REFLEXES SOBRE O DIREITO ADMINISTRATIVO1

Alexandre Barenco Ribeiro2

Na busca de um conceito para a Administrao Pblica acabamos fazendo uma associao direta com a idia de Governo. Consequentemente, o Governo estaria atrelado ao Poder Executivo. Portanto, dentro da lgica apresentada, a Administrao Pblica seria o prprio Poder Executivo. Esta concluso acaba por mitigar a atuao e o papel da Administrao Pblica. Tecnicamente poderamos apresentar duas conceituaes para a Administrao Pblica, resgatando o seu carter mais amplo:

conceito objetivo consiste na atividade administrativa desenvolvida pelos rgos e agentes pblicos; conceito subjetivo consiste nos agentes e rgos pblicos que desenvolvem a atividade administrativa. Cabe Administrao Pblica tutelar o interesse pblico. Este

interesse pblico, por sua vez, pode ser classificado em: primrio aquele que diz respeito a toda a coletividade. Ex.: acesso sade; meio ambiente etc. secundrio aquele relacionado exclusivamente Administrao Pblica enquanto gestora. Ex.: concesso de frias a servidor pblico; compra de materiais por parte da Administrao Pblica etc. Dentro da classificao apresentada, a Administrao Pblica preocupar-se- com a tutela do interesse pblico primrio, o que ser objeto da atividade administrativa, que consiste nas aes e medidas adotadas pelos entes

Texto desenvolvido como material de apoio para o curso de Especializao em Direito Sanitrio realizado pela Escola Nacional de Sade Pblica Srgio Arouca ENSP, da Fundao Oswaldo Cruz - FIOCRUZ 2 O autor Mestre em Direito, Especialista em Direito do Trabalho, membro do DIS e advogado militante

pblicos com a finalidade de proteger o interesse pblico primrio e o bem-estar social. Para que pudesse efetivar a proteo ao interesse pblico, a Administrao Pblica teve que promover sua desconcentrao e sua descentralizao, de acordo com as necessidades postas pelas demandas insurgentes que exigiam a sua interveno. A desconcentrao administrativa consiste em uma diviso interna de atribuies feita pelo ente federativo na tentativa de melhor atender as demandas sociais de lhe so apresentadas. Resulta na criao dos rgos pblicos. Os rgos pblicos so ncleos de competncia, desprovidos de personalidade jurdica prpria e que desempenham as atividades administrativas em nome das entidades que os criam. Ao reconhecer a ausncia de personalidade jurdica prpria dos rgos pblicos, a doutrina afasta a possibilidade de responsabilizao direta de tais centros de atribuies, preservando tambm o agente pblico que ali desempenha as suas funes. No entanto, tem sido crescente o nmero de demandas propostas diretamente em face dos agentes pblicos (e dos prprios rgos quando o ato ensejador da lide proveniente do colegiado) contrariando a lgica at aqui sustentada. Para entendermos esta anomalia se faz necessria a identificao das trs esferas de responsabilizao do agente pblico: responsabilidade penal consiste na transgresso de uma das normas de conduta prevista na legislao penal (Cdigo Penal, por exemplo). Ser sempre pessoal, no podendo ser transferida da pessoa do agente pblico que pratica a conduta delituosa. A sano, neste caso, ser uma pena restritiva de liberdade ou de direitos; podendo ser materializada ainda em sano de natureza pecuniria (como no caso da multa penal); responsabilidade administrativa tem lugar diante da transgresso de uma norma administrativa. aplicada pela prpria Administrao Pblica, sem a necessidade de interveno do Poder Judicirio. Materializa-se atravs do

exerccio do poder disciplinar, tendo como exemplos mais marcantes as penas de advertncia, suspenso e demisso; responsabilidade civil tambm chamada de responsabilidade patrimonial (sendo a denominao mais adequada inclusive), pois est relacionada diretamente ao dever de recomposio patrimonial do lesado. Significa dizer que aquele que provoca o dano tem a obrigao de reparar pecuniariamente o prejuzo causado. O Brasil adota duas teorias acerca da responsabilidade civil: a teoria subjetiva (onde a vtima deve demonstrar a existncia de dolo ou culpa por parte de quem lhe causa o dano); e a teoria objetiva (onde a vtima somente precisa demonstrar a existncia do prejuzo e do nexo de causalidade entre a interveno do agente pblico e o dano existente). Existe ainda a aplicao da teoria do risco integral em trs situaes excepcionais que fogem ao debate em tela3. Duas das trs esferas de responsabilidade citadas acima so personalssimas (a penal e a administrativa), no podendo escapar da pessoa do agente pblico que pratica o ato. J a responsabilidade patrimonial, por fora do artigo 37, 6 da Constituio Federal, deve recair sobre a pessoa jurdica a qual o agente pblico esteja vinculado. Todavia, o prprio Supremo Tribunal Federal admite o ajuizamento da demanda diretamente em face do agente pblico, desde que seja utilizada a teoria subjetiva em detrimento da teoria objetiva, ambas explicadas sucintamente acima. Destarte, temos que os rgos so desprovidos de personalidade jurdica prpria, o que, em regra, inibe a investida acionria direta do setor regulado em relao a tais ncleos de competncia. A desconcentrao administrativa mostrou-se insuficiente para atender s crescentes demandas identificadas pela Administrao Pblica. Diante de tal assertiva, mostrou-se necessria uma nova distribuio de atribuies, sendo que agora esta se daria para fora da Administrao Pblica, com a criao de entidades com personalidades jurdicas prprias. Assim, a descentralizao administrativa resulta na criao das:
3

A teoria do risco integral aplicada no caso de dano ambiental, acidente nuclear e acidente de trabalho.

autarquias so entidades de direito pblico, criadas por lei, para desempenhar atividade administrativa especfica, gozando de autonomia financeira, patrimonial e administrativa. Ex.: INSS, Banco Central e ANVISA;

fundaes pblicas so entidades de direito pblico, institudas por lei para desempenhar atividades de carter pblico sem fins lucrativos, gozando de autonomia financeira, administrativa e patrimonial. Alguns autores sustentam que a fundao pblica seria uma espcie de autarquia, inexistindo entre elas qualquer tipo de diferenciao. Ex.: FIOCRUZ e FUNASA;

empresa pblica uma pessoa jurdica de direito privado, composta por cem por cento de capital pblico, instituda por lei para o desenvolvimento de atividade econmica, financeira ou de prestao de servio, gozando de patrimnio prprio e de autonomia administrativa, financeira e funcional. A empresa pblica seguir o mesmo regime jurdico (regras) das empresas privadas, no gozando de privilgios por integrar a Administrao Pblica Indireta. Ex.: Caixa Econmica Federal e BNDES;

sociedade de economia mista assim como as empresas pblicas, a sociedade de economia mista tambm uma pessoa jurdica de direito privado, instituda por lei com a finalidade de desenvolver atividade econmica, financeira ou de prestao de servio. No ter privilgios, devendo seguir as mesmas regras legais impostas s pessoas jurdicas de direito privado. A diferena entre a sociedade de economia mista e a empresa pblica est no fato da sociedade de economia admitir a participao de capital privado no seu Capital Social, o que no ocorre com a empresa pblica. Ex.: Banco do Brasil e Petrobrs. Destarte, dentro do que foi apresentado at aqui, podemos

concluir que a Administrao Pblica se divide em duas: a Direta e a Indireta. A primeira composta pelos Entes Federativos (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) , enquanto que a segunda formada pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista (as duas primeiras criadas para desenvolver atividade administrativa e defender o interesse pblico;

enquanto que as duas ltimas criadas para o desenvolvimento de atividade econmica). As entidades da Administrao Pblica Direta e as entidades da Administrao Pblica Indireta podem fazer uso da desconcentrao administrativa criando os rgos pblicos. Como no poderia deixar de ser, a Administrao Pblica est subordinadas a alguns princpios constitucionais e legais, cuja inobservncia acarreta na invalidao dos seus atos. Tais princpios so capitais para a manuteno do Estado Democrtico de Direito, funcionando como verdadeiros freios s investidas estatais na tutela do interesse pblico. Por certo, os princpios agasalhados pelo Texto Constitucional e pela legislao ordinria tm aplicao tanto s entidades da Administrao Pblica Direta quanto s entidades da Administrao Pblica Indireta. Passamos agora anlise dos princpios constitucionais explcitos contidos no caput do artigo 37 da Constituio Federal: princpio da legalidade a Administrao Pblica s pode fazer o que est prescrito na lei; sem autorizao legal expressa a Administrao Pblica no pode atuar. Esta conceituao de princpio da legalidade tem que ser conjugada com o disposto no inciso II do artigo 5 da mesma Constituio Federal, que determina que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei. Note-se que em ambos os casos o legislador constituinte exigiu a existncia de lei em sentido formal; ou seja, aquela que produto do processo legislativo. Este princpio constitucional funciona efetivamente como um limitador da atuao estatal, pretendendo afastar as arbitrariedades sonegadoras de direitos fundamentais. Princpio da impessoalidade o ato administrativo no pode prejudicar ou favorecer pessoa determinada; o destinatrio da interveno da Administrao Pblica a coletividade, sendo defesa a prtica de atos que, deliberadamente, prejudiquem ou favoream pessoa determinada. Outra concepo do princpio da impessoalidade determina que os atos administrativos so praticados pela pessoa jurdica a qual o agente pblico

esteja vinculado; ou seja, no importa quem o agente pblico, mas sim quem ele representa no momento em que est atuando. Princpio da moralidade - o princpio mais fluido no mbito do Direito, pois a sua identificao depende de trs elementos pouco precisos: a probidade, a tica e a boa-f. No possvel identificar uma conduta tica que no esteja harmonizada com a probidade; esses dois elementos so inafastveis. Quanto a boa-f, trata-se de princpio consagrado pelo Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 422, e j tutelado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Aqui fazemos referncia ao princpio da boa-f objetiva. A Administrao Pblica deve agir com o administrado da mesma forma que espera que o administrado aja com ela.. Princpio da publicidade todos os atos da Administrao Pblica devem ser divulgados; devem ser publicados. A forma eleita pelo legislador para a divulgao dos atos administrativos a publicao atravs da imprensa oficial ou de jornal de grande circulao. A finalidade da divulgao dos atos administrativos possibilitar o controle por parte do cidado; somente possvel controlar a legalidade daquilo que se conhece. Alm disso, as determinaes administrativas derivadas dos atos administrativos somente comeam a produzir os seus efeitos quando conhecidas. O conhecimento dado com a publicao. Princpio da eficincia foi introduzido no rol de princpios constitucionais pela Emenda Constitucional n 19, datada de 04 de junho de 1998. Tenta trazer para dentro da Administrao Pblica a concepo de qualidade total, alterando a concepo de Administrao Pblica burocrtica para uma Administrao Pblica prestadora de servios. O princpio da eficincia apresenta trs elementos caracterizadores: eficcia, efetividade e economicidade. A Administrao Pblica deve praticar os seus atos para um fim pblico (efetividade), estando apto a produzir efeitos (eficcia) e gastando o menos possvel (economicidade). A economicidade aqui no apenas financeira, mas tambm temporal.

Alm dos princpios destacados acima, que no esgotam o tema tendo em vista a existncia dos chamados princpios implcitos da Administrao Pblica, existem ainda os poderes da Administrao Pblica. Estes so prerrogativas que possibilitam a materializao do princpio da supremacia (ou prevalncia) do interesse pblico sobre o interesse privado. Assim, so poderes da Administrao Pblica: Normativo ou regulamentar- consiste na prerrogativa que tem a Administrao de editar atos administrativos capazes de determinar a conduta dos indivduos. O poder normativo (ou regulamentar) autoriza a Administrao Pblica a normatizar (regulamentar) a conduta do administrado. Como exemplo temos os Decretos, as Portarias, as Resolues e as Ordens de servio; Hierrquico consiste no reconhecimento da existncia de diferentes instncias de comando dentro da Administrao Pblica; algum manda mais do que algum. graas ao Poder Hierrquico que temos a delegao (transferir para outrem a prtica do ato) e a avocao (chamar para si a prtica do ato) de atos administrativos; Disciplinar resulta do Poder Hierrquico e consiste na prerrogativa da Administrao Pblica de aplicar sanes aos seus agentes. Apenas o agente que ocupa uma posio hierrquica superior pode aplicar as sanes disciplinares aos seus subordinados; Polcia tem fundamento legal no artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional e consiste na prerrogativa da Administrao Pblica de limitar, orientar e condicionar o exerccio de direito, interesse ou liberdades individuais, em nome do interesse pblico. Tem como fundamento terico a supremacia do interesse pblico sobre o interesse individual. Pode ser exercido de forma preventiva (quando a Administrao Pblica adverte o administrado no sentido de no agir de determinada maneira) e pode ser exercido de forma repressiva (quando a Administrao Pblica impe alguma sano ao administrado que deixou de observar a obrigao de no fazer por ela

determinada). O Poder de Polcia no pode ser exercido com irregularidade. Quando isto ocorre temos o chamado abuso de poder, que se materializa nas modalidades excesso de poder (falta competncia ao agente para a prtica da conduta) e desvio de poder (a finalidade alcanada com a prtica do ato no aquela prevista na lei). Nos dois casos o exerccio do Poder de Polcia ser irregular. Finalmente chegamos aos agentes pblicos, aqueles que materializam a vontade da Administrao Pblica fazendo com que as determinaes legais sejam cumpridas e a atividade administrativa desenvolvida. Primeiramente se faz necessrio asseverar que nem todos que laboram para a Administrao Pblica podem ser chamados de servidores pblicos. Estes compem uma espcie do gnero agentes pblicos. Logo, se no sabemos qual a real situao da pessoa que tem um vnculo funcional com a Administrao Pblica, o mais correto denomina-la agente pblico. Os agentes pblicos se dividem em: agentes polticos - so aqueles que ocupam cargos eletivos; ou seja, o vnculo que tm com a Administrao Pblica transitrio e decorre de uma eleio. Tal conceito comporta exceo, como no caso dos ocupantes de cargos em comisso que so investidos nos cargos por livre nomeao e podem ser exonerados a qualquer tempo. Os exemplos clssicos de agentes polticos ficam por conta dos Governadores, Deputados, Vereadores, Presidente da Repblica, Secretrios etc. agentes colaboradores so aqueles que no tm um vnculo funcional direto com a Administrao Pblica, mas desempenham atividades de carter pblico. Exemplo: jurados, mesrios de eleies, escrutinadores (onde ainda existe). Para alguns autores os prestadores de servio estariam inseridos nesta espcie; empregados pblicos so aqueles que ocupam empregos pblicos (que so unidades de atribuies tuteladas pelo regime contratual ou celetista - trabalhista); tm um contrato de trabalho com a

Administrao Pblica celebrado aps a aprovao em concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos. A relao funcional dos empregados pblicos com a Administrao Pblica regida pela Consolidao das Leis do Trabalho. Os empregados pblicos so encontrados atualmente nas empresas pblicas e nas sociedades de economia mistas; servidores pblicos so os ocupantes de cargos pblicos efetivos (que so unidades de atribuies tuteladas pelo regime legal ou estatutrio). O cargo pblico efetivo aquele que exige concurso pblico para o seu preenchimento, sendo tal processo de seleo caracterizado, necessariamente, pela realizao de prova de conhecimento tcnico especfico e/ou por prova de ttulos, na forma do artigo 37, inciso II da Constituio Federal. Dentro da classificao apresentada acima, destacamos que apenas os agentes polticos e os servidores pblicos gozam de f-pblica; ou seja, praticam atos presumidamente legais, legtimos e auto-aplicveis. Assim, o Poder de Polcia somente poder ser exercido com regularidade por tais agentes pblicos. O presente ensaio no tem a pretenso de esgotar os temas aqui abordados; muito menos de contemplar todas as questes acerca do Direito Administrativo. Nosso objetivo disponibilizar um material de linguagem direta e desprendida de rigor tcnico sem com isso abandonar as solenidades que a cincia jurdica exige. A pretenso aqui era produzir um material capaz de nortear os debates realizados em sala de aula e possibilitar que os mesmos fossem lembrados a partir da leitura do material ora apresentado. Espero que tenhamos alcanado tal meta.