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Direito Falimentar
Direito Falimentar
1 Histrico
Direito Romano
A execuo patrimonial surge do direito romano com a Lex Poetelia
Papira em 428 a.C.
Antes da execuo patrimonial vigorava a execuo pessoal. O
devedor ficava adjudicado propriedade do credor tornando-se servo. Se aps
prazo estipulado a dvida no tivesse sido quitada e tivesse mais de um credor,
ou o devedor era vendido como escravo, fora de Roma porque nessa poca no
havia escravido ou o pagamento era efetivado por meio do corpo, onde cada
credor ficava com uma parte. Na execuo pessoal o objetivo no era o dinheiro
em si, mas mostrar para os demais devedores como deviam proceder com suas
dvidas.
Depois vem a execuo patrimonial, a partir de quando os bens
passam a responder pelas dvidas pessoais.
*Idade Mdia Na Idade Mdia surge a idia de falncia que no
servia apenas para o comrcio, mas para a pessoa tambm. Da dizer que tinha
aplicao ampla.
Falncia tinha o significado de m-f (fallere), e o falido era
considerado ladro, fraudador. Desde o direito romano que a atividade
comercial no era considerada atividade nobre e por essa razo existia tal
preconceito sobre a falncia.
No era mais possvel a execuo pessoal, mas existiam penas
corporais como sano penal, para quem deixasse de pagar.
*Idade Moderna Na Idade Moderna, em 1807 surge o Cdigo
Comercial na Frana, que traz dois tipos de falido para que ele no fosse
considerado sempre aquela pessoa de m-f: o fraudador (de m-f) e o falido
de boa-f, aquele que por acaso tinha chegado a tal situao.
neste momento que surge a concordata suspensiva (chance dada
aquele falido de boa-f), como favor legal, possvel ao falido de boa-f, sendo
possvel apenas depois da decretao de falncia. O falido de boa-f era
distinguido por meio do atendimento aos requisitos exigidos pela concordata.
Quando ficava caracterizada a m-f o falido fraudulento no tinha direito a
concordata e era atingido pela esfera penal com os castigos fsicos. O processo
falimentar era vexatrio e muitas pessoas se matavam.
*Direito Contemporneo momento em que surge a concordata
preventiva, permanecendo tambm a suspensiva.
Concordata Preventiva anterior ao pedido de falncia.
Concordata Suspensiva posterior ao pedido de falncia j decretada.
2 Princpios
* Parecer da CAE do Senado
Para a Comisso de Assuntos Econmicos era muito importante
diminuir o Risco Brasil e uma das formas foi a Lei de Recuperao de Empresas.
Para esta comisso, so princpios (que alguns se confundem com objetivos) da
lei:
a) Preservao da Empresa identificar a viabilidade da preservao.
As empresas viveis devem ser preservadas e as inviveis devem ser extintas.
b) Empresa versus Administrador - este princpio trata-se na verdade
de objetivo, que identificar o administrador para puni-lo quando a culpa for
dele, ou seja, quando ele tiver agido em nome prprio e no da empresa, no
estando de acordo com a vontade de todos os scios, agindo deliberadamente;
e, por outro lado, no punir o administrador quando a culpa for da sociedade,
da pessoa jurdica.
c) Proteo dos Trabalhadores - a lei traz proteo aos trabalhadores
quando, recupera a empresa se for vivel, uma vez que se a empresa for
preservada, os empregos so mantidos. Esta proteo limitada, pois a lei
a) Preservao da Empresa
b) Maximizao dos Ativos
c) Viabilidade da Empresa - este princpio decorre da idia de
preservao da empresa: se vivel, deve-se buscar a recuperao. Para o
credor, muitas vezes, mais interessante recuperao. Mas se os planos de
recuperao no forem aceitos pelos credores, o juiz determina a falncia
imediatamente.
d)Publicidade dos Procedimentos a) Clareza/Objetivo
corresponde ao princpio da celeridade/eficincia: visa evitar a ocorrncia de
fraudes, com a participao dos credores durante o processo. b) Participao
atualmente os credores participam.
e) Par condition creditorum No existia aplicao deste princpio
antes da Lei 11.101/05. Com esta lei criado um benefcio de ordem e em cada
classe, os seus componentes tm tratamento paritrio em razo do percentual:
se no tiver dinheiro para pagar a todos que esto na mesma situao, pega o
que tem e divide igualmente por todos eles (todos recebem igual
proporcionalmente ao crdito) at o limite dos 150 salrios mnimos. Benefcios
para todos, prejuzos para todos.
Os agentes econmicos sentem-se menos inseguros em conceder o
crdito, porque podem contar com o tratamento parificado. claro que os
credores negociais, aqueles que tm condies de negociar com considervel
margem de liberdade o valor de seus crditos (p.ex., banco, importadores e
fornecedores atacadistas) preservam-se de modo mais eficiente contra a
insolvncia do devedor atravs de taxas de risco embutidas nos preos que
praticam.
FALNCIA
1 Crise
A primeira idia que a falncia somente se configura com a
existncia de uma crise insolvel. Diz-se que a crise j est instalada.
A crise pode ser:
Econmica h uma queda no faturamento. A venda inferior ao
previsto; tinha uma previso de venda e no conseguiu atingi-la;
Financeira reflete uma situao de iliquidez. Tem patrimnio,
mas no consegue transform-lo em dinheiro. H uma crise de caixa, pois o
ativo maior que o passivo, mas no possui liquidez. Quer dizer, a sociedade
empresria no tem caixa para honrar seus compromissos. a crise de liquidez.
Patrimonial o ativo inferior ao passivo. Mesmo vendendo todo
o patrimnio, no pagaria a dvida. H insolvncia econmica, no tendo como
recuperar.
OBS.: Inviabilidade pode-se pensar que a inviabilidade para manter
a empresa somente quando houver a crise patrimonial. Esse pensamento
errneo porque possvel na crise financeira, por exemplo, a decretao da
falncia. Ento, a presuno de insolvncia vai de encontro a Lei de
Recuperao de Empresas.
Hoje continua havendo a presuno de insolvncia. E a falncia se
verifica com a impontualidade, execuo frustrada e prtica de atos de falncia.
2 Conceito
uma execuo direcionada para quem exerce atividade econmica
que tem um rito prprio e ordem prpria de pagamento, que tem como
princpio par condition creditorium e em razo da insolvncia aplicado o
concurso de credores, ou seja, d um tratamento paritrio aos credores sendo
regida pela Lei 11.101/2005.
Pressupostos
So 3: Inviabilidade, Estado: Falncia ou Liquidao e Pressupostos
da Falncia.
A inviabilidade tem que ser declarada judicialmente para que se
conclua pela falncia. Quando se pede a falncia, o empresrio somente
devedor. Nesse momento o empresrio pode contestar pedindo a recuperao e
uma vez preenchidos os pressupostos ser deferido o pedido pelo juiz iniciando
esse processo. Caso contrrio, o juiz decreta a falncia.
Quando o juiz decreta a falncia que o empresrio se torna falido;
quando constitudo o Estado de falncia. Abrindo esse estado de falncia dse incio liquidao. Depois de decretada a falncia no h mais a
possibilidade de recuperao.
So pressupostos da falncia:
a) Pressuposto Material Subjetivo
o sujeito passivo da falncia: o agente econmico. Quem est sujeito
falncia. S o empresrio est sujeito LRE e Falncia: empresa individual
(pessoa fsica) ou pessoa jurdica (sociedade empresria).
OBS.: pode haver o pedido de autofalncia, isto , quando o prprio
empresrio requer sua falncia ( raro, mas possvel). No existe nenhum nus
se o empresrio no solicitar a falncia.
b) Pressuposto Material Objetivo
a causa da falncia, ou seja, a verificao da insolvncia.
c) Pressuposto Formal
a sentena que decreta a falncia; o prprio Estado de falncia.
O processo de falncia est compreendido nas seguintes fases: do
pedido decretao, da decretao execuo e da reabilitao.
3.1. Pressuposto Material Subjetivo
I Agente Econmico
Quem pode falir. Quem pode pedir a recuperao.
o empresrio, seja pessoa fsica ou jurdica, individual ou sociedade
(art. 966, CC: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios).
Art. 1 da LRE: Esta Lei disciplina a recuperao judicial, a
recuperao extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria,
doravante referidos simplesmente como devedor.
OBS.: O Simples / Super Simples o Estatuto da Micro-empresa e da
Empresa de pequeno porte e se adequa ao direito tributrio, porque uma
forma de cobrana de tributo facilitada. No so submetidos falncia; no
pode haver falncia. S fale sociedade e empresrio individual. Sociedade
simples no submetida falncia e est excluda da Lei de Recuperao de
Empresas. com base no que o empresrio est desenvolvendo, na atividade
que ele explora que se identifica se uma sociedade empresria ou se super
simples.
Quem no exerce atividade empresarial no alcanado pela Lei de
Recuperao de Empresas. O art. 2 da LRE prev alguns agentes econmicos
que no esto sujeitos lei de falncias:
PROCESSO FALIMENTAR
1 Fases
A diviso do processo falimentar mais aceita pela doutrina :
1 fase: Pr-falimentar
Esta fase vai do pedido at a sentena que decreta a falncia. Ainda
no houve a decretao da falncia. O juiz analisa se esto presentes os
pressupostos materiais (empresarialidade da sociedade devedora e a insolvncia
jurdica) e uma vez no verificados, o juiz proferir sentena denegatria,
encerrando o processo na primeira fase. H contestao e se a empresa
consegue comprovar que no h motivos para a falncia, o processo extinto.
um processo comum que inclusive cabe recurso. Se o juiz entender pela
decretao da falncia, na sentena j nomeia o administrador judicial e estar
instalada a relao processual concursal que liga o falido, de um lado,
comunidade dos credores, de outro.
2 fase: Falimentar
Comea aps o trnsito em julgado da sentena que decretou a
falncia. Nessa fase h a identificao dos credores atravs da habilitao, a
arrecadao dos bens do falido, a venda dos bens arrecadados e pagamento dos
credores. Esta fase tem como objetivos principais a realizao do ativo, a
verificao e satisfao do passivo.
3 fase: Ps-falimentar
Comea aps o pagamento dos credores e se inicia com a reabilitao
do falido, que somente depois de reabilitado permite o exerccio da atividade
empresarial. A reabilitao se d com o pagamento de mais de 50% da dvida,
quando a mesma ser extinta. A reabilitao no implica na obrigao de
Art. 97 2 LRE
Art. 97. Podem requerer a falncia do devedor:
2o O credor que no tiver domiclio no Brasil dever prestar cauo
relativa s custas e ao pagamento da indenizao de que trata o art. 101 desta
Lei.
Cauo : Custas
Se no for domiciliado no pas, o credor somente se legitima ao
pedido se prestar cauo destinada a cobrir as custas do processo e eventual
indenizao do requerido, caso venha a ser denegada a falncia.A lei exige esta
cauo, pois no sendo decretada a falncia o nus da sucumbncia ser do
autor.
Nos demais casos, isto , se o credor no for empresrio e estiver
domiciliado no Brasil, ele possui legitimidade ativa para o pedido de falncia,
independentemente do atendimento de outros requisitos especficos. Por
exemplo, o credor civil no necessita demonstrar a regularidade no exerccio de
sua atividade econmica. Esta a regra.
Protocolo n 2067/96 Mercosul:
Exceo: Quando o credor for estrangeiro e pertencer a algum pas
participante do MERCOSUL, no h que se falar em cauo, tendo em vista um
acordo firmado entre os pases deste bloco.
- Crdito de Terceiros
LF / 1945 Sim
LRE / 2005 Protesto
Depsito elisivo
Dvida no vencida
Quando um credor no tinha seu ttulo ainda vencido, pela Lei de
1945 era admitido o pedido de falncia utilizando-se do ttulo j vencido,
lquido e protestado de outro credor que decidiu por no requerer a falncia. A
idia da lei era proteger aqueles credores que corriam risco de no receberem o
valor devido, tendo em vista a situao da empresa. Isto porque, quem ingressa
com a ao no o dono do ttulo vencido, o credor que tem o ttulo que ainda
vai vencer, a fim de obter uma garantia de solvncia. A idia da lei era proteger
aqueles credores que corriam risco de no receberem o valor devido, tendo em
vista a situao da empresa.
Entretanto, a lei de 2005 no fez qualquer previso neste sentido,
motivo pelo qual existe uma divergncia doutrinria sobre a possibilidade de
terceiro requerer falncia com base em ttulo de outrem por sua obrigao no
ser ainda exigvel.
Competncia
Art. 3 da LRE.
Art. 3o competente para homologar o plano de recuperao
extrajudicial, deferir a recuperao judicial ou decretar a falncia o juzo do local
do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede
fora do Brasil.
A competncia para apreciao do processo de falncia e de
recuperao judicial, do juzo do principal estabelecimento do devedor no
Brasil, no sendo necessariamente a matriz ou sede quando a empresa possuir
estabelecimentos situados em localidades abrangidas por diferentes jurisdies
territoriais.
Principal estabelecimento no a sede do estatuto ou contrato da
sociedade empresria devedora a que vem mencionada no respectivo ato
constitutivo, nem o maior estabelecimento fsico ou administrativo, mas aquele
de maior volume de negcio, que se sobrepe at ao estabelecimento onde se
tomam as decises. O principal estabelecimento aquele que representa o
centro nervoso dos negcios, pois o juiz do processo falimentar estar mais
prximo dos bens, da contabilidade e dos credores da sociedade falida. Assim,
independente do que esteja previsto no contrato social ou no estatuto da
empresa, competente o juzo do local do estabelecimento de maior volume de
negcios.
Mudana Fraudulenta
Se houver transferncia do estabelecimento com o intuito de fraudar a
competncia, o juzo competente ser o do local anterior. Por essa razo que a lei
no reputa competente o juiz da sede do estatuto ou contrato, porque a
devedora, prevendo a possibilidade de falir, poderia alterar o local do
estabelecimento a que se deveriam dirigir os credores para pedir sua falncia.
Devedor: Sociedade Estrangeira / Filiais
Quando o devedor empresa estrangeira, a competncia ser definida
tambm em funo do principal estabelecimento, dentre as filiais sediadas no
Brasil, ou seja, o juzo competente o da principal filial no Brasil, j que o
pedido feito aqui.
Mais de um Juzo Competente: 1 pedido. Art. 6, 8 . STJ 1 citao
vlida
Nas Comarcas em que houver mais de um juzo com competncia
para a matria falimentar, a distribuio do primeiro pedido de falncia previne
a competncia para a apreciao dos pedidos seguintes, ou seja, quando houver
vrios juzos no local competente, a competncia ser definida pelo juzo
prevento. Entretanto, conforme deciso do STJ em 1999, juzo prevento aquele
em que feita a primeira citao vlida, e no aquele que fez o primeiro pedido
de falncia.
1.4.2) Revelia
Em caso de revelia, o juiz nomeia um curador especial para o devedor,
que poder fazer uma defesa genrica ou contestar ponto a ponto o pedido de
falncia.
1.4.3) Excees
Na contestao podem ser argidas excees de Incompetncia,
Impedimento e Suspeio.
1.4.4) Depsito com fins elisivos
No prazo da resposta, o requerido poder elidir a falncia, depositando o
valor da obrigao em atraso. A eliso pode acompanhar a defesa ou ser feita
independentemente de resposta.
Quando o depsito feito independentemente de resposta (contestao)
equivale ao reconhecimento do pedido, em seu molde especfico do direito
falimentar. Neste caso, o devedor est assumindo que deve, encerrando o
processo falimentar com o pagamento. Para alguns doutrinadores, o depsito
judicial do devedor converte-se em medida judicial de cobrana, j que a
instaurao do concurso universal dos credores est por completo
impossibilitada, mesmo para aqueles que no consideram uma forma de
execuo individual.
O falido pode, no lugar de sua contestao, realizar um depsito
correspondente ao valor do dbito, acrescido de juros e atualizao monetria,
alm de honorrios advocatcios, obedecido o prazo exigido por lei, ou seja, 10
dias.
A natureza deste depsito extintiva, pois uma vez feito o processo
falimentar extinto.
Somente em caso de Impontualidade e de Execuo Frustrada que se
admite o depsito com fins elisivos (art. 94, I e II).
1.4.5) Depsito Defensivo Cautelar
Quando o depsito feito concomitantemente com a defesa
(contestao), tem ntido carter de cautela, precavendo-se a devedora da
hiptese de sua defesa no sensibilizar o magistrado.
Existe outro tipo de depsito que tem natureza defensiva, de carter
cautelar, devendo ser realizado ao mesmo tempo da contestao. Neste caso,
ainda que a contestao no seja aceita pelo juiz no haver decretao da
falncia porque o credor levanta a quantia depositada e afastada a presuno
de insolvncia.
Caso a contestao seja aceita (ex: ttulo falso) e o juiz denegue o pedido
de falncia, a empresa levanta o valor que ela mesma depositou, alm de ter