do
Codigo civil: - Codigo immortal, resumo da moral
universal, arca santa digna d'um respeito religioso
? Por isso se lia frente do projecto do Codigo
civil: Existe um direito universal e immutavel,
fonte de todas as leis positi-
183
vas : a razo natural, dado que governa os

homens. Thiers, por espirito conservador,persistia ainda em ver no texto imperial o proprio
Codigo do universo civilizado, organizando a
melhor frma possvel do estado social. E por
muito tempo, em Frana, a philosophia do direito
ioi a philosophia do Codigo. Mas, com o tempo, a
carta imperecvel dos direitos civis, servindo de
regra Frana e de modelo ao mundo, tomou,
segundo o sr. Renouvier, o as-pecto de uma
legislao atrasada, e esse Codigo, animado, aos
olhos do sr. de Tocqueville, de todas as paixes
democraticas, tornou-se para o sr. Accollas, a
contra-revoluo insta liada no corao da
sociedade civil. A verdade que o Codigo tinha,
nos seus artigos, condensado a substancia das
regras commummente praticadas em Frana, de
norte a sul, e havia acabado a obra, desde muito
comeada, da unificao jurdica: este pretendido
direito ideal era muito simplesmente o auto d'um
direito vivido. Abra o leitor um tratado de direito
publico ingls: ter a sensao immediata de estar
em Inglaterra, e cada instituio, estudada no seu
desinvolvimento historico, apresenta-se-lhe com
uma physionomia viva e original. Pegue num
tratado de direito publico alemo: ficar certo de
no estar j em Frana, no de estar na Alemanha;
estar na abstraco. Porque o mundo jurdico,
disse um theorico celebre na Alemanha, um
184
A VIDA DO D1REITO
mundo de abstraces. Estas abstraces, porm,

pela mr parte, tem um alcance puramente
germanico, porque so edificadas com materiaes
germanicos, e o leitor muito admirado ficar de
saber, por tal autor, que, por uma surprehen-dente
coincidencia, a organizao constitucional da
Alemanha moderna, to particular ou anormal a
olhos estrangeiros, e, digamo-lo, to profundamente historica, portanto to pouco logica,
precisamente a obra primada sciencia politica.
Maravilhoso resultado d'um methodo que
quer unicamente determinar o conteudo abs
tracto das regras do direito>, sem se preoccupar com effeitos exteriores.
Que de theorias emitidas sobre a natureza jurdica do listado federal! Toda essa logomachia jurdica, geralmente confusa e esteril, se evitaria, se
se recusassem a traar uma definio do Estado
federal em si, independente das circunstancias de
tempo e de logar, quando seria to simples
mostrar, em cada Estado federal, o producto
inevitavel da evoluo, explicar, por exemplo,
o Estado federal alemo pela Alemanha historica e
discernir os seus verdadeiros ttulos jurdicos,
como disse ironicamente no sei que historiador
francs, onde elles podiam estar, em Sadowa ou
em Sdan.
E' occasio de recordar a phrase do rei Frederico para o seu amigo Voltaire: o facto, no
mundo, cobre-se com o direito como pode.
185
2.A philosophia no abandonou a ambio de

estabelecer, como quer o sr. Fouille, uma
doutrina do direito independente da historia.
A historia, que uma leitura immoralissima, parece
ao philosopho uma leitura muito pouco jurdica.
Entretanto os direitos historicos so os verdadeiros
direitos naturaes, e no ha outro direito natural.
Os philosophos do seculo xvIII, diversidade das
religies historicas oppunham a bella unidade da
religio natural, procedendo espontaneamente da
alma humana e por toda a parte similhante a ella
mesma; mas de todas as religies, a religio natural
a unica que no tem tido crentes.
Ha direitos, religies, moraes: no ha Direito,
Religio, Moral.
A sociedade em progresso corre aps a sua
sombra, e esta sombra mobil o direito ideal: um
principio quasi sempre uma prtica idealizada, se
no a justificao imaginada, tempo depois,
d'uma prtica condemnavel.
Socialmente, uma injustia que ninguem v no
existe, e um absurdo, que todo o mundo ac-c e i ta,
um elemento do bom senso.
Um sociologo alemo, o sr. Simmel, considera o
duello como uma necessidade inelucta- vel, entre
pessoas da mesma condio, para
186
A VIDA DO DIREITO
certas offensas: uma necessidade alem, no

uma necessidade humana. O duello , numa
palavra, necessario, como a condem nao de
Socrates era justa: a liberdade de pensar no
nasceu unicamente do desinvolvimento do espirito
critico, aspecto recente do espirito humano?
Os artigos do direito natural so mais variaveis
do que as prescripes da lei positiva, porque a
interpretao ideologica dos factos muitas vezes
mais diversa e variavel que os proprios factos: a
theoria estabelece sem cessar o plano d'um
edifcio que jmais ser construido.
Um conceito jurdico , em termos mathematicos, funco da realidade social ou politica; a
ideia pura 6 a synthese inconsciente, s vezes um
aspecto desnaturado, de uma evoluo.
Mas persiste-se geralmente em tomar a concluso por um principio.
3. Segundo o sr. Planiol, <quando se diz que
o legislador deve assegurar a vida c a liberdade
dos homens, proteger o seu trabalho e os seus
bens, reprimir os desvios perigosos para a ordem
social e moral, reconhecer aos conjuges e aos pais
direitos e deveres recprocos, est-se bem longe de
fundar uma legislao: est-se bem perto de
exgotar os preceitos da lei natural.
187
No uma frma de confessar que o direito

natural, superior a tudo, no serve para nada ?
Poder-se-ia tambem, na ordem propriamente
scientifica, procurar um principio asss elevado
para escapar a toda a inspeco experimental.
Mas a sciencia continuaria a formar-se, independentemente d'esse principio intangvel, como
as leis positivas se elaboram independentemente
do direito ideal.
O sr. Deslandres, num estudo sobre a Crise da
sciencia politica e o Problema do methodo, julga
encontrar o principio supremo do direito natural
no respeito da lei moral: espera assim reintegrar
o absoluto no domnio politico.
Mas do direito ideal, assim intendido, como
deduzir uma lei boa ?
As prescripes do direito positivo esto em
certo modo ligadas aos princpios do direito
natural: bem visvel que no so a sua consequencia.
A Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, por uma applicao da ideia de justia,
apresenta o principio de que o imposto deve ser
estabelecido em razo das faculdades do
contribuinte. D'esta frmula, pela via puramente
deductiva, pode-se tirar o imposto proporcional
ou o imposto progressivo: ha sem duvida motivos
excellentes para escolher entre os dois,
mas
esses motivos no so de ordem
188
A VIDA DO DIREITO
logica ou philosophica, so de ordem experimental ou historica.

Considerada como um momento da nossa
historia ou como um estado d'alma nacional, a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
tem um alcance definido, uma significao
limitada: tomada no seu texto abstracto, pode
justificar uma infinidade de solues.
E' preciso pelo menos reconhecer, com Stammler, que o direito natural tem um contedo varivel: uma frma discreta de dar a intender; que
no existe.
4. Desde que cristallizou em conceitos, o
pensamento jurdico recusa seguir o movimento da
realidade : um a priori do direito racional no pode
confessar que uma sistematizao dos factos e
que deve, em consequencia, evolu-tir com elles.
Na sua obra celebre sobre o Direito das obrigaes, Savigny contesta formalmente a validade
do titulo ao portador, porque o titulo ao portador,
implicando obrigao do devedor para com
pessoas indeterminadas, no poderia de maneira
alguma entrar no quadro limitado das the-orias
classicas.
E' isto dizer que as abstraces, inuteis quando
vagas, se tornam incommodas desde que que-rem
exercer uma aco precisa ?
De modo algum: o que perigoso no a
A LEI COMO FORMULA DOS PRINCPIOS
189
propria abstraco, a maneira de se servir d'ella.

O direito, como toda a sciencia, tem necessi dade
de abstraces, e ha de smente livrar-se de tomar as
theorias por preceitos inflexveis ou as hypotheses
por verdades estabelecidas.
Os espritos sistematicos, muitas vezes, tem
vistas singularmente profundas das realidades
sociaes : no preciso alguma imaginao para
discernir as relaes despercebidas das coisas ?
Mas, para fazer uma escolha entre as theorias as
hypotheses multiplas da sciencia jurdica, convem
julg-las sobre os seus resultados : no so mais ou
menos verdadeiras so mais ou menos vantajosas.
Assim, entre muitas geometrias, igualmente
racionaes, porque esto d'accordo comsigo mesmas,
ha, como disse o sr. Poincar, uma s geometria
commoda, porque est d'accordo com os factos.
A liberdade para Kant um conceito da razo
pura. Mais scientificamente, porm, a liberdade no
uma hypothese sobre o progresso social ? E d'esta
hypothese que restaria no dia em que a coaco fosse
demonstrada pela experiencia um instrumento
superior de bem estar publico ?
Qual em particular o fundamento da liberdade de
ensino? E' a ideia pura de liberdade? No, antes a
crena de que a liberdade de ensi-
190
A VIDA DO DIREITO
no favoravel ao desinvolvimento do
pensamento humano. E d'esta crena, que restaria no
dia em que o monopolio do ensino pelo Estado tosse
demonstrado pela experiencia um modo superior da
organizao do trabalho scientifico e do progresso
intellectual ?
A propriedade individual uma affirmao do
direito procedente da Revoluo francesa. No ,
porm, sobretudo uma hypothese sobre o progresso
economico? E d'esta hypothese que poderia restar no
dia em que a propriedade collectiva, sob frmas
novas, fosse demonstrada pela experiencia um
methodo superior de produco agrcola ou
industrial ?
Examinem-se assim successivamente todos os
elementos do direito moderno e sempre se notar
que o principio se justifica pelas suas consequencias e no as consequencias pelo principio.
Se ha outros princpios, a humanidade no os
affirma seno para os adiar.
Levadas do absoluto ao relativo, as abstrac-es
jurdicas ganham em utilidade o que per-dem em
dignidade: tem a preencher uma funco
essencialmente prtica.
A LEI COMO FORMULA DOS

PRINCIPIOS
191 II
0 caracter fictcio da generalidade das

regras legaes
A lei considera os assumptos em globo e as
aces como abstractas, nunca um homem como
um individuo nem uma aco particular.
E' uma definio de Jean-Jacques Rousseau.
Renouvier, que ficar sendo em Frana talvez
o ultimo dos grandes metaphysicos, disse em
termos analogos:
O caracter da lei regular o universal, de tal
sorte que os casos particulares que d'ella
dependem se achem regulados por via de applicao ou de execuo, sem serem apreciados
no que tem de proprio e de differente.
E' evidentemente sob a influencia d'esta concepo que um professor de direito publico,
animado todavia de um puro espirito positivo, foi
levado a escrever: O Estado tem o dever de
fazer leis impondo a todos o trabalho,no uma
frma determinada de trabalho, mas o trabalho
em si.* .
Em que medida o principio racional da generalidade das regras legaes pode traduzir-se nos
factos ?
1. A lei acabada , na verdade, uma regra
192
A VIDA DO DIREITO
geral. Mas nem por isso deixou de ser construda sobre casos particulares : esta genese das
leis uma necessidade propriamente psychologica.
impossivel com effeito, s por esforo do
espirito, conceber no espao todos os aspectos
d'uma questo jurdica, por mais simples que seja;
o legislador s pode tomar consciencia d'elles se a
realidade vier descobri-los a seus olhos, um aps
outro.
A generalidade apparente do texto desapparece,
se se tem o cuidado de ler o relatorio, e permitido
affirmar que todas as leis, seno, pelo seu fim, ao
menos pela sua occasio, so leis de circunstancia.
A legislao francesa sobre a reviso dos processos criminaes evolutiu, por assim dizer, de
caso em caso.
A Assembleia constituinte julgra, pela trans
formao profunda do processo criminal, afastar
a possibilidade de toda a condemnao
injustificada. Mas essa bella confiana na
infallibilida-de do poder judicial no tardaria a ser
illudida. Em seguida a um erro judiciario
retumbante, (tratava-se de duas condemnaes
inconciliaveis por furto d'um leno) a Conveno
viu-se obrigada a reparar a singular imprevidencia
da Assembleia constituinte: votou o decreto de 15
de maio de 1793, relativo aos accusados condemnados como autores do mesmo delicto e cujas
A LEI COMO FORMULA DOS PRINCIPIOS 193
condemnaes no podem conciliar-se e provam a

innocencia d'uma parte ou d'outra.
Desde o
decreto de 1793 at lei de
1899todos os textos destinados a ampliar a
reviso) ou a modificar o seu processo foram
directamente inspirados por uma serie de casos
particulares, que de repente vinham pr em foco a
insuficiencia de uma legislao mal promulgada.
Em 1793, o legislador no previra que depois d'uma condemnao por homicdio, se podia
um bello dia demonstrar a existencia da pretensa
victima, nem que os depoimentos, que haviam
servido de base accusao criminal, podiam
perder todo o valor pela condemnao dos seus
autores como perjuros.
Em 1808, o legislador no pensou que, se um
erro judiciario fosse revelado aps a morte do
condemnado, a famlia quereria obter uma reviso
posthuma.
S em 1895, aps estas multiplas experiencias,
que o legislador fez da descoberta de todo o
facto novo, de todo o documento novo, um ca
so de reviso muito amplo, muito indetermina
do. Mas um erro judiciario, patenteado por uma
combinao fortuita de acontecimentos, pode ama
nh mostrar a estreiteza d'essa regra geral. O
legislador, numa prescripo abstracta, tentou
fazer caber todos os casos possiveis e legtimos
de reviso; mas a realidade mais fertil que
a imaginao do legislador.
13
194
A VIDA DO DIREITO
Toda a lei que no uma soluo precisa d'uma

questo especial especulativa ou aleatoria, porque
se encontra, pela generalidade da sua frmula,
applicavel a uma multido de hypotheses em que o
legislador no pensra.
Regular o universal, como disse Renouvier,
um pouco julgar s cegas.
Sem dvida, fazendo um vestido muito largo,
temos a certeza de que poder servir a toda a
gente, mas pode-se affirmar com a mesma certeza
que ha probabilidades de no ficar bem a pessoa
alguma.
2. Uma lei, embora do mais restricto alcance,
procura todavia, por definio, uma regra identica
para especies que podem ser differentes: a lei com
effeito cessaria de ser a lei, se se tornasse uma
deciso especial, unicamente applicavel a tal ou tal
caso individual.
Entretanto muitas vezes se tem visto, na historia
universal, d'estas falsas leis, prescrevendo com
mais ou menos franqueza medidas chamadas de
excepo acerca de pessoas determinadas ou de
situaes particulares.
Um Parlamento evidentemente obrigado a
conformar-se com a legalidade, que elle mesmo
estabeleceu. Mas uma obrigao simplesmente
moral, privada de toda a sanco efficaz. Ora, a
autoridade legislativa frequentemente chamada a
concorrer ao exerccio da funco
195
administrativa; senhora, como , de tomar qualquer deciso arbitrariamente, inspirando-se em

circunstancias de facto custa das regras de
direito, ella pode inserir por exemplo num texto
approbativo de um contrato disposies derogatorias dos principios essenciaes da legislao
civil, ella pode at quebrar uma conveno
anteriormente firmada pelo seu voto.
Na hypothese d'um Estado que transforma os
seus contratos em leis, disse Lon Say, obrigamse os que contratam com elle, o Estado no. Os
contrahentes pem-se simplesmente disposio
da nao e a nao faz d'elles o que quer.
A applicao d'uma lei traduz-se geralmente
por um dispendio; recusar todo ou parte do
credito annual necessario execuo duma
prescripo legal, para o Parlamento um meio
irregular, mas commodo, de lhe suspender a
autoridade, por medida temporaria ou especial.
E' raro que o legislador se resigne a violar |to
aberta e directamente o principio tradicional da
generalidade das regras legaes; prefere recorrer a
processos mais discretos e, para individualizar a
lei, d d'algum modo a mo administrao e
justia.
Ha em um conto de escriptor russo Dorochevitch uma divertida passagem cerca das isle
inflexveis: ... para o homem emprehen-
196
A VIDA DO DIREI TO
dedor tanto retine severa, cruel, fatal, esta palavra

desagradAvel: a lei, quanto suave, terna,
delicada, encantadora de ouvir esta palavra
melodiosa: a excepo... Obedecer lei, unica e
exclusivamente lei, no ver em volta seno leis,
que destino austero! O mesmo que submeter-se a
vencedores duros, inexoraveis. Ao passo que
regular-se por excepes simples, complacentes.. .
viver no meio dos seus amigos, no meio de
amigos promptos a todas as concesses, cheios de
condescendencia, desejosos de vos ser agradaveis
e uteis.
Dar administrao os meios de desigualar a
lei por medida individual para o legislador uma
especie de renuncia; porque, adoando a lei pelo
arbitrio, deixa muito claramente transparecer a
impossibilidade de submeter a vida social ao
respeito d'uma regra uniforme.
A evoluo do direito penal francs consistiu
primeiro num grande esforo para substituir o
arbitrio do juiz repressivo pelo principio da
igualdade dos culpados perante uma lei objectiva
e impessoal; a Revoluo supprimiu at o direito
de graa, instrumento de favor que punha acima
da lei penal a vontade caprichosa d'um homem. O
juiz devia simplesmente assegurar a applicao
mecanica a uma infraco determinada, da pena
inscripta no Codigo, sem poder ter em
considerao a individualidade do criminoso.
Mas, depois da Revoluo,
197
a necessidade de individualizar a pena, isto de a

graduar segundo a moralidade do accusa-do,
considerada fra da materialidade da infraco,
conduziu a um verdadeiro renascimento do
caracter arbitrario das penas; o restabelecimento
do direito de graa, a criao do sistema das
circunstancias attenuantes, alei de dilao, etc.,
constituram estadios d'uma evoluo para a
justia subjectiva, isto para a justia desigualada. Por outro lado, a administrao, para facilitar a emenda moral dos condem nados, pode a
respeito d'elles tomar certas medidas de favor sem
falar das amnistias legislativas, que podem,
multiplicando-se, annular todo o effeito util das
disposies repressivas as mais severas na
apparencia.
Pode dizer-se nitidamente que, no campo penal, o legislador perdeu, talvez em excesso, a
ambio de regular o universal, para deixar
autoridade publica a livre apreciao das situaes individuaes.
E' por uma verdadeira abdicao que a lei
chegou, numa palavra, a adaptar-se aos factos,
demasiadamente multiplos e complexos para
serem de antemo previstos e regulamentados.
CAPITULO II
A igualdade perante a lei, e a luta do individuo pelo direito
I. 0 poder como medida do direito: os privilegios legaes das
classes socialmente preponderantes1. O Codigo civil,
direito da burguesia.-2. O Codigo do trabalho, direito da
classe operaria.
II. 0 beneflolo apparente a o beneflolo real das leis de
proteco luta dos indivduos e das classes pela
conservao e valorizao das seus direitos legaes.
O combate o trabalho eterno
do direito. Se verdade dizer:
co-meras o po com o suor do
teu rosto, no o menos
acrescentar: s combatendo
alcanars o teu direito.
IHERING
No reinado da lei, o pobre e o rico teem direitos

iguaes. . . e o pequeno vence o grande se tem por
si a justia: uma ideia remota, pois que recebeu
de Euripides, nas Supplican-tes, uma expresso
que atravessou os seculos.
Historicamente, porm, uma ideia falsa: o
direito nunca foi outra coisa seno uma organizao das desigualdades.
Na expresso ironica e dolorosa do sr. LvyBruhl, em La Morale et la Science des Maeurs,
A IGUALDADE PERANTE A LEI
199
bello livro que por tantos aspectos prende com a

philosophia do direito, inuma sociedade em
que existem castas, a justia consiste em tratar
cada um segundo a sua casta, o brahma-ne como
brahmane, o pria como pria...
E' bem verdade que abandonando-se a noo
duma soberania, a dominar os homens de bastante
alto para os ver todos no mesmo plano, difficil
affirmar a imparcialidade das leis...
Mas a quem pertence ento a soberania ? Aos
mais fortes, sejam os mais ricos ou os mais
numerosos. E' uma constatao, de que o sr.
Duguit, na sua obra sobre o Estado, fez uma
theoria vigorosa.
Theoria condemnavel, segundo o professor
Esmcin, porque substitue a luta dos indivduos ou
das classes ao imperio do direito inspirado pela
razo humana.
No , porm, a maneira a mais exacta infelizmente de ver a realidade politica, e jurdica, que
sem cessar aproxima da ideia de direito a ideia de
(ora, ao passo que a doutrina porfia baldadamente
em separ-ls ?
200
A VIDA DO DIREITO
I
O poder como medida do direito:
os princpios legaes
das classes socialmente preponderantes
O direito das sociedades primitivas prodigiosamente desigualitario: parece que tomou por
fim consciente augmentar a fora dos fortes,
aggravar a fraqueza dos fracos.
A debilidade physica e a humildade social
constituram por muito tempo um titulo para o
desfavor jurdico, e seria, a este respeito,
interessante seguir na historia das legislaes o
martyrologio da criana, da mulher, do escravo, do
devedor, do homem sem armas, e sem
propriedade.
Como se chamava o direito em Roma ? Jus, que
significa no equidade, mas autoridade. A ideia de
fora era to pouco estranha ideia de direito que
o velho processo romano era a imagem fictcia
d'um combate, e a conquista parecia o fundamento
mais legitimo e mais seguro da propriedade. Das
suas rudes origens, ficou sempre ao direito,
segundo a concepo romana, o caracter unilateral
e absoluto d'um poder exercendo-se sobre as
pessoas como sobre as coisas, sem limites, nem
contrapeso: o abuso do direito no era illicito,
como tende a
201
tornar-se nas sociedades modernas, era o direito

mesmo na sua mais alta expresso... Por isso,
observou o sr. Tarde, no ha nada mais natural no
mundo do que o direito do mais forte. Consentese em admiti-lo pelo que toca s legislaes
mortas.. .
1. Foi a Fra na da Revoluo que, depois
de Euripides, proclamou mais alto o principio da
igualdade perante a lei.
A L e i deve ser a mesma para todos, quer
proteja, quer castigue.
E' um artigo capital da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Mas o Codigo civil, producto jurdico estavel
succedendo efflorescencia de leis ephemeras,
no cumpriu, a este respeito, as promessas da
Revoluo.
A legislao deve ser sempre favoravel ao
proprietario, exclamava Napoleo, no decurso
da discusso da lei das minas, no Conselho dEstado, e os espritos mais moderados, o sr. Glasson, no seu estudo sobre Le Code civil et les
Ouvriers, o sr. Leroy-Beaulieu, no seu Essai sur
la Rpartition des richesses, concordam em
reconhecer que a lei francesa, at ao advento do
suffragio universal, deu prova, relativamente ao
patro, contra os trabalhadores, d'uma parcialidade sistematica.
A legislao tinha por fim e por effeito pr
202
A VIDA DO DIREITO
juridicamente os salariados discrio dos seus

patres.
Nas contestaes relativas ao salario, a palavra
do patro fazia f: o patro achava-se assim
legalmente constitudo juiz e parte na sua propria
causa. O elemento patronal preponderava alis nos
conselhos de arbitragem, e o Tribunal de
commercio, no comprehendendo nenhum
elemento operario, julgava em appellao.
O operario no podia deixar o patro para se
collocar algures sem ter obtido d'elle a quita, um
documento
provando
o
reembolso
dos
adiantamentos feitos sobre o montante do salario.
Era manter ao trabalho salariado um caracter
servil, porque o patro por adiantamentos
sistematicos, que reembolsava por suas mos, sem
necessidade de pedir aos tribunaes um titulo
executorio, podia ligar o operario por toda a vida
fabrica. Em certas cidades industriaes, muitas
centenas de milhar de francos de adiantamentos
faziam pesar sobre a classe operaria uma especie
de vinculo perpetuo: citou-se o caso de
rendilheiras que haviam obtido adiantamentos de
300 francos sobre um salario de 40 centimos.
Quando o operario entrava numa fabrica,
difficilmente saa d'ella: o contrato de trabalho
fechava-se sobre elle como a porta duma priso.
Note-se que ao contrario o patro tinha o direito de
o despedir de improviso,
sem motivo, sem
preveno, sem in-
203
demnizao, porque a resciso do contrato era

essencialmente arbitraria.
Nenhuma disposio legislativa vinha limitar o
poder, que pertencia ao patro, de determinar as
condies do trabalho; elle podia, por exemplo, ter
adstrictas a um trabalho de l6 horas por dia
crianas de 12 annos, ou occu-par nas tarefas mais
rudes, era locaes sem ar, nem luz, mulheres e
raparigas.
Emfim os tribunaes castigavam com rigor os
grevistas de momento que tentavam por colli-ses
sem durao nem coheso, fazer prevalecer a fora
dos braos cruzados contra a dominao unilateral
do patro. Os operarios suspeitos de visar
organizao collectiva da sua profisso, viviam de
resto sob a vigilancia constante da policia.
Emquanto o trabalho no se fizer reconhecer
por soberano, escrevia Proud'hon, deve ser tratado
como servo.
A legislao francesa no tinha nessa epoca
uma excellente razo para ser favoravel aos pro
prietarios ? Era inspirada pelos proprietarios, investidos pelo regime consitario, do privilegio do
eleitorado politico.
Para proteger os fracos, inutil pr acima de
tudo o Estado, se se pode impedir os maia fortes
de se apoderarem delle.
2.- Todos sabem que as assembleias legis-
204
A VIDA DO DIREITO
lativas, animadas na segunda metade do seculo xIx,

d'um espirito novo, destruram um a um os
privilegios legaes da burguesia. Do advento do
suffragio universal resultou com effeito uma
mudana completa na orientao do direito.
Mas o proprio suffragio universal foi o preo
d'uma luta: na expresso energica do economista
Courcelle-Seneuil, um dos primeiros que props
em Frana dar aos estudos jurdicos um caracter
menos escolastico, o suffragio universal de todos
os que d'elle se apoderam e portanto tem a fora
d'um facto. Se as mulheres no o possuem,
porque ainda no o exigiram, nem conquistaram.
Nos pases de suffragio universal, a legislao
tende a tornar-se um instrumento de igualdade e
de proteco, porque inspirada pela classe mais
numerosa. O suffragio dos humildes no
estranho ao desinvolvimento notavel das leis de
assistencia, organizao do que o sr. Fouil-le
espirituosamente chamou a fraternidade autoritaria.
A ideia de justia paira ao de cima da sociedade, mas s realizada com fins egostas.
Sem dvida, os detentores da fora politica
obedecem s vezes ao sentimento d'uma equidade
superior ao seu interesse proprio, mas, vistos os
exemplos do passado, as concesses graciosas que
esto dispostos a fazer, por puro espirito de
benevolencia, no equivalera nunca
205
s reivindicaes apresentadas pelas categorias

mais fracas como a expresso do seu direito
estricto. A caridade dos senhores gregos, se
alliviava a sorte dos escravos, no ia at desejar a
suppresso da escravido.
Na historia, os fracos s encontraram ainda um
meio de engrandecer o seu logar na sociedade e
no direito, tornarem-se fortes.
Assim como o bem-estar crescente das classes
produz a sua crescente aspirao para melhor,
assim a sua fora crescente faz nascer nellas uma
crescente aspirao a um direito mais largamente
reconhecido.
Os operarios tinham-se auxiliado muito uns
aos outros pela greve e pelo syndicato antes de
atrahirem sobre si a proteco do Estado
legislador. Os operarios das minas, cuja organizao notavel, no so em todos os pases os
privilegiados da legislao do trabalho ? A
historia do direito operario uma escola de
energia. E que , em summa, o direito operario ?
Uma legislao de classe, como o Codigo de
1804.
Ha na luta pela lei vencedores e vencidos, e raro
que o Estado seja um agente de alta equidade,
pois que elle mesmo uma arma de combate no
choque dos interesses. 0 suffragio universal
convem dizer, interpreta a noo, um pouco
confusa e contraditoria, da igualdade perante a lei
pela ideia mais clara
206
A VIDA DO DIREITO
da igualdade pela lei, porque se recusa a conceber a

igualdade perante uma lei que reconhece as
desigualdades sociaes. E com effeito,
incontestavel que, philosophicamente, a ideia de
igualdade inseparavel da ideia de direito ; o
reinado do direito puro no pode imaginar-se entre
homens desiguaes. Mas a lei no mais que uma
aproximao infinitamente remota do direito ideal e,
longe de afastar a ideia de luta, a ideiade igualdade
suppe-a, porque a igualdade social realiza-se
sempre contra alguem.
So conhecidos os bellos versos de Sully-Prud'
homme no seu poema La Justice :
Dans l'espce humaine aux Codes asservis, Entre
les combattants du champ clos de la vie, Vous
limitez le droit sans assurer la. part.
Mas a lei, afim de ser realmente a mesma para
todos, pode de officio assegurar a cada um a mesma
parte ?
Ha na sociedade seres que a lei no pode efficazmente proteger porque so, apesar do seu
apoio, muito fracos para escapar derrota
Quer isto dizer que na luta contemporanea, reina
exclusivamente o direito do punho? Evidentemente
no. Mas se o direito j no a violencia, ainda
muitas vezes a fora. No 6 s na ordem
internacional que bom, segundo o conselho de
Voltaire, prmo-nos em estado de ser to injustos
como os nossos vizinhos.
207
II
O beneficio apparente e o beneficio real das leis

de proteco: a luta dos individuos e das
classes pela conservao e valorizao dos
seus direitos legaes
Se o individuo no tem a fora de alcanar um
direito, ao menos preciso, quando o direito lhe
provm d'um texto legislativo, que tenha a fora
de o exercer.
A lei no se defende, com effeito, por si s, e
os direitos que ella nos concede so no fundo
virtualidades ou possibilidades que pertence a
cada um fazer passar ao domnio da aco.
Seno, por nossa inercia, deixamos prescrever
a lei contra ns, e terreno perdido a reconquistar
por novo esforo. . A luta judiciaria a frma
normal da luta pelo triumpho dos nossos direitos
legaes. E' uma luta penosa porque occasiona para
um resultado aleatorio um gasto mais ou menos
forte de tempo e de dinheiro. Mas uma luta
necessaria. A defesa do direito a um tempo acto
de conservao pessoal e acto de defesa social.
Como disse Ihering, o mais celebre dos
jurisconsultos philosophos, se os nossos direitos
existem pela lei; igualmente verdade que pelo
exercicio concreto e repetido dos nossos direitos
que ns fazemos viver a lei.
208
A VIDA DO DIREITO
Uma justia lenta e cara diminue, pois, em

grande parte a efficacia dos textos legislativos.
Qual o individuo que no est disposto a acceitar uma somma de illegaldades equivalente
somma dos sacrificios a fazer ou dos desgostos a
supportar para obter judicialmente a sua reparao?
Ha nesse particular uma especie de quebra dos
nossos direitos legaes, variavel conforme a
perfeio da organizao judiciaria.
Em materia penal, quantos actos escapam a um
castigo merecido porque as victimas ou as
testemunhas, com receio dos transtornos, evitam
dar conhecimento d'elles justiai E' assim que
tantas pessoas honestas, fazendo prevalecer a sua
commodidade pessoal sobre o cuidado do interesse
geral, contribuem para enfraquecer a aco das leis
repressivas.
Nem os indivduos, nem as classes, se resignam
de boa mente a perder por causa da lei o logar que
occupam na sociedade. E' assim que a maior parte
das leis operarias, longe de dispensar os salariados
da luta, teem dado oc-casio a novas lutas, a
greves legislativas, necessarias para vencer a
resistencia dos indus-triaes. Grandes empresas por
muito tempo houveram por nulla e no existente
a lei de 1884 sobre os syndicatos profissionaes: os
operarios, com receio d'um despedimento
immediato no ousavam fazer a declarao
prevista pela lei. D'um modo geral, o industrial
levado a im-
2O9
putar o encargo das leis sociaes antes sobre o

salario do seu pessoi do que sobre os seus benefcios proprios, quando no diminue o numero
dos seus operarios exigindo dos que ficam um
trabalho mais intenso.
Ento, como diz Spencer, o que parece um
dom gratuito, no um dom gratuito e as concesses do legislador podem ir at parecerem
singularmente onerosas quelles mesmos a quem
beneficiam.
A aco das leis no exclue o self-help social,
e um texto juidico no nada se no tem alguem por detrs...
14
CAPITULO III
A Psychologia da obedienoia s leis

I. Os fundamentos caducos da obediencia s leis.
II. O respeito das leis e a ideia da soberania naolonal; o regime
democratico, governo do espirito critico.
III. O enfraquecimento geral e inevitavel da autoridade moral das
leis e a psychologia comparada da obedienoia s leis.
A autoridade uma fora que
depende, no da vontade de quem
domina, mas da consciencia do que
se submete.
KORKUNOF
Se bastava outrora affirmar a lei como um

dogma, parece que se torna hoje necessario demonstrar cada lei como um theorema.
Ora, sem querer aqui recordar os ensinamentos da
psychologia das multides, nem tentar o esboo
d'uma psychologia da crena, bem podemos dizer
que uma affirmao energica, por mais despida de
provas que seja, communica ao maior
numero
uma fora de convico, ou, se assim o querem, de
suggesto, que excede infinitamente a da
demonstrao mais rigorosa. Desde o momento
que j no irreflectida a obediencia lei perde o
valor d'um instincto
A PSYCHOLOGIA DA OBEDIENCIA S LEIS
211
social para se tornar um acto de razo indivi

dual. Transio temvel! Porque muitos espri
tos pouco cultos, que cediam fora heredita
ria do instincto, ainda no so capazes de um
acto de razo. Apesar do voto de Auguste Comte, os ignorantes esto menos que nunca dis
postos a renunciar espontaneamente o seu direito de
exame em materia social .. 0 sr. Gustave Le Bon fez a
justa observao de que os povos, nem por muito
raciocinar, muito tem ganhado. Mas que fazer se
raciocinam?
O scepticismo moderno, frma vulgar da d- vida
methodica inspirada pelo espirito scientifico, se nos
deu um pouco de tolerancia, levou-nos, em uma larga
medida, o preconceito util do respeito que, como todos
os sentimentos, se
desvanece quando procura
analysar-se.
Ora, se j muito difficil restaurar com fide- lidade
uma obra de arte, podemos julgar possvel resuscitar
um sentimento?
I
Os fundamentos caducos da obediencia
s leis
A historia, que respeita ao passado, descre-ve-nos uma
epoca em que a religio, no dizer
do jurisconsulto
alemo Ihering, collocava o direito num recato que,
por si mesmo, fazia nas-
212
A VIDA DO DIREITO
cer a venerao. Todos os direitos primitivos eram

direitos religiosos: eram a religio mesma nas suas
applicaes sociaes as mais es-senciaes e as mais
immediatas. Assim, pela sua origem magica ou
sobrehumana, o direito escapava aos embates da
critica popular. Mas, nas sociedades civilizadas, o
direito puramente laico, e a religio cessando, a
seu pesar, de ser jurdica, quasi tem cessado de ser
social.
No tempo da monarchia absoluta, as prescripes do direito consagrado, ainda Iluminadas
por um reflexo de direito divino, ficavam
superiores nao governada e impunham-se-lhe,
como a ordem incondicionada d'uma vontade
superior por essencia. Mas, de facto, nas naes
modernas, at mesmo naquellas em que o
monarcha manda, raro que elle legisle, e, se
promulga as leis, ou conserva o direito de as violar,
no foi elle quem as fez.
A noo moderna da soberania do Estado
impessoal constituiu uma tentativa de alto valor
para salvaguardar theoricamente a autoridade
irrefragavel das leis, j aproximadas da humanidade commum. E' de resto o seu fim reconhecido e a sua unica justificao. Mas nos pases em
que a soberania perdeu o supporte do poder
pessoal, j no se encontra no sceptro d'um
monarcha hereditario o seu symbolo visivel, as
definies tradicionaes do Estado j no respon-
213
dem ao sentimento profundo da multido. O

Estado soberano, mas onde se encontra o Estado ?
A quem pode incumbir, pois, o officio necessario de prover manuteno da disciplina social, se no propria nao, senhora dos seus
destinos ? A soberania nacional, segundo a frmula do professor Esmein, a interpretao
jurdica exacta e adequada d'um facto social
incontestavel e que se impe: a obediencia... >
II
0 respeito das leia e a ideia
da soberania nacional: o regime democratico,
governo do espirito critico
Ao primeiro exame, a ideia da soberania nacional parece, com effeito, de natureza a fortificar singularmente a lei, porque lhe d uma base
mais extensa.
E' possvel conceber sem absurdo, em a nao, uma autoridade superior ou concorrente
propria nao, tomada na sua totalidade ?
Mas esta soberania, que o jurista attribue
nao, cada cidado tende a attribui-la toda a si.
A soberania nacional, considerada no d'uma
maneira abstracta, mas na consciencia do maior
numero, a soberania da razo individual ou
do egosmo privado. Ora,
214
A VIDA DO DIREITO
como sentimento publico que um principio de

direito constitucional adquire o seu valor real. E'
conhecido o sophisma lapidar de Lamartine: Todo o
francs cidado, todo o cidado eleitor, todo o
eleitor soberano. Portanto a lei no mais que
uma obrigao tomada pelo eleitor para comsigo
mesmo, e cujo vinculo fragil elle moralmente tem liberdade de romper, se as
suas ideias ou os seus interesses mudam.
Desobedecer lei, no afinal uma maneira de a
modificar sem formalidades?
Consoante observou sr. Boutmy, a realeza ainda
d mostras de absoluta, mesmo nos pases em que
deixou de o ser effectvamente. Nas democracias,
pelo
contrario,
a
nao,
personificao
incomprehensvel na sua unidade, no pode dar lei
a alma profunda do mando, e por isso que, onde
ella proclamou a sua autoridade soberana, no d
mostras de a exercer. A nao soberana, mas onde
est a nao ? Est na maioria parlamentar.
E' preciso obedecer aos superiores, porque so
superiores, como disse Pascal, com a ironia
dolorosa do seu pessimismo. Mas os detentores
effectivos da autoridade publica so, pela origem
directa ou indirecta do seu mandato, os servidores
da nao. Ora, uma autoridade obrigada a
justificaes j singularmente enfraquecida, e, se
no se cr nella, est muito perto de deixar de crer
profundamente em si propria.
215
Por isso mesmo, se ninguem tem o direito de

violar a lei, todos temos, sem contestao, o
direito de a criticar, Ora, querer que o individuo
observe uma lei da maneira mais escrupulosa no
proprio momento em que elle a declara
radicalmente m e em que presente a sua
abrogao proxima e inevitavel, pedir-lhe, como
o notou com finura o sr. Gustave Lanson no seu
estudo pedagogico sobre o Respeito das Leis,
um verdadeiro tour de force psychologico.
Se a agitao contra uma lei se produz sob a
frma de manifestao collectiva, ainda mais
escorregadia a passagem do protesto verbal
desobediencia effectiva. Violar a lei a ss um
delicto; com mil, um motim; com cem mil, uma
revoluo, e a multido, se bastante numerosa,
vai haurir na sua propria fora um direito superior
a toda a legalidade, porque julga tra-ser em si uma
legalidade nova.
No seria mais facilmente obtida e mais completa
a submisso a ordens subtrahidas dis-cusso ?
Sem dvida nenhuma, a lei seria mais forte se
tivesse tempo de se tornar uma tradio. Mas nas
sociedades modernas, animadas de um ideal
sistematicamente progressivo, a Instabilidade das
leis mais que um facto : quasi um principio.
Assim, a ideia da soberania nacional, que
assegura juridicamente lei o tundamento mais
216
A VIDA DO DIREITO
largo e mais solido, tende psychologicamente a

enfraquecer-lhe a autoridade moral, porque ella
dispersa o Estado e individualiza o direito. No se
podia definir o regime democratico parlamentar a
um tempo no que tem de melhor e de peor: o
governo do espirito critico?
III
0 enfraquecimento da autoridade moral
das leis e a psychologia
comparada da obediencia s leis
O enfraquecimento da autoridade moral das leis

um tacto geral e um facto normal; resulta da
propria evoluo da organizao politica e do
espirito humano.
O que importa dizer que o legislador contemporaneo deve perder numa larga medida a sua
f tranquilla em ser obedecido.
Em Frana, particularmente, a autoridade moral
das leis tem razes pouco profundas na alma
popular. O appello constante interveno do
Estado no produz de modo nenhum o respeito da
legalidade; o regime do favor, que resulta do
esforo perseverante desinvolvido por cada
cidado para escapar pessoalmente ap-plicao
da regra commum, uma transposio
democratica da paixo do privilegio e por conseguinte um legado do antigo regime. As revo-
A PSYCHOLOGIA DA OBEDINCIA S LEIS
217
lues e os golpes d'Estado, em vez de corrigirem

na nossa mentalidade o mysticismo do Estado
soberano, mostrando-nos a fragilidade dos seus
fundamentos, smente nos tem ensinado como
por um lance feliz qualquer se apodera da
soberania legislativa e governamental. A Egreja
catholica, que um Estado desapropria- do,
manteve no espirito dos seus fieis a preemi-riencia
da lei religiosa sobre as leis civis, e lanou o
anathema sobre um certo numero destas: lei do
divorcio, leis escolares, leis das associaes e
congregaes, lei da separao das Egrejas e do
Estado. O movimento operario, que tem a sua
expresso dogmatica no collectivismo, no poude
ainda adquirir o respeito d'uma lei at agora
inimiga, e ns dissemos j como a classe operaria,
segundo a illuso tradicional, tendia a transformar
a fora crescente das insti-tuies syndicaes numa
soberania unilateral e illimitada. E a classe mdia
que temeu sempre a illegalidade tumultuosa e
sangrenta do motim, no tem mostrado a mesma
repugnancia pelas illegalidades
pacificas e
secretas que constituem o po nosso do arbtrio
administrativo e contribuem para minar por
invisveis fissuras o regime da legalidade. um
erro commummente diffundido, julgar que a
Inglaterra
uma nao profundamente
raspeitadora da
legalidade: l, o juiz de bom
grado ridiculariza a lei, e o facto de um texto haver
218
A VIDA DO DIREITO
sido muito violado um argumento valioso em

favor da sua abrogao. A verdade que o!
Parlamento ingls, duvidando prudentemente de si
mesmo, penetrado, como notou o sr. Bou-tmy, do
caracter suspeito e muito relativo da sua obra,
respeita muito uma nao moderadamente
respeitadora dos estatutos legislativos e esfora-se
por lhe tornar a obediencia mais facil, a fim de a
obter mais seguramente.
D espirito alemo na ordem social, caracte-rizase por uma hypertrophia do sentimento da
disciplina. A mania da autoridade, na Prussia, no
tem limites. Do poder passa aos agentes, dos
agentes aos simples particulares. Mal um sujeito
tem sob as suas ordens um ou dois servidores,
entra logo a legislar... Por isso se encontram
regulamentos a cada c a n t o . . . Este trao da
mentalidade alem, espirituosamente notado pelo
sr. Jules Huret, explica a docilidade natural dos
administrados s determinaes da autoridade
publica. Ume- lei incommoda frequentes vezes
illudida em Frana; na Alemanha seria sem dvida
applicada. Quanto aos ingleses, provavel que
no a tivessem
votado.
A fora obrigatoria das leis, que varia segundo
a constituio mental dos povos, pode tambem
variar segundo a materia. No campo religioso,
intellectual ou moral, o imperativo da consciencia
social vai de encontro ao impe-
219
rativo da consciencia privada; o poder das leis

dctem-se diante da soberania da pessoa sobre si
mesma, porque se nalguma parte se encontra a
soberania, no no Estado, no individuo.
Assim se pode dizer que se as leia so obrigatrias, no o so em toda a parte e sempre da
mesma maneira, nem com a mesma intensidade;
ora, se a obrigao legal, por si propria, obriga
menos, deve simultaneamente ser melhor
justificada e ter melhor sanco: trata-se da propria
efficacia das prescripes legislativas.
No curioso notar a proposito que os povos so
de um modo visivel levados a respeitar menos a lei,
no momento preciso em que por um movimento
quasi geral, parecem querer exigir-lhe mais ? Esta
contradico intima attin-ge o seu ponto extremo
nos perodos revolucionarios; a legislao ento
superabundante e inappliada. .. Porque o poder
das leis, em grande parte, feito da disciplina
voluntaria dos cidados : esta disciplina vem a
faltar? Se ha ainda uma sociedade, j no ha
legislao. E' certo que, para ser obedecido sem
cons- trangimento, o legislador se ver cada vez
mais
na difficil necessidade de fazer leis
excellentes, impondo-se pela sua reconhecida
utilidade, pela sua evidente equidade adheso
calorosa da consciencia social: a lei hoje obriga
antes pelo
220
A VIDA DO DIREITO
seu conteudo, do que pela sua origem, e, sendo

boa, obedecer-lhe no um dever, uma necessidade.
No queremos dizer que o respeito das leis
tenha desapparecido, mas transformou-se: um
respeito critico, o unico que effectivamente pode
ser exigido d'uma nao intelligente e animada do
espirito de discusso.
Nenhuma fico pode dissimular este facto
psychologico, de que pertence ao legislador meditar as deduces prticas.
CAPITULO IV
A luta do Estado pela lei

I. A especiallisao da Industrla de administrar o preo daa leis.
II. 0 fraco resultado da sanco. 1. A decadencia das
sances legaes: progressos parallelos do direito penal e da
criminalidade. -2. O crime, industria privada ; a represso,
industria do Estado. O melhor direito penal, uma boa policia.3.
Difficuldade de forar a vontade individual, collaborao
necessaria das foras espontaneas. Substituio nas relaes
entre o Estado a os particulares, da subordinao pelo
cooperao, da hierarchia pela as-sociao. 4. O codigo penal,
moral do Estado. Utilidade jurdica da moral privada. A
abundancia das leis como symptoma do abastardamento dos
costumes.
A ideia de coaco a bem dizer a ideia jurdica: se as regras do direito se distinguem das
prescripes da moral, , principalmente, porque
tem sanco.
Mas a sanco das leis toda relativa: o Estado, porque o Estado, no necessariamente'
senhor de impr pela fora a todos os cidados a
observao integral das suas obrigaes jurdicas
e, de um modo geral, se os cidados respeitam a
lei porque querem respeit-la. ' Uma lei que no
d'antemo acceita pelos costumes uma
especie de declarao de guerra do Estado
sociedade, e quando o legisla-
222
A VIDA DO DIREITO
dor no cuida de munir o Estado de armas efficazes, expe a lei a uma derrota certa.
Ora no absurdo, conforme justamente
observa o sr. Leroy-Beaulieu, manter em uma legislao uma serie de disposies inapplcavcis, a
pretexto de que seriam uteis, se pudessem ser
applicadas ?
I
A especializao da industria de administrar e o preo das leis

O Estado a organizao da coaco jurdica:
pois natural que o numero dos funcciona-rios se
eleve parallelamente multiplicao das leis,
porque o Estado no existe, no ponto de vista
concreto, seno pelos seus agentes. Assim uma lei
nova tem por corollario indirecto, mas inevitavel,
um artigo novo do oramento annual.
E' verdade que o legislador pode indefinidamente votar textos sem augmentar os quadros da
administrao, mas ento toda a legislao fica
deprimida, porque cada lei applicada um pouco
menos.
Na maior parte dos pases, comea-se a dar
conta de que a execuo das leis uma especie de
industria extremamente difficil e complicada, e,
como todas as industrias, deve obedecer ao grande
principio da diviso do trabalho. A' medida que a
coaco do Estado pretende tor-
A LUTA DO ESTADO PELA LEI
223
nar-se mais extensa e mais penetrante, os orgos

executivos desinvolvem-se e diversifi-cam-se: ha
administraes antes que uma administrao,
policias antes que uma policia. A necessidade da
especializao uma das razes, seno a unica, do
phenomeno bem conhecido da scissiparidade das
reparties ou dos servios nas administraes
publicas.
Antes de 1874, o legislador francs no se tinha
preoccupado de frma alguma em assegurar com a
instituio de agentes particulares a applicao
das disposies j numerosas concernentes ao
trabalho na industria : era, no seu espirito, uma
misso nova para a policia geral. Em 1874, a
experiencia d'este sistema estava feita, e bem
feita: as leis sociaes achavam-se quasi mortas. O
cuidado de organizar a inspeco dos
estabelecimentos industriaes foi entregue ento
aos departamentos, mas, s o departamento
do Sena se desempenhou seriamente d'esse
pesado encargo. Emfim, em 1892, o proprio
Estado decidiu-se a encarregar-se da defesa das
leis operarias, criando um corpo especial de
inspectores do trabalho, sob a direco do governo
central. Visando & economia, o Estado
s
instituiu, porm,
um pequeno numero d'estes
funccionarios indispensaveis. No actual momento
os agentes da inspeco, que no excedem ainda
muito a centena, so encarregados de vigiar
empresas que, pela extenso progres-
224
A VIDA DO D1REITO
siva das leis operarias pequena industria e ao

pequeno commercio, seno tambem ao trabalho
domestico e ao trabalho nos domiclios, no esto
muito longe de attingir o milho. Com a melhor
vontade do mundo, o inspector no chega a visitar,
uma vez por anno, cada estabelecimento da sua
circunscripo. E' portanto um servio que no
custa ainda bastante caro...
Pela transformao recente d'uma legislao
reconhecidamente inefficaz, a represso das fraudes commerciaes tornou-se em Frana mais activa.
No se sabe se a legislao nova vai pr um freio
s falsificaes, mas certo que est a ponto de
cobrir o territorio com uma rede de laboratorios de
chimica oficialmente organizados ou approvados.
Por isso mesmo o legislador comprehendeu to
nitidamente que fonte de despesas podia ser este
regime que limitou a um maximo o numero das
amostras a receber dos commerciantes, para
verificar pela analyse a sinceridade dos seus
productos.
O Estado pode ter na ordem social as intenes
mais variadas. Mas ha apenas um meio e s um de
as realizar: a lei. Ora que pode a lei criar?
Impostos e funccionarios.
Quer dizer: se a lei algumas vezes util, nunca
gratuita.
225
II
0 fraco resultado da coaco
I. Nas sociedades modernas, a lei, que obriga pouco, tem mi sanco; a evoluo do direito
penal com effeito produziu-se no sentido de um
abatimento constante da represso.
A represso rapida, energica dos actos reprovados pelo sentimento collectivo, todo o
direito penal dos povos barbaros; no , e j no
pode ser, no estado presente dos espritos, o
objecto unico das leis penaes regendo uma nao
civilizada.
As garantias da liberdade contra os procedimentos arbitrarios da policia ou da justia esto
no primeiro plano das nossas preoccupaes. Ora,
o respeito da liberdade individual enerva a aco
repressiva,
porque
occasiona
uma
regulamentao estreita do processo. Sistematicamente, para salvaguardar um innocente, a lei
contemporanea permite a cem culpados escaparem ao castigo. Os juizes de instruco, cujos
poderes o legislador tende cada vez mais a limitar, encontram-se cm certo modo desarmados
em face do delinquente: isto to verdade que
elles de bom grado retardam o momento de se
assenhorearem plenamente do assum-jto, afim de
deixarem aos officiaes de policia ju-
225
A VIDA DO DIREITO
diciaria, cuja independencia mais completa, o

cuidado de investigar os primeiros elementos da
verdade.
A introduco do regime judiciario francs na
Argelia, produziu uma recrudescencia notavel da
criminalidade indgena. Por isso em 1902, o
governo, reconhecendo a necessidade prtica de
resuscitar tanto quanto possvel os processos
simples e expeditos da antiga justia arabe, criou
os tribunaes repressivos: o proprio titulo da nova
jurisdico era significativo. Mas os decretos de
1902 levantaram immediatos e-vehementes
protestos: para melhor assegurar a represso,
haviam simplesmente sacrificado os princpios
essenciaes da nossa legislao penal, e, para
fortificar a aco da justia, tinham gravemente
despresado os direitos da defesa. Mais tarde foram
modificados em sentido liberal. No deixam,
porm, de constituir, a respeito dos indgenas
argelinos, uma regresso manifesta do direito
penal. No duvidoso que tal regresso, se se
impunha na Argelia como uma adaptao das
instituies judiciaes francesas mentalidade
arabe, seria em grau igual impossvel em Frana.
Os direitos da defesa so uma acquisio definitiva
da legislao contemporanea.
No principio, o direito no exigia d'uma
sanco seno que fosse sanco: para ella era um
merito ser cruel, se parecia efficaz. Hoje a
227
pena no s uma pena, um meio de rehabilitao. Por outro lado, no deve ser nem irreparavel, porque pode ferir um innocente, nem
atroz, porque a lei, mesmo no culpado, respeita a
pessoa humana : esta dupla condio ex-clue as
penalidades as mais terrveis, isto os castigos
corporaes, e se em todo o pas ainda no deu
logar suppresso da pena de morte, no deixou
de tornar a sua applicao singularmente rara.
Emfim a sciencia moderna, abalando a noo
metaphysica de responsabilidade moral fez
vacillar o fundamento tradicional do direito de
punir: a querer-se exactamente definir o individuo plenamente responsavel, isento de toda a tara
physiologica, hereditaria, ou pessoal, acaba-se
por perguntar se a responsabilidade sem
attenuaes no a caracterstica do homem
honesto, que pela rectido mesma da sua vida
demonstra a saude do seu corpo e do seu espirito.
Tendo por costume ligar a noo de pena de
responsabilidade, no admitimos ainda esta ideia
muito simplessetodos os criminosos fossem
irresponsaveis, seria preciso ainda assim um
direito penal.
Todas as ideias, hoje indestructiveis, que na
legislao vieram alterar a ideia primitiva d'uma
represso immediata e implacavel, determinaram
d'este modo uma especie de evoluo para a
impunidade do crime. Ha da inefficacia
228
A VIDA DO DIREITO
das sances penaes, nas sociedades modernas

duas provas decisivas : o augmento dos actos
delictuosos e o augmento da reincidencia. Parece
at que o desinvolvimento da criminalidade tem
sido parallelo ao progresso do direito penai.
As leis civis tem naturalmente sanco de uma
frma menos rigorosa do que as leis cri-minaes.
Mesmo em Roma, os credores no puderam
conservar por muito tempo, se alguma vez o
exerceram, o direito de dividir entre si o corpo do
devedor. E nos pases onde a priso por dividas foi
abolida, pode-se dizer que, para o insolvente, j
no ha lei em materia civil.
2.Num relatorio dirigido, em 1907, ao presidente da Republica francesa, o ministro da justia
exprimia-se assim:Nenhum progresso tem sido
realizado pela justia nos meios de chegar
descoberta da verdade, quando os criminosos
utilizam todos os recursos que lhes d a rapidez
das communicaes para se afastarem do theatro
do seu crime ou criarem um alibi. Os seus
procedimentos delictuosos modi-ficam-se com o
progresso da sciencia, ao pas-so que os processos
da instruco criminal permanecem estacionarios.
Explica-se assim que, durante o anno de 1904,
houvesse em Frana mais de cem mil actos de-
229
lictuosos, cujos autores permaneceram desconhecidos, e que a metade pelo menos dos culpados, em materia propriamente criminal, chegasse a subtrahir-se a toda a represso.
Sem dvida o legislador francs esqueceu um
tanto que o melhor direito penal antes de tudo
uma boa policia, e que s a certeza do castigo
pode resgatar a moderao das penalidades.
Mas a policia, por mais bem organizada que
seja, uma empresa do Estado, o crime uma
industria particular; e a luta pela lei pe em presena a aco governamental e a iniciativa individual em condies particularmente desfavoraveis para a autoridade publica. Os que atacam a
legalidade no tem sobre os que a defendem a
vantagem da offensiva ?
As infraces da lei ficariam pela maior parte
ignoradas, se as pessoas lesadas no as levassem
ao conhecimento da justia; por si mesma, a
policia mais numerosa e mais diligente no
poderia descobrir todos os actos delictuosos, nem
prender todos os delinquentes, porque um mesmo
cidado no se encontra collocado, d'uma frma
permanente, sob o raio visual da autoridade
publica.
E' sabido que a lei francesa autoriza as sociedades de corridas a organizar a aposta mutua
no recinto dos seus hippodromos e prohi-be, pelo
contrario, com penalidades severas, a
230
A VIDA DO DIREITO
aposta feita fra dos campos de corridas. Ora, de

notoriedade publica que o montante das apostas
effectuadas nas agencias clandestinas attinge, se
no excede, o montante das sommas occupadas na
aposta mutua. Os indivduos processados no
constituem por certo seno a pequena minoria dos
delinquentes.
No campo fiscal, lutando pela lei, o Estado
combate por si mesmo, pois que vive e se desinvolve pelo imposto. A' medida, porm, que a
cifra do imposto se eleva, a intensidade da fraude
augmenta. Afim de impedir a materia tributavel de
se dissimular ou fugir, o Estado v-se obrigado a
multiplicar as formalidades incommodas, seno
vexatorias, como se em todo o contribuinte houvesse um defraudador eventual, e, para inspirar
aos seus agentes mais ardor ou mais liberdade, s
vezes vai at fazer-lhes sentir por meio de
premios, o aguilho d'um interesse pessoal.
Emfim, para assegurar a percepo do imposto,
resta ao Estado um meio supremo, deitar a mo
materia tributavel. Assim nascem os monopolios
fiscaes: em Frana, o monopolio do tabaco ou o
dos phosphoros no tem outra origem nem outra
razo de ser.
Em materia fiscal, a aco do Estado tanto
mais vigorosa quanto mais forte a resistencia dos
particulares. Mas a autoridade publica nem sempre
tem na execuo das leis um interesse directo, e
acontece ento que a
231
multiplicao dos actos delictuosos, em vez de

aggravar a represso, a desanima. O numero das
infraces levadas a juzo, em virtude da lei de
1873, sobre a embriaguez publica, diminuiu
desde o principio, 50 %: durante esse tempo, o
alcoolismo tornava-se um perigo nacional.
Os homens que julgam ou administram no
esto isolados do meio social: se tem por de-ver
profissional fazer respeitar a lei, no soffrem
menos a influencia da opinio.
Na verdade, como lutaria a autoridade publi-ca
energicamente pela lei, se obrigada a lutar
ssinha contra todo o mundo ? No se percebe
por que razo as virtudes que faltam aos cidados
ho de encontrar-se nos funccionarios...
assim que muitas penalidades, contrarias ao
sentimento publico, cessaram de ser applicadas
antes de serem abrogadas. As penas muito
elevadas provocam da parte dos jurys absolvies sistematicas.
E' assim, infelizmente, que muitas leis excellentes, como a lei francesa sobre a saude publica,
do resultados quasi nullos, porque levam avano
ao espirito publico e a energia administrativa, a
querer execut-las, gasta-se, por assim dizer, com
a multiplicidade dos attritos.
3. Do fraco resultado da coaco deve-se
concluir, em primeiro logar, que nas relaes
232
A VIDA DO DIREITO
entre o Estado e os particulares, o elemento essencial a cooperao, no a subordinao.

Viu-se na historia, apesar das sances dra
conianas, o mallogro absoluto dos emprestimos
forados. A coero no , para o Estado, o
meio mais facil e mais economico de arranjar
dinheiro.
P e l o contrario, quando a consciencia cum-mum
reconhece a legitimidade d'uma medida fiscal,
acceita-lhe o encargo sem protestar. O que ha de
admiravel no sistema fiscal francs a boa vontade
do contribuinte.
A verdadeira sanco das leis o assenti
mento do
maior numero, que, no s previne
as infraces, mas ainda impelle o Estado a
castigar os dissidentes.
Sem dvida a lei um preceito unilateral e sem
replica : excellente definio para os cidados, cuja
obediencia ella tende a assegurar. Mas outra,
exactamente opposta, seria precisa para uso dos
legisladores: a lei uma especie de concordata,
desenlace pacifico de negociaes conduzidas entre
os interesses rivaes ou adversos. Se o Estado nada
pode sem a collaborao das foras espontaneas,
cada um de ns, na esphera modesta da sua aco,
torna-se um pequeno governo, participando da
execuo das
leis. Onde est o individuo que no possua na
233
sociedade um poder, de que seja senhor de usar

pro ou contra o Estado ?
O Estado deve pois contar com o individuo,
mas o individuo deve comprehender que a melhor lei esteril, se elle no presta o seu auxilio
ao Estado. Ha, entre os dois, antes uma
associao que uma hierarchia. O Estado no
no fundo uma frma de operar da sociedade ?
4.As sociedades modernas j no tem religio d'Estado, mas tem ainda uma moral
d'Estado: o Codigo penal.
Esta moral d'Estado, porm, no basta por si
mesma, pois que as sances legaes, signal exterior da reprovao publica, no podem nem
impedir o regresso, nem prevenir o desinvolvimento dos actos prohibidos por ellas.
A abundancia das leis penaes o sympto-ma
mais grave do abastardamento dos costumes:
quantos textos,por exemplo, as leis sobre a
vadiagem especial ou a pornographia, so muito
menos remedios efficazes que terrveis
revelaes 1
No ha necessidade de reprimir a anthropophagia...
Para o sr. Durkheim, normal que em toda a
sociedade haja crimes. Ainda mais a
existencia d'uma criminalidade... indispensavel
saude collectiva. Numa sociedade sem
criminosos reinaria um nivellamento das con-
234
A VIDA DO DIREITO
sciencias. .. que no possvel, nem para desejar. .

.
A verdade que a criminalidade, pela insufficiencia irreparavel da represso, uma
doena chronica e incuravel da sociedade.
Se ella no se extende ao ponto de sequestrar o
doente, porque o individuo teme as sances da
moral d'Estado? E' porque, geralmente, o
individuo, como j se disse, pela moral privada,
agente de policia sobre si mesmo, e, pelas boas
intenes que fazem o homem honesto, encontrase naturalmente impellido s boas aces, que
fazem o bom cidado. A obrigao moral a
armadura invisvel da obrigao jurdica, e a
intelligencia, que concebe a lei, no tem valor
prtico seno pela vontade que a executa.
A moral tem um caracter social e sempre
conforme ao egosmo collectivo, se est s vezes
em contradico com o interesse individual. Podese passar sem moralidade comsigo mesmo, mas
todos temos necessidade da moralidade dos
outros. Ora, da vida em sociedade, se acceitamos
os benefcios, devemos tambem supportar os
riscos... uma operao geral e simultanea. Toda
a moral reside nisso: convem respeitar as regras
do jogo.
Na justssima expresso de Max Nordau, a
consciencia em nos o representante da opinio
publica. Uma forte moralidade por isso
235
mesmo o esteio indispensavel das ordens ou das

prohibies da lei. Permite ao Estado, em larga
escala, fazer a economia da coaco.
CAPITULO V
A illuso de legislar para o futuro;

atraso necessario
das leis sobre os factos
I. 0 papel normal da lei: a consagrao dos factos adquiridos
II. 0 poder revoluclonarlo da Inveno e a linha quebrada da
evoluo. III. As sobrevlvencias
legislativas..
I
0 papel normal da lei; a consagrao
doa factos adquiridos
As relaes da vida contem em si
mesmas as leis que as devem reger.
F.GNY.
E' por uma especie de miragem, formando-se

na penumbra dos tempos lendarios, que as
codificaes primitivas,lei de Manu, lei das
Doze Taboas ou Alcoro, foram consideradas
pelos povos como o producto arbitrario duma
vontade divina ou humana: no seu conjunto so
apenas compilaes ou resumos de usos
ILLUSO DE LEGISLAR PARA O FUTURO

237
preexistentes, ligeiramente modificados, numa

palavra, costumagens, anlogas s da nossa idademdia.
D-se coisa diversa com as leis modernas ?
Temos largamente demonstrado, por uma serie de
exemplos tirados de todas as partes do direito, que a
lei, hoje como outrora, no , na sua funco
essencial, seno um modo de redigir o costume: as
assembleias politicas tem a iniciativa das leis, mas
certo que tem at aqui deixado jurisprudencia e aos
costumes a iniciativa do direito.
Como podiam cilas, de resto, proceder differentemente? Ao legislador no se pode pedir que
resolva um problema jurdico antes de este se
apresentar, de maneira nitida e instante, sob a frma
de uma questo de interesse collectivo. Ora a vida
jurdica, para realizar summariamente as suas
exigencias, no aguarda a permisso expressa do
legislador, e quando este se encontra prestes a tratar
de fazer uma lei, acontece s vezes estar ella, antes
d'elle e sem elle, quasi meia feita. O voto d'um texto
legislativo impe-se, d'alguma sorte, no momento
preciso em que o movimento dos usos ou dos
julgamentos, tomando uma direco firme,
um
sentido preciso e certo, vai torn-lo quasi inutil.
O sr. Gabriel Tarde, que tem emitido em ordem dispersa, tantas ideias penetrantes sobre a
evoluo jurdica, observou justamente que um
238
A VIDA DO DIREITO
principio ou um processo, por mais incommo-dos

ou antiquados que sejam, esperam, para desapparecer, que um principio novo tenha encontrado a sua frmula, que um processo novo tenha
tomado consistencia.
Sem dvida o legislador tem o firme proposito
de innovar, e, em cada uma das suas leis, julga as
mais das vezes fazer de criador. Olhando porm
de mais perto, percebe-se que a machina de
fabricar leis gira no vacuo e no produz nada,
quando no tem para moer o bom gro das ideias
feitas e dos usos recebidos, quando no tem ao
menos para amassar a materia prima d'uma
concepo vigorosamente enraizada no espirito
publico ou d'uma instituio largamente esboada
na prtica.
O Estado pode tudo, pois que faz as leis>,
disse o economista Schmoller. No faz porm as
leis como quer, e mesmo se legisla para o futuro
longnquo, obrigado a legislar sobre os dados do
passado, dados moraes ou dados estatsticos.
Ha a acrescentar que o legislador no trs ao
exame das questes novas um espirito absolutamente livre, porque est sempre, dalgum
modo, aferrado s leis anteriormente promulgadas.
Ordinariamente, observava o sr. de Tocque-ville,
julgam-se as sociedades que nascem, com as ideias
d'aquellas que j no existem: o legislador no
escapa a esta regra, e, como escre veu
ILUSO DE LEGISLAR PARA O FUTURO
239
Simmel, o direito, tanto pela sua coheso interna, como pelo prestigio dos que o applicam
arroga-se a si mesmo no sei que direito a ficar
tal qual para com e contra tudo... A promulgao
d'um codigo leva ao seu mais alto grau esta
paralysia temporaria da evoluo jurdica pela lei;
nem o legislador, esgotado por um grande
esforo, nem os juristas, occupados na exegese
laboriosa dos textos novos, pensam em exercer
sobre a obra mal acabada uma critica attenta. E
assim deixam criar-se o dasaccordo da vida
juridica e do direito es-cripto.
Numa palavra, o legislador, fra de perodos
sempre breves de crise politica e social, naturalmente conservador como naturalmente
dogmatico.
II
0 poder revolucionario da inveno e a linha
quebrada da evoluo
O futuro juridico ser o que o fizerem
as invenes por nascer...
G. TARDE.
A evoluo no consiste no desenrolar ininterrupto e rectilneo de transformaes uma da

outra procedentes pela virtude occulta d'um
principio interno; as legislaes no evolutem
por evolutir, evolutem para se adaptarem, e o
progresso resulta d'uma presso exterior, do
240
A VIDA DO DIREITO
choque inesperado d'uma inveno vindo a produzir-se na ordem material, intellectual ou moral.
Uma inveno o imprevisto e o imprevisvel;
no se podia pois reservar-lhe de antemo o seu
logar na legislao, e por isso, ainda quando
deva tornar-se um factor de progresso social, que
ella comea por ser uma causa de desordem
juridica.
Ha d'isto exemplos divertidos. Em Frana
chegou a perguntar-se se era na verdade um
roubo, no sentido exacto do Codigo penal,
subtrahir electricidade, quer por uma derivao
habil, quer pela substituio clandestina, sobre o
fio conductor, d'uma lampada fraca por uma lampada mais forte. Na Alemanha foi precisa uma lei
especial para fazer car sob a aco da represso
penal os ladres de electricidade! Na Italia, houve
controversia sobre qual era a natureza jurdica do
contrato de assignatura electrica: locao de
coisas, disse o Tribunal de Roma a 12 d'agosto de
1899 ; locao de servios, pensou o mesmo
Tribunal a 22 d'a-quelle mez. Em Frana deu-se
um movimento muito curioso da jurisprudencia
administrativa, era vista da necessidade de
conciliar os direitos das Companhias de gaz, que
invocavam o seu monopolio e os interesses das
cidades, desejosas de substituir ou de associar a
illuminao electrica illuminao a gaz.
241
Assim como ha um problema jurdico da electri

cidade, ha j tambem um problema jurdico do
automobilismo. Um peo, atropelado por um
carro automovel, surgindo de improviso, tem
muito poucas probabilidades de obter uma in
demnizao, porque, segundo o direito commum, ha de provar encargo praticamente
muito pesado a culpa do conductor. O direito
commun, neste caso especial, no deixa de ser
equitativo ? No seria desejavel remover na es
pecie o fardo da prova, ou cxtender victima a
theoria moderna do risco profissional, de que
usa quanto ao patro o operario victima d'um
accidente de trabalho ? A questo pelo me
nos discutvel.
A utilizao industrial das foras hydraulicas
fez nascer o problema jurdico da hulha branca
: como recusar iniciativa dos industriaes os
meios jurdicos de vencerem a m vontade dos
proprietarios ribeirinhos que usam dos seus direitos legaes para obstar, sem proveito para si mesmos, ao desinvolvimento da riqueza nacional ?
Amanh haver um problema jurdico do
radium, da telegraphia sem fio, dos bales dirigveis, etc.
Auguste Comte e Karl Marx viram muito bem
e exprimiram rigorosamente que a industria tem
influencia revolucionaria, porque no considera
processo algum como perfeito, organizao
alguma como definitiva.
242
A VIDA DO DIREITO
A civilizao moderna no saiu, por assim dizer,

da marmita de Papin ? O ultimo dos nossos
codigos, o Codigo do trabalho, ahi est para nos
demonstrar qne o direito da sociedade contemporanea em larga parte o direito da machina a
vapor.
Na ordem internacional, a troca doa produc-toa
precedeu a troca das ideias, e se o circulo da
fraternidade humana parece alargar-ae, talvez
porque o mundo diminue pelo progresso
incessante das communicaes terrestres ou
martimas. A alma do homem d mostras de
mudar porque reflecte um meio differente.
assim que o sabio, sem que o suspeite, um
tanto legislador, porque, muito mais que o jurista
pelos seus raciocnios, prepara pelas suas
descobertas o direito de amanha.
Fra do campo propriamente cientifico, o
espirito de inveno tambem faz carreira com
bastante liberdade, e bastante exito; inaugura novas
frmas de possuir, como a aco das
sociedades commerciaes,de obrigar, como as
promessas feitas por via de annuncios ou prospectos, - de se associar como a mutualidade e a
cooperao, de remunerar o trabalho,
como a participao nos lucro...Seria preciso
citar
todas
as
instituies que do ao
direitocomporaneo sua physiono nomia original,
porque nenhuma dellas foi primeira vez
concebida, querida pelo legislador,
243
nasceram em uma intelligencia individual e

propagaram-se pela fora do exemplo.
Se verdade que a evoluo social feita das
mil revolues trasidas pela inveno ao meio
economico, intellectual ou moral, conce-be-se
facilmente no s a incerteza das previses
historicas, mas tambem, por consequencia, a
vaidade das antecipaes legislativas.
O Estado no senhor do progresso jurdico,
porque no tem o monopolio do espirito de
inveno, se que d'elle dotado em algum grau
; e o futuro permanece-lhe desconhecido porque a
evoluo no uma curva regular de que seja
possvel, seno facil, imaginar por um simples
fragmento a figura completa, mas uma linha
quebrada cuja direco variavel obedece a leis
ainda mysteriosas.
Temos mostrado no decurso d'esta obra como
muitas regras do Codigo civil se foram encontrando pouco a pouco estranhas realidade :
phenomeno absolutamente normal ! Os redactores do Codigo civil foram, segundo o parecer
geral, excellentes observadores dos costumes do
seu tempo, mas podiam ser tambem bons prophetas ?
J se deu a volta ao mundo social e nada
resta para descobrir, escrevia o sr. de Bonald, em
1802, na sua Lgislation primitive. Na verdade, a
sociologia o remate de todas as sciencias, e
nenhuma sciencia est completa.
244
A VIDA DO DIREITO
III
As sobrevivencias legislativas
A lei marca uma paragem do direito; ora, se o

direito pra, necessariamente excedido, porque
emquanto o legislador repousa sobre um codigo, a
sociedade vai trabalhando sempre.
D'ahi, nos textos jurdicos, tantos anachronismos flagrantes. Pode-se dizer que os efleitos
legislativos sobrevivem s causas sociaes: o
segundo aspecto do atraso das leis sobre os factos.
As sobrevivencias legislativas ou costumarias
no tem inconvenientes graves, quando perderam
todo o alcance real, para conservarem apenas um
valor puramente symbolico. No importa, como
acontece ainda em certo numero de povos pouco
civilizados, que a ceremo-nia do casamento
continue a simular um rapto ou uma compra, se o
casamento se tornou con-sensial; por isso, de
facto, menos consen-sial ? Um anachronismo
d'algum modo protocolar pode ser ridculo, nocivo
no.
Vimos at o partido excellente que os ingleses tem sabido tirar do methodo, ou mais
exactamente do instincto que tantas vezes lhes
tem feito desnaturar o fundo, mantendo religiosamente a fma. um modo de no cho-
245
car de frente os sentimentos publicos, que mudam

menos rapidamente que as ideias e as necessidades: ha ideias mortas que continuam a viver
como sentimentos. O temor das reformas muitas
vezes o medo das palavras, mais que das coisas.
Quando, porm, a lei num meio transformado,
contina a ser integralmente applicada, tor-na-se
promptamente perigosa ou absurda.
Um jurista distincto, o sr. A. Girault, admirava-se justamente, em 1906, de ver funccionar
ainda, apesar da superproduco do vinho, a lei
de 1887, que tendia a desonerar temporariamente
do imposto predial os terrenos replantados, ou
novamente plantados de vinha, nas regies
assoladas pelo phylloxera. Pequeno premio fiscal
ao desinvolvimento da crise vitcola!
Quando o legislador pensa no presente, no
devia edificar para a eternidade. Ha na nossa
legislao alguns exemplos de leis temporarias
tal o caso das leis relativas aos premios
marinha mercante, ou aos poderes dos administradores das communas mixtas da Argelia. E'
lamentavel que estes exemplos no sejam mais
numerosos. Tornava-se dispensavel votar uma lei
nova para revogar uma lei antiga, que j no tem
razo de ser, coisa em que as mais das vezes no
se pensa.
Ha cincoenta annos, a maior parte das sociedades europeias renovaram-se, seno na sua
246
A VIDA OU DIREITO
mentalidade, ao menos na sua estructura economica, e todavia as suas leis so, no conjunto, mais
que seculares. D-se este caso com a legislao
francesa, embora muito moderna nalguns pontos.
d'uma evidencia innegavel que o Parlamento, se se
dsse ao trabalho de submeter a uma reviso geral e
aprofundada os textos anteriores, no acceitaria
muitos dos seus artigos como a expresso d'uma
verdade jurdica adequada ao actual estado social.
Convem mesmo notar que grande numero de
disposies nos nossos codigos, so tiradas do
direito romano, dos costumes do antigo regime ou
das ordenanas reaes. A organizao administrativa,
criada em Frana no anno viu para assegurar a
preeminencia absoluta e unitaria do poder
executivo, , no regime democratico e parlamentar,
uma sobrevivencia do cesarismo. Sobre este ponto
remetemos o leitor para o nosso livro tude
juridique de l'Arbitraire administratif, no qual
tentmos apresentar todos os casos em que a
autoridade governamental no obrigada sob
sances efficazes a respeitar os direitos individuaes e a legalidade.
A nossa legislao no tem attendido ao progresso dos meios de communicao: temos ainda
o processo civil do tempo das diligencias, de que
resultam hoje, sem motivo, demoras preju-diciaes
aos litigantes em razo das dilaes de
247
citao e outras fixadas por um legislador que

no podia prever os comboios expressos nem
os
paquetes
de
marcha
rapida.
As correntes da actividade social deslocaramse e entretanto nem a extenso, nem a consistencia das nossas circunscripes administrativas
e judiciaes se modificaram, A fixidez dos textos
impediu a adaptao dos orgos s exigencias
novas das funces. A vida commercial e
intellectual d a Marselha o esplendor d'uma
capital: as Faculdades continuam em Aix.
Sem o direito feudal, disse Tarde, embora
tenha perecido ha seculos, desafio um jurista a
que explique a famosa distinco entre possesso
rio e petitorio.
Sem circunstancias historicas, hoje desapparecidas, quantos textos no poderiam ser intendidos !
Existem, porque existiram, e s a inercia legislativa justifica a sua manuteno.
Em caso de facto novo, o legislador tem o
dever de fazer reviso das leis, como o juiz, a dos
seus julgamentos: no se pode exigir-lhe mais,
mas j exigir muito.
O direito, como disse Tarde d'uma frma
muito clara, a concluso d'um immenso syllogismo prtico, em que a permissa maior constituda pelos desejos, necessidades e appetites da
sociedade, e a menor pelas suas crenas, ideias e
conhecimentos : toda a modificao no estado
248
A VIDA DO DIREITO
dos desejos ou das crenas tem necessariamente a

sua repercusso jurdica, segundo a intensidade do
abalo regenerador. Legislar , portanto, tecer sem
parar a teia de Penelope : e j, para o legislador,
antes de or-ganizar o direito de futuro, uma tarefa
esmagadora manter o direito de hontem a par da
sociedade* presente.
CAPITULO VI A morte
natural das leis: o desuso
1. Existencia puramente theorica dos textos attingidos pelo desuso.
2. A prescripo de facto das leis inapplicadas. 3. Sistema
francs e prtica inglesa. Repugnancia do espirito francs em dar
consequencias jurdicas a um facto natural.
A essencia do direito a realizao
prtica. Uma regra de direito que nunca
foi realizada ou que deixou de o ser no
merece esse nome. E' uma pea inerte no
mecanismo do direito.
IHERING.
No se pode considerar sem espanto o vasto

cemiterio das leis revogadas: os Parlamentos
contemporaneos consagram a melhor parte do seu
esforo legislativo a desfazer a obra das assembleias anteriores..
Mas nesse trabalho necessario de eliminao, a
aco do legislador geralmente precedida pela
aco do tempo: ha textos que se revogam um
tanto como se acaba um ferido sobre o campo de
batalha.
O desuso no pode constituir por si s um
modo de revogao das leis ?
Dar valor jurdico, a este facto natural no
250
A VIDA DO DIREITO
seria, em um ponto essencial, produzir a aproximao to desejavel da vida e do direito?

1.Em 1841, o Tribunal de cassao decidiu
que os actos authenticos, recebidos por um s
notario, estavam affectados de nullidade. Era fazer
repentinamente vacillar na sua base jurdica todas
as fortunas de Frana, porquanto a disposio da
lei de 25 de ventoso do anno xI, que exige a
presena d'um segundo notario, cara, havia muito,
em desuso.
Como resolver este conflicto da legalidade e do
interesse publico ?
Veiu uma lei declarar em 1843, por uma pretendida interpretao, naturalmente retroactiva, da
lei do anno xI, que os actos recebidos por um s
notario deviam ser considerados validos. Por meio
de uma fico grosseiramente visivel, reparava-se
o mal causado pela interpretao demasiado
exacta do Tribunal de cassao.
Uma lei por muito tempo ausente da vida jurdica no pode reentrar nella sem perturbaes.
Assimelha-se a esse marido de um romance
popular que, regressando d'uma longa e perigosa
viagem, encontra a mulher muito satisfeita, casada
segunda vez: s lhe resta ir-se embora...
Um demandista lembrou-se um dia de sustentar
que todos os pharmaceuticos de Frana deviam
ser processados por exerccio illegal da
A MORTE NATURAL DAS LEIS
251
pharmacia, porque no haviam prestado o juramento previsto pela lei de 21 de germinal do anno
xI num artigo de todo esquecido... Os juizes no
lhe deram razo em nome do bom senso, mas, em
nosso intender, o homem tinha sazo apesar
d'isso, no ponto de vista da lei.
Muitos textos, que se tornaram anachronismos, felizmente, s tem conservado uma sombra
de existencia, uma sobrevivencia puramente
theorica.. .
Perante uma cruzada medica, deixou de se
applicar o artigo do Codigo civil que prescrevia
apresentar o recemnascido dentro de tres dias ao
official do registo civil; a autoridade
administrativa, dando conta, ella propria, do caracter exorbitante do seu direito legal, renunciou
a prohibir aos cidados franceses viajarem em
Frana sem um passaporte para o interior,
discricionariamente concedido ou recusado; j
no ha pais que peam ao Estado, nos termos da
lei, o sustentar sua custa um dos seus sete filhos; ninguem seguramente viu porta da casa da
camara o official do registo civil fazer publicos
os casamentos ao som do tambor; e o desuso
havia desde muito attingido a disposio
regulamentar, recentemente revogada, em virtude
da qual os hospedeiros de Paris eram obrigados a
exigir de cada casal procura de quarto, a
apresentao da respectiva certido de casamento.
252
A VIDA DO DIREITO
De tempos a tempos, v-se que tal ou tal das

nossas leis sau em certo modo, da cir-culao
jurdica: a lei de 1851 sobre o contrato de
aprendizagem, largamente commenta-da nos
tratados de direito, no desconhecida igualmente
dos pais e dos patres?
Mais abundantes e mais variaveis do que as
leis, os regulamentos so mais depressa esquecidos.
Podia-se desafiar, diz o sr. Planiol, no seu
Tratado de direito civil, a administrao municipal de qualquer grande cidade, a que fizesse
observar todas as decises que no foram
annulladas. Ha-as innumeraveis que dormem nos
archivos.
Resuscitar, como por encanto, no Estado todas
as velhas leis, na communa todos os velhos
regulamentos, seria muito simplesmente uma
especie de revoluo.
2 Em 1904, o governo francs, apoiando-se
no voto d'uma commisso senatorial, enviou aos
inspectores
do
trabalho
instruces,
recommendando-lhes que no se occupassem da
applicao da lei sobre o trabalho da mulher e dos
menores, s estrictamente no que respeitava
durao do trabalho. E o ministro do commercio
fez inserir em 1899 no Journal officiel um aviso
annunciando aos interessados que a lei de 1892
seria applicada... a partir
253
do 1 de janeiro de 1900! Transio suavemente

preparada.
Ora este regresso correco constitucional
levantou protestos; os industriaes invocaram
direitos adquiridos.
D'onde resultavam aos seus olhos estes direitos adquiridos? Da inobservancia prolongada
da lei.
O que mostra, e verdade, que no espirito
publico uma illcgalidade duradoira acaba por
tomar um aspecto de regularidade. A segurana
do goso, na expresso do jurisconsulto
philosopho Ihering, um elemento do direito, e
fazer renascer uma lei cada em desuso
compromet-la.
Precisamente o perigo da inaco governamental que cria um direito contra o direito: os
syndicatos profissionaes, por exemplo, no se
fundaram em julgar abrogada pelo uso continuo a
lei de 1884, visto que no os autoriza a acceitar
por membros os velhos operarios?
As colleces de leis so arsenaes, um artigo
de lei no passa de uma arma de guerra... '.
Porque se ho de deixar imprudentemente
autoridade governamental armas de que pode
inopinadamente servir-se e que o legislador
1
G. TARDE
254
A VIDA DO DIREITO
hoje lhe recusaria se ella tivesse a phantasia de

lh'as pedir ?
A prescripo de trinta annos ou de dez livra o
devedor que no pagou a sua divida, faz adquirir a
uma pessoa a propriedade d'uma coisa que no lhe
pertence, assegura a impunidade ao crime mais
atroz, no basta para juridicamente privar d'um
poder exorbitante a autoridade administrativa.
Em Frana a questo tem sido bastas vezes
julgada.
O governo tem no emtanto o sentimento muito
ntido da decadencia das leis pelo no-uso. No
esquece as palavras de Montesquieu: As leis
humanas tiram vantagem da sua novidade, que
annuncia uma inteno particular e actual do
legislador para as fazer observar... E por isso
que, proseguindo ha alguns annos a luta contra as
congregaes, abandonada sob os regimes
precedentes, obteve do Parlamento uma lei nova
confirmando os poderes que lhes provinham de
textos anteriores, e remontavam ao Primeiro
Imperio ou Revoluo francesa.
3.A attitude do legislador francs, quanto a
esta questo do desuso, caracteristica: um
silencio de que se pode encontrar a razo no
Discurso preliminar do Codigo civil. Se no
autorizmos formalmente o modo de
255
abrogao pelo desuso, porque seria perigoso

faz-lo. Mas pode-se dissimular a influencia e a
utilidade d'este concerto no deliberado, d'este
poder invisvel pelo qual, sem abalo e sem
commoo, os povos do a conhecer as ms leis,
e que parece proteger a sociedade contra as
surpresas feitas ao legislador, e o legislador
contra si mesmo?
Em termos mais simples: sim, verdade que o
desuso mata as leis, mas preferivel no o dizer.
Reconhecer, num caso s que fosse, o valor
jurdico d'um facto natural, seria dissipar a illuso
dos cidados.
Os ingleses, que comprehendem melhor que
ns, os franceses, a aco do tempo, acceitam
com mais franqueza os seus resultados positivos
ou negativos. No meado do seculo xvII o clero
ingls, gosando o privilegio de se tributar a
si mesmo, no tinha o direito do voto nas elei
es para a Camara dos communs. Hoje a si
tuao exactamente inversa. Como perdeu o
clero o seu privilegio em materia de tributao ?
Pelo desuso. Como adquiriu o seu direito elei
toral? Pela prescripo. O sr. Boutmy, ao qual
fomos buscar este exemplo, no tem razo em
accrescentar : Ha ahi com que fazer estreme
cer tudo o que em ns existe d'este espirito
apaixonadamente explicito que como que o
instincto legislativo da Frana.
Note-se que o desuso no tem na Inglaterra
256
A VIDA DO DIREITO
um effeito definitivo, mas note-se tambem que os

ingleses, se exhumam um costume ou um texto
fosseis, fazem-no com uma especie de repugnancia, e para obedecer a uma necessidade
instante.
E' um erro julgar que uma lei adormecida
durante annos pode despertar ura dia viva e sem
rugas, como a Belle au Bois dormant.
Por certo, comprehende-se que num pas de
direito escripto, e sobretudo em Frana, no seja o
desuso facilmente reconhecido como modo de
abrogao das leis. Mas emfim, quando o desuso
ura facto adquirido, de que serve negar tal facto ?
Pertencia ao legislador ou prevenir o desuso,
revogando o texto antes, ou interromper a prescripo, cuidando da applicao rigorosa do
mesmo texto. Deixou a illegalidade adquirir,
persistindo, a estabilidade d'um interesse legitimo
? Elle o culpado; no ha outro.
Ora, no equitativo punir nos particulares a
culpa do legislador.
E' a consequencia a que geralmente se chega
com uma concepo muito rigida da legalidade.
CAPITULO VII
A ignorancia das Leis

l. Da maxima . A ignorancia da lei no aproveita a ninguem. -1.
A
vida quotidiana e ostestos legislativos 2. Leis excellentes:
as
que se observem sem se conhecerem.
II. A organizao do reclamo legislativo: beneficios e maleficios

da
ignorancia das leis. 1. As figuras dos testos e a o* ilii n 4ii
.................................................................................................... nli
publica. - 2. Acrescimo do resultado social das leis pela sua
vulgarizao.
I
Da maxima: A ignorancia da lei no

aproveita a ninguem
Ha um certo numero de leis que o cidado com

a maior boa f do mundo no reconhece,
simplesmente porque no as conhece: a interveno
imprevista da autoridade publica vem s vezes
revelar-lhe, com a rapidez d'um accidente, a sua
existencia e sanco.
O leitor francs, por exemplo, vai ao contraissariado de policia entregar uma queixa por furto
contra uma governante inglesa ou allem: o commissario, levantando auto de contraveno, faz-lee
saber que ha uma lei que obriga todo o
258
A VIDA DO DIREITO
estrangeiro empregado em Frana, ou o seu

patro, a uma declarao de residencia...
1.D'um modo geral, a vida quotidiana decorre
estranha aos textos legislativos : a lei corrente das
relaes sociaes a confiana mutua, e nesta quasi
no se v intervir o cuidado da estricta legalidade,
dado que ultrapassa as exigncias mdias da
moralidade publica.
Numa palavra, tudo se passa, como se no
houvesse leis.
E' at um facto caracterstico que as transaces
mais frequentes, mais banaes escapam
regulamentao precisa e directa do legislador.
A dona de casa que encommenda um po ao
padeiro para a meza conjugal, no suspeita o
equivoco jurdico levantado no silencio dos textos
por esse acto na apparencia to simples E'
mandataria de seu marido ? Nesta hypothe-se
obriga-o para com o commerciante, mas no se
obriga a si mesma: tal a opinio geralmente
admitida. No seria entretanto mais conforme
realidade das coisas, suppr que a mulher,
tacitamente autorizada a ser o economo da
associao conjugal, se obriga, ao mesmo tempo
que obriga o marido, ao pagamento das despesas
communs? A controversia entre os autores no
est encerrada. Mas qual a dona de casa que com
isso se preoccupa?
A IGNORANCIA DAS LEIS
259
Os objectos mobiliarios hoje compram-se

muitas vezes sobre offertas feitas por meio de
annurtcios ou catalogos. Qual a natureza jurdica d'esta operao? O autor das offertas, dada
a recepo pelo cliente, encontra-se ligado desde
logo por um acto de vontade unilateral? Ou,
segundo a theoria romana das obrigaes, o
vinculo juridico no pode formar-se antes da
acceitao pelo cliente ? E por conseguinte at
ento no pode ser retirada a offerta ? O que
certo que a lei no diz nada.
O Codigo civil promulgou uma serie de formalidades concernentes prova das obrigaes
convencionaes, mas o contrato de todos os dias,
no o documento particular, assignado pelas
duas partes, o bilhete de caminho de ferro, o
numero do logar no theatro, a senha entregue
num banco aps a apresentao d'um cheque,
para se ir receber noutro guichet a respectiva
importancia, etc., etc.
Quem pensa em authenticar um recibo? E' uma
necessidade prtica reconhecer aos recibos no
authenticados uma data certa. No porm
seguro que esta derogao do direito com-mum
seja rigorosamente legal.
2. Por codigo, as abelhas tem instinctos;
mas o homem na cidade humana no se assimelha ainda abelha na colmeia: obrigado a
aprender as suas leis para as conhecer...
26o
A VIDA DO DIREITO
As leis modernas so muito numerosas, muito

complexas, muito variaveis para serem bem
comprehendidas e facilmente retidas. So a
confuso organizada, de que falava Spencer.
Um professor da Faculdade de Direito de Paris
no hesitava em definir a lei de 27 de fevereiro de
1880 sobre a proteco dos valores mobiliarios
pertencentes a menores, um quebra-cabeas
chins, destinado a ir engrossar o enorme stock
das disposies legaes que no se applicam,
porque ninguem as conhece. Se aquella lei um
quebra-cabeas para os juristas, poucas leis ha que
no sejam quebra-cabeas chineses para os
litigantes.
E no falamos no estylo barbaro dos actos do
processo, cujo sentido verdadeiro s se apresenta
ao mais sabio dos juristas, se elle foi pessoalmente
iniciado nos mysterios da prtica. Ora o processo
o meio de pr a lei em aco.
No! A colleco das leis no , como queria
Bentham, o livro familiar, o catecismo do
cidado. Se, apesar das mil irregularidades de
cada dia, a sociedade no seu conjunto parece
mover-se no circulo da legalidade, principalmente porque as prescripes dos textos coincidem em grosso com as exigencias dos costumes; mas nesse caso o cidado observa as leis
sem as conhecer.
261
II
A organizao do reclamo legislativo:
benefcios e malefcios da
ignorancia das leis
1.No de todo um paradoxo sustentar que
a ignorancia das leis tem effeitos beneficos.
A vida social seria d'uma horrorosa complicao se o cidado, conhecendo todas as leis, se
applicasse com uma especie de devoo ou de
fanatismo a observar todas as suas prescripes,
a fazer respeitar todas as suas formalidades. O
numero dos processos, relativamente pequeno
em relao ao numero immenso das transaces,
tornar-se-ia rapidamente enorme. A boa f o
oleo invisvel que amacia o funccioname nto da
engrenagem jurdica. Compare-se socialmente o
homem que sabe viver em amisade, com aquelle
que leva a vida de Codigo na mo !
Um dia, um automovel, penetrando com velocidade excessiva no parque de Versalhes,
causou algum prejuiso. Ameaado com um
processo, o proprietario, um conselheiro d'Estado, diz. a lenda, fez observar justamente que o
regulamento affixado nesse parque nacional era
assignado pelo ministro das obras publicas, que
precisamente no tem o poder regulamentador ;
262
A VIDA DO DIREITO
esse texto illegal no podia pois servir de base a uma

represso penal...
A gente deshonesta faz das suas noes juridicas
um uso menos innocente e menos espirituoso. Sabe
viver margem do Codigo e, quando objecto d'uma
inquirio criminal, usa de todos os recursos do
processo para lhe retardar a procedencia.
Um criado encarregado por seu amo de ir deitar
cartas no correio pode, em Frana, livremente
apoderar-se d'ellas, sem se expr a uma sanco
penal. Sabiam ? Esse acto reprehensivel no ,
coisa extraordinaria, um acto delictuosol No um
roubo, pois que o cria-do
no
subtrahiu
fraudulentamente as cartas,
recebeu-as
das
proprias mos do amo; tambem no um abuso
de confiana, porque uma carta missiva raramente
contm obrigao ou desobrigao, segundo as
expresses do Codigo penal, e se contivesse um
recibo ou um vale, tinha o queixoso de o provar. Ha assim em toda a legislao penal um certo
numero de malhas partidas. Cita-se, na Inglaterra,
uma anecdota symbolica: a do homem que tendo
furtado dois carneiros foi absolvido, porque s
era punvel o furto de um carneiro. O principio
segundo o qual a lei penal se interpreta de maneira
restricta produz a um tempo a segurana do homem
honesto e a do patife; protege um contra o arbitrio
263
possivel do juiz, mas acontece-lhe subtrahir o

outro severidade das leis.
2.Quer isto dizer que seja prudente manter a
massa na ignorancia das leis?
Em primeiro logar, seria recusar-lhe os meios
de fazer respeitar as medidas que lhe so proveitosas, sem impedir a classe socialmente dominante, nem a aristocracia da criminalidade, de
usar contra ella das prescripes ou das lacunas
da legalidade.
Aos Portalis, aos Boissy d'Anglas, aos Bou-lay
de la Meurthe no parecia muito necessario dar ao
povo o conhecimento das leis; aos seus olhos
bastava deixar a parte instruda da nao propaglo medida das suas proprias necessidades. Esta
concepo oligarchica da legalidade no convem
a um pas de suffragio universal; ahi, ao menos, a
nao tem o direito de conhecer as suas leis, pois
que ellas so feitas em seu nome.
Mas sobretudo, para que uma lei nova se torne
um elemento da actividade social, preciso que
seja um elemento do pensamento publico, uma
ideia-fora jurdica. Desde que no passa de uma
traduco dos costumes preexistentes, a lei tem
necessidade de ser ensinada como uma lingua
estrangeira, de ser prgada
como uma religio.
Mas como organizar esse ensino, essa prga-
264
A VIDA DO DIREITO
o e por assim dizer esse reclamo legislativo? O

estylo das leis bastante claro, bastante popular
para ser accessivel ao conjunto da nao? Amigo
das frmulas precisas, Stendhal lia o Codigo civil;
o legislador contemporaneo apro-veitaria lendo
Stendhal.
Nas leis, precisa uma certa candura, porque
so teitas para gente de medocre inten-pimento
e devem ser comprehendidas pela razo simples
d'um pai de famlia. Montesquieu o disse, e bem.
Vulgarizar as leis, augmentar o seu resultado
social, mas esta vulgarizao no pode ter effeitos
duradoiros e profundos seno a respeito das leis
realmente uteis; porque uma nao no aprende as
leis por aprender, mas para se servir d'ellas. E' por
isso que, antes de votar uma lei, convem examinar
se a nao sente a sua necessidade, e se no a tem,
dar-lh'a. Seno a lei uma palavra longnqua cujo
ecco enfraquecido e deformado no commove as
vontades individuaes ; no se encorpora no
verdadeiro direito, que o direito da aco.
CAPITULO VIII
A Conquista do Poder politioo e o
Methodo revolucionario
1. A Revoluo francesa de 1788 foi social? 1. Urna revoluo
politica : a revoluo de 1830. Uma revoluo social: a revoluo
de 1418. Legislao grandloqua e inapplicada da segunda Republica.3. A aco legislativa, remate da aco social.
Pergunta-se o que ha de mais notavel nas revolues : a intensidade da subverso legislativa

ou a mediocridade das transformaes sociaes ?
Com effeito, a permanencia dos costumes e a
continuidade da sua evoluo quasi que no se
encontram afTectados pela amplitude da oscillao imprimida a todo o apparelho governamental e juridico; terminada a revoluo, v-se
que ella foi sobretudo uma grande commoo
publica.
E' verdade que, na historia, as transformaes
sociaes tomam a data, d'algum modo sym-bolica,
das revolues politicas. Porque nada se
assimelha mais a uma sociedade nova, surgindo
completamente formada, pela aco subi-tanea
das leis, do que uma sociedade preexis-
266
A VIDA DO DIREITO
tente fazendo subita e violentamente derruir os

ultimos laos polticos e jurdicos do passado, para
traduzir livremente as suas necessidades e as suas
aspiraes luz d'uma legalidade inteiramente
refundida, sob um governo renovado.
Mas certo que as revolues, na apparen-cia as
mais profundas, se passam d'algum modo
superfcie da sociedade.
Se houve muitas revolues politicas, no seria
bem difficil citar uma s revoluo rigorosamente
social?
1. Os philosophos e os economistas do seculo
xvIII tinham no mais alto grau o duplo culto da
Razo e da Lei: eram nelles ideias dominantes,
quasi ideias obsidentes.
Os partidarios mais ferrenhos do laissez-faire e do
laissez passer eram os proprios a appellar para o
despotismo legal, a fim de se estabelecer na
sociedade a ordem natural e essencial, de que
julgavam, em boa f, ter descoberto o segredo. E
assim foi que o individualismo comeou em Frana
pela
apologia
do
poder
absoluto.
Nos
encyclopedistas como nos physiocratas, em
Rousseau como em Voltaire, em d'Holbach como em
Turgot, encontra-se a mesma crena nos benefcios
da legislao. Segundo elles, escreveu H. Michel no
seu livro sobre a Ideia do Estado, a legislao
capaz de transformar tudo, o habitat humano e o
corao humano. Bossuet
A CONQUISTA DO PODER POLITICO
267
fazia baixar a lei do cu terra. Os theoricos do

despotismo esclarecido laicizam-lhe, se o ouso dizer, a
origem. A razo, para elles, substi-tue o cu. Tirante
isso, a mesma confiana na efficacia soberana do
texto escripto.
Quando o progresso social se apresenta sob o
aspecto duma operao logica, de que todos os termos
so de antemo conhecidos, natural que a lei
apparea como o seu instrumento predestinado, porque
ella parece supprimir todo o intervallo entre o
pensamento e a aco.
Se a lei omnipotente, conceber no criar?
Pelos seus antecedentes philosophicos, a Revoluo
francesa devia pois ser, e foi, com effeito, no espirito
das assembleias, a tentativa d'uma refundio geral da
sociedade pela lei.
Mas est estabelecido, pelo seu balano final,
que ella constituiu simplesmente uma libertao
da sociedade quanto a um sistema de direitos
e de obrigaes procedente d'um estado social
que havia perdido desde muito toda a razo de
sobreviver. As instituies do antigo regime, j
quasi ninguem o contesta hoje, eram na vespe
ra da Revoluo, segundo uma imagem do sr.
Boutmy, como que velhos ramos seguros ape
nas pela casca. No podiam resistir ao abalo revolucionario.
No ponto de vista economico, a Revoluo tem sido
geralmente
definida
como
ura
gigantesco
deslocamento da propriedade. A frmula
268
A VIDA DO DIREITO
exacta, se se intende por ella antes um deslocamento jurdico do que um deslocamento

material, pois que a aprehenso social pelo Terceiro-Estado, das fontes da riqueza publica havia
precedido muito a sua posse legal.
Qual , no ponto de vista do interesse geral, o
fundamento da propriedade ? A utilidade social do
proprietario. Ora, o feudalismo no tinha na
sociedade, ao declinar do antigo regime, funco
definida: entre as mos da aristocracia, o direito de
propriedade no era mais que um direito no ar,
sem deveres correlativos effectivamente exercidos.
Os emigrados admiravam-se, conforme o
testemunho dos escriptores contemporaneos, de
ver na sua ausencia continuar a vida social; no
tinham notado que a sua classe, muito antes da
Revoluo, havia sido eliminada suavemente da
corrente da historia. Onde estava a actividade
publica ? No Terceiro-Estado. Destruindo, em
proveito do Terceiro-Estado, os vnculos feudaes,
as servides senho-riaes, a Revoluo consagrou o
direito onde estava a funco.
A acreditar-se Le Play e a sua escola, a legislao successoria, procedente da Revoluo
francesa, haveria sido, pela regra da partilha igual
entre os filhos, uma machina de pulverizar o solo;
teria assim criado em Frana a pequena
propriedade. Mas a pequena propriedade existia
em Frana antes da Revoluo, e a parti-
269
lha igual era j, sob o antigo regime, a regra das

successes plebeias. .. O pai francs que hesita,
por espirito de igualdade, em beneficiar um ds
seus filhos com a quota disponvel, pensaria em
restabelecer o direito de primogenitura se tivesse
a plena liberdade de testar ?
Tem-se dito e repetido que fragmentando as
heranas, o Codigo civil arruinra em Frana a
grande propriedade, supprimira a hierarchia, impedira o mando social, e fizera que a Frana no
se tornasse a Inglaterra. Dito infinitamente justo
de Albert Sorel, que escreveu sobre o Codigo
civil paginas dignas d'um verdadeiro jurista,
porque era um verdadeiro historiador.
Numa sabia memoria lida em 1870, durante o
cerco de Paris, o jurisconsulto Valette mostrou
muito bem a durao persistente do conjunto do
nosso direito civil durante e aps a Revoluo de
1789. Ora, o direito civil, aa lei de todos os
dias, e quando a vida privada de cada cidado
contina a decorrer segundo o rythmo
costumario, no ha quasi nada mudado nas
camadas profundas da sociedade.
Sem dvida a Revoluo francesa no traou
smente, numa serie de leis inapplicadas, como
as leis sobre o ensino ou a assistencia, bellas
vises de futuro, -innovou; mas na ordem social
innovou, quebrando coaces arti-ficiaes:
privilegios corporativos que detinham o
desinvolvimento do commercio e da indus-
270
A VIDA DO DIREITO
tria, alfandegas interiores que se oppunham ao

irradiar das transaces.
Numa palavra, se a Revoluo de 1789 transformou o Estado e a lei, pode-se dizer que
restituiu simplesmente a sociedade a si mesma.
2.A Revoluo de 1830 foi exclusivamente
politica: 76 prefeitos novos d'entre 86, e 196 subprefeitos novos d'entre 272, manifes-taram
claramente a mudana da orientao governamental.
A Revoluo de 1848 teve a ambio de ser
social: inscreveu a sua vontade em uma serie de
textos grandloquos, nenhum dos quaes recebeu
uma applicao completa, nem mesmo um comeo
de applicao.
Num considerando lapidar, posto i frente de um
dos seus decretos, o governo provisorio da
Republica declarava-se convencido de que a
grandeza d'alma a suprema poltica e de que toda
a revoluo operada pelo povo francs deve ao
mundo a consagrao duma verdade philosophica.
Mas podia o governo provisorio cumprir o meu
compromisso formal ! garantir a existencia do
operario pelo trabalho, de garantir trabalho a
todos os cidados?
O governo da
Republica
decretou a
substituio do trabalho de empreitada ao trabalho
de jornal, a suppreso da regatagem industrial
271
(marchandage), a reduco do dia de trabalho,

ainda muitas outras medidas d'uma concepo
igualmente simples e radical. Estes decretos,
sufficientes para instituir uma sociedade nova,
tiveram na realidade sobre o curso da evoluo
social, quasi o effeito d'um discurso de Lamartine...
Numa obra recente lia-se: Um decreto ministerial, publicado numa gazeta, fez o Japo de
hoje. . .. Os decretos todos de 1848 no transformaram a Frana, e se alarmaram os interesses
d'uma burguesia hostil s reivindicaes do
trabalho, no lhe interromperam um instante
sequer o reinado.
3. Para que a aco legislativa seja fecunda
preciso que d'algum modo seja impellida pelo
ardor das vontades particulares, mas, se este
ardor existe, traduz-se por si mesmo nos factos, e
a lei no mais que um coroamento, um remate.
O legislador concebe naturalmente a sociedade
como um organismo de que elle a intelligencia. Mas esquece que ha, em cada cellula, um
espirito e uma vontade.
A lei de 1884 foi pelos seus inimigos qualificada de Sedan industrial, e no entanto os
syndicatos j existiam antes d'ella.. Em 1883
havia em Frana 600 syndicatos illegaes. Em
1886, quantos syndicatos legaes havia ? 280.
272
A VIDA DO DIREITO
Esta cifra significa no que o numero dos syndicatos diminuiu metade aps a lei de 1884,
mas que o movimento syndical, recusando submeter-se s prescripes do texto novo, preferiu antes, para conservar a sua independencia,
desinvolver-se margem da legalidade.
O poder politico cai, como um iructo maduro, nas mos d'aquelles que adquiriram a preponderncia social; no d porm a fora a
quem no a possue sem elle.
Uma revoluo que pretende, por meios politicos e jurdicos, realizar fins sociaes, simplesmente um erro de methodo.
CAPITULO IX
A incidencia das Leis
I. A Incidencia das leis em materia fiscal.
II. 0 caracter geral do phenomeno da Incidencia. Exemplos diversos.
Para ser attingido o fim visado pelo legislador,

no basta que as prescripes da lei sejam appl
icadas.
Com efleito, a propria applicao das prescries legaes tem geralmente, ao lado dos resultados immediatos, expressamente descontados,
uma serie de efleitos longinquos e involuntarios,
que umas vezes os ultrapassam, outras vezes os
desnaturam: cedendo num ponto a presso da
vontade legislativa, a materia social reage noutro, e
se a lei obedecida no seu texto, , seno
annullada, pelo menos transformada nas suas
consequencias.
Uma medida legislativa, muito restricta na
apparencia, pode ter repercusses multiplas, sobre
o conjunto da sociedade: a pedra atirada agua
e que levanta em volta uma infinidade de
ondulaes concentricas.
Um eminente professor da Faculdade de Di-
274
A VIDA DO DIREITO
reito de Paris, o sr. F. Girard, observou espirituosamente:E' o trabalho mais attrahente e

mais difficil do jurisconsulto, o trabalho de investigar ao cabo d'um certo tempo, como os textos
funccionaram, de aproximar o pensamento
primitivo do legislador e os" effeitos produzidos, o
direito que elle quis fazer e o que fez.-
I A incidencia das leis
em materia fiscal
O perigo da incidencia em materia fiscal que
necessario sempre prev-la e que no se pode
nunca evit-la.
Ha um contribuinte legal, que vai levar ao
guichet do recebedor o montante do imposto. No
, porm, de todo certo que esse contribuinte
official directamente ferido pela lei, no tenha
encontrado o meio de fazer passar discretamente
para outros hombros, cm parte ou na totalidade, o
fardo do imposto.
Ora, bem evidente que, para conhecer o
efleito real d'uma lei fiscal, indispensavel desorientar d'algum modo o contribuinte invisvel ...
Succede porm que, mesmo quando se est
certo da sua existencia, no se pode chegar sem
uma difficuldade infinita a determinar a sua
identidade exacta : o contribuinte real geral-
A INCIDENCIA DAS LEIS
275
mente imperceptvel e para o fisco seria um vo

esforo procurar obter o seu nome e morada.
Conforme observa o sr. Stourm, cujo nome
autorizado em materia financeira, incidencia
effectiva do imposto quasi impossvel de seguir
na multiplicidade dos seus rico-chetes e nunca se
adivinha, a no ser duma frma confusa, a
personalidade d'aquelles cujo valor obscuro
alimenta afinal as caixas do Estado. O
contribuinte apparente de resto o primeiro a
crer que s elle supporta o peso das contribuies, e os privilegiados da fortuna, especialmente visados pela legislao fiscal, no notam que o imposto de que se queixam no todo
pago por elles.
O fisco tem uma tendencia muito natural para
ir buscar o dinheiro aonde elle est, sem se
preoccupar de saber d'onde elle vem. Quando a
lei estabelecendo um imposto sobre o locatario
obriga o proprietario a fazer a sua antecipao,
obedece a esse espirito fazendario. No com
eeito extremamente commodo c extremamente
seguro para a Administrao demandar o
proprietario pela percepo do imposto, salvo o
reconhecer-lhe expressamente o direito de
regresso contra o locatario? O proprietario
entrega o dinheiro ao thesouro, mas a bem dizer
no um contribuinte, um colle. ctor de
impostos, uma especie de collaborador forado
da administrao fiscal. Eis, muito niti-
276
A VIDA DO
DIREITO
damente, um caso de incidencia legalmente organizado.

E' em virtude d'este mesmo principio, mas sem
o dizer, que o legislador para a percepo do
imposto se dirige a todos os indivduos nos quaes
vem concentrar-se, num dado momento, e d'uma
maneira visivel, todo o numerario circulante na
sociedade: da mesma frma que visa o proprietario
de preferencia ao locatario, fere o commerciante
de preferencia ao consumidor, o patro de
preferencia ao operario, o banqueiro de preferencia
aos seus clientes, Mas ninguem ousaria affirmar
que o commerciante, o patro, o banqueiro no
transferem parte alguma do imposto para o
consumidor, o operario, o cliente: no ha risco
algum em affirmar o contrario.
Muitos contribuintes encontram-se assim em
grau variavel collectores de impostos, investidos
da misso de levar ao Estado o dinheiro dos
outros.
Ho ponto de vista puramente fiscal, o methodo ideal, pois que assegura a cobrana das
contribuies da maneira mais simples e mais
rapida. Mas desde que se trata de introduzir a
justia no imposto, seno de fazer do imposto um
agente de transformao social, a questo da
incidencia toma capital interesse.
A sciencia financeira sempre se tem preoccupado, sem todavia o conseguir, em fazer com
277
ter numa frmula breve e precisa este phenomeno complexo.

J se no julga, com os physiocratas do nosso
seculo xvIII, que o unico e verdadeiro contribuinte a terra, porque se deu conta da productividade do trabalho humano. Mas repete-se
sem custo com Ricardo, que o unico contribuinte
afinal o consumidor. Quem no conhece a
maxima do bom Franklin: todo o com-merciante
pe na factura a importancia das taxas que tem
de pagar?
Ha nesta theoria uma larga parte de verdade : o
consumidor acaba muitas vezes por pagar o
imposto.
No todavia exacto que o pague sempre.
Quando os preos baixam, porque a concorrencia
se torna mais viva ou a clientela mais rara, o
commerciante quem supporta por si s o encargo
fiscal... O imposto recai, pelo contrario, sobre o
consumidor, quando os preos sobem conforme
as fluctuaes da offerta e da procura, o peso das
contribuies des-loca-se do commerciante para
o consumidor, do proprietario para o locatario, do
patro para o operario reciprocamente.
O imposto estabelecido sobre o rendimento
d'uma terra ou d'uma casa equivale a uma expropriao do capital: o proprietario, se quer
vender, deve dar conta ao comprador da diminuio do rendimento. Mas o proprietario nada
278
A VIDA DO DIREITO
perde, se os bens immobiliarios esto na alta.

Assim, por um declive natural, o encargo fiscal
deslisa do mais rico para o menos afortunado: a
injustia fundamental de todo o sistema de
impostos.
A distinco entre contribuies directas e
contribuies indirectas pode ter oseu valor fiscal,
administrativo ou psychologico, no tem grande
significao social: porque socialmente todos os
impostos so mais ou menos indirectos, visto
como se desviam, oscillam ou se dispersam ao
sabor da incidencia.
O legislador sem dvida pode prohibir ao
contribuinte visado o recuperar abertamente
d'outros o montante do imposto. Mas um tanto
inutil a precauo, porque proprio da incidencia
ser occulta. Prohibir por exemplo s Companhias
de seguros que passem uma taxa para cima do
segurado, no pode impedi-las de traduzirem por
uma elevao das suas tarifas o augmento das suas
despesas geraes.
Numa palavra, o imposto agita a materia social,
no a transforma, e quasi se no concebe um
imposto justo numa sociedade que no fundada
sobre a justia. A incidencia do imposto s
poderia ser evitada se o salario do operario, o
lucro do patro ou o preo das mercadorias
fossem determinados por via da autoridade, como
o proprio imposto. Porque da coaco no se faz
partilha.
279
II
O caracter geral do phenomeno da incidencia
O legislador no sabe de antemo e no pode
saber como o meio social vai proceder em presena d'um determinado texto: ha na sociedade
uma multido de elementos apenas suspeitados, 6
a applicao mesma d'esse texto que deve revelar,
a certos respeitos, a existencia e a natureza
d'elles. Uma reforma legislativa, por mais bem
estudada que seja, assimelha-se um pouco a uma
operao chimica com um corpo
desconhecido.
Toda a lei tem portanto incidencias e quando
no o fructo da experiencia, ella mesma uma
experiencia.
Qual era o designio dos autores do Codigo civil
prohibindo a investigao da paternidade?
Fortificar a mulher contra a seduco pelo receio
de ter o filho exclusivamente a seu cargo. Mas o
Codigo civil apenas incitou o homem... Ha no
artigo 310 um erro de psychologia.
Em 1850, o legislador criou a Caixa nacional
das aposentaes para a velhice, afim de permitir
aos operarios, aos empregados, aos camponeses, o
constiturem penses modicas pela accumulao
lenta de pequenas quotizaes. Aos clientes da
Caixa era attribuido um
280
A VIDA DO DIRE1T0
juro bastante elevado... Affluiu logo uma grande

clientela, mas era sobretudo uma clientela de
pessoas remediadas, e certas Companhias de
seguros acharam mesmo combinaes engenhosas
para facultar aos seus segurados rendimen-tos com
perda pelo Estado, cobrando para si uma com
misso. .. Em 1886, o legislador apro-veitou-se da
experiencia adquirida e limitando a cifra das
quotizaes e das penses, assim como a taxa do
juro, cessou de dar esmola aos ricos com o
dinheiro dn contribuinte.
Em 1893. o legislador elevou o premio aos
navios de vela... O resultado no se fez esperar: em
alguns annos, os estaleiros franceses lanaram
agua duas vezes e meia mais navios de vela do que
no mesmo periodo foram construdos no mundo
inteiro. E durante esse tempo, apesar dos premios,
a decadencia la-mentavel da nossa marinha a vapor
accentuava-se. Era um tanto como se o
Parlamento, no intuito de favorecer o
desinvolvimento dos transportes por terra tivesse
para comeo re-suscitado as diligencias...
Em 1897, foram institudos premios em favor
da produco assucareira. O sistema attingiu este
resultado singular que o assucar de Frana,
vendido muito caro ao consumidor francs, no
custava quasi nada ao consumidor ingls. Para
qualquer pas o meio de ter assucar mais cm
conta, era no o produzir .. Este paradoxo
cessou em 1902, pelo desapparecimento do regime

dos premios. A limitao do dia de trabalho nos
estabele cimentos que occupam mulheres e
menores contribui, em larga escala, seno para criar
ao menos para aggravar a crise da aprendizagem: o
despedimento dos menores, meio muito simples de
escapar applicao da lei, tomou em certas regies
ou em certas industrias o caracter duma medida
geral.
A lei de 1902 confiou s communas o direito de
expropriar as habitaes insalubres e os bairros
doentios. Podemos no entanto pergun tar a ns
mesmos se o desejo de obter uma grossa
indemnizao pela expropriao, na consciencia de
certos proprietarios, no rivaliza com o dever
oneroso de assegurar, por novas medidas, a saude
dos locatarios.
Em muitos Estados da America do Norte, a luta
acrca do alcoolismo conduziu prohibio das
lojas de bebidas. Mas viram-se logo pullular
pharmacias vendendo alcool, e o alcool compra-se
ainda em muitos estabelecimentos que antes disso
no o tinham venda.
Na Russia, as lojas de bebidas devem ter quartos
que lhes dem a dignidade de hoteis; na realidade
esta prescrio regulamentar fez annexar a muitas
tabernas uma casa de passe.
A serie destes exemplos podia indefinidamente
continuar-se, e, para brevidade, seria pre-
281
282
A VIDA DO DIREITO
ferivel enumerar as leis que no tem incidencias.

E' pois impossvel saber o que ha numa lei
antes de a ter visto funccionar.
Por isso mesmo uma lei sem incidencias seria
uma especie de milagre, porque suppocia que a
sociedade uma materia inerte, soffrendo com
ihteira passividade a aco d'uma vontade exterior.
CAPITULO X
A lei e a liberdade
I. A' parte as leis que revogam as leis oppressivas, ha leis libe-
raes ? as leis que limitam o Estado.

II. 0 liberalismo da coaco social acrca das relaeses entre particulares; a liberdade considerada como producto d'uma regulamen
tao.
O direito est no seu maximo,
quando a coaco est no seu mnimo.
A.FOUILLE.
Todas as leis so estabelecidas custa da liberdade, como pensava Bentham ? Ou, pelo
contrario, a liberdade no uma especie de
prodgio, obra da lei, como disse Rousseau?
E' a these e a antithese: uma e outra so
talvez meio exactas.
A' parte as leis que revogam as leis oppressivas ha leis liberaes? as leis que
limitam o Estado
Parece que todas as liberdades, em Frana,

nasceram da lei, porque cada uma d'ellas trs a
data do texto que a consagrou.
284
A VIDA DO DIREITO
Ha, por exemplo, uma lei sobre a liberdade do

trabalho, uma lei sobre a liberdade do ensino, uma
lei sobre a liberdade de reunio, uma lei sobre a
liberdade da imprensa, uma lei sobre a liberdade
de associao.
li' o caso de dizer, com Alfred de Vigny:
Vous m'appelez la loi, je suis la libert.
Mas, d'estes textos, no ha um s que no tenha
tido, para instituir um regime de liberdade, de
destruir primeiro uma serie de prohibies ou
restrices estabelecidas anteriormente pela
propria lei.
A lei francesa decretou por fragmentos successivos, a liberdade das manifestaes publicas
do pensamento: liberdade do livro, liberdade do
jornal, liberdade da palavra, liberdade do theatro.
Mas havia comeado por neg-las, organizando
sob frmas diversas, a censura universal.
Quer dizer que a liberdade resulta do desapparecimento da lei? Seria, no que respeita s relaes do Estado e do individuo, um erro absoluto:
a liberdade consiste ento, no na lei ausente, mas
na lei tranformada.
O individuo encontra-se com o Estado em uma
defrontao temvel para a liberdade, quando no
ha entre os dois um texto de lei explicito e um juiz
independente. O Estado, impotente contra a
sociedade tomada no seu conjunto,
A LEI E A LIBERDADE
285
no , com cffeito, pela sua fora material, senhor

da vida e dos bens de cada particular? Privado,
quanto ao poder publico, de toda a defesa natural,
o individuo, pois, tem necessidade d'uma
proteco jurdica: ao legislador que pertence
organiz-la.
A lei deve tomar, numa palavra, um caracter
novo, o d'uma limitao do Estado pelo direito
individual: d'algum modo a subverso da noo
primitiva das regras juridicas.
Assim apparece, com a funco liberal da lei, o
valor liberal da democracia.
Jean-Jacques Rousseau, querendo demonstrar a
identidade da democracia e da liberdade, quasi que
provou a sua opposio.
Apesar do vicio do raciocnio, ha, porm, uma
ideia justa sob as frmulas de Rousseau.
Tomando por ponto de partida o axioma indiscutvel de liberdade, apresentou o problema
politico nestes termos frequentemente citados:
Achar uma frma de associao que defen-da e
proteja de toda a fora commum a pessoa e os bens
de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a
todos, no obedea comtudo ; seno a si mesmo
e fique to livre como an-tes.
E' conhecida a soluo, dada no Contrato social: .. . Alienao total de cada associado, com
todos os seus direitos, a toda a communi-dade.
286
A VIDA DO DIREITO
Depois d'esta alienao, o individuo no

menos livre que antes, porque dando-se a todos,
no se d a ninguem. E se recusa obedecer
vontade geral, ser constrangido por toda a
corporao: o que no significa outra coisa seno
que ser forado a ser livre.
D'esta theoria, s ha um facto a reter: que a lei
tanto mais liberal quanto maior o numero de
cidados que concorrem para a promulgar. Porque,
segundo as expresses j empregadas por ns no
nosso livroEtude juridique de larbitraire
gouvernamental, se algum tem interesse em
limitar a liberdade de muitos ou muitos a liberdade
de algum, no pode toda a gente ter interesse em
limitar a liberdade de toda a gente.
Mas a lei no possue esta virtude liberal seno
na medida em que ella uma regra geral e igual
para todos. Ella exclue ento, pela sua propria
concepo, o privilegio como o ostracismo.
A legalidade assim intendida o unico meio
para uma sociedade, de escapar ao despotismo,
frma espontanea da organizao politica. E' por
ella, e por ella smente, que uma democracia
pode differenar-se do cesarismo, em vez de ser
uma especie de cesarismo impessoal. Mas, como
no ha lei absolutamente geral, nem
absolutamente igual para todos, a propria
A LEI E A LIBERDADE
287
liberdade na democracia antes uma tendencia

que uma vontade.
II
O liberalismo da coaco social
quanto s relaes entre particulares:
a liberdade considerada como producto duma
regulamentao
Ao passo que o direito constitucional considera a lei

como uma garantia de liberdade, a economia politica
teme-a como uma manisfestao da autoridade. uma
questo de ponto de vista: para o direito
constitucional, a lei uma proteco do individuo
contra o arbitro governamental; para a economia
politica, um modo de interveno do Estado no
domnio das transsaces privadas. No ha nisto nada
de contradictorio.
Sem dvida, a liberdade no a ausencia de regras, a
no ha sociedade possivel sem um minimo de
prescripes obrigatorias e com sanco, determinado
as condies da vida commum, ou, para me exprimir
como Kuat, da coexistncia das liberdades: reconhecer
em cada uma liberdade sem fronteira, seria mui
simplesmente organizar o conficto incessante e
universal das foras individuais. Definir a liberdade,
seguramente limit-la, mas tambem dar a uma
faculdade incerta e preca-
288
A VIDA DO DIREITO
ria a estabilidade d'um direito incontestado e

permanente.
Nunca estamos seguros da propria liberdade,
num pas em que a dos outros no est garantida.
Alem de que, o contrato, frma juridica da
liberdade nas relaes entre particulares, tem
necessidade do apoio da lei. Em direito grego, no
bastava o accordo de duas vontades para criar o
vinculo contratual: era precisa a interveno de um
terceiro para cauo. Este era, na expresso
justssima do sr. G. Tarde, uma especie de
executor contratual. Pois este executor contratual
hoje o Estado, e, sem adheso social, no ha
contrato juridicamente valido: esta adheso
tacita, resulta da conformidade do contrato s
disposies legislativas de ordem publica.
Comprehende-se que o Estado recuse estabelecer
sanco, por exemplo, para a obrigao arrancada
a um menor ou a um demente.
Ha, pois, casos em que a lei, embora regule as
relaes particulares, uma necessidade querida
pela propria liberdade: , rigorosamente falando, a
liberdade organizada.
Mas a lei ainda liberal, quando intervem para
substituir uma regra imperativa ao accordo de dois
indivduos responsaveis?
Segundo o sr. Fouille, nas relaes contratuaes, ca liberdade fica s em face da liberda-
A LEI E A I.IBERDADE
289
de. Esta definio tem sido contestada, porque

parece que no pode haver contrato verdadeiramente livre entre individuos desiguaes.
Ora na sociedade a desigualdade a regra; a
igualdade, a excepo.
Pode-se, diz o sr. Duguit, falar rasoavelmente de um contrato de locao de servios
entre o patro, poderoso capitalista, e o operario ;
o patro fixa de antemo e espontaneamente o
salario, e o empregado acceita-o; o patro fixa-o,
no porque tal empregado o acceita, mas por
qualquer outra causa; o empregado acceita-o e
quer trabalhar mediante um salario, porque quer
viver. De contrato no ha nada.
Por que acto so determinadas, num estabelecimento industrial, as condies do trabalho?
Por um regulamento. Como tem esses regulamentos sanco? Por meio de multas. Assim, o
patro possue, cerca do seu pessoal, uma
especie de poder legislativo e judicial. Uma
grande Companhia uma instituio de antigo
regime, iundada sobre o principio do despotismo
esclarecido, e no uma Republica parlamentar,
procedente do suffragio de todos. Spencer
reconhecia que, em uma fabrica importante, a
disciplina era militar, como em um regimento.
Desde ento, observa o sr. Duguit, se o
caracter contratual desappareceu nas relaes
19
290
A VIDA DO DIREITO
entre o patro e o empregado, no porque a

lei positiva interveiu, mas a lei positiva inter
vm tanto mais quanto j no ha, nem pode ha
ver relao contratual.>
I
A acceitar-se, porm, como exacta toda esta
argumentao, qual o contrato que fica um
verdadeiro contrato? No ha nenhum, por assim
dizer, que no seja, em qualquer grau, como o
contrato de trabalho, um contrato forado.
Porventura o consumidor pode viver, sem
contratar com o productor ou o intermediario ? At
quando o contrato tem por objectivo final instituir
uma cooperao entre as partes, o seu ponto de
partida um debate, seno um conflicto, entre dois
interesses dis-tinctos ou oppostos, e a parte mais
forte tende a ditar a sua vontade outra: d-se isto
assim nas convenes privadas, como nos tratados
internacionaes. Um jurista chegou at a dizer:
todos os contratos so leoninos.
E, afinal, a verdadeira soluo do problema da
liberdade no seria: a lei por toda a parte, o
contrato em parte alguma?
Esta concepo da lei, na realidade, no resolve
nada; transpe ao problema da liberdade um
problema de igualdade, sob pretexto de que a
liberdade pura e simples no o regime mais
liberal.
Mas, nesta transposio, a liberdade perece, e
no certo que nasa a igualdade. As dcs-
A LEI E A LIBERDADE
291
igualdades sociaes inscrevem-se na lei, como no

contrato. Tomar este ou aquella por uma
panaceia liberal um mesmo erro: a oppres-so
pode disfarar-se to bem sob a frma legal
como sob a frma contratual. A verdade que a
historia parece dar razo a esta constatao de G.
Tarde:<A igualdade no mais que uma
transio entre duas hierarchias, como a
liberdade no mais que uma passagem entre
duas disciplinas.
A liberdade um producto historico instavel,
um estado de espirito nacional: no a
consequencia dum sistema politico determi-nado.
Sem dvida, encontra um terreno favoravel na
democracia, corrigida pelo regime representativo e pela separao dos poderes.
Mas preciso democracia um constante
esforo sobre si mesma, para acceitar a disciplina da legalidade, isto para exercer uma
soberania sem arbitrio.
LIVRO SEGUNDO
A legislao experimental
CAPITULO I
O methodo
1. A observao dos movimentos espontaneos do direito: necessidade, antes de legislar, da ver em ordem a vida juridica existente.
II. A antinomia Irreductivel da vida e das leis : Investigao das
attenuaes prticas d'esta antinomia.
III. 0 methodo de imitao a o direito comparado. 1. Imitar o
direito no copiar os textos. O verdadeiro direito d'um pais no
quasi nunca o que se imita. 2. A irradiao mundial de
certos direitos nacionaes e as suas causas particulares. No se
transplanta um direito, transpe-se. Verdadeira funco do
direito comparado.
O legislador antes uma testemunha que nota o progresso, do
que um obreiro que o realiza.'
CELICE
I
A observao dos movimentos espontaneos do
direito; necessidade, antes de legislar, de
ver em ordem a vida jurdica
existente
A lei no tem o direito de ignorar nem os
costumes, nem a jurisprudncia; mesmo para
O METHODO
293
combater uma e outros, deve comear por

conhec-los.
Os estudos jurdicos, obedecendo ao espirito
da sciencia moderna, tomaram ha alguns annos
em Frana um caracter nitidamente historico e
experimental. Na bibliotheca dos juristas, os
periodicos, consagrando-se a reter, na massa
enorme dos accordos e sentenas proferidas
sobre toda a superfcie do territorio, as decises
interessantes como facto ou como direito,
supplantaram as abundantes compilaes de
trabalhos preparatorios. A ignorancia voluntaria e
orgulhosa da prtica, de que se gabavam os
primeiros interpretes do Codigo, a doutrina
prefere hoje o exame aprofundado das decises
judiciaes: ao mesmo tempo que um com-mentario
da lei, uma synthese da jurisprudencia, e por
isso constitue uma incessante e preciosa
confrontao do direito com o facto. A doutrina
comea at a dar um logar d'honra aos
formularios, aos livros de prtica, aos actos
instrumentados, s applices de seguros, etc. Em
todas as obras recentemente publicadas, nos
artigos das revistas especiaes, facil notar esta
transformao capital do papel da doutrina; pode
resumir-se em poucas palavras : a doutrina viu a
existencia de um meio social. Sem dvida, para
ella, o direito no toda a sociologia ; ella,
porm, reconhece que toda a sociologia
necessaria para comprehender o
294
A VIDA DO DIREITO
direito. Assim, os autores, segundo o termo

consagrado, j no se limitam a ser professores
do Codigo Napoleo, explicando aos juizes e aos
cidados o sentido ds textos legislativos ; fazem
ouvir ao legislador as mil vozes da prtica judicial
ou extrajudicial. E o legislador tem o dever de os
escutar.
Um monge, na idade-mdia, teve um dia este
sonho. Em um vasto terreiro jaziam esparsas
muitas pedras, de frmas bizarras, incomprehensiveis, sem razo de ser apparente. De
subito, movidas por uma fora invisvel, entraram
a rolar ao acaso. Mas o acaso intelli-gente
aproximava-as e as pedras informes tor-navam-se
ogivas, columnatas ou capiteis. Um edifcio
tomava frma e do cho saa a harmonia complexa
e torturada d'uma cathedral gothica. Assim ns
vemos, no immenso terreiro social, os materiaes
dispersos e mal desbastados. O theorico passa-lhes
ao lado sem os ver e vai traar com toda a
independencia da sua imaginao o plano do
templo que idealizou. Mas esquece que o
legislador o menos livre dos architeclos, pois
que no senhor nem da quantidade nem da
qualidade dos materiaes. E no v que as pedras
so animadas, como as da lenda, e esboam em
traos que facil concluir, a sociedade de manh,
isto que os costumes
e
a jurisprudencia
indicam as solu-
O METHODO
295
es legislativas e estabelecem a ordem do dia

das assembleias parlamentares.
Ha um partido que reconheceu, na ordem
politica e juridica, o valor da experiencia historica : o collectivismo. De Karl Marx a Kautsky, o socialismo desdenhando a utopia maneira de Cabet e Fourier, ps as suas esperanas
de futuro no determinismo da evoluo social.
Mas, entre os adeptos do materialismo historico,
encontra-se sempre essa poro de idealismo que
consiste em ter por verdade demonstrada uma
hypothese smente plausvel.
D-se aqui, como disse Tarde, um disfarce
positivista do espirito de chimera.
O methodo no menos excellente no seu
principio se toma por escopo no criar com
pletamente, segundo a ambio de Auguste
Comte, uma dynamica social, sciencia do movimento necessario e continuo da humanidade,
mas simplesmente estudar, d'algum modo no
interior, cada instituio particular, afim de se
guir as linhas directrizes do seu desinvolvimento espontaneo e inserir por assim dizer as mo
dificaes legislativas no proprio fio da evo
luo.
A verdadeira logica com effeito a da his
toria, e a historia no pode deduzir-se.
296
A VIDA DO DIREITO
II
A opposio irreductivel da vida e das leis:
investigao das attenuaes prticas
d'esta antinomia
Se a legislao experimental tem uma patria,
essa patria a Inglaterra.
Macaulay definia nestes termos o methodo
seguido desde a epoca de Joo at epoca de
Victoria, por 250 parlamentos da Gr-Bretanha:Nunca se inquietar com a symetria e inquietar-se muito com a utilidade; no tirar nunca
uma anomalia, porque uma anomalia; nunca
innovar, salvo quando algum mal-estar se faz
sentir, e ento innovar justamente o bastante para
afastar o mal-estar; no estabelecer nunca uma
proposio mais ampla do que o caso particular a
que se trata de dar remedio.
Aos olhos de Summer-Maine, qual no caracter d'uma nao a mais alta virtude? E' a
capacidade para applicar e desinvolver o direito
como direito, mesmo em condies contra fias
justia abstracta.
O sr. Chamberlain o declarava com extremada
franqueza em um discurso na Camara dos
communs: a grande qualidade das leis inglesas
no serem logicas.
Aquelles mesmos dos homens d'Estado in-
O METHODO
297
gleses que, comparados aos seus compatriotas,

fazem figura de doutrinarios, por exemplo
Gladstone, distinguem-se ainda, na expresso do
jurisconsulto Dicey, pela preciosa faculdade de
partilhar os sentimentos variados e inconsistentes da sua epoca.>
No perpetuo compromisso da sua legislao, a
Inglaterra d-nos o exemplo d'uma nao na qual
a classe, rica possue em alto grau o sentimento
dos sacrifcios inevitaveis e a classe pobre o
sentimento das resignaes provisoriamente
necessarias.
Assim o legislador ingls, afastando a miragem
das proclamaes estereis ou das concesses
illusorias, soube praticar a arte de capitular a
tempo a fim de assegurar aos vencidos as honras
da guerra; por isso que emquanto a legislao
francesa oscillava, a legislao inglesa evolutia.
Uma lei, em Inglaterra, sempre feita para ser
applicada porque corresponde a um fim concreto
e immediato. Desde que pelo seu voto
reconheceu a utilidade d'uma disposio legislativa, parece que o Parlamento ingls est
prompto a dar liberalmente autoridade publica
os homens, o dinheiro e as armas de que ella tem
necessidade para a pr em aco. E' assim que a
Inglaterra tem um corpo de func-cionarios
especiaes para assegurar a applicao das leis
sobre a assistencia e uma das naes
298
A VIDA 00 DIREITO
que no hesitara em garantir por castigos physicos a observancia das leis vitaes para a sociedade.
E' raro que a lei inglesa esteja em muito avano
ou em muito atraso quanto aos costumes:
geralmente muito lenta para os ultrapassar, e se
quer comprimir-lhes o movimento, o desuso vem
feri-la de paralysia.
Mas o legislador ingles intende s vezes que ha
de innovar. E' ento curioso notar da sua parte
uma tendencia para imitar os processos da vida
espontanea do direito, isto , para preparar por
uma serie de experiencias limitadas a formao
d'uma regra uniforme e definitiva. A
multiplicidade dos estadios attenua, para
empregar a linguagem do sr. Tarde, a descontinuidade propria para as exploses intermitentes
da vontade collectiva, chamadas leis.
A determinao das condies do trabalho fezse em Inglaterra por medidas fragmentarias e
successivas applicaveis a cada industria determinada : industria do algodo, industria da l,
da seda e do linho, industria das minas e dos
caminhos de ferro... etc. Finalmente consolidada
em 1878, a regulamentao do trabalho apresenta
d'esse modo em Inglaterra um caracter original: ,
no o desinvolvimento rapido de um principio,
mas a lenta totalizao d'uma experiencia.
A legislao inglesa sobre a condio das
O METHODO
299
mulheres casadas, no ponto de vista da propriedade e da administrao dos seus bens, foi
promulgada a principio para a Inglaterra e para a
Irlanda, depois extendida Escossia. O federalismo presta-se admiravelmente prtica dos
ensaios locaes: assim que a representao
proporcional se desinvolveu na Suissa de canto
em canto; assim que a legislao do
homestead, considerando a inviolabilidade dos
bens de famlia,'se espalhou nos Estados-Uni-dos
de Estado em Estado.
O sr. Poincar em A Sciencia e a hypothese, faz,
a proposito das leis physicas, esta observao:
Uma lei experimental est sempre submetida
reviso e deve-se sempre esperar v la substituir
por uma lei mais precisa. Porque uma lei'
natural, tal como o sabio pode formul-la, s
aproximadamente verdadeira. Por maioria de
razo na ordem jurdica, os estatutos
parlamentares devem ser considerados como
essencialmente transitorios. Muitas vezes o
Parlamento ingls, para no "comprometer o futuro sem regresso, tem votado leis temporarias, e
leis reviso, especie de leis para ver, se assim
nos podemos exprimir. O espirito francs tem
difficuldade em conceber que o Ballot act de
1872, substituindo pelo voto secreto e escripto o
voto publico e oral nas eleies legislativas e
municipaes, lenha sido primeiro provisorio.
300
A VIDA DO DIREITO
O Codigo civil espanhol de 1889 tivera o

cuidado de prescrever a sua propria reviso, aps
os resultados d'um inquerito permanente confiado
a uma com misso, com a collaborao dos
chefes de Tribunal. Todos os dez an-nos, devia-se
proceder a uma reviso de con-junto. Sabias
disposies ! E' verdade que qua-si no tem sido
applicadas... Mas emfim a inteno era
excellente.
Quaes so pois as correces a fazer na concepo dogmatica da lei ? Os resultados positivos
da experiencia inglesa, concordando com os
resultados negativos da experiencia francesa,
permitem distingui-la.
A natureza estabelece s vezes a harmonia
entre effeitos inconciliaveis em geometria absoluta: j o sr. Berthelot o notou. Ora, na ordem
juridica, o legislador est condemnado a um
tour de force analogo: deve attenuar a definio tradicional da lei pelas exigencias absolutamente contrarias da vida.
Esta concluso paradoxal inspirada pelos
factos.
A lei uma regra abstracta e racional, mas para
ella tambem uma virtude ser concreta e
empirica.
A lei uma regra uniforme, mas para ella
tambem um merito promulgar prescripes
especiaes para as situaes especiaes, e prescripes locaes para as situaes locaes.
O METHODO
30
1
A lei uma regra igual para todos, mas para

ella tambem uma necessidade reconhecer que
ha desigualdades sociaes actualmente indestructiveis.
A lei uma regra obrigatoria pela sua origem,
mas no tem probabilidade alguma de ser applicada se no obriga primeiro pela sua utilidade.
A lei uma regra com sanco posta pelo
Estado, mas a coaco s efficaz se permanecer
excepcional.
A lei uma regra feita para amanh, mas para
ella uma qualidade ser uma synthese do
passado.
A lei uma regra feita para sempre, mas,
afim de permanecer viva, deve sem cessar evolutir.
No faramos mal em falar duma antinomia
logicamente irreductivel. Esta antinomia, porm,
attenua-se prticamente ao ponto de desapparejcer, se o legislador acceita de boa mente a collaborao do costume e da jurisprudencia, e se
sabe por outro lado, quando quer fazer obra de
criao jurdica, proceder, como a natureza, por
meio de retoques, e s apalpadelas, e, como ella, ir
da minudencia ao principio, do particular ao geral,
da variedade uniformidade.
E' abandonar a concepo admitida da lei ?
No, mas no conservar d'essa concepo
302
A VIDA DO DIREITO
seno os defeitos inevitaveis, na medida em que

elles so realmente inevitaveis, e os preconceitos
uteis, na medida em que so realmente uteis.
III
0 methodo de imitao e o
direito comparado
Quando no estrangeiro existe uma lei boa, para
que nos havemos de canar a fabricar ponto por
ponto uma lei nova e original ? No basta
promulgar uma traduco fiel e intelligente ? O
senso commum parece indic-lo.
Mas, no tundo, a questo no to simples, e
trata-se de saber se a imitao das leis estrangeiras, de moda irracional que era na origem,
pode tornar-se um methodo consciente no
progresso jurdico.
O desinvolvimento contemporaneo dos estudos
de direito comparado d a este debate um vivo
interesse; porque o methodo parece hoje muito
facil para no seduzir infinitamente o legislador.
Imitar no ser com pouco custo innovador?
As difficuldades comeam na applicao, e o
direito comparado, scientificamente concebido,
apresenta-se como o mais laborioso e o mais
aleatorio dos methodos.
O METHODO
303
I.Imitar o direito no simplesmente copiar

os textos: claro que para operar a transfuso
d'um direito estrangeiro na corrente do direito
nacional, seria preciso com as leis importar as
jurisprudencias beneficas que as atte-nuam, os
expedientes felizes que as corrigem, ou as
prticas acceitas que as annullam. . .
Uma regra de direito o que , escreveu o sr.
Durkheim, e no ha duas maneiras de a
perceber.
No ha, a nosso ver, frmula mais inexacta.
Em materia de direito criminal, por exemplo,
de que serve colher em uma lei estrangeira o
artigo que prescreve uma pena, se no se observou a pena em acto, isto o regime penitenciario? muito menos facil sem dvida conhecer
isto do que aquillo, mas isto que importa
conhecer. Uma lei estrangeira sempre excellente se se ignoram os seus resultados.
Os nossos velhos autores, traduzindo as prescripes veneraveis do direito romano, commeteram contrasensos ou solecismos, cujo vestgio
longnquo, no seculo xx, no desappareceu ainda
inteiramente do nosso Codigo civil. Ora se j
difficil no errar sobre o sentido das palavras,
como no havemos de equivocar-nos em qualquer grau sobre o valor das coisas que os textos
exprimem ?
O verdadeiro direito d'um pas quasi nunca o
que se imita.
304
A VIDA DO DIREITO
Os Estados-Unidos em 1787, tentaram uma

transposio republicana da' Constituio inglesa,
mas concebiam-na sob um aspecto que ella havia
cessado de apresentar no seculo precedente, e
por isso que a Constituio americana no fundo
mais monarchica do que a Constituio inglesa.
As Republicas sul-americanas, por terem muito
servilmente copiado a Constituio federal,
instituram um regime politico que seguramente
no havia funccionado nos Estados-Unidos.
Quaes foram, na epoca moderna, de todas as
naes, as mais imitadas? A Frana e a Inglaterra ;
algumas vezes a Inglaterra atravs da Frana. Mas
precisamente estas duas naes so inimitaveis:
uma o pas das Constituies ephemeras e das
leis inapplicadas; a outra, pas de costumes
lentamente transformados, s um grande exemplo
pode dar pela sua historia, o de no imitar
ninguem.
2. Ha, nos annaes da humanidade, dois
prodigiosos exemplos de imitao juridica: a ex
panso do direito romano, e a irradiao do Codigo
Napoleo. Demonstram esses exemplos que o
methodo de imitao, applicado na sua frma mais
audaciosa, um instrumento pode-roso e
commodo de progresso jurdico? Em que medida e
em que condies ?
O METHODO
305
O direito romano chave d'oiro que abre a porta

de todos os outros conhecimentos jurdicos,
conservou o seu prestigio secular : o direito
modelo, como a Inglaterra era para Le Play a nao
modelo. Por isso os juristas de Roma, esses
philosophos da jurisprudencia, trabulharam
conscienciosamente por fazer do direito do seu
pas, to estreitamente nacional pelas
suas
origens, um direito racional e universal,
igualmente notavel pela generalidade das suas
prescripes e pela subtileza das suas analyses.
Mas a illuso que haviam criado podia resistir
experiencia ?
A Frana meridional, no antigo regime, vivia sob
o imperio do direito romano, mas este direito
romano j no era o direito de Roma, porque havia
soffrido profundamente a aco da jurisprudencia
francesa. Que dificuldades, de resto, para fazer
penetrar as criaes do espirito, francs nos
quadros d'uma legislao talhada para uma
sociedade ha tanto tempo desapparecida ! O que ha
de romano no nosso Codigo civil constitue ainda
um obstaculo ao desinvolvimento original do nosso
direito. Entretanto ns somos latinos.
Transplantado no seculo xvII para a Alemanha, que podia vir a ser o direito romano ? Um
direito alemo, e com effeito os tribunaes acabaram por applicar um direito romano facti20
306
A VIDA DO DIREITO
cio. .. deformado, remoado, falsificado e desnaturado, na expresso do professor Saleilles, e

que quasi no tinha de romano seno o nome. O
desinvolvimento dos estudos historicos veiu
dissipar esta fantasmagoria, e os alemes
esforaram-se por nacionalizar mais francamente o
seu direito, restringindo o campo de applicao das
regras romanas, at ao dia, por vir ainda, em que
um codigo nacional esconjure para sempre da
Alemanha moderna a alma jurdica da velha
Roma.
A irradiao mundial do nosso Codigo civil
um phenomeuo mais extraordinario ainda do que a
expanso relativamente limitada do direito
romano. Ns levmos as nossas leis no s Italia,
Suissa, Alemanha, Belgica, Hollanda, mas
ainda Rumenia, ao Egypto e at ao Japo. O
nosso Codigo foi mais longe do que as nossas
armas, e mesmo onde as nossas armas o
impuseram foi pelo seu prestigio pacifico que
sobreviveu ao nosso domnio passageiro.
Quando a Italia, brutalmente submetida
applicao do Codigo Napoleo, recobrou, com a
queda do Primeiro Imperio, o seu direito nacional,
apressou-se a reform-lo pelo modelo das leis
francesas, e o progresso do direito italiano foi a
principio um retrocesso para o direito francs.
Como explicar esta derrota singular da lei
nacional por uma- lei estrangeira? Simplesmente
constatando com um jurista ita-
O METHODO
307
liano, Chironi que a Italia, comprimida no limiar

do seculo xIx nas fachas muito apertadas de uma
legislao antiquada, tinha instinctiva-mente
reconhecido no direito francs, recentemente
refundido, a frmula perfeita d'um direito
obscuramente elaborado em si mesma.
Quando o direito francs foi introduzido nos
Pases-Baixos, qual era, fra das legislaes provihciaes, o direito commum dos hollandeses? O
direito romano.
No Egypto o direito francs foi d'encontro a
um direito propriamente, especificamente egypcio? De modo nenhum, mas ao direito de Mahomet: ora, como muito bem se disse j, os
seculos punham maior distancia entre o Egypto
do propheta o o Egypto moderno do que o
Mediterrneo entre o tribunal de Aix e o de
Alexandria. Deve-se acrescentar que a lei do pas
deixava sem cultura uma grande parte do campo
jurdico e que a demais, em razo da jurisdico
invasora dos consules, todas as leis haviam
acabado por parecer applicaveis ao Egypto,
menos a lei egypcia.
A Rumenia tem uma legislao imitada, e
nada mais que imitada da francesa: um; jurista
rumeno que o nota, o sr. C.-G. Dissescu. Mas a
nossa legislao s encontrou diante uma velha
legislao rumena, cada em desuso em
consequencia de todos os progressos de ordem
economica e social que se haviam
308
A VIDA DO DIREITO
produzido fra d'ella ou contra ella. E se a Rumenia importou o nosso Codigo civil, porque
elle lhe dava occasio de romper com o passado.
Em summa, por quem tem sido imitadas as leis
francesas? Por naes incapazes de remoarem o
seu direito. Que se deve concluir? Que para um
direito mais vale evolutir pela imitao do que no
obedecer de todo em todo evoluo social: nada
mais, mas nada menos. E' evidente que uma lei
medocre excellente, se substitue uma lei peor;
que o direito d'outro pas pode ser menos
estrangeiro a um povo do que as disposies
caducas do seu proprio direito ; e emfim que uma
regra jurdica do momento que era util se torna
depressa nacional. E depois preciso conceder ao
sr. Gabriel Tarde que, se os povos imitam,
tambem um pouco pelo prazer de imitar.
No julguemos porm que apesar das condies particularmente favoraveis da sua transplantao, o direito francs permaneceu no estrangeiro exclusivamente francs.
Mesmo quando cederam, como o Japo, a uma
verdadeira crise de imitao, os povos reservaram
parte da sua alma nacional: a orga-nizao da
famlia no Japo puramente japonesa, e o
Egypto no subtrahiu lei de Ma-homet o regime
das successes, nem o estado
O METHODO
3O9
das pessoas. Um Codigo no _ smente o livro

dos interesses, tambem o livro dos sentimentos.
Alm d'isso as leis francesas no tardaram a
soffrer o assalto do direito nacional.
A Belgica e a Frana, assim como notou o sr. J.
Van Biervliet, tem o mesmo Codigo, que
applicam na mesma lngua, em situaes simiIhantes, com magistrados institudos cm condies quasi identicas, depois de terem recebido
unta educao jurdica analoga, e entretanto no
tem exactamente a mesma jurisprudencia. De
resto, como havia notado o illustre jurisconsulto
belga Laurent, o direito da Belgica nunca foi um
direito francs: viu-se que as disposies do
Codigo Napoleo eram na maior parte conformes
a habitos nacionaes, a costumes anteriormente
enraizados.
A legislao genebresa na maior parte devida
legislao francesa. Mas obedece em nossos
dias, como a legislao belga, a um movimento
proprio de evoluo. E sabe-se qual foi em
Genebra o motivo do bom exito do Codigo
francs! Assegurava a liberdade das convenes,
isto fazia recuar os limites da lei.
No Japo, o Codigo francs, applicado de 1870
a 1890, devia nesta epoca dar logar a um Codigo
redigido l pelo sr. Boissonnade, conselheiro
legista do governo japons; mas esse Codigo,
antes de ser posto em vigor, foi obje-
3 1O
A VIDA DO DIREITO
cto d'uma reviso por parte dos juristas japoneses.

Noutras partes, a reaco foi mais completa : a
Holanda unificada tem desde 1838 o seu Codigo, e
o Codigo alemo, posto em vigor no l. de janeiro
de 1900, fez dcsapparecer dos pases rhenanos os
ultimos vestgios da legislao francesa.
Assim no se transplanta, rigorosamente falando, um direito, transpe-se; e na transposio
elle perde a maior parte dos seus traos
caractersticos. Duas sociedades differentes podem conformar-se com a mesma legislao, mas
pelo modo por que concordam com a mesma
religio: vasando-a no molde do seu espirito
nacional e tradicional.
3. Ha do methodo de imitao uma frma
simples e uma frma sabia.
A primeira consiste em tomar por modelo uma
nao eleita na ordem do direito e em segui-la
pelo caminho do progresso, como o regimento
marcha atrs do tambor-mr que d o rythmo e
marca o passo.
Mas onde est o tambor-mr? E que nao
seria hoje bastante modesta e bastante desprovida
de espirito critico para imitar em globo uma
legislao estrangeira, considerada como boa em
si e independente do meio historico em que se
desinvolveu? Os povos come-
O METIIODO
3 11
am a ter consciencia da sua propria originalidade, e a imitao, assim intendida, no

apresentaria mais que um interesse puramente
retrospectivo, se elles no negassem completamente a originalidade dos outros e no pretendessem pela coaco applicar s suas possesses
exoticas o methodo que para si j no querem.
No fundo, extender a uma colonia as leis da
metropole, no , com o nome de assimilao,
praticar uma politica de imitao forada? A
Frana tem tentado muitas vezes, no curso da sua
historia, a experiencia da assimilao legislativa;
mas sempre sem exito. A civilizao jurdica
apenas o desinvolvimento da civilizao material,
intellectual e moral, e era vo impr o nosso
direito s nossas colonias, antes de termos
pacientemente transmitido a nossa feio alma
indgena, at ento hostil e impenetravel. Mas a
ideia de que o direito francs, aproximao do
direito ideal, pode ter no mundo uma irradiao
indefinida, no permitiu ainda, crca das nossas
colonias, o desinvolvimento de uma politica
puramente experimental. Sem dvida, j
reconhecemos que precisa a cada uma das nossas
possesses uma legislao original, mas ao
governo da metropole, ordenando arbitrariamente
pelos seus decretos, deixmos, por uma especie de
paradoxo, o cuidado de legislar... Ainda no
comprehen-
312
A VIDA DO DIREITO
demos que uma legislao, colonial deve ser

elaborada na colonia e para a colonia, por orgos
coloniaes.
O direito comparado, frma sabia do methodo de imitao, por um estudo aprofundado das
diversas legislaes prope-se procurar o typo
de cada instituio juridica e trabalhar assim em
distinguir os elementos de um direito commum
internacional. Tal seria, no dizer do professor
Lambert, a funco do direito comparado. Mas
por ser mais complicado, o melhodo mais
scientifico?
Cotejar atravs do direito universal os traos
communs em uma instituio jurdica,.o casamento, o divorcio, o direito de associao, o
contrato de trabalho, etc, determinar um ideal?
De modo nenhum; estabelecer uma mdia. Ora,
a uniformidade no em si mesma desejavel; para
um povo, como para um individuo, a
superioridade consiste em ser dif-ferente.
Por vermos o divorcio, sob uma ou outra frma,
vigorar por toda a parte, somos obrigados a crer na
sua necessidade? A esta pergunta, no hesitamos
em responder, com o sr. Lambert: perfeitamente.
Mas qual a melhor lrma do divorcio? No
necessariamente a mais diffundida; vamos encontr-la talvez numa unica nao, possvel at
que
esteja
ainda
por
descobrir.
O METHODO
313
Uma vez estabelecido o typo d'uma institui

o juridica, trata-se de aclimat-lo num dado
pas, numa dada epoca. E' o segundo escolho
do direito comparado.
O sr. Ch Benoist encontrou no Tribunal supremo dos Estados-Unidos o typo acabado de
uma jurisdico encarregada de fazer respeitar -a
Constituio contra o proprio legislador. Em
condies perfeitamente iguaes, a experiencia
americana decisiva: mas precisamente, como
demonstrou o sr. Boulmy, no valida para a
Frana, porque ha entre o regime constitucional
da Frana e o dos Estados-Unidos, no s uma
differena de grau, mas uma diflerena de genero,
que torna as imitaes d'um pas pelo outro, to
deslocadas e estereis, como os cruzamentos que
um criador ignorante tentasse entre duas especies
animaes afastadas. No absolutamente certo
que a intituio de um Tribunal supremo d) typo
americano sossobrasse em Frana: uma
experiencia a fazer, mas no se fez na America.
Quer isto dizer que os materiaes pacientemente
unidos pelo direito comparado no sejam
utilizaveis? De modo nenhum: o direito
comparado um auxiliar precioso do methodo
experimental, quando as suas observaes incidem sobre instituies funccionando em condies analogas em povos similares. Para terem um
valor geral, s ha as combinaes juridi-
314
A VIDA DO DIREITO
cas de ordem puramente technica, como o sistema

do Act Torrens, organizao muito engenhosa e
muito commoda da transmisso das propriedades
immobiliaras, pela primeira vez applicada na
Australia, mas que no est ligada mentalidade
hereditaria d'um povo determinado.
O ponto essencial no procurar no direito
comparado argumentos superficiaes em favor
duma these preconcebida; a maior parte das
vezes, uma rapida colheita de exemplos, aqui e
ali, atravs das legislaes, no passa d'uma frma
de dar a um puro a priori uma apparen-cia
positiva.
Mas o direito comparado, por mais conscienciosamente praticado que seja, deve ceder o passo
ao methodo historico fundado sobre a observao
dos movimentos espontaneos do direito; antes de
recorrer imitao, convem examinar se no
possvel encontrar na evoluo do direito nacional
o germen, facil de desinvolver, da reforma
desejavel. Se o estudo das legislaes estrangeiras
ento util, afim de fazer comprehender melhor
nas suas qualidades, como nos seus defeitos, a
legislao do pas: um direito no
verdadeiramente percebido na sua originalidade,
seno comparando-o,
A unificao final do direito no mundo civilizado ainda uma hypothese seductora, e nada
mais que uma hypothese: certo que na
O METHODO
315
raa branca os direitos cada vez offerecem mais

analogia, como as maneiras de viver, de pensar e
de sentir. Cria-se entre os homens um direito
commum, porque a troca dos productos e das
ideias est a ponto de criar entre elles uma
sociedade commum. Mas foroso deixar esta
sociedade ir a pouco e pouco formando por si o
seu direito, e no tentar, pela imitao sistematica,
um nivellamento antecipado das legislaes
nacionaes.
O progresso jurdico, effectivamente, s pode
resultar da concorrencia dos povos para um direito melhor; quer dizer: o verdadeiro titulo do
direito comparado no dar s diversas legislaes uma orientao uniforme, suggerir, pelo
estudo das legislaes estrangeiras, solues
verdadeiramente nacionaes.
CAPITULO II
A funco legislativa e os seus

orgos
I. Sociedade politica e sociedade real: os dois suffragios universaesI. O suffragio universal,como processo de estatstica social. O
seu valor ser relativamente verdadeiro. Estatstica minuciosa das
opinies pela representao proporcional.2. O suffragio
universal dos actos sociaes. As resistencias sociaes effectivas
applicao das leis succedendo ao desapparecimento total das
minorias nas assembleias. O homem social rehavendo ou corrigindo o voto do eleitor.
II. As assembleias legislativas : organizao do trabalho juridico
Tenho sustentado que o povo
tem sempre razo...
J.-J. ROUSSEAU.
Sociedade politica e sociedade real: os dois

suffragios universaes
Os alemes, nos seus tratados de direito publico,
costumam construir a theoria do Estado sem fazer
apparccer a multido movedia dos cidados; por
isso, ao acabarem, no sabem onde ho de pr a
nao e s vezes so levados a negar a
A FUNCO LEGISLATIVA E OS SEUS ORGOS 317
sua existencia jurdica, como se no fosse verdadeiramente absurdo negar juridicamente uma
fora real, sempre capaz por definio de talhar
logar a si mesma. Conta-se que o imperador,
apreciando o esboo de um quadro official, fez ao
autor esta observao: No tem bastante povo,
meta muito povo. A sciencia alem parece pelo
contrario recommendar nao que occupe o
menor espao possivel e sobretudo que no se
mexa, afim de no incommodar nenhum dos
grandes poderes do listado.
O nosso pontode partida, de ns franceses,
inteiramente differente; at inteiramente opposto .. Mas chegamos quasi ao mesmo resultado.
Soberana, a nao no exerce a soberania; no
julga, no legisla nem governa, e da sua soberania
nominal no retem a titulo effectivo seno o
exerccio periodico do direito de voto. Mais ainda
: a nao eleitoral apenas uma fraco da nao
real e a mais forte das maiorias politicas quasi
representa apenas uma minoria social. Em summa,
no dizer do chorado Boutmy, a soberania
nacional, que parece a principio no primeiro
plano, afinal um simples fundo de quadro, e,
dada nao, a "soberania aproveita ao Estado.
Por outro lado, os cidados possuem dalgum modo uma dupla personalidade; uma politica, outra social. Tem na ordem jurdica
duas maneiras de exprimir a sua vontade: pe-
318
A VIDA DO DlRElTIO
los seus votos e pelos seus actos. Contribuindo

pelos seus votos para estabelecer leis que so
incapazes de realizar pelos seus actos ou criando
pela repetio e unanimidade dos seus actos habitos
sociaes que no querem inscrever na lei, perpetuam
a opposio do direito social e do direito legal.
O problema da organizao legislativa, deprimir ou supprimir em a nao o dualismo da
sociedade politica e da sociedade real; o problema
da educao jurdica do espirito publico deprimir
ou supprimir no individuo o dualismo do ser
social e do ser politico.
1. O suffragio universal um processo muito
simples de estatstica social; traduz, de maneira
rudimentar, mas por algarismos claros e precisos, a
transformao das necessidades e o movimento
das ideias. Censuram-lhe, com razo, ser
inintelligente. A intelligencia, porm, uma
qualidade individual, alis pouco diffundi-da, no
um attributo da conectividade ; o merito do
suffragio universal, e no pode ter outro, ser
verdadeiro, relativamente verdadeiro, grosseiramente verdadeiro.
O suffragio restricto tem um vicio irreme- ,
diavel, que recusar existencia politica immensa maioria d'aquelles que tem existencia
social. Era 1878, havia em Frana um milhar de
eleitores por departamento: ricos proprieta-
rios, grandes negociantes, altos funccionarios; em

1846, tresentos mil censitarios, fornecendo 200:000
votantes, ou seja uma maioria de 100:000 e
um votos... Numa palavra, a classe rica fizera da
sua preponderancia social um monopolio absoluto
na ordem politica; a estatstica eleitoral era uma
pura mentira, porque a nao real stava quasi toda
fra do pas legal. Recu-sa-se o suffragio politico a
todo o ser que no tem na vida social uma parte
independente de actividade,
criana, mulher
casada e sem profisso,
muito bem I Mas o
illetrado que trabalha um elemento da sociedade ;
se o seu voto esquecido na grande addio em
que se pretende distinguir a orientao legislativa, o
total inexacto. Na ordem dos interesses concretos,
a opinio d'um operario ou d'um campons vale a
d'um membro do Instituto; completam-se at
porque os dois no tem o mesmo ponto de vista
e nenhum ponto de vista para desprezar.
Bella misso a de confiar classe culta o cuidado
de representar no concerto politico a classe
ignorante e pobre; mas esta no pode ser
representada seno por si mesma e a classe rica, em
questo de intelligencia, tem sobretudo a dos
seus proprios interesses, que identifica com o
interesse geral.. . Assim como o suffragio restricto
tem um grande defeito, que precisamente ser
restricto, o suffragio universal tem uma grande
virtude, que -
320
A VIDA DO DIREITO
ser universal.
Ampliar o suffragio universal
portanto augmentar o seu valor estatstico, que
constitue o seu valor essencial.
Do facto de que universal ha de concluir-se que
o suffragio politico deve permanecer uniforme ? A
estatstica eleitoral estaria mais perto da realidade
se o voto de cada um fosse no s contado, mas
tambem pesado. Os theo-ricos e os prticos da
politica que no encon-traram ainda, para dosar o
merito social, nenhuma balana aproximadamente
exacta.
Conceder duplo, triplo ou quadruplo voto
instruco, riqueza, idade madura, profisso,
situao de famlia, politicamente amplificar
differenas sociaes que se altenuam perante a
fora crescente do numero c por conseguinte
correr o risco de falsear o suffragio universal, a
pretexto de o tornar mais delicado. Que uma
desigualdade, seno um privilegio da banda de um
e uma servido da banda de outro?, disse o sr.
Fouille. A democracia, que difficilmente se
inclina perante as desigualdades naturaes,
impaciente com todo o privilegio legal, com toda a
servido politica, li o sistema do voto plural no
resgata pela certeza e pela importancia dos seus
resultados uma apparen-cia de iniquidade.
A representao dos interesses parece inspirada
por um puro espirito scientifico, estranho a toda a
ideologia. Mas fazer do suffragio poli-
tico um suffragio estrictamente profissional,

em verdade fundir a nao real e a nao lega.
Dos-se um ou muitos logares de deputado ao
meu syndicato, minha camara de commercio,
minha universidade; mas eu no sou
completamente o homem do meu sindicato, da
minha camara de commercio, da minha universidade; sou o homem das minhas ideias, da
minha familia, da minha patria; no sou com
pletamente empreiteiro, cambista ou esculptor,
sou pai, marido, consumidor. O ponto de vista
profissional um ponto de vista unilateral e em
verdade seria absurdo tormar por meio de um
recrutamento profissional assembleias legislativas
que levam a maior parte das suas reunies a
elaborar leis, que no so profissionaes. O
sistema da representao dos interesses uma
manifestao dessa especie particular de
ideologia que se pode chamar a ideologia
materialista.
Como chega uma estatistica a ser verdadeira?
fora de ser minuciosa. Um total s tem
interesse se se pode analysar a multiplicidade dos
elementos de que a somma. O sistema da
representao proporcional responde a esta
exigencia; no desloca a maioria em a nao, mas
permite maior variedade possivel de interesses e
de opinies exprimir-se numericamente a cada
consulta eleitoral. numa palavra, tende a realizar
o fim do suffragio universal, que
21
322
A VIDA DO DIREITO
tornar visveis, sem convulso revolucionaria, as

foras latentes da nao, todas as foras, a das
minorias como a das maiorias, a das ideias como
a dos appetites materiaes.
Um parlamento deve ser um microcosmo nacional para que a nao tenha alguma probabilidade de se reconhecer na lei.
2.Como todas as estatsticas, a estatstica
eleitoral exige ser interpretada; necessario
procurar nella outra coisa alm da soberania
bruta d'uma cifra global. Nada poderia substi
tuir as informaes fornecidas sobre as tenden
cias d'uma nao pela estatstica eleitoral, mas
essas informaes necessitam primeiro ser bem
comprehendidas, e em seguida completadas e
rectificadas.
Mesmo quando as minorias esto representa- das
no seio das assembleias legislativas, no tem uma
aco jurdica exactamente equivalente sua aco
social. No parlamento, a maioria tem toda a fora, e
se quer usar d'ella, a resistencia da minoria,
exgotando-se em alguns discursos, torna-se
rapidamente nulla. Mas ao retrahimento total ou
parcial das minorias nas assembleias succedem as
resistencias sociaes applicao das leis.
Thcoricamcnte, uma lei tem a mesma fora
obrigatoria, seja qual fr a maioria que a votou. A
experiencia, porm, tem demonstrado que a lei, se
no fosse sustentada pe-
lo sentimento quasi unanime da nao, permaneceria mais ou menos letra morta.O numero
constitue a aproximao mais perfeita dos dados
de equilbrio social nas sociedades contemporaneas. No se governa contra o numero,
necessario pois governar com elle. Mas o numero
limita o numero, e o algarismo que exprime uma
minoria tem seu valor, tal como o algarismo que
exprime uma maioria. Do facto de que
impossvel encontrar a frmula prtica duma
representao organica das foras vivas da nao,
d'uma synthese politica das energias reaes da
sociedade, no se deve concluir que essas foras
no existem, que essas energias dormem.
Por outro lado, uma nao, ainda mesmo com
um voto unanime e enthusiasta, no senhora de
se transformar pela lei, porque uma nao o que
, e no o que quer ser: contra si mesma no
podia legislar sem se assimilhar a esse baro
d'uma lenda alem que puxava pelos cabellos
para se erguer ao ar. A febre eleitoral uma febre
ideologica: o eleitor, escapando pelo segredo do
voto compresso das servides sociaes,
exaltado pela illuso da soberania, credulo na
poesia d'um programma ou na eloquencia d'um
orador, parece-se com o philosopho edificando
sobre a taboa rasa. Bem depressa, pois, longe da
multido politica, o eleitor encontra-se a si
proprio, e encontra-se
324
A VIDA DO DIREITO
homem particular, muito menos especulativo e

altrusta na sua vida de todos os dias do que no
exerccio do seu poder soberano.
E' o suffragio universal dos actos sociaes a
rectificar o suffragio universal dos actos polticos.
E' portanto necessario, para determinar com toda
a sinceridade as tendencias da vontade publica,
examinar parallelamente como a nao vota e
como ella vive.
Os partidos modernos tem a este respeito uma
feliz propenso para pr em foco a solidariedade
de interesses que une os seus adheren-tes, o
comeo de uma evoluo para a politica concreta,
um primeiro passo para a educao realista de
suffragio universal.
II
Assembleias legislativas: organizao do

trabalho jurdico
O melhor parlamento o que mais escrupulosamente exprime a nao na sua complexidade.
No ha argumento mais forte para justificar a
dualidade das assembleias legislativas, Camara
alta e Camara popular, eleitas por um modo
differente de escrutnio.
Duas estatsticas eleitoraes valem mais que
uma, porque se interpretam e corrigem uma

pela outra.
Alm d'isso, como j dissemos, a estatstica
eleitoral ensina, no ordena. E' bom que a nao
imponha aos seus representantes uma direco
geral, porque as assembleias no podem levar a
nao por um caminho que ella no quer seguir;
mau que ella lhes dite solues particulares, porque
o suffragio universal, compe- tente para apresentar
problemas, no apto para elaborar solues, isto
para exercer a funco juridica e legislativa.
Mas as assembleias politicas, que so uma
imagem reduzida da grande multido eleitoral, no
esto nesse particular feridas de uma incapacidade
relativa?
Quero ser governado pelas melhores leis
possveis, escreveu o sr. de Laveleye; como sou
incapaz de as descobrir, nomeio para este effeito
pessoas especiaes, da mesma frma que para ter
caminhos de ferro me dirijo a engenheiros.
Ora, resulta precisamente da origem popular das
assembleias legislativas que no so unicamente
compostas
de
pessoas
especiaes,
profissionalmente seduzidas por uma funco especial.
Um parlamento no tem unicamente por misso
elaborar regras jurdicas: est associado to
intimamente ao exerccio do poder gover-
320
A VIDA DO DIREITO
namental que uma questo tem tanto menos

probabilidades de interessar as assembleias
legislativas quanto mais jurdica e menos
politica. A maior parte das modificaes introduzidas no Codigo civil francs tem sido
votadas sem discusso, ou com a sombra d'uma
discusso. Os debates puramente jurdicos decorrem sem ecco, perante assembleias reduzidas a
um pequeno numero de membros que se
encontrara, pela sua anterior profisso, ou pelos
seus estudos pessoaes, mais aptos para lhes
comprehender o alcance.
Por isso mesmo, nas sesses publicas das assembleias legislativas, todo o trabalho serio de
elaborao jurdica, prticamente impossvel. O
direito novo parece nascer nos labios dos
deputados e receber na sada a consagrao das
suas mos levantadas: mas, na realidade, a assembleia uma especie de meeting chamado a
pronunciar-se sobre textos laboriosamente preparados, fra d'ella, no seio das commisses ou
nos conselhos do governo: ella vota a lei, no a
faz rigorosamente falando, e mesmo para
temer que, por uma emenda improvisada, no v
destruir o sabio equilbrio d'um projecto
longamente meditado. Numa discusso oral, os
espritos atacam-se, no tem tempo de se penetrar
; o corpo-a-corpo dos argumentos, dos partidos e
dos homens.
Ora, o trabalho jurdico d'aquelles que exi-
A FUNCAO LEGISLATIVA E OS SEUS ORGOS 327
gem o maximo de paciencia e de imparcialidade.

Estudar duma maneira aprofundada os movimentos dos usos e da jurisprudencia, os resultados effectivos das legislaes estrangeiras, reunir e interpretar os dados da estatstica, um
trabalho propriamente scientifico e technico.
Nenhuma intuio nelle pode ter logar.
O que fez o alto valor do Codigo civil francs
que foi quasi todo obra de juristas profissionaes procurando resumir, sem intuitos polticos reservados, o direito vivido, o direito
historico, o direito nacional do seu pas.
Em Frana, o trabalho jurdico faz-se d'uma
maneira fragmentaria e incoherente; no est
organizado. A collaborao do Conselho dEstado na redaco dos projectos de lei rara e
accidental.
Na Inglaterra ha uma especie de officina legislativa, o Parliamentary Counsels Office, qual
ordinariamente confiada a redaco dos bills
governamentaes, e como se sabe naquelle pas a
maior parte das leis nascem da iniciativa
governamental. uma instituio modesta, funccionando sem ruido e por assim dizer de perleito
accordo, graas qual o estylo verboso e obscuro
das leis inglesas ganhou em preciso e em
clareza. O nosso Conselho d'Estado podia prestar
ao Parlamento servios menos estreitamente
technicos e assegurar pela reconhecida
competencia dos seus membros, uma base verda.-
328
A VIDA DO DIREITO
deiramente scientifica discusso dos textos legislativos. Ha, fra de dvida, no seio das com misses
parlamentares, homens eminentes e instrudos, mas a
composio, variavel e variada, d'essas com misses
pcrmite-lhes antes a troca rapida das ideias que o
esforo persistente necessario para reunir os
materiaes da elaborao legislativa, e dar por este
modo ao estabelecimento d'um texto o solido
alicerce das realidades objectivas previamente
verificadas.
Note-se alis que impossvel centralizar de
maneira absoluta a preparao das leis, por-quanto
eilas levantam as questes mais complexas, e para
cada uma d'estas ha logar a pr em jogo todas as
competencias especiaes. Ha no Codigo civil um
certo numero de artigos cujas prescripes,
assentando sobre dados physiologicos, no poderiam
ser sabiamente revistas seno mediante um relatorio
da Academia de medicina: puberdade, idade do
casamento, durao legal da gravidez.
Em Frana certas sociedades particulares, taes
como a Sociedade de estudos legislativos, a
Sociedade francesa de habitaes baratas, a
Sociedade geral das prises, tem tomado a iniciativa de elaborar projectos legislativos, de que o
Parlamento tem muitas vezes acolhido as
disposies essenciaes. E' a preparao das leis pela
iniciativa privada !... A esta preparao parece
reservado um fecundo futuro, porque
FUNCO LEGISLATIVA E OS SEUS ORGOS 329
os especialistas tem qualidade para inspirar,

mais que ninguem, solues cuja applicao esto destinados a soffrer ou a assegurar.
Significa isto que toda a gente preparar
qualquer dia as leis, menos o proprio legislador?
Seria para a nao o meio de retomar indirectamente, mas seguramente, o exerccio do
poder legislativo : fim em si mesmo desejavel,
porque se a nao delega um attributo da soberania, no por principio, por necessidade.
concluso
A relatividade da lei e a funco jurdica da illegalidade: o conflto
permanente do legislador, do juiz e dos costumes, como agente
do progresso jurdico. A efficacia mnima das leis: a lei,
resultante e no criadora. A noo de fora, substituda de
soberania. A noo de funco substituda d noo de poder. Nem
poderes, nem soberano: funces e orgos. Mudana de palavra,
implicando uma mudana de methodo.
No nego o poder das medidas
politicas: circunscrevo-o.
AUGUSTE COMTE
A observao imparcial da vida jurdica,

objecto da sciencia do direito, mostra que existe
em toda a sociedade um coefficiente de illegalidade, do qual se pode dizer que inevitavel,
pois que, se varia segundo o tempo ou o logar,
jmais inteiramente nullo: parece que a
illegalidade, numa certa medida, um phenomeno normal da vida do direito, e muitas vezes,
com effeito, j o notmos, o progresso jurdico
opera-se pelo conflicto reciproco do legislador,
dos juizes e dos costumes.
A lei s existe se a respeitam: certo.
Mas, no sendo atacada pela palavra ou pelo
acto, progride? E' pelo menos duvidoso.
332
A VIDA DO DIREITO
O pobre quando vai incommodado a andar,

fende cora um canivete o coiro do seu calado
muito apertado, se o tem... Mas livra-se de ir
descalo.
Ora, talvez o caracter relativo da lei que
permite sociedade evolutir sob esta carapaa
rgida, sem abandonar, no seu conjunto, o re-gime
de legalidade, tutelar da liberdade indivi-dual.
E sem dvida convem respeitar bastante a lei,
mas no respeit-la muito: a illegalidade, como o
crime, segundo o sr. Durkheim, uma
manifestao do individualismo, e pelo individuo que tudo comea, at o direito.
Depois, a illegalidade, emquanto se conserva individual, no pe a lei seriamente era perigo. Tornando-se collectiva, constitue uma advertencia ao
legislador: indica-lhe o desaccordo crescente da
sociedade e da lei. Demonstra-lhe pelo facto que
o mundo social, como disse Spencer, est muito
longe de ser uma massa qual a cosinheira pode
dar a frma que mais lhe agradar: a de pastel ou a
de torta.
Seria muito facil legislar se as ms leis fossem
sempre applicadas.
Ha, pois, de certo modo uma funco juridica
da illegalidade, como ha, podia-se dizer, uma
funco intellectual da heresia.
Mas se as illegalidades se multiplicassem,
sem occasionar o accordo final dos textos e dos
CONCLUSO
333
costumes, seriam, em logar dum fermento de

vida, um symptoma de decomposio.
Uma sociedade no pode, sem soffrimento,
estar em contradico comsigo mesma.
Este estado de anarchla pode ter por causa
. o desinvolvimento da indisciplina social: muitos
desobedecem lei, porque no querem tolerar
nenhuma regra, no porque desejem outra regra.
O mal-estar, porm, resulta as mais das vezes
do erro das assembleias legislativas, tomando
letra a ideia de soberania: apesar da experiencia,
no querem perceber a efficacia mnima da lei,
resultante e no criadora.
Em verdade, ha, na ordem constitucional,
antes funces ou orgos do que poderes: mudana de palavras, que implica uma mudana de
methodo.
Para as democracias a grande necessidade da
hora presente conhecerem-se bem a fim de
melhor operarem: uma democracia, que um
esforo consciente para favorecer a liberdade e a
justia pela legalidade, no tem o direito de se
enganar sobre o valor exacto do instrumento
legislativo.
Apparecer entre os legistas um Claude Bernard para escrever uma Introduco ao estudo da
legislao experimental ?
Esse trabalho no seria por certo inutil
educao politica da nao soberana e dos seus
representantes.
334
A VIDA DO DIREITO
Sem dvida, deve-se dizer com Cousin que

um facto tambem, e um facto incontestavel que
aos olhos dos homens o facto no tudo e que a
ideia do direito uma ideia universal.
Mas deve-se tambem reconhecer que os homens
no esto aptos para a realizar immdiata-mente
em todas as suas consequencias sociaes: ora, para
o legislador, no ha outro absoluto seno o
possvel.
E se fosse preciso com uma phrase resumir a
concluso d'esta obra, diriamos: o direito no
domina a sociedade, exprime-a.
INDICE
INTRODUCAO
A genese das leis e a soberania do legislador
I. Consagrao dogmatica da lei. II. A liberdade do in

dividuo perante o direito illimitado da nao soberana;
inefficacia d'uma theoria philosophica para moderar a
aco do Estado. III. A fora effectiva do Estado aggravada pelo temor desarrazoado da sua omnipotencia
imaginaria.IV. Necessidade de encarar o direito como
uma questo de facto.V. Das sociedades primitivas s
sociedades modernas, o direito mudou de frma, no
de caracter. Se no nasceu do costume e da jurispru
dencia, a lei para entrar no direito vivo obrigada a
tornar-se jurisprudencia e costume. VI. 0 methodo
da experiencia e as correces a fazer na concepo
theorica da lei.VII. Unico limite efficaz da omnipo
tencia legislativa : noo experimental da inutilidade
prtica das leis contrarias ao equilibrio.rcal da socie
dade"............................................... ................. - 5
PRIMEIRA PARTE
O direito espontaneo e a lei escripta

LIVROPRIMEIRO
O direito do juiz e o direito do legislador
CAPITULO I. O respeito fictcio do direito consagrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
336
INDICE
I. A evoluo do direito romano e a prtica ju

dicial. 1. A interpretao do direito consagrado
como modo de formao do direito novo. 2. O typo
do magistrado-legislador: como o pretor criou o direito pretoriano. 3. A arte de illudir os princpios;
papel das fices e simulaes na evoluo do direito
romano. 4. A negao do direito espontaneo e a anitose do direito romano. 5. As instituies jurdicas
de Roma, producto da historia .............................
29
II O alcoro e as tranformaes clandestinas
do direito muulmano 1. Reforma do direito pela
falsificao dos textos2. Como os jurisconsultos mu
ulmanos fizeram falar Mahomet legislador. 3. Rehabilitao no confessada do costume.4. As quatro in
terpretaes orthodoxas dos textos sagrados... 40
III. O Juiz legislador na Inglaterra e o tradicionallismo evolutivo do direito ingls. 1. O corpo
do direito consuetudinario ingls, um direito occulto
ano seio dos magistrados. 2. Culto perpetuo dos
precedentes judiciaes. 3. Evoluo jurisprudencia
d'um costume theoricamente immutavel. 4. 0 Juiz
ingls e os estatutos do Parlamento ......................., .
46
CAPITULO II A aco innavadona da jurispru
dencia francesa........................................................... 53
I. A logica Judiciaria e a interpretao automa
tica doa textsoa. 1. Hostilidade tradicional contra o
juiz legislador. 2 Concepo mathemalica da inter
pretao das leis .......................... ....................... ... 54
II. A casuistica judiciaria e o sentido evolutivo das leis.
A illuso de tirar todo o direito da lei. 2. 0 duplo
sentido dos texto : sentido historico e sentido logico 3.
A combinao dos artigos. 4. 0 jogo dos princpios.
5. 0 juiz, legislador fora. .
57
III.A Jurisprudencia Iniciadora do direito novo:
exemplos trrados da evoluo do direito francs.......................................................................... 66
CAPITULO III O valor da Jurisprudencia...
.....75
1. o ponta de vista concreto do Juiz e o ponto de
vista abstracto do legislador: caracter experi-
INDICE
337
mental da legislao judiciaria..............................

76
II O arbitrio do juiz e a disciplima dos textos; utilidade
prtica do preconceito da lei. 1. Perigo d'uma sophisticao
consciente do direito consagrado. 1 2. A lei, imperativo
categorico da consciencia social.................................................................................78
III. Ossificao final do direiito Jurisprudencial ; a
rotina judiciaria . . ..............................................
85
LIVRO SEGUNDO
O direito dos costumes e o direito do Estado

CAPITULO I Os costumes polticos contra as
leis constitucionaes........................................... 88
1. Uma nao constitucional sem Constituio : a

Inglaterra .............................................................
89
II. A reviso das constituies escriptas, pelos
costumes polticos. 1. Deformao da Constituio
dos Estados-Unidos.2. Deformao das Constituies
francesas; impossibilidade de encontrar na historia da

Frana uma Constituio applicada ..............
93
III. Theoria Jurdica das revolues e dos golpes
dEstado.1. A tradio francesa: a Revoluo como
modo normal de abrogao das Constituies escriptas.
-2. A fragilidade das Constituies escriptas e suas
causas; conflicto das foras oonstitucionaes e das fr
mas politicas..........................................................
103
CAPITULO IIO governo contra a lei: as pr
ticas illegaes da Administrao....................... 108
I. A psychologia da funco administrativa: ordem

publica e legalidade........................................... 109
II. A autoridade administrativa e o poder de no
executar a lei.1. 0 abuso das dispensas.2. A inapplicao das leis .......................... ......................... '113
III. Ha uma sanco possvel das leis quanto ao
governo ? Solues simplesmente aproximativas do

problema .......... ............................. ..............
119
338
NDICE
CAPITULO III- O direito sexual e familiar na

vida e nos textos....................................................... 125
I. Unio legal e unio natural dos sexos. I. Como
a lei favorece a concubinagem, ignorando-a. 2. O divorcio, estatstica judicial dos esposos desunidos
127
II. OS ataquces modernos ao governo cesariano da
famlia. 1.0 enfraquecimento do absolutismo mari

tal.2 A limitao do absolutismo paternal... 132
CAPITULO IVO conflicto da Lei e da Evoluo
economica ..............................................................
138
I. O desinvolvimento autonoma do direito do ca

pital ...................... ... . .... . ... .. 139
II. Os delictos operarios de hontem como elemento do
direito operaria de boje. ........
143
CAPITULO V O direito corporativo e a lei na

cional ............... ............................................. 146
1. A sobrevivencia do direito canonico : a Egreja
catholia e as congregaes..................................
147
II. O renascimento do direito corporativo; theoria jurdica da soberania dos syndicatos ope
rarios ................... .......................................... . . . 149
CAPITULO VI- O direito dos contratos e o di
reito do Estado .. .................................................... 156
I. A derogao das leis por accordo privado
157
II. A reaco contratual quanto s leis impe
rativas...........................................................................
16O
CAPITULO VII-o valor do costume..................
166
|. A jurisprudencia dos actos sociaes .....................

167
II. A rotina costumaria .
. . . . ..........................169
SEGUNDA PARTE
O dogmatismo legislativo o a legislao

experimental
LIVRO PRIMEIRO
Os elementos da concepo dogmatica da
INDICE
339
lei: defeitos necessarios e preconceitos uteis.

CAPITULO I A Lei como formula dos princ
pios : existem princpios?....... ....................... 178
1.Os a priori do direito racional: no ha, nem pode
haver direito theorico. 1. Formao historica dos
principios.2. As variaes do direito ideal; o pretendido
direito natural. 3. Esterilidade Jurdica das ideias puras.
4. Funcco pratica das abstraces em
matria jurdica................................. .................. 180
II.O caracter ficticio da generalidade das regras legaes
1. Papel dos factos particulares na genese das leis. Historia
legislativa da reviso dos processos cri-minaes2. Os meios
jurdicos de violar a lei: por medida individual. 0 legislador
contra a lei: as falsas leis; casos em que a autoridade
legislativa pe obstaculo execuo das leis. A
desigualao da lei pela administrao: o regime do favor. A
individualizao da lei peio juiz; o renascimento do caracter
arbitrario
das penas.. . ., ............................................................. 191
CAPITULO II A igualdade perante a lei, e a luta
do Individuo pelo direito .............................. 198
I O poder como medida do direito: os privilegios
Iegaes das classes socialmente preponderantes. 1.
0 Codigo civil, direito da burguesia.2. O Codigo
do trabalho, direito da classe operaria.................
200
II. O beneficio apparente e o bencficio real das leis

de proteco: luta dos indlvlduos e das classes
pela conservao e valorizao dos seus di
reitos legaes............................... ................ .......... 207
CAPITULO III. A Psychologia da obediencia s

leis ... ................................................................ 210
I. Os fundamentos caducos da obediencia as

lei.................................. .....................................
211
II. O respeito daa leis e a ideia da soberania na
cional ; o regime democratico, governo do espi
rito critico .. . .
213
IIIl. O enfraquecimento geral e inevitavel da an-
340
INDICE
toridade moral das leis e a psychologia. comparada da obediencia s leis ............................. ............ 216
CAPITOU IV. A luta do Estado pela lei......................
221 I. A especializao da industria de administrar e
o preo das leis . ....................................................
222
II. O fraco resultado da coaco I. A decadencia
das sances legaes: progressos parallelos do direito
penal e da criminalidade. 2. 0 crime, industria
privada; a represso, industria do Estado. O melhor
direito penal, uma boa policia.3. Diflicutdade de for
ar a vontade individual. Gol laborao necessaria das
foras espontaneas. Substituio nas relaes entre o
Estado e os particulares, da subordinao peia coope
rao, da hicrarchia pela associao.4 0 codigo pe
nal, moral do Estado. Utilidade jurdica da moral pri
vada. A abundancia das leis como symptoma do abastardamento dos costumes .......................... ............. 225
CAPITULO V. A i l l us o de legislar para o fu
turo;
atraso
necessario
das
leis
sobre
os faotos................................................................... 236
I O papel normal da lei; a conflagrao dos fac
tos adquiridos ......................................................
..................................................................... 236
II O poder revolucionario da inveno e a linha
quebrada da evoluo ...........................................
239
III. As sobrevivencias legislativas ...........................
244
CAPITULO VI . A morte natural das leis: o
desuso...................................................................... 249
1. Existencia puramente tbeorica dos textos attingidos pe
lo desuso. 2. A prescripo de facto das leis inapplicadas. 3. Sistema francs e prtica inglesa. Repugnancia do espirito francs em dar consequencias
jurdicas a um facto natural..................................
249
CAPITULO VII. A ignorancia das Leis ................... ...257
I. Da maxima A Ignorancia da lei no aprovei
ta a ninguem 1. A vida quotidiana e os textos
legislativas. 2. Leis excellentes : as que se obser
vam sem se conhecerem . .................................... 257
II. A organizao do reclamo legislativo: benefi-
INDICE
341
cios e maleficios da ignorancia das leis. 1.

As fissuras dos textos e a deshonestidade publica. 2.
Accrescimo do resultado social das leis pela sua
vulgarizao....................................... ................. 261
CAPITULO VIII. _ A Conquista do Poder politi
co e o Methodo revolucionario ........................... 265
1. A Revoluo francesa de 1789 foi social?2. Uma revoluo politica : a revoluo de 1830. Uma revoluo
social: a revoluo de 1848. Legislao grandiloqua e
inapplicada da segunda Republica. 3. A aco legislativa, remate da aco social .............. .......... . ..
265
CAPITULO IX. A incidencia das Leis .................. 273
I. A Incidencia das leis em materia fiscal......... . . .
274
II. O caracter geral do plenomeno da Incidencia.
Exemplos diversos............................................
279
CAPITULO X. A lei e a liberdade .......................... 283
I. A' parte as leis que revogam as leis oppres-sivas, ha
leis liberaes? as leis que limitam
o Estado ........................................ .....................
283
II. O liberalismo da coaco social acerca das
relaes entre particulares: a liberdade con
siderada
como
producto
d'uma
regulamen
tao .................................................................
287
LIVRO SEGUNDO A legislao
experimental
CAPITULO I - O methodo . . . . ............................. ..... 292
I. A observao dos movimentos espontaneos da direito:
necessidade, antes de legislar, de ver em ordem a
ida Jurdica existente ....
292
g II. A antinomia Irreductivel da vida e das leis;
investigao das attenuaes prticas desta an267
tinomia ...............................................................
III. o methodo de Imitao e o direito comparado.I.
I m i t a r o direito no copiar os texlos. 0 verdadeiro
direito d'um pas no quasi nunca o que se imita2.
A irradiao mundial de certos direitos na-cionaes e as
suas causas particulares: no se transplan-
342
INDICE
ta um direito, transpe-seVerdadeira funco do direito comparado.............................................

302
CAPITULO II A funco legislativa e os seus
orgos .................................... ......................
316
1. Sociedade politica e sociedade real: os dois suffragios universaes. I, 0 suffragio universal, como
processo de estatstica social. 0 seu valor ser relativamente verdadeiro. Estatstica minuciosa das opinies
pela representao proporcional.?. 0 suffragio universal dos actos sociaes. As resistencias sociaes effectivas applicao das leis succedendo ao desapparecimento total das minorias nas assembleias.. 0 homem
social rebavendo ou corrigindo o voto do eleitor....316
II. As assembleias legislativas; organizao do tra

balho jurdico ............................... . ..........................
341
Concluso
A relatividade da lei e a funco jurdica da illcgalidade;
o conflicto permanente do legislador, do juiz e dos
costumes, como agente do progresso jurdico A efficacia mnima das leis; a lei, resultante e no criadora. A noo de fora, substituda de soberania.
A noo de funco substituda noo de poder. Nem
poderes, nem soberano; funces e orgos. Mudana
de palavra, implicando uma mudana de methodo- 337
ERRATAS
Pag.
linhas
10
18
19
78
112
124
206
16
27-28
24
onde se l
razo
editada
editados
editadas
Previa 0 empiricamente
relativamente
da
punho
leia-se
culpa
ditada
ditados
ditadas
Provia emprica
mente
relativamente
independente
da
pulso
Outros erros escaparam, que no vale a pena corigir, por no implicarem equivoco ou obscuridade do
sentido
Antiga Casa Bertrand Jos Bastos & C., editores

LISBOA-73, RUA GARRETT, 75
BIBLIOTHECA
DE
PHILOSOPHIA
SCIENTIFICA
Syntheses philosophicas
dos diversos grupos dos conhecimentos

humanos
Sciencia abstracta
Sciencia applicada
Sua evoluo
Colleco de vol. de 300 pag. ou mais, a 500 rs.
Os factos scientiHcos multiplicam-se de tal modo
que impossvel maioria dos estudiosos estar ao
corrente do conjunto dos progressos de determinada
sciencia. Os proprios homens de sciencia vem-se obrigados a limitar os seus estudos, a circunscrever a I sua
actividade, se querem ser considerados como taes.
Apesar das constantes descobertas, os princpios geraes
que presidem a cada sciencia e que constituem p seu
arcaboio philosophico, so sempre deficientes. A
profunda evoluo operada, ha cincoenta annos a esta
parte, em todos os ramos scientlficos, quer nas sciencias
physicas e naturaes, quer nas sociaes, veiu alterar os
princpios philosophicos em que assentavam.
Para se estar ao facto dos conhecimentos scientificos, philosophicos e sociaes actuaes, ha necessidade
de conhecer os princpios que so a alma desses co-
nhecimentos e que constituem ao mesmo tempo o seu

melhor resumo.
E' com o fim de apresentar de modo claro e ao
alcance de todos, a synthese philosophica das diversas sciencias, a evoluo dos princpios que as inspiram, os problemas geraes que propem, que criada
a Blibliotheca de Philosophia scientifica.
Dirige-se a todos os estudiosos, a todos que caream de obras de conjunto.
Em cada obra encontrar-se-o resumidas as ul
timas descobertas, as ultimas theorias, as ultimas dou
trinas de um ramo da sciencia, tratadas sob um
criterio
scientista, com toda a exactido, pelos mais autori
zados escriptores da respectiva especialidade. Cada
volume , pois, uma sciencia completa.
VOLUMES PUBLICADOS:
A Historia da Terra, por L. de Launay, professor
da Escola de Minas, de Paris.
Escrever uma obra de geologia tem vocabulos rebarbarivos,
sem palavras latinas, sem enumeraes fastidiosas, sem termos
technicos,
sem estampas; fazer uma Historia da terra, que seja rigorosamente
falando, uma Historia, isto que narre simplesmente os factos do
passado na sua successo chronologica e que no se torne, por isso
um romance,tal o difficil objectivo que se props o sr. De
Launay.
Se o realizou dizem-no os nove captulos do livro, que se intitu
lam assim: A historia das theorias geologicas; Principiai dos
methodos geologicos; As foras que entram em jogo nas transforma
es da estructura terrestre e os seus effeitos geraes; A historia da
materia terrestre; A historia da estructura terrestreSua evoluo;
A historia da estructura terrestre As recorrencias; A historia
dos climasAs variaes physicas e astronomicas; 0 presente e o
futuro da Terra; A historia da vida sobre a Terra
A vida do Direito e a inutilidade das leis, por

Jean Cruel, Doutor em Direito e advogado na Cour
d'Appel, de Paris.

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A INUTILIDADE DAS LEIS

Proprietrios e Editores: Jos Bastos &C. - Typographia de

Bibliotheca de Philosophia scientifica

A INUTILIDADE DAS LEIS

V-se todos os dias a socieda-de

Antiga Casa Bertrand-JOS BASTOS & C.- Livraria editora

() jurista, se no est muito involvido na luta

Os textos legislativos fornecem ao espirito

O Estado, incarnao sublime da ideia moral,

fecundao uma certa monotonia, porque todas

prope uma fronteira aco do Estado, mas uma

A sua formao expLica-se muito bem pela

no podiam entrar como elementos definitivos

da historia, o direito tem mudado de caracter,

to, da sua vontade, da sua intellIgencia, regras de

parcialidade, se no existe, contra o direito do

mo uma regra universal, editada para o futuro e

contraditorias da sociedade, e tentados a todo o

cessArio governar pela sciencIa, e se a fico j

O DIREITO ESPONTANEO E A LEI ESCRIPTA

0 direito do juiz e o direito do legislador

mais ou menos equitativo do juiz constituiria a,

prudencia que vemos muitas vezes o direito

CAPITULO I O respeito fictcio do

III. 0 Juiz legislador na Inglaterra e o

O respeito absoluto das regras do direito

O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO 29

dar a autoridade moral do direito consagrado sem

e definitivas a medulla dos princpios jurdicos:

O RESPEITO FICTCIO DO DIREITO CONSAGRADO 31

te e illusoria: a verdade 6 que da antiga lei das XII

em costumes mais ou menos claros, ou nas livres

O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO 33

mas, por uma serie de processos indirectos, cujo

cia credor, mas o devedor nunca mais pagava a

O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO

no ramo de arvore: conformavam-se assim com o

O RESPEITO FICTCIO DO DIREITO CONSAGRADO 37

recorrerem a fico, podiam conciliar a evolu-o

prehendida e levada a cabo por Justiniano, veiu

O RESPEITO FICTICIO DO DlREITO CONSAGRADO 39

dos, folhagens novas, no chegaram todavia a

O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO 41

mesmo tempo tanto mais difficil e tanto mais

Assim foi que piedosos compiladores da nossa

2. No podendo, como o propheta, pedir ao

O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO

d'um principio que l se encontrava sem duvida

cas, tornou-se, quando foi d'alguma forma

ptar a uma sociedade que mudava pouco uma lei que

0 juiz legislador na Inglaterra e o

O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO 47

no a lei escripta, o costume immemorial, e

est ligado para o futuro e condemna-se por assim

O RESPEITO FICTICIO 00 DIREITO CONSAGRADO 49

O direito consuetudinario ingls precisou-se e

brecha ostensivamente o principio essencial segundo o qual o juiz, se constata soberanamen-te o

O RESPEITO FICTICIO DO DIREITO CONSAGRADO

muito especiaes, quasi sempre obscuros e poR

tem algumas vezes recebido d'ella ametade da sua

Em Roma, nas sociedades muulmanas ou na

cs, no no Bulletin officiel des Lois, mas nos