Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.

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Relator Reqte.(s) Reqdo.(a/s) Adv.(a/s) Reqdo.(a/s) Intdo.(a/s) Intdo.(a/s) Adv.(a/s) Intdo.(a/s) Adv.(a/s) Intdo.(a/s) Adv.(a/s) Intdo.(a/s) Adv.(a/s) Intdo.(a/s) Adv.(a/s)

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Min. Ayres Britto Procuradora-geral da Repblica Presidente da Repblica Advogado-geral da Unio Congresso Nacional Conectas Direitos Humanos Associao Brasileira de Gays, Lsbicas e Transgneros - Abglt Marcela Cristina Fogaa Vieira e Outro(a/s) Associao de Incentivo Educao e Sade de So Paulo Fernando Quaresma de Azevedo e Outro(a/s) Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - Ibdfam Rodrigo da Cunha Pereira Associao Eduardo Banks Reinaldo Jos Gallo Jnior Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil - Cnbb Joo Paulo Amaral Rodrigues e Outro(a/s) VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Na assentada de ontem, proclamou-se o prejuzo parcial da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132, levando-se em conta a edio de lei estadual que implicou a extenso dos benefcios previstos nos artigos 19, incisos II e V, e 33, incisos I a X e pargrafo nico, do Decreto-Lei n 220, de 18 de julho de 1975, do Estado do Rio de Janeiro, aos servidores pblicos civis que tenham constitudo unies homoafetivas. O pedido residual de reconhecimento de incompatibilidade entre as decises administrativas e judiciais mencionadas na petio inicial e a Constituio Federal foi recebido como ao direta de inconstitucionalidade com

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mesmo objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277. Considerada a identidade de pedidos, articulo um nico voto sobre o tema. O pedido formulado pelo requerente de aplicao do regime jurdico previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil s unies entre pessoas do mesmo sexo com a inteno de instituir famlia. De acordo com a interpretao de alguns, o regime estaria limitado s unies entre homem e mulher. O requerente articula com a violao aos princpios e s regras constitucionais atinentes liberdade, igualdade, dignidade e segurana jurdica. Defende ser obrigao constitucional do poder pblico a aplicao analgica do regime da unio estvel s unies homoafetivas. Pois bem, eis o cerne da questo em debate: saber se a convivncia pblica, duradoura e com o nimo de formar famlia, por pessoas de sexo igual deve ser admitida como entidade familiar luz da Lei Maior, considerada a omisso legislativa. Em caso positivo, cabe a aplicao do regime previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002? A corrente contrria a tal reconhecimento argumenta que o 3 do artigo 226 da Carta da Repblica remete to-somente unio estvel entre homem e mulher, o que se poderia entender como silncio eloquente do constituinte no tocante unio entre pessoas de mesmo sexo. Alm disso, o artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002 apenas repetiria a redao do texto constitucional, sem fazer referncia unio homoafetiva, a revelar a dupla omisso, o que afastaria do mbito de incidncia da norma a unio de pessoas de sexo igual. Essa a opinio que pode ser pinada das decises judiciais anexadas ao processo, compartilhada por lvaro Villaa Azevedo (Unio entre pessoas do mesmo sexo, Direito de famlia e sucesses, 2008, p. 17). Na mesma linha, a

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manifestao da Associao Eduardo Banks, admitida como amiga da Corte neste processo. Da a dificuldade hermenutica: seria possvel incluir nesse regime uma situao que no foi originalmente prevista pelo legislador ao estabelecer a premissa para a consequncia jurdica? No haveria transbordamento dos limites da atividade jurisdicional? A resposta ltima questo, adianto,

desenganadamente negativa. Em 19 de agosto de 2007, em artigo intitulado A igualdade colorida, publicado na Folha de So Paulo, destaquei o preconceito vivido pelos homossexuais. O ndice de homicdios decorrentes da homofobia revelador. Ao ressaltar a necessidade de atuao legislativa, disse, ento, que so 18 milhes de cidados considerados de segunda categoria: pagam impostos, votam, sujeitamse a normas legais, mas, ainda assim, so vtimas preferenciais de preconceitos, discriminaes, insultos e chacotas, sem que lei especfica a isso coba. Em se tratando de homofobia, o Brasil ocupa o primeiro lugar, com mais de cem homicdios anuais cujas vtimas foram trucidadas apenas por serem

homossexuais. No fecho do artigo fiz ver: felizmente, o aumento do nmero de pessoas envolvidas nas manifestaes e nas organizaes em prol da obteno de visibilidade e, portanto, dos benefcios j conquistados pelos heterossexuais faz pressupor um quadro de maior compreenso no futuro. Mesmo a reboque dos pases mais avanados, onde a unio civil homossexual reconhecida legalmente, o Brasil est vencendo a guerra desumana contra o preconceito, o que significa fortalecer o Estado Democrtico de Direito, sem dvida alguma, a maior prova de desenvolvimento social.

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No campo da atividade jurisdicional, ao negar a suspenso de liminar pretendida na Petio n 1.984, embora por vrios fundamentos, tambm acenei com a opinio ora veiculada. H no mais de sessenta anos, na Inglaterra, foi intensamente discutido se as relaes homossexuais deveriam ser legalizadas. As concluses ficaram registradas no relatrio Wolfenden, de 1957. Vejam que apenas seis dcadas nos separam de leis que previam a absoluta criminalizao da sodomia, isso no pas considerado um dos mais liberais e avanados do mundo. Em lados opostos no debate, estavam o renomado professor L. A. Hart e o magistrado Lorde Patrick Devlin. O primeiro sustentava o respeito individualidade e autonomia privada e o segundo, a prevalncia da moralidade coletiva, que poca repudiava relaes sexuais entre pessoas de igual gnero1. Em breve sntese, Devlin afirmou a necessidade de as leis refletirem o tecido bsico de composio da sociedade, que exatamente a moralidade comum. Sem a moralidade, asseverava, haveria a desintegrao da sociedade, sendo tarefa do Direito impedir a produo desse resultado. Manifestou-se pela mxima liberdade possvel na vida privada dos indivduos, desde que os atos praticados no contrariassem esse preceito reputado singelo, de defesa do mnimo tico. Questionava a prpria utilidade do direito liberdade quando acionado para tomar decises que eram sabidamente prejudiciais ao indivduo e sociedade. No se furtava a dizer que ningum via na homossexualidade um bom projeto de vida de fato, essa era a opinio comum. Interrogado sobre o que deveria ser considerado moralidade, recorreu ao juzo de uma pessoa

Os pontos de vista esto expressos nas obras seguintes: H. L. A. Hart, Liberty and Morality, e Patrick Devlin, The enforcemente of morals.

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normal (right-minded person), o que foi criticado por Hart pela extrema vagueza. Afinal, o que o juzo moral de uma pessoa comum? Segundo Hart, tais vises imputadas moralidade comum no passavam de preconceito resultante da ignorncia, do medo e da incompreenso, sentimentos incompatveis com a racionalidade que deve ser inerente cincia jurdica. Apontou quatro razes para refutar a posio de Devlin. Primeira: punir algum lhe causar mal, e, se a atitude do ofensor no causou mal a ningum, carece de sentido a punio. Em outras palavras, as condutas particulares que no afetam direitos de terceiros devem ser reputadas dentro da esfera da autonomia privada, livres de ingerncia pblica. Segunda razo: o livre arbtrio tambm um valor moral relevante. Terceira: a liberdade possibilita o aprendizado decorrente da experimentao. Quarta: as leis que afetam a sexualidade individual acarretam mal aos indivduos a ela submetidos, com gravssimas consequncias emocionais. Ao longo do tempo, os argumentos de Hart acabaram por prevalecer, ao menos relativamente descriminalizao da sodomia. J se concluiu que o Direito sem a moral pode legitimar atrocidades impronunciveis, como comprovam as Leis de Nuremberg, capitaneadas pelo Partido Nazista, que resultaram na excluso dos judeus da vida alem2. A cincia do Direito moralmente assptica almejada por Hans Kelsen a denominada teoria pura do Direito desaguou na obedincia cega lei injusta, e a histria j revelou o risco de tal enfoque. O Direito, por ser fruto da cultura humana, no pode buscar a pureza das cincias naturais, embora caiba perseguir a objetividade e a racionalidade possveis.

In Enciclopdia do Holocausto, United States Holocaust Museum, disponvel em http://www.ushmm.org/

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Por outro lado, o Direito absolutamente submetido moral prestou servios perseguio e injustia, como demonstram episdios da Idade Mdia, quando uma religio especfica capturou o discurso jurdico para se manter hegemnica. Como se sabe, as condenaes dos Tribunais da Santa Inquisio eram cumpridas por agentes do prprio Estado que tambm condenava os homossexuais, acusados de praticar a sodomia ou o pecado nefando que resultou, para alguns, na destruio divina da cidade de Sodoma, conforme interpretada a narrativa bblica. O jurista espanhol Gregrio PecesBarba Martnez (Curso de Derechos Fundamentales: teora general, 1991, p. 32) assinala que a separao entre Direito e moral constitui uma das grandes conquistas do Iluminismo, restaurando-se a racionalidade sobre o discurso jurdico, antes tomado pelo obscurantismo e imiscudo com a moral religiosa. Em sntese, se no possvel conceber o Direito e a moral como duas esferas independentes, como queria Kelsen, tambm no se pode adotar a teoria dos crculos concntricos, preconizada por Jeremy Bentham (citado por Paulo Nader, Introduo ao estudo do Direito, 2010, p. 42), que considera a ordem jurdica inteiramente circunscrita ao campo da moral. Moral e Direito devem ter critrios distintos, mas caminhar juntos. O Direito no est integralmente contido na moral, e vice-versa, mas h pontos de contato e aproximao. fcil notar a influncia da moral no Direito, por exemplo, em institutos como o casamento no direito de famlia e em tipos penais, como eram muitos dos denominados crimes contra os costumes, os quais tm origem comum em sentimentos morais e religiosos. A afirmao peremptria de que o discurso jurdico no pode, sob nenhuma condio, incorporar razes morais para justificar proibies, permisses ou formatar instituies mostra-se equivocada, caso contrrio a prpria referncia constitucional ao princpio da moralidade,
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presente no artigo 37, cabea, da Carta Federal, haveria de ser tachada de ilegtima. Essa constatao, porm, no afasta outra: incorreta a prevalncia, em todas as esferas, de razes morais ou religiosas. Especificamente quanto religio, no podem a f e as orientaes morais dela decorrentes ser impostas a quem quer que seja e por quem quer que seja. As garantias de liberdade religiosa e do Estado Laico impedem que concepes morais religiosas guiem o tratamento estatal dispensado a direitos fundamentais, tais como o direito dignidade da pessoa humana, o direito autodeterminao, o direito privacidade e o direito liberdade de orientao sexual. A ausncia de aprovao dos diversos projetos de lei que encampam a tese sustentada pelo requerente, descontada a morosidade na tramitao, indica a falta de vontade coletiva quanto tutela jurdica das unies homoafetivas. As demonstraes pblicas e privadas de preconceito em relao orientao sexual, to comuns em noticirios, revelam a dimenso do problema. A soluo, de qualquer sorte, independe do legislador, porquanto decorre diretamente dos direitos fundamentais, em especial do direito dignidade da pessoa humana, sob a diretriz do artigo 226 e pargrafos da Carta da Repblica de 1988, no que permitiu a reformulao do conceito de famlia. O reconhecimento de efeitos jurdicos s unies estveis representa a superao dos costumes e convenes sociais que, por muito tempo, embalaram o Direito Civil, notadamente o direito de famlia. A unio de pessoas com o fim de procriao, auxlio mtuo e compartilhamento de destino um fato da natureza, encontra-se mesmo em outras espcies. A famlia, por outro lado, uma construo cultural. Como esclarece Maria Berenice Dias (Manual de direito das famlias, 2010, p. 28), no passado, as famlias formavam-se para fins exclusivos de procriao, considerada a necessidade do maior nmero possvel de pessoas
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para trabalhar em campos rurais. Quanto mais membros, maior a fora de trabalho, mais riqueza seria possvel extrair da terra. Os componentes da famlia organizavam-se hierarquicamente em torno da figura do pai, que ostentava a chefia da entidade familiar, cabendo aos filhos e mulher posio de subservincia e obedincia. Esse modelo patriarcal, fundado na hierarquia e no patrimnio oriundo de tempos imemoriais, sofreu profundas mudanas ao tempo da revoluo industrial, quando as indstrias recm-nascidas passaram a absorver a mo de obra nos centros urbanos. O capitalismo exigiu a entrada da mulher no mercado de trabalho, modificando para sempre o papel do sexo feminino nos setores pblicos e privados. A aglomerao de pessoas em espaos cada vez mais escassos nas cidades agravou os custos de manuteno da prole, tanto assim que hoje se pode falar em famlia nuclear, em contraposio famlia extensa que existia no passado. As modificaes pelas quais a famlia passou no impediram a permanncia de resqucios do modelo antigo, os quais perduraram e alguns ainda perduram at os dias recentes. Fao referncia a pases em que ainda h a proeminncia do homem sobre a mulher, como ocorre no Oriente Mdio, e os casamentos arranjados por genitores feito por interesses deles e no dos nubentes , que continuam a ter vez em determinadas reas da ndia. Especificamente no Brasil, o Cdigo Civil de 1916 atribua efeitos jurdicos somente famlia tradicional, consumada pelo matrimnio entre homem e mulher, em vnculo indissolvel. Famlia era apenas uma: aquela resultante do matrimnio. Os relacionamentos situados fora dessa esfera estavam fadados invisibilidade jurdica, quando no condenados pecha da ilicitude, rotulados com expresses pouco elogiosas lembrem-se dos filhos adulterinos, amsias e concubinas.
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A situao foi mudando gradualmente. Primeiro, com a edio da Lei n 4.121/62 Estatuto da Mulher Casada, que atribuiu capacidade de fato mulher, admitindo-lhe ainda a administrao dos bens reservados. Em seguida, o divrcio, implementado pela Emenda Constitucional n 9/77 e pela Lei n 6.515/77, modificou definitivamente o conceito de famlia, ficando reconhecidas a dissoluo do vnculo e a formao de novas famlias. O processo evolutivo encontrou pice na promulgao da Carta de 1988. O Diploma o marco divisor: antes dele, famlia era s a matrimonial, com ele, veio a democratizao o reconhecimento jurdico de outras formas familiares. Segundo Gustavo Tepedino: A Constituio da Repblica traduziu a nova tbula de valores da sociedade, estabeleceu os princpios fundamentais do ordenamento jurdico e, no que concerne s relaes familiares, alterou radicalmente os paradigmas hermenuticos para a compreenso dos modelos de convivncia e para a soluo dos conflitos intersubjetivos na esfera da famlia (A legitimidade constitucional das famlias formadas por unies de pessoa do mesmo sexo, Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, nmeros 22 e 23, p. 91). Maria Berenice Dias afirma que agora no se exige mais a trplice identidade: famlia-sexo-procriao (Unio homoafetiva, 2009, p. 178). inegvel: ela tem razo. O 5 do artigo 226 da Constituio Federal equiparou homens e mulheres nos direitos e deveres conjugais, determinando a mais absoluta igualdade tambm no interior da famlia. O 4 do mencionado dispositivo admitiu os efeitos jurdicos das denominadas famlias monoparentais, formadas por apenas um dos genitores e os filhos. Por fim, o 3 desse artigo expressamente imps ao Estado a obrigatoriedade de reconhecer os efeitos jurdicos s unies estveis,

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dando fim ideia de que somente no casamento possvel a instituio de famlia. Revela-se, ento, a modificao paradigmtica no direito de famlia. Este passa a ser o direito das famlias, isto , das famlias plurais, e no somente da famlia matrimonial, resultante do casamento. Em detrimento do patrimnio, elegeram-se o amor, o carinho e a afetividade entre os membros como elementos centrais de caracterizao da entidade familiar. Alterou-se a viso tradicional sobre a famlia, que deixa de servir a fins meramente patrimoniais e passa a existir para que os respectivos membros possam ter uma vida plena comum. Abandonou-se o conceito de famlia enquanto instituio-fim em si mesmo, para identificar nela a qualidade de instrumento a servio da dignidade de cada partcipe, como defende Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito de famlia e o novo Cdigo Civil, p. 93, citado por Maria Berenice Dias, Manual de direito das famlias, 2010, p. 43). Consoante Pietro Pierlingieri, a famlia no fundada no casamento , portanto, ela mesma uma formao social potencialmente idnea ao

desenvolvimento da personalidade dos seus componentes e, como tal, orientada pelo ordenamento a buscar a concretizao desta funo (O direito civil na legalidade constitucional, 2008, p. 989). Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opo livre e responsvel de constituio de vida comum para promover a dignidade dos partcipes, regida pelo afeto existente entre eles, ento no parece haver dvida de que a Constituio Federal de 1988 permite seja a unio homoafetiva admitida como tal. Essa a leitura normativa que fao da Carta e dos valores por ela consagrados, em especial das clusulas contidas nos artigos 1, inciso III, 3, incisos II e IV, e 5, cabea e inciso I.

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Percebam que a transformao operada pela atual Constituio no se resumiu ao direito de famlia. A partir de 1988, ocorreu a ressignificao do ordenamento jurdico. Como cedio, compete aos intrpretes efetuar a filtragem constitucional dos institutos previstos na legislao infraconstitucional. Esse fenmeno denominado constitucionalizao do Direito, na expresso de uso mais corriqueiro, revela que no podemos nos ater ao dogmatismo ultrapassado, que ento prevalecia no Direito Civil. Esse ramo do Direito voltou-se tutela das situaes jurdico-existenciais e, apenas em carter secundrio, s situaes jurdico-patrimoniais. O Direito Civil possivelmente o ramo da cincia jurdica mais afetado pela insero do princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, porquanto estampa diretamente os costumes e os valores da sociedade, razo pela qual tantas vezes o Cdigo Civil rotulado como a Constituio do homem comum. O Direito Civil, sabemos, restringia-se ao ter. O titular da propriedade era o grande destinatrio das normas do Direito Civil, e a propriedade era o direito por excelncia. O direito de famlia oriundo do Cdigo Bevilcqua concernia a questes patrimoniais. O Direito Civil, na expresso empregada por Luiz Edson Fachin, sofreu uma virada de Coprnico, foi constitucionalizado e, por consequncia, desvinculado do patrimnio e socializado. A propriedade e o proprietrio perderam o papel de centralidade nesse ramo da cincia jurdica, dando lugar principal pessoa. o direito do ser, da personalidade, da existncia. Relegar as unies homoafetivas disciplina da sociedade de fato no reconhecer essa modificao paradigmtica no Direito Civil levada a cabo pela Constituio da Repblica. A categoria da sociedade de fato reflete a realizao
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de um empreendimento conjunto, mas de nota patrimonial, e no afetiva ou emocional. Sociedade de fato sociedade irregular, regida pelo artigo 987 e seguintes do Cdigo Civil, de vocao empresarial. Sobre o tema, Carvalho de Mendona afirmava que as sociedades de fato so aquelas afetadas por vcios que as inquinam de nulidade, e so fulminadas por isso com o decreto de morte (Tratado de direito comercial brasileiro, 2001, p. 152 e 153). Para Rubens Requio, convm esclarecer que essas entidades sociedades de fato e sociedades irregulares no perdem a sua condio de sociedades empresrias (Curso de direito comercial, 2010, p. 444). Tanto assim que as dissolues de sociedades de fato so geralmente submetidas competncia dos Juzos cveis, e no dos Juzos de famlia. Nada mais descompassado com a essncia da unio homoafetiva, a revelar o propsito de compartilhamento de vida, e no de obteno de lucro ou de qualquer outra atividade negocial. A homoafetividade um fenmeno que se encontra fortemente visvel na sociedade. Como salientado pelo requerente, inexiste consenso quanto causa da atrao pelo mesmo sexo, se gentica ou se social, mas no se trata de mera escolha. A afetividade direcionada a outrem de gnero igual compe a individualidade da pessoa, de modo que se torna impossvel, sem destruir o ser, exigir o contrrio. Insisto: se duas pessoas de igual sexo se unem para a vida afetiva comum, o ato no pode ser lanado a categoria jurdica imprpria. A tutela da situao patrimonial insuficiente. Impe-se a proteo jurdica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar. Caso contrrio, conforme alerta Daniel Sarmento3, estar-se- a transmitir a mensagem de que o afeto entre elas reprovvel e no merece o respeito da sociedade, tampouco a

SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do Mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais.In Igualdade, Diferenas e Direitos Humanos. p 644.

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tutela do Estado, o que viola a dignidade dessas pessoas, que apenas buscam o amor, a felicidade, a realizao. Se as decises judiciais que permitiram o reconhecimento das sociedades de fato entre pessoas do mesmo sexo representaram inegvel avano quando foram proferidas, atualmente elas apenas reproduzem o preconceito e trazem balha o desprezo dignidade da pessoa humana. Igualmente, os primeiros pronunciamentos que reconheceram aos heterossexuais no casados direitos sucessrios com fundamento na sociedade de fato foram celebrados como inovaes jurdicas. Nos dias de hoje, esses atos judiciais estariam em franca incompatibilidade com a Constituio e mesmo com a moralidade comum. O princpio da dignidade da pessoa humana ostenta a qualidade de fundamento maior da Repblica. tambm mencionado no artigo 226, 7, onde figura como princpio inerente ao planejamento familiar, e nos artigos 227 e 230, quando da referncia ao dever da famlia, da comunidade e do Estado de assegurarem, respectivamente, a dignidade da criana e do idoso. As opinies doutrinrias asseveram tratar-se do valor dos valores, do ponto de Arquimedes no Estado constitucional (Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2002, p. 81), de modo que a importncia enquanto fonte autnoma de obrigaes e direitos no pode ser negligenciada. A unidade de sentido do sistema de direitos fundamentais encontra-se no princpio da dignidade humana, porque aqueles existem exatamente em funo da necessidade de garantir a dignidade do ser humano. A dificuldade de extrair o exato significado da expresso dignidade humana conduz concluso de que os rgos investidos de legitimidade democrtico-eleitoral devem ter papel destacado nesse mister, mas no impede o reconhecimento de uma zona de certeza positiva no tocante aos elementos essenciais do conceito.
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A proibio de instrumentalizao do ser humano compe o ncleo do princpio, como bem enfatizado pelo requerente. Ningum pode ser

funcionalizado, instrumentalizado, com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio, ainda mais quando fundado em viso coletiva preconceituosa ou em leitura de textos religiosos. A funcionalizao uma caracterstica tpica das sociedades totalitrias, nas quais o indivduo serve coletividade e ao Estado, e no o contrrio. As concepes organicistas das relaes entre indivduo e sociedade, embora ainda possam ser encontradas aqui e acol, so francamente incompatveis com a consagrao da dignidade da pessoa humana. Incumbe a cada indivduo formular as escolhas de vida que levaro ao desenvolvimento pleno da personalidade. A Corte Interamericana de Direitos Humanos h muito reconhece a proteo jurdica conferida ao projeto de vida (v. Loayza Tamayo versus Peru, Cantoral Benavides versus Peru), que

indubitavelmente faz parte do contedo existencial da dignidade da pessoa humana. Sobre esse ponto, consignou Antnio Augusto Canado Trindade no caso Gutirrez Soler versus Colmbia, julgado em 12 de setembro de 2005:
Todos vivemos no tempo, que termina por nos consumir. Precisamente por vivermos no tempo, cada um busca divisar seu projeto de vida. O vocbulo projeto encerra em si toda uma dimenso temporal. O projeto de vida tem, assim, um valor essencialmente existencial, atendo-se ideia de realizao pessoal integral. dizer, no marco da transitoriedade da vida, a cada um cabe proceder s opes que lhe paream acertadas, no exerccio da plena liberdade pessoal, para alcanar a realizao de seus ideais. A busca da realizao do projeto de vida desvenda, pois, um alto valor existencial, capaz de dar sentido vida de cada um. (traduo livre)

O Estado existe para auxiliar os indivduos na realizao dos respectivos projetos pessoais de vida, que traduzem o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. O Supremo j assentou, numerosas vezes, a cobertura que a
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dignidade oferece s prestaes de cunho material, reconhecendo obrigaes pblicas em matria de medicamento e creche, mas no pode olvidar a dimenso existencial do princpio da dignidade da pessoa humana, pois uma vida digna no se resume integridade fsica e suficincia financeira. A dignidade da vida requer a possibilidade de concretizao de metas e projetos. Da se falar em dano existencial quando o Estado manieta o cidado nesse aspecto. Vale dizer: ao Estado vedado obstar que os indivduos busquem a prpria felicidade, a no ser em caso de violao ao direito de outrem, o que no ocorre na espcie. Certamente, o projeto de vida daqueles que tm atrao pelo mesmo sexo resultaria prejudicado com a impossibilidade absoluta de formar famlia. Exigirlhes a mudana na orientao sexual para que estejam aptos a alcanar tal situao jurdica demonstra menosprezo dignidade. Esbarra ainda no bice constitucional ao preconceito em razo da orientao sexual. Consubstancia objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). No dado interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. Mostra-se invivel, porque despreza a sistemtica integrativa presentes princpios maiores, a interpretao isolada do artigo 226, 3o, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, at porque o dispositivo no probe esse reconhecimento entre pessoas de gnero igual. No mais, ressalto o carter tipicamente contramajoritrio dos direitos fundamentais. De nada serviria a positivao de direitos na Constituio, se eles fossem lidos em conformidade com a opinio pblica dominante. Ao assentar a
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prevalncia de direitos, mesmo contra a viso da maioria, o Supremo afirma o papel crucial de guardio da Carta da Repblica, como o fez no julgamento do Recurso Extraordinrio n 633.703, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, quando declarou a inconstitucionalidade da aplicao da Lei da Ficha Limpa s eleies de 2010, por desarmonia com o disposto no artigo 16 da Carta Federal. Assim j havia procedido em outras oportunidades, tal como na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.351/DF, de minha relatoria, relativamente aos pequenos partidos polticos, no clebre caso Clusula de Barreira. Com base nesses fundamentos, concluo que obrigao constitucional do Estado reconhecer a condio familiar e atribuir efeitos jurdicos s unies homoafetivas. Entendimento contrrio discrepa, a mais no poder, das garantias e direitos fundamentais, d eco a preconceitos ancestrais, amesquinha a personalidade do ser humano e, por fim, desdenha o fenmeno social, como se a vida comum com inteno de formar famlia entre pessoas de sexo igual no existisse ou fosse irrelevante para a sociedade. Quanto equiparao das unies homoafetivas ao regime das unies estveis, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002, o bice gramatical pode ser contornado com o recurso a instrumento presente nas ferramentas tradicionais de hermenutica. No recente a evoluo doutrinria relativa teoria das normas jurdicas, nas quais se ampliou a compreenso da funo e do papel dos princpios no ordenamento jurdico. Ana Paula de Barcellos (A eficcia dos princpios constitucionais, 2010) relembra que os princpios so dotados de mltiplas possibilidades de eficcia jurdica, destacando-se a utilizao como vetor hermenutico-interpretativo. Casos h em que os princpios possuem eficcia positiva, o que ocorre precisamente quando o ncleo essencial de sentido

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deles violado. Por isso Celso Antnio Bandeira de Mello, em Elementos de direito administrativo, 1980, p. 104, ressalta:

Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Extraio do ncleo do princpio da dignidade da pessoa humana a obrigao de reconhecimento das unies homoafetivas. Inexiste vedao constitucional aplicao do regime da unio estvel a essas unies, no se podendo vislumbrar silncio eloquente em virtude da redao do 3 do artigo 226. H, isso sim, a obrigao constitucional de no discriminao e de respeito dignidade humana, s diferenas, liberdade de orientao sexual, o que impe o tratamento equnime entre homossexuais e heterossexuais. Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Cdigo Civil est muito aqum do que consagrado pela Carta de 1988. No retrata fielmente o propsito constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritrios. Por isso, Senhor Presidente, julgo procedente o pedido formulado para conferir interpretao conforme Constituio ao artigo 1.723 do Cdigo Civil, veiculado pela Lei n 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da unio estvel s unies entre pessoas de sexo igual.

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