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INTRODUÇÃO

Com a necessidade cada vez mais frequênte de oportunizar negócios e de adquirir bens
duráveis e de alto valor, os contratos com cláusula de alienação fiduciária se tornam mais
comuns, devido a sua facilidade na aquisição daqueles tão sonhados objetos da necessidade
diária da vida moderna, como por exemplo, o automóvel, que há muito já deixou de ser um
luxo, para ser um instrumento de trabalho e facilitar o dia a dia da população.
Esses contratos trazem além de benefícios, porque facilitam a aquisição dos bens,
obrigações, que muitas vezes ocasionam desacordos em função do seu não cumprimento
conforme estipulado, levando as partes contratantes buscarem a intervenção do Estado na
resolução de suas lides.
O trabalho de que trato, traz algum esclarecimento sobre o que seja a alienação fiduciária,
suas características, requisitos e modalidades de uso frequênte, além de um exemplo
jurisprudencial de como são tratadas as lides que se referem ao descumprimento do
contrato com cláusula de alienação fiduciária. Se for caracterizado o devedor como
depositário da res alienada e entendido como depositário infiel, uma das duas modalidades
de prisão civil, o devedor poderá sofrer essa sanção.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

1.1.Histórico
A alienação fiduciária era conhecida no Direito Romano de forma um pouco diferente da
estabelecida nos dias atuais. Fiducia, entendia-se como um contrato de confiança, onde
pessoas passavam seus bens a outras com o intuito de protege-los de circunstâncias
aleatórias, com a ressalva de serem esses devolvidos quando entendia o proprietário que
não necessitava mais dessa medida acautelatória. Era conhecida como fiducia cum amico e
não tinha finalidade de garantia. Mas essa modalidade se transformou passando a ser a
chamada fiducia cum creditore, onde o devedor transferia a propriedade do bem ao credor
até que efetuasse o pagamento da dívida.
O contrato de alienação fiduciária foi regulamentado no Brasil na década de 60, surgindo
com a Lei nº 4.728, artigo 66, de 14 de julho de 1965, que regulou o mercado de capitais
destinado a dinamizar o financiamento de bens móveis, atribuindo como garantia da
instituição que empresta o dinheiro a propriedade do bem.
Em 1º de outubro de 1969, o Decreto-lei nº 911, utilizou-se da denominação data pela Lei
nº 4.728/65, dando nova redação ao artigo 66, da Lei nº 4.728, de 1965, para designar a
ação de retomada da coisa em favor do proprietário, no caso do não-pagamento por parte do
mutuário e possuidor, que alienara a coisa fiduciariamente em garantia. Esse Decreto-lei
conservou as normas disciplinadoras nas áreas de direito material e de direito processual,
constantes da Lei nº 4.728/65.
Recentemente foi criada a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispondo sobre o
Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel,
visando dar maior amplitude ao instituto da alienação fiduciária, e mais, em agosto de 2004
entra em vigor a Lei 10.931, que introduz ao Código Civil o art. 1.1368-A. Traz essa nova
lei algumas importantes modificações no habitual modo de tratamento do regime da
alienação fiduciária.
1.2.Conceito
“A alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor
da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1.361) ou de
um bem imóvel (Lei n. 9.514/97, arts. 22 a 33), como garantia de seu débito, resolvendo-se
o direito do adquirente com o adimplento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da
dívida garantida”
O próprio artigo 66 da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, com a redação que lhe foi dada
pelo Decreto-Lei nº 911/, 1º de outubro de 1969, dispõe expressamente: "A alienação
fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa
móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou
devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que
lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal".
Objetiva a constituição de direito real de garantia, tem como objeto a transferência da
propriedade de coisa móvel, mas com a finalidade de garantir o cumprimento de obrigação
assumida pelo devedor fiduciário, frente a instituição financeira que lhe concedeu o
financiamento para a aquisição de um bem.
Os conceitos acima firmados também se aplicam aos bens imóveis, embora a tradição seja
de bens móveis. A seguir esclarecerei algumas peculiaridades no ìtem Bens Móveis.

1.3.Características

É bilateral, por conter no contrato de alienação fiduciária duas partes: o- Credor Fiduciário
que é a empresa administradora de consórcio, ou a instituição financeira e o Devedor
Fiduciário que é aquele a quem é concedido o financiamento direto.
O vendedor, ou seja, aquele que firma o contrato de compra e venda de bem de produção,
não figura nesse contrato de garantia, uma vez que ele é celebrado entre a entidade ou
empresa financiadora e o devedor.
É formal, porque consiste em negócio jurídico celebrado por instrumento escrito, público
ou particular e o registro desse deve ser feito no Registro de Títulos e Documentos do
domicílio do devedor, ou em se tratando de veículos, na repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
Também caracteriza-se a sua formalidade, quando é aplicada a norma do art. 4º, do
Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, uma vez que equipara o devedor fiduciante ao
depositário com a responsabilidade do art. 652 do Código Civil.
Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor,
o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos
em ação de depósito, na forma prevista no Capitulo II do Livro IV do Código de Processo
Civil.

1.4.Requisitos

1.4.1.Objetivos
O contrato que deve seguir as normas supra especificadas deve conter conforme o (art.
1.362, CC, 2002):
I – o total da dívida, ou sua estimativa;
II – o prazo ou a época do pagamento;
III – a taxa de juros, se houver;
IV- a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à
sua identificação.
O Registro, pela Lei 4.728, é obrigatório, para que possa ter o efeito erga omnes, já o
Código Civil vê além desse efeito a importância da validade em si. Há nesse sentido a
Súmula do STJ de nº 92 que diz:
“ a terceiros de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no
Certificado de Registro do Veículo Automotor”
Devido a várias decisões desconsiderando a súmula supra citada o Conselho Nacional de
Transito determinou que em cumprimento ao disposto no art. 8º do Decreto-Lei 911, que os
DETRANS devem exigir para a expedição do Certificado de Registro, além dos
documentos já normalmente exigidos, o contrato de alienação fiduciária em garantia, que
deverá estar devidamente registrado.

1.4.2. Subjetivos

Pode ser parte nesses contratos qualquer pessoa física ou jurídica. As pessoas físicas ainda
podem possuir avalistas ou coobrigados, que venham a garantir o adimplemento da
obrigação mesmo tendo-se um bem em garantia.
“Acrescenta o art. 6º do Decreto-Lei 911/69 que “ o avalista, fiador ou terceiro interessado
que pagar a dívida do alienante ou devedor se sub-rogará, de pleno direito, no crédito e na
garantia constituída pela alienação fiduciária”. E pelo art. 1.368 do CC: “ o terceiro,
interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na
propriedade fiduciária”.
Além da possibilidade de avalista, fiador ou coobrigado, o devedor não mais conseguindo
adimplir com sua obrigação pode usar do artifício da cessão de direitos, transferindo o bem,
com anuência da instituição financeira, para outra pessoa que se disponha a assumir os
débitos que o bem ainda possui, mas essa anuência somente ocorre enquanto o contrato
estiver em dia, pois em caso de não cumprimento são usados de outros meios legais que
vou tratar a seguir.

1.5.Bens imóveis

É importante observar que para a alienação de bens imóveis há algumas regras que se
diferenciam do bem móvel, por isso resolvi tratá-lo um pouco separado.
O mecanismo da alienação é o mesmos dos bens móveis, porém não basta o registro no
Cartório de Títulos e Documentos, pois não dará origem ao direito real, se o bem não for
registrado no Registro de Imóveis, manterá apenas vínculo obrigacional entre as partes.
O art. 24 da Lei 9.514/97 diz quais requisitos deve conter no contrato que serve de título ao
negócio fiduciário:
“I- o valor do principal da dívida;
II- o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário;
III- a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV- a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto
da alienação fiduciária e a indicação do título e o modo de aquisição;
V- a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua
conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI- a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios
para a respectiva revisão;
VII- a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.”

“ O art. 27 trata do procedimento do leilão do imóvel, uma vez consolidada a propriedade


em nome do fiduciário. O legislador preferiu exigir os requisitos de ordem material e
procedimental da alienação fiduciária constantes da lei sejam expressamente transcritos nos
contratos para possibilitar o registro, evitando, assim, possíveis dúvidas interpretativas”. A
extinção do contrato se dá da mesma forma tanto para o bem móvel ou imóvel, pois ele se
resolve com o pagamento integral da dívida contraída. Nesse caso o credor tem prazo de 30
a contar da liquidação para fornecer o termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa.
Se o devedor entender que não pode mais adimplir com sua obrigação poderá optar pela
cessão de crédito, ou seja vender o imóvel para outra pessoa que se disponha a continuar
pagando. Desse modo não terá o desconforto das medidas de resolução impostas no
contrato ou mediante a Justiça.
No caso dos imóveis a lei procurou simplificar as lides, excluindo sempre que possível a
intervenção do Poder Judiciário conforme pode ser observado do próprio dispositivo da Lei
9.514/97:
“Art 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o
fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do
fiduciário.
§ 1º - Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou
procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo
oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação
vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as
penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as
contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de
intimação.
§ 2º - O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º - A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao
procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do
Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da
situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de
recebimento.
§ 4º - Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente
constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato,
cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por
edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou
noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.
§ 5º - Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação
fiduciária.
§ 6º - O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora,
entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de
intimação.
§ 7º - Decorrido o prazo de que trata o § 1º, sem a purgação da mora, o oficial do
competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá, à vista da prova do
pagamento, pelo fiduciário, do imposto de transmissão inter vivos, e se for o caso, do
laudêmio.
§8º O fiduciante pode com anuência do seu fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel
em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.

CONSEQUÊNCIAS DO NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO

Vamos analisar essas conseqüências através da seguinte jurisprudência que traz


um caso em que o devedor não cumpriu com sua obrigação no contrato com cláusula de
alienação fiduciária, referente a um automóvel.
Escolhi um bem móvel por ser mais comum, pois os imóveis passaram a usar o advento da
alienação fiduciária ha um tempo relativamente curto para que se possa analisar qual é a
apreciação da doutrina e da jurisprudência diante do descumprimento dessa modalidade de
bem com cláusula de alienação fiduciária, além do que, há o disposto no art. 26 da Lei
9514/97, que procura simplificar o processo sem a intervenção do Poder Judiciário.

2.1.Jurisprudência

2ª TURMA CÍVEL

Apelação Cível nº 2003.08.1.004753-5

Apelante :
Humberto Basile Junior
Apelado : Banco Santander Brasil S/A
Relatora : Desembargadora Carmelita Brasil
Revisor : Desembargador Waldir Leôncio Júnior

Ementa

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DL 911/69. BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM


AÇÃO DE DEPÓSITO. INADIMPLÊNCIA COMPROVADA. PRISÃO DO
DEPOSITÁRIO INFIEL. ADMISSIBILIDADE.
Se o Decreto-Lei nº 911/69 foi recepcionado pela nova ordem constitucional, consoante já
proclamou o Supremo Tribunal Federal, lícita e jurídica a decisão que decreta a prisão do
depositário infiel da coisa alienada fiduciariamente.”
Observando a ementa, vemos que a negociação entre as partes não foi feliz pois chegou ao
extremo da aceitação por parte do Judiciário, da decretação da prisão do devedor. No nosso
ordenamento jurídico há apenas duas modalidades de prisão civil, uma por alimentos e
outra por deposito infiel. Mas o que tem haver o depósito infiel com o contrato de alienação
fiduciária?
Já respondo, como o devedor fica com a posse do bem e deve mantê-lo, e ocorrendo o não
adimplemento da obrigação deve devolver o bem ao credor, a jurisprudência tem entendido
o devedor, que tem a posse do bem, como depositário do mesmo, e sendo caracterizado
depositário infiel por não querer devolver o bem, pode então sofrer a sanção civil que é a
prisão de até um ano do depositário infiel.
O Decreto-lei nº 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e a
equiparação do devedor fiduciário ao depositário infiel não afronta a Constituição, sendo
legítima a prisão civil do devedor fiduciante que descumpre, sem justificativa, ordem
judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipóteses autorizadas por
lei. A Suprema Corte, sobre a pretensa inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 911/69, se
pronuncia dizendo que não há ofensa à Constituição no decreto
Faço essa colocação porque há dicotomia de entendimentos, sobre ser ou não
inconstitucional a prisão civil.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do hábeas corpus 72.131 (Plenário, 23.11.95),
decidiu ser legítima a prisão civil do devedor fiduciante que não cumprir o mandado
judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, tendo em vista que houve
recepção do Decreto-lei nº 911/69 pela Constituição atual.
O Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes ratifica o entendimento de não haver
afronta constitucional, pois o financiamento com cláusula de alienação fiduciária embora
não seja um típico contrato de depósito, o art. 1º do Decreto-lei nº 911/69, ao imprimir nova
redação ao art. 66 da Lei nº 4.728/65, equiparou o devedor fiduciante ao depositário, para
fins civis e penais. A doutrina converge para tal afirmação.
Há os que utilizam-se, para justificar a inconstitucionalidade da prisão civil advinda do
contrato de alienação fiduciária o Pacto de São José da Costa Rica, ocorrido em 22 de
novembro de 1969, com eficácia no Brasil através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de
1992.
Mas o Supremo Tribunal Federal tem decidido que o compromisso assumido pelo Brasil
em tratado internacional de que seja parte, não minimiza o conceito de soberania do Estado
na elaboração de sua Constituição, por isso, traça orientação no sentido de que o art. 7º, nº
7, do Pacto de São José da Costa Rica, deve ser interpretado com as limitações impostas
pela Constituição de 1988.
As normas adotadas pelo Pacto de São José da Costa Rica, acolhidas pelo Brasil, não visam
alterar as previstas pela Constituição Federal de 1988. Devem ser consideradas como
admitidas em nosso sistema às regras que com ele não seja incompatível, porque o tratado,
embora internacional, não pode prejudicar a soberania nacional que define a estrutura do
Estado e de suas regras gerais, inclusive no pertinente à liberdade, não podendo o Pacto de
São José opor-se à permissão do art. 5º LXVII, da Constituição Federal de 1988. Sobre esse
argumento o Supremo Tribunal Federal tem se posicional no sentido de que o Pacto de São
José da Costa Rica, deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII,
da Constituição Federal de 1988:
Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário, que o não restituir, quando exigido,
será compelido a faze-lo mediante prisão não excedente a um ano e a ressarcir os prejuízos.
Salvo os casos previstos nos artigos 633 e 634, CC,2002 não poderá o depositário furtar-se
à restituição do depósito, alegando não pertencer a coisa ao depositante, ou opondo
compensação, exceto se noutro depósito se fundar.
O depósito legal, ou necessário, decorre de natureza do instituto da garantia fiduciária. No
caso do art. 627 do CC, 2002 ,o depositário de um objeto móvel, deve guardá-lo, até que o
depositante o reclame. É importante observar que hoje as instituições financeiras vem
impondo contratos onde o devedor assina como fiel depositário, levando assim ao
julgadores no caso de lide ter como certo a caracterização de depositário
Deve-se observar que, qualquer que seja a espécie do depósito, uma vez satisfeito os
pressupostos para sua configuração, surge sempre a obrigação de se restituir o bem ao
depositante no momento em que for exigido. A recusa na devolução pode caracterizar o
depósito infiel e sujeitar o responsável pelas sanções restritivas constitucionais de prisão
administrativa ou civil..
Alguns doutrinadores, e não poucos, negam a esse instituto vigência, após a promulgação
da constituição de 1998, bem como a impossibilidade de prisão cível advinda de tais
contratos. Justificam para tanto, que sua criação foi oriunda na ditadura militar, num
momento histórico de opressão. Ao encontro desse mesmo entendimento temos o voto do
Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, na jurisprudência em análise. O
voto completo encontra-se no anexo (A-1).
Embora pareça ser certa a caracterização do devedor em depositário no contrato de
alienação observo que há uma dicotomia de entendimento entre o STJ e STF, e inclusive no
mesmo julgado como é o caso da jurisprudência em questão, anexo (A-1)

CONCLUSÃO

Como se vê outras modalidades contratuais, tem sido ofuscadas pela de alienação


fiduciária, diante das enormes vantagens jurídicas que o contrato de alienação proporciona.
essa modalidade contratual dinamiza as relações sociais e econômicas.
Não é a toa, que o legislador tenha dado a essa modalidade, cláusulas contratuais
extremamente rígidas, pois com esses contratos há maior disponibilização de crédito no
mercado, e essa rigidez ocorre, porque o bem não é do devedor, logo, se providenciou um
aparato jurídico que pudesse evitar maiores prejuízos para o credor e maior disponibilidade
de capital para o devedor, por isso não devemos dizer que o decreto-lei fere princípios de
equilíbrio ou até mesmo do contraditório, mais sim de um decreto-lei energético e
contundente em seus artigos, visando propiciar segurança para o credor e oferta de capital
para o devedor.
Não é possível crer que uma interpretação histórica possa ser o golpe final para ensejar a
inconstitucionalidade de uma norma, como tenta mostrar o nosso digníssimo
Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR.
O Decreto-lei nº 911/69, jamais afrontou nossa Constituição, assim é perfeitamente cabível
e legal a prisão civil não Ação de Depósito advinda de contrato de Alienação Fiduciária.
O entendimento do Tribunal de Justiça de Brasília, em concordância com o STF, em admitir
a prisão civil, é em meu entendimento modo mais correto de tratar o desacordo, completo,
das partes no litígio referente ao contrato de alienação fiduciária, pois se não ocorrer uma
rigidez na resolução dos litígios por inadimplemento poderá o mercado financeiro vir a
inibir os financiamentos dessa natureza levando a falência do instituto que a muito vem
contribuindo para a economia desse país, sem falar que em números essa modalidade de
negócio jurídico supera outras modalidades contratuais, coibir os contratos de alienação,
em parte ou no todo, é institucionalizar o calote e desprover o consumidor de mais uma
opção contratual, advinda de uma época em que era quase impossível para a maioria,
adquirir bens de alto valor.
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