2 O Ativismo Judicial: para uma efetiva proteo aos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais podem ser definidos como [...] aquelas posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia (fundamentalidade material), integradas ao texto da Constituio e, portanto, retiradas da esferade disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, pelo seu objeto e significado, possam lhes ser equiparados, tendo, ou no, assento na Constituio formal (aqui consideramos a abertura material consagrada no art. 5, 2, da CF, que prev o reconhecimento de direitos fundamentais implcitos, decorrentes do regime e dos princpios da Constituio, bem como direitos expressamente positivados em tratados internacionais). (SARLET, 2001, p. 11). Reputam-se fundamentais, portanto, os direitos que, devido sua importncia, so positivados pela Constituio de um Estado e tratados como valores supremos e indispensveis para o regular desenvolvimento da sociedade onde vigoram. Por essa razo, merecem proteo especial garantida pela Constituio Federal, seja pelo fato de ela deixar [...] claro que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5, 1, CF), seja permitindo a concluso de que os direitos fundamentais esto protegidos no apenas diante do legislador ordinrio, mas tambm contra o poder constituinte reformador por integraram o rol das denominadas clausulas ptreas (art. 60, CF) (MARINONI, 2004, p. 01). A Constituio da Repblica no aponta os direitos fundamentais unicamente de modo formal. Como explanado com propriedade no conceito do eminente jurista Sarlet, a Constituio possibilita o reconhecimento de direitos dotados de fundamentalidade material, isto , ela *...+ enumera direitos fundamentais no seu Ttulo II *...+, mas *...+ no impede que direitos fundamentais como o direito ao meio ambiente estejam inseridos em outros dos seus Ttulos, ou mesmo fora dela (MARINONI, 2004, p. 02). Assim, existe a possibilidade de, mesmo sem determinado direito constar expressamente no texto constitucional devido sua fundamentalidade, que ele seja erigido a esta qualidade. Por se tratarem dos principais valores positivados na Constituio de um Estado, os direitos fundamentais merecem especial proteo e ateno, seja pelos indivduos, seja pelo prprio Estado. Como j foi mencionado, o Poder Judicirio, ao qual compete o exerccio da

funo jurisdicional, vincula-se aos valores e fins visados pela Constituio da Repblica, assim como ocorre com os demais rgos do poder poltico (Poderes Executivo e Legislativo). Desta forma, responsabilidade do judicirio empenhar-se na concretizao dos objetivos constitucionais quando da realizao de sua funo tpica: a tutela dos direitos dos cidados, aqui includos os direitos fundamentais. O papel dos juzes, na qualidade de membros do Poder Judicirio, de suma importncia para o alcance de tal incumbncia. So eles que tm o contato direto (ou mais prximo) com as partes e que esto estreitamente ligados s circunstncias do litgio, ao mesmo tempo em que sero eles que proferiro a lei do caso concreto (sentena). Tendo em vista as mudanas ocorridas na sociedade desde os primrdios do Direito moderno o qual tem como marco inicial a Revoluo Francesa , e sua consequente evoluo, Com o surgimento da democracia social, intensifica-se a participao do Estado na sociedade e, por conseqncia, a participao do juiz no processo, que no deve

mais apenas estar preocupado com o cumprimento das regras do jogo, cabendo-lhe agora zelar por um processo justo, capaz de permitir (a) a justa aplicao das normas de direito material, (b) a adequada verificao dos fatos e a participao das partes em um contraditrio real e (c) a efetividade da tutela dos direitos, pois a neutralidade mito, e a inrcia do juiz, ou o abandono do processo sorte que as partes lhe derem, no compatvel com os valores do Estado atual. Um processo verdadeiramente democrtico, fundado na isonomia substancial, exige uma postura ativa do magistrado. (MARINONI, 2000, p. 101) A concepo tradicional da postura dos magistrados, ento idealizada como neutra, imparcial, passiva e distante da realidade social, se outrora era assim concebida, no mais considerada adequada aos anseios de uma sociedade como a atual. Um perfil ativo, criativo e participativo do juiz, no processo, representa uma maneira promissora e capaz de garantir a prestao de uma tutela jurisdicional justa, tempestiva e efetiva.

Todavia, com a clssica postura do juiz neutro, imparcial e indiferente realidade social, essa tarefa torna-se uma rdua misso. Representa bem tal incumbncia a famosa expresso comumente utilizada em relao aos membros do Judicirio: a misso divina dos juzes6 . Ora, somente um milagre 6 No Poder Judicirio as mudanas foram mnimas, em todos os sentidos. A or-ganizao, o modo de executar suas tarefas, a solenidade dos ritos, a linguagem rebuscada e at os trajes dos julgadores nos tribunais praticamente permanecem os mesmos h mais de um sculo. Mas, o que de maior gravidade, a mentalidade do Judicirio permaneceu a mesma, tendo comeado a ocorrer, recentemente, um movimento de mudana, nascido dentro da prpria magistratura. Um aspecto importante da velha mentalidade a convico de que o Judicirio no deve re-para conferir efetividade prtica e em tempo razovel aos direitos (fundamentais) dos sujeitos, sem dar ateno ao contexto social que os cercam. importante, assim, que haja uma postura ativa e consciente do juiz ao conduzir o processo e prolatar sua sentena. Insta salientar que no se advoga a concesso irrestrita (consequentemente,

irresponsvel) de poderes aos magistrados, a ponto de lhes serem conferidos o poder de ignorar o direito positivo, os precedentes jurisprudenciais e os estudos doutrinrios, para agirem, ento, ao seu bel-prazer. Da mesma maneira, no se admite desateno do juiz realidade social: assim como o juiz no pode desvincular-se do direito legislado e julgado, no pode estar alheio realidade que o cerca. A concepo de ativismo judicial ora defendida no corresponde a uma faculdade irresponsvel e ilimitada (e tambm, de certa forma, ignorante) a ponto de o juiz decidir de acordo (e to somente) com suas convices pessoais, sem se atentar lei e s demais fontes do direito. Tambm, como bem explana Portanova (2000, p. 118), No se quer jurisdio ex officio *...+; mas deseja-se que, *...+ movimentada a jurisdio, a iniciativa judicial deve ser intensa tanto na tentativa de conciliar as partes como na colheita da prova. Percebe-se, desta forma, que O verdadeiro problema, portanto, no o da clara oposio, na realidade inexistente, entre os conceitos de interpretao e criao do direito. O verdadeiro

problema outro, ou seja, o do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criao do direito por obra dos tribunais judicirios. (CAPPELLETTI, 1993, p. 21). Reconhece-se o fato de que todo ato de interpretao tem *...+ certo grau de criatividade ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha *...+, o que *...+ no deve ser confundido com a afirmao de total liberdade do intrprete (CAPPELLETTI, 1993, p. 23). Essa liberdade ou Discricionariedade no quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, no necessariamente um criador completamente livre de vnculos (CAPPELLETTI, 1993, p .23). ] O *...+ alargamento do campo das atividades do juiz no significa quererse transformar o processo em um todo de atos carentes de forma, entregue total e completamente apreciao do juiz (BAUR, 1982, p. 191). Mas, ao contrrio, evidente que *...+ o papel do juiz realmente precisa de ntidos contornos legislativos (BAUR,

1982, p. 191). A postura judicial ativa ora defendida corresponde, pois, ao seu dever de ateno tanto realidade social como aos valores e fins constitucionalmente previstos. Aqui, portanto, A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais. (BARROSO, 2009, p. 05). Logo, [...] a atividade do juiz vinculado lei, aos precedentes, ou a ambos dificilmente pode ser diferenciada, do ponto de vista de seus limites substanciais, da do legislador, cujo poder de criao do direito esteja sujeito aos vnculos ditados por uma constituio escrita e pelas decises da justia constitucional. (CAPPELLETTI, 1993, p. 26). O respeito aos direitos e garantias fundamentais dos cidados e a busca pela realizao dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, CF) devem sempre constar da atividade jurisdicional: aqueles correspondem, desta forma, aos limites e aos fins desta atividade. Alm disso, como prev o artigo 1 da Constituio Federal, a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da

Repblica Federativa do Brasil. Desatento realidade em que vivem os jurisdicionados e passivo diante de uma legislao (muitas vezes) repleta de ideologias opressoras e injustas, o Judicirio dificilmente poder proporcionar-lhes condies de dignidade. E, frise-se, A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade (HESSE, 1991, p. 14). Se, para tanto, for necessrio exigir do juiz um desapego s leis ou formalidades injustas, de maneira a superar as injustias legais em prol dos valores constitucionais, acredita-se no haver problemas. E, para isso, certamente a postura do julgador no ser passiva nem acrtica; mas crtica, ativa e criativa. Ademais, para que o magistrado possa adotar tal postura, h a necessidade de que ele sempre aperfeioe e amplie seus conhecimentos. Um juiz cujo saber jurdico (e, por que no, geral) se estagnou na prova do concurso pblico que lhe conferiu o cargo, certamente no ter condies de ser criativo. A necessidade de constante aperfeioamento e atualizao dos

magistrados, ao contrrio de constituir um bice adoo da postura ora debatida, deveria e deve ser entendida como um incentivo to mencionada (cri)atividade. Atuando ativamente no processo, sempre em respeito aos direitos, s garantias e aos valores constitucionais, o Poder Judicirio certamente poder contribuir para propiciar aos sujeitos efetiva proteo e respeito aos direitos fundamentais.