COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E APLICAO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA INVESTIGAO DE PATERNIDADE

RAQUEL VELOSO DA SILVA Advogada, ps-graduada em Direito Pblico

As constantes transformaes ocorridas no final do ltimo sculo, desencadeadas pela evoluo cientfica e, sobretudo, pela globalizao, variadas no poderiam deixar de provocar sensveis efeitos no dos grupos sociais, j que este no se

mundo jurdico. Assim sendo, cabe ao Direito acompanhar as mais expectativas consubstancia somente em norma de conduta desejada, e sim, de conduta vivenciada. A dinamicidade do Direito se evidencia nas alteraes

vislumbradas em determinadas posturas jurdicas inovadoras e na substituio e criao de valores nunca concebidos. Aflora-se a cada instante, a necessidade de respaldar os novos hbitos e costumes e as novas formas de subjetividade e privacidade, inditos at recentemente. No h que se pensar, portanto, no Direito como uma cincia esttica, sobretudo o direito referente famlia que incide sobre os vnculos e relaes afetivas entre as pessoas. Aleatrio como a existncia, o Direito igualmente mutvel e seu objeto retirado no seio da prpria vida daqueles que o invocam. A heterogeneidade entre o mundo da subjetividade do afeto e o mundo da objetividade da norma legal est presente constantemente no litgio judicial em que se insere o conflito familiar. Exemplificam tal

desigualdade,

confronto

da

subjetividade

dos

genitores

em

contraposio subjetividade do filho, aparentemente, por completo tutelada pela disciplina legal. O primeiro captulo versa sobre os aspectos constitucionais determinantes dos conflitos advindos do estabelecimento da filiao. Com este desiderato, inicialmente apresenta-se uma conceituao dos Direitos Fundamentais, entendidos como a concreo histrica do princpio fundamental da dignidade humana. Em seguida, trata-se dos direitos da personalidade, aqueles considerados inerentes pessoa, destinados a resguardar a dignidade humana, requisito bsico para a insero do indivduo na vida em sociedade. No segundo captulo tratada a questo da coliso de direitos fundamentais no que tange filiao, apontando como direitos colidentes o direito de intimidade da me, os direitos de intimidade e integridade fsica inerentes ao pai e o direito de identidade pertencente ao filho. Almeja-se realizar uma anlise da referida coliso, e para tanto, valiosas utiliza-se dos subsdios extradas fornecidos da doutrina pelo prprio os texto direitos constitucional, pelos entendimentos jurisprudenciais e tambm das contribuies sobre fundamentais. Apresenta-se como parmetros para dirimir a dialtica de interesses contrapostos, dentre outros, os princpios da unidade da constituio, da concordncia prtica, da razoabilidade e principalmente da proporcionalidade. Este ltimo considerado instrumento de grande valia para uma adequada hermenutica constitucional, no tocante ponderao dos direitos da personalidade.

1 Direitos Fundamentais 1.1 Aspectos Constitucionais Diversas expresses poderiam designar tais direitos, como direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, liberdades fundamentais, direitos fundamentais do homem, dentre outras. No constitui tarefa simples precis-los conceitualmente, pois esto vinculados a constantes transformaes sociedade. Alexandre de Moraes apresenta sua definio acerca dos direitos fundamentais como sendo: O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana1. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana configura-se como valor unificador dos direitos fundamentais do homem. Edilsom Pereira de Farias corrobora tal entendimento: O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: ele constitui a fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princpio o valor que d unidade e coerncia ao conjunto dos direitos fundamentais.2 provocadas pelo desenvolvimento da

1 2

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo : Atlas, 1997. p. 39. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 66.

Constituio

brasileira

de

1988

classifica

os

direitos

fundamentais conforme o seu contedo, referindo-se natureza do bem protegido e do objeto de tutela. Em consonncia com tal critrio, tem-se os direitos fundamentais divididos em cinco grupos: (1) direitos individuais (CF/88, art. 5o), referem-se aos direitos inerentes prpria pessoa humana; (2) direitos coletivos (art. 5o), so evidenciados, na maioria, como direitos sociais, de alcance coletivo; (3) direitos sociais (arts. 6o a 11 e 193 e ss), apresentam-se como liberdades positivas, de observncia obrigatria de um Estado Social de Direito, visam melhoria das condies de vida dos hipossuficientes; (4) direitos nacionalidade (art. ao Estado; (5) direitos polticos ( arts. 14 e 17), so as regras que disciplinam as formas de atuao da soberania popular. Edilsom Pereira de Farias elege o princpio da dignidade humana como balizador dos referidos direitos fundamentais e afirma ainda que este funciona como: (...)uma clusula aberta no sentido de respaldar o surgimento de direitos novos no expressos na Constituio de 1988 mas nela implcitos, (...), pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana como critrio interpretativo do inteiro ordenamento constitucional.3 Em segmento mesma idia, continua o autor, declarando que como ratio iuris determinante daqueles direitos, o princpio da dignidade da pessoa humana possibilita a referncia a um sistema de direitos fundamentais.
3

12), concernetes aos

direitos decorrentes do vnculo jurdico que liga o indivduo

FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit. p. 67

Os direitos individuais, so divididos pela doutrina nos seguintes grupos: direito vida, direito intimidade, direito igualdade, direito de liberdade e direito de propriedade. Tais direitos representam vrios princpios que visam a proteo da dignidade da pessoa humana. Disposto no art. 1, inc. III da Constituio Federal, este direito conduz e fundamenta a interpretao e aplicao de todos os demais direitos fundamentais. Jos Afonso da Silva considera que A dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida4. A dignidade humana considerada como o essencial comum a todos os indivduos, estabelecendo-se um dever de respeito e intangibilidade, at mesmo em face do Poder do Estado.Os direitos de

personalidade como o direito vida privada, intimidade, honra, imagem, dentre outros, previstos no art. 5, inc. X, surgem em decorrncia da consagrao da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. De forma sinttica, pode-se vislumbrar a dignidade como sendo um valor inestimvel, imensurvel e indisponvel, prprio da personalidade de cada pessoa.

1.2 Direitos da personalidade

Nos dias atuais, uma das matrias de grande relevncia aquela que se relaciona com os chamados direitos da personalidade. H quem diga at que os mesmos, deveriam assumir posio jurdica
4

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 106.

autnoma. Nesse sentido defende-se uma nova concepo sobre esses direitos, pela qual: Existe um direito geral de personalidade, de modo a garantir o respeito e a todos da os elementos, personalidade potencialidades expresses

humana, ou seja, a toda a esfera individual em seus vrios aspectos ou manifestaes, acrescentando-selhe, inclusive valores como o sentimento, a inteligncia, a vontade, a igualdade, a segurana e o desenvolvimento da personalidade.5 Rita de Cssia Curvo Leite, atravs de um enfoque moderno, relaciona os direitos da personalidade s necessidades pessoais advindas da evoluo social: Dentro de uma sociedade evolutiva e globalizada, assim, inegvel a importncia desses direitos na medida em que andando cincia e tecnologia a passos largos deve o direito, amparado nos costumes, na jurisprudncia e em princpios gerais de ordem moral e filosfica, acompanhar essas transformaes no se esquecendo jamais de que o seu papel fundamental o de proteger o ser humano, preservando sua identidade, integridade e dignidade.6 Segundo a mesma autora, no Direito contemporneo, a Carta de So Francisco, datada de 1948, foi considerada o alicerce de consagrao dos direitos da personalidade pelo direito internacional. No Brasil, entretanto, foi a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988 que se deu incio valorizao ao respeito e proteo dos direitos

CAMPELO DE SOUZA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995, p. 91-93 e 203-359. LEITE, Rita de Cssia Curvo. Os Direitos da Personalidade. In: SANTOS, Maria Celeste Corediro Leite. Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista dos Tribunis, 2001. 374 p. (p. 151)
5 6

da personalidade com o intuito de se erigir a dignidade da pessoa humana. Os Direitos da personalidade, tambm chamados individuais, pessoais, direitos de estado, direitos privados da personalidade e ainda, inatos, subjetivos essenciais ou personalssimos, so, conforme Limongi Frana: Os direitos subjetivos absolutos, porque exercitveis erga omnes, que recaem em certos atributos fsicos, intelectuais ou morais do homem, com o objetivo de resguardar humana7. Assim, os Direitos da Personalidade so inatos, ou seja, inerentes condio humana; constituem requisito bsico para o incremento da pessoa na sociedade. Tais direitos so de natureza subjetiva, isto , comuns da existncia, na medida em que so suficientes em si mesmos. No possuem cunho patrimonial, so, portanto extrapatrimoniais, o que no obsta, no entanto, que a leso a qualquer deles pressuponha a obrigao de indenizar. Previstos na Constituio Federal, so preexistentes ao a dignidade e integridade da pessoa

ordenamento e englobam a tutela de bens especficos, como a honra, a intimidade, a imagem da pessoa, a identidade, a integridade, entre outros; sem contudo se estabelecer como direito pblico ou privado, como bem esclarece Elimar Szaniawski: os direitos da personalidade no so nem pblicos nem privados. So simplesmente direitos da personalidade8. Os Direitos da personalidade no podem desvincular-se da pessoa do titular, em conseqncia so, de um s turno, absolutos,

7 8

FRANA, Limongi R. Instituies de Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 1037. SZANIAWSKI, Alimar. Direitos da Personalidade e sua tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 15.

extrapatrimoniais, imprescritveis, ilimitados.

intransmissveis

ou

indisponveis, e

impenhorveis, e, enfim ,

irrenunciveis,

vitalcios

necessrios

De forma sinttica, Rita de Cssia Curvo Leite9 justifica cada um dos caracteres essenciais dos Direitos da personalidade: Absolutos: so oponveis erga omnes, implicam um dever geral de absteno; Extrapatrimoniais: econmica ou pecuniria; Intransmissveis ou indisponveis: so inseparveis da pessoa, logo ningum pode usufruir em lugar de outrem diante. Impenhorveis e imprescritveis: no se extinguem, quer pelo no uso, quer pela inrcia na sua defesa, no ficando sujeitos execuo forada. Irrenunciveis: se no possvel alienar a personalidade, ento no h que se falar em renncia da mesma. Vitalcios e necessrios: no podem faltar e jamais se perdem enquanto viver o titular. Ilimitados: no so passveis de limite em um numerus clausus. mister destacar, entretanto, que nem sempre tais caracteres sero tratados como inflexveis ou absolutos em si mesmos. Ao contrrio, bens como a vida, a integridade fsica e psquica, a liberdade, o nome e assim por no so suscetveis de avaliao

LEITE, Rita de Cssia Curvo. op. cit. p. 157-160.

em algumas situaes especficas, estes manifestar-se-o de forma relativa para salvaguardar interesses superiores. Como exemplo da cogitada flexibilidade pode-se citar o conflito de interesses, pelo qual um direito da personalidade s pode ser satisfeito custa do sacrifcio de outro. Nesse caso se faz necessrio o estabelecimento de uma hierarquia de valores, ou seja, a determinao de quais interesses humanos so mais valorizados pela sociedade. A classificao dos direitos da personalidade no unssona na doutrina. Modifica-se, em extenso e contedo, de acordo com o contexto edificado em divises que ligam direitos correspondentes ao aspecto fsico e moral. No primeiro grupo apresenta-se o direito vida e, no segundo, as emanaes de ndole incorprea da personalidade, como a liberdade, honra, privacidade, intimidade etc. Carlos Alberto Bittar considera trs espcies de direitos da personalidade: Direitos Fsicos ( vida, integridade fsica, ao corpo, ao cadver, imagem), Direitos Psquicos ( liberdade, intimidade, integridade psquica, ao segredo) e Direitos Morais ( identidade, honra, ao respeito, s criaes intelectuais) 10. Insta ressaltar que, os Direitos da personalidade esto sujeitos mudanas e prolongamentos, ou seja, no podem ficar fadados estagnao. Tal afirmao no poderia ser refutada posto que, inerentes que so pessoa humana, os referidos direitos no poderiam deixar de acompanhar a dinamicidade do desenvolvimento das relaes sociais. Coadunando-se a tal entendimento, preleciona Maria Celina Bodin de Moraes:

10

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria. 2002. p. 63-64.

 identificao taxativa e ao desmembramento dos direitos da personalidade se ope a considerao de que a pessoa humana e, portanto, sua personalidade configura um valor unitrio, da decorrendo o reconhecimento, pelo ordenamento jurdico, de uma clusula geral de tutela a consagrar a proteo integral da personalidade, em todas as suas manifestaes, tendo como ponto de confluncia a dignidade da pessoa humana11.

2 Coliso paternidade

de

direitos

fundamentais

na

investigao

de

2.1 Hierarquia de interesses Considerando a unidade da Constituio Federal, o intrprete deve buscar harmonizar os conflitos sociais e ideolgicos decorrentes das relaes humanas. A existncia de interesses contrapostos na Carta Magna conduz necessidade de ponder-los, harmoniz-los e compatibiliz-los, por mais contrrios que possam se apresentar. Em sintonia com o tema ora discutido, pode-se exemplificar a contraposio de interesses, na tentativa de compatibilizar o interesse do filho em descobrir quem seu pai, baseando-se no seu direito de identidade; com o direito do suposto pai de no se submeter ao exame de DNA, em face do seu direito de integridade fsica ou de intimidade. Partindo-se do ponto de que ningum pode ser obrigado a fazer aquilo que no est previsto em lei, como o caso do exemplo supracitado, para o qual inexiste norma disciplinadora, a soluo tem se tornado cada vez mais delicada e distante de uma unanimidade doutrinria e jurisprudencial.
11

MORAES, Maria Celina Bodin de. op. cit. p. 174.

10

Em conseqncia de tal discusso que tem ocorrido a ascendncia da teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade, objetivando evitar a aplicao muito rgida dos direitos previstos no art. 5 da Constituio Federal quando a ofensa se justificar pela proteo de valor maior, tambm garantido constitucionalmente. Sylvio Clemente da Motta Filho e William Douglas Resinente dos Santos fazem aluso ao precioso trabalho de pesquisa desenvolvido por Daniel Sarmento, acerca da ponderao dos interesses constitucionais, e dentre as vrias concluses por ele apontadas, destacam-se: O princpio da proporcionalidade desenvolveu-se na Frana e na Alemanha, a partir do direito administrativo, e nos Estados Unidos, por fora da interpretao evolutiva da clusula do devido processo legal. Ele acolhido pelas doutrina e jurisprudncia brasileiras, representando um instrumento potente para a anlise da razoabilidade e da justia das leis. O princpio em questo impe que as normas sejam adequadas para os fins a que se destinam, sejam o meio mais brando para a consecuo destes fins e gerem benefcios superiores aos nus que acarretam (trinmio: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A ponderao de interesses tem de ser efetivada luz das circunstncias concretas do caso. Deve-se primeiramente, interpretar os princpios em jogo, para verificar se h realmente coliso entre eles. Verificada a coliso, devem ser impostas restries recprocas aos bens jurdicos protegidos por cada princpio,de modo que cada um s sofra as limitaes indispensveis
11

salvaguarda do outro. (...) Nestas compresses, deve ser utilizado como parmetro o princpio da proporcionalidade, em sua trplice dimenso. O mtodo da ponderao, embora conceda ao juiz certa margem de discricionariedade, no puramente subjetivo ou irracional. Existem pautas substantivas que podem ser utilizadas para a aferio da legitimidade de cada deciso, tais como o princpio da proporcionalidade e a comparao do resultado da ponderao com a axiologia perfilhada na Lei Maior12. Em relao ao assunto em tela, qual seja, o conflito de interesses entre pais e filho, no tocante prevalncia de seus direitos de intimidade, integridade fsica e identidade pessoal, respectivamente, temse que o filho e no os pais, podem invocar, em sua defesa, o abuso de direito, e os deveres de proporcionalidade e razoabilidade, conforme opina Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida13. A autora lembra ainda, a expresso de alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao se referirem intangibilidade fsica do investigando como risvel e quebra parcial da intimidade, como justificada quando confrontada com a destruio do direito geral de personalidade do filho, do qual decorre seu direito de identidade pessoal norteador de todo o seu reflexo social futuro. Sob o mesmo prima se manifesta Maria Celina Bodin de Moraes: O abuso ocorre, pois, especialmente, quando o

exerccio do direito, anti-social, compromete o gozo dos direitos de terceiros, gerando objetiva desproporo, do
SARMENTO Daniel. A ponderao de interesses na Constituio. In:MOTTA Sylvio; DOUGLAS, William. Direito Constitucional.. 11.ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 20-22. 13 ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato. Exame de DNA, filiao e direitos da personalidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2000. 390 p. (p. 359).
12

12

ponto de vista valorativo, entre a utilidade do exerccio do direito, por parte de seu titular e as conseqncias que outros tm que suportar. (...) O direito integridade fsica configura verdadeiro direito subjetivo da personalidade, garantido constitucionalmente, cujo exerccio, no entanto se torna abusivo se servir de escusa para eximir a comprovao, acima de qualquer dvida, de vnculo gentico a fundamentar adequadamente as responsabilidades decorrentes da relao de paternidade.14 Segundo Humberto Bergmann vila, a proporcionalidade no um princpio. Ele a define como: Um postulado normativo aplicativo decorrente da estrutura principal das normas e da atributividade do Direito e dependente do conflito de bens jurdicos materiais e do poder estruturador da relao meio-fim, cuja funo estabelecer uma medida entre bens jurdicos concretamente correlacionados.15 Em sendo a proporcionalidade resultante da estrutura de trs elementos, a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, o autor buscou justificar cada um dos elementos. Para ele, a medida ser adequada se o meio escolhido patrocinar o resultado almejado; ser necessria se, dentre outras medidas disponveis e eficazes, for ela a que menos gravame oferecer em relao aos direitos envolvidos; e finalmente ser proporcional ou correspondente se, quanto ao fim perseguido, no restringir demasiadamente os direitos envolvidos .

14 15

MORAES, Maria Celina Bodin. op. cit. p. 193. VILA, Humberto Bergmann. A Distino entre Princpios e Regras e a Redefinio do Dever de Proporcionalidade, In: Revista da PsGraduao da Faculdade de Direito da USP, Porto Alegre, Sntese, n 1, Coleo Acadmica 9, p. 27-54, 1999.

13

No caso em anlise, verifica-se a presena interativa dos trs elementos. Quanto adequao, certo que tanto o acesso intimidade do pai, como ao segredo resultante da opo da me, meio adequado para se obter a verdadeira paternidade. Relativamente necessidade, esta se evidencia em face da importncia da identidade gentica para o futuro de uma pessoa em suas relaes pessoais e sociais. Por fim, a proporcionalidade confirma-se por ser a medida, a menos gravosa em relao aos direitos envolvidos, salvaguardando assim os direitos de personalidade do filho e por conseqncia os direitos patrimoniais. No entender de Paulo Jos da Costa Junior: O critrio norteador para a disposio de tais bens da personalidade haver de ser o do balanceamento de bens e interesses: o bem-interesse sacrificado dever encerrar menos valor que o bem-interesse salvo. Ou a conduta humana haver que consubstanciar um meio justo para atingir um fim justo, ou ento, a ao desenvolvida pelo sujeito-agente haver que ser socialmente adequada.16 Humberto Bergmann vila, continuando, afirma que:

Enquanto a proporcionalidade consiste numa estrutura formal de relao meio-fim, a razoabilidade traduz uma condio material para a aplicao individual da justia. 17 Ainda conforme o mesmo autor, a razoabilidade estabelece que as condies pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos devem ser sopesadas na deciso, podendo esta tambm, ser invocada em favor do filho.

16 17

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. O transplante do corao face ao Direito Penal Brasileiro. RT 389/395, p. 396. VILA, Humberto Bergmann. op cit. p. 50.

14

2.2 Coliso de direitos fundamentais

O fenmeno, tecnicamente designado pela doutrina por coliso de direitos ou conflito de direitos fundamentais, o choque de direitos fundamentais ou choque destes com outros bens jurdicos protegidos constitucionalmente. Tal acontecimento decorre dos direitos fundamentais serem direitos heterogneos, com contedo muitas vezes aberto e varivel, apenas revelado no caso concreto e nas relaes dos direitos entre si ou nas relaes destes como outros valores constitucionais. Edilsom Pereira de Farias afirma que pode ocorrer de duas maneiras: (1) o exerccio de um direito fundamental colide com o exerccio de outro direito fundamental (coliso entre os prprios direitos fundamentais); (2) o exerccio de um direito fundamental colide com a necessidade de preservao de um bem coletivo ou do Estado protegido constitucionalmente (coliso entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais)18. Sob a tica do respeitvel constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho tem-se que: De um modo geral, considera-se existir uma coliso de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui no estamos diante de um cruzamento ou acumulao de direitos (como na concorrncia de a coliso de direitos

18 FARIAS, Edlson Pereira de. Coliso de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. 2. ed. atual. Porto Alegre: S.A Fabris, 2000. p. 116.

15

direitos),

mas

perante

um

choque,

um

autntico

conflito de direitos19. No entender de Mnica Neves Aguiar da Silva Castro: H coliso de direitos quando o exerccio de um por parte de seu titular esbarra no exerccio de outro por parte de pessoa diversa, ou em face do Estado20. Oportunamente, a autora refere-se soluo de tal conflito, afirmando simples: As regras reguladoras do conflito devem ser que, na ocorrncia da coliso de direitos, a soluo no

construdas com base na harmonizao de direitos e mesmo na prevalncia de um bem em relao a outro, precedncia esta, que s no caso concreto, poder ser determinada21. Os direitos fundamentais vm expressos em normas

contemporneas dispostas na Constituio, no estabelecem nenhum tipo de hierarquia entre eles e todas as normas consagradoras de direitos fundamentais so gerais. Assim sendo, a coliso no pode ser resolvida pela supresso de um direito em favor do outro. Esta ser solucionada considerando-se o peso ou a importncia relativa de cada direito, a fim de se escolher qual deles, no caso concreto, predominar ou sofrer menos compresso. A realizao de uma ponderao dos bens envolvidos, visando decidir a coliso atravs do sacrifcio mnimo dos direitos em jogo, tornase indispensvel. Esta tarefa constitui um desafio pelo qual deve-se estabelecer um critrio nico a ser utilizado em todas as hipteses.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 657. CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 96. 21 CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. op. cit., p. 97.
19 20

16

Tal critrio consiste na aplicao daquele que considerado por Canotilho22 como o princpio dos princpios: o princpio da proporcionalidade. Note-se expressamente a que atual Constituio como Federal princpio. no positivou ento,

proporcionalidade

Cabe,

consider-lo como princpio implcito no nosso ordenamento jurdico. Neste sentido, a posio de Lcia Valle Figueiredo: Com efeito, resume-se estejam na o direta Vele princpio adequao dizer: em seja da s funo da das se de

proporcionalidade em que as medidas tomadas pela Administrao necessidades sacrificam no se administrativas.

interesses desbordando para

individuais do que

interesses coletivos, na medida da estrita necessidade, realmente necessidade indispensvel pblica23. O intuito, portanto, da ponderao dos direitos em conflito o de relativiz-los sem, contudo, comprimi-los definitivamente. Corroborando os entendimentos supracitados, Edilsom Pereira de Farias, em apropriada argumentao sobre a soluo da coliso, expe que: Verificada, no entanto, a existncia de uma autntica coliso de direitos fundamentais cabe ao intrpreteaplicador realizar a ponderao dos bens envolvidos, visando resolver a coliso atravs do sacrifcio mnimo dos direitos em jogo. Nessa tarefa, pode guiar-se pelos princpios da unidade da Constituio, da concordncia implementao

22 23

CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. cit., p. 658. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 46.

17

prtica

da

proporcionalidade,

dentre

outros,

fornecidos pela doutrina.24 O princpio da unidade da Constituio pressupe a

compreenso do texto constitucional como um todo, um sistema que deve necessariamente compatibilizar os preceitos divergentes. J de acordo com o princpio da concordncia prtica, os direitos fundamentais devem ser harmonizados por meio de juzo de ponderao que vise resguardar e concretizar ao mximo os direitos e bens constitucionalmente tutelados. Em cada caso concreto, os direitos fundamentais assumem, dentro do texto constitucional, posies dspares e conflitantes. Assim cabe ao intrprete constitucional decidi-los, sem contudo, afirmar a preponderncia, em tese e portanto absoluta de um direito sobre o outro. Haver sim, um dever de ponderao e no de revogao. A ttulo exemplificativo pode-se mencionar a deciso do excelso Supremo Tribunal Federal no Hbeas Corpus 71.373 descrita por Jos Rubens Costa: O Supremo Tribunal Federal, por maioria, voto do Ministro Marco Aurlio (Pleno, HC 71.373-RS, Rel.designado Min. Marco Aurlio, v. u., DJ 22.11.96, p. 45.686, ESTF 1851-02:397, ao que parece a primeira deciso sobre o tema), concluiu pela impossibilidade da submisso da parte ou de terceiro ao exame sobre o prprio corpo, ou exame de DNA para verificar paternidade:Discrepa das garantias constitucionais preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer. Concordantes os Ministros Celso de Mello, Sydney Sanches, Nri da

24

FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit. p. 122.

18

Silveira, Octavio Gallotti e Moreira Alves; vencidos, Ministros Francisco Rezek, Relator, Carlos Mrio da Silva Velloso, Seplveda Pertence e Ilmar Galvo.25 Segundo o autor, o entendimento da maioria do Supremo Tribunal Federal, deveras criticvel, posto que aos direitos fundamentais ali mencionados podem opor-se outros direitos tambm fundamentais, como defende a ento minoria.26 Assim afirmou, de modo peculiar, o Ministro Francisco Rezek: o sacrifcio imposto integridade fsica do paciente risvel quando confrontado com o interesse do investigante.27 Nesse diapaso, insta lembrar que a completa tutela da criana, particularmente de sua dignidade, pressupe uma tarefa primria e urgente, a de garantir o seu direito identidade, imanente em primeiro lugar da origem de seus progenitores. Trata-se do direito de conhecer as prprias origens, no apenas a origem gentica mas tambm a cultural e a social. Note-se que aqui, no est em jogo o afeto, aspecto que pode perfeitamente estar resolvido no mbito da famlia socioafetiva, o que ora se discute a questo da verdadeira identidade, em sede de direito fundamental. nesse aspecto que se evidencia a indisponibilidade da paternidade biolgica, pois esta se apresenta relacionada ao direito ao nome de ascendncia que e ao descendncia mesmo , ou seja, ao direito da personalidade, tempo indisponvel, irrenuncivel

imprescritvel e intransmissvel. Corroborando Perlingieri: O patrimnio gentico no mais indiferente em relao s condies de vida nas quais a pessoa opera.
25 COSTA, Jos Rubens. Direito indisponvel verdade histrica: exame compulsrio de DNA. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 357, p. 99-105, Set./Out. 2001. p. 99. 26 Idem. op. cit. p. 100. 27 HC 71.373-RS, Rel.designado Min. Marco Aurlio, v. u., DJ 22.11.96, p. 45.686, ESTF 1851-02:397.

tal

entendimento,

se

pronuncia

Pietro

19

Conhec-lo significa no somente impedir o incesto e possibilitar a aplicao dos impedimentos matrimoniais ou prever e evitar enfermidades hereditrias mas, responsavelmente, estabelecido o vnculo entre o titular do patrimnio gentico e sua descendncia, assegurar o uso do sobrenome familiar, com sua histria e sua reputao, garantir o exerccio dos direitos e deveres decorrentes do ptrio poder, alm das repercusses patrimoniais e sucessrias.28 O fundamento do voto do Ministro Marco Aurlio no acrdo em exame, assentou-se, basicamente, no princpio da legalidade, assegurando a inexistncia de lei que ampare a conduo forada para a coleta do material destinado percia, e que se a mesma existisse, seria ela, inconstitucional. Entretanto, do voto do ento Ministro Francisco Rezek, extraem-se dois fundamentos que justificam a aludida percia forada: o do art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente e o do art. 339 do Cdigo de Processo Civil. O primeiro define que o reconhecimento da filiao no pode sofrer qualquer restrio, como ocorreria no caso da recusa. O segundo estabelece que todos tm o dever de colaborar com o Poder Judicirio para a consagrao da verdade. O Ministro cita ainda outros dois dispositivos processuais, em tema de prova, os arts. 130 e 332 do CPC. Conforme os artigos in verbis: ECA art. 27: O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.

28

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1997. p. 177.

20

CPC art. 339: Ningum se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade. CPC art. 130: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. CPC art. 332: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Infere-se do exposto que no caso em questo, o direito ao reconhecimento encontra maior respaldo no ordenamento jurdico. Segundo o professor Ives Gandra da Silva Martins: O fruto da relao carnal de responsabilidade dos pais ou daquele que a forou. O filho ser sempre a vtima de um ato de que no participou, que no pediu para acontecer e de cujas conseqncias o nico prejudicado. (...) nitidez, quando falo em paternidade, refiro-me ao direito em conhec-la de todos os componentes da famlia. O pai tem direito de saber se o filho lhe pertence, no havendo, nesta matria, a meu ver, clusula absoluta de preservao da intimidade.29 No momento em que se investiga uma paternidade, tanto a me quanto o suposto pai, sofrero certa invaso aos seus direitos de intimidade
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e de segredo, pois no existe outro modo de perquirir-se a

MARTINS, Ives Gandra da Silva. O exame de DNA como meio de prova aspectos constitucionais. In: LEITE, Eduardo de Oliveira, (Coord.). Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 128.

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identidade do investigante. H de se ressaltar, no entanto, que tal invaso no importa divulgao. O segredo de justia das aes de investigao de paternidade, acertadamente, ampara o sigilo dos fatos relativos intimidade do investigando. Note-se portanto, que os direitos de personalidade da me daquele que investiga a paternidade tambm devem ser sopesados, resultando em questes bastante polmicas e de difcil soluo. Nesse caso alm do direito de intimidade j atribudo ao pai, agrega-se ainda o direito ao segredo. Em resposta, Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida explica que: Os direitos de personalidade so oponveis erga omnes, em princpio, como regra, mas no, de modo absoluto. Notadamente quando se confrontam com direitos da mesma natureza: os direitos de personalidade do filho direito identidade lato sensu e direito geral de personalidade.30 Continua a autora, afirmando que o Estado no tem

legitimidade para obrigar a me a revelar seu segredo, entretanto o filho, na defesa de seu direito poder intentar a tutela jurisdicional. Numa anlise mais ampla da Constituio, ou at mesmo em maior projeo, destaca-se, no mbito dos direitos do filho, o seu art. 227, sinopse da proclamados programtico verbis: pela de conceituao internacional dos Direitos da Criana, ONU. O referido um meio artigo de enunciou dos o princpio da proteo, defesa direitos

personalidade da criana e do adolescente. De acordo com o disposto, in

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ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. op. cit. p. 350.

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Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Segundo a explanao do professor Rui Geraldo de Camargo Viana31, o Direito moderno tem reconhecido a evolutiva importncia da filiao, dispensando maior ateno defesa dos interesses da criana, o que se percebe pela facilitao do reconhecimento do estado jurdico de filho, num movimento de feio pedocntrica. Por essa razo endente ser inquestionvel o direito do filho regularidade de seu estado de filiao. Com referncia procriao artificial, o ilustre professor, defende a proibio de qualquer restrio ao uso dessas tcnicas, justificando-se por entender, que tal procedimento se relaciona ao direito disposio do prprio corpo e que o Estado, fundando-se em normas constitucionais, deve garantir o livre acesso procriao, observando ainda, os princpios do livre planejamento familiar e da paternidade responsvel. Em suas concluses finais, o referido professor alega ainda que o direito do filho ao registro de sua paternidade sobrepe-se ao aparente direito de intimidade de sua me em ocultar seu relacionamento sexual. Alguns autores defendem a relativizao do direito

identidade, alegando que este sofre mitigaes, j que os dados

31 VIANA, Rui Geraldo de Camargo. A famlia e a filiao. So Paulo: USP, 1996. Tese apresentada ao Concurso de professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

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concernentes origem biolgica de uma pessoa, podem ser legalmente ocultados da mesma. Entretanto, na leitura de Walter de Moraes, inaceitvel qualquer criao jurdica fictcia que no seja compatvel com a realidade fsica, devendo preponderar, no mbito do direito de famlia, a verdade material, principalmente no diz respeito filiao, j que esta se encontra vinculada verdade da origem de cada ser e lhe identidade e a conscincia de sua personalidade.32 Na realidade, tanto a identidade gentica quanto a intimidade e a intangibilidade do corpo so direitos da personalidade, componentes da dignidade da pessoa, de modo que a dignidade de qualquer dos pais e a do filho, esto em confronto. Assim sendo, torna-se impossvel atender a um direito sem o conseqente sacrifcio do outro. Na opinio de Belmiro Pedro Welter33, o sacrifcio do direito do investigado, justifica-se sobretudo pelas seguintes razes: o investigante tem o direito identidade biolgica; o exame de DNA oferece a segurana necessria determinao da paternidade biolgica; em matria de filiao, a fico jurdica foi abolida. A filiao pode apoiar-se apenas no dado biolgico ou no socioafetivo. Conforme os seguintes artigos da Constituio Federal, in verbis: CF art. 226, 4: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. resguarda a prpria

32
33

MORAES, Walter de. Adoo e Verdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 133 es. 24

WELTER, Belmiro Pedro. Possibilidade de conduo coercitiva do investigando para fazer exame gentico. Revista de Direito Privado. So Paulo: RT, n 8, out.-dez./2001. p. 22-25.

CF art. 226, 7: Fundados nos princpios da dignidade casal, vedada da pessoa ao forma humana Estado e da paternidade recursos parte de responsvel, o planejamento familiar livre deciso do competindo qualquer propiciar por educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, coercitiva instituies oficiais ou privadas. CF art 227, 6: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. a) O fato de existirem inmeras opes para a coleta do material para o exame de DNA, como a saliva ou mesmo a raiz do cabelo propicia a desconsiderao de uma possvel leso corporal; b) Por meio de sua recusa, o prprio investigado quem d causa excluso do princpio da dignidade do filho; c) O interesse de origem biolgica refere-se ao indivduo, famlia e sociedade; d) O investigante figura como a relao processual; e) Os princpios da igualdade e da idntica dignidade entre os pais e o filho, relativizam o princpio da dignidade da pessoa humana.; f) No Direito Comparado, admite-se a submisso forada do investigado ao exame de DNA, como o caso, por exemplo, da Frana, Alemanha, Portugal, Canad e outros Estados norte-americanos. No resta dvida sobre a extrema complexidade do tema. Assim sendo, somente no plano constitucional que pode auferir uma soluo momentnea, isso porque a matria requer o aval do legislador originrio, buscando decidir a questo atravs da ponderao entre os parte mais fraca da

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bens jurdicos de maior expresso constitucional: o direito intimidade da me, integridade fsica do pai ou identidade do filho. Infere-se portanto, que o meio mais apropriado para a soluo do problema em tela, a coliso dos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade, por ser este, considerado o axioma do Direito Constitucional. Posicionando-se sobre tal argumentao, Jos Renato Silva Martins e Margareth Vetis Zaganelli afirmam que: O valor maior a ser tutelado, mesmo em detrimento da intimidade deve e/ou e/ou integridade identidade, fsica, de as o que da o personalidade intrprete forma

sempre

considerar

normas

constitucionais, no de forma isolada, mas unidas num sistema interno de normas e princpios, com destaque maior da mxima efetividade, no sentido de que a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe der.34 Em suma, deve-se analisar cada direito em questo, de forma globalizada, ou seja associar a cada um deles todos o demais preceitos constitucionais, com o intuito de dimension-lo como valor a ser atribudo vida de uma pessoa. Nesse sentido sobressai-se garantir o melhor interesse do menor. na Constituio os direitos que envolvem os filhos, posto que notrio o seu empenho para

CONCLUSO

MARTINS, Jos Renato Silva e ZAGANELLI, Margareth Vetis.Recusa realizao do exame de DNA na investigao de paternidade: Direito intimidade ou direito identidade? In: LEITE, Eduardo de Oliveira, Grandes temas da atualidade DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 151-162. (p.160)

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A famlia uma organizao que sobrevive s mudanas histricas, polticas e econmicas da humanidade, persistindo na funo de sua estrutura inabalvel, responsvel pela construo do indivduo e pela transmisso da cultura. Entretanto, tais mudanas provocam, atravs dos tempos, um novo desenho de seus contornos. Em meio a tantas inovaes, o filho continuou a ser o mesmo fruto inocente, seja de uma relao sexual, seja de uma reproduo assistida. O fato que ele se apresenta como o nico que no se manifestou nem optou por nenhum tipo de famlia ou forma de vir ao mundo. certo que constitucionalmente, o filho, tem garantidos os seus direitos identidade, paternidade e proteo familiar. Entretanto no resta dvida que ainda assim, representa a parte mais frgil da relao, o que deve ensejar maior proteo do Direito no que se refere s sua necessidades de bem-estar, segurana e proteo, tanto no mbito patrimonial, quanto no afetivo. Tal temtica merecedora de preocupao, tendo em vista a situao jurdica dos pais e filhos. Persegue-se uma necessria dialtica entre as relaes familiares, assegurando-se a dignidade dos entes da famlia. Nesse sentido, deve o Estado criar condies de equilbrio nestas relaes, tentando promover o respeito aos direitos da criana, tanto quanto dos pais, buscando-se justia na ponderao dos direitos inerentes a cada um. H a possibilidade entretanto, de que com o passar dos anos surja uma lacuna psicolgica para o filho, decorrente da necessidade de conhecer suas origens. A causa do referido questionamento pode se dar pela peculiaridade de caracteres fsicos, pela ocorrncia de doenas hereditrias ou simplesmente pelo desejo de saber como , onde est e

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como vive aquele que lhe deu a vida e que por no querer ou no poder, no o reconheceu como filho. Nesse caso, se a me se manifestar alegando os seus direitos intimidade e ao segredo; o pai invocar os seus direitos intimidade e integridade fsica, restar ao filho investigar sua paternidade clamando pelo seu direito identidade. Estar estabelecida assim, a coliso de Direitos fundamentais na relao de filiao, devendo prevalecer o direito verdade histrica do filho, no como forma de descaracterizar a famlia socioafetiva j constituda, mas sim com respaldo do direito identidade daquele que se viu em tal situao por opo de outrem, o pai ou a me. Estes, em qualquer situao, devem assumir a responsabilidade pelo ato que deram causa. Assim sendo, com exceo dos doadores de smen, os quais jamais desejaram a paternidade atravs de seu ato e nem sequer sabem para quem foi feita a doao, os direitos inerente aos pais, devem ser mitigados em face aos direitos do filho. Assim o , porque este, em nada contribuiu para tal situao, assim seus direitos devem permanecer intocveis. Atravs do princpio da proporcionalidade de valores, axioma do Direito Constitucional, a identidade de um filho h de preponderar sobre os direitos dos pais. Nesse sentido conclui-se que, apesar de todo o desvelo e amor encontrados na famlia socioafetiva, se necessrio for, o filho deve ter o direito de saber como foi gerado e conseqentemente, conhecer sua provenincia gentica para ser capaz de ter respostas para as dvidas acerca de si prprio.

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