Monografia - Das Provas No Processo Penal

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI
CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO
DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL
CAMILA MAHIBA PEREIRA FARHAT
Itaja, novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL
CAMILA MAHIBA PEREIRA FARHAT
Monografia submetida Universidade

do Vale do Itaja UNIVALI, como
requisito parcial obteno do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Rogrio Ristow
AGRADECIMENTO
Primeiramente a Deus, por nunca ter me
deixado falhar.
Ao meu pai Hosseim e minha me Eleide, pela
educao proporcionada, pelo exemplo e lio
de vida, e ao grande amor que sempre me
deram.
As minhas irms Jamile e Aline, pelo amor que
tenho por elas.
A meu noivo Alirio Jr., pela compreenso,
pacincia, e principalmente por suas palavras
de suporte.
Ao ilustre Professor Orientador desta
monografia Rogrio Ristow, que com admirvel
pacincia e tranqilidade, soube partilhar de
sua imensa sabedoria.
As valiosas amizades que encontrei durante
estes anos de Universidade.
E acima de tudo a minha V Maud in
memoriam.
DEDICATRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, Hosseim e
Eleide, por terem sido as pessoas que me
apoiaram sempre e sem as quais teria sido
impossvel a concluso deste curso, e acima de
tudo, por serem um exemplo a ser seguido.
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Camila Mahiba Pereira Farhat

Graduando
PGINA DE APROVAO
A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Camila Mahiba Pereira Farhat, sob
o ttulo Das Provas no Processo Penal, foi submetida em 19 de novembro de
2008 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Rogrio
Ristow (orientador), Carlos Roberto da Silva (membro da banca) e aprovada com
a nota _________, (____________________________________).
MSc. Rogrio Ristow

Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antnio Augusto Lapa

Coordenao da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratgicas
compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Constituio
a lei fundamental e suprema de um Estado, onde suas normas se referem
estruturao d prprio ordenamento jurdico.
Crime
toda atitude tipica e anti-juridca, praticada por uma ser humano.
Prova
o meio pelo qual possvel apresentar os fatos ou atos que iro,
posteriormente, lhe dar um direito.
nus da Prova
Todo aquele que alega um fato, tem o dever de prova-lo.
Percia
Parecer ou laudo tcnico de perito oficial ou pessoa habilitada, que serve para
esclarecer o delito.
Processo Penal
o ramo que da Teoria Geral do Processo, o modo pelo qual atua a jurisdio
em matria penal.
Princpios
So as normas eleitas pelo constituinte como fundamento ou qualificaes
essenciais da ordem jurdica que institui.
Prova Lcita
toda aquela taxada pelas normas processuais e obtidas pelos meios

moralmente legtimos.
Prova Ilcita
toda aquela colhida com infringncia s normas ou princpios colocados pela
Constituio ou Leis.
Testemunha
Pessoa que viu, ou ouviu alguma coisa, e que chamada em juzo para prestar
depoimento sobre algum fato ocorrido.
Teoria dos Frutos da rvore Envenenada
Prova ilcita por derivao.
SUMRIO
RESUMO ............................................................................................ X
INTRODUO ................................................................................... 1
CAPTULO 1 ...................................................................................... 4
O PROCESSO E AS PROVAS........................................................... 4
1.1 CONCEITO DA PROVA ...................................................................................4
1.2 ASPECTOS HISTRICOS DESTACADOS .....................................................5
1.2.1 PROTO-HISTRIA .............................................................................................7
1.2.2 CDIGO DE HAMURBI ......................................................................................7
1.2.3 CDIGO DE MANU .............................................................................................8
1.2.4 DIREITO ROMANO .............................................................................................9
1.3 OBJETO DA PROVA .....................................................................................10
1.4 MEIOS E ELEMENTOS DA PROVA ..............................................................12
1.5 CLASSIFICAO DOS MEIOS PROBATRIOS..........................................14
1.5.1 PROVAS DIRETAS OU INDIRETAS ......................................................................14
1.5.2 PROVAS PESSOAIS OU REAIS ..........................................................................15
1.5.3 PROVA PLENA E NO PLENA ...........................................................................16
1.5.4 PROVA LCITA ................................................................................................16
1.5.5 PROVA ILCITA ................................................................................................17
1.6 O PROCESSO ................................................................................................19
1.7 PRODUO DAS PROVAS...........................................................................20
1.7.1 PRODUO ANTECIPADA DAS PROVAS .............................................................22
CAPTULO 2 .................................................................................... 24
DAS PROVAS EM ESPCIE ........................................................... 24
2.1 PROVA TESTEMUNHAL ...............................................................................24
2.1.1 CAPACIDADE PARA TESTEMUNHAR ...................................................................27
2.2 PROVA DOCUMENTAL .................................................................................29
2.3 PROVA PERICIAL..........................................................................................33
2.3.1 DO EXAME DE CORPO E DELITO ......................................................................37
CAPTULO 3 .................................................................................... 41
A PROVA COMO FACULDADE PROBATRIA DO JUIZ............... 41
3.1 NUS DA PROVA..........................................................................................41
3.1.1 INVERSO DO NUS DA PROVA .......................................................................46
3.2 VALORAO DA PROVA .............................................................................47
3.3 OS PODERES INTRUTRIOS DO MAGISTRADO .......................................52

3.4 TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA..................................56
CONSIDERAES FINAIS.............................................................. 61
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 64
RESUMO
A presente monografia trata do instituto da prova dentro do

Direito Processual Penal brasileiro, tendo como objetivo fazer um apanhado geral
da prova e de seus aspectos. O presente trabalho relaciona-se com a teoria geral
da prova no Processo Penal brasileiro, onde se encontram destacadas suas
principais caractersticas, conceitos e classificaes que estabelecem limites
cerca da produo probatria, que ir nos proporcionar um entendimento
completo do instituto da prova, a fim de fazer uma abordagem, para que se tenha
uma viso geral deste instituto. Por fim, pauta-se pela busca de subsdios e
fundamentos produo de prova como elementos de exatido e convico na
busca da garantia do Direito e da verdade objetivando a paz, certeza e segurana
social em acatamento aos liames da legislao processual penal, onde esto
presentes nas consideraes finais, breves snteses de cada captulo, dos quais
restam demonstrados se as hipteses da pesquisa foram ou no confirmadas.
INTRODUO
A presente Monografia tem como objeto, a Prova no

Processo Penal brasileiro, onde ser feito um estudo que vai desde seu conceito
at a classificao das provas em espcie admitidas em nosso ordenamento
jurdico.
Esta pesquisa tem objetivos definidos, sendo o primeiro
institucional, com o fim de produzir uma monografia para obteno de Bacharel
em Direito.
O seu objetivo geral esclarecer a funo da prova, que
essencialmente demonstrar que um fato existiu, e de que forma existiu ou como
existe e de que forma existe. , portanto, uma tarefa reconstrutiva, com um s
objetivo, a de comprovar em juzo a verdade real e o fato perturbador ou violador
de um direito.
O objetivo especfico do presente trabalho demonstrar que
o direito processual a cincia que estuda o julgar, e este ato tm como suporte
alcanar o justo critrio rigoroso do exame de prova, no restando dvidas
cerca dos fatos.
Para tanto, principiase, no Primeiro Captulo, tratando do
conceito da prova, que utilizado para comprovar a veracidade dos fatos alegados
de um ato jurdico. De incio, a primeira etapa busca demonstrar ainda a trajetria
das provas ao passar do tempo sob o aspecto jurdico do Direito Penal, desde a
formao das primeiras sociedades, onde a prova j existia e se fazia presente
como instituto. Ser demonstrado ainda seu objeto, finalidade e meios de prova,
provas lcitas, ilcitas e demais caractersticas que circundam esta entidade jurdica
ora em relevo, desta forma proporcionando uma formalizao do processo como
meio de resoluo dos conflitos.
No Segundo Captulo, tratando de abordar a classificao
das espcies de prova consideradas mais importantes para o processo,
conceituando e exemplificando cada uma, sejam elas; Prova Testemunhal,

Documental e Pericial. Respectivamente, a prova testemunhal corresponde
afirmao pessoal, resultante do depoimento prestado por sujeito estranho ao
processo, sobre fatos que tenha conhecimento, sobre o delito objeto do litgio; j a
prova documental diz respeito quaisquer escritos, instrumentos, papis pblicos
ou particulares, que venham a ser utilizados como provas no processo; por fim, a
prova pericial que tem a finalidade de obter informaes especficas sobre a
materialidade do fato, atravs de exames feitos por profissionais especializados,
podendo ser de natureza diversa, tais como exames laboratoriais, grafotcnicos,
de insanidade mental, etc. Sendo assim, essas provas produzidas sero utilizadas
para levar o conhecimento tcnico ao juiz, auxiliando em seu convencimento.
No Terceiro Captulo, far-se- um estudo do nus da prova,
que , pois, o encargo que tem os litigantes de provar, pelos meios admissveis, a
verdade dos fatos, que no mbito do Processo Penal cabe a parte que alega o
fato comprovar a materialidade do crime. Trata ainda da possibilidade da inverso
do nus probatrio, que amparado pelo princpio constitucional indubio pro reo,
no ocorre no Processo Penal, uma vez que ningum culpado at que se prove
o contrrio. Continuamente, o terceiro captulo, relata o valor da prova e o poder
instrutrio do magistrado, entendendo que a produo de provas o momento em
que o magistrado comea a declinar sua deciso, e a partir da proferir sua
sentena, porm, sempre devidamente fundamentada.
O presente Relatrio de Pesquisa se encerra com as
Consideraes
Finais,
nas
quais
so
apresentados
pontos
conclusivos
destacados sobre as Provas no Processo Penal, bem como as respostas as

hipteses que foram levantadas:
atravs das provas que se torna possvel alegar a
veracidade dos fatos que concorreram para formao de um eventual crime.
Existe a possibilidade onde o juiz no ir aceitar as prova
produzidas no processo.
As provas se dividem em espcies, podendo s vezes uma

ter um valor maior que a outra.
O juiz formar sua deciso a partir de sua livre convico,
sempre devidamente fundamentada.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Mtodo Cartesiano, e, o Relatrio dos Resultados expresso na presente
Monografia composto na base lgica Indutiva.
Por fim, nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Tcnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliogrfica.
CAPTULO 1
O PROCESSO E AS PROVAS
Para a total compreenso deste trabalho, abordaremos

neste captulo o conceito de prova, nele incluindo outros sub-itens, bem como,
uma breve retrospectiva histrica, assim como o objeto das provas e seus
elementos, tratando em seguida de sua classificao, fazendo assim um
levantamento geral do tema.
1.1 CONCEITO DA PROVA

PROVA, originria do latim probatio, que por sua vez emana
do verbo probare, com o significado de demonstrar, reconhecer, examinar e
persuadir, todo elemento que possa levar ao conhecimento de um fato, ou de
algum1. O Cdigo de Processo Penal regulamenta a prova em seu Ttulo VII a
partir do artigo 155.
Entende-se assim, no sentido jurdico a denominao que se faz,
pelos meios legais, da existncia ou veracidade de um fato
material ou de um ato jurdico, em virtude da qual se conclui por
sua existncia do fato ou ato demonstrado. 2
Em um estudo aprofundado sobre a prova, pode-se dizer

que ela a soma dos motivos geradores da certeza 3, compreendendo em seus
conceitos, aspectos, objetivos e subjetivos.
Durante a instruo, feita apurao de determinados
fatos, a fim de convencer o juiz que o acusado dever ser condenado. Essa
1
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 239
SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1125.
MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado da Prova em Matria Criminal. Traduo de

Herbert Wntzel Heinrich. 2. ed. So Paulo: Bookseller, 1997. p. 55
demonstrao a respeito da veracidade ou falsidade da imputao, que deve

gerar no juiz a convico de que necessita para o seu pronunciamento o que
constitui a prova. 4
O que constitui a prova saber que todos aqueles fatos,
acontecimentos, coisas e circunstncias relevantes e teis para formar a
convico do julgado acerca do ocorrido, a pretenso do autor e aquilo que o
ru alega em resistncia a essa pretenso, o que constitui a prova.
Quando dados fatos so propostos pelas partes, cabe a estas e
ao juiz faz-las ao processo, segundo a forma determinada na lei.
Por isso, o que existe, realmente, a demonstrao, a exibio, a
investigao dos fatos, respeitadas as regras processuais. Ser
bem a apurao dos fatos no processo. Da pode-se formular uma
definio prova a soma dos fatos produtores da convico,
apurados no processo. 5
Por
fim,
prova
elemento
demonstrativo
da
autenticidade ou veracidade de um fato, que tem por objetivo formar a convico

do juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa.
1.2 ASPECTOS HISTRICOS DESTACADOS

A importncia das provas o assunto que remonta as mais
antigas civilizaes. O Direito Penal surgiu com o Homem, atravs do
desenvolvimento da razo. Podemos afirmar que, atravs dos tempos o homem
tem aprendido a viver numa verdadeira societas criminis, onde nasce o Direito
Penal com o intuito de defender a coletividade e promover uma sociedade mais
pacfica6.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 11. ed. So Paulo: Atlas,
2007. p. 453.
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judicial no Cvel e Comercial. 3. ed. So Paulo: Max
Limonad, 1961. p. 21.
DUARTE, Marcio Falco. Evoluo Histrica do Direito Penal.

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=932. Acesso em 06 abr. 2008.
Disponvel
em
Esse Direito no existia nos tempos primitivos, uma vez que,

os grupos sociais dessa poca eram envoltos em ambiente mgico e religioso,
todos os fenmenos naturais malficos eram tidos como resultante das foras
divinas. Para aplicar a ira dos deuses, criaram-se sries de proibies,
conhecidas por tabu, que no obedecidas, acarretavam em castigo. 7
O Homem que infringisse ou desobedece s regras, era
punido, o que modernamente denominamos de crime e pena.
Os povos antigos, mesmo aqueles de civilizaes mais
rudimentares, possuam certa noo de prova. Contudo, nessa poca,
predominava a chamada prova mstica, que sujeitava os acusados a
determinados processos brbaros e desumanos.
Tais processos recorriam ao juzo dos deuses para a indicao do
culpado. Para tanto, os suspeitos tinham que suportar toda sorte
de sofrimentos, pois, se resistissem a eles, provariam sua
inocncia. Esse meio primitivo denominava-se ordlia. 8
A ordlia era um tipo de prova judiciria, utilizada para

determinar a culpa ou a inocncia do acusado por meio da participao de
elementos da natureza, cujo resultado interpretado como um juzo divino. As
prticas mais utilizadas, eram as que envolviam o acusado fazendo com que ele
se submetesse a uma prova dolorosa, se aps a prova no houvessem nenhum
ferimento ou se as feridas eram rapidamente curadas, o acusado era considerado
inocente, uma vez que, fundavam-se na premissa de que Deus protegia o
inocente. Esse mtodo foi extinto no final da idade mdia, sendo substitudo pela
confisso mediante tortura, mas a prtica caiu em desuso apenas no sculo XVI9.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 35.
AQUINO, Jos Carlos G. Xavier. A Prova testemunhal no Processo Penal Brasileiro. So

Paulo: Saraiva, 1987. p. 3
VOLD, George B. BERNARD, Thomas J. SNIPES, Jeffrey B. Ordlia. Disponvel em

http://pt.wikipedia.org/wiki/Ord%C3%A1lia. Acesso em 06 abr. 2008.
1.2.1 Proto-Histria
A Bblia contm a presena da prova testemunhal, como
meio de atestar a realidade de um fato. Ningum poderia ser acusado, se o fato
no fosse provado por uma testemunha. Tambm, se observava a presena de
normas prticas para evitar a mentira, pois quem prestasse um falso testemunho
recebia uma punio.
As testemunhas de um fato criminoso eram obrigadas, por lei, a
mostrar que no puderam evitar o crime e socorrer a vtima, alm
disso eram obrigadas a denunciar o crime e prosseguir na
acusao, sob pena de umas tantas bastonadas. O acusador,
convencido de calnia, sofria a pena do crime que imputou. Havia
ali um caso nico de acusao e defesa orais: era o processo e
julgamento dos mortos perante os curiosos reunidos s margens
do Lago Moeris. Mas este processo era, em geral, destinado ao
exame da conduta dos reis e grandes do Estado no dia destinado
s suas exquias, as demais testemunhas que mentissem eram
torturadas.10
A apreciao da prova nessa poca, era tomada pelas

necessidades biolgicas, as paixes, as emoes e os fatores sociais,
freqentemente foram os rus absolvidos pelos juzes devido a erro, provocado
por tais sentimentos, ou ainda, por belas palavras proferidas nos discursos dos
oradores.
1.2.2 Cdigo de Hamurbi
Khammu-rabi, foi rei da Babilnia no 18 sculo A.C.,
estendeu grandemente o seu imprio e governou uma confederao de cidadesestado. Erigiu, no final do seu reinado, uma enorme estela em diorito, na qual, ele
retratado recebendo a insgnia do reinado e da justia do rei Marduk. Abaixo
10
ALTAVILA, Jayme de. A Testemunha na Histria e no Direito. So Paulo: Melhoramentos,

1992. p. 17.
mandou escreverem 21 colunas, 282 clusulas, que ficaram conhecidas como

Cdigo de Hamurbi11.
Na Babilnia, aquele que acusasse e no provasse a
culpabilidade do imputado, sofreria a mesma pena que a este seria infligida, caso
a acusao fosse verdadeira. Quanto s leis criminais, vigorava a lex talionis: a
pena de morte era largamente aplicada, seja na fogueira, na forca, seja por
afogamento ou empalao. A mutilao era infligida de acordo com a natureza da
ofensa.
1 - Se algum acusa um outro, lhe imputa um sortilgio, mas no
pode dar a prova disso, aquele que acusou, dever ser morto.
2 - Se algum avana uma imputao de sortilgio contra um
outro e no a pode provar e aquele contra o qual a imputao de
sortilgio foi feita, vai ao rio, salta no rio, se o rio o traga, aquele
que acusou dever receber em posse sua casa. Mas, se o rio o
demonstra inocente e ele fica ileso, aquele que avanou a
imputao dever ser morto quele que saltou no rio dever
receber em posse a casa do seu acusador.
3 - Se algum em um processo se apresenta como testemunha
de acusao e, no prova o que disse, se o processo importa
perda de vida, ele dever ser morto... 12
O Cdigo de Hamurbi ficou conhecido pela sua severidade

e represso em seus dispositivos, fazendo com que a prtica do crime fosse
desencorajada.
1.2.3 Cdigo de Manu
Na ndia antiga preservou-se um cdigo atribudo a Manu,
personagem mtico, considerado Filho de Brama e Pai dos Homens. Manu,
segundo a lenda prognie de Brahma, podendo ser considerado como o mais
11
PINSKY, Jaime. Cdigo de Hamurbi. Disponvel em http://www.culturabrasil.org.br. Acesso

em 25 maio 2008.
12
PINSKY, Jaime. Cdigo de Hamurbi. Disponvel em http://www.culturabrasil.org.br. Acesso
em 25 maio 2008.
antigo legislador do mundo. A data de promulgao de seu cdigo no certa,

calculam que seja aproximadamente entre os anos 1300 e 800 a.C.
Apesar de ser to antigo, valido lembrar que o Cdigo de
Hamurabi, mais antigo que o de Manu em pelo menos 1500
anos, no se trata de um verdadeiro cdigo no sentido tcnico da
palavra, mas de uma coletnea de normas que abrange vrios
assuntos e preceitos. 13
As regras no Cdigo de Manu so expostas em versos.

Cada regra consta de dois versos, cuja metrificao, segundo os indianos era
composto por mais de cem mil dsticos (grupo de dois versos) e que, atravs de
manipulaes e cortes feitos em pocas diferentes, nas edies hoje conhecidas
constam 2.685 dsticos distribudos em doze livros.
As provas so citadas no Livro Oitavo, em seu captulo II,
Dos meios de Prova, que vai do artigo 47 ao 114.
Os dados processuais que se baseiam sobre credibilidade dos
testemunhos, atribuem diferente validade palavra dos homens,
conforme a classe a que pertencem. A mulher se acha sempre em
extrema desvantagem e em condio totalmente passiva dentro
da sociedade. A honra das pessoas e sua situao dentro da
aplicao do direito, dependiam da condio de sua classe. 14
Alm de injusto, o Cdigo de Man era obscuro e

impregnado de artificialismo. Somente homens de confiana e sem cobia
poderiam testemunhar, isentando as classes inferiores do direito de defesa.
1.2.4 Direito Romano
O Direito Romano muito contribuiu para a evoluo do
Direito Penal, quando foi criado princpio penal ao erro, culpa, legitima defesa,
agravantes entre outros.
13
Cdigo de Manu. Disponvel em http:www.inforjur.ufsc.br/aires/arquivos/cdigo_%manu.pdf

Acesso em 27 maio 2008.
14
MIRANDA, Pontes de. Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1981. p. 245.
10
Os Romanos constituram um autntico e vasto Imprio. Para

manter, durante sculos, o domnio sobre as regies e povos
dominados, no bastava apenas fora fsica dos seus exrcitos.
Era necessria a criao de um sistema jurdico complexo e
eficiente, que contribusse de forma decisiva e duradoura para
manuteno da ordem, chamada pax romana, nas mais
longnquas regies dominadas. Foi essa necessidade de natureza
socioeconmica e poltica, possivelmente, o fator determinante da
monumental obra jurdica construda pelos romanos, cujos
institutos, prticas e entendimentos doutrinrios perduraram
atravs dos tempos e constituem, ainda hoje, a base histrica dos
sistemas jurdicos modernos. 15
O nus da prova surgiu nesse perodo, posto que o encargo

da prova no se transferisse parte r, mesmo que negasse os fatos alegados
pelo autor. Prevalecia a regra de que o nus da prova incumbe a quem afirma ou
age. Logo caberia ao autor afirmar o fato, salvo quando a defesa afirmasse fato
novo.
1.3 OBJETO DA PROVA
Provar demonstrar a verdade, ou uma afirmao de um
fato. Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessrio para
resolver o litgio processual ser denominado o objeto da prova
16
. Portanto, o
objeto da prova so os fatos, todos aqueles acontecimentos, coisas e

circunstncias relevantes e teis para formar a convico do julgado a cerca do
ocorrido, isto , aquilo sobre o que versa o litgio.
Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessrio
para resolver o litgio processual o objeto da prova, que abrange
no s o fato delituoso, mas tambm todas suas circunstncias
objetivas e subjetivas que possam influenciar na responsabilidade
penal e na fixao da pena ou imposio de medida de
segurana. 17
15
LEAL, Joo Jos. Direito Penal Geral. 3. ed. Florianpolis: OAB/SC, 2004. p. 71
16
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. p. 453.
17
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. p. 237.
11
Entende-se, dessa forma, que a prova no plano jurdico, o

meio atravs do qual obter-se- a demonstrao ou veracidade dos fatos
alegados no processo judicial. Ou seja, a partir do momento em que a parte
formula sua pretenso, independente seja ela estatal ou privada, cvel ou penal, a
prova que demonstrar a veracidade das bases que compem as razes do
direito que se quer defender.
Como o juiz se presume instrudo sobre o direito a aplicar, os atos
instrutrios s se referem prova das quaestiones facti. O juiz
deve conhecer o Direito, obrigao essa que elementar para o
exerccio da jurisdio (jura novit curia). Donde se segue que,
abstratamente falando, constitui objeto de prova to-s o que diz
respeito s questes de fato surgidas no processo. 18
Inclui-se, portanto, como objeto da prova, no s o fato

criminoso e sua autoria, mas tambm todas as circunstncias objetivas e
subjetivas que circundam e que possam influir na responsabilidade penal e na
fixao da pena ou imposio de medida de segurana. 19
Como regra geral, os fatos presumidos pela lei, independem
de prova, excepcionalmente o direito que poder ser objeto de prova, no se
tratando de direito federal. O direito municipal, estadual estrangeiro ou
consuetudinrio, se assim exigir o juiz, devem ser provados. 20
Temos ainda o chamado, fato incontroverso ou fato
admitido, que no devem ser excludo no Processo Penal. O julgador dever
chegar verdade dos fatos, tal como ocorreu historicamente, e no como querem
as partes. Assim, a confisso, por exemplo, que elimina a controvrsia sobre a
autoria, no dispensa a necessidade de outras provas sobre ela21.
18
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller,

1997. 1 e 2v. p. 254.
19
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 249.
20
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 176.
21
BERTRAND, Antonio. Processo Penal. Disponvel em http://www.bertrand.com.br/provas.doc.
Acesso em 26 abr. 2008.
12
O objeto poder ser direto, caso referir-se imediatamente ao

fato probando, ou, ao fato cuja prova desejada. Ou ainda poder ser indireto, caso
afirme outro fato do qual, por via do raciocnio, se chega ao que de deseja provar,
necessitando, destarte, para sua apreciao, um trabalho de raciocnio indutivo22.
Alguns fatos no precisam ser provados, tais como os fatos
intuitivos ou evidentes, os quais se tm certeza dos conhecimentos nos quais o
cunho de verdade se impe, dispensando assim qualquer prova.
No h
necessidade de quando a presuno legal a concluso decorrente da lei,

podendo ser absoluta ou condicionada. Os fatos inteis sero aqueles que no
resultarem proveito, j que deles no se podem tirar proveito jurdico. Por fim, os
fatos notrios tambm no necessitam de prova, uma vez que, faz parte da
cultura normal e prpria de determinada sociedade23.
Todos os fatos restantes devero ser provados, obedecendo
ao princpio do nus da prova. Podendo as provas ser admissveis, ou permitidas
por lei, pertinentes que so relacionadas ao processo, concludentes que visam
esclarecer determinados pontos e por fim as provas possveis, que possibilitam ou
no o esclarecimento do fato24.
1.4 MEIOS E ELEMENTOS DA PROVA

O Direito Processual regula os meios de prova, que so os
instrumentos que trazem os elementos de provas aos autos, so as tcnicas
destinadas investigao de fatos relevantes para a causa. As denominadas
fontes probantes, ou os meios pelos qual o juiz recebe esses elementos ou
22
ARANHA, Adalberto Jos Q.T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996. p. 23.
23
Teoria
Geral
das
Provas
no
Processo
Penal.
Disponvel
em
http://meumaterialdeconcurso.blogspot.com/2008/05/teoria-geral-das-provas-no-processo.htm.
24
Teoria
Geral
das
Provas
no
Processo
Penal.
Disponvel
em
13
motivos de prova que podero ser apresentados atravs de documentos,

testemunhas, depoimentos das partes, etc.
Na verdade, enquanto o juiz no penal deve satisfazer-se com a
verdade formal ou convencional que surja das manifestaes
formuladas pelas partes, e a sua indagao deve circunscrever-se
aos fatos por elas debatidos, no Processo Penal o Juiz tem o
dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos
se passaram na realidade, quem realmente praticou a infrao e
em que condies a perpetrou, para dar base cerca da justia25.
O Cdigo de Processo Penal, traz vrios meios de provas

em seus artigos 158 a 250. So os meios teis para formao, direta ou indireta,
da verdade real, ou seja, tudo quanto possa comprovar o fato ou a afirmao. So
fenmenos internos do processo e do procedimento, realizados na forma regulada
pela lei, que prev como se desenvolve cada uma das tcnicas utilizadas.
Sero admitidas todas as provas obtidas por meio lcito e,
no somente aquelas insertas no CPP. So os instrumentos pessoais ou
materiais aptos a trazer ao processo a convico da existncia ou inexistncia de
um fato. 26
Existem espcies de provas que so proibidas por lei, tais
como as provas ilcitas e as derivas das ilcitas. Respectivamente, so aquelas
obtidas com a violao de norma de direito material, tais como provas obtidas
mediante as prticas de delitos criminais, civis, comerciais ou administrativos ou
que so contrrias aos princpios constitucionais. Ou ainda aquelas obtidas por
derivao das ilcitas, conhecidas como Teoria dos Frutos da rvore
Envenenada27.
25
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. ed. So Paulo: Ed. Saraiva,1998.
1v. p. 41.
26
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. pP. 197.
27
PINHO, Marco Antonio Garcia de. Breve Ensaio das Provas Ilcitas e Ilegtimas no Direito
Processual Penal. Disponvel em http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNo
Ticia=34917. Acesso em 18 jun. 2008.
14
1.5 CLASSIFICAO DOS MEIOS PROBATRIOS

Na busca pela verdade processual, devem ser utilizadas
todas as espcies de provas existentes e possveis para o caso, de forma a
permitir ao juiz um conhecimento amplo a cerca do mrito da ao.
As provas podem ser classificadas sob vrios aspectos,
porm, a de maior importncia para o fulcro do presente estudo a que distingue
os meios probatrios, pelo qual o julgador adquire o conhecimento do objeto de
prova. No h prova sem percepo do juiz, uma vez que ela pode recair
diretamente sobre o objeto ou sobre um fato do qual se possa concluir, segundo a
experincia, a existncia de um outro fato. 28
1.5.1 Provas Diretas ou Indiretas
Dentre as vrias classificaes de provas adotadas pela
doutrina, umas delas as classificam em meio de prova direta e meio de prova
indireta.
O meio de prova direta ocorre quando, o juiz mediante
percepo direta do objeto, obtm o seu conhecimento. Elas referem-se
diretamente ao fato probando, relatando-o ou representando-o. O juiz deve
entender que, em virtude das caractersticas de sua funo jurisdicional, no pode
exercer a judicatura. Em outros termos a prpria prova consegue demonstrar o
fato a ser provado, como por exemplo, a testemunha presencial, o exame de
corpo de delito, etc. 29
J os meios de provas indiretas, diz-se haver quando o
magistrado adquire o conhecimento do objeto da prova por meio de terceiros. So
as provas que se chega concluso com base no raciocnio, como as presunes
e indcios, nessas no h referncia ao fato probando diretamente, mas sim a
28
29
MENDES. Joo de Castro. Do Conceito de Prova. Lisboa: tica, 1961. p. 176.
Teoria
Geral
das
Provas
no
Processo
Penal.
Disponvel
em
15
outros fatos que induzem prova deste. Podemos dizer que neste caso acontece
quando o fato demonstrado por meio de raciocnio lgico-dedutivo30.
A prova indireta tambm chamada de circunstancial, ou
seja, aquela que se deduz da existncia de um fato ou de um grupo de fatos, que,
aplicando-se imediatamente ao fato principal, levam a concluir que este fato
existiu. Poder ser exemplificada ainda, atravs do libi apresentado pelo
acusado.
1.5.2 Provas Pessoais ou Reais
Outro tipo de classificao em relao ao sujeito da prova,
aquele que afirma ou atesta a existncia do fato probando, que se divide em
prova pessoal ou real, respectivamente representadas por uma pessoa, e a outra
por uma coisa.
A presuno da veracidade humana, inspirando a f na firmao
de pessoa, faz com que seja procurada e aceita como prova
pessoal, do mesmo modo que a presuno da veracidade das
coisas, inspirando f na afirmao de coisa, faz com que ela seja
procurada e aceita como prova real. 31
No que tange a prova pessoal, ela dever ser obtida por

meio da manifestao humana, devendo ter afirmao pessoal consciente,
destinada a fazer f dos fatos afirmados, por exemplo, o testemunho, o
interrogatrio e o depoimento32.
Diz-se da prova real, quando emerge do prprio fato,
quando h atestao inconsciente a exibio de uma arma ou de uma fotografia,
30
DUARTE,
Liza.
Desafios
do
Direito.
http://www.conjur.com.br/static/text/45406,1. Acesso em 12 abr. 2008.
31
32
Disponvel
em:
MALATESTA, Nicola Flamarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. 6. ed. So
Paulo: Bookseller, 2005. p. 319.
MAGNO,
Alexandre.
Direito
Processual
Penal.
http://alexandremagno.com/read.php?n_id=99. Acesso em 05 maio 2008.
Disponvel
em
16
por exemplo. Esse tipo de prova obtido por meio de apreciao de elementos
fsicos, distintos da pessoa humana, por exemplo, o desespero e o terror real33.
1.5.3 Prova Plena e No Plena
Ainda podemos fazer uma classificao das provas quanto
aos seus efeitos, atravs das provas plenas e no plenas. No que se refere
prova plena, a que conduz a um juzo de certeza, a prova convincente ou
necessria para a formao do processo.
A prova plena o equivalente lgico-jurdico ao no repdio,
expresso oriunda da comunidade tcnica informtica que,
juridicamente, no passa de uma falcia (visto que o repdio
sempre poder ocorrer num incidente de falsidade). A prova plena
o mximo de validade e eficcia que o direito vigente nas
democracias liberais admite como fora probatria. 34
J a prova no plena, a prova que conduz a um juzo de

probabilidade acerca do fato e de sua autoria, indica alguma circunstncia (como
a prova judiciria) e suficiente para alguns procedimentos, como o arresto de
bens.35
Para a deciso de pronncia aceita-se a prova no plena,
mas para a condenao necessria a prova plena.
1.5.4 Prova Lcita
Tanto no mbito do Direito Processual Civil como no Direito
Processual Penal, h uma previso das provas, que podem ser produzidas e
consequentemente aceitas.
Porm, nem toda prova poder ser produzida pelas partes,
ainda que de grande importncia para a soluo do litgio. A sua produo tem
33
MAGNO,
Alexandre.
Direito
Processual
Penal.
Disponvel
em
34
FERREIRA, Paulo Roberto G. Autenticidade e Privacidade na ICP-Brasil. Disponvel em

http://www.iti.gov.br/twiki/bin/view/OLD/Forum/ArtigoD203. Acesso em 22 set. 2008.
35
ALBERTO, Octavio Manuel Gomes. Princpios Gerais do Processo Penal. Disponvel em

http://octalberto.no.sapo.pt/principios_gerais_do_processo_penal.htm. Acesso em 22 set. 2008.
17
um limite dentro da lei, que no pode ser desrespeitado, mesmo no caso do

Direito Penal, onde a busca pela verdade real algo rduo e incessante.
Mirabete36 ensina a cerca das provas lcitas:
A busca da verdade real e o sistema de livre convencimento do
juiz, que conduzem ao principio da liberdade probatria, levam
tambm a doutrinar a concluir que no se esgotam nos artigos
158 a 202 do Cdigo de Processo Penal, os meios de prova
permitidos na nossa legislao. A previso legal no , portanto
exaustiva, mas exemplificativa, sendo admitidas s chamadas
provas inominadas, aquelas no previstas expressamente na
legislao. Entretanto, essa ampla liberdade da prova encontra
limites alm daqueles estabelecidos no art. 155 do CPP e em
outros dispositivos da lei processual. Segundo a doutrina, so
tambm inadmissveis as provas que sejam incompatveis com os
principio de respeito ao direito de defesa e dignidade humana,
aos meios cuja utilizao se opem s normas reguladoras do
direito que, com carter geral, regem a vida social de um povo.
Lembra-se tambm a proibio de invocao ao sobrenatural.
Desta forma, prova lcita aquela que no contraria o

estabelecido em lei nem a moralidade.
1.5.5 Prova Ilcita
No caput do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal,
verifica-se a no admisso de provas ilcitas, sendo que demonstrado sua
ocorrncia, estas no sero admitidas no processo.
Foi nos Estados Unidos que primeiro se fixou o princpio da
inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, e assim,
reconhecido tal defeito da prova, esta no poderia ser aceita no
processo. Anteriormente, existiam quatro correntes em relao
questo da inadmissibilidade da prova ilcita propriamente dita.
Pela primeira, em no havendo impedimento em nvel da lei
processual, somente a prova ilegtima poderia ser excluda do
processo, j que, no que tange prova ilcita, ficaria reconhecido
36
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 206.
18
o vcio material, punindo-se o autor de sua produo, mas a prova

permaneceria vlida no processo. Trs outras correntes do por
inadmissveis as prova ilcitas no processo penal: uma sob o
fundamento de que, se o direito uno e se a prova ilcita, no
pode ser reconhecida no processo; outra baseia-se no fato de que
o Estado deve se ater ao princpio da moralidade, no podendo se
utilizar de meios ilcitos, nem para combater o crime, e, ainda, a
quem defende a prova ilcita ofende a Constituio, atingindo
valores fundamentais do indivduo e as garantias individuais37.
A prova ilcita fere o direito material, podendo ser

conceituada no sentido de que abrange no apenas as provas que afrontam a
Constituio, como tambm as contrrias s leis ordinrias e aos bons costumes,
assim, como dizem respeito quelas ofensivas s disposies legais e
constitucionais. Em outras palavras, so aquelas vedadas e inadmissveis no
processo.
Nesta linha de raciocnio, a renomada processualista Ada
Pellegrini Grinover38 entende por prova ilcita, em sentido estrito:
A prova colhida com infringncia s normas ou princpios
colocados pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a
proteo das liberdades pblicas e especialmente dos direitos de
personalidade e mais especificamente do direito intimidade.
So as provas ilcitas espcie das chamadas provas

vedadas, porque por disposio de lei que no podem ser trazidas a juzo ou
invocadas como fundamento de um direito.
Desse modo, v-se que sero ilcitas todas as provas
produzidas mediante a prtica de crime ou contraveno, as que violem normas
de direito civil, comercial, administrativo, bem como aquelas que afrontem
princpios constitucionais.
37
FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Alteraes do Cdigo de Processo Penal comentado.

So Paulo: Jurdica, 2008. p.123-124.
38
GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva 1996.
p. 131.
19
Observa-se que para se descobrir se uma prova ilcita ou

o locus da sua obteno: dentro ou fora do processo. De qualquer maneira,
combinando-se o que diz a CRFB/88, art. 5, inc. LVI "So inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos, com o que ficou assentado no
novo art. 157 do CPP "ilcitas so as provas obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais
39
, se v que umas e outras passaram a ter um mesmo
e nico regramento jurdico: so inadmissveis.
1.6 O PROCESSO
O processo, oriundo do latim procedere, tem entre alguns
dos seus significados, o de seguir adiante, caminhar, avanar, fenmeno de
desenvolvimento 40. O processo abrange os instrumentos de que se utiliza os trs
poderes
do
Estado
(Executivo,
Legislativo
Judicirio),
cada
qual
desempenhando funes diversas, utilizando-se de processos prprios cuja fonte

criadora a prpria Constituio.
O Processo Penal est subordinado Lei Maior, que a
Constitucional, em princpio, no art. 5 inc. LVI. Ele tornou inadmissvel, no
processo as provas obtidas por meios ilcitos, razo por que o juiz no pode
admiti-la como fundamento de sua deciso, sob pena de nulidade da sentena.
Com a formalizao do processo como meio de resoluo
dos conflitos, viu-se a necessidade cada vez maior de se materializar uma
previso legal das provas, um processo dotado dos princpios fundamentais
sujeito a normas e regras especificadamente delineadas, legalmente e
formalmente possibilitar ao julgador critrios objetivos e subjetivos especficos na
valorao das provas obtidas, atendendo assim um julgamento justo.
39
MENDONA, Andrey Borges de. Reforma do Cdigo de Processo Penal. So Paulo: Mtodo,
2008. p. 157
40
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006. 1v. p. 01.
20
Por isso, passou-se a atentar para a formulao de

legislaes mais adequadas, bem como a idia de fazer do processo um meio
efetivo para a realizao da justia
41
. Uma vez que o processo o
encadeamento necessrio e ordenado de atos e fatos destinados formao ou

execuo de atos jurdicos cujos fins so juridicamente regulados 42.
No caso do Direito, o processo o meio pelo qual o Estado
procede composio da lide, aplicando o direito ao caso concreto e dirimindo os
conflitos de interesse 43.
Nesse caminho, pode-se entender como processo, todo
meio pelo qual, aps, uma sucesso de atos e fatos chega-se ao resultado
perseguido.
1.7 PRODUO DAS PROVAS

Na viso de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho44
A produo da prova no processo penal tem por objetivo formar a
convico do juiz a respeito da existncia ou inexistncia dos fatos
e situaes relevantes para a sentena. , em verdade, o que
possibilita o desenvolvimento do processo enquanto reconstruo
de um fato pretrito, conforme restou demonstrado.
Tem a prova finalidade de formar a convico do juiz

sobre os elementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio
precisa o juiz ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide.
45
41
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido R.

Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 37.
42
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos do Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 91.
43
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 13.
44
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 03.
45
DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. 1v. p. 229.
21
Tendo o autor de provar aquilo que constitui seu direito,

poderamos dizer que a prova no somente um direito, mas um nus. como
se diz: o nus da prova cabe a quem alega. Esse adgio conseqncia do
princpio dispositivo, pelo qual o Juiz est impedido, para manter sua
imparcialidade.
No entanto, em nosso ordenamento jurdico esse princpio

mitigado, pois, o Juiz pode determinar a produo de prova, no pedida pelas
partes, desde que relevante para a reconstituio do fato. Nos crimes de ao
pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender,
quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do
ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo, disposto no art. 24 do
CPP. Por sua vez a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em
seu art. 129, preceitua:
So funes institucionais no Ministrio Pblico:
I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da
lei. Conclui-se, desse modo, que o Ministrio Pblico uma
instituio pblica, qual compete, com exclusividade, buscar a
satisfao do poder de punir do Estado sempre que ocorrer crime
cuja gravidade transcenda aos interesses do ofendido. No
entanto, no tem o dever de postular sempre a condenao,
orientando sua atuao de modo a buscar sempre a soluo mais
justa para o processo.
O objeto da prova, no entanto, deve ultrapassar a seara

concernente ao crime, e abranger, inclusive, situaes objetivas ou subjetivas
que, de certa maneira, podem intervir na resoluo do feito. Deve abarcar todos
os fatos, principais ou secundrios, que reclamem uma apreciao judicial e
exijam uma comprovao.
Assim, no processo penal, em que a busca da verdade
processual e a observncia de princpios como o devido processo legal tem
acentuada pertinncia, caso o fato seja controvertido ou no, devero restar
22
provados. At mesmo a confisso do ru, que no tem valor absoluto, devendo

ser confrontado com o restante das provas produzidas no processo.
1.7.1 Produo antecipada das provas
As provas produzidas perante a autoridade judicial, antes do
seu momento processual oportuno ou at mesmo antes de iniciado o processo,
em situaes de urgncia e relevncia e observado o contraditrio real so
consideradas como antecipadas.
O Cdigo de Processo Penal em seu artigo 225 prev a
possibilidade de o juiz antecipar a produo da prova testemunhal nos seguintes
termos:
Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por
enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da
instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a
requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente
o depoimento.
Assim como a Lei n. 11.690 de 09 de junho de 2008 em

seu art. 159, inciso I, permite a possibilidade da produo antecipada da prova,
que se dar desde que considerada urgente e dever ser acompanhada pelo
Ministrio Pblico e pelo defensor dativo.
A produo antecipada de provas medida que a sensatez abona
e a prudncia recomenda, em face da imprevisibilidade do
momento em que o processo retomar seu curso. Se prximo,
caber na ocasio deferir Defesa a renovao da prova. Se
distante, ter-se- acertadamente obviado eventualidade de
apresentar-se dificuldade intransponvel na produo longamente
protelada. Em ambos os casos, ver-se- assegurada perquirio
da verdade, objetivo ltimo do esforo processual. 46
Cabe ao Juiz, dentro de seu prudente arbtrio, decidir sobre

a convenincia e oportunidade da produo antecipada de provas, quando
46
MARCO, Renato. A produo antecipada da prova no art. 366 do Cdigo de Processo

Penal. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4118. Acesso em 30 jun. 2008.
23
incontestvel o seu carter urgente, no configuradas na espcie, uma vez que o

fundamento utilizado consiste na mitigao ou perda de memria dos fatos.
Para que a produo de prova seja possvel, so
necessrios dois pressupostos: fumus boni iuris (relevncia) e periculum in mora
(urgncia).
A relevncia se verifica pela urgncia ou seja, que a prova diga
respeito aos fatos de eventual processo futuro ou do prprio
processo j instaurado.
(...)
A urgncia, por sua vez, caracteriza-se pelo risco de
desaparecimento da prova, ou seja, pela presena do periculum in
mora. 47
Por fim, entendemos que o magistrado somente pode

determinar a produo antecipada de provas no curso do processo. Fora disto, ou
seja, antes de iniciada a ao penal, no pode faz-lo de ofcio. Somente poder
agir a partir do requerimento do Ministrio Pblico ou do ofendido, do investigado
ou, ainda, de representao da autoridade policial.
Esgotada a discusso da prova no contexto geral,
trataremos no captulo a seguir, Das Provas em Espcie.
47
MENDONA, Andrey Borges de. Reforma do Cdigo de Processo Penal. P. 163.
CAPTULO 2
DAS PROVAS EM ESPCIE
Neste captulo, o estudo ser concentrado nas em algumas

das espcies de provas, dentre todas as apresentadas no Cdigo de Processo
Penal, entre elas testemunhal, documental e pericial, para as quais ser dado o
devido enfoque sob o prisma do direito processual brasileiro.
2.1 PROVA TESTEMUNHAL

No referente sua forma, a prova poder ser classificada
como testemunhal que corresponde afirmao pessoal, resultante do
depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos que tenha
conhecimento sobre o delito objeto do litgio. Consiste ainda, em uma reproduo
oral do que se encontra na memria daqueles que, no sendo parte,
presenciaram ou tiveram notcia dos fatos da demanda. 48
O testemunho um meio de prova disciplinado pelos arts.
202 a 225 do CPP. O Juiz, tendo em vista o sistema de apreciao de provas do
livre convencimento, pode valor-lo livremente luz das demais provas
produzidas. No antigo sistema da certeza legal ou da prova legal, prevalecia o
brocardo testis unus/ testis nullus, onde uma s testemunha no valia como
prova. Hoje se admite at uma condenao com base em um nico testemunho,
desde que, corroborado com os demais meios probatrios colacionados aos
autos. Por outro lado, muitas vezes vrios testemunhos no so suficientes para
uma sentena condenatria. Portanto, o que importa no o nmero de
48
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14. p. 268.
25
testemunhas, mas a credibilidade do respectivo depoimento e o critrio com que o

julgador o aferir. 49
Arruda Alvim50 explica, prova testemunhal aquela
produzida oralmente perante o Juiz, atravs de depoimento espontneo de
pessoa estranha lide, exceto nos casos em que a lei vede esse meio de prova.
A testemunha poder ser considerada a pessoa que presta
depoimento sobre fatos relevantes para a apurao de uma infrao penal, de
que tomou conhecimento por meio de sua percepo sensorial, sendo constituda
por pessoas que presenciaram ou que tiveram cincia do fato probando.
A presuno da veracidade humana, inspirando f na afirmao
de pessoa, faz com que seja procurada e aceita como prova
pessoal, do mesmo modo que a presuno da veracidade das
coisas faz com que ela seja procurada e aceita como prova real.
51
A prova testemunhal, chamada por muitos autores como a

prostituta das provas, tem essa fama por seu grande grau de falibilidade. muito
difcil discernir o comportamento humano, at porque quem ir avaliar um
magistrado, graduado em direito, e no em psicologia. O jurista no possui
domnio sobre a psique humana, tendo um conhecimento vulgar sobre o assunto.
Como indaga Dietrich, como, ento, evitar os erros, j que se est diante de
tantas peculiaridades afetas psicologia? Como saber o Juiz, se a testemunha
sofre de histeria, ou de qualquer outro distrbio da mente 52 ?
Frederico Marques53 esclarece:
No processo penal, no h as limitaes criadas pelo processo
civil a respeito da prova testemunhal. Ao revs, de largo uso
49 AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. A prova testemunhal no Processo Penal Brasileiro. p. 19.
50 ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 6. ed. So
Revista dos Tribunais, 1997. 2v. p. 32.
51 MALATESTA, Nicola Flamarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. p. 319.
52 DIETRICH, Gustavo Henrique. A Verdade no processo penal moderno.Disponvel em
http://www.dietrich.adv.br/i_ler_artigos.asp?id=15. Acesso em 03 ago. 2008.
53 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 404.
Paulo:
26
essa prova, a qual, alm disso, pode supor a produo de outras

mais adequadas para o caso, como se verifica, verbi gratia, nas
hipteses previstas nos arts. 167 e 168, 3, respectivamente, do
Cdigo de Processo Penal.
No discute o autor a questo da falibilidade do testemunho,

mas raciocina com elementos de que a prova testemunhal tenha o condo de dar
incio a novas provas. Certo estaria o autor se, e apenas se, na prtica
consegussemos verificar que o testemunho pudesse produzir novas provas. Mas
acontece que, na realidade o testemunho tomado como forma definitiva, como
elemento que vai compor o convencimento do magistrado, que por n motivos
(celeridade, excesso de trabalho, etc.) acaba por no derivar a prova testemunhal
da forma que o autor imagina.
Capez
54
faz uma classificao muito pertinente no tocante
s caractersticas da prova testemunhal, sendo que para o mesmo suas

caractersticas so:
a) Judicialidade: tecnicamente, s prova testemunhal aquela
produzida em juzo;
b) Oralidade: a prova testemunhal deve ser colhida por meio de
uma narrativa verbal prestada em contato direto com o juiz e as
partes e seus representantes. O depoimento ser oral (Art. 204
do CPP), salvo o caso do mudo, do surdo e do surdo-mudo (Art.
192 c/c Art. 233 pargrafo nico do CPP). A lei veda que a
testemunha traga o depoimento por escrito porque falta a este
espontaneidade necessria revelada em depoimento oral. Alm
disso, o depoimento por escrito no permitiria reperguntas,
violando-se o princpio do contraditrio. H uma exceo prevista
na Lei de Abuso de Autoridade (Art. 14, 1 da Lei n. 4898/65),
segundo a qual a materialidade delitiva no crime de leses
corporais poder ser comprovada mediante depoimento do perito
e das testemunhas, hipteses em que a lei permite seja o mesmo
trazido por escrito e lido em audincia;
c) 0bjetividade: a testemunha deve depor sobre os fatos sem
externar opinies ou emitir juzos valorativos. A exceo
admitida quando a reproduo exigir necessariamente um juzo
54
27
de valor. Por exemplo: a testemunha afirma que o causador do

acidente automobilstico dirigia em velocidade incompatvel com o
local, comportando-se de forma perigosa. Tal apreciao
subjetiva indestacavl da narrativa, devendo, portanto, ser
mantida pelo juiz. Outra exceo a dos peritos, cujo
depoimento, por sua natureza, tem carter opinativo;
d) Retrospectividade: o testemunho d-se sobre todos fatos
passados. Testemunha depe sobre o que assistiu e no sobre o
que acha que vai acontecer;
e) Imediao: a testemunha deve dizer aquilo que captou
imediatamente atravs dos sentidos;
f) Individualidade: cada testemunha presta o seu depoimento
isolada da outra.
Por fim, a prova testemunhal constitui uma das formas de

prova mais antigas, no sendo possvel imaginar a atividade probatria sem ela,
onde, muitas vezes, o nico meio de provar os fatos alegados.
2.1.1 Capacidade para testemunhar
A
capacidade
para
ser
testemunha,
se
encontra
estabelecida no art. 202 e seguintes do Cdigo de Processo Penal, segundo o

qual toda pessoa poder ser testemunha.
Em suma toda pessoa possui capacidade indistintamente, a
condio da pessoa, em verdade, que pode influir nos deveres a que esto
sujeita as testemunhas, determinando ou afastando a incidncia de algum ou
alguns desses deveres. Portanto, embora o testemunho seja um ato devido, s
para as pessoas que tenham condies de se tornarem sujeitos de tal dever,
pessoas que tenham capacidade de perceber ou deduzir os fatos e transmit-los a
outrem.
A capacidade para ser testemunha no se confunde com a
capacidade civil, eis que o cego e o surdo, bem como o enfermo, no so
incapazes civilmente, mas o so para testemunhar, se a debilidade apresentada
resultar na impossibilidade de percepo sensorial do fato a ser narrado. Todavia,
28
o surdo mudo capaz de comunicar-se por sinais pode servir de testemunha sobre
os fatos que tenha presenciado. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos
pode testemunhar, porm, fica impossibilitada a ocorrncia de crime por falso
testemunho, eis que este inimputvel criminalmente. Na esfera do direito de
famlia, comum o menor ser ouvido como informante, cujo valor probatrio
menor do que a prova testemunhal. 55
A testemunha no poder ter interesse no litgio, no se
confundindo com a parte da causa ou com o perito da causa, que deve limitar-se
a utilizar seus conhecimentos tcnicos para explicar ao Juiz algo sobre os fatos
da causa.
A princpio, todas as pessoas devem testemunhar, sob pena
de serem conduzidas coercitivamente ao juzo e a responder processo-crime por
desobedincia.
O Cdigo de Processo Penal, afirma que esto dispensados
de depor o cnjuge, o ascendente, o descendente ou o irmo, e os afins em linha
reta do acusado (Art. 206, CPP). Assim, entende-se que estas testemunhas, se
quiserem, podem prestar o depoimento, pois esto dispensadas e no proibidas.
So estas denominadas informantes.
Segundo Capez56:
So proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no art.
207 do CPP: as pessoas que devem guardar sigilo em razo de
funo, ministrio, ofcio ou profisso. Funo o exerccio de
atividade de natureza publica ou assemelhada (juiz, delegado,
promotor, sindico de massa falida, jurado, comissrio de
menores, escrivo de cartrio, diretor escolar). Ministrio o
encargo de natureza religiosa ou social (sacerdotes e assistentes
sociais). Oficio a atividade manual (marceneiro, costureiro etc.).
Profisso a atividade predominantemente intelectual (mdicos,
advogados e os profissionais liberais, de um modo geral). Quase
55
MACHADO, ngela C. Cangiano. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. FULLER, Paulo

Henrique Aranda. Elementos do Direito. Processo Penal. 5. ed. So Paulo: Premier: 2006. p.
141
56
29
todos os cdigos de tica relativos a uma profisso impedem a

revelao de sigilo profissional. O Cnone 1.550, 2, inciso II, do
Codex luris Canonici considera o sacerdote como testemunha
incapaz em relao ao que ficou sabendo em funo de seu
ministrio. A parte final permite o depoimento se o interessado
dispensar o sigilo (interessado aqui no s quem passou a
informao, ou acusado, mas tambm o rgo de classe ao qual
pertence o profissional). Os deputados e senadores tambm no
esto obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas em
funo do mandato (art. 53, 5 da CRF/88 em regra
extensvel aos deputados estaduais, se assim dispuser a Carta
Estadual). Tambm no podem depor como testemunha o
membro do Ministrio Pblico e o juiz que oficiaram no inqurito
policial ou na prpria ao penal. O advogado, mesmo com o
consentimento do titular do segredo, est sempre impedido de
depor a respeito do segredo profissional, pois o cliente no tem
suficientes conhecimentos tcnicos para avalia as conseqncias
gravosas que lhe pode advir da quebra do sigilo.
Assim, entende-se que estas testemunhas esto proibidas

de depor, diferente das denominadas declarantes, que so as elencadas no art.
206 do CPP, que se quiserem podem prestar depoimento.
2.2 PROVA DOCUMENTAL

Consideram-se
documentos,
quaisquer
escritos,
instrumentos, papis pblicos ou particulares (art. 232 do CPP). o documento a

afirmao pessoal consciente, escrita e irreprodutvel oralmente, destinada a fazer
f sobre a verdade dos fatos afirmados.
Capez57, define
Documento a coisa que representa um fato, destinado a fix-lo
de modo permanente e idneo, reproduzindo-o em juzo.
Instrumentos so os escritos confeccionados j com finalidade de
provar determinados fatos, enquanto papis so os escritos no
produzidos com o fim determinado de provar um fato, mas que,
57
30
eventualmente, podem servir como prova. Em sentido estrito,

documento o escrito que condensa graficamente o pensamento
de algum podendo provar um fato ou a realizao de algum ato
de relevncia jurdica. a coisa ou papel sobre o qual o homem
insere, mediante qualquer expresso grfica, um pensamento.
Documento, em sentido amplo ou lato, so todos os objetos

que servem para mostrar ao Juiz a verdade de um acerto, como escritos,
fotografias, pinturas, etc. Em sentido estrito somente os escritos podero ser
utilizados como prova em juzo. 58
No mbito jurdico, a palavra documento adota um sentido
mais restrito, podendo ser tratada como todo meio de prova pelo qual a
representao se faz pela escrita, por sinais da palavra falada, ou pela
reproduo
de
um
fato
ou
acontecimento
em
objeto
fsico,
passvel
hipoteticamente de servir como prova em juzo. No campo penal, a prova

documental no tem a mesma relevncia que no mbito civil, embora seja
elemento essencial em alguns crimes, como sonegao fiscal, estelionato,
falimentar, etc.59
Neste mesmo entendimento doutrina Marques60,
O documento no processo penal pode ser objeto de prova ou,
ento, meio de prova. ele objeto de prova quando tem de ser
determinado como fato representativo, em seus aspectos
externos e no tocante ao que representa como o seu contedo
material, notadamente para se lhe determinar a autenticidade.
Os documentos so divididos conforme a sua provenincia,

em pblicos e particulares. Pblicos aqueles provenientes de funcionrio pblico,
dentro dos ditames da lei e confeccionado no exerccio da funo do funcionrio.
Particulares so os efeitos ou assinados por particulares sem a interveno de
funcionrio pblico no exerccio de suas atribuies.
58

Henrique Aranda. Elementos do Direito. Processo Penal. p. 149
59
MALATESTA, Nicola Flamarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. p. 543.
60
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 417.
31
Malatesta61, afirma que:

Tem sucedido, por vezes, querer algum estabelecer como
critrio racional, determinado a publicidade de um escrito, a
natureza do interesse que ele tem por objetivo; em outros termos,
tem sucedido, por vezes, querer algum considerar como pblica
um escritura, s por que seu objeto um interesse pblico. Todo
vem sem esforo quanto falaz tal critrio. Um escrito, embora
tendo por objetivo o interesse de todos os cidados, ser sempre
escrito particular, se foi redigido de forma privada; e vice-versa,
tendo embora por objeto um interesse completamente privado,
ser pblico quando redigido de forma pblica. O critrio objetivo
do interesse pblico , portanto, absolutamente sem valor para a
determinao da qualidade de pblico no escrito.
Os documentos, segundo o art. 231, do Cdigo de Processo

Penal, podero, em regra, ser juntados em qualquer fase do processo, exceto em
casos especiais (art. 406, 2, do CPP: os documentos no jri no podero ser
juntados nas alegaes finais; art. 475 do CPP: os documentos a serem lidos no
plenrio do jri devero ser juntados com pelo menos trs dias de antecedncia).
A princpio, qualquer documento pode ser juntado aos autos.
No podero ser juntados, porm, documentos que configurem provas proibidas
(art. 233 do CPP).
Segundo o art. 233, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Penal, as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, no
sero admitidas em juzo, exceto se apresentadas pelo destinatrio para defesa
de seu direito.
Para Capez62, cabe ao Juiz indagar a cerca de um
documento juntado:
a) Se o momento da proposio tardia ou no; em caso
afirmativo, recusar, salvo se houver razes que justifiquem o
atraso;
61
MALATESTA, Nicola Flamarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. p. 549.
62
32
b) Em regra, cabe s partes oferecer os documentos, salvo: - o

juiz poder ordenar, de ofcio, que terceiro exiba documento que
interesse causa; - referindo-se uma testemunha a documento,
eu poder, ou exibindo-o para confirmar o seu depoimento, ao juiz
lcito tomar a referencia ou a exibio como oferta do
documento e determinar a juntada aos autos; - os peritos
podero trazer aos autos documento que esclaream os seus
pareceres;
c) Todo documento oferecido sem a finalidade de provar fatos e
circunstancias da causa dever ser repelido;
d) Impe-se, no ato da admisso, a verificao das condies
exteriores do documento (os escritos em lngua estrangeira, para
que tenham validade, devem vir acompanhados de traduo
oficial, feita por tradutor juramentado);
e) Oferecido um documento, sobre ele dever ouvir-se a parte
adversria do proponente; esta dever, o prazo legal, contestar
ou no a veracidade do contexto do documento ou a
autenticidade da assinatura uma vez impugnado, cabe ao juiz
resolver o impasse.
Acerca do conceito de documento, entende-se que nem toda

escritura documento, que os escritos que so considerados como documentais
pela sua irreprodutibilidade oral, reduzem-se a quatro classes:
I- Escritos autnticos; que so as provas que no so lcitas
impugnar livremente com provas contrrias; destinam-se a impor
a todas as conseqncias, compreendida a dos magistrados, a f
no seu contedo, que s pode ser abalada pela queixa de
falsidade;
II- Escritos antilitigiosos, a legtima prova pessoal, e sua forma
escritural natural, no substituvel pela oral. O homem se utiliza
dessa prova, duvidando da memria alheia, e por vezes da sua,
e, ainda, duvidando da boa-f alheia, prefere sempre consagrar
em escrito, para que no sejam postos em dvida, os fatos civis
que ocorram entre si e os outros;
III- Escritos casuais pelos interessados em causa, so os escritos
que no foram redigidos para prevenir controvrsias, nem so
destinados ao fim do julgamento que se debate, tendo a razo da
sua existncia fora disso;
33
IV- Testemunhos escritos causais que no podem mais

reproduzi-los oralmente em razo de supervenientes condies,
ocorrem no caso em que a testemunha deixou uma declarao
escrita e veio a falecer, desapareceu ou enlouqueceu tal
declarao escrita no pode ser oralmente reproduzida por uma
impossibilidade material ou psquica, e torna-se assim verdadeiro
o documento, cuja leitura do mesmo admissvel, como a de
qualquer outro escrito probatrio no substituvel pela oralidade.
63
Observa-se, portanto, que a avaliao das provas no

processo feita com obedincia a um sistema, cujas regras so estabelecidas
com o sentido de, valorizar o juzo crtico emitido pela autoridade judiciria
aproximando-o o mximo possvel da verdade.
2.3 PROVA PERICIAL

Estudando as formas em que se pode exteriorizar a
afirmao de pessoa, vimos que elas se reduzem a duas, a forma testemunhal e
a documental, cabe agora discorrer das formas das quais pode exteriorizar-se a
afirmao da coisa, ou seja, a prova material.
Quanto sua forma consiste justamente em qualquer
materialidade da prova do fato probando, refere-se especificamente a objetos
como, por exemplo, instrumentos utilizados para a execuo do crime, os
exames, vistorias, percias, instrumentos do crime e outros. 64
Cada vez mais, com a finalidade de obter informaes
especficas sobre a materialidade do fato, o Juiz se utiliza da prova pericial e
denota sua importncia para o deslinde de controvrsias carecedoras de
pareceres tcnicos, com o escopo primordial de assegurar ao magistrado a
segurana de informaes acerca do objeto do conflito que se quer provar.
63
MALATESTA, Nicola Flamarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. p. 559/
564/569.
64
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21. ed. So Paulo:
Saraiva, 2000. 2v. p. 329.
34
Silva 65 conceitua percia da seguinte forma:

Em sentido lato, a diligncia realizada ou executada por peritos, a
fim de que se esclaream ou se evidenciem certos fatos.
Significa, portanto, a pesquisa, o exame, a verificao, acerca da
verdade ou da realidade de certos fatos, por pessoas que tenham
reconhecida habilidade tcnica ou experincia na matria de que
se trata (...). A percia, segundo princpio da lei processual, ,
portanto medida que vem mostrar o fato, quando no haja meio
de prova documental para mostr-lo, ou quando se quer
esclarecer circunstncias, a respeito do mesmo, que no se
acham perfeitamente definidas.
Esses exames devero ser feitos por um perito/tcnico,

habilitado que ser o auxiliar da Justia, pessoa hbil que tenha conhecimento em
determinada rea tcnica ou cientfica. O Cdigo de Processo Penal, em seu art.
159, caput, estabelece que a percia dever ser realizado pelo perito oficial,
portador de diploma de curso superior, no entanto, na falta destes, o 1 prev
que possa ser realizado por duas pessoas idneas portadoras de diploma de
curso superior, preferencialmente na rea especfica. Aps a nomeao do perito
feita pela autoridade competente, dever este esclarecer um fato de natureza
duradoura ou permanente.
Afirma Mirabete66que:
No possuindo o juiz conhecimentos enciclopdicos e tendo de
julgar causas das mais diversas e complexas, surge
necessidade de se recorrer a tcnicos e especialistas que, por
meio de exames periciais, com suas descries e afirmaes
relativas a fatos que exigem conhecimento especiais, elucidam e
auxiliam no julgamento. Entende-se percia o exame procedido
por pessoa que tenha determinados conhecimentos tcnicos,
cientficos, artsticos ou condies pessoais inerentes ao fato
punvel a fim de comprov-los.
A percia ento, alm de estar adstrita circunstncia ou

situao relevante ao processo, caracteriza-se por ser um meio de auxlio ao Juiz
65
SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. p. 602
66
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 267.
35
durante a elucidao de fatos sob tutela jurisdicional do Estado, dos quais o

julgador no tem conhecimento tcnico especfico.
Nestes termos, Camargo Aranha67 aduz:
O termo percia tem sua origem etimolgica no vocbulo latino
percia, significando habilidade, saber, capacidade, sendo que,
no decorrer do tempo, a prpria habilidade especial exigida
passou a distinguir a ao ou a investigao praticada por outrem
e para a qual colocou seu conhecimento ou saber altamente
especializado.
Em regra, cabe autoridade policial requerer a percia,

entretanto, ela ainda pode ser determinada pelo magistrado ou requerida pelas
partes.
Alguns exames feitos pelos tcnicos podero ser de
natureza diversa, tais como exames laboratoriais, grafotcnicos, de insanidade
mental, dos instrumentos utilizados no crime, do local do crime, etc.68
Podemos classificar a percia em 10 modalidades69.
a) Judicial determinada pela justia de ofcio ou a pedido das
partes envolvidas;
b) Extrajudicial feita a pedido das partes, particularmente;
c) Necessria (ou obrigatria) imposta por lei ou pela natureza
do fato, quando a materialidade do fato se prova pela percia. Se
no for feita, o processo passvel de nulidade;
d) Facultativa quando se faz prova por outros meios, sem
necessidade da percia;
e) Oficial determinada pelo juiz;
f) Requerida solicitada pelas partes envolvidas no litgio;
67
ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 155.
68
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 121.
69
Percia. Disponvel em http://www.direitonet.com.br/resumos/x/82/22/82/. Acesso em 01 set.

2008.
36
g) Contempornea ao processo feita no decorrer do processo;

h) Cautelar realizada na fase preparatria da ao, quando
realizada antes do processo (ad perpetuam rei memorian);
i) Direta tendo presente o objeto da percia;
j) Indireta feita pelos indcios ou seqelas deixadas.
Entende-se
que,
percia
utilizada
para
levar
conhecimento tcnico ao juiz, produzindo prova para auxili-lo em seu livre

convencimento, e levar ao processo a documentao tcnica do fato, o qual
feito atravs de documentos legais.
O Laudo ser o documento apresentado pelo perito, aps
finalizar seu trabalho. Este documento dever ser escrito e redigido da seguinte
maneira: 70
I - prembulo que contm nome do perito, seus ttulos, nome da
autoridade que o nomeou, motivo da percia, nome e qualificao
do indivduo a ser examinado;
II - histrico que a anamnese do caso, colheita de
informaes do fato, local, envolvidos, etc;
III - descrio que a parte mais importante, deve ser
minuciosa ao relatar as leses e sinais do indivduo, e se
envolver cadver tem que constar os sinais da morte, identidade,
exame interno e externo;
IV - discusso que o diagnstico onde o perito externar sua
opinio, relatrio dos critrios utilizados;
V - concluso que o resumo do ponto de vista do perito,
baseando-se nos elementos objetivos e comprovadores de forma
segura;
VI - respostas aos quesitos eventualmente oferecidos pelas
partes ou juzo.
70
Percia. Disponvel em http://www.direitonet.com.br/resumos/x/82/22/82/. Acesso em 01 set.

2008.
37
O Laudo Pericial dever ento conter as concluses do

perito, uma vez que, ele prova de fato e depende de conhecimento especial. O
art. 159, em seu pargrafo terceiro do CPP prev a formulao dos quesitos, pelo
Ministrio Pblico assistente de acusao, ofendido, ao acusado e ao querelante.
Os quesitos so as perguntas tcnicas que as partes
querem ver respondidas pelo profissional perito, que alm de auxiliar o trabalho
deste, ainda deixa bem clara a objetividade pretendida. Uma boa elaborao de
quesitos parte essencial na boa produo da prova pericial, e sero mais ricos
quando elaborados conjuntamente por advogados e profissionais especialistas71.
2.3.1 Do Exame de Corpo e Delito
O estudo dos meios de prova no mbito processual penal,
de importante relevo, uma vez que, um dos pressupostos para que se comprove a
existncia do crime que seja bem definida a autoria e materialidade.
Para isso, nos casos em que o delito deixe vestgios,
materialmente comprovados, faz-se necessria a realizao do exame de corpo
de delito, que tem o escopo de, atravs de peritos, verificarem a contundncia de
tais vestgios e se os mesmos possam trazer luzes ao deslinde do processo
crime. 72
Uma das mais importantes percias, o exame de corpo e
delito est previsto no art. 158 do CPP; quando a infrao deixar vestgios, ser
indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo
a confisso do acusado, sua falta ainda poder acarretar nulidade do processo
(art. 564, III, do CPP).
Conforme dispe o artigo, ele poder ser direto ou indireto,
respectivamente no caso a anlise pessoal dos peritos, tendo o contato direto
com os vestgios ou materiais do crime, indiretamente os peritos devero analisar
71
Percia.Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Per%C3%ADcia. Acesso em 03 out. 2008.
72
HENRIQUES, Henrique Toscano. O exame de corpo de delito e a dignidade da pessoa

humana. Disponvel em http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20080212113343176.
Acesso em 03 out. 2008.
38
os vestgios materiais do crime, sem contato pessoal por meio de documentos,

podendo ser pronturios mdicos, fotografias, filmes, entre outros73.
O exame de corpo de delito, na acepo de Guilherme de
Souza Nucci, a verificao da prova da existncia do crime feita por peritos,
diretamente, ou por intermdio de outras evidncias quando os vestgios, ainda
que materiais desapaream 74. Esta prova s passvel de ser aferida, nos crimes
que, por sua natureza, deixarem vestgios, o que impe a dico do artigo 158 do
Cdigo de Processo Penal, no suprindo a confisso do acusado, pois, dentro do
processo penal, vige o instituto da verdade real.
Caso ocorra o desaparecimento dos vestgios materiais, que
fique impossibilitada a realizao do exame de corpo e delito, o Juiz poder se
valer da prova testemunhal, podendo ela ser admita para a comprovao da
existncia da infrao penal, na qualidade de prova supletiva (art. 167 do CPP) 75.
Quanto natureza dessa prova testemunhal supridora do
exame de corpo de delito, para alguns, esta ser diligenciada pelo prprio Juiz da
causa, que tomar o depoimento das testemunhas. De outro modo, alguns
acreditam que a prova testemunhal colhida nessas hipteses vem inserida dentro
do exame de corpo de delito indireto, ou seja, os peritos que colheriam os
depoimentos das testemunhas do crime no local onde ocorrera o mesmo76. Para
Capez77 ,neste caso, entende que a lei ao enunciar o suprimento da prova
testemunhal, o diz exclusivamente ao juiz que proceda coleta dos depoimentos
e no que os mesmos sejam realizados de forma indireta atravs dos peritos.
73

Henrique Aranda. Elementos do Direito. Processo Penal. p. 121.
74
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 2. ed., So Paulo: RT,
2003. p. 22.
75
JUNIOR, Aldo Batista dos Santos. A Prova no Direito Brasileiro. Disponvel em

http://www.neofito.com.br/artigos/art01/ppenal35.htm. Acesso em: 03 out. 2008.
76
HENRIQUES, Henrique Toscano. O exame de corpo de delito e a dignidade da pessoa

humana. Disponvel em http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20080212113343176.
77
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 323.
39
No caso da necessidade da realizao do exame de corpo e

delito, ele ser feito por um perito, conforme vimos anteriormente. O legista que
geralmente um mdico, funcionrio do Instituto Mdico Legal, que far o exame
dependendo do caso. Existem seis tipos de exames que o legista poder fazer78;
I - Leso corporal: feito quando envolve um episdio de
violncia e classifica em que ponto a integridade fsica foi
afetada. A vtima relata o ocorrido e o legista procura sinais que
comprovem ou no o que foi dito. Se num acidente, um osso foi
quebrado, o legista verifica o quanto essa fratura impossibilita os
movimentos da pessoa.
II - Exame de imputabilidade penal: para avaliar se o acusado
ou no, capaz de responder pelo crime que cometeu. Pela lei,
uma criana no pode responder por um crime, porm se o crime
foi cometido contra uma criana, o exame tambm realizado
para incriminar o agressor. Exames psiquitricos tambm so
vlidos para se considerar a imputabilidade.
III Embriaguez: alm do bafmetro, que mede a quantidade de
lcool no sangue (mas no determina se a pessoa est ou no
embriagada), so feitas perguntas passveis de reaes
exaltadas pelo mdico legista para a avaliao emocional. Aps
esta fase, passa-se para testes de equilbrio.
IV- Violncia sexual: exame composto por trs pontos: sinais de
violncia (no corpo de quem sofreu a agresso), presena de
material gentico masculino e, se a vtima for uma mulher,
diagnosticam a possibilidade de gravidez. Nestes exames, o
legista especialista em ginecologia.
V- Exame psiquitrico: realizado para saber se quem cometeu o
crime estava sob influncia de drogas ou para avaliar uma
pessoa fora de seu estado normal. O legista neste caso um
especialista em psiquiatria. Os trabalhos podem ser iniciados por
um psiclogo.
VI- Exame cautelar em detentos: feito por precauo para a
verificao de leses recentes no preso. O legista examina se a
integridade fsica do indivduo foi mantida durante seu transporte
78
Revista Galileu e Centro de Exames, Anlises e Pesquisas do IML. Como so realizados os

exames de corpo e delito. Disponvel em http://www.curiosando.com.br/index.php/2008/comoe-o-exame-de-corpo-de-delito/. Acesso em 07 out. 2008.
40
a caminho da delegacia, tribunal ou em uma transferncia de

presdio, por exemplo. realizado sempre que os presos entram
e saem da priso.
Entende-se, portanto, que o exame poder ser realizado,

dependendo do caso, na vtima viva, no corpo da vtima em caso de morte, e
poder ainda ser realizado no criminoso, para que se constate ou no a
materialidade do delito.
Com o fim da anlise a cerca de alguma das espcies de
provas, trataremos no captulo a seguir do nus da prova, sua valorao, bem
como o seu valor para que o magistrado forme sua convico, e ao final a Teoria
dos Frutos da rvore Envenenada.
CAPTULO 3
A PROVA COMO FACULDADE PROBATRIA DO JUIZ
Neste captulo, trataremos do nus da prova, bem como sua

valorao como fonte do juzo criminal. Ao final abordaremos ainda a Teoria dos
Frutos da rvore Envenenada.
3.1 NUS DA PROVA

A palavra nus, como a maioria das derivaes de nossos
brocardos jurdicos, de origem latina e advm da palavra onus, que significa
fardo, carga, peso, imposio etc.79
Na lio de Capez80 nus da prova , pois, o encargo que
tem os litigantes de provar, pelos meios admissveis, a verdade dos fatos.
Desse modo, explica-se porque nos referimos ao nus da
prova, como o trabalho de se provar algo. Especifica que a pessoa responsvel
por uma determinada afirmao, tambm aquela que deve oferecer as provas
necessrias para sustent-la81.
Afrnio S. Jardim82 a cerca da matria discorre:
nus da prova a faculdade que tem a parte de demonstrar no
processo a real ocorrncia de um fato que alegou em seu
79
WIKCIONRIO. nus. Disponvel em http://pt.wiktionary.org/wiki%C3%B4nus. Acesso em 08

de out. de 2008.
80
81

Henrique Aranda. Elementos do Direito. Processo Penal. p. 120.
82
JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal: revista e atualizada. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 199-200
42
interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento

da pretenso deduzida pelo autor da ao penal.
Consideramos portanto, a prova no como uma obrigao,

e sim um nus, como sua prpria nomenclatura a define. Camargo Aranha83
esclarece melhor as desigualdades entre nus e obrigao.
A diferena entre nus e obrigao est, pois, no meu entender,
na circunstncia de que o adimplemento do nus deixado
livremente vontade da parte onerada ao contrrio do que ocorre
com a obrigao, qualquer que seja a reao provocada pelo seu
inadimplemento. Pertence, pois, essncia da obrigao a
necessidade de ser cumprida. Uma obrigao cujo adimplemento
fique ao arbtrio do acusado, constitui uma contradio in se ipsa.
Disto resulta que, enquanto o no-cumprimento do nus no se
apresenta como ato contra o direito, visto que o comportamento
da parte sua escolha, o inadimplemento de uma obrigao
fato em contradio com a ordem jurdica e importa em
consequencias adequadas.
O art. 156 do Cdigo de Processo Penal contempla a regra,

nus da prova de quem alega, pois seguindo o princpio constitucional,
ningum dever ser acusado de um delito at que se prove o contrrio. Na
seqncia do mesmo artigo, ainda existe a possibilidade do Juiz de ofcio
contemplar a atividade probatria das partes no curso da instruo criminal.
Com a alterao do art. 156, atravs da Lei n. 11.690/2008,
a regra de que, o encargo de provar incube a parte que alegar o fato permaneceu
aparentemente igual anterior.
Realmente, verifica-se que o legislador tratou do nus da prova
em relao s causas que excluam o crime ou isentem o ru de
pena no art. 386, inc. VI, do CPP. Parte da doutrina afirmava que
o nus da prova destas causas seria da defesa, pois, como as
alegou, deveria comprovar a sua efetiva ocorrncia, nos termos
do art. 156 do CPP. Neste sentido, afirmavam, a defesa deveria
demonstrar inequivocamente os requisitos da legtima defesa, por
exemplo, para que fosse possvel a absolvio do acusado.
Todavia, o legislador, colocando uma p de cal sobre a questo,
83
ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 07.
43
alterou o inc. VI do art. 386, para determinar que o nus da prova

da defesa imprprio em relao s causas que excluem o crime
ou isentem de pena, pois basta, para absolvio, que haja
fundada dvida sobre sua existncia.84
Assim, com a reforma, o cdigo demonstra que, na hiptese

de dvida razovel sobre a ocorrncia de alguma das causas excludentes do
crime ou da culpabilidade, haver a absolvio do ru.
Como sabido, a regra de distribuio do nus da prova indica que
aquele que alegar deve provar. Assim sendo, enquanto a
acusao deve comprovar a ocorrncia de um fato tpico,
defesa incumbe comprovar as causas excludentes do crime e da
culpabilidade.
(...)
Parte da doutrina entendia que, existindo dvida sobre a causa
excludente da ilicitude ou da culpabilidade alegada, deveria ser
prolatada sentena condenatria. Todavia, o descumprimento do
nus, contudo, por parte do ru, no acarreta necessariamente a
procedncia da imputao, porque para a defesa um nus
imperfeito, ou diminudo, em virtude do princpio indubio pro reo,
que leva absolvio, no caso de dvida quanto procedncia
da imputao. Assim, em princpio, defesa incumbe a iniciativa
da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite
uma dvida razovel, por que a dvida milita em seu favor85.
Portanto, com a reforma do art. 386 na Lei n. 11.690/08,

agora, no apenas a comprovada presena das referidas circunstncias deve
determinar a absolvio do ru, mas tambm quando houver dvida fundada
sobre a existncia de situao que exclua o crime ou isente o ru de pena, deve o
juiz proferir sentena absolutria. Assim, prestigia-se o princpio in dubio pro reo,
pois da mesma forma que a existncia de dvidas sobre a autoria delitiva deve
inclinar a balana a favor do acusado, tambm a existncia de dvidas sobre
circunstncias excludentes do crime ou da pena deve benefici-lo.
84
MENDONA, Andrey Borges de. Reforma do Cdigo de Processo Penal. p. 161-162.
85
MENDONA, Andrey Borges de. Reforma do Cdigo de Processo Penal. p. 203.
44
Em
uma
linha
de
raciocnio,
vamos
entender
funcionamento do nus da prova. Para isso vamos partir do princpio de que tudo
comea com uma afirmao, podendo ou no ser baseada em fatos. O nus ir
recair sobre quem afirmou a existncia de um fato, e mesmo a outra parte
alegando a existncia ou no dessa afirmao, o dever de prov-la ser de quem
primeiro a alegou. Ento somente a partir da comprovao atravs de provas de
que realmente o fato ocorreu, o nus ser transferido a outra pessoa, que far a
defesa, devendo provar tambm sua tese86.
Neste mesmo sentido ensina Capez87:
A prova incumbe a quem alega, se o MP alega que voc furtou
um objeto, cabe ao MP provar o alegado. O prprio tema tem
tudo a ver com o Princpio da Presuno de Inocncia, garantido
pela nossa Constituio brasileira, assim como pela Conveno
Americana de Direitos Humanos, mais especificamente em seu
artigo 8. Esse princpio garante ao ru uma vantagem
processual inicial nesse campo probatrio, ou seja, como se
fosse um placar de um jogo, e esse placar fosse 01 x 00 para o
acusado. Isso ocorre devido presuno de inocncia, para
inverter esse placar e, portanto, para que haja condenao, quem
alega tem que provar que aquele sujeito se envolveu com
determinado delito, ou seja, tem que inverter essa presuno de
inocncia, produzindo provas vlidas e devidamente admitidas
pela Constituio e Leis brasileiras. A prova da alegao incumbe
a quem a fizer, portanto, o nus da prova da acusao, ou seja,
o ru no tem o nus de prova sua inocncia, por que essa
inocncia presumida, sobre tudo por fora do artigo 8 da
Conveno Americana de Direitos Internacionais.
importante salientar que, a regra de que o nus da prova

incumbir a quem alega no absoluta, uma vez que o art. 156 do Cdigo de
86
WIKIPEDIA. nus da Prova. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%94nus_da_prova.

Acesso em 08 out. de 2008.
87
GOMES, Luiz Flavio. Lei 11.690/08: a quem incumbe o nus da prova no processo penal
brasileiro.
Disponvel
em
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080703115049962. Acesso em 08 out.
2008.
45
Processo Penal, em sua segunda parte reza que a alegao facultado ao juiz
de ofcio 88.
Entretanto, no podemos deixar de analisar a situao do
ru, pois diante do princpio in dubio pro reo, jamais poder ser prejudicado na
existncia de dvida relevante.
Neste mesmo sentido preconiza o Egrgio Supremo Tribunal
89
Federal ;
O processo penal condenatrio no um instrumento de arbtrio
do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de
conteno e de delimitao dos poderes que dispem os rgos
incumbidos da persecuo penal. Ao delinear um crculo de
proteo em torno da pessoa do ru que jamais se presume
culpado, at que sobrevenha irrecorrvel sentena condenatria
o processo penal revela-se instrumento que inibe a opresso
judicial e que, condicionado por parmetros tico-jurdicos, impe
ao rgo acusador o nus integral da prova, ao mesmo tempo em
que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua
inocncia, o direito de defender-se e de questionar, criticamente,
sob a gide do contraditrio, todos os elementos probatrios
produzidos pelo Ministrio Pblico.
Assim, a produo probatria por parte do magistrado

supletiva, devendo ser cometida a sua interveno. Devendo apenas, intervir em
casos sui generis, em casos considerados urgentes e relevantes, requerendo
diligencias para dirimir dvida sobre ponto relevante. 90
Por fim, fica demonstrado que, a comprovao da existncia
e da veracidade dos fatos, atravs da produo de provas, no mbito do Processo
Penal, o que vem a ser o nus da prova.
88
89
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. Hbeas Corpus. Constrangimento Ilegal.
Hbeas Corpus n. 73.338-7, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Braslia, DF.
1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 7/11/89, DJU de 17 ago. 1992. P. 12.225.
90
46
3.1.1 Inverso do nus da Prova

Via de regra, no Direito Penal vige o princpio de que cabe a
quem alega, provar os fatos constitutivos de seu direito. Por sua vez, cabe ao Ru
a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito de quem os
alega.
Todavia, em algumas ocasies, a lei atribui ao Ru
responsabilidade de provar o erro das alegaes do Autor, no que denominamos
neste momento de Inverso do nus da Prova91.
Sabemos que no mundo do Processo Penal essa inverso
um argumento logicamente inconsistente, invlido ou falho, que se remete a
vrias discusses filosficas, cintificas e jurdicas. Por isso, cabe ao julgador ter
uma ateno especial, a quem deve ser o responsvel de um determinado
argumento92.
Diante das divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, a respeito
das relaes que o nus probatrio estabelece, acredita-se na
impossibilidade de sua inverso em face dos conflitos que
decorrem do reconhecimento do princpio constitucional da
presuno de inocncia e da pretenso punitiva num Estado
Democrtico de Direito, devendo o acusado ter seu direito de
liberdade preservado, cabendo somente ao rgo acusador a
comprovao dos fatos que fundamentam a alegao de
ocorrncia da conduta criminosa93.
Neste mesmo sentido entende o Egrgio Superior Tribunal

de Justia94
91
WIKIPEDIA. nus da prova. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%94nus_da_prova.

92
WIKIPEDIA. nus da prova. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%94nus_da_prova.

93
MORAIS, Sabrina. Atividade probatria e inverso do nus da prova no direito processual

penal. Disponvel em http://biblioteca.universia.net/ficha.do?id=6880821. Acesso em 09 out.
2008.
94
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Processual Penal. Hbeas Corpus. Constrangimento

Ilegal. Hbeas Corpus n. 27.684. Tribunal de Justia do Amazonas, Braslia, DF. 5 Turma, Rel.
Min. Paulo Medina, DJU de 09 abr. 2007. p. 267.
47
No processo penal no pode ocorrer inverso do nus da

prova, de maneira que o rgo acusador se abstenha da
obrigao jurdica de provar o alegado enquanto o ru tenha que
demonstrar sua inocncia. Acrdo da Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justia, Relator o Ministro Paulo Medina.
Contudo, na viso da divergncia, deveria caber ao acusado

provar tais alegaes, porm, como uma das conseqncias do princpio da
presuno de inocncia que cabe ao acusador provar a culpa do ru.
Novamente nos reportando ao art. 156 do CPP, que aduz,
prova da alegao incumbir a quem a fizer, assim, provar a culpabilidade do ru
nus do rgo acusador, no caso de alegao por parte da defesa de qualquer
causa excludente da ilicitude, de culpabilidade ou extino da punibilidade95.
Assim, entende-se que no h inverso do nus da prova
uma vez que cabe a quem alega provar que se o acusado cometeu o delito ou
transgresso a que lhe foi imputado, em todos os termos.
3.2 VALORAO DA PROVA

A pesquisa ora desenvolvida chega a um ponto de grande
relevncia, qual seja demonstrar o valor probatrio da prova como subsdio para a
fundamentao de convico e deciso do Juiz ao prolatar a sentena.
Sendo o processo o instrumento utilizado pela justia para
determinar a culpabilidade de uma pessoa suspeita da prtica de
uma infrao penal, a sua essncia exatamente a atividade
probatria96.
Entende-se, que a produo de provas o momento em que

o magistrado comea a declinar sua deciso. Aps instaurado o processo, este se
95
FERNANDES, Fabiano Samartin. Aplicao do Princpio da presuno de inocncia no

processo
administrativo
disciplinar.
Disponvel
em
http://www.agepol.org.br/novo/arquivo/presuncao_inocencia_e_pad.pdf. Acesso em 09 out.
2008.
96
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Sobre a valorao das provas penais. Disponvel em

http://promotordejustica.blogspot.com/2007/07/sobre-valorao-das-provas-penais.html.
Acesso
em 09 out. 2008.
48
findar com a produo de provas, momento a partir do qual, assiste ao

magistrado o dever de a elas atribuir valor, posto que no pode declinar da
jurisdio. Uma vez que, no existem limites e regras abstratas de valorao
(como no sistema legal de provas), mas tampouco h a possibilidade de formar
sua convico sem fundament-la (como na ntima convico). 97
Entretanto, segundo RANGEL98:
O indcio constitui meio de prova, o qual pode ser corroborado
com as informaes contidas no inqurito policial, estando o
magistrado livre para decidir fundamentando-se nos meios de
prova constantes dos autos. J a condenao calcada
exclusivamente em informaes contidas no inqurito, necessita
da comprovao em juzo, sob pena de incidir nas previses do
art. 386 do CPP.
Assim, a equiparao de valores, no entanto, descarta a

substituio da prova jurdica pela prova moral, considera legtima somente a
prova produzida no processo, desprezando a convico baseada em atos de
investigao, na inquisio do inqurito policial99.
Mirabete100 assinala:
O Juiz est adstrito s provas carreadas aos autos, no podendo
fundamentar qualquer deciso em elementos estranhos a eles: o
que no est nos autos no esta no mundo (quod non est in actis
non est in mundo). Seus domnios so exclusivamente os das
provas no processo, porm, na eleio ou avaliao delas, ele
livre, guiando-se pela crtica s e racional: a lgica, o raciocnio, a
experincia etc., o conduziro nesse exame e apreciao.
97
LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 507.
98
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005. p. 449.
99
CRISTINO, Fernanda da Rosa. SILVA, Fbio Pereira da. O valor probatrio das provas
provenientes de atos de investigao. Disponvel em http://jusvi.com/artigos/36286. Acesso
em 13 out. 2008.
100
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 266.
49
Destaca-se, portanto, que para decidir a causa, o Juiz no

aplicar to somente a tcnica jurdica, mas certamente julgar amparado pelas
caractersticas que envolvem sua estrutura de homem e cidado.
A respeito da livre apreciao do magistrado, ainda cumpre
transcrever os ensinamentos de Capez101.
O Juiz, portanto, decide livremente de acordo com a sua
conscincia, devendo, contudo, explicitar motivadamente as
razes de sua opo e obedecer a certos balizamentos legais,
ainda que flexveis.
(...)
Trata-se, na realidade, do sistema que conduz ao princpio da
sociabilidade do convencimento, pois a convico do Juiz em
relao aos fatos e s provas no pode ser diferente da de
qualquer pessoa que, desinteressadamente, examine e analise
tais elementos. Vale dizer, o convencimento do Juiz deve ser tal
que produza o mesmo resultado na maior parte das pessoas que,
porventura, examinem o contedo probatrio.
Por outro lado, j que no existe distino de valores, deduzse que a convico e deciso do magistrado podem ser sustentadas por todas as
provas lcitas, eis que Demercian102 assinala:
Todos os mtodos que no encontrem vedao nas regras de
direito material e processual so plenamente aptos a conduzir
certeza moral, como critrio da verdade para o juiz, ao entregar a
prestao jurisdicional do Estado (...).
Partindo dessa premissa, e do estudo anterior feito,

sabemos que as provas so avaliadas sob um conjunto e no individualmente.
Desta avaliao, tambm j sabemos que o juiz atribuir a cada prova um valor,
com sua devida fundamentao.
101
102
DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. So Paulo:
Atlas. 1999. p. 286
50
Em uma melhor viso da adoo diferenciada de valores,

podemos exemplificar com a prova pericial, uma vez que caracterizada por sua
grande importncia para o processo, principalmente no que se refere ao quesito
segurana.
Martins103, no mesmo sentido, discorre a cerca importncia
da prova pericial.
A prova pericial reveste-se de relevncia, em virtude da evoluo
tecnolgica, vez que atualmente se pode obter a confirmao da
presena fsica do agente no local do fato, ou mesmo da autoria
por exame de DNA, sendo possvel confirmar-se a voz de um
interlocutor em conversa telefnica acoplados a aparelhos
sofisticados que medem a graduao das ondas vocais, enfim,
existe todo um aparato tcnico e tecnolgico apto a dirimir
dvidas importantes em um processo.
Aranha104 dissertou oportunamente sobre o mesmo tema:

(...) embora situada como uma prova nominada idntica s
demais, pra ns, numa afirmativa arrojada, tem a percia uma
natureza jurdica toda especial que extravasa a condio de
simples meio probatrio, para atingir uma posio intermediria
entre a prova e a sentena. (...) o perito emite um juzo de valor.
Apurado, o fato entra em conjecturas sobre o relacionamento
entre ele e um princpio tcnico-cientfico para, por meio da
experincia, da probabilidade ou de uma constatao, fornecer o
diagnstico e, s vezes, o prognstico (...) o que excede
simples condio de mera prova. (...) a percia sempre
prospectiva enquanto as provas so retrospectivas.
E finalmente complementa o autor,

(...) todas as provas serem objetivas, ao passo que a percia
eminentemente subjetiva. O que caracteriza a percia a
formulao de um juzo de valor, um julgamento tcnico, artstico
cientfico, ou a avaliao de um fato, elementos que importam na
afirmativa de que, indiscutivelmente, tem o seu contedo
103
MARTINS, Jorge Henrique Schaefer.Prova Criminal: Retrospectiva Histrica, modalidades,

valorao. Curitiba: Juru, 1996. p. 41.
104
ARANHA, Adalberto Jose Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 156-157.
51
subjetivo, o que contraria todas as outras provas. (...) a percia

no um simples meio de prova, mas um plus em relao
prova, porm, um minus quanto ao decisio, portanto, em posio
intermediria entre a prova e a sentena.
Portanto, inegvel a valorao da prova pericial, uma vez

que ela exime um carter de segurana ao magistrado. Bem como o laudo pericial
utilizado como base da deciso, no amparo convico em razo da
responsabilidade atribuda ao juiz.
Entende-se que esse valor maior dado prova pericial
facilmente distinto dos outros meios de provas, j que os demais esto
suscetveis s situaes que possam prejudic-las. Observando o caso das
testemunhas, por exemplo, que como discutido anteriormente, apesar de terem o
dever de no faltar com a verdade, tem medo de expor a real situao por coao
de criminosos ou por m f decorrente de interesse na causa. Ou mesmo onde a
testemunha, mesmo que de boa-f por algum fator, como perda de memria,
deformidade fsica e at mesmo decorrente de sua idade, seu testemunho no
ter o mesmo peso.
Desta forma, a fim de compreendermos o valor das provas
no mbito do Processo Penal, e, a fim de elucidar as entrelinhas da difcil, mas
majestosa funo desenvolvida pelo magistrado, utilizamo-nos, das palavras de
Tornaghi105.
A grande aspirao do jurista, sobretudo em matria criminal, a
justia. O juiz, mais que qualquer outra pessoa, quem a realiza.
Isso, entretanto, no fcil. Julgar no apenas tarefa de cincia
nem somente de arte, mas de religio, de execuo de uma obra
que s Deus pode efetuar perfeitamente. O 'juzo de Deus', est
dito no Deuteronmio (I 17). 'Que homem suficientemente Deus
para julgar outro?'. Uma coisa certa: a misso do juiz sobrehumana e ultrapassa os limites deste mundo. , na verdade, uma
tarefa religiosa. De todos os encargos cometidos s pobres
criaturas, o mais difcil e mais espinhoso, o de maior
responsabilidade moral, o do juiz. No lhe basta avaliar um fato,
105
TORNAGHI, Hlio. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 1980. 1v. p.
272.
52
o que j no seria pouco; incumbe-lhe penetrar no mais ntimo da

alma, revolver os profundos e obscuros escaninhos da mente, por
vezes no apenas sombrios, mas tenebrosos; importa-lhe
conhecer e ponderar as taras e os defeitos herdados ao acusado
pelos ancestrais; o temperamento e o carter; as emoes, as
paixes e tudo que pode influir na inteligncia e na vontade; tem
de fazer a sntese desses dados para chegar a uma noo sobre
a personalidade. E ainda assim no pode estar seguro de haver
conhecido o homem, o grau de liberdade interior com que agiu e,
conseqentemente a medida da responsabilidade.
Assim,
conseguimos
esclarecer
porqu
do
valor
probatrio, da prova como subsdio para a fundamentao de convico e

deciso do juiz ao prolatar a deciso. Pois para emiti-la, ele dever ser valer de
seus conhecimentos, e acima de tudo do seu poder de julgar, promovendo com
segurana a prestao jurisdicional do Estado Democrtico de Direito e agindo
sob lastro da justia.
3.3 OS PODERES INTRUTRIOS DO MAGISTRADO

O nosso processo basicamente um processo que promove
a desigualdade entre as partes, eis que acusao so conferidas uma srie de
prerrogativas, que no so conferidas ao acusado, bem como h uma srie de
dispositivos, que atribuem poderes instrutrios ao Juiz ou at mesmo a
possibilidade de praticar atos tipicamente da parte acusadora.
Com efeito, conforme j foi mencionado, exemplo disto o
famigerado artigo 156 do CPP, que possibilita ao Juiz a produo de provas; ou,
ainda, os artigos 311, 242, 127, 209 e 196 que permitem que o Juiz determine de
ofcio, respectivamente: a priso preventiva, busca e apreenso, o seqestro, a
oitiva de testemunhas alm das indicadas pelas partes e o interrogatrio do ru a
qualquer tempo.
Assim, resta claro que o papel das partes quase
inexistente, pois suas alegaes s ganham respaldo probatrio se o Juiz
entend-las pertinentes, eis que, ante a atribuio de poderes instrutrios ao Juiz,
53
ele se torna o senhor do processo e passa a conduzir a produo de provas de

acordo com as suas convices, isto , o magistrado se influencia na
interpretao do direito e da vida social, tendendo a atribuir a veste de criminoso
queles que so estigmatizados, sendo que esta atribuio no ocorre somente a
partir da subsuno dos fatos a uma figura abstrata do direito penal, mas tambm
conforme as regras tomadas no seu sentido objetivo106.
Assim, o Juiz se v como aquele que, sozinho, deve acertar
o caso penal, tendo como premissa a busca pela verdade, seja a verdade material
ou a verdade formal, pois, de qualquer forma, a verdade, na sua totalidade,
inatingvel e, para tanto, ele faz uso dos meios que lhe so oferecidos em lei,
como o domnio da gesto das provas, os quais fulminam a possibilidade de um
processo democrtico107.
Desta forma entende Coutinho108:
Compreende-se, ento, quo solitrio e penoso (porque
angustiante) o labor do juiz, ciente de que deve chegar
verdade pelos caminhos que escolher. O crime (...) dado
histrico e realidade apresenta-se multifrio, razo pela qual,
para reconstitu-lo seno de forma absoluta (porque
impossvel), mas ao menos aceitvel seria conveniente e lgico
verificar cada um dos aspectos, pelo menos os principais. A
lgica deformada do sistema, porm, no o permite, porque
privilegia o mecanismo natural do pensamento da civilizao
ocidental (e a seu grande valor estratgico e, talvez, o motivo da
sua manuteno at hoje), ou seja, a lgica dedutiva, que deixa
ao inquisidor a escolha da premissa maior, razo pela qual pode
decidir antes e, depois, buscar, qui obsessivamente, a prova
necessria para justificar a deciso. Estamos diante daquilo de
Cordero, com genialidade, chamou de primatto dellipotesi sui
fatti: o ponto central do sistema e sem o qual no possvel
compreend-lo na essncia. Por isto que, partindo de premissa
106
BORGES, Clara Maria Roman. Processo Penal e Tortura. Jornal Estado do Paran, Curitiba,
21 de agosto de 2005. Caderno Direito e Justia. p. 09.
107
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de

Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre,
a. 4, n. 14, p. 81, 2004
108
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. Crtica
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 25-26.
54
falsa, no poucas vezes assentada em um lugar comum (do gato

preto induz-se bruxaria; do funcionrio da empresa o autor do
seqestro; do mordomo o homicida, e assim por diante), chegase a uma concluso tambm falsa, transmudada em verdade
constituda.
Ao Juiz, dado o poder de livre apreciao das provas para

que este venha a formar a sua livre convico, individualizada e fundamentada,
atravs da qual ele ir exterioriz-la, para proferir deciso, descrevendo todos os
motivos, a que este chegou, para tomar tal deciso.
O livre convencimento, a livre convico, ou a persuaso
racional, so sistemas vigentes nos sistemas processuais contemporneos, nas
palavras de Bacila109:
Este sistema no contm regras abstratas de valorao das
provas. O julgador pode ter preferncia pelas provas que
entender cabveis ao caso. No est preso em critrios fixos,
mas, por outro lado, a opo no isenta de fundamentao
racional. um sistema intermedirio entre a prova legal e a
ntima convico.
Neste sistema, o Juiz possui liberdade de apreciao da

prova, mas tem o dever de fundamentar sua deciso com base somente nos
elementos que fazem parte dos autos. O Juiz deve pesar o valor das provas
segundo aquilo que lhe parea a melhor soluo, devendo, porm, explicitar os
motivos que o levaram a tal deciso.
110
Assim, o livre convencimento no
absoluto, eis que ele limitado pelo dever de motivao da deciso. Ademais, h
outros limites ao livre convencimento que deveriam ser respeitados, como o
embasamento da convico do julgador, somente em provas produzidas, sob o
crivo do contraditrio e da ampla defesa, isto resultaria na impossibilidade de
motivao com base em provas produzidas no inqurito policial brasileiro, por
exemplo.
109
BACILA, Carlos Roberto. Os Princpios de Avaliao das Provas no Processo Penal e as

Garantias Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 102-103.
110
HARTMANN, rica de Oliveira. Os sistemas de avaliao da prova e o processo penal

brasileiro. Revista da Universidade Federal do Paran. p. 115.
55
Este sistema adotado pelo Cdigo de Processo Penal

Brasileiro, no artigo 155, que estabelece: O Juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova. Todavia note-se que a necessidade de motivao da
sentena prevista expressamente na lei processual penal, no artigo 381, III.
Estes dispositivos devem ser analisados sob o prisma do artigo 93, IX da
Constituio Federal, que prev que todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
Desta forma, o princpio da motivao das decises de apresenta
como uma garantia poltica, de controle do povo sobre as
decises judiciais, mas tambm de uma garantia processual
(endoprocessual), que assegura a ampla transparncia no
exerccio do poder jurisdicional e garante s partes o acesso s
razes da deciso, permitindo-lhes plena impugnao. 111
Ademais, deve-se ter em mente que:

A motivao (...) est relacionada com a justificao da deciso:
ela um discurso justificativo da deciso judicial. Ela no s
compreende a indicao dos motivos que levaram a tal deciso,
mas tambm, e, sobretudo, a explicitao das razes que
justificam a escolha realizada. A motivao, enquanto justificao
presta-se a demonstrar a justia e a racionalidade da deciso. 112
No entanto, deve-se reconhecer que este princpio/garantia

constitucional da imprescindibilidade de motivao das decises judiciais pode ser
manipulado pelo julgador, o que de fato ocorre com muita freqncia.
111
HARTMANN, rica de Oliveira. A motivao das decises penais e a garantia do artigo 93,
IX, da Constituio da Repblica. Revista da Universidade Federal do Paran. Porto Alegre:
Sntese, v. 38. p 133, 2003.
112
HARTMANN, rica de Oliveira. A motivao das decises penais e a garantia do artigo 93,
IX, da Constituio da Repblica. p. 134-135.
56
3.4 TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA

Chegando ao final deste trabalho, temos por dever abordar a
questo das provas ilcitas por derivao, chamada de Teoria dos Frutos da
rvore Envenenada.
Num primeiro momento devemos analisar o art. 157, 1 do
nosso Cdigo de Processo Penal, so tambm inadmissveis as provas
derivadas das ilcitas (...). Assim nesta derivao, de no somente no aceitar as
provas ilcitas, mas tambm no aceitar as provas advindas da mesma.
Neste ponto, advindo do Direito Norte Americano, surge
essa teoria, conhecida por Fruits of the Poisinous Tree.113
A propsito, Marco Antnio Garcia de Pinho114 afirma que:
A questo das provas ilcitas por derivao, isto , aquelas
provas e matrias processualmente vlidas, mas angariadas a
partir de uma prova ilicitamente obtida , sem dvida, uma das
mais tormentosas na doutrina e jurisprudncia. Trata-se da prova
que, conquanto isoladamente considerada possa ser lcita,
decorra de informaes provenientes da prova ilcita. Nesse caso,
hoje, nossos tribunais vm tomando por base a soluo da Fruits
of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court. Esse
entendimento, na doutrina ptria, adotado, dentre outros
autores, por Grinover e Gomes Filho. J Avolio, tambm tratando
com maestria sobre o assunto, concluiu no ser possvel a
utilizao das provas ilcitas por derivao no nosso direito ptrio.
H pouco mais de dez anos, em maio de 1996, o STF confirmou
sua posio quanto inadmissibilidade das provas derivadas das
ilcitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacfico tendo frente a
ministra Ellen Gracie e os ministros como Gilmar Mendes, Peluzo
e Joaquim Barbosa. A prova ilcita por derivao se trata da prova
lcita em si mesma, mas cuja produo decorreu ou derivou de
outra prova, tida por ilcita. Assim, a prova originria, ilcita,
113
114
PINHO, Marco Antonio de. Breve ensaio das provas ilcitas e ilegtimas no direito
processual
penal.
Disponvel
em
http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=34917#13. Acesso em 10 out.
2008.
57
contamina a prova derivada, tornando-a tambm ilcita.

tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norteamericana dos Frutos da rvore Envenenada Fruits of the
Poisonous Tree que explica adequadamente a proibio da
prova ilcita por derivao.
Assim, em questo ao que diz respeito chamada prova

ilcita por derivao, ela ocorreria nos casos em que prova, mesmo lcita, deriva
de outra obtida ilicitamente, isto , provas que so lcitas em si mesmas, mas que
so oriundas de alguma informao extrada de outra ilicitamente colhida.
Neste ponto valido transcrever, o conceito de prova ilcita
apresentado no primeiro captulo deste trabalho, onde so aquelas provas
colhidas com infringncia s normas ou princpios colocados pela Constituio e
por leis.
Cumpre destacar os ensinamentos de Luiz Flvio Gomes115
Especificamente, a teoria dos frutos envenenados repreende a
obteno de provas ilcitas por derivao. Esta prova contamina
as provas subseqentes, por efeito de repercusso causal, o
efeito a nulidade do processo penal, eis que jamais se admite
condenar o agente da infrao penal sem observar as garantias
constitucionais.
As
provas,
portanto,
derivadas
das
ilcitas,
sero
consideradas vedadas, uma vez que segundo a teoria, a prova ilcita por
derivao contaminaria todo o processo.
Para um entendimento prtico, vejamos o seguinte:
Pela limitao da fonte independente, a ilicitude da prova fica
afastada se demonstrar que a prova no decorrente da prova
ilcita, ou seja, se comprovado que no h nexo de causa e efeito
com a prova ilcita. Dever o magistrado verificar se a prova
originada ou no de fonte independente da prova ilcita. No caso
115
GOMES, Luiz Flavio. Que se entende pela teoria dos frutos da rvore envenenada.
Disponvel
em
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080908113236726&query=enad. Acesso
em 07 out. 2008.
58
Bynum v. U.S (1960), um acusado fora preso ilegalmente e, nesta

oportunidade, foram tiradas suas impresses digitais, que
demonstravam o seu envolvimento com o delito de roubo
investigado. Em razo disso a prova foi considerada ilcita, por
derivar-se da priso ilegal. No entanto, em um segundo
julgamento, foram juntadas novas impresses digitais para
comparao, mas obtidas de um acervo mais antigo do FBI, sem
nenhuma vinculao com a anterior deteno ilegal. Nesta
situao, a Suprema Corte entendeu vlida a prova neste
segundo julgamento, por ser independente da prova ilcita
anterior.116
valido ressaltar da ateno do magistrado, para analisar

neste momento quais os limites da prova ilcita por derivao, ou seja, quando
possvel afirmar que uma prova no contaminada por outra. Da mesma forma,
quanto s provas ilcitas por derivao, conforme demonstrado, devem ser
avaliadas para que seja analisada a admissibilidade ou no no processo.
O
Supremo
Tribunal
Federal,
embora
ainda
exista
divergncia entre seus Ministros, acolheu expressamente a teoria das provas

ilcitas por derivao utilizando-se da doutrina norte-americana:
ilcita a prova produzida mediante escuta telefnica autorizada
por magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24.07.96,
que regulamentou o art. 5, XII, da Constituio Federal; so
igualmente ilcitas, por contaminao, as dela decorrentes:
aplicao da doutrina norte-americana dos "frutos da rvore
venenosa". Inexistncia de prova autnoma. Precedente do
Plenrio: HC n. 72.588-1-PB. Habeas-corpus conhecido e
deferido por empate na votao (RI-STF, art.150, 3), para
anular o processo ab initio, inclusive a denncia, e determinar a
expedio de alvar de soltura em favor do paciente117.
Assim, o Supremo decidiu com base na teoria, que a

decretao de invalidade das provas ilcitas legitimamente obtidas constantes dos
116
117
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Penal. Hbeas Corpus. Constrangimento

Ilegal. Hbeas Corpus n.74116, Tribunal de Justia de So Paulo, Braslia, DF. 2 Turma de
Recurso.Rel. para o acrdo Min. Maurcio Corra, DJU de 14 mar. 1997. P. 06903
59
autos tornou-se impossvel, porque foram conquistadas atravs de outras provas

inquinadas pelo vcio da ilegalidade.
Podemos dizer ainda que essa teoria, para grande parte dos
doutrinadores, est incorporada regra de excluso, sendo acessria do inciso
LVI, art. 5 da CRFB/88. dizer, o vcio que macula essencialmente o principal
objeto probatrio, transmite-se aos demais dele resultantes.
Luiz Flvio Gomes118, assim ensina:
A CRFB/88, no art. 5., LVI, somente seria aplicvel s provas
ilcitas ou ilcitas e ilegtimas ao mesmo tempo, ou seja, no se
aplicaria para as provas (exclusivamente) ilegtimas. Para esta
ltima valeria o sistema da nulidade, enquanto para as primeiras
vigoraria o sistema da inadmissibilidade. Ambas as provas
(ilcitas ou ilegtimas), em princpio, no valem (h excees,
como veremos), mas os sistemas seriam distintos. Essa doutrina
j no pode ser acolhida (diante da nova regulamentao legal
do assunto). Quando o art. 157 (do CPP) fala em violao a
normas constitucionais ou legais, no distingue se a norma legal
material ou processual. Qualquer violao ao devido processo
legal, em sntese, conduz ilicitude da prova (cf. Mendes, Gilmar
Ferreira et all, Curso de Direito constitucional, So Paulo:
Saraiva: 2007, p. 604-605, que sublinham: A obteno de provas
sem a observncia das garantias previstas na ordem
constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas
fundamentais de procedimento configurar afronta ao princpio do
devido processo legal). Paralelamente s normas constitucionais
e legais existem tambm as normas internacionais (previstas em
tratados de direitos humanos). Por exemplo: Conveno
Americana sobre Direitos Humanos. No seu art. 8. ela cuida de
uma srie (enorme) de garantias. Provas colhidas com violao
dessas garantias so provas que colidem com o devido processo
legal. Logo, so obtidas de forma ilcita. Uma das garantias
previstas no art. 8 diz respeito necessidade de o ru se
comunicar livre e reservadamente com seu advogado. Caso essa
garantia no seja observada no momento da obteno da prova
(depoimento de uma testemunha, v.g.), no h dvida que se
118
GOMES, Luiz Flvio. Lei 11.690/2008 e provas ilcitas: conceito e inadmissibilidade.

Disponvel em http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/309964/.Acesso em
05 out. 2008.
60
trata de uma prova ilcita (porque violadora de uma garantia

processual prevista na citada Conveno). No importa, como se
v, se a norma violada constitucional ou internacional ou legal,
se material ou processual: caso venha a prova a ser obtida em
violao a qualquer uma dessas normas, no h como deixar de
concluir pela sua ilicitude (que conduz, automaticamente, ao
sistema da inadmissibilidade).
A Constituio Federal, bem como o Cdigo de Processo

Penal, prevem a garantia da pessoa humana, amparados no princpio in dubio
pro reo, no sentido de inadmitir as provas ilcitas por derivao, dando a chance
de liberdade ao acusado.
Por fim, observou-se neste captulo que, o nus da prova

incumbe a quem alega, e que no mbito do Processo no ocorre uma inverso
deste nus. Observou-se ainda que a deciso tomada pelo julgador, dever ter a
base em suas convices, e sempre ser condicionada a sua devida
fundamentao legal. Ao final estudou-se a teoria fruit of the poisonous tree sendo
a nica capaz de dar eficcia garantia constitucional da inadmissibilidade da
derivao da prova ilcita, proporcionando ao magistrado agir dentro do devido
processo legal.
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo, o estudo geral do

instituto da prova no processo penal brasileiro. Foi abordado o tema destacando
seus aspectos histricos, bem como seu conceito at sua classificao e
especiais particularidades.
No primeiro captulo a prova foi avaliada em seu sentido
mais clssico, ou seja, como meio atravs do qual o julgador se busca demonstrar
a verdade dos fatos, fazendo com que, ele se convena ou no da existncia do
fato que procurou ser demonstrado. Constatou-se ainda que, a prova um
instrumento do qual o Juiz se utiliza para formar seu livre convencimento acerca
da ocorrncia ou no dos fatos controvertidos no processo. Em uma breve
retrospectiva histrica, observou-se que o Direito Penal surgiu com o Homem
atravs do desenvolvimento da razo e que at os povos mais antigos, mesmo
aqueles de civilizao mais rudimentar, possuam certa noo de prova. Ainda na
busca de esclarecer os pontos mais importantes acerca da prova, constatou-se
que ela se divide em vrias categorias, que comprovaram que o processo penal
brasileiro prima pela busca da verdade real, com a reconstruo dos fatos, e para
isso estabelece regras que evitam a m-f de partes mal intencionadas,
restringindo assim limites a produo probatria e fornecendo ao processo as
devidas garantias constitucionais.
No segundo captulo para um aprendizado mais aprofundado
as provas foram divididas em trs espcies, tais como a prova testemunhal,
documental e pericial. Notou-se as peculiaridades de cada tipo, partindo de seus
conceitos e observando-as na prtica. Constatou-se que as provas so muito
importantes para o processo, desde que apresentem um considervel grau de
confiabilidade, grau esse que dever ser comprovado atravs de determinados
tipos de prova. Ficou comprovado ainda, que a atividade probatria realizada em
conformidade com o processo penal visa aproveitar qualquer fato til apurao
da Verdade Real, se valendo de documentos, testemunhas e exames para a
possvel identificao dos fatos.
62
No terceiro e ltimo captulo foi possvel esclarecer principais

aspectos da prova, demonstrando e conceituando o nus da prova e sua
inverso, assim como pudemos observar o seu real valor no processo penal, bem
como o papel do magistrado diante do processo. Atravs do art. 156 do Cdigo de
Processo Penal observou-se que o nus da prova de quem alega, e a lei atribui
ao Ru responsabilidade de provar o erro das alegaes do Autor, todavia, com
o intuito de no ferir o princpio constitucional, no processo penal essa inverso
no ser vlida, uma vez que ningum dever ser acusado de um delito at que
se prove o contrrio. Comprovou-se ainda que, sendo o processo o instrumento
utilizado pela justia para determinar a culpabilidade de uma pessoa suspeita da
prtica de uma infrao penal, a sua essncia exatamente a atividade
probatria, trazendo assim o valor e a importncia da prova para o processo. E a
partir desse valor probatrio o Juiz ter liberdade de apreciao da prova, mas
ter o dever de fundamentar sua deciso com base nos elementos que fazem
parte dos autos, formando a partir da sua convico. Por fim, foi abordado ainda
a hiptese da derivao da prova ilcita atravs da teoria dos frutos da rvore
envenenada, que restou comprovada no ser aceita no processo, uma vez que
essa prova deriva de um ato ilcito.
Assim, diante da pesquisa elaborada faz-se necessrio
comentar as hipteses levantadas na introduo deste trabalho, que possibilitou
confeco do mesmo.
Restou demonstrada que, necessria a produo de
provas no processo, pois s assim o fato alegado poder ou no ser comprovado,
s atravs das provas que se poder alegar a veracidade dos fatos que
concorreram para a formao de um eventual crime.
Apesar da produo de provas ser imprescindvel para a
alegao do fato, nem todas as provas podero ser aceitas, a lei no permite e
no admite qualquer prova que tenha sido obtida ilegalmente, bem como no ir
aceitar tambm as provas obtidas derivadas das ilegais.
63
Comprovou-se ainda, que cada prova produzida ter sua

importncia no processo, porm umas tero valores maiores que as outras, pois
advm de fontes seguras e exames tcnicos.
A funo do magistrado no processo ser de formar sua
convico, e ele quem dir que o fato alegado restou comprovado ou no,
atravs do livre convencimento, com uma ressalva, de que sua deciso sempre
dever ser devidamente fundamentada.
Faze-se oportuno mencionar ainda que as dificuldades na
elaborao do presente trabalho foram muitas, porm, a satisfao em realiz-lo
foi muito grande tendo em vista que o processo penal e mais precisamente a
prova so temas de enorme importncia dentro de nosso ordenamento jurdico.
REFERNCIA DAS FONTES CITADAS
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Monografia - Das Provas No Processo Penal

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E JURDICAS - CEJURPS

DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

CAMILA MAHIBA PEREIRA FARHAT

Itaja, novembro de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI

DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

CAMILA MAHIBA PEREIRA FARHAT

Monografia submetida Universidade

Orientador: Professor MSc. Rogrio Ristow

Itaja, novembro de 2008.

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Itaja, novembro de 2008.

Camila Mahiba Pereira Farhat

Itaja, novembro de 2008.

MSc. Rogrio Ristow

Professor MSc. Antnio Augusto Lapa

toda aquela taxada pelas normas processuais e obtidas pelos meios

3.3 OS PODERES INTRUTRIOS DO MAGISTRADO .......................................52

A presente monografia trata do instituto da prova dentro do

A presente Monografia tem como objeto, a Prova no

conceituando e exemplificando cada uma, sejam elas; Prova Testemunhal,

destacados sobre as Provas no Processo Penal, bem como as respostas as

As provas se dividem em espcies, podendo s vezes uma

Para a total compreenso deste trabalho, abordaremos

1.1 CONCEITO DA PROVA

Em um estudo aprofundado sobre a prova, pode-se dizer

MITTERMAIER, Carl Joseph Anton. Tratado da Prova em Matria Criminal. Traduo de

demonstrao a respeito da veracidade ou falsidade da imputao, que deve

autenticidade ou veracidade de um fato, que tem por objetivo formar a convico

1.2 ASPECTOS HISTRICOS DESTACADOS

DUARTE, Marcio Falco. Evoluo Histrica do Direito Penal.

Esse Direito no existia nos tempos primitivos, uma vez que,

A ordlia era um tipo de prova judiciria, utilizada para

AQUINO, Jos Carlos G. Xavier. A Prova testemunhal no Processo Penal Brasileiro. So

VOLD, George B. BERNARD, Thomas J. SNIPES, Jeffrey B. Ordlia. Disponvel em

A apreciao da prova nessa poca, era tomada pelas

ALTAVILA, Jayme de. A Testemunha na Histria e no Direito. So Paulo: Melhoramentos,

mandou escreverem 21 colunas, 282 clusulas, que ficaram conhecidas como

O Cdigo de Hamurbi ficou conhecido pela sua severidade

PINSKY, Jaime. Cdigo de Hamurbi. Disponvel em http://www.culturabrasil.org.br. Acesso

antigo legislador do mundo. A data de promulgao de seu cdigo no certa,

As regras no Cdigo de Manu so expostas em versos.

Alm de injusto, o Cdigo de Man era obscuro e

Cdigo de Manu. Disponvel em http:www.inforjur.ufsc.br/aires/arquivos/cdigo_%manu.pdf

Os Romanos constituram um autntico e vasto Imprio. Para

O nus da prova surgiu nesse perodo, posto que o encargo

objeto da prova so os fatos, todos aqueles acontecimentos, coisas e

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. p. 453.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. p. 237.

Entende-se, dessa forma, que a prova no plano jurdico, o

Inclui-se, portanto, como objeto da prova, no s o fato

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller,

BERTRAND, Antonio. Processo Penal. Disponvel em http://www.bertrand.com.br/provas.doc.

Acesso em 26 abr. 2008.

O objeto poder ser direto, caso referir-se imediatamente ao

necessidade de quando a presuno legal a concluso decorrente da lei,

1.4 MEIOS E ELEMENTOS DA PROVA

motivos de prova que podero ser apresentados atravs de documentos,

O Cdigo de Processo Penal, traz vrios meios de provas

GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. pP. 197.

1.5 CLASSIFICAO DOS MEIOS PROBATRIOS

MENDES. Joo de Castro. Do Conceito de Prova. Lisboa: tica, 1961. p. 176.

No que tange a prova pessoal, ela dever ser obtida por