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ja de forma temporria ou permanente (com remunerao ou sem ela, como no caso dos mesrios, jurados, etc.).
um regime legal) o servidor no pode alegar o direito adquirido como argumento para manter o seu regime jurdico. A EC 45/2004, alterou o art. 114, I, da CF. Quando a relao estatutria (ADI 3395), quem julga a Justia Comum; celetista (relao de emprego), quem julga a Justia do Trabalho. Quem trabalha em agncia reguladora (autarquia) submete-se a regime especial. Inicialmente, o regime era celetista (Lei 9986/00), com contratao temporria. A ADI 2310 disse que CLT ser adotada em situaes excepcionais. O presidente da Repblica alterou a Lei 9986 atravs de medida provisria, cometendo um absurdo jurdico, convertida na Lei 10.871/2004, passando a adotar o regime estatutrio. Os velhos contratos temporrios continuam sendo prorrogados. O presidente da Repblica continua prorrogando os contratos antigos das agncias reguladoras, at 2007 (Medida Provisria 269, convertida na Lei 11.292/06). H uma ADI discutindo que tais contratos prorrogados so inconstitucionais (ADI 3678). Empresa pblica e sociedade de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado servidores de entes governamentais de direito privado seguem o regime celetista (emprego, e no cargo). Em alguns aspectos, tais servidores se equiparam a servidores pblicos: concursos, acumulao, teto remuneratrio (quando no recebem ajuda de custeio). O TST disse que a dispensa de tais servidores imotivada. Concurso: EC 51 excees: mandato eletivo; cargo em comisso; hipteses constitucionais; contratos temporrios. A EC 51 alterou o art. 198 da CF no precisa submeter-se a concurso os agentes comunitrios de sade e de combate s endemias (regime celetista) Medida Provisria 297/2006 (junho). OAB autarquia especial deveria fazer concurso, mas o STF/Informativo 430, ADI 3026 disse que a OAB, embora sendo autarquia, de regime especial e no precisa de concurso, sendo de regime celetista (absurdo do STF). A OAB uma autarquia que segue o regime privado
CONCEITO DE DIREITO: conjunto de regras e princpios que regulam a vida social, permitindo um convvio harmnico. a) b) c) d) e) Dentro do territrio nacional: interno. Fora do territrio nacional: externo, internacional. Pblico: preocupa-se com a atuao do Estado. Privado: disciplina as relaes entre particulares. Questes de ordem pblica: existem tanto no direito pblico quanto no privado (ex. regras para o casamento, no Direito Civil). Todo direito pblico tambm regra de ordem pblica. O conceito de ordem pblica mais amplo do que o conceito de direito pblico.
CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO: preocupa-se com a atividade de administrar o Estado (ramo do direito pblico). Existem algumas teorias:
conjunto de regras e princpios ( teoria correta, mas insuficiente, porm aceita no Brasil). aplicado por excluso (aceito no Brasil, mas ainda insuficiente).
5) Critrio negativo ou residual: o direito administrativo encontrado e 6) Critrio da distino entre as relaes jurdicas e a atividade social do
Estado: o direito administrativo preocupa-se com as relaes jurdicas do Estado (aceita no Brasil, mas ainda insuficiente).
o controle feito pela prpria Administrao, como cortes e tribunais prprios (em regra). 2) Sistema de jurisdio nica: nesse sistema, quem controla o Poder Judicirio. No contencioso, a Administrao julga, mas a ltima palavra do Judicirio. O Brasil adota o sistema de jurisdio nica. possvel o sistema misto de controle? No. No se admite o sistema misto, pois h uma mistura natural entre os controles de jurisdio nica e o contencioso. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTADO: a pessoa jurdica, por isso falamos em responsabilidade civil do Estado (at 1916 o Estado tinha dupla personalidade pblica e privada). Hoje, o Estado de direito pblico. Os poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio), exercem funo pblica, exercem atividade em nome do interesse do povo. Pode ser funo tpica ou atpica. A tpica a funo principal e a atpica a funo secundria (sistema de freios e contrapesos check and balances, ou seja, todo Poder exerce funo tpica de outro). Funo tpica dos Poderes
administrativa, a prestao efetiva de servios. A Administrao Pblica instrumento utilizado pelo Estado para desenvolver as decises do governo (este conceito foi questo de prova num concurso da Polcia Civil de Sergipe). REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO conjunto de regras e princpios que guardam entre si uma correlao lgica, constituindo, assim, um regime, uma unidade.
uma sociedade, para o convvio social. a superioridade do interesse pblico em face do particular; do coletivo sobre o individual ( princpio implcito na CF). pela Administrao, dos interesses pblicos: exerccio da funo de administrar em prol do povo. um munus publico, uma obrigao, encargo indisponvel. O interesse do povo; o administrador um mero representante desse interesse. de Direito, politicamente organizado e que obedece s suas prprias leis; tem duas aplicaes: para o direito pblico, significa que o administrador s pode fazer o que a lei permite; para o particular, significa que pode fazer tudo o que a lei no probe (critrio de no contradio lei. O Poder Pblico est adstrito ao critrio de subordinao lei). Reserva de lei acontece quando o constituinte reserva uma matria a uma espcie normativa, como lei complementar, lei ordinria, etc. No sinnimo de legalidade esta tem um conceito mais amplo. O princpio da legalidade no exclui a discricionariedade do administrador, apenas exige a observncia dentro dos seus limites. pode buscar interesses prprios, pessoais, mas pblicos, impessoais, coletivos (o ato praticado por um agente, por exemplo, caso no d certo, ser respondido pelo Estado, pessoa jurdica, visto que o ato do agente impessoal); b) o conceito de impessoalidade, dado por Celso Antnio Bandeira de Mello, aproxima-se muito do conceito da isonomia (igualdade) probe as discriminaes benficas ou detrimentosas. Dois instrumentos justificam o princpio da impessoalidade: concurso pblico e procedimento licitatrio. O CNJ e o CNMP vedaram o nepotismo, atravs das Resolues n. 7 e 9 e 4 e 7, respectivamente, em nome do princpio da impessoalidade (proibio de cnjuges, companheiros, na linha reta, colateral e por afinidade, at o 3 grau, bem como contratao de empresa que tenha um deles na direo, com dispensa ou inexigibilidade de licitao, e em cargo em comisso. Vedado, tambm, o nepotismo cruzado, o mesmo que troca de parentes entre rgos. Vide ADC n. 12/STF, que declarou a inconstitucionalidade, em sede cautelar, da Resoluo do CNJ O STF disse que o fim do nepotismo representa os princpios da impessoalidade, da moralidade e da eficincia).
2) Indisponibilidade,
Para a doutrina tradicional (representada por Hely Lopes Meirelles), finalidade, impessoalidade ou imparcialidade, so sinnimas. Para essa doutrina, finalidade quer dizer que o administrador deve buscar interesses pblicos e no pessoais. Contudo, para a doutrina moderna (representada por Celso Antnio Bandeira de Mello), esses so princpios autnomos. Finalidade significa buscar o esprito da lei, a vontade maior da lei; decorre do princpio da legalidade (art. 2, da Lei 9.784/99 traz a autonomia da finalidade). Prevalece, hoje, o entendimento da doutrina moderna. Significa lealdade, boa-f e princpios ticos, correo de atitudes, boa conduta corolrio do princpio da probidade. O conceito de moralidade vago, indeterminado; por conta disso, atrelado ao princpio da legalidade. O ato imoral quase sempre ilegal, mas h atos imorais que so legais. Moralidade administrativa mais do que a moralidade comum. No se trata apenas do que certo e errado; tambm boa administrao, buscando-se a qualidade do administrador, por isso mais rigorosa.
resultados. a obteno de bons resultados com pouco gasto. Desdobramentos: a) Alterao na estabilidade art. 41, CF avaliao de desempenho peridica pode gerar a perda da estabilidade.
com a folha de pagamento limitado (LC 101, art. 19 Lei de Responsabilidade Fiscal). No Estado, o gasto deve corresponder a 60%; na Unio, 50%. Reduo dos cargos em comisso e funo de confiana (20% de reduo); servidores no estveis (de acordo com a necessidade); servidores estveis (exonerao por extino do cargo, podendo ser recriado somente 4 anos depois, com direito a indenizao).
Obs. A doutrina diz que, apesar de ser princpio constitucional, a eficincia, na prtica, quase utopia, por ser conceito vago, difcil de ser aplicado.
que o administrador no pode agir de forma desequilibrada, incoerente, incongruente. Dentro da razoabilidade encontra-se o princpio da proporcionalidade, que significa agir de forma equilibrada entre os benefcios e os prejuzos causados; situa-se entre a providncia e o ato. Estes princpios representam limites discricionariedade do administrador. um controle que pode ser feito pelo Judicirio, pois o ato irrazovel ou desproporcional ilegal, em sentido amplo. So princpios implcitos no texto constitucional. Contudo, alguns defendem que a razoabilidade expressa, visto que atravs da EC 45/04, foi introduzida no art. 5, LXXXVIII, da CF. Tambm so tais princpios encontrados no art. 2, da Lei 9784/99. Deve ser prestado de forma ininterrupta, contnua. Todavia, o art. 6, 3, da Lei 8987/95 permite que o servio seja interrompido em trs hipteses: a) em nome da segurana; b) com comunicao do usurio quando este desrespeitar normas tcnicas ou tiver inadimplente; c) quando presentes os princpios da supremacia do interesse pblico, da prpria continuidade e da isonomia. O servidor pblico tem direito de greve (art. 37, VII, da CF) O STF entende que se trata de norma constitucional de eficcia limitada. Segundo a minoria, trata-se de norma constitucional de eficcia contida (a Lei 7783/89 regula o direito de greve para os trabalhadores da iniciativa privada, mas a tendncia do STF que estenda esta lei tambm aos servidores pblicos, tendo em vista a inrcia do legislativo em aprovar uma lei especfica para o caso). O servidor pblico que faz greve no pode ser demitido, mas pode ter descontado em sua remunerao os dias no trabalhados e tambm pode lhe ser cobrada a compensao dos dias de greve (vide Informativo n. 430/STF MI 670, MI 72 dois ministros, at agora (04/04/2007) entendem que deve se aplicar a Lei 7783 aos servidores pblicos).
CONTINUIDADE E CONTRATO ADMINISTRATIVO: a clusula exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido) diz que uma parte no pode exigir o cumprimento da outra se ela mesma no cumpre a sua. Portanto, se a Administrao no paga, segundo a corrente tradicional (Hely Lopes), essa clusula no aplicvel aos contratos administrativos. No entanto, para a corrente moderna (Celso Antnio), est clusula , sim, aplicvel aos contratos administrativos, mas o contratado deve prestar o servio mesmo sem o pagamento da Administrao, por at 90 dias. Aps esse prazo, aplica-se a clusula da exceo do contrato no cumprido (art. 78, XV, da Lei 8666/93 Licitao). USURIO INADIMPLENTE: o servio pode ser interrompido, por falta de pagamento por parte do usurio, desde que haja prvia comunicao (o corte do servio se d sob trs fundamentos: o prprio princpio da continuidade, ou seja, se se permite a continuidade do servio a quem no paga, os demais podero tambm ter o servio interrompido, ante o prejuzo causado ao prestador; pelo princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado; e pelo princpio da isonomia). Quando a prpria Administrao a usuria, preciso que se analise o caso concreto. No caso de hospitais, p. ex., o corte de energia poder gerar mortes preciso aplicar o princpio da supremacia.
prprios atos. Se ato ilegal, atravs da anulao. Se inconveniente, atravs da revogao (vide Smulas 346 e 473, do STF). Para Maria Sylvia Zanella de Pietro, autotutela tambm significa a obrigao de zelar, de cuidar dos seus prprios bens. pessoa da Administrao indireta, depende de lei (seja para criar ou autorizar). Este princpio quer dizer que as pessoas jurdicas da Administrao indireta esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas. O que a lei definiu o ato administrativo no pode destruir. H entendimento atual, dizendo que tambm se aplica esse princpio aos rgos pblicos em geral. veracidade = presuno relativa (iuris tantum). O nus da prova cabe ao particular, ao administrado.
Administrao direta: prestao centralizada. Entes polticos: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. O Decreto-Lei 200/67 diz que quando h transferncia de um ente para outro, h descentralizao (a doutrina diz que essa uma descentralizao poltica, afeta ao direito constitucional). Quando a pessoa jurdica da Administrao direta transfere para a Administrao indireta ou para particulares, h uma descentralizao administrativa. O deslocamento da atividade administrativa dentro de um mesmo ncleo, de uma mesma pessoa jurdica, chama-se desconcentrao. Na descentralizao no h hierarquia, mas controle, fiscalizao. Na desconcentrao h hierarquia.
Hipteses de descentralizao:
Outorga: transferncia da titularidade + execuo do servio. S possvel para as pessoas da Administrao indireta de direto pblico (autarquias e fundaes pblicas). A outorga feita atravs de lei. Delegao: transferncia da execuo do servio. Pode ser feita atravs de lei para as indiretas de direito privado (empresas pblicas e sociedades de
economia mista); atravs de contrato, para as particulares; atravs de ato unilateral, para as autorizatrias. Tambm possvel a transferncia do servio atravs de lei (quem pode o menos pode o mais). ADMINISTRAO DIRETA Obs. Leitura do Decreto-Lei 200/67. Teorias da relao do Estado com o agente pblico: Do mandato: o agente age atravs de mandato teoria afastada pela doutrina, pois a pessoa jurdica no pode fazer adotar o mandato sem a presena da pessoa fsica. Da representao: o agente escolhido como representante da pessoa jurdica (teoria no aceita, pois o Estado sujeito responsvel, no precisando ser representado, tendo em vista sua capacidade). Do rgo ou da imputao: adotada no Brasil. O agente de acordo com a vontade do Estado; a vontade do Estado lhe imputada. Nossa estrutura dividida em rgos pblicos, centros especializados de competncia. Na Administrao indireta tambm existem rgos pblicos (como postos do INSS, que uma autarquia art. 1, da Lei 9784/99); rgo pblico no tem personalidade jurdica, no podendo ser sujeito de direito. Os atos so imputados pessoa jurdica a que o rgo pertence. Os rgos, apesar de no terem personalidade jurdica, tm CNPJ, apenas para fiscalizao do dinheiro que movimenta, atravs da Receita Federal. O rgo pblico tambm pode ir a juzo, desde que como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais. Alguns admitem o rgo pblico, em juzo, como sujeitos passivos; podem ter representante prprio; no pode celebrar contrato, sendo apenas interveniente, gestor do contrato; pode fazer licitao.
d) Subalternos:
(sees
b) Compostos: tm ramificao, outros rgos agregados (delegacias de 3) De acordo com a atuao funcional (pessoas que o compem): a) Singulares: deciso de um nico agente (presidente da Repblica,
governadores, prefeitos, juiz monocrtico). So rgos unipessoais.
Personalidade jurdica prpria autonomias administrativa, tcnica e financeira. Gozam de patrimnio prprio e respondem por suas obrigaes; possuem receita prpria. Criao/extino: art. 37, XIX, da CF por lei ordinria especfica; tambm so autorizadas atravs de lei as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas de direito privado. As autarquias e as fundaes pblicas so criadas por lei. A lei complementar dispor sobre as finalidades das fundaes.
Obs. As fundaes podem ser pblicas ou privadas. As privadas matria de Direito Civil. Quando a fundao pblica pessoa jurdica de direito pblico, considera-se como espcie de autarquia, portanto, criada por lei (art. 37, XIX, da CF). As fundaes pblicas de direito privado so autorizadas por lei, assim como as sociedades de economia mista e as empresas pblicas (entendimento jurisprudencial). Paralelismo jurdico: sempre que a lei cria, ela tambm pode extinguir. No possuem fins lucrativos: o que no quer dizer que no tenham lucro. Seu fim no o lucro, no foi criada para isso. A finalidade o interesse pblico, embora possa vir a obter lucros (vide art. 173, CF) mesmo quando interfere na economia, o interesse pblico (questo de concurso). Controle: dentro da prpria estrutura, interno. Mas h a possibilidade de controle externo. A Administrao direta controla a Administrao indireta, atravs do Poder Judicirio, do Poder Legislativo (CPI e tribunal de contas); Poder Executivo (superviso ministerial, de acordo com a rea de atuao). A
superviso controla a finalidade dessas pessoas jurdicas (princpio da especialidade); controle de receitas e despesas e de nomeao de seus dirigentes. Outro tipo de controle externo o feito pelo cidado, atravs de ao popular, reclamao, etc. Autarquia Pessoa jurdica de direito pblico; goza de personalidade prpria e autonomia, para a prestao de servio pblico. a que mais se aproxima da Administrao direta. No tem autonomia poltica, s financeira, tcnica e administrativa: Seus atos so administrativos Seus contratos so administrativos, sujeita Lei 8666/93 (licitao). Sua responsabilidade objetiva (art. 37, 6, da CF); independe de culpa ou dolo. O prazo prescricional de 5 anos (Decreto 20.910/32). Os bens so pblicos (inalienveis, em regra; no so penhorveis, arrestveis e seqestrveis; no onerveis - hipoteca). Regime de precatrio para dbitos judiciais (alimentos tm fila prpria de precatrio). Privilgio processual: prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar (art. 188, do CPC); reexame necessrio (duplo grau de jurisdio art. 475, do CPC) enquanto no reexaminado, no faz coisa julgada. Competncia para julgamento de aes: autarquia federal, Justia Federal; autarquia estadual, Justia Estadual. Imunidade tributria (recproca) art. 150, VI, a, da CF, e seu 2. Paga taxa e contribuio. S no paga imposto referente sua finalidade especfica. Procedimentos financeiros pblicos (Lei 4320/64; LC 101/00). Regime de pessoal: estatutrio (servidor pblico). Podem ser tambm celetistas (a partir da EC 19/98). Exemplos de autarquias: INSS, INCRA; universidades federais (autarquias culturais); INMETRO, IBAMA, BC (autarquias administrativas); agncias reguladoras; OAB, CRM (autarquias profissionais). Os conselhos de classe tm natureza de autarquia (art. 58, da Lei 9649/98 pessoa jurdica de direito privado). O STF disse que conselho de classe no pode ser de direito privado, visto que no se admite poder de polcia
pessoa de direito privado (ADI 1717). Regra geral, a anuidade tributria, a execuo fiscal, a contabilidade pblica e o concurso pblico. Obs. A OAB, embora entidade de classe, foge das regras acima (considerados, por muitos e bons doutrinadores, como um monstro autrquico). O STF, atravs da ADI 3026, entendeu que a OAB no est sujeita a concursos. Autarquias de regime especial Quando foram criadas, a idia era de mais liberdade, mais autonomia, ligadas s universidades pblicas; hoje, engloba tambm as agncias reguladoras. Vejamos: Agncias reguladoras: Controla, fiscaliza e regula atividades desenvolvidas pelos particulares, complementando a lei. No tm autonomia poltica. As autarquias de regime especial tm mais autonomia, mais liberdade, investidura especial de seus dirigentes, nomeao feita pelo Executivo, com prvia aprovao do Senado Federal.
Obs. O Banco Central, apesar de ser autarquia comum, tem seus dirigentes investidos de forma especial (art. 52, da CF).
O mandato do dirigente de agncia reguladora fixo, dependendo da lei que a cria. H projeto de lei tramitando no CN para unificar o prazo em 04 anos. Encerrado o mandato, est sujeito quarentena (apesar do nome, pode variar de 04 a 12 meses). S depois poder exercer atividade na iniciativa privada (Lei 9986/00). Est sujeita licitao a Lei 9472/97 diz que as agncias tm procedimento prprio para licitao (consulta e prego), excluindo-a da Lei 8666. Porm, a ADI 1668 entendeu por declarar inconstitucionais os artigos da Lei 9472. Esto sujeitas Lei 8666, mas somente nas modalidades consulta e prego. A consulta ainda depende de regulamentao. Num primeiro momento, o regime de pessoal era o de contrato temporrio + CLT (Lei 9986/00); hoje, o regime (Lei 10.871/04) deve ser o estatutrio para as agncias reguladoras. Exemplos de agncias: ANATEL, ANEEL, ANTT, ANTAQ, ANS, ANVISA, ANAC, ANP, ANA, ANCINE. Algumas recebem, impropriamente, o nome de agncias, mas no so de regime especial: ADA (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia), ADENE (Agncia de Derivados do Nordeste), AEB (Agncia Espacial Brasileira), ABDI (Agncia Brasileira de Desenvolvimento da Indstria) e APEX-BRASIL essas so, na verdade, servios sociais autnomos, no agncias. A ABIN (Agncia Brasileira de Inteligncia) , na verdade, um rgo, e no agncia.
Agncia reguladora de regime especial, mas que no recebe nome de agncia: CVM (Comisso de Valores Mobilirios Lei 10.411/02).
Fundao pblica Instituda pelo Poder Pblico. Patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica (universitas bonorum).
Pode ser fundao pblica de direito pblico espcie de autarquia, criada por lei (Celso Antnio Bandeira de Mello). Pode ser fundao pblica de direito privado, chamada de fundao governamental segue o regime de empresa pblica e sociedade de economia mista, autorizada por lei (Decreto-Lei 200/67 direito privado; a partir da CF/88, passou a ser de direito pblico) Hely Lopes Meirelles.
Agncias executivas Status temporrio de uma velha autarquia ou velha fundao, que necessita ser modernizada, atravs de um plano de estratgica, atravs de um contrato de gesto com a Administrao Pblica, para adquirir mais autonomia (mais liberdade e mais dinheiro). S ser agncia executiva enquanto durar o contrato de gesto. Aps, volta a ser autarquia ou fundao. A dispensa de licitao tem valor maior para as agncias executivas, o dobro do estabelecido no art. 24, pargrafo nico, da Lei 8666/93. Como exemplo de agncia executiva temos o INMETRO. Empresas estatais EMPRESA PBLICA: pessoa jurdica de direito privado, composta por capital exclusivamente pblico, e tem por finalidade prestar servios pblicos e explorar atividade econmica, em qualquer modalidade empresarial. Quando se tratar de empresa pblica federal, a competncia para julgamento das aes ser da Justia Federal (art. 109, da CF). Empresas pblicas estaduais ou municipais tm a competncia da Justia Estadual para julgar suas aes. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: pessoa jurdica de direito privado, composta por capital misto (parte pblica e parte privada), sendo que a maioria do capital votante deve estar nas mos do Poder Pblico. Serve para prestar servios pblicos e explorao de atividade econmica, somente na modalidade de sociedade annima (S/A). Quando a sociedade de economia mista for federal, estadual ou municipal, a competncia para julgar as suas aes ser da Justia Estadual. Finalidades:
Prestadoras de servios pblicos (regra) apesar de serem pessoa jurdica de direito privado, no verdadeiramente privado, mas misto: ora se aproxima do privado, ora do pblico; o chamado regime hbrido.
A criao das empresas estatais dependem de autorizao legal + o registro nos rgos competentes. So extintas tambm por lei (paralelismo jurdico). As subsidirias tambm esto sujeitas s mesmas regras. Sofrem controle interno e externo (tribunais de contas). No esto sujeitas falncia (art. 2, da Lei 11.101/05). A responsabilidade objetiva do art. 37, 6, da CF ser aplicada s prestadoras de servio pblico; sendo de explorao econmica, a responsabilidade ser apurada por meio do Cdigo Civil. No primeiro caso (art. 37, 6, da CF), a responsabilidade subsidiria do Estado; primeiro cobra-se da empresa, depois do Estado. No segundo caso (Cdigo Civil), o Estado no pode ser chamado responsabilidade; a prpria empresa responde por seus atos. As prestadoras de servio pblico esto sujeitas licitao (art. 37, XXI, da CF). As exploradoras de atividade econmica podem ter estatuto prprio por lei especfica (art. 173, 1, III, da CF); como ainda no existe a tal lei, vale a regra geral da licitao. Mas h hipteses em que a licitao dispensada ou inexigvel (arts. 24 e 25, da Lei 8666/93). No caso de dispensa, o limite para as empresas estatais dobrado. Nas atividades fins, a licitao inexigvel. No gozam de privilgios processuais; no tm privilgios no extensveis iniciativa privada (art. 173, 2, da CF). Quem atua nas empresas estatais est sujeito ao regime de pessoal celetista, por ser pessoa jurdica de direito privado. So chamados servidores de entes governamentais de direito privado (possuem emprego). Equiparam-se aos servidores pblicos, em alguns aspectos: ingresso atravs de concurso pblico; sujeito ao regime de no acumulao; esto sujeitos a teto remuneratrio (art. 37, 11, da CF), salvo quando no receber dinheiro para custeio; esto sujeitos lei de improbidade 8429/92; so funcionrios pblicos para a lei penal (art. 327, do CP); sujeitos a remdios constitucionais (MS, HC, etc.); a dispensa do empregado imotivada (Smula 390, TST e OJ Orientao Jurisprudencial n. 247). Vide MS 25.888 caso Petrobrs Acrdo 36/2006 TCU.
Entes de cooperao So entes paraestatais; paralelo ao Estado; cooperam com o Estado. O prefixo para quer dizer ao lado de, paralelo. 1 setor: Estado; 2 setor: mercado; 3 setor: entes de cooperao; 4 setor: economia informal (inclusive a prtica da pirataria).
Pessoas jurdicas de direito privado; desenvolvem atividade de interesse pblico, sem fins lucrativos; esto fora da Administrao, mas paralelos a ela.
Servios sociais autnomos: sistema S (SESC, SEBRAE, SENAC, SESI, etc.). Tem por finalidade o fomento (incentivo) das diversas categorias profissionais. sobrevivem atravs de dotao oramentria; aptido para cobrar tributos, atravs da parafiscalidade (contribuio parafiscal); esto sujeitas a controle pelo tribunal de contas; sujeitos licitao de sistema simplificado; regime de CLT; sem privilgios processuais; competncia para julgamento das aes da Justia Estadual. Entidades de apoio: pessoa jurdica de direito privado; apia universidades e hospitais pblicos para incentivo pesquisa, etc. Podem ser constitudas com natureza de fundao, cooperativa ou associao; celebra com a universidade ou o hospital um convnio; sua sede a da prpria universidade ou hospital; recebem, atravs de convnio, bens pblicos, servidores pblicos e dotao oramentria; no tem lei especfica (ausncia legislativa); a nica hiptese de lei especfica para as que funcionam nas universidades pblicas Lei 8958/94. Organizaes sociais: pessoa jurdica de direito privado, fora da Administrao, sem fins lucrativos (Lei 9637/98). Servem para prestao de servios pblicos no ensino, meio ambiente, pesquisa, sade e cultura. Nasceram de antigas estruturas da Administrao para transferirem a uma pessoa jurdica da iniciativa privada; celebra com a Administrao um contrato de gesto, atravs do qual recebe bens, servidores e dotao oramentria; controle pelo tribunal de contas; sujeitas licitao, salvo a regra do art. 24, XXIV, da Lei 8666/93; conselho formado por administradores pblicos. OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Lei 9790/99 pessoa jurdica de direito privado; fora da Administrao; serve para prestao de servios pblicos; j existiam na iniciativa privada a pelo menos um ano; o vnculo jurdico atravs de um termo de parceria; no pode ser utilizada para necessidades permanentes, mas para planos de modernizao; recebem recursos pblicos atravs de ordem bancria, sem participao no oramento; sua administrao privada, sem interferncia de servidores; se sujeita licitao e controle por tribunal de contas.
PODERES DA ADMINISTRAO Tambm chamados de poderes administrativos. So prerrogativas, instrumentos para perseguir o interesse pblico. Caractersticas:
De acordo com o grau de liberdade do administrador, o poder pode ser vinculado ou discricionrio (para Celso Antnio Bandeira de Mello, vinculado e discricionrio so atos, no poder). No vinculado, o administrador no tem liberdade (ex. aposentadoria, depois de preenchidos os requisitos). No discricionrio, o administrador tem liberdade, tem juzo de valor, convenincia e oportunidade (ex. permisso de uso de bem pblico autorizao para utilizao de cadeiras na calada, por proprietrio de barzinho).
Poder disciplinar: pode aplicar sano em razo da prtica de uma infrao funcional. Atinge aquele que est na intimidade da Administrao, o agente pblico. S atinge o particular que se encontra em colaborao, no exerccio de uma funo pblica. S existe poder disciplinar se existir hierarquia. O poder disciplinar, em regra, discricionrio, visto depender de um juzo de valor do administrador para ser aplicado. Na instaurao do processo, o poder vinculado, bastando que haja uma infrao para ser o administrador obrigado a instaur-lo. Poder hierrquico: Celso Antnio Bandeira de Mello chama de hierarca. D ao administrador a prerrogativa de estruturar, organizar os quadros na Administrao. O hierarca d fiscaliza/controla os atos praticados pelo subordinado; tambm avocao de funes (retomada); permite a reviso dos atos. poder do escalonar, ordem e permite a
Poder regulamentar: o que permite ao administrador disciplinar, regulamentar, normatizar matria previamente prevista em lei (ex. lista de entorpecentes feita pela ANVISA). Pode este poder ser exercido por meio de regulamentos, portarias, resolues, instrues. Zanella di Pietro chama de poder normativo, tendo em vista ser mais abrangente. Decreto a forma, a moldura dada ao regulamento; o contedo do regulamento; decreto regulamentar executivo complementa a lei, no cria obrigao ou situao nova; decreto regulamentar autnomo/independente cria obrigao nova, exercendo o papel de lei (no visto com bons olhos aqui no Brasil aplicase em casos divergentes). Uma primeira corrente o admite livremente (Hely Lopes); uma segunda entende que jamais poder ser ele usado (Celso Antnio); uma terceira corrente, encabeada pelo STF, entende que, em algumas situaes, possvel fazer uso do decreto regulamentar autnomo. O art. 84, VI, da CF traz as situaes possveis artigo alterado pela EC 32/01. passvel de controle pelo Congresso Nacional (art. 49, V, da CF); pelo Poder Judicirio, atravs de ADI e outras aes, quando ofende relao de compatibilidade vertical. Poder de polcia: significa restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico (vide art. 78, do CTN). compatibilizao de interesses sociais. O poder de polcia no gera indenizao. corolrio do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. No atinge a pessoa do administrado, mas os seus direitos, os seus interesses, suas atividades. Fundamento terico do poder de polcia:
e o destinatrio; quando tem vnculo direto, jurdico, no poder de polcia. regulado para todos que se encontram em determinada situao, sem vnculo direto com A ou B; aqui no h relao jurdica; inexiste relao direta entre a Administrao e o administrado.
b) Negativo: estabelece uma absteno, uma obrigao de no fazer. c) Obedece a regra de competncia: o municpio poderia cobrar multa da
Unio, por descumprimento desta. No poderia cobrar tributo, por conta da iseno recproca entre os entes pblicos. Se o interesse for local, a competncia do municpio; se for regional, a competncia do Estado; se nacional, a competncia da Unio.
Obs. O poder de polcia est sujeito a controle pelo Poder Judicirio. No possvel delegao do poder de polcia; delegao transferncia aos particulares (o STF entendeu nesse sentido, em nome da segurana jurdica). Porm, os atos materiais de polcia podem ser delegados (ex. tirar fotografia; empresas contratadas para fazer imploso, etc.). sempre bom lembrar que o poder de polcia no se confunde com polcia judiciria. Esta exercida pela Polcia Civil. ATOS ADMINISTRATIVOS
Fato: acontecimento natural. Quando atinge a rbita do Direito, fala-se em fato jurdico; se atinge a rbita administrativa, fala-se em fato administrativo. Ato: manifestao de vontade do homem. Produzindo efeito na rbita do Direito, fala-se em ato jurdico. Efeito na rbita administrativa, ato administrativo. Atos jurdicos so sinnimos de fatos administrativos, segundo Digenes Gasparinni. Uma conduta material no ato de vontade, fato administrativo (ex. digitar um ofcio, professor ministrando aula, motorista dirigindo ambulncia, etc.). Aqui no h manifestao de vontade; so meros trabalhos dos agentes pblicos, que geram direito, embora no produzam efeitos especficos. Diferenas entre ato e fato administrativo: a) no fato, no h manifestao de vontade; b) no ato, h manifestao de vontade; c) o fato no se anula ou revoga; d) o ato anulvel e revogvel; e) o fato no presumvel, um acontecimento; f) o ato presumvel, pois uma manifestao de vontade. Atos da administrao: praticados pela Administrao Pblica, pode ser regido pelo direito pblico ou pelo direito privado (ex. contrato de locao). Quando a Administrao pratica um ato regido pelo direito pblico, tambm so chamados atos administrativos. Quando os atos administrativos so praticados pelo Legislativo, pelo Judicirio, por concessionrios ou permissionrios, a doutrina diz que eles esto fora da Administrao, o que leva concluso de que atos da Administrao so os praticados pelo Poder Executivo. Ato administrativo, portanto, nada mais do que a manifestao de vontade do Estado ou de quem o representa, exercendo prerrogativas pblicas, regidas pelo direito pblico, complementar lei e sujeito a controle do Poder Judicirio (em sentido estrito, acrescenta-se no conceito duas caractersticas: unilateral e concreto). Elementos ou requisitos do ato administrativo:
a) Celso Antnio diz que elemento o que est dentro do ato. O que est
fora pressuposto, que pode ser de existncia e validade. Existncia: condio para que exista o ato administrativo; preciso exteriorizao,
manifestao de vontade. Para ser administrativo, o ato tem que atingir a rbita administrativa. Validade: quando obedece as condies legais. Obs. Essa uma diviso feita por Celso Antnio, que ainda no majoritria. A doutrina majoritria traz os elementos sem essa diviso. b) Elementos segundo a doutrina majoritria: art. 2, da Lei 4717/65 Ao Popular: b.1) Sujeito competente: quem produz o ato, no exerccio de prerrogativa pblica, ou seja, o agente pblico (quem exerce funo pblica, com ou sem remunerao), que deve ser o competente para praticar o ato (a competncia prevista na lei ou na CF). b.2) Caractersticas da competncia: exerccio obrigatrio, irrenuncivel, imodificvel, no admite transao, improrrogvel, imprescritvel. Excepcionalmente, admite-se a delegao da competncia, desde que devidamente justificada. permitida tambm a avocao da competncia (vide arts. 11 a 15, da Lei 9784/99). A delegao da competncia, em alguns casos, proibida: quando a competncia for exclusiva; o ato normativo; a deciso administrativa em recurso. Critrios da competncia: territorial, em razo da matria, em razo da hierarquia.
c) Forma
aspectos: para existir ato administrativo preciso a exteriorizao da vontade, formalidades especficas; o ato administrativo tem como requisito de forma a existncia de um procedimento administrativo prvio (processo), com contraditrio e ampla defesa, motivao, regra de solenidade (atos escritos), mas passvel de atos gesticulados (ex. ordem de guarda de trnsito). Os contratos administrativos so, em regra, escritos, salvo o de pronta entrega e o de pronto pagamento, at quatro mil reais. O silncio administrativo significa um nada jurdico, pois no houve manifestao de vontade, exceto quando a lei determinar expressamente que o silncio produzir efeitos e gerar controle do Poder Judicirio; o silncio administrativo uma leso ao direito de petio. Quando se tratar de ato estritamente vinculado, segundo Celso Antnio, o Judicirio pode resolver no caso concreto (no posio majoritria). Vcios: meras irregularidades e os que geram a invalidao do ato. As primeiras no geram prejuzo ao ato, no o invalidando. Os vcios que geram prejuzo podem ser sanveis pela convalidao. Mas existem vcios insanveis, que tornam o ato ilegal, possveis de anulao. acontecimento que leva prtica do ato (ex. dissoluo de passeata tumultuosa ato: dissoluo da passeata; fato: tumulto da passeata; motivo: tumulto). Se o motivo do ato for ilegal, ele ser nulo. Para que o motivo seja legal, deve preencher algumas condies: materialidade (deve ser declarado e ser verdadeiro); o motivo do ato deve ser compatvel com a previso legal; o motivo declarado no ato deve ser compatvel com o resultado (Celso Antnio chama isso de causa,
pressuposto lgico de validade). O motivo algo objetivo, palpvel. O mvel subjetivo, o que est na cabea do administrador. A motivao obrigatria (fundamentao). Exigncias: art. 1, II, da CF (direito cidadania); art. 1, pargrafo nico (o poder emana do povo) esses princpios exigem, implicitamente, a motivao. E mais: art. 5, XXXV, da CF; art. 5, XXXIII, b, da CF; art. 93, X, da CF; art. 50, da Lei 9784/99 (norma infraconstitucional expressa). A motivao no pode ser posterior, mas anteriormente ou, no mximo, contempornea (momento em que se pratica o ato). No se deve confundir motivo com motivao. O primeiro o fato, a segunda a explicao, a justificativa, a co-relao lgica entre os elementos do ato administrativo.
e) Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, ele ter
de ser cumprido; vincula o administrador ao motivo declarado; esse motivo, obviamente, tem que ser verdadeiro. Exceo: admisso ou exonerao ad nutum dos servidores em cargo em comisso. Porm, se nesse caso o administrador motivar a exonerao, ele ter que obedecer. Outra exceo teoria: tredestinao (mudana do destino Decreto 3365/41). Dentro da desapropriao, desde que mantida a razo de interesse pblico.
Discricionrio Discricionrio
Obs. A competncia, a forma e a finalidade, mesmo quando provm de atos discricionrios so vinculados, no podendo o administrador discutir a convenincia
ou oportunidade. O Poder Judicirio no faz controle de mrito do ato administrativo, mas pode controlar o motivo e o objeto, no que tange legalidade. O mrito a convenincia e a oportunidade. Celso Antnio diz que a forma e a finalidade so, em regra, vinculadas. Porm, quando a lei oferecer mais de uma alternativa, tornam-se elementos discricionrios (ver art. 62, da Lei 8666/93). Atributos do ato administrativo
veracidade. presuno relativa (iuris tantum), que admite prova em contrrio. pelo Poder Judicirio, embora nada impea o controle posterior (de legalidade, de constitucionalidade) atravs de liminares em mandado de segurana e em ao popular, por exemplo. A autoexecutoriedade no dispensa o formalismo (processo, notificao, ampla defesa, contraditrio, devido processo legal). Autoexecutoriedade divide-se em exigibilidade (decidir sem o Judicirio meio coercitivo indireto) e executoriedade (meio coercitivo direto). Nem todo ato tem executoriedade (somente em situao urgente ou com previso legal). Por outro lado, todo ato tem exigibilidade. Portanto, em regra, nem todo ato tem autoexecutoriedade, visto ser a soma dos dois: exigibilidade e executoriedade.
3) Imperatividade:
leia-se obrigatoriedade, imposio do Estado aos administrados. Nem todo ato tem imperatividade, como no caso dos enunciativos, que garante direitos. Ato enunciativo aquele que certifica, que atesta ou emite opinio, no gozando, por isso, de imperatividade. Celso Antnio introduz um quarto atributo: a tipicidade todo ato tem uma aplicao especfica ao caso, o seu encaixe. para
Obs. Os atributos dos atos administrativos formam uma sigla, memorizao: PAI (Presuno, Autoexecutoriedade e Imperatividade). Classificao do ato administrativo
2) Quanto ao alcance:
Interno: produzem efeitos dentro da prpria Administrao. No precisam ser publicados, bastando cincia pessoal aos servidores.
Externos: produzem efeitos para fora da Administrao. Mas tambm produzem efeitos dentro da Administrao (ex. a mudana de horrio de funcionamento de determinado rgo).
4) Quanto ao objeto: (na prtica, no se utiliza mais). Imprio: obrigatrio, praticado com supremacia, com superioridade da
Administrao desequilbrio. em relao ao particular, com desigualdade, com
Gesto: praticado pelo administrador em patamar de igualdade com o particular (ex. contrato de locao). Expediente: nada decide, apenas impulsiona o processo.
c) Ato negocial: manifestao da vontade da Administrao coincidente com a vontade do particular (ex. autorizao, permisso).
e) Ato punitivo: o que institui uma sano, uma penalidade. exerccio do poder
Formao, validade e eficcia dos atos administrativos
1) Quanto formao: perfeito o que conclui o seu ciclo de formao. 2) Quanto validade: quando preenche todos os requisitos. 3) Quanto eficcia: quando o ato produz efeitos. O ato pode ser
perfeito, vlido e eficaz. Pode ser perfeito, invlido e eficaz (ex. concurso com fraude, descoberta aps aprovao dos candidatos) enquanto no declarado o vcio, o ato produz todos os efeitos. Pode ser perfeito, vlido e ineficaz (ex. contrato celebrado pela Administrao e no publicado s produzir efeitos quando publicado art. 61, pargrafo nico, da Lei 8666). Pode ser perfeito, invlido e ineficaz (ex. contrato celebrado pela Administrao sem licitao e sem publicao). Veja que o ato ser sempre perfeito. Poder ser invlido e ineficaz. Obs. Os efeitos do ato podem ser tpicos (naturais, especficos) ou secundrios (no esperados), so chamados atpicos. Podem ter efeitos preliminares, antes da perfeio do ato, no meio de sua trajetria, antes de concluir o ciclo. Mesmo antes da formao completa, j produz efeitos: o chamado efeito prodmico (preliminar). Efeito reflexo acontece, por exemplo, em desapropriao de imvel locado: atinge o proprietrio e o locatrio, indiretamente. Extino do ato administrativo
a) CASSAO:
de
descumprimento
das
condies
impostas
d) ANULAO: provm de uma ilegalidade declarada pela Administrao (autotutela) ou pelo Judicirio.
Para Hely Lopes Meirelles no h possibilidade da convalidao do ato. Porm, os artigos 54 e segs., da Lei 9784/99, permitem expressamente a convalidao do ato. Mas, s se pode falar em convalidao quando o ato apresentar defeito sanvel e o vcio for de competncia e de forma. Posio de Celso Antnio: o ato que preenche os requisitos ato vlido. Mas existem os que, embora no apresentem todos os requisitos, podem ser sanados so anulveis. Quando o defeito for insanvel, o ato nulo (no
prazo de 05 anos) prescritvel, mas no pode ser convalidado. Existem, tambm, os atos inexistentes, ou seja, os que tm conduta criminosa em seu contedo. Este imprescritvel e no pode ser convalidado. O ato tambm pode ser irregular, o que tem um defeito, uma falha, mas que no invalida o ato. SERVIOS PBLICOS Utilidade ou comodidade material fruvel singularmente pelo administrado. Pode ser prestado diretamente pelo Estado, ou indiretamente. O regime jurdico pblico, mas pode ser total ou parcialmente pblico. Elementos:
a) Substrato material: exigncia de uma utilidade ou comodidade material. fundamental que o Estado assuma como tarefa sua. preciso ter relevncia geral. b) Trao formal: regime jurdico pblico. Princpios: art. 6, da Lei 8987/95.
adequar s regras pblico-administrativas e continua prestando servio exclusivo, ou passa a prestar servio de carter privado, atravs de concesso ou permisso; a dispensa de seus empregados deve ser motivada. b) Servios de rdio e TV (art. 223) O Estado tem o dever de promover, mas no pode prestar diretamente. O Estado deve autorizar tal servio a outrem. c) Servio que o Estado tem o dever de prestar, mas que o particular tambm presta: ensino, sade. d) Tm servios que o Estado tem o dever de prestar de forma direta ou indireta, atravs de concesso ou permisso de servio pblico. O que h faculdade do Estado em transferir o servio. Classificao dos servios pblicos:
Delegao de servio pblico: delega-se apenas a execuo do servio ao particular (vide art. 175, da CF). Concesso de servio pblico: comum (Lei 8987/95); especial (Lei 11.079/04). A concesso comum diz respeito delegao de servio pblico. Transferncia do poder concedente pessoa jurdica ou consrcio de
empresas (art. 1, da Lei 8987/95). No se admite concesso pessoa fsica. Formalidades: a) Contrato administrativo (art. 57, 3, da Lei 8666/93), com prazo determinado, disciplinado pela lei especfica do servio. b) Prazo determinado. c) Autorizao legislativa expressa.
invertido (como no prego: primeiro apresenta-se a proposta, depois se analisa documentos; com lances verbais). A Lei 9074/95 prev excees aos servios do Programa Nacional de Desestatizao, que sero prestados atravs de leilo, e no concorrncia. A tais empresas concessionrias aplicase a responsabilidade objetiva do 6 do art. 37 da CF. Contudo, em face do no usurio, a responsabilidade subjetiva (deciso do STF. Ex. nibus que se acidenta e bate num carro de particular: em relao ao passageiro, aplicase o art. 37, 6, da CF; em relao ao motorista do carro particular, aplicase o Cdigo Civil, mas esta posio no pacfica). O Estado chamado a responder, nos casos de concesso, de forma subsidiria: primeiro, cobra-se da empresa concessionria. Se esta no pagar, cobra-se do Estado.
Obs. possvel a sub-concesso? Depois da Lei 11.196, possvel sob as seguintes condies: previso no edital e no contrato; anuncia da Administrao; a sub-concessionria tem de preencher todos os requisitos exigidos na licitao; desde que assuma o compromisso de cumprir todas as obrigaes contratuais. As duas empresas respondero subsidiariamente. Segundo o art. 26, da Lei 8987/95, para se fazer sub-concesso h exigncia de licitao na modalidade concorrncia. Embora seja uma impropriedade da lei, aplicvel. Extino da concesso art. 35, da Lei 8987/95:
Na verdade, nas PPPs as partes so contratantes e no parceiras, como sugere a nomenclatura. Trata-se de um contrato administrativo. Tem por objetivo o financiamento privado e a eficincia da iniciativa privada. PPP um contrato administrativo entre o Estado e o particular, para a busca de um objetivo comum, que pode ser a prestao de um servio pblico ou construo de obra pblica. Existem duas modalidades: comum, acrescida de tarifa de usurio e, obrigatoriamente, a presena de recurso pblico.
a) Valor inferior a 20 milhes de reais. b) Prazo inferior a 05 anos e superior a 35 anos. c) Objeto com nico elemento (deve reunir obra, servio e fornecimento). Formalidades:
b) Previso no PPA Plano Plurianual (este tem durao de 04 anos, com incio
no ano seguinte ao incio da legislatura). c) Autorizao legislativa expressa. d) Consulta pblica. e) Licena ambiental.
f) Licitao na modalidade concorrncia, com procedimento invertido e lances verbais, caso queira o administrador.
concesso (PPP), tendo por objeto a execuo do contrato, cuidando da gesto da parceria.
h) Para solucionar conflitos, possvel a utilizao da arbitragem, desde que previsto no contrato. Permisso de servio pblico arts. 2 e 40, da Lei 8987/95 Permisso delegao de servio pblico. Poder concedente pessoa fsica ou jurdica. Permisso se formaliza atravs de contrato administrativo de adeso (na verdade, todo contrato administrativo de adeso). Era ato unilateral, discricionrio e precrio, sem o dever de indenizao. Sendo, agora, contrato, solene e pode ser extinto por razes de interesse pblico, mas com indenizao. Mas a lei diz que contrato, embora precrio (incoerncia, j que, por ser contrato, deveria ter prazo determinado). Para compatibilizar esse problema, possvel retomar a permisso a qualquer tempo, mas com indenizao. A Lei 8987 diz que para a permisso de servio necessita-se de contrato. J a permisso de uso de bens ato unilateral, discricionrio e precrio. Para o contrato, se faz necessria licitao, em qualquer modalidade, dependendo do valor. No necessita de autorizao legislativa especfica. Concesso e permisso de servio pblico, segundo o STF, tm natureza jurdica idntica (contratual).
Autorizao de servio pblico Ato unilateral discricionrio e precrio (precrio quer dizer que pode ser interrompida a qualquer tempo). Possvel em carter excepcional, nos pequenos servios ou em caso de urgncia (ex. txi e despachantes).
AGENTES PBLICOS Todo aquele que exerce funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao.
Classificao:
a) AGENTES POLTICOS: compe a vontade do Estado, ocupando posio de comando. So os chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos (ministros e secretrios); membros do Poder Legislativo; membros da magistratura e do MP; ministros e conselheiros dos tribunais de contas e agentes diplomticos (h divergncia). Seguem o regime estatutrio (vide Reclamao 2138/STF, que trata da excluso dos agentes polticos da Lei de Improbidade Administrativa).
direta ou indireta. Atua-se nas pessoas jurdicas de direito pblico (Administrao direta), so chamados servidores pblicos, com regime estatutrio, tambm possvel o celetista, com preferncia do primeiro, estabelecido pela lei. Regime celetista de emprego obrigatrio para servios subalternos, agentes de sade (Lei 11.350/06) e combate a endemias, remanescentes do regime anterior (1983 a 1988). Os titulares de cargo (estatutrio), previsto numa lei, a regra (Lei 8112/90, alterada pela Lei 11.355/06). O servidor que atua nas pessoas jurdicas de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes de direito privado), seguem o regime celetista (emprego), chamados servidores de entes governamentais. Equiparam-se aos servidores pblicos em concurso, acumulao, teto remuneratrio (se houver dinheiro para custeio fornecido pelo Poder Pblico), remdios constitucionais, lei de improbidade, etc. Os celetistas so julgados pela Justia do Trabalho; os estatutrios, pelas Justias Comum Estadual ou Federal. A dispensa do celetista imotivada; a do estatutrio, s atravs de processo administrativo. mesrios, servio militar obrigatrio, etc.); voluntrios (sponte propria, por livre e espontnea vontade), no caso dos dirigentes de conselhos de classe, chamados por Hely Lopes de agentes honorficos; os que atuam nas concessionrias e permissionrias; as funes delegadas (oficial de cartrio art. 236, da CF); os que exercem atos oficiais (ensino em universidade privada, sade privada, etc.); locao civil de servio (contratao de advogado pela Administrao). Acessibilidade do servidor pblico: da CF). Exceo ao concurso: cargo em comisso; contratados temporariamente; hiptese expressas na CF (ministros do STF, dos tribunais de contas, magistratura via quinto constitucional, agentes de sade e de combate s endemias art. 198); excepcionalmente, as empresas pblicas (posio de Celso Antnio, no majoritria); ADI 3026/STF, sobre a OAB, diz que os que a atuam no mais um ente da administrao indireta, no sendo considerada autarquia. O prazo do concurso de at dois anos (art. 37, II, da CF), prorrogvel por igual perodo, por uma nica vez. ato discricionrio, podendo ser revogado, desde que no iniciado o prazo de
prorrogao. O candidato aprovado em concurso pblico tem mera expectativa de direito, no havendo direito subjetivo nomeao (ADI 2931, Informativo377/STF). Haver direito subjetivo em duas situaes: sendo o candidato preterido na ordem de classificao e quando a Administrao realizar contratos precrios com terceiros nesses casos, o candidato ter direito nomeao (se a Administrao contrata algum porque necessita de servidor e tem dinheiro para tal).
carreiras atravs de concurso pblico ter de completar 03 anos de atividade jurdica (EC 45/04). Conta-se a partir da colao de grau. Ps-graduao conta-se como atividade jurdica. Esses 03 anos devem ser demonstrados no momento da inscrio definitiva do concurso. com efeitos ex tunc. Surgiu na jurisprudncia a teoria do funcionrio de fato, ou seja, os atos praticados pelo servidor no aprovado sero considerados vlidos, em nome da segurana jurdica; o salrio no precisa ser por ele devolvido, pois j que trabalhou, justo que receba.
d) Limite de idade em concurso: vide Smula 683/STF. e) Exame psicotcnico: vide Smula 686/STF. f) Veto no concurso pblico: vide Smula 684/STF. g) Diploma/habilitao legal: vide Smula 266/STJ. h) O acesso ou ascenso proibido em nosso ordenamento (elevao de cargo sem concurso). Cargo: conjunto de atribuio e responsabilidade que segue o regime estatutrio. H os seguintes tipos:
Funo: a atribuio + a responsabilidade. O constituinte admitiu a funo de confiana para atribuio de chefia, assessoramento e direo. O cargo a atribuio + a responsabilidade + o posto. Funo de confiana s pode ser exercida por quem tenha cargo efetivo, recebendo uma gratificao por funo de confiana. Cargos em comisso devem ser preenchidos, reservando-se o mnimo previsto em lei para os ocupantes de cargo efetivo. Todo cargo tem uma funo, mas nem toda funo tem cargo. Cargo, emprego e funo devem ser criados por lei. Sistema remuneratrio:
a) Remunerao (= vencimentos): parcela fixa (salrio-base) + parcela varivel (vantagens pessoais). b) Subsdios: parcela nica (fixa) do latim, significa ajuda de sobrevivncia. recebem os chefes do Executivo e auxiliares imediatos, membros do Poder Legislativo, magistrados, membros do MP, membros da AGU, procuradorias e defensoria pblica. Excludos os municipais, membros de tribunais de contas, policiais e todos os cargos de carreira tambm podem ser pagos atravs de subsdio. Acima da parcela nica (subsdio) somente pode-se pagar as verbas indenizatrias e as garantias constitucionais (art. 39, 3, da CF).
f.1) ATIVIDADE + ATIVIDADE: compatibilidade de horrio; a soma da remunerao no pode ultrapassar o teto remuneratrio; tem que trazer uma das hipteses constitucionais (2 cargos de professor; 2 cargos na rea de sade, com profisso regulamentada por lei; 1 cargo de professor + 1 tcnico-cientfico art. 37, XVI e XVII, da CF. f.2) APOSENTADORIA + APOSENTADORIA: (proventos) s possvel acumular nos casos permitidos na atividade (art. 37, XVI e XVII, da CF). f.3) APOSENTADORIA + ATIVIDADE: possvel nas hipteses permitidas na atividade. Pode acumular com outro, se o segundo cargo for em comisso ou mandato eletivo, a partir da EC 20/98. Contudo, os que acumulavam antes da EC 20/98, podem continuar acumulando, mesmo fora das hipteses de cargo em comisso e mandato eletivo (art. 11, da EC 20/98). f.4) ATIVIDADE + ATIVIDADE EM MANDATO ELETIVO: art. 38, da CF. Se a atividade se der nos cargos eletivos federal, estadual e distrital, afasta-se do primeiro e assume o mandato, com seu subsdio. No caso de prefeito, afastase do primeiro cargo e exerce o mandato, podendo escolher a remunerao. No caso de vereador, pode acumular os dois cargos, havendo compatibilidade de horrios, recebendo pelos dois. No havendo compatibilidade de horrios, aplica-se a regra do prefeito. Estabilidade: art. 41, da CF. Requisitos:
A EC 19/98 diz que a estabilidade passa a ser conseguida aps 03 anos. Acontece que a Lei 8112 ainda fala em estgio probatrio de 24 meses. No se confunde aquisio de estabilidade com estgio probatrio. O STJ entende que o estgio probatrio continua sendo de 24 meses, e no de dois anos. A aquisio da vitaliciedade na magistratura e no MP continua sendo aps dois anos. Em relao aos empregados (celetistas), o TST, na Smula 390, diz que os empregados das autarquias, fundaes pblicas e na Administrao direta,
gozam de estabilidade. J os empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista (pessoas jurdicas de direito privado) no gozam de estabilidade. O servidor pode perder a estabilidade atravs de processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa, atravs de processo judicial com trnsito em julgado, reprovao na avaliao peridica de desempenho e excesso de despesa com pessoal (corte de, no mnimo, 20% dos ocupantes de cargo comissionado, servidores no estveis (todos); somente a podero ser exonerados os estveis, seguindo esta ordem.
a) Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) mantido e organizado pelo INSS, estudado pelo Direito Previdencirio. Alguns servidores pblicos seguem esse regime: ocupantes de cargo comissionado; atuantes na Administrao direta, autarquias e fundaes (empregados pblicos); empregados das empresas pblicas e sociedade de economia mista (servidores de entes governamentais de direito privado) e contratados temporariamente (arts. 201 e segs. da CF). b) Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS) ocupante de cargo efetivo e de cargo vitalcio (art. 40, da CF). Inativos recebem proventos; prevalece no Brasil o regime contributivo; aplica-se o princpio da reciprocidade (o tempo da iniciativa privada aproveita-se no servio pblico e vice-versa art. 40, 9 e 201, 9). A nica hiptese de regime especial contemplada na CF (art. 142, VIII) a do militar. Evoluo constitucional sobre aposentadoria: Texto original (1988) o servidor s precisava preencher o tempo de servio, no se preocupando com idade ou contribuio. EC 20/98 acabou com o nico requisito de tempo de servio, exigindo limite de idade + tempo de contribuio. Quem tinha s tempo de servio, converteu-se em tempo de contribuio. Surgiram, com essa EC, quatro modalidades de aposentadoria: idade para homem e mulher, com proventos proporcionais, em regra, ao tempo de contribuio.
servidor pretende se aposentar. Com proventos integrais: se homem, 60 anos de idade + 35 anos de contribuio; se mulher, 55 anos de idade + 30 anos de contribuio. Com proventos proporcionais: se homem, 65 anos de idade; se mulher, 60 anos de idade. deficiente fsico (prevista pela EC 47). Professor: exclusividade de magistrio; ensino infantil, fundamental e mdio. Com proventos integrais para homens. 55 anos de idade, com 30 anos de contribuio. Se mulheres, 50 anos de idade, com 25 anos de contribuio; abono de permanncia (se quiser continuar, receber um abono). Quem, em 1998, na data da EC, j preenchia os requisitos para se aposentar, aplicava-se a regra velha, pelo direito adquirido. Quem entrou no servio pblico aps a EC 20/98, estar sujeito nova regra. Os que entraram antes da EC 20/98, mas que na data no preenchia os requisitos, aplica-se a regra de transio, que significa o meio-termo entre as duas regras anteriores, e facultativa para o servidor entre a transio e a nova. No pode optar pela velha regra. Est previsto no corpo da EC 20/98, art. 8. EC 41/2003: revogou o princpio da integralidade (o direito de receber a remunerao integral), substitudo pelo princpio da mdia de vida laboral, a mdia do que o servidor contribuiu durante a vida na atividade. A EC 41 tambm revogou o princpio da paridade (o que era concedido ao servidor da atividade era estendido ao inativo), substitudo pelo princpio da preservao do valor real (preserva-se to-somente o valor real da moeda, em relao ao inativo, preservando-se o seu poder aquisitivo). A EC 41 criou o teto de proventos (igual ao RGPS), aps a criao de um regime complementar (quem paga mais ganha mais). Esse regime ainda no foi criado. A EC 41 criou a contribuio dos inativos alquota de 11%. Todos os inativos pagam, sejam antes ou depois da Emenda. Para os inativos anteriores, contribuem com o que ultrapassar o teto do RGPS. Criou-se o abono de permanncia, sem ttulo de iseno. O regime de transio aplicado para os que se aposentaram antes da EC 41/2003 (art. 6, da EC 41) revogou a transio da EC 20/98. A EC 47/2005 criou a aposentadoria especial do deficiente fsico; criou outra regra de transio, no seu art. 3, aplicvel a quem entrou antes da EC 20/98; quem mudou de cargo a partir de 2003 no tem direito transio.
a) Estado como sujeito responsvel. b) Ordem jurdica una. c) Princpio da legalidade. d) Princpio da isonomia (o Estado indeniza um particular para restabelecer a igualdade entre os administrados, mesmo quando a atividade lcita).
Existem trs tipos de responsabilidade: civil, penal e administrativo. Muitas vezes uma nica conduta gera as trs responsabilidades, sofrendo sanes diferentes nas trs esferas que, em regra, so independentes. Mas se o sujeito absolvido na esfera penal, vincula as outras instncias quando tratar-se de inexistncia do fato e negativa de autoria (arts. 66, do CPP; 935, do CC; 126, da Lei 811/90). Se absolvido por uma excludente de antijuridicidade, pode ser responsabilizado no civil, mas essa matria no ser mais discutida, fazendo coisa julgada. Evoluo da responsabilidade civil:
a) Primeiro momento: teoria da irresponsabilidade do Estado. As regras eram ditadas pelo monarca. O Estado era sujeito irresponsvel. b) Segundo momento: o Estado como sujeito responsvel somente nas hipteses previstas em lei; passa a ser responsabilizado independentemente de previso legal (a partir do CC de 1916).
d) Na
CF/46, o Estado passa a ser responsabilizado objetivamente, prevalecendo at hoje. Pode acontecer tanto em uma conduta lcita quanto numa ilcita. Elementos: conduta; dano (prejuzo); nexo causal. Aqui, a vtima est liberada de provar a culpa ou dolo. Quando se fala em excluso, fala-se em teoria do risco integral, quando o Estado responde em qualquer caso. Outra teoria a do risco administrativo, quando possvel afastar a responsabilidade do Estado quando presente uma excludente, quando faltar conduta, dano ou nexo, existindo culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior. Havendo culpa concorrente (do Estado e da vtima) nossa
jurisprudncia diz que o Estado ser responsabilizado proporcionalmente sua participao. Quando no for possvel calcular o quantum da participao de cada um a responsabilidade dividida meio a meio. Apesar de adotar a teoria do risco administrativo, no Brasil ainda se admite a teoria do risco integral, nas seguintes circunstncias, de forma excepcional: substncia nuclear, material blico e questes ambientais (nestes casos no cabe qualquer excludente, respondendo o Estado em qualquer caso). Diferenas entre responsabilidade subjetiva e objetiva: Responsabilidade objetiva Conduta lcita ou ilcita Conduta, dano, nexo Afasta a responsabilidade, ausente algum elemento + culpa exclusiva, caso fortuito ou fora maior (teoria do risco administrativo
Responsabilidade subjetiva Conduta ilcita Conduta, dano, nexo, culpa ou dolo Afasta a responsabilidade quando ausente algum elemento
Responsabilidade civil do Estado hoje, no Brasil: hoje, prevista no art. 37, 6, da CF/88. Diz respeito responsabilidade extracontratual (aquiliana). Se h contrato, no se aplica o art. 37, 6, da CF. No caso de desapropriao, a responsabilidade a do art. 5, XXIV, da CF, e no a do art. 37, 6. Desta responsabilidade so sujeitos as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de servio de pblico (empresas pblicas, sociedade de economia mista, concessionrios, permissionrios, etc.). Em face do usurio (passageiro de nibus concessionrio), a responsabilidade objetiva. Mas, em face do particular (nibus de concessionria bate em carro de particular), responsabilidade do CC/2002, ou seja, subjetiva. Responsabilidade primria: caso o agente seja lotado numa autarquia, por exemplo, a vtima ingressa com ao em face da autarquia, a chamada responsabilidade primria. Nesta, a pessoa jurdica responde pelos atos de seus prprios agentes. Responsabilidade subsidiria: caso a autarquia no tenha bens ou recursos prprios ou suficientes, a vtima ingressa com a ao em face do Estado, a chamada responsabilidade subsidiria. Nesta, a pessoa jurdica responde por ato de agente de outra pessoa jurdica. Na responsabilidade subsidiria existe uma ordem de preferncia: primeiro a autarquia (no exemplo), depois o Estado. Responsabilidade solidria: no h ordem de preferncia, podendo ser cobrado dos dois ao mesmo tempo, sendo esta a exceo. No Brasil prevalece a regra da responsabilidade subsidiria. Em relao s responsabilidades objetiva e subjetiva, a regra, no Brasil, a objetiva. Porm, excepcionalmente, a jurisprudncia admite a teoria da
responsabilidade subjetiva, quando tratar-se de omisso do Estado. Quando tratar-se de ao, a teoria a da responsabilidade objetiva.
A conduta da Administrao, que gera responsabilidade, pode ser jurdica, mas pode ser simplesmente material (demolio, por exemplo), pode ser lcita ou ilcita. A conduta pode se dar por:
1) Ato comissivo (ao) responsabilidade objetiva. Quando se trata de uma conduta lcita (exemplo: construo de cemitrio, viaduto, etc.). O fundamento o princpio da isonomia; tratando-se de conduta ilcita (ex. tortura), o fundamento o princpio da legalidade. 2) Ato omissivo (omisso) responsabilidade subjetiva. S existe na conduta ilcita, havendo um dever legal do agente. Contudo, necessrio que o dano seja evitvel, dentro de um padro normal, razovel. O Estado no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, no pode ser salvador universal, anjo da guarda. Havendo evitabilidade do dano (ex. arma que entra em presdio), a responsabilidade do Estado. o que o STF chama de reserva do possvel, ou seja, o Estado responde por tudo aquilo que poderia ter evitado e se omitiu, dentro de uma razoabilidade (vide ADPF n. 45).
Interposio da ao e ao regressiva: quando a vtima ajuza ao em face do Estado, este, condenado, prope a ao regressiva contra o agente, mesmo que ainda no tenha havido o trnsito em julgado da primeira ao. Mas o agente s responde por culpa ou dolo, sendo, portanto, responsabilidade subjetiva. preciso que se prove a culpa ou dolo do agente, para que o Estado seja ressarcido. A vtima pode ingressar diretamente contra o agente, mas deve provar sua culpa ou dolo (responsabilidade subjetiva), mas pode escolher ingressar diretamente contra o Estado
(responsabilidade objetiva), ou pode ingressar contra os dois ao mesmo tempo. Sem dvida, mais vantajoso para a vtima ingressar contra o Estado diretamente, pois no precisa provar culpa ou dolo. Para os administrativistas, a denunciao da lide impossvel nesses casos. O Estado pode querer denunciar o agente ao processo e dizer que a culpa foi dele e, ao mesmo tempo, dizer que a culpa da vtima. H, a, uma contradio e incoerncia. Para o STJ, porm, a denunciao aconselhvel, pois representa economia e celeridade, mas esta uma deciso da Administrao. Ora, quando a Administrao denuncia o agente, ela est admitindo sua culpa. Neste caso, a denunciao facultativa para a Administrao.
Prescrio: o prazo para ingressar com a ao de reparao de danos , para a maioria, de 05 anos, aplicando o Decreto 20.910/32. Outros entendem que o prazo o do CC, ou seja, de 03 anos. O prazo para a ao de regresso do Estado em face do agente imprescritvel, segundo o artigo 37, 5, da CF.
BENS PBLICOS
Domnio pblico: domnio que o Estado exerce sobre os seus bens, os do particular e os insuscetveis de apropriao. Domnio pblico em sentido estrito: o bem que est sob o domnio da coletividade, disposio do povo (bem de uso comum do povo praas, ruas, praias, etc.). Conceito de bem pblico: aquele pertencente pessoa jurdica de direito pblico e os da pessoa jurdica de direito privado, que estejam ligados prestao do servio pblico.
Obs. A ECT, embora seja empresa pblica, tratada como fazenda pblica, no regime de autarquia. Seus bens so impenhorveis e no precisam estar ligados ao servio pblico. Os bens da empresa pblica e sociedade de economia mista so considerados pblicos quando ligados ao servio pblico, em nome do princpio da continuidade. Classificao dos bens pblicos: municipais. b) Quanto destinao: b.1) Bens de uso comum do povo: os que esto disposio da coletividade e que para seu uso normal no precisa de autorizao bens de domnio pblico. O art. 5 XVI, da CF, deve ser interpretado com ressalvas, no caso de a reunio causar tumultos ou inconvenincias. Neste caso, o Poder Pblico deve viabilizar
outro local para a reunio, contanto que tenha a mesma visibilidade do local anterior. b.2) Bens de uso especial: o que o Poder Pblico conserva para a prestao de servios pblicos, denominado bem do patrimnio administrativo. A Administrao pode impor condies ao seu uso. b.3) Bens dominicais: so os que no tm finalidade pblica. Tambm chamados bens dominiais s Cretella Jr. diz que dominical diferente de dominial. Este gnero, sob o domnio do Estado. Aquele o que no tem destinao pblica. Regime jurdico dos bens pblicos: especial). Os dominicais so, em regra, alienveis. H condies para a alienao do bem pblico:
f) Alienao de bem pblico arts. 17/19, da Lei 8666/93. Se imvel, depender de: autorizao legislativa, se pertencente pessoa jurdica de direito pblico; declarao de interesse pblico; avaliao prvia; licitao, na modalidade concorrncia. Sendo imvel cedido Administrao, atravs de deciso judicial ou dao em pagamento, poder ser alienado atravs de leilo. Se mvel, depender de: declarao de interesse pblico; avaliao prvia; licitao, na modalidade leilo (art. 17, 6, da Lei 8666), at o limite de 650 mil reais. Acima disso, a modalidade a concorrncia.
Os bens da empresa pblica ou da sociedade de economia mista so penhorveis, se no estiverem ligados ao servio pblico. Os bens da ECT so impenhorveis, pois tem tratamento de fazenda pblica, embora sendo empresa pblica, e segue o regime de precatrio.
a) Finalidade: o uso pode ser normal (sem autorizao) ou anormal (com b) Utilizao: comum (uso geral e indiscriminado) ou especial, de trs maneiras:
remunerada, compartilhada (dois entes pblicos utilizando o bem ao mesmo tempo) e privativa (usado pelo particular, com privacidade, atravs de locao, arrendamento, concesso, permisso ou autorizao de uso).
c) Concesso
de uso: atravs de contrato administrativo com prvio procedimento licitatrio, em situaes permanentes e no interesse pblico (ex. restaurante em reparties pblicas).
d) Permisso de uso: (ex. mesa na calada na frente de um bar). Concedida no interesse pblico e privado, em situaes temporrias (precrias), por ato unilateral, discricionrio e precrio so as permisses simples. Hoje, admite-se a permisso com prazo, chamada permisso com prazo, indenizvel se retomada antes do prazo. e) Autorizao de uso: em situao ocasional e temporria, atravs de ato unilateral, discricionrio e precrio, no interesse do particular (ex. espao na praia para uma festa). INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA A regra o Estado no intervir na propriedade privada. S acontece quando previsto em lei. O direito de propriedade o de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem. Tem carter absoluto, perptuo e exclusivo. Absoluto, por poder usar de forma que melhor aprouver (mas pode ser restringvel pela Administrao); exclusivo, por poder usar sozinho (excepcionalmente pode haver servido ou requisio). Interveno na propriedade, em regra, restringe o direito de propriedade. A desapropriao a nica hiptese que no s restringe, mas h uma transferncia efetiva da propriedade para o Poder Pblico. O poder de polcia fundamento para a interveno na propriedade, se interpretado em seu sentido amplo, salvo na desapropriao. Para Hely Lopes, poder de polcia, s fundamento para a limitao da propriedade.
Limitao administrativa: o exerccio do poder de polcia. Trata-se de uma atuao geral e abstrata do Poder Pblico, a proprietrios indeterminados, sem indenizao (ex. limitao para construir prdios de determinados andares). Se ilegal ou inconstitucional, cabe o controle pelo Poder Judicirio. A limitao civil protege o direito privado (ex. no construir janela direcionada ao vizinho); a limitao administrativa protege o direito pblico. A limitao administrativa restringe o carter absoluto da propriedade, em nome do poder de polcia da Administrao. Quando o Poder Pblico impede a propriedade, na verdade, est a praticar uma desapropriao indireta, no limitao administrativa (leitura das Resolues do CNMP n. 14 e 15; vide ADI 3831/STF). . Servido administrativa: direito real sobre coisa alheia, com o objetivo de se prestar um servio pblico. perptua enquanto existir interesse pblico. Quando pode ser desconstituda, a servido no tem carter perptuo absoluto. Tratando-se de direito real, necessrio se torna o devido registro. Se o Poder Pblico comprar propriedade, a servido ser desconstituda, pois s cabe em coisa alheia; o proprietrio sempre individualizado e tem a servido um carter exclusivo. Dominante quem usa a propriedade; serviente quem usado. A servido administrativa tem uma relao de dominao, sendo dominante o servio pblico e o serviente o bem. Exigncias:
a) Interesse privado (civil); interesse pblico (administrativo). b) Relao de dominao na servido civil: bem sobre bem. c) Relao de dominao na servido administrativa: servio sobre bem.
d) Civil: fundamento no CC; administrativo: fundamento da legislao administrativa.
Ocupao temporria:
Tombamento:
e) Pode ser geral (uma cidade, por exemplo) ou individual (uma casa).
f) Processo administrativo. g) Registro no Livro de Tombo.
e) S pode ser o bem tombado retirado do pas por curto espao de tempo.
f) No pode ser objeto de exportao. g) Tolerncia fiscalizao.
l) Forma de interveno que tem carter perptuo. DESAPROPRIAO Decreto-Lei 3.365/41 Aquisio compulsria da propriedade do Poder Pblico, mediante prvia indenizao justa e em dinheiro. compulsria e originria. Atinge o carter perptuo da propriedade. Competncia legislativa: da Unio (art. 22, II, da CF). Competncia material: entes polticos da Administrao direta, indireta, concessionrios e permissionrios. Os delegados da Administrao indireta no realizam todo o procedimento, dependendo de autorizao do Poder Pblico. Podem ser desapropriados bens mveis, imveis, corpreos, incorpreos, pblicos e privados, salvo os direitos decorrentes da personalidade, direito autoral, a vida, a imagem e os alimentos. Quando for pblico o bem, a Unio desapropria os dos Estados e dos municpios. O Estado, dos municpios situados em seu territrio. Os municpios desapropriam bens particulares.
Modalidades de desapropriao: Comum (ordinria ou geral) art. 5, XXIV, da CF. a) Por necessidade ou utilidade pblica art. 5, do Decreto-Lei 3.365/41. Se houver urgncia: necessidade; sem urgncia: utilidade. b) Por interesse social art. 2, da Lei 4.132/62.
benfeitorias so pagas em dinheiro. Sendo a propriedade pequena, mdia, nica e produtiva, no se desapropria para a reforma agrria.
desobedincia ao plano diretor (art. 182, 4, da CF e Lei 10.257/01 Estatuto da Cidade). Competncia do municpio e do DF, com indenizao feita em TDP (Ttulo da Dvida Pblica), resgatvel em at 10 anos.
Desapropriao confiscatria: art. 243, da CF. Duas hipteses: glebas de terras utilizadas para plantaes de psicotrpicos proibidos sero expropriados para assentamento de colonos e para a plantao de alimentcios e medicamentos. So expropriados tambm os instrumentos utilizados no trfico, para utilizao na recuperao de viciados e implementao de fiscalizao , sem indenizao. Desapropriao indireta: sem as providncias necessrias. Tambm chamada de esbulho administrativo. Se incorporado ao Poder Pblico, no pode ser devolvido o bem ao proprietrio, sendo convertida pelo juiz em desapropriao com direito indenizao. Essa ao de desapropriao, segundo o STF, tem o mesmo prazo do usucapio, ou seja, 10 anos. A ao de desapropriao s se faz necessria quando no h consenso quanto ao valor ou quando o proprietrio for desconhecido. Caso contrrio, o procedimento administrativo, em duas fases:
LICITAO Procedimento administrativo, que tem por finalidade a celebrao de um contrato administrativo. uma competio para se escolher a melhor proposta (tcnica ou preo). Aqui se aplica o princpio da impessoalidade, dando oportunidade a todos de concorrer e, eventualmente, contratar com a Administrao. Sujeitam-se licitao os entes da Administrao direta, indiretas, fundos especiais (pode ser to-somente um rgo da Administrao direta); uma fundao pblica; pode ser, tambm, um simples cdigo oramentrio, para receber recurso pblico neste caso no depende de licitao, nem precisando vir previsto na lei. O seu objetivo assistencial; tambm se inclui na lei os demais entes controlados pela Administrao pblica, atravs do tribunal de contas (servios sociais autnomos, OSCIP, etc.).
Empresa pblica que presta servio pblico est sujeita licitao (art. 37, XVI, da CF). As que exploram atividade econmica, incluindo a sociedade de economia mista, podero ter um estatuto prprio (art. 173, 3, III, da CF). Porm, tal estatuto no existe at hoje. Assim, a regra aplicvel a geral, ou seja, por enquanto, sujeitam-se Lei 8666/93 c/c o art. 37, XXI, da CF, sujeitando-se licitao. Na prtica, elas no se submetem licitao, pois a prpria lei 8666/93 traz hipteses de dispensa e inexigibilidade, deixando de fora as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, que explorem atividade econmica. Como exemplo de inexigibilidade entra a atividade fim. A competncia para legislar sobre licitaes e contratos administrativos (art. 22, XXVII, da CF) da Unio, privativamente, sobre normas gerais (salvo as delegaes), aplicvel em mbito nacional. Sobre normas especficas, alm da prpria Unio, os Estados-membros tambm podem legislar sobre normas especficas, assim como os municpios e o DF, servindo tais normas apenas para quem legislou. Na prpria lei 8666, a Unio legislou sobre norma especfica em alguns dispositivos, portanto aplicvel somente Unio (de mbito federal). Tal discusso foi objeto da ADI 927 (art. 17, da Lei 8666/93 municpio, DF, Estados, podem legislar sobre alienao de bens pblicos). A Lei 9427/97, da ANATEL, disciplinou sobre licitao. A ADI 1668, em sede cautelar, declarou inconstitucional todos os dispositivos da referida lei, que afastavam a exigncia de licitao. Porm, permanece o prego e a consulta, esta modalidade prpria da agncia reguladora. A Lei 9478/97 estabeleceu a criao da ANP, dizendo que a Petrobrs no obedeceria a Lei 8666/93, mas a um procedimento simplificado definido pelo presidente da Repblica, atravs de decreto. O Tribunal de Contas da Unio disse que tal lei inconstitucional (fez as vezes do STF vide Smula 347), mas s poderia o TCU fazer o controle no caso concreto. A Petrobrs impetrou mandado de segurana perante o STF (MS 25888), tendo sido concedida liminar em seu favor, para que continue seguindo o procedimento simplificado, pois o TCU no pode controlar abstratamente, fazendo as vezes do STF.
Sobre a ECT, vide Acrdo 156, do TCU (ADPF n. 46). Princpios da licitao. Alm dos gerais, aplicam-se licitao: a) Vinculao a um instrumento convocatrio (edital). a lei da licitao. O que importante estar previsto no edital, sendo indispensvel o que nele se exige. b) Julgamento objetivo: o critrio de seleo deve estar previsto de forma clara no edital (melhor tcnica, preo, etc.). Em caso de desempate, vide art. 3, 2 e 45, 2, da Lei 8666.
Dispensa e inexigibilidade da licitao: dispensa de licitao a hiptese em que a competio possvel, mas a lei libera. Na inexigibilidade, a competio impossvel. Na licitao dispensada (art. 17, da Lei 8666), a competio possvel, mas o administrador no tem liberdade para fazer a licitao; na licitao dispensvel a competio possvel, mas o administrador tem liberdade para licitar (art. 24, da Lei 8666). Os artigos 17 e 24, da Lei 8666 so taxativos. Licitao deserta: permite contratao direta. No aparece interessado (art. 24, IV, da Lei 8666). Licitao fracassada: ningum habilitado (s leva contratao direta se o fracasso por desclassificao). Na inexigibilidade (art. 25, da Lei 8666) no competio. O rol do artigo 25 exemplificativo. Pressupostos de inexigibilidade:
e) Ftico: significa desinteresse do mercado (ex. vender remdio estragado). Neste caso, no h razo para se exigir licitao.
Modalidades de licitao: quando se fala de valor, trata-se de concorrncia, tomada de preo ou convite; se no tratar-se de valor, fala-se em leilo, concurso ou prego (exceo: na concorrncia e no leilo). a) CONCORRNCIA: para valores altos (art. 23, da Lei 8666). Para obras e servios de engenharia: valores superiores a 1 milho e 500 mil reais. Para outros servios e bens: superior a 650 mil reais. Quanto ao objeto, a concorrncia obrigatria para bens imveis (para comprar ou vender). O leilo, excepcionalmente, cabe em dao em pagamento, no caso de imvel (na alienao); na concesso tambm obrigatria a concorrncia; tambm na licitao internacional (a lei traz duas excees: se o valor for inferior ao da concorrncia e corresponder a outra modalidade e houver cadastro internacional tomada ou convite). H um prazo de intervalo mnimo entre a publicao do edital e a entrega dos envelopes (art. 21, da Lei 8666). b) TOMADA DE PREO: para valores intermedirios (entre o convite e a concorrncia) art. 23, da Lei 8666. Obras e servios de engenharia acima de 150 mil at 1 milho e 500 mil. Para outros bens e servios, acima de 80 mil at 650 mil. Abaixo disso, encontramos o convite. Podem participar dessa modalidade os licitantes cadastrados ou aqueles que preencherem os requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior a ele, apresentando um requerimento. O prazo de intervalo mnimo (publicao de edital at entrega de envelopes) art. 21, da Lei 8666.
Obs.2. Consrcio: at trs entes: 300 mil reais; se mais de trs entes, os valores sero triplicados, em qualquer modalidade licitatria (art. 23, 8, da Lei 11.107/2005). Obs.3. Dispensa: vide art. 24, da Lei 8666/93. At o limite de 10% do convite. Em no se tratando de engenharia, o limite at 8 mil reais (art. 24, I e II, da Lei 8666. Art. 24, pargrafo nico: empresas pblicas e sociedade de economia mista, agncia executiva, consrcio pblico limite de 20% do convite (limite dobrado).
de bens. Bens imveis, quando decorrentes de deciso judicial e dao em pagamento (tambm pode ser concorrncia); tambm haver leilo quando se tratar de bens mveis inservveis, apreendidos, penhorados (estes, considerados equvoco; na verdade o legislador queria dizer bens empenhados; qualquer bem mvel pode ser objeto de leilo (art. 17, 6), at o limite de 650 mil reais. O leiloeiro o responsvel pelo leilo. No h concesso nem procedimento prprio. O prazo entre a publicao do edital e a apresentao das propostas deve obedecer o intervalo mnimo de 15 dias corridos (art. 21, da Lei 8666). remunerao (nesta modalidade de licitao no se trata de preenchimento de cargo, pois um instituto que no se confunde com o concurso pblico). Intervalo mnimo de 45 dias corridos entre o edital e a apresentao das propostas; no h procedimento na Lei 8666. Segue regulamento prprio (ex. promoes da Nestl); a comisso do concurso no precisa ser preenchida por servidores, mas por qualquer pessoa idnea, embora no haja impedimento de que participe servidores. contrrio do leilo, que tem por finalidade a alienao de bens. O prego foi primeiro previsto para as agncias reguladoras Lei 9472/97; MP 2026/2000. Hoje, todos os entes podem realizar prego. Antes, somente a Unio podia. Serve para aquisio de bens e servios comuns (o que pode ser conceituado no edital como expresso usual de mercado. Ex. caneta, papel ofcio, etc.). O intervalo mnimo entre o edital e a apresentao das propostas de 08 dias teis.
Procedimento de licitao:
1) Fase
de
formalizao
do
processo
dentro
da
b) Nomeao dos membros da comisso (art. 51, da Lei 8666) pelo menos trs servidores. No convite, pode ser um nico servidor. c) Elaborao da minuta do edital art. 40, da Lei 8666. d) Recurso oramentrio. e) Parecer jurdico. f) Autorizao da deflagrao do certame (feita pela autoridade, por meio formal). Essa mesma autoridade faz a homologao e adjudicao. 2) Fase externa:
c) Julgamento: formalidades; ver preo de mercado; aqui, sim, falase em desclassificao, caso no se preencha os requisitos; se todos forem desclassificados, vide art. 48, 3, da Lei 8666; o recurso poder ser interposto no prazo de 5 dias teis (convite, 2 dias teis), com efeito suspensivo.
contrato mera expectativa de direito; o licitante est obrigado a assinar o contrato durante o prazo de vinculao da sua proposta, em 60 dias a contar da entrega dos envelopes, se outro no for exigido pelo edital; se no assinar, o licitante sofrer pena (art. 87, da Lei 8666); se no quiser, mesmo assim, chama-se o segundo colocado, pela proposta do primeiro colocado. Podem ser chamados os outros, respectivamente, mas sempre pela proposta do primeiro colocado.
Obs. No prego, o processo inverso (vide Lei 10.520/2002). O recurso apresentado na hora e na forma oral. As razes, em trs dias, por escrito. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Conceito: vnculo jurdico em que os sujeitos ativos e passivos se comprometem a uma prestao e uma contraprestao, buscando a satisfao do interesse pblico, com regime de direito pblico. Regido pelo direito pblico e celebrado pela Administrao, se faz pelo direito privado (ex. locao). A Administrao, mesmo assim, precisa licitar, salvo os casos de dispensa. Caractersticas: a) Presena do ente pblico. b) Contrato formal (previsto em lei) exige-se licitao, se no for caso de dispensa ou inexigibilidade. Neste caso, faz-se o procedimento de justificao; escrito, em regra, mas pode ser verbal, na hiptese do art. 60, pargrafo nico, da Lei 8666 (pronta entrega, at 4 mil reais); a publicao do contrato condio de eficcia (art. 61, pargrafo nico, da Lei 8666); o instrumento de contrato obrigatrio em algumas circunstncias (art. 62, da Lei 8666): quando tratar-se de valor da concorrncia ou tomada de preos (o instrumento do contrato ser facultativo quando tratar-se de convite veja que o importante o valor, para a feitura do instrumento); quando a lei der alternativas, a forma do contrato ser discricionria (a regra a vinculada). c) Consensual: aquele que est pronto e acabado, no momento em que se manifesta a vontade. Diferente do contrato real, que se aperfeioa com a entrega do bem. d) Comutativo: no aleatrio. Tem que ter prestao contraprestao, equivalentes e pr-determinadas. e
Porm, quando previsto no contrato e com a anuncia da Administrao, pode-se permitir a sub-contratao.
Contrato de adeso: a Administrao tem o monoplio; no h discusso de clusula contratual; no se discute o contedo do contrato. Clusulas:
garantia uma clusula necessria, prevista no art. 56, da Lei 8666, em que a Administrao pode exigi-la (o pode lido como deve); o valor da garantia ser de at 5% do valor do contrato. Se de alta complexidade (art. 56, 2, da Lei 8666), valor alto ou risco financeiro, at 10%. A garantia pode ser prestada atravs de cauo em dinheiro, TDP, seguro-garantia e fiana bancria. A forma da garantia ser escolhida pelo contratado. A durao da clusula necessria, que exige prazo determinado (art. 57, da Lei 8666), com durao do crdito oramentrio, de 01 ano. Excees: com previso no PPA, pode ter durao maior (metas e aes de governo com prazo de 4 anos o que se entende por PPA Plano Plurianual); quando tratar-se de servio de prestao contnua, a durao de at 60 meses (quando de excepcional interesse pblico, o contrato de prestao contnua pode ser prorrogado por mais 12 meses); pra aluguel de equipamentos e programas de informtica, o prazo de 48 meses; para concesso e permisso de servio, depende da lei especfica. extrapola o comum dos contratos administrativos, pois apresentam Administrao alguns privilgios e prerrogativas. So cinco:
b.1) Alterao unilateral do contrato, pela Administrao. b.2) Extino unilateral do contrato. b.3) Aplicao de penalidades (art. 87, da Lei 8666) multa, advertncia, suspenso de contrato com o Poder Pblico e declarao de inidoneidade. A suspenso pelo prazo de at 2 anos, com quem aplicou a pena, exclusivamente. A declarao de inidoneidade tem aplicao a todos os entes pblicos (no pode contratar com o Poder Pblico); s se aplica s condutas criminosas e a empresa s ser reabilitada com o prazo de 2 anos + indenizao. b.4) Ocupao provisria de bens possibilidade que tem a Administrao de ocupar o bem enquanto durar o prazo de extino do contrato.
b.5) Fiscalizao mais que um privilgio, obrigao da Administrao, que deve fiscalizar a execuo do contrato. A exceptio non adimpleti contractus no existe no contrato administrativo se ocorrer antes de 90 dias (por isso no clusula exorbitante, pois aplicada a todos os contratos).
Alterao contratual: (art. 65, da Lei 8666) no clusula exorbitante, pois aplicada a todos os contratos. A Administrao pode alterar o valor do contrato, desde que referente quantidade do objeto, para cima ou para baixo, at o limite de 25%. Quando tratar-se de reforma, se para acrscimo, possvel o limite de 50% (de forma unilateral). De forma bilateral, a Administrao pode fazer a substituio da garantia ou a forma de pagamento e, tambm, para buscar o equilbrio econmico e financeiro (teoria da impreviso rebus sic stantibus). Fato da Administrao: atinge diretamente o objeto do contrato. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, [...] prefervel conceituar o fato da Administrao como o comportamento irregular do contratante governamental que, nesta mesma qualidade, viola os direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execuo do que estava entre eles avenado. As conseqncias dos aludidos fatos da Administrao so tratadas na Lei 8666/93. Assim, o retardamento de pagamento d margem indenizao do contratado pois, a teor do art. 66: O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqncias de sua inexecuo total ou parcial. Se, por fora do atraso, houver impedimento ou retardamento na execuo, haver prorrogao do contrato, como estabelecido no art. 57, VI. Alm disto, consoante dispe o art. 78, XV [...] o atraso superior a 90 dias, salvo no caso de calamidade pblica, d ao contratado o direito de suspender o cumprimento de suas obrigaes at a normalizao do pagamento, ou de pedir a resciso do contrato [...] in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 20 edio, p. 610/611. Fato do prncipe: Tambm segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, [...] convm entender por fato do prncipe, os atos jurdicos e operaes materiais, tendo repercusso sobre o contrato, e que foram efetuados pela coletividade que celebrou o contrato, mas agindo em qualidade diversa da do contratante. O fato do prncipe no um comportamento ilegtimo. Outrossim, no representa o uso de competncias extradas da qualidade jurdica do contratante, mas tambm no se constitui em inadimplncia ou falta contratual. o meneio de uma competncia pblica cuja utilizao repercute diretamente sobre o contrato, onerando, destarte, o particular. Seria o caso, exempli gratia, da deciso oficial de alterar o salrio mnimo, afetando, assim, decisivamente, o custo dos servios de limpeza dos edifcios pblicos contratados com empresas especializadas neste mister. certo que este agravo patrimonial no libera, como Benoit, o contratado de executar as obrigaes avenadas com o Poder Pblico, mas investe-o no direito de
obter reparao integral do prejuzo sofrido em decorrncia do fato que lhe agravou os encargos [...] in ob. cit., p. 607. A extino pode ser de forma unilateral, chamada de resciso administrativa, por razo de interesse pblico ou descumprimento de clusula contratual. Pode ser feita de forma amigvel. Se o contratado quiser rescindir o contrato de forma unilateral, deve recorrer ao Poder Judicirio. Pode acontecer, tambm, por circunstncias estranhas vontade das partes (ex. morte, loucura, etc.).