Conversa com Brando

Se voc pega o direito romano, no digesto, sempre utilizada a

palavra periculum. Por exemplo, na lex aquilia, se um escravo
alheio causar dano ou ferir de morte qualquer pessoa o dono do
escravo responde pelo dano ou pela exposio a perigo . Ento a
ideia de periculum est no digesto. A palavra risco nunca foi
encontrada no direito romano, na rea penal. E a palavra risco vem
do latim resicum que significa cortar o mar. Era indicada para o
desconhecido. Se voc for observar o latim erudito, que era usado
at as fases iniciais acadmicas na Alemanha no sculo XIX, voc
encontra s a palavra periculum. A vinculao de risco e perigo
como conceitos sinnimos algo relativamente recente. At porque
o conceito de risco um conceito unvoco. Se verdade que Beck
trabalha risco e perigo como sinnimos, se voc pega o referencial
do funcionalismo, como o caso de Luhmann, isso no
identificado. Risco no identificado como perigo, porque o risco
supe uma atividade humana. Luhmann prope um exemplo que eu
estava trazendo para Eduardo. Se voc chega e abre o seu guarda
chuva porque est chovendo e essa ao atrai a descarga de um
raio, isso o produto de um risco. Mas se voc anda,
surpreendido por uma tempestade e um raio produz a tua morte,
isso produto de um perigo. A diferena de risco e perigo
vinculada a ideia de interveno humana. Isso tem reflexo no
Direito penal, isso tem reflexo na fundamentao dos crimes de
perigo abstrato. Eles no so novos, so muito antigos. Se voc
pega no sculo XIX eles eram chamados de crimes de perigo geral.
O que o crime de perigo geral? Como a gente tinha uma
quantidade muito pequena de tipos, algumas aes tinham, e isso
era sabido por todos, um perigo jungido a si. E os crimes que
tinham perigos eram to pequenos, diminutos em termos de
nmero, que de fato nunca se questionou se haveria ou no uma
presuno. Acontece que com a expanso do direito penal, ns no
temos aes assemelhadas. O que a gente tem que os crimes de
perigo de hoje muitas vezes independem de uma ao humana,
logo independem de uma prova, s pode ser auferido no caso
concreto, isso a luz da ideia de que o perigo que interessa para ns
aquele que se traduz num risco. (...)