The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies

Volume 3, Issue 1 2008 Article 1

Descodicacao, constitucionalizacao e reprivatizacao o no Direito Privado: O c digo o civil ainda e util?

Luciano Benetti Timm

Ponticia Universidade Cat lica do Rio Grande do Sul, ltimm@cmted.com.br o

Copyright c 2008 The Berkeley Electronic Press. All rights reserved.

Descodicacao, constitucionalizacao e reprivatizacao o no Direito Privado: O c digo o civil ainda e util?

Luciano Benetti Timm

Abstract
The new must in Brazilian private law is the so called constitucionalization of institutions that historically pertained to the realm of private law such as contracts and propertyas a result of the inuence of the German Law idea of Drittwirkung der Grundrechte and the Italian intellectual movement della decodicazione civile. The former claims the methodological application of the principles of the Constitution (manly the idea of human dignity and other fundamental rights) to interpret general clauses such as social function of property and of contracts. The latter argues in favor of the decodication of private law (the death of the Civil Code). The paper discuss the application of those ideas to Brazilian Law and defends the radiating power and vitality of the Civil Code and private law. KEYWORDS: decodication, deconstitutionalization, private law

Timm: O cdigo civil ainda til?

DESCODIFICAO, CONSTITUCIONALIZAO E REPRIVATIZAO O NO DIREITO PRIVADO:

O cdigo civil ainda til?
Por Luciano Benetti Timm* 1. 2. 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 4. Introduo O que um Cdigo Civil? O fenmeno descodificatrio e da constitucionalizao Aspectos gerais da descodificao O caso italiano O caso portugus O Direito brasileiro A Recodificao na era da descentralizao jurdica

1.

Introduo

Pode-se atribuir a concepo do fenmeno da descodificao1 a Natalino Irti, que difundiu o termo quando publicou seu artigo intitulado Let della decodificazione, em 1978, demonstrando que o modelo de Estado ps Segunda Guerra Mundial chamado de Estado Social transformou a legislao europia, promovendo uma verdadeira fuga do Cdigo Civil italiano (de 1942) em direo ao eixo principiolgico e valorativo da Constituio daquele pas (a chamada constitucionalizao do Direito Civil). Posteriormente, diversos outros civilistas italianos se manifestaram sobre o tema, em sua maioria admitindo a orientao de Irti, mas com menos radicalidade; ele prprio chegou a escrever diversas vezes sobre o assunto, sempre revendo alguma questo em relao ao texto original antes mencionado. Com outro ponto de vista, j no contrrio codificao, Rodolfo Sacco, publicou seu Codificare: modo superato de legiferare? (1983). Textos estes que, alguns anos depois, vieram a se repercurtir no pensamento dos demais juristas europeus, a julgar pelos artigos posteriormente lanados pelas doutrinas portuguesa e espanhola. Com efeito, Joo de Matos Antunes Varela, jurista portugus, publicou seu Movimento de descodificao do Direito Civil, em 1984, profundamente
*

Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

Descodificao um neologismo de decodificazione, expresso italiana criada por Natalino Irti, citado abaixo. A traduo literal seria decodificao, mas entendemos que a expresso descodificao represente melhor o sentido empregado por Irti de fuga dos cdigos e no de decodificao de alguma mensagem.

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influenciado pelas idias de Irti. E o espanhol Agustn Motilla, com seu La codificacion como tecnica de produccion legislativa, mostra inspirao em ambos italianos acima referidos. No Brasil, s em 1984, encontra-se o assunto tratado na doutrina, por Orlando Gomes, com o enfoque proposto por Irti; e; em 1992, quando Osmar Brina Corra Lima comentou o texto de Varela. O Professor Clvis do Couto e Silva abordou o assunto em O Direito Civil em perspectiva histrica, mas sob o enfoque de Arthur Steinwerter2, preferindo chamar o fenmeno em tela de descentralizao jurdica, ao invs de descodificao. A essa apontada diferena terminolgica, isto , descodificao versus descentralizao, subjaz uma grande diversidade na concepo do que se deva entender por cdigo modernamente, qual o seu atual papel e qual ser a sua atribuio no futuro. A opo pela terminologia descentralizao induz idia de que o Cdigo Civil mantm seu espao de importncia como eixo do Direito Privado em diversos aspectos, como ser visto ao longo do artigo. Esse posicionamento particularmente relevante quando se examina aquilo que diversos civilistas mais contemporaneamente tm falado a respeito da constitucionalizao do Direito Civil.3 Convm ressaltar que o Irti atual no mais aquele do Let della decodificazione.. Quase 30 anos se passaram de l para c: a sociedade mudou, o Estado mudou. Com efeito, contemporaneamente, o modelo do Welfare State que colocado em xeque, diante da falncia do Estado Social frente aos fenmenos da globalizao, das privatizaes, das crises oramentrias dos governos, da internet, que deu origem a programas de reforma do Estado, inclusive no Brasil.4 Nesse sentido, como Irti, em 1978, parte de algumas constataes a respeito da atividade do Estado e da sociedade civil da poca, preciso que se diga que a histria, como processo, se transforma no tempo e o que fora dito
2 STEINWERT, Arthur. Kritik am Oesterreischischen Brgerlichen Gesetzbuch einst und jetzt. In: RECHT; KULTUR. Aufsaetze und Vortraege eines Oesterreischischen Rechtshistorikers. [S. l.]: Graz-Koeln, 1958, p. 5764. 3 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000; MARTINS COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

Ver os excelentes ensaios de PEREIRA, L. C. Bresser. A reforma do Estado nos anos 90, In: SALVO, Mauro; PORTO JR., Sabino (Org.). Uma nova relao entre Estado, Sociedade e Economia. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, p. 82 e seg.; e FRANCO, Gustavo. O novo modelo brasileiro em perspectiva. In: SALVO, Mauro; PORTO JR., Sabino (Org.). Uma nova relao entre Estado, Sociedade e Economia. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004, p. 13 e seg.

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Timm: O cdigo civil ainda til?

para uma realidade social naquele referido ano, quando Irti publicou seu artigo, no necessariamente vlido para a realidade atual. Pelo contrrio, a organizao poltica que se tem hoje no a de um Estado interventor do psguerra, descrito pelo mencionado autor, mas a de um Estado privatizado e meramente regulador, resultado, talvez, de uma grande recesso mundial aliada globalizao da economia e alta competitividade entre pases. Tal concepo corroborada pelo prprio Irti, que, em artigo mais recente, denominado I cinquantanni del codice civile, datado de 1992, se afasta um pouco daquele pessimismo descodificador do Let della decodificazione. A importncia dessa reflexo, como dito, est associada recente entrada em vigor do Novo Cdigo Civil (2003). importante perquirir da importncia dessa obra legislativa como reorganizadora e ressistematizadora do Direito Privado; ou mesmo se o Cdigo Civil permanece, genericamente falando, como se defender, como eixo do Direito Privado em diversos aspectos no tratados e regulados suficientemente pela Constituio. tambm preciso saber at que ponto ele servir reinterpretao de leis e de microssistemas legislativos, como diversos juristas vm defendendo em relao Lei dos Direitos Autorais, Lei de Propriedade Industrial, Lei de Recuperao Judicial das Empresas. Outro ponto a ser visto no futuro o da discusso sobre at que ponto esse Cdigo Civil em vigor desde 2003 j no estaria desatualizado nos novos tempos de globalizao econmica. Dito isso, na seo 2, abordar-se- o fenmeno descodificatrio da forma proposta por Irti em Let delle decodificazione, para, na seo 3, tratar da concepo mais moderna e de acordo com o nosso sistema jurdico, que a da Recodificao, que acaba por recuperar a significao do Cdigo Civil para o Direito Privado, sem renunciar complexidade social contempornea , a qual o prprio Irti parece defender para a atualidade. Em uma seo preliminar, ser examinada a concepo de Cdigo Civil que se adotar no presente artigo.

2.

O que um Cdigo Civil?

Em respeito ao mtodo, deve-se fazer uma preciso conceitual do que se entende por cdigo neste artigo, pois a partir de um entendimento sobre o que e o que foi a codificao e quais so e quais foram as suas caractersticas bsicas que se pode, ento, discutir a descodificao e a descentralizao do Direito Privado. Etimologicamente, o termo cdigo provm de codex, cuja significao histrica nada mais do que um livro de leis5.
MOTILLA, Agustn. La codificacion como tecnica de produccion legislativa. Revista de Derecho Privado, v. 1, p. 545 e seg.; 1987. Ver a nota n 01, na p. 545, onde o autor descreve a evoluo do termo codex at o sentido que empregado neste texto. Segundo o autor, a origem de codex est em caudex , isto , tronco da
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Foram vrios os codex publicados no Baixo Imprio Romano: Codex Gregorianus, Hermogenianus e o Codex Theodosianus. O ltimo livro chamado de Codex antes do sculo XVI foi o Codex Iustinianus. Em 1547, publicou-se o Codex Statutorum, uma recolha de leis da cidade italiana de Alexandria, seguido do Code Henri III, no mesmo sculo, e do Code Henri IV, j no sculo XVII. Mas no sculo XVIII que se generalizou o emprego da palavra codex6. Todavia, quando se fala em codificao, no so dessas compilaes de leis que se est a referir. Mas, sim, daquele fenmeno surgido em fins do sculo XVIII, originado da Escola Racionalista do Direito Natural e do Iluminismo, na Frana, e da pandectstica, na Alemanha, j no sculo XIX. Os cdigos modernos diferenciam-se em dois pontos daquelas antigas compilaes: no substrato idelgico e no modo de formalizao do Direito. Novas correntes de pensamento, altamente significativas no sculo XVIII, provocaram uma radical mudana nos valores sociais e polticos adotados pelos novos cdigos e constituram-se no pressuposto ideolgico da codificao. Por outro lado, esta no se resume a colher o material legislativo a seu tempo e sistematiz-lo, mas preocupa-se com novas formulaes legais, mais genricas e abstratas, buscando sempre maior clareza e preciso na enunciao dos preceitos, sistematizados sob o dogma da unidade e da completude do cdigo7. possvel apontar trs caractersticas bsicas da codificao moderna8, numa concepo que se poderia dizer clssica, frente s teorias mais modernas dos sistemas defendidas pelos juristas alemes9:
rvore, isso porque, em poca antiga, a madeira servia como material de escrita, at mesmo quando se adotou a forma editorial de se unirem as madeiras (como se um livro moderno fosse). Aps, passou-se ao uso do pergaminho ao invs da madeira no sc. I a.C. J no sc. III d.C., codex desprede-se de sua significao material e passa a designar simplesmente livro. Mas, como o uso do ento codex se vulgarizou no sentido de publicao de constituies imperiais romanas, como tambm no de edio de obras clssicas da jurisprudncia, chegou-se ao seu sentido histrico que lhe modernamente atribudo, de conjunto de leis.
6

MOTILLA, op. cit., p. 545-546.

MOTILLA, op. cit., p. 546. Segundo Motilla, [...] o processo codificador significa um intento de racionalizao e tecnificao da atividade legislativa [...].

MOTILLA, op. cit.. p. 547 e seg. Contrrio a esse entendimento est Orlando Gomes (A caminho dos microsistemas. In: Estudos jurdicos em homenagem ao professor Caio Mrio. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 160 e seg. A opinio do Professor Gomes a de que essas caractersticas tcnicas da codificao enumeradas pela doutrina apenas escondem o fundamento ideolgico do cdigo, qual seja, de instrumento dos valores da classe burguesa. Essa opinio parace, todavia, simplista demais, reduzindo toda a evoluo da cincia jurdica medieval, que culminou nos cdigos, em mera ideologia burguesa. O que se pode dizer com certo grau de certeza, com Dewey, que as doutrinas que se preocupam com o homem dentre elas, a Filosofia, a Sociologia e o Direito [...] no podem se desenvolver au-del dos fatos que pretende interpretar; so amplificaes de fatores selecionados dentre estes fatos (DEWEY, John. The public and its problems. Ohio: Swallow Press, Ohio University Press, [s. d.].

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Timm: O cdigo civil ainda til?

simplificao do sistema jurdico, com a nova concepo de formulao legislativa genrica, abstrata , diminui-se o nmero de disposies legais, que, alm da reduo, ficam tambm mais claras e precisas; alm da prpria reduo do fenmeno jurdico, que fica restrito lei, e, mais precisamente, ao Cdigo; sempre na busca de segurana jurdica; racionalizao do sistema jurdico, o sistema jurdico visto como ordenao lgica dos preceitos enunciados nos cdigos que se ligam entre si por derivaes provenientes da mesma lgica; tendncia exaustividade na regulao de um mbito ou setor jurdico, todos os conflitos sociais devem achar resposta no cdigo, que regula exaustivamente a matria que tem como objeto, sem qualquer lacuna; tem eficcia onicomprensiva10. Portanto, numa acepo clssica, pode-se dizer que uma rea do ordenamento jurdico se encontra codificada quando suas respectivas regras esto previstas em textos normativos unitrios e sistematizados, cujas normas se expressam em frmulas abstratas e gerais e pretendem se constituir na nica fonte jurdica sobre a matria por ela regulada11. Presente num cdigo, portanto, a idia de sistema12 ordem e unidade13 e, numa concepo mais antiga, ainda a idia de completude14falta de lacunas

Dentre eles, ver: CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Tranduo de Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989; e ESSER, Josef. Princpio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Traduo de Eduardo Valent Fiol. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1961.
10

MOTILLA, op. cit., p. 547. MOTILLA, op. cit., p. 545.

11

12 Sistema aqui entendido na acepo que lhe empregada por David, isto , deduzida a partir do mtodo do Direito Comparado, a partir dos ordenamentos jurdicos nacionais, e como possuindo similares fontes, estrutura, conceitos, interpretao, etc. (ver Os grandes sistemas do direito contemporne. Traduo de Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 1993).

Segundo Claus Wilhelm Canaris, ordem e unidade esto em estreita relao de intercmbio, mas podem separar-se. Ordenao a expresso de um estado de coisas intrnseco racionalmente apreensvel, isto , fundado na realidade. Unidade um fator que modifica o que resulta j da ordenao, por no permitir uma disperso numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deix-las reconduzir-se a uns quantos princpios fundamentais(Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. Tranduo de Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. Mais singela a concepo de Franciso Amaral: [...] ordem, no sentido de compatibilidade lgica de seus elementos, e unidade, no sentido de referncia a um ponto central (AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no Direito Civil brasileiro. RDC 63/48)
14 Menciona Francisco Amaral (Idem): [...] podemos considerar o sistema como um conjunto ordenado de elementos, marcado pela unidade, coerncia e hierarquia. Unidade, no sentido de aglutinaco desses elementos, normas, princpios e valores, em torno de um princpio bsico, geral e comum; coerncia, como ligao entre si e ausncia de contradio; hierarquia, no sentido de dependncia de dedutibilidade lgica.

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dentro do sistema legal15. Isto , constituindo [...] uma totalidade expressa em um conjunto de conceitos e proposies entre si logicamente concatenadas unidade imanente perfeita e acabada, que se autoreferencia de modo absoluto16. Mas a idia de sistema concebida pela cincia jurdica evoluiu. Atualmente, sob a influncia da doutrina problemtica de Viehweg17,18 no mais se exige da ordem jurdica sua completude, nem se admite o sistema como exclusivamente lgico-dedutivo, mas, antes, como sistema axiolgico ou teleolgico, caracterizado por princpios gerais representantes dos valores mais importantes da ordem jurdica19.20. Ou seja, [...] o Direito pode ser pensado, aplicado e interpretado como ordem de referncia apenas relativa, sensvel interpenetrao de fatos e valores externos, consubstanciando permanente discusso de problemas concretos, para cuja resoluo se mostra adequado no o pensamento lgico, mas o problemtico, onde a base do raciocnio est centrada na compreenso axiolgica ou teleolgica dos princpios gerais do Direito21. Na verdade, o prprio Direito Romano caracterizava-se por um pensamento tpico ou problemtico22, isto , no partia de solues pr-prontas,
Sobre um ordenamento jurdico caracterizado pela unidade, ordem (coerncia) e completude, ver: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: Editora Unb, Polis, 1990.
16 15

MARTINS COSTA, Judith. As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico. RT 680/47; que reenvia FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado como uma geschossenheit: o direito privado como sistema aberto, Porto Alegre: [s. n.], 1988.

17

VIEHWEG, Theodor. Topica e jurisprudencia. Traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon. Madris: Taurus, 1964.

Refere Francisco Amaral (op. cit., p. 48), que Viehweg no s condena a dogmtica jurdica de natureza lgico-dedutiva, como nega cientificidade jurisprudncia em geral, considerando-a destituda de unidade sistemtica. Defendendo a concepo do direito como problema, ou pensamento problemtico, considera o direito como conjunto de topoi, juzos normativos elaborados para atender a problemas concretos, sem concesses unidade sistemtica.
19

18

CANARIS, op. cit, p. 66.

Menciona Francisco Amaral (op. cit., p. 49) que [...] o direito se apresenta como um ordenamento formado no s de normas mas tambm de valores e princpios jurdicos, produto da relao dialtica entre a inteno sistemtica, exigida pelo postulado da ordem, e a experincia problemtica, imposta pela realidade social. O sistema passa a configurar-se assim como uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais, uma entidade aberta e dinmica que continuamente se enriquece e constitui.
21

20

MARTINS COSTA, op. cit., p 47-48.

22 Franz Wieacker, na nota 61 de seu livro Histria do direito privado moderno. (Traduo de Antnio M. B. Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s. d.]) diz: Pois a jurisprudncia (clssica) romana, no obstante uma anlise completa da problemtica concreta, no visa construir um edifcio doutrinal harmnico, reprovado mesmo pela autoridade pessoal dos juristas.

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nem de dedues puramente lgicas com base em axiomas, mas era [...] um pensamento dirigido rumo ao problema23, um pensamento que se aproxima dos sofistas e dos retricos. O problema atua como guia24 do pensamento. Isto porque todo problema objetivo e concreto, dentre eles o jurdico, provoca um jogo de suscitaes que pode ser chamado de tpico e que significa a arte de medir os prs e os contras de uma questo, ou seja, [...] ter presente as razes que recomendam ou que desaconselham determinado passo25. O mesmo pensamento problemtico esteve presente na Idade Mdia, na gnese do sistema jurdico romano-germnico, quando, a partir da verdadeira redescoberta26 dos textos justinianeus, nos sculos XII e XIII, os juristas formados nas universidades, principalmente italianas, passaram a interpretar aquela compilao romana. Alis, durante toda a Idade Mdia e at o sculo XVI, a situao ocupada pelo Direito Romano na Europa Central e Ocidental, de uma maneira geral, foi privilegiada, seja como Direito supranacional, seja como Direito comum aplicvel subsidiariamente27. E, embora a principal fonte do Direito Romano fosse o Corpus Iuris Civilis justinianeu, o mesmo foi objeto de diversas glosas e comentrios dos professores universitrios, pelo que se pode afirmar que o Direito Romano aplicado na Idade Mdia no era o mesmo da Roma Antiga, visto que o mesmo fora adequado realidade medieval pelos professores28. Inclusive pode-se dizer que o Direito medieval foi um Direito de juristas, porque, embora se partisse de uma consolidao legal, o importante mesmo eram as glosas efetuadas pelos juristas. O mtodo empregado por esses comentadores era dialtico, e sua cincia chamada de mos italicus 29, constituindo-se uma verdadeira gramtica jurdica30. Todavia esses glosadores se preocuparam muito mais com uma construo terica do que com sua aplicao prtica, a qual foi realizada pelos
23

VIEHWEG, Theodor. Topica e jurisprudencia. Traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964, p. 49. VIEHWEG, op. cit., p. 50. VIEHWEG, op. cit., p. 50. MARTINS COSTA, op. cit., p. 48. MOTILLA, op. cit., p. 548.

24

25

26

27

Para um maior aprofundamento do Direito Medieval, ver: WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno. Traduo de Antnio M. B. Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s. d.].
29

28

MOTILLA, op. cit., p. 548.

WIEACKER, op. cit., p. 78. O autor refere que [...] atravs de uma exegese, da harmonizao, da construo de regras, constitui-se um edifcio doutrinal de princpios harmnicos, talvez a primeira dogmtica jurdica da histria jurdica universa (op. cit., p. 53).

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chamados ps-glosadores ou consiliadores31, os quais lhe seguiram historicamente. Era um sistema jurdico de feio nitidamente aberta32, ou seja, permeado por fatores metajurdicos e sob a influncia de diversos textos jurdicos, onde a interpretao alcanou um papel fundamental.33 Contra esse mtodo, surgiu, no sculo XVI, o mos gallicum34, com fortes razes no humanismo, cuja principal bandeira era a de oposio s interpretaes aos textos romanos feitas pelos glosadores, caracterizadas pelo anor intellectualis pela antiguidade e de uma viso idealista de Plato, pregando-se uma volta antiguidade35. Mtodo este que no afastou o mos italicus da prtica dos tribunais, nem de diversas universidades tradicionais. O sistema jurdico medieval, aberto num primeiro momento, foi se fechando, dada a necessidade de segurana e certeza36, ante a diversidade de opinies emitidas, sobre questes jurdicas para os jurisconsultos da poca37. Na poca moderna, a proliferao de opinies e o abuso do mtodo escolstico romperam a unidade na interpretao do Corpus Iuris. Alm disso, um Direito local, costumeiro, inculto, originado das tribos brbaras que dominavam a Europa Central medieval, e leis esparsas, caracterizadas pelo particularismo jurdico38, proliferavam em total independncia daquele Direito professoral dos glosadores39.

31

WIEACKER, op. cit. ,p. 78 e seg. MARTINS COSTA, op. cit., p. 48.

32

Menezes Cordeiro, na introduo do livro que traduziu de Canaris, acima citado, refere que A cincia jurdica europia nasceu com a primeira recepo do Direito Romano, levada a cabo nas Universidades medievais, a partir do sc. XII. Glosas e comentrios permitiram a sua implantao numa sociedade muito diferente daquela para que ele fora, no incio, pensado (p. LXXIV).
34

33

MOTILLA, op. cit., p. 548. WIEACKER, op. cit., p. 89-90. MARTINS COSTA, op. cit., p. 48.

35

36

Como ilustrao dessa situao de caos jurdico, h a interessante passagem, em texto escrito no sculo XVII, de Leibniz, um dos grandes defensores da codificao em seu tempo, traduzida por Ren Sve e publicada na Archives de Philosophie, n. 30, p. 360: Se consultssemos uma dezena (de juristas) sobre o mesmo assunto, poderemos esperar talvez por uma dezena de respostas diferentes. Ou seja, segundo Motilla, parafraseando Tarello, uma verdadeira falta de unidade e coerncia no corpo legislativo (op. cit., p. 549). Sobre a ascenso e a queda do Direito costumeiro, principalmente na Frana medieval, ver: GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Traduo de Antnio M. Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, [s. d.].
39 38

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Nesse sentido, desordem na jurisprudncia e legislao serviram de ambiente favorvel codificao oitocentista. Mas faltava ainda o substrato ideolgico sobre o qual se embasa uma revoluo jurdica, que foi fornecido pela Escola Racionalista do Direito Natural e pelo Iluminismo40. A Escola Racionalista de Direito Natural41 teve incio no sculo XVII e consagrou-se no sculo XVIII, com personagens como Grocio, Hobbes, Pufendorf, Leibniz, Wolff e Kant. Defende os direitos inerentes pessoa humana como exigncia de sua natureza racional, que devero ser respeitados pelo Estado; idia que veio posteriormente a ser sustentada pelo constitucionalismo e pela codificao moderna. Mas foi sua aproximao com a geometria por isso chamados mos geometricus , que mais influenciou o fenmeno codificatrio, por sua busca de preciso e clareza, com grande reflexo na tcnica jurdica e na sistemtica dos estatutos legais.42 E o Iluminismo43 teve duas grandes contribuies para o Direito: a primeira, a sua preocupao com a afirmao de direitos naturais do homem; a segunda, o predomnio da lei como fonte do Direito sobre as demais; a lei como garantia de certeza do Direito, afastando-se as possveis arbitrariedades; leis que deveriam ser poucas, claras e precisas.44 Conseqncia disso era uma rgida submisso do juiz s leis, as quais no admitiam exceo.45 No plano poltico, a codificao identifica-se com a formao dos Estados nacionais modernos46. No sculo XVI, quando o poder em Frana j estava bem centralizado, claramente perceptvel que a lei, como fonte de Direito, supera os

40

MOTILLA, op. cit., p. 549.

Para um aprofundamento sobre as teorias do Direito Natural, ver: GOYARD-FABRE, Simone. Les deux jusnaturalismes ou linversion des enjeux politiques. In: Cahiers de philosophie politique e juridique. [S. l.]: Centre de Publications de lUniversit de Caen, n. 11, 1987, p. 7 e seg.
42 Diz Martins Costa (op. cit., p. 48):Na base dos cdigos est, como sabemos, o pensamento jusracionalista pelo qual o Direito visto e formulado como um sistema fechado de verdades da razo, derivando do conhecimento de verdades filosficas, um sistema de regras que so o resultado de uma rigorosa construo lgico-matemtica, a qual parte de regras gerais, deduzidas pelo raciocnio.

41

Que foi, antes de tudo, uma tendncia, uma mentalidade, um esprito que vigeu na europa do sculo VIII principalmente; conforme Motilla (op. cit., p. 552).
44

43

MOTILLA, op. cit., p. 553.

Sobre a abertura do sistema e a criao de um Direito jurisprundencial a partir dos pargrafos 242 e 138 do BGB, ver: COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. O princpio da boa f no direito brasileiro e no direito portugus. In: Estudos de Direito Civil brasileiro e portugus, RT, 1980. Sobre a formao do Estado Absolutista, ver o Captulo I de: ANDERSON, Perry Lineages of the absolutist state. London: Verso Editions, 1979.
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costumes,47 at ento prevalecentes. Ou seja, desde a queda do Imprio Romano do Ocidente, a Europa Central foi ocupada por tribos brbaras, que praticaram um Direito meramente costumeiro e local. Quanto codificao propriamente dita48, pode-se precisar duas espcies de sistematizao. A primeira a adotada pelo Code Civil Napolenico (1804), e a segunda, pelo BGB alemo (1896). Na verdade, o sistema interno49 lgica interior sempre esteve presente no Direito, que pressupe uma concatenao imanente, a fim de que possa tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, na medida da desigualdade. S se pode falar de Direito, quando a soluo dos conflitos de interesse se d de modo previsvel. O que faltava ao Direito Romano e ao Direito Medieval era uma ordem externa, ou seja, um sistema de comunicao e aprendizagem do jurdico, como fenmeno cultural que .50 E isso o que far o Humanismo na Frana e a pandectstica alem51. Todavia sistemas interno e externo no so idias opostas, mas que, ao contrrio, se influenciam mutuamente. A sistematizao que levar a cabo o humanismo meramente emprica e perifrica: as matrias so organizadas em funo de similitude exterior equivalncia ligustica, proximidades do objeto, etc.52. Sistemtica esta de contatos superficiais entre temas jurdicos, que, ao entrar em contato com o discurso cartesiano, evoluiu. A partir de Descartes, toda cincia humana se fundamentaria em alguns poucos princpios apriorsticos abstrados pela razo,
:Encarada sob o ngulo destas fontes do direito [costume e lei] a evoluo geral do direito pode, pois, resumirse a uma lenta progresso da lei, correspondente a um lento declnio do costume [...] Na poca feudal, isto , do sc. X ao XII, no h muitas leis [...] No sc. XVI se igualam [...] No sc. XIX, depois da revoluo burguesa e por influncia desta, o direito estatal [...]( GILISSEN, op. cit., p. 237).
48 Cordeiro (op. cit., p. LXXI) lembra que O direito privado continental resulta de trs recepes sucessivas do Direito Romano: a recepo das universidades medievais, a partir de Bolonha, a recepo humanista, com tnica em Frana, no sc. XVI e a recepo pandectstica, na Alemanha do sc. XIX. 49 H dois entendimentos para a contraposio entre sistema interno e externo. O primeiro advm da filosofia e adotado por Canaris, aqui utilizado, no sentido de que sistema interno a organizao dos fatos mesmo no mundo, e sistema externo, a sua explicao pela cincia. E o segundo entendimento sobre sistema dentro do prprio Direito, e as palavras em tela so empregadas em seu sentido gramatical, isto , externo como exterior e interno como interior. 47

[...] onde os estudiosos antes procuram frmulas redutoras que permitam exprimir grandes categorias de casos, atravs da pesquisa e da ordenao do que, neles, haja de regular, de comum, ou de diferente, em funo da diferena (CORDEIRO, op. cit., p. LXV). Eis a a grande diferena entre compilao e codificao. A primeira implica uma conjunto de fontes, submetido a uma determinada ordenao; enquanto a codificao impende uma sujeio das fontes ao pensamento sistemtico (idem, p. LXXXV).
52 51

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CORDEIRO, op cit., p. LXXVII.

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dos quais se deduziriam as demais regras do sistema; portanto, uma sistemtica central, afastados os dados histrico-culturais. Essa a sistemtica jusracionalista, a qual foi adotada no Code Civil (1804). Enquanto isso, a pandectstica, j no sculo XIX, introduziu uma nova hiptese de sistematizao, que aceitava a natureza histrico-cultural do Direito, mas exigia um adequado sistema de exposio. Isso quer dizer que o material recebido da histria deveria ser reelaborado cientificamente, em funo de pontos de vista unitrios. Constituindo-se, portanto, numa juno da sistemtica perifrica e da central anteriores53, a qual foi empregada no BGB (1896). Esse modelo de cdigo civil foi duramente criticado no incio do sculo XX pelos juristas socilogos (Duguit, Salleilles, Josserand, etc), que fundaram, nas bases do solidarismo de Durkheim, uma nova forma de pensar o Direito, a partir de sua funo social. Essa crtica no foi suficiente para erradicar o movimento codificatrio, mas agregou novos elementos ao direito positivo. No que diz respeito ao Brasil, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 tpico cdigo do sculo XIX dada sua estrutura e seus princpios, redigido por Clovis Bevilacqua (Professor da Escola do Recife), uma mistura de influncias da doutrina jurdica nacional do sculo, fundamentalmente de Teixeira de Freitas, com a codificao francesa e a cincia pandectista alem. Antes disso, vigoraram no Pas as Ordenaes Portuguesas, atualizadas pela dogmtica civilista da poca e pela Consolidao das Leis Civis de Freitas.54

3.

O fenmeno descodificatrio e da constitucionalizao

3.1 Aspectos gerais da descodificao

Deve-se ressaltar, antes de tudo, que a concepo, principalmente, da doutrina italiana e, especificamente, a de Irti evoluem de um radicalismo acentuado quanto descodificao a uma atenuao desse mpeto e at mudanas de posicionamento. Por essa razo, utilizar-se-, nos primeiros pargrafos, a concepo original de Irti, para, aps, mencionar-se a modificao de entendimento.

53

Idem, p. LXX e seg.

54 A respeito das influncias no Cdigo Civil de 1916, ver: PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Fontes e evoluo do Direito Civil Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981; GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003; COUTO E SILVA, Clvis do. O Direito Civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista AJURIS, n. 40, p. 130.

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Trata-se, segundo os defensores dessa concepo da descodificao, de uma tendncia geral da evoluo do Direito que tem origem no ps Segunda Guerra Mundial e consiste num movimento de fuga dos cdigos, criando-se uma verdadeira alergia ao sistema codificado.55 Aponta-se como expresso deste fenmeno a diversidade da legislao avulsa surgida no ps-guerra, isto , leis especiais que colocam por terra o esprito sistematizador e orgnico das grandes codificaes oitocentistas, porque no guardam qualquer relao com os princpios gerais do Cdigo. As quais so resultado de ativos grupos intermedirios56 que pressionam no sentido da formulao de leis particulares que lhes so favorveis. Todavia a conseqncia mais marcante desse movimento justamente a constitucionalizao de institutos que antes pertenciam ao Direito Civil. Assim, as constituies passaram a definir os princpios bsicos da vida social e a proclamao das regras fundamentais da ordem jurdica, comuns aos vrios ramos do Direito.57 O que veio a contrariar toda a histria do Direito Moderno, onde coube sempre ao Cdigo Civil a definio dos institutos bsicos aplicveis aos outros ramos jurdicos. Caracteriza-se a era da descodificao, portanto, pela perda da caracterstica de centralidade no sistema de fontes pelo Cdigo Civil. A Constituio a salvaguarda do indivduo. As leis especiais tm seus prprios princpios gerais. H uma diversidade de institutos que fogem da disciplina do Cdigo Civil. Grupos de indivduos, cada vez mais, escapam sua disciplina, fundando leis especiais, atravs de escusas negociatas com o Poder Pblico, para se reservarem privilgios no extensveis s demais pessoas no pertencentes aquele determinado grupo. o prprio Irti58 quem diz no ser mais possvel colocar o Cdigo Civil como centro do sistema, mas que a lei nascida como excepcional e provisria se protrai no tempo e conquista uma inesperada estabilidade, em torno da qual novas leis surgem, delineando um microssistema59, um pequeno mundo de normas com seus prprios princpios gerais e lgica autnoma, os quais no se coadunam com a principiologia do
VARELA, Joo de Matos Antunes. Estudos. judicos. em homenagem ao Professor Caio Mrio da Silva Pereir O movimento de descodificao do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 499 e seg. Texto em que o mencionado jurista portugus traa um quadro comparativo da descodificao italiana com a portuguesa, valendo-se de conceitos j consagrados pela doutrina italiana, fazendo inclusive precisosas remisses s fontes. O termo tambm empregado por J. A. Varela (op. cit., p. 500). Situa os grupos intermedirios entre o cidado eleitor e o Estado, que se contrapem s majestticas comisses codificadoras.
57 56 55

VARELA, op. cit., p. 501. IRTI, Natalino. Let della decodificazione. Diritto e Societ, n. 03-4, p. 613 e seg., 1978.

58

A grande maioria dos autores de lngua portuguesa insistem em escrever essa palavra separada por hfen, como se fosse idntica italiana micro-sistemi, mas no o . Ver: CUNHA, Celso. Gramtica do portugus contemporneo. 9. edio. Rio de Janeiro: Padro, [s. d.], p. 46 e seg.

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Cdigo, que, portanto, no pode mais ser Direito geral. Assim, a relao entre Cdigo e leis esparsas no mais de geral e especial, mas de residual e geral: ou seja, a lei especial o geral, e o cdigo o residual60. Irti chegou a prever inclusive a absoro dos princpios amplssimos do Cdigo Civil pelas leis especiais.61 Portanto, a idia de sistema seria policntrica, ou seja, um corpo de leis especiais reguladoras de matrias especficas, sem qualquer relao uma com outra, tirando a sua unidade da rigidez constitucional e da capacidade das classes dominantes de evitarem particularismos e privilgios. Nesse contexto, o declnio da codificao seria, antes de tudo, do Estado Moderno, que sucumbe frente s grandes corporaes de pessoas. O jurista J. M. F. Varela, inspirado por Irti, situa trs perodos da recente evoluo do Direito Civil rumo descodificao. O primeiro deles, o de apogeu da codificao, seria compreendido no interregno que se situa entre a publicao dos grandes Cdigos, em especial, o Code Civil (1804), at o comeo da Primeira Guerra Mundial (1914-18), denominado de apogeu da codificao. A esse correspondia uma maior proeminncia do Direito Civil e um maior estgio de desenvolvimento e erudio da doutrina civilista frente s demais ramificaes do Direito. O Cdigo Civil continha, alm da disciplina bsica das relaes referentes vida privada do indviduo, a displina bsica de toda a ordem jurdica. Nesse perodo, as poucas leis esparsas seguiam a esteira do Cdigo, respeitando seus princpios fundamentais, ou, em medida sempre exgua, tmida e cautelosa, excees disciplina do Cdigo.62

Refere Irti (op. cit., p. 636): A relao entre cdigo e lei, j descrita nos termos de geral e especial, converte-se naquela da disciplina geral e residual: onde geral a lei externa e residual o cdigo. O cdigo civil, que por regular suportes fticos mais amplos [...] e, por isso, teoricamente gerais, reduzido, no concreto da experincia jurdica, a direito residual. Geral verdadeiramente a lei, nascida como excepcional ou especial, que conquistou aos poucos maior amplitude de destinatrios e obedece j uma lgica prpria e autnoma. Irti (op. cit.) diz, poeticamente, que as disciplinas residuais constantes do Cdigo seriam como ramos secos que, cedo ou tarde, cairo do seu velho tronco absorvidos pelas leis especiais. Irti (op. cit.). Esse autor refere que, embora, nessa fase, se possa falar de leis excepcionais, que introduzem derrogaes ao Cdigo Civil, no se pode falar ainda de leis especiais, visto que estas, ao seu modo de entender, regulam institutos ignorados pelo sistema do Cdigo, ou disciplinam de modo diverso particulares categorias de relaes. Assim, a diferena bsica entre a lei extraordinria e a especial seria a de que a primeira mantm o carter de definitividade e completude do Cdigo.
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Esse primeiro perodo chamado por Irti63de mundo da segurana (mondo della sicurezza). Esse senso de segurana adviria da prpria estrutura social vigente, caracterizada por uma classe dominante burguesa que colocava o indivduo como centro das relaes sociais; como algum que corre riscos de sucesso ou insucesso, responsabilizando-se por seus atos. Nessa viso expansionista do indivduo dentro do quadro social, como fonte de qualquer iniciativa, exige-se do Direito justamente a garantia dos valores dominantes e da plena atuao da liberdade de escolha individual, a qual ser dirigida a um fim.64 Todavia a segurana promovida pelo Direito no a da obteno do fim desejado (relegado ao livre sabor do mercado auto-regulador), mas de garantia das regras do jogo,65 ou seja, as condies pelas quais cada um pode contar com um determinado comportamento alheio ou esperar um certo uso do poder coercitivo do Estado (previsibilidade do comportamento dos sujeitos privados e pblicos). Ora, nesse contexto de necessidade de segurana, so importantes a solidez e a rigidez do ordamento jurdico. Eis a base perfeita para o desenvolvimento da idia do Cdigo como um sistema fechado. Assim, somente ser Direito a lei emanada do poder soberano do Estado66. Importa ao cdigo tutelar a liberdade civil do indivduo na sua vida privada contra as indevidas ingerncias do poder poltico.67 Todavia essa moldura histrica supra descrita modificou-se radicalmente no ps-guerra, quando imutabilidade do perodo anterior se seguiu a agitada acelerao da histria dando vida a uma fase intermediria rumo descodificao aos olhos de Varela.68 Com isso, quer-se dizer que, a partir da Primeira Guerra Mundial, o Estado no mais assistiu inerte o livre jogo de mercado, deixando a populao ps-blica sem amparo, mas passou a intervir na economia como propulsor do desenvolvimento econmico sobre uma realidade
63

IRTI, op. cit. p. 614.

Irti (op. cit., p. 614) diz que resume essa poca idia de vida como escolha dos fins, ligada ao clculo de convenincia e incontrolvel valorao do indivduo.
65

64

IRTI, op. cit., p. 614.

Irti (op. cit., p. 615) assim se pronuncia: O mundo da segurana , portanto, o mundo dos cdigos, que traduzem, em sequncia ordenada de artigos, os valores do liberalismo oitocentista. Sobre essa concepo, Raizer assim se manifesta: A filosofia do idealismo alemo, especialmente a tica Kantiana e o liberalismo econmico, no esprito dos clssicos ingleses, permaneceu atrs das formulaes acentuadamente sbrias destas leis (p.17) (RAIZER, Ludwig. O futuro do Direito Privado.Traduo de Lucinda Maria Ragugnetti. RPGE, n. 25, p. 11 e seg). Irti (op. cit.), que reenvia (p. 615, nota 8) o conceito a De Los Mozos (Derecho Civil espaol, v. I), tambm fazia distino entre liberdade poltica, dos antigos, e liberdade civil, dos modernos. Sobre isso ver: RIVERO, Jean. Les liberts publiques .Paris: Presses universitaires de France, 1973, p. 50.
68 67

66

IRTI, op. cit., p. 618.

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social inteiramente diversa da do sculo passado, haja vista as agruras trazidas pela guerra. Assim, grandes foram os problemas habitacionais do ps-guerra, que vieram a exigir uma nova disciplina das relaes locatcias de imveis urbanos. Graas a essa exigncia, novas leis do inquilinato foram promulgadas distncia dos cdigos, violando inclusive princpios basilares seus, como a regra da autonomia privada. Ao lado disso, a crescente industrializao, retomada aps a primeira conflagrao mundial, com larga utilizao do operariado e da mecanizao, veio a exigir novas relaes acerca do acidente do trabalho e das relaes de prestao de trabalho. Nessa conformidade, novas leis sobre acidentes do trabalho e sobre o contrato de trabalho foram publicadas margem do Cdigo, sacrificando o princpio da liberdade contratual e da responsabilidade civil subjetiva. Os ttulos de crdito tambm passaram por uma modificao legislativa que passou longe dos princpios gerais tanto dos cdigos civis quanto dos cdigos comerciais. E outros exemplos poderiam ser citados. Nesse segundo perodo evolutivo, que vai da Primeira Guerra Mundial at, mais ou menos, a Segunda Guerra Mundial, persistiu o primado do Cdigo Civil como estatuto fundamental do Direito Civil e base de todo o ordenamento jurdico. Alargou-se a abrangncia da legislao especial em reas do prprio Direito Privado, mas tambm do Direito Pblico, devido s ingerncias do Estado nos campos social e econmico.69 Nesse sentido, a estrutura jurdica sofreu uma relevante alterao: se, de um lado, o Cdigo Civil permaneceu com seu dogma de unidade; por outro lado, as demandas sociais impostas pela realidade exigiram uma legislao mais dinmica, efmera e adequada a esse fim assistencial s novas classes e grupos sociais emergentes: as leis especiais70. Trata-se de um perodo intermedirio, no qual o Cdigo ainda conservou seu prestgio; no mais como regulador exclusivo da vida privada, mas como Direito Comum, cujos princpios gerais sero completados ou modificados por leis caracterizadas por seus especficos elementos de fato. O ltimo perodo traado por Varela o da descodificao do Direito, que se iniciou, genericamente, a partir da derrota militar das potncias totalitrias do
69 Varela (op. cit) explica a dualidade Cdigo versus leis esparsas pelo fato de os Cdigos terem-se mantido fiis s grandes linhas do pensamento liberal, ao definirem as regras fundamentais do Direito Privado, enquanto as novas leis especiais davam guarida ao fenmeno de sociologizao do Direito, caracterizado pela correo legislativa de problemas enfrentados na realidade social como o aluguel de imvel residencial.

Irti (op. cit., p. 619) afirma: De fronte densa e quotidiana multiplicao das leis especiais, os cdigos civis assumem uma funo diversa. Eles representam no mais o direito exclusivo e unitrio das relaes privadas, mas o direito comum, isto , a disciplina de suportes fticos mais amplos e gerais.

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eixo, mas cuja poca de incidncia varia de pas para pas, dadas as condies polticas e sociais de cada Estado.

3.2 O caso italiano

Na Itlia, o fenmeno em tela tem a data de 1 de janeiro de 1948, com a entrada em vigor da sua nova Constituio e pode ser caracterizado como segue.71 Primeiro, o Cdigo Civil deixou de constituir o centro geomtrico de toda a ordem jurdica constituda. O primado da legislao passou para a Constituio, ao lanar as bases de uma nova sociedade ideologicamente comprometida. A Constituio passou a regular no s a organizao do Estado e a tutelar as liberdades pblicas e os direitos polticos, mas tambm imiscuiu-se em institutos basilares da sociedade burguesa liberal, antes tratados exclusivamente nos Cdigos, como o casamento, a propriedade, a liberdade econmica, etc., dando poderes a grupos intermedirios, ou seja, que ficam entre a pessoa humana e o Estado e se constituem em organizaes sociais onde o indivduo exerce a sua personalidade.72 Segundo, aumentou, por outro lado, em quantidade e modificou-se em qualidade a legislao especial (avulsa). Muitas matrias antes reguladas pelo Cdigo Civil saram desse diploma para se fixarem em leis extravagantes, as quais no mais buscavam adequao aos princpios fundamentais do Cdigo, mas se adequavam aos novos princpios programticos da Constituio. Carta Maior que rapidamente mostra a sua vocao para a orientao do desenvolvimento da legislao infraconstitucional. Portanto, h uma radical transformao entre as leis vigentes na era liberal e aquelas emergentes no perodo ps-constitucional, porque estas, ao contrrio daquelas, no se resumem a meros instrumentais livre escolha dos fins da iniciativa privada sem qualquer valorao sobre o opo tomada, mas buscam elas prprias os fins, indicam seu objetivo. A lei que determina programas e controles, encaminha e coordena a atividade econmica e fixa modos de gozo e limites propriedade privada, j uma regra final: ela postula, na intrnseca estrutura e na lgica do desenvolvimento das vrias
71

VARELA, op. cit., p. 508 e seg.

Sendo Irti (op. cit., p. 621): A nova Constituio, se de um lado conserva o patrimnio oitocentista das liberdades polticas e civis, de outro, abre-se influncia da ideologia catlica e socialista [...] O indivduo garantido no exclusivamente por si, mas como membro dos grupos intermedirios [...] A Constituio no se limita a custodiar as regras do jogo, [...]ao lado das normas tradicionalmente liberais, [...] encontramos j normas de escopo (programticas segundo nossa doutrina: ver Manoel Gonalves Ferreira FILHO, Curso..., Saraiva, 1990, p. 13), as quais assinalam ao Estado os fins a perseguir ou indicam oa resultados teis ao bem-comum.

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normas, uma escolha de fins e uma seleo de interesses merecedores de tutela.73 Assim, na viso de Irti, a ordem econmica e a jurdica no so mais resultado do livre jogo do mercado, mas predeterminadas na lei, a qual se afasta da vontade individual, aproximando-se do interesse comum. Por isso, aquelas concepes do liberalismo clssico da relao entre liberdade de escolha e responsabilidade, j referida, a ponderao do indivduo sobre o futuro ao tomar inciativa de qualquer ato, perdem importncia. Terceiro, a nova legislao especial caracteriza-se por uma significativa alterao no quadro dos seus destinatrios. Com isso, quer-se dizer que a lei deixou de ser aquele comando genrico e abstrato do sculo XVIII, para se tornar estatutos privilegiados de determinados segmentos sociais ou grupos polticos. Nesse sentido, a lei j no expressa a vontade do povo, nem a soberania estatal, mas o resultado do jogo poltico, isto , da luta entre o poder pblico e os grupos de presso. A lei assume j as caractersticas de concretude e individualidade, que eram prprios do negcio privado [...] resposta a especfico e determinado problema74. A tcnica legislativa empregada mais comumente para o alcance das metas programadas a da lei-incentivo75, que bem caracteriza o carter contratual que subjaz lei hodiernamente. Isto porque, definindo escopos, a lei invade a esfera decisria que caberia aos indivduos, portanto fere a liberdade individual, na expectativa de que os particulares atuem no sentido buscado pela norma legal e, para tanto, oferece vantagem aos mesmos76. Todavia aquela mesma lei que indicava os programas e os resultados coerentes com o bem comum tambm se imiscua em terminologias altamente tcnicas, com jarges cientfico (como, por exemplo, a regulamentao de
73

IRTI, op. cit., p. 622. IRTI, op. cit., p. 623.

74

Segundo Irti (op. cit., p. 625): [...] atravs das quais o Estado se prope a solicitar dos privados o cumprimento de determinada atividade; em funo de que promete uma vantagem em favor dos privados; atividade aquela que no seria realizada caso no houvesse lei que a estimulasse. Irti (op. cit.) chega a dizer que essa penetrante e incisiva interferncia do Estado na vontade privada determina uma juridicizao da escolha e da vida, emergindo a lei, dada a importncia do seu novo carter, do conflito entre Estado parlamentar versus Estado sindical e do acordo entre os grandes representantes dos empregadores e trabalhadores. Nesse ponto, o autor parece exagerar a importncia dos sindicatos na sociedade civil. Alm disso, um fenmeno tipicamente italiano, no extensvel com a mesma intensidade aos demais pases pertencentes famlia romano-germnica de Direito.
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insalubridade no local de trabalho), econmico (por exemplo, lei anti-truste) e industrial, inerentes sociedade contempornea. Leis diversas que se multiplicam numa linguagem mltipla e discordante, que impedem uma linguagem universal ao Direito Civil e, portanto, afastam uma interpretao segundo os mesmos critrios77. Quarto, no plano dogmtico tambm h uma grande novidade em relao antiga legislao especial e a atual, que consiste na desvinculao total aos princpios elementares do Cdigo. As novas leis especiais, [...] como satlites autnomos, procuram regies prprias na rbita incontrolada da ordem jurdica78. Essas novas leis procuram o seu espao de incidncia longe dos princpios do cdigo, trazendo os seus prprios, bastantes distintos. Formam-se assim microssistemas legislativos apartados do macrossistema do Cdigo79. Natalino Irti radical e entende que essa proliferao de leis especiais, que se apropriam de especficas hipteses de incidncia, regulando relaes jurdicas exclusivamente, esvaziando a matria codificada, exprimem princpios que assumiro carter geral. E, por essa razo, as prprias leis especiais investirse-o de um carter geral em contrrio ao Cdigo, que perderia sua natureza de regulador geral do sistema, restando-lhe uma funo apenas residual, isto , de regular as relaes jurdicas daquelas pessoas que no pertencem ao grupo em favor do qual foi aprovada a lei80.

Irti (op. cit., p. 624) tem magnifco posicionamento a respeito do assunto: A norma no mais se restringe ao esquema hipottico, que une determinada conseqncia jurdica ao acontecimento de um fato, mas indica os objetivos escolhidos, em respeito a uma intrnseca necessidade de descrever aos destinatrios uma ordem econmica e um projeto de sociedade. Coerente ou incoerente que so, o intrprete no pode prescindir daquela indicao de escopo.
78

77

VARELA, op. cit., p. 510.

Jean Calais-Auloy, em artigo denominado Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contra (Revue trimestrielle de droit civil, n. 02, 1994, p. 253), questiona-se a respeito da possibilidade de as novas regras protetivas do Direito do Consumidor (que , sem dvida nenhuma, um microssistema) influenciarem as regras gerais dos contratos (que pertencem ao macrossistema do Cdigo Civil). Conclui que seria justo trazer a todos contratantes hipossuficientes a proteo atualmente reservada aos consumidores. Todavia, embora o mencionado autor admita na jurisprudncia uma extenso no entendimento do que seja a relao de consumo, abarcando situaes vrias, no acredita numa generalizao dos preceitos em tela. O que s poderia vir a ocorrer por uma redescoberta de princpios hoje perdidos de vista (na doutrina francesa!), como, por exemplo, o da boa-f. Entende que o Direito do Consumidor tem traos muito particulares e abarca situaes muito especficas e, portanto, deve permanecer com um campo de incidncia restrito s relaes que busca disciplinar, isto , consumo.
80 Irti (op. cit., p. 629 e seg), assim se posiciona acerca do comentado: As leis especiais, apropriando-se de determinadas matrias e classes de relaes, esvaziam a disciplina codificada de contedo e exprimem princpios que assumem uma carga decisamente geral. [...] Ao cdigo civil no se pode reconhecer [...] o valor de direito geral, de sede de princpios que sero desenvolvidos e especificados nas leis externas.[...] O cdigo civil sofre, assim, uma alterao de funo: no direito geral, mas residual. [...] as leis especiais, vonfigurando-se como estatuto dos grupos, destinando o cdigo civil disciplina das relaes cujos sujeitos sejam estranhos aos membros daquela categoria considerada.

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Varela atribui essa modificao na orientao legislativa basicamente ao fenmeno do associativismo, embora reconhea tambm uma parcela de importncia preveno contra os regimes totalitrios, o que exigiria uma tomada de posio na prpria constituio, lei mxima do ordenamento jurdico. As pessoas atualmente no mais lutam por seus interesses frente ao Estado e aos outros indivduos isoladamente, mas procuram organizar-se e concentrar as suas foras em torno de interesses fundamentais. Fenmeno este que se iniciou com o movimento operrio, transmitiu-se aos empregadores, partidos polticos, inquilinos, feministas, e hoje temos os menores de rua (no Brasil); os homeless, os African-American, os latinos (nos EUA), etc., em processo que, nas palavras do autor referido, ameaa a prpria unidade do Estado, com a autonomizao e a conseqente desagregao das regies que o integram.81 Presente aqui est aquela noo de IRTI da lei como contrato entre o Poder Pblico e os grupos com capacidade de presso, onde estes a utilizam como forma de interferir nos objetivos a serem perseguidos pelo Estado, com o fito de proteger seus interesses e prerrogativas privados ou coletivos82.

3.3 O caso portugus

Quanto evoluo do sistema jurdico portugus, tambm ela seguiu as linhas mestras traadas em relao ao Direito italiano; apenas a terceira fase, da descodificao, veio com maior atraso. Assim, a primeira fase do apogeu do Cdigo Civil portugus de 1867, profundamente comprometido com a doutrina liberal oitocentista de proteo propriedade privada, durou tambm at a Primeira Guerra Mundial. Aps o primeiro grande conflito mundial, intensificou-se a produo legislativa margem do Cdigo, em matrias que no se diferenciam das anteriormente mencionadas em relao Itlia. Todavia o que atrasou o processo de descodificao do Direito em Portugal foi a edio do novo Cdigo Civil portugus de 1966, o qual procurou dar sistematicidade legislao avulsa em vigor sua poca de elaborao e reconquistar certas matrias para a esfera de regulamentao do Cdigo. Por ser esse estatuto mais atual do que o italiano de 1942, ele se valeu de doutrinas jurdicas mais modernas e trabalhou com outra realidade social e legislativa, portanto, demorou mais tempo para se desatualizar.83
Assim fala Varela (op. cit., p. 512): Assim se criou, na preparao, na elaborao e at na execuo das leis, um quadro de relaes inteiramente distinto do que emoldurava o Estado liberal, e manifestamente hostil , em certos domnios, codificao do Direito.
82 81

Para Irti (op. cit., p. 632), a crise do Cdigo Civil crise do cidado frente aos grupos sociais.

O Codice Civile de 1942 levou muito mais longe do que o Cdigo Civil portugus de 1966 a tendncia absorcionista da legislao civil em relao ao Direito Privado: regula, por exemplo, as relaes de trabalho, dos

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Trao comum dos processos descodificatrios italiano e portugus o deslocamento da ordem jurdica para a Constituio, que, no caso de Portugal, data de 1976. A nova Carta Magna lusitana, antes de traar a organizao poltica do Estado, tratou de enunciar princpios fundamentais da nova sociedade civil que o Estado Social pretendia impor em lugar da sociedade burguesa do sculo XIX.84 Nessa conformidade, no captulo dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a nova Constituio regula uma srie de direitos que tm as suas razes no solo do Direito Privado (por exemplo, vida, imagem, reputao, intimidade). Alm de consagrar um verdadeiro estatuto jurdico do trabalhador subordinado, consagra a interferncia do Estado na atividade econmica e na propriedade privada reforma agrria , permite controle de preos para defesa do consumidor, consagra o poder fiscal do Estado. Enfim, desloca-se para a Constituio o centro nevrlgico da ordem jurdica.85 Tambm h inteira conformidade entre o Direito portugus e o Direito italiano no que se refere ao aumento da produo legislativa esparsa. E uma terceira identidade entre os dois sistemas citados uma tendncia para a legislao setorial, a qual Varela prefere qualificar de preocupante86. Esses verdadeiros microssistemas se subordinam a regras prprias, sem preocupao com correspondncia aos estatutos vizinhos. E nessa conjuntura que se ameaam a unidade e a coeso do sistema, onde o poder do Estado se dilui frente aos grupos de presso.87 Chega-se a dizer que, na verdade, a crise
ttulos de crdito; coisa que no fez o diploma portugus. Alm disso, publicado no entre-Guerras, foi o Codice Civile muito menos permevel do que o estatuto portugus, em considerao ao esprito dos novos tempos.
84

Nesse sentido, ver: VARELA, op. cit., p. 520.

Em recentssimo artigo, intitulado Droit constitutionnel et droit civil: de vieilles outres pour un vin nouveau, Bertrand Mathieu propugna a existncia de um Direito Constitucional Civil (droit constitutionnel civil), que seria formado por normas identificveis e com vocao para aplicabilidade no mundo ftico, defendendo, inclusive, um controle de constitucionalidade difuso pelos juzes comuns franceses, os quais estariam livres para derivarem princpios axiolgicos da Constituio. Diz que antiga e desatualizada a oposio entre Direito Civil e Direito Constitucional, o mesmo valendo para a distino entre Direito Pblico e Direito Privado (esta tende a se esvair). Para chegar ao referido Direito Constitucional Civil, o referido jurista parte da constatao ftica da impossibilidade do Direito Civil em vencer as barreiras que lhe surgem na atualidade, bem como de que o Direito Constitucional no tem mais como nico objeto a organizao do Estado e dos poderes pblicos, mas tambm abarca regras tpicas do Direito Civil e Administrativo. Evoluo do Direito Constitucional que foi tardia em Frana, antecedida pelas Constituies portuguesa e espanhola (Revue Trimestrielle de droit civil, n. 01, p. 59 e seg., 1994). Sobre constitucionalismo de valores, ver: PECES-BARBA, Greogorio. Un estudio de derecho y poltica. In: La constitucion espanhola de 1978. Coleccion El Derecho y el Estado. Valncia: Fernando Torres Editor S/A, 1984, p. 35 e seg. Diz Varela (op. cit., p. 524): So amplos os domnios em que a lei no se dirige ao cidado, ao indivduo indiferenciado, [...], mas aos trabalhadores subordinados, [...] agricultores [...] aos gestores pblicos , aos militares, aos magistrados, aos docentes, aos bancrios, aos consumidores [...] no para solucionar probelas privativos de cada classe, mas para regular tambm questes comuns a outras pessoas.
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Ver: VARELA, op. cit.

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no dos Cdigos, mas da lei, porque nasce da ameaa de desagregao do prprio Estado. Estado este que no mais se coaduna com a concepo liberal de mero rbitro dos atores sociais, mas, sim, de um Estado intervencionista na ordem econmica, social e cultural, que chamou a si a funo de promotor do bem comum e a de garantidor da justia social.88

3.4 O Direito brasileiro

O sistema jurdico brasileiro do sculo XIX sofreu grande influncia do Direito portugus da poca, em funo das Ordenaes portuguesas que vigoraram no Brasil at a publicao do seu Cdigo Civil em 1916.89 O centralismo jurdico portugus transplantado para o Brasil s poderia culminar com a promulgao de um Cdigo Civil regulador de toda a realidade jurdica. No h nenhum texto a respeito, mas o incio do perodo descodificatrio no Brasil, para quem acredite neste movimento legal, pode ser registrado na Constituio Brasileira de 1934, ao enunciar, no item 17 do art. 113, que o direito propriedade no poder ser exercido em desconformidade com o interesse social e coletivo. Ou, como normalmente se afirma, com a nova Constituio Republicana de 1988, com suas diversas normas programticas e multirregulao jurdica no campo do Direito de Famlia, do Trabalho, do Processo. A verdade que, posteriormente Constituio de 1934 e ao seu princpio de que a propriedade obriga, diversas leis especiais foram editadas no Brasil de acordo com a concepo social da propriedade, em desacordo com a disciplina
Varela (op. cit., p. 527 e seg.) entende que, se o homem o verdadeiro centro da ordem jurdica, o lugar prprio para a proclamao e definio dos direitos inerentes ao homem o Cdigo Civil e no a Constituio. Entende o mencionado jurista que inscrever a proclamao de direitos dessa natureza no texto da Constituio d a impresso condenvel de que o Estado pretende impor as suas idias polticas, econmicas e sociais na vida privada dos indivduos ou de que tais direitos representam uma concesso do Estado. Aqui o autor parece bastante equivocado, pois, em primeiro lugar, o lugar prprio dos direitos fundamentais da pessoa humana, embora num primeiro momento histrico tenham sido consagrados nas declaraes dos direitos humanos, e sempre foi na Constituio, quando esta passou a incorporar aquelas declaraes dos direitos do homem sem nunca delas renunciar. Sobre a matria, ver: RIVERO, Jean. Les liberts publiques. Paris: Presses universitaires de France, 1973. Em segundo lugar, o eminente jurista parece ignorar o conceito de poder constituinte originrio, ou seja, o que vem inscrito na Constituio no deriva do Estado, mas da prpria sociedade (ver FILHO, Manoel Gonalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva). E, finalmente, parece confundir o conceito de direitos fundamentais inerentes pessoa humana como tal e direitos polticos, isto , de participao poltica outorgados pelo Estado como decorrncia de sua soberania (sobre essa distino, ver MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Saraiva, 1967). Diz Clvis do Couto e Silva: A partir das Ordenaes Afonsinas, Portugal passou a contar com uma legislao unitria e centralizada. A filosofia que impregnou as Ordenaes a partir da primeira, as Afonsinas (1446 ou 1447), foi a de coordenar a legislao, dar-lhe unidade, ao mesmo tempo em que se manifestou a decadncia do direito local e consuetudinrio, mantida pelas posteriores Ordenaes Manuelinas e Filipinas(COUTO E SILVA, Clvis do. Direito Civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de futuro. Revista da AJURIS, n. 40, p. 130)
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do Cdigo Civil, como, por exemplo, o Estatuto da Terra (1964), responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens ou direitos de valor artstico, histrico, turstico e paisagstico (Lei n 7.437/85). No Direito de Famlia, radicais foram as transformaes: capacidade plena da mulher casada (Estatuto da Mulher de 1962), admisso do divrcio (Emenda Constitucional n 09/77 e Lei n 6.515/77) e admisso da adoo plena (recente Estatuto da Criana e do Adolescente, de 1990, que substituiu o Cdigo de Menores de 1979). No Direito Contratual, tambm houve importantes alteraes: locao de imveis urbanos (Lei do Inquilinato de 1979 e de 1991), promessa de compra e venda (DL 58/37, Lei n 649/49 e a atual Lei n 6.766/79), alienao fiduciria em garantia (DL 911/69), reserva de domnio (CPC/73). nesse contexto de descodificao ou de constitucionalizao que se insere o Novo Cdigo Civil (NCC), de 2002. Estaria ele fadado ao insucesso em seu papel centralizador da ordem jurdica do Direito Privado diante da maior fora da Constituio? Acredita-se que no. Ainda que a Constituio constitua, desde Kelsen, o topo da pirmide do sistema jurdico, sendo ela a grande referncia hermenutica, a verdade que o Cdigo Civil ainda mantm sua atualidade e seu papel de eixo fundamental do Direito Privado (ainda que tenha havido um processo de descentralizao jurdica ao longo do sculo XX).

4.

A Recodificao na era da descentralizao jurdica

O fenmeno de multiplicao legislativa no ps-guerra, com o regramento de institutos jurdicos por leis novas, segundo princpios prprios e diversos dos do Cdigo Civil, enquanto fato, incontestvel. Efetivamente, diversas so as leis especiais que atualmente impem seus princpios frente aos dos Cdigos. H, inclusive, no Brasil, exemplos concretos dessa realidade: nova Lei do Inquilinato de 1991, Lei de Defesa do Consumidor de 1990, Estatuto da Criana e do Adolesdente de 1990. Que a Constituio Federal deve ser o pice do sistema jurdico tambm algo, desde a Teoria Pura do Direito de Kelsen, admitido. Todavia a interpretao dessa modificao na orientao legislativa pode ser feita sob um ngulo diferente daquele proposto pelo civilista italiano acima referido que implicaria a destruio da idia de Cdigo como eixo do sistema privado, qual seja, a da perspectiva traada por Couto e Silva90, que parece mais correta.

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COUTO E SILVA, op. cit.

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Entende o antigo Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul que as diversas legislaes avulsas posteriores ao Cdigo Civil brasileiro, o que pode ser extensvel para qualquer Cdigo, notadamente aqueles dotados de uma parte geral, no so incompatveis com a idia de Cdigo. Ao contrrio, segundo Couto e Silva, a idia moderna de Cdigo fundamental, pois, dentro daquela perspectiva de evoluo aos microssistemas, no pode a ordem jurdica conviver sem um mnimo carter de ordem e unidade (que no dada exclusivamente pela Constituio), pois se perderia de vista a idia do Direito como sistema noo imprescindvel dogmtica jurdica e resultado de sculos de evoluo da cincia jurdica. O que essas leis especiais de fato realizaram foi a desmistificao do Cdigo91, ou seja, aquela idia dogmtica de que o cdigo esgotaria, em sua disciplina, todas as relaes jurdicas existentes na sociedade, que pode ser resumida na idia de completude92. Agora, isso no quer dizer que o Cdigo tenha perdido toda a sua importncia, ao contrrio, deve permanecer como um Cdigo central, isto , responsvel pela unidade de todo o sistema jurdico de Direito Privado, atualmente espalhado em diversos microssistemas sem qualquer ligao entre si, pelo menos se se quiser manter uma idia de sistema93. Nos dizeres de Michele94, quem morreu foi o Cdigo oitocentesco, no a idia de Cdigo. Com isso, no se quer dizer que o Cdigo de 1916 no estivesse envelhecido95em alguns de seus institutos. Realmente, muitas das matrias l previstas j no tinham mais aplicao. Essas regras que no estavam mais em vigor se reportavam a uma sociedade do sculo XIX diversa da sociedade de massas de hoje;96 at mesmo a referncia cultural alterou-se97. Por isso,
No mesmo sentido, ver: DE CUPIS, Adriano. A proposito di codice e di decodificazione, Rivista di diritto civile, parte 02, p. 47 e seg, 1979. Assevera Clvis do Couto e Silva (op. cit., p. 147): Em suma, a idia do cdigo, como totalidade normativa, corpus juris completo e acabado, no tem mais sentido. Em momento algum pde essa idia realizar-se plenamente. Arremata Couto e Silva (op. cit., p. 148-149). A importncia est em dotar a sociedade de uma tcnica legislativa e jurdica que possua uma unidade valorativa e conceitual, ao mesmo tempo em que infunda nas leis especiais essas virtudes, permitindo doutrina poder integr-las num sistema, entendida, entretanto, essa noo de um sistema aberto [...] o direito [...] exige um ncleo valorativo e uma tcnica comum no CC e nas leis especiais. [...] Agora , mais do que antigamente, impe-se a existncia de um CC, como elemento indispensvel preservao da unidade ideal do prprio direito privado [...] O CC, como cdigo central, mais amplo do que os CC tradicionais. que a linguagem outra e nela se contm clusulas gerais [...]
94 93 92 91

GIORGIANNI, Michele. La morte del codice ottocentesco. Rivista de diritto civile, parte 01, p. 52, 1980. GIORGIANNI, op. cit.

95

Sobre o evelhecimento do cdigo oitocentesco por alterao do ambiente cultural , bem como da civilizao que ele era chamado a disciplinar, ver: GIORGIANNI, op. cit., p. 53.

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inclusive aquele Cdigo foi substitudo por um mais atual, o de 2002, de Miguel Reale, demonstrando a crena do legislador no papel permanente do Cdigo Civil como eixo do Direito Privado, ainda que, em ltima anlise, as suas disposies no possam contrariar as normas constitucionais. Irti, como se disse, quando falava sobre a descodificao, tinha entendimento francamente diverso do de Couto e Silva, chegando a afirmar que o fim da era da codificao implica a superao daquele pensamento que via o Cdigo como centro do sistema, em redor do qual circulariam as leis especiais98. Vai mais alm, diz que [...] o retorno ao cdigo civil [...] excludo para sempre (radicalismo que atenuar e modificar posteriormente); [...] a consolidao cria microssistemas de normas, dotados de lgica autnoma e orgnica99. Arremata asseverando que morta a poca em que o Cdigo Civil se situava no centro do sistema em torno do qual giravam as leis especiais. Na verdade, estas que se tornariam gerais, e os cdigos, residuais. O mestre italiano via, inicialmente, ao contrrio de Couto e Silva, a Carta de Trabalho fascista e, depois, a Constituio de 1948 como os centros em torno dos quais giravam as leis ordinrias, dentre elas os Cdigos. E, nessa linha, poderia ser combatido o principal argumento em que se embasa Couto e Silva para sustentar a necessidade ainda presente de um Cdigo: de que a prpria Constituio e no mais o Cdigo Civil serviria como eixo central do sistema. Todavia no parece vivel abrir-se mo da Parte Geral do Cdigo Civil e das obrigaes e contratos, categorias conceituais indispensveis aplicao das leis especiais por exemplo, a determinao da capacidade de efetuar negcios jurdicos, o conceito de pessoa, dos direitos de personalidade. Por que descartar 2.000 anos de evoluo da dogmtica jurdica civil? Como resolver problemas prticos da vida privada sem o Cdigo Civil? O que tem de to bom na Constituio de 1988 que precise fazer com que esquea da boa tcnica civilista? Por que destruir a dogmtica da propriedade, do contrato, da responsabilidade em nome de vagos princpios constitucionais? Tanto assim que o prprio Irti, em artigo mais recente100, no v mais a nossa era, de fins do sculo XX, como a da descodificao, mas, ao contrrio, como, possivelmente, a da recodificao. Isto porque o jurista italiano v agora
Embora ainda muito discutida atualmente a questo de se j estarmos hoje vivendo na ps-modernidade ou se ainda permanecemos na modernidade. Sobre isso, ver: ROUANET, Srgio. A razo cativa. [S. l.]: Brasiliense. IRTI, Natalino. Leggi especiali (dal mono-sistema al poli-sistema). Rivista di diritto civile, n. 02, p. 141 e seg., 1979.
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Idem, p. 144. IRTI, Natalino. I cinquantanni del codice civile. Rivista di Diritto Civile, n. 03, p. 227 e seg., 1992.

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os fenmenos da descodificao e da recodificao como categorias histricas e no lgicas, por isso, mutveis. Sendo que o primeiro fenmeno pressupe que a unidade do ordenamento decorra da constituio, e o segundo, do prprio Cdigo Civil. Nesse sentido, bem possvel falar-se em dois Irti para expressar essa relativizao do pensamento sobre a descodificao, inserindo-a no processo histrico e propondo a recodificao tambm como necessidade histrica. Isso perfeitamente explicvel, e o prprio jurista italiano o faz bem. De fato, houve, nas dcadas de oitenta e noventa portanto, posteriormente poca em que ele escreveu sobre a descodificao , uma modificao na conduo das polticas governamentais dos pases desenvolvidos, deixando de se preocuparem com a promoo do bem-estar e com traos marcadamente liberalizantes, implicando uma reformulao sobre a concepo de Estado (antes social, agora novamente liberal ou neoliberal se se quiser). O jurista italiano entende que o Estado contemporneo101 no mais aquele interventor do ps-guerra, mas um Estado que sofreu as influncias da queda do Muro de Berlim, do fim dos regimes polticos do Leste Europeu, do triunfo do capitalismo e da economia de mercado, redescobrindo sua funo meramente reguladora; isto , um poder pblico submerso na ideologia privatista, que fora o Estado a dar mais autonomia iniciativa privada, limitando-se a apenas regular o livre jogo do mercado.102 Irti enxerga agora uma Constituio italiana (1948) em debate e na iminncia de reformas, portanto, ameaada como fonte de estabilidade das relaes jurdicas. Enquanto o Cdigo Civil aparece com uma virtude unificante, mantendo um Direito comum entre as pessoas, conseqentemente, afastando a anttese entre Direito comum e especial, entre lei da sociedade civil e dos negcios. Enfim, prope uma unidade do Direito Privado, o que j fizera Clvis do Couto e Silva h muitos anos e Teixeira de Freitas no sculo passado.
A questo da interveno do Estado na economia, via legislao, , atualmente, bastante condenada pelos economistas com uma posio liberalizante, isto , de defesa do livre jogo das leis do mercado. Pregam esses cientistas que deve o Estado se afastar de sua posio intervencionista desregulao da economia. Sobre a matria, h instigante artigo de Roberto Campos na Folha de So Paulo, domingo, 30 de julho de 1995, caderno 1, folha 4. Diz o autor, em tom irnico: [...] h leis que pegam e leis que no pegam. Uma que sempre pega a lei da oferta e da procura, irritante para os polticos, pois no foi votada, nem publicada no D.O.. Irti, v a questo do mercado como instituto jurdico e no mais como simples campo da economia, sendo inclusive objeto de diversas leis esparsas. Ele afasta a compra e venda do campo dos contratos e sua idia de indivduo concretizado e manifestao da autonomia da vontade. Acredita que a parte do contrato se acha dissolvida na massa de consumidores portadores de necessidades homogneas e artificiais, provocadas pela publicidade. Nesse contexto, h uma mudana de perspectiva na autonomia privada, que no mais manifesta na livre realizao de negcios jurdicos particulares, mas simplesmente se resume na escolha de determinado produto oferecido, na deciso de preferir um objeto ofertado a outro. Se a autonomia privada hoje poder de escolha entre as coisas, a proteo jurdica daquela coincide com a disciplina do mercado e com a tutela da concorrncia (IRTI, Natalino, I cinquantanni del codice civile. Rivista di Diritto Civile, n. 03, p. 234, 1992).
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Portanto, nessa sua nova incurso, Irti acaba indo ao encontro do pensamento de Sacco103, qual seja, de que a codificao no est morta. Este ltimo refere que 40 Cdigos Civis foram promulgados depois de 1948. E, alm desse fato concreto, por si s, significativo e contrrio idia de que os cdigos esto mortos, refere que, no XI Congresso organizado pela Academia de Direito Comparado, tendo assento em Caracas, em 1982, com participantes da Alemanha, dos EUA, da Frana, da Itlia e outros, se concluiu pela atualidade dos Cdigos. Com uma argumentao muito pertinente, o mencionado jurista diz que sustentvel a codificao por uma doutrina unida e prestigiada, capaz de propor novas interpretaes aos dispositivos legais desatualizados, permitindo a penetrao no sistema jurdico de novas construes tericas, mais consentneas com a realidade ftica. Ou poderia a codificao ser resultado da imposio de um forte poder poltico com inteno de assent-la. Ou, finalmente, poderia ser resultado de uma jurisprudncia atuante e sbia, rumo a uma consolidao. E Sacco, descartando as ltimas duas hipteses para o caso italiano, faz uma grande crtica doutrina italiana defensora da descodificao, que , no seu ponto de vista, a mesma incapaz de propor novas matrias sujeitas codificao e de sistematizar ao Cdigo as decises judiciais e as leis especiais. E aqui o mencionado civilista se aproxima muito, mesmo que instintivamente, da posio de Couto e Silva, pois, embora no esteja a dizer que o Cdigo Civil deva funcionar como Cdigo Central, defende que as leis esparsas devem ser integradas ao sistema codificado, que no outra seno a posio do falecido professor gacho. Tambm no se deve olvidar de De Cupis104, que, de pronto, enxergou falhas no sistema policntrico (inicial) de Irti, dentre outras: (a) os diversos princpios revelados pelos mais variados microssistemas tm uma generalidade limitada pela prpria variedade e autonomia desses pequenos mundos independentes; (b) pode-se questionar se esses microssistemas podem ser considerados efetivamente sistemas, alm de que o polisistema , na verdade, um amontoado de fragmentos; (c) diversas leis especiais ainda no se consolidaram de forma a afastar definitivamente a disciplina do cdigo. A concluso a que o Novo Cdigo Civil est vivo e chegou em boa ainda que alguns de seus princpios sejam discutveis ou seja, na era da
103 SACCO, Rodolfo. Codificare: modo superato di legiferare? Rivista di diritto civile, parte 01, p. 117 e seg., 1983. 104

DE CUPIS, Adriano. A proposito de codice e di decodificazione. Rrivista di diritto civile, p. 49 e seg., 1979.

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privatizao e da recodificao. Poder ele fornecer os guias para a manuteno da unidade prpria do Direito Privado, mantendo intacta a histria dos civilistas (ainda que sugerindo releituras e eventuais quebras de paradigmas na regulao de alguns institutos). Seu grau de vagueza semntica poder ensejar interpretaes contemporneas daqueles institutos que compe a estrutura do sistema capitalista em constante evoluo.105 Nesse sentido, propriedade, contratos e responsabilidade civil, na era da sociedade em redes106 e da globalizao107, devero ser reconstrudos dogmaticamente a partir do slido pilar da legislao civil e no apenas em cima de vagos princpios constitucionais que foram concebidos em um momento muito particular da histria poltica brasileira.

105

WILLIAMSON, Oliver. The economic institutions of Capitalism. Nova Iorque, Free Press, 1985, p. 15 e ss CASTELLS, Manoel. A sociedade em rede. V. 01. So Paulo, Paz e Terra, 1999.

106

FARIA, Jos Eduardo. O Direito na economia globalizada. 1 ed., 2 tiragem. So Paulo, Malheiros, 2000, p. 112.

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