Revista Da Defensoria - Infância

REVISTA ESPECIAL DA
INFNCIA E JUVENTUDE
Edio Especial da Revista da Defensoria Pblica DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Escola da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - EDEPE Rua Boa Vista, 103 - 13 andar CEP 01014-001 - So Paulo-SP Tel.: 11-3101-8455 e-mail: escola@defensoria.sp.gov.br Revista Especial da Infncia e Juventude Nmero 1 - Ano 2011
Diretora da EDEPE: Elaine Moraes Ruas Souza Defensora Pblica Geral Daniela Sollberger Cembranelli Coordenador do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude Diego Vale de Medeiros Tiragem: 1.500 Exemplares Produo Grfica: Grfica e Editora Viena
ALMA DE CRIANA ABANDONADA

Vvian Monsef De Castro
Defensora Pblica do Estado de So Paulo
Jovem tu que acabas de sair da adolescncia... No teu rosto, as marcas do desencanto. No tiveste infncia pois viveste num contexto de criminalidade. Sem opes, no podias enxergar e nem tinhas condies de trilhar um caminho diferente. sofrido assistir tua reao, aps receberes nova condenao. Desesperas-te Depois, s tomado pela resignao. Acreditas que esse seria o teu destino. Justo o teu julgamento no poderia ter sido, ainda que dele estivesse incumbido o mais experiente magistrado. Justo somente seria se, aps receberes todas as oportunidades, decidisses, deliberadamente, enveredar-te pelo mundo do crime. Apesar da agressividade que agora manifestas, tua alma de criana abandonada transparece e do teu olhar transborda o desejo oculto de, um dia, encontrares amparo e orientao. Diante de tamanho sofrimento, s tenho a oferecer-te, hoje, a minha eterna compreenso.
Coordenadora Auxiliar do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude Leila Rocha Sponton Integrantes do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude Adele Aparecida Fernandes Morais Borges Ariane Carolino De Padua Paschoal Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes Cassia Zanquetin Michelo Dbora de Vito Oriolo Denise Melo Salazar Jos Henrique Golin Matos Mara Renata Da Mota Ferreira Mariane Vinche Zampar Mateus Oliveira Moro Rafael Soares Da Silva Vieira Renata Klimke Thiago Santos De Souza Agente de Defensoria - Assistente Social Daiane Santos Renn Oficiais de Defensoria Edilma Sanches Dos Santos Carvalho Luis Fernando Simes Moraes Estagirios Hannah Halley Silveira Leite (Direito) Josemary Avezedo Da Silva (Direito) Jssica Oliveira (Ensino Mdio) Rafaela Morales (Direito) Vitor de Oliveira Reis (Administrao)
A EDEPE, em suas revistas, respeita a liberdade intelectual dos autores e publica integralmente os originais que lhe so entregues, sem, com isso, concordar, necessariamente, com as opinies expressas.
Sumrio
1. cabvel ao civil pblica cautelar de interpelao (art. 867 CPC), em face do poder pblico, para fins de evitar a insuficincia oramentria em eventual demanda futura, seja ela individual, seja ela coletiva, no tocante obrigao de implementao de polticas pblicas em realizao dos direitos da criana e do adolescente. Alusio Iunes Monti Ruggeri R..................................................................................13 2. A smula 691 do Supremo Tribunal Federal no pode ser aplicada quando se tratar de habeas corpus impetrado em favor de adolescente acusado da prtica de ato infracional para no restringir o direito constitucional de acesso justia. Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes...........................................................................19 3. Rompendo com a cultura de institucionalizao de crianas e adolescentes. A importncia da atuao multidisciplinar da Defensoria Pblica no mbito da infncia e juventude cvel. Carolina Gomes Duarte Gisele Ximenes Vieira Dos Santos Incio e Vvian Monsef De Castro............................................................................................23 4. O direito fundamental da criana convivncia com a me presa. Dbora De Vito Oriolo.................................................................................................31 5. O direito de crianas e adolescentes aos servios prestados pela Defensoria Pblica. Dbora De Vito Oriolo.................................................................................................37 6. A legislao civilista vigente reconhece a superao da terminologia menor em favor dos vocbulos criana e adolescente. Diego Vale De Medeiros e Rafaela Alvarez Morales............................................................................................41
7. Nas demandas propostas em face da Fazenda Pblica, por fora do artigo 461, 5, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel na proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianas e adolescentes devido ao artigo 212, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, possvel o bloqueio de verbas pblicas, em caso de descumprimento de ordens judiciais, em especial na concretizao dos direitos elencados no artigo 208, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Fernando Catache Borian..........................................................................................51 8. Da impossibilidade de suspenso e destituio do poder familiar de pais adolescentes absolutamente incapazes. Giuliano Dandrea.......................................................................................................57 9. A impetrao de habeas corpus coletivo para resguardar ou restabelecer o direito livre locomoo de todas as crianas e adolescentes que se encontrem, ainda que em carter transitrio, dentro dos limites de comarca na qual seja editado o chamado toque de recolher, ante a manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade de tal ato. Lus Gustavo Fontanetti Alves Da Silva.....................................................................65 10. A espcie normativa da excepcionalidade: parmetros para a aplicao da medida socioeducativa de internao. Ruy Freire Ribeiro Neto e Douglas Dos Santos Vieira.........................................................................................85 11. Relatrio tcnico interprofissional: meio de prova ou de informao? Samir Nicolau Nassralla.............................................................................................99 12. A excepcionalidade da famlia substituta. Thiago Santos De Souza............................................................................................103
Agradecimentos
A presente publicao reafirma o compromisso dos Defensores Pblicos que atuam na defesa da criana e do adolescente de So Paulo em suscitar e inovar a produo doutrinria nesta rea considerada pela Constituio Federal como PRIORIDADE ABSOLUTA. Em tempos atuais, aps reformas significativas no Estatuto da Criana e Adolescente e mudanas nas normativas administrativas que buscam maior instrumentalizar as polticas pblicas afetas infncia e juventude e respectivo sistema de defesa pblica, refora-se o estmulo em aprofundar estratgias proativas e criativas no exerccio do servio pblico de assistncia jurdica gratuita e integral assumido pela Defensoria Pblica. Necessrio agradecer a todos(as) os(as) estagirios, servidores(as) pblicos(as) da instituio e Defensores(as) Pblicos(as) em exerccio direto ou indireto na rea, na capital e no interior, com atuao exclusiva ou acumulativa, que diariamente constroem um novo paradigma de defesa tcnica e poltica aos direitos das crianas e dos adolescentes, ampliando em diversas dimenses a atuao do defensor pblico como um verdadeiro agente poltico cada vez mais prximo da rede local de defesa de criana, adolescente e famlia. Agradecemos ainda Escola da Defensoria Pblica de So Paulo EDEPE que no restringe esforos aos pleitos do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude. Vamos em frente com unio, coragem, criatividade e gentileza!
Ncleo Especializado da Infncia e Juventude da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
Ncleo Especializado da Infncia e Juventude
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CABVEL AO CIVIL PBLICA CAUTELAR DE INTERPELAO (ART. 867 CPC), EM FACE DO PODER PBLICO, PARA FINS DE EVITAR A INSUFICINCIA ORAMENTRIA EM EVENTUAL DEMANDA FUTURA, SEJA ELA INDIVIDUAL, SEJA ELA COLETIVA, NO TOCANTE OBRIGAO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS EM REALIZAO DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
Alusio Iunes Monti Ruggeri R Defensor Pblico do Estado de So Paulo
A tese em tela tem por objetivo evitar a insuficincia oramentria para a necessria implementao de polticas pblicas em benefcio das crianas e dos adolescentes, cujas obrigaes estatais foram reafirmadas pela Lei n. 12010/09. De fato, tal norma promove alte-raes no Estatuto da Criana e do Adolescente e, dentre outras virtudes, ratifica a responsabilidade estatal, das trs esferas de governo, em obrigao solidria, no tocante promoo dos direitos da criana e adolescente. Ocorre que, muitas vezes, para se eximir dessa responsabilidade, o Poder Pblico demandado alega falta de previso oramentria ou o chamado princpio da reserva do possvel. Ento, caso o Defensor Pblico apure que, no mbito de suas atribuies, h grave omisso estatal em detrimento dos direitos das crianas e dos adolescentes, com justificativa na insuficincia oramentria, deve-se valer da ao civil pblica cautelar de interpelao, cujo objetivo advertir o Poder Pblico para que adque seu projeto de lei oramentria anual dos anos seguintes, no sentido de atender s necessidades da infncia e da juventude daquela localidade, consi-derando suas peculiaridades e necessidades. Uma vez interpelado tempestivamente, no pode o Municpio, o Estado ou a Unio justificar ou se eximir de sua responsabilidade em razo da insuficincia de recursos oramentrios, cujos efeitos dessa medida so aplicveis em qualquer espcie de ao de obrigao de fazer em face dos interpelados, sejam individuais, sejam coletivas. Indicao do item especfico relacionado s atribuies Institucionais da Defensoria Pblica encontrada no artigo 4, incisos I, V, VII, VIII, X e XI, da Lei Complementar n. 80, de 1994:
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I - prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus; (Redao dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009). V - exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditrio em favor de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os rgos e em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses; (Redao dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009). VII - promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redao dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009). VIII - exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal; (Redao dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009). X - promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; (Redao dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009). XI - exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado; (Redao dada pela Lei Complementar n. 132, de 2009).
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Os recursos destinados implementao e manuteno dos programas relacionados neste artigo sero previstos nas dotaes oramentrias dos rgos pblicos encarregados das reas de Educao, Sade e Assistncia Social, dentre outros, observando-se o princpio da prioridade absoluta criana e ao adolescente preconizado pelo caput do art. 227 da Constituio Federal e pelo caput e pargrafo nico do art. 4o desta Lei. (art. 90, 2, ECA)
Quanto s obrigaes estatais, a nova lei reafirmou as responsabilidades, sendo princpio das medidas de proteo:
Responsabilidade primria e solidria do poder pblico: a plena efetivao dos direitos assegurados a crianas e a adolescentes por esta Lei e pela Constituio Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, de responsabilidade primria e solidria das 3 (trs) esferas de governo, sem prejuzo da municipalizao do atendimento e da possibilidade da execuo de programas por entidades no governamentais. (art. 100, nico, III, ECA)
Vale a pena, por oportuno, expor os dispositivos que exigem a proteo, pelo Poder Pblico, da criana e adolescente, em todos os seus aspectos. Alis, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos prev em seu art. 19, que toda criana ter direito s medidas de proteo que a sua condio de menor requer, por parte de sua famlia, da sociedade e do Estado. Ainda na seara internacional, dispe a Conveno sobre os Direitos da Criana que:
FUNDAMENTAO JURDICA Em tese, a ao cautelar de interpelao tem por objetivo atentar o devedor ou o obrigado para determinado fato vinculado ao cumprimento de sua obrigao, com o fim de mitigar suas excludentes em eventual inadimplemento ou simplesmente constitu-lo em mora. De fato, a interpelao tem a finalidade especfica de servir ao credor para fazer conhecer ao devedor a exigncia do cumprimento da obrigao, sob pena de ser constitudo em mora (MEDINA, 2009). A interpelao objetiva a produo de efeito jurdico a partir de uma ao ou omisso do interpelado (MARINONI, ano, pgina). Segundo dispe o Cdigo de Processo Civil: Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservao e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer inteno de modo formal, poder fazer por escrito o seu protesto, em petio dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito (Art. 867). Por outro lado, a Lei n. 12.010/09 altera o ECA para exigir previso oramentria no sentido de viabilizar a execuo de polticas pblicas em defesa da criana e do adolescente:
Art. 4. Os Estados partes tomaro todas as medidas apropriadas, administrativas, legislativas e outras, para a implementao dos direitos reconhecidos nesta Conveno. Com relao aos direitos econmicos, sociais e culturais, os Estados partes tomaro tal medidas no alcance mximo de seus recursos disponveis e, quando necessrio, no mbito da cooperao internacional. Art. 28. Os Estados partes reconhecem o direito da criana educao e, a fim de que ela possa exercer progressivamente e em igualdade de condies esse direito devero especialmente: Tornar o ensino primrio obrigatrio e disponvel gratuitamente a todos.
A Constituio Federal de 1988 tambm contm importantes dispositivos. O art. 6, por sua vez, dispe sobre os direitos sociais: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma da Lei. Como se no bastasse, ainda determina:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 1 - O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: I - aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno-infantil; II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos.
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reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a sua promoo, proteo e recuperao (Art. 196). Em suma, a responsabilidade do Poder Pblico diante da criana e do adolescente integral, de forma que inadmissvel a escusa fundada na insuficincia de recursos oramentrios. Por outro lado,
parece cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos do Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais. (KRELL, Andreas Joachim, In: ADPF 45/DF, voto do Min. Celso de Mello).
Por outro lado, prescreve o art. 203 da Carta Magna:
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II - o amparo s crianas e adolescentes carentes.
Como no bastasse, o art. 205 descreve que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Para regulamentar toda essa matria de proteo absoluta e prioritria da criana, bem como de toda a famlia, a legislao infraconstitucional, em especial a Lei n. 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) dispe que:
Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 O no oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.
De outra vertente, cabvel qualquer tipo de pedido em ao civil pblica, pois vige o princpio da no taxatividade de seu objeto (Cf. art. 83 CDC: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. E art. 212 ECA: Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so admissveis todas as espcies de aes pertinentes). Quanto legitimidade ativa da Defensoria Pblica para a tutela coletiva, tal atribuio conta com amplo amparo legal (art. 5, Lei n. 7347/85, LC 80/94, LC Est/SP. 988/2006) e, ainda, tem recebido majoritrio apoio jurisprudencial e doutrinrio. Diante do exposto, a ao civil pblica cautelar de interpelao tem por objetivo subtrair do Poder Pblico a justificativa de sua omisso ou a excludente de sua responsabilidade em razo de eventual insuficincia oramentria, pois, com a medida, ele foi tempestivamente notificado a fazer as necessrias adequaes na proposta de oramento anual para a implementao de futuras medidas em favor dessa juventude. Se no o fez, no pode se esconder por detrs dessa omisso, pois afinal ningum pode se beneficiar de sua torpeza. FUNDAMENTAO FTICA Caso acolhida a presente tese, o Defensor Pblico, que diariamente atende a casos de negligncia estatal no tocante ao atendimento criana e ao adolescente, tem importante instrumento ao seu dispor no combate a essa odiosa e irresponsvel omisso. A ttulo de exemplo, trago baila a questo da droga na juventude. Segundo dados oficiais, cerca de 100 mil jovens no Brasil so dependentes de drogas. O consumo do crack subiu 125% nos ltimos anos e a dependncia est ocorrendo cada vez mais cedo na vida das pessoas. A famlia no tem o controle da situao e, muitas vezes, entrega o filho ao vcio. Por outro lado, o Poder Pblico em geral assiste a tudo
Quanto sade, dispe a Constituio Federal: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
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isso inerte. No trata do tema da forma e com o cuidado que deveria. Praticamente no existe qualquer amparo estatal no sentido da preveno ao uso ou do tratamento de jovens dependentes. E a justificativa estatal dessa postura omissiva, em geral, passa pela questo da insuficincia oramentria. Dessa forma, a ao civil pblica cautelar de interpelao, em fase prproposta oramentria (projeto de lei), gera inevitavelmente o efeito de compelir o Poder Pblico notificado a atentar mais para os problemas e a importncia da nossa juventude. Como efeito direto, impede alegaes futuras de falta de recursos ou de limitaes no oramento. REFERNCIAS KRELL, Andreas Joachim, In: ADPF 45/DF, voto do Min. Celso de Mello MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de processo civil, RT MEDINA, Jos Miguel Garcia e outros. Procedimentos cautelares e especiais. RT, 2009.
A SMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO PODE SER APLICADA QUANDO SE TRATAR DE HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FAVOR DE ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA DE ATO INFRACIONAL PARA NO RESTRINGIR O DIREITO CONSTITUCIONAL DE ACESSO JUSTIA.
Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes Defensora Pblica do Estado de So Paulo
A Smula 691 do Supremo Tribunal Federal supramencionada veda, como regra, o conhecimento de habeas corpus por Tribunais Superiores quando s existe um pronunciamento liminar sobre o caso. Diz-se regra, em funo da raridade de casos em que referido enunciado excepcionado e o pleito conhecido pelo Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal Federal sem que haja deciso do Tribunal de Justia acerca do mrito da impetrao. Referido enunciado procura vedar o acesso aos Tribunais Superiores sem que haja julgamento definitivo do pleito nos Tribunais de Justia, evitando a supresso de instncias. Por limitar o acesso aos Tribunais Superiores para apreciao de ilegalidades acarretando a manuteno do cerceamento de liberdade em hipteses no previstas em Lei, a constitucionalidade do enunciado questionvel. Ressalta-se que a smula em discusso surgiu visando ser aplicada nos processos de direito penal propriamente dito, cuja tramitao processual e restrio de liberdade se do por um tempo considervel. Dentro do mbito penal, a defesa aguarda as decises de mrito e, mesmo tardiamente, consegue levar a pretensa ilegalidade apreciao dos Tribunais Superiores que podero conceder a liberdade ao paciente, alterando assim o entendimento dos Tribunais de Justia. Esta situao, por outro lado, no ocorre nos habeas corpus impetrados a favor dos adolescentes. Tal fato se deve principalmente em funo da celeridade do procedimento. Como se observa no ECA, h determinao expressa de um prazo mximo para sua concluso na hiptese de o adolescente encontrar-se internado
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provisoriamente (45 dias). No mesmo sentido, existe meno exaustiva do termo desde logo nas normas relativas a Apurao de Ato Infracional. Tal termo aparece inmeras vezes (como exemplo, podemos citar os artigos 171, 172, 175, 184, etc.). Por fim, sabe-se que o prazo mximo para cumprimento da medida de internao e semiliberdade de 3 (trs) anos. Somadas a essas regras processuais encontram-se os princpios atinentes s medidas restritivas de liberdade. Neste mbito regem os relevantes princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, conforme determinao Constitucional . Tais mandamentos de otimizao tambm esto elencados no Estatuto da Criana e Adolescente4 , nas normas especficas do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e na normativa internacional (como exemplo, nas Regras Mnimas das Naes Unidas para administrao da Justia e na prpria Conveno). Essas garantias de cunho principiolgico no excluem outras garantias, previstas no plano constitucional. O acesso integral do adolescente Justia5 uma delas. Por acesso integral entende-se acessar a todos os rgos jurisdicionais competentes. ter a sua pretensa situao de ilegalidade apreciada por todos os Tribunais, na busca pela obteno da liberdade em um tempo razovel. E essa almejada razoabilidade de prazo coaduna-se perfeitamente com os princpios supramencionados que regem a medidas coercitivas de liberdade. Como elucidao deste raciocnio terico, basta fixarmos como prazo mdio o perodo de 01 (um) ano para cumprimento de uma medida socioeducativa restritiva de liberdade (prazo invariavelmente verificado na Grande So Paulo). Contrapondo-o com prazo mnimo do julgamento de mrito de um habeas corpus por um Tribunal de Justia, algo em torno de ao menos 06 (seis) meses, facilmente verificaremos que h patente incompatibilidade entre os prazos delineados. Aplicado o teor da Smula, as Instncias Superiores s poderiam ser acessadas depois de todo este trmite, tornando por algumas vezes desnecessria ou demasiadamente tardia a manifestao dos Tribunais Superiores; ou porque o adolescente j teve o seu direito de liberdade restitudo ou porque j cumpriu mais da metade da medida socioeducativa. Tal situao viola o acesso integral justia, pois, ao mesmo tempo, tolhe do adolescente o direito de acessar aos Tribunais Superiores, restringe o alcance de uma garantia e ainda o coloca em extrema desvantagem em relao ao adulto.
Estatuto da Criana e Adolescente, Artigo. 183. O prazo mximo e improrrogvel para a concluso do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, ser de quarenta e cinco dias. Seo V,Da Apurao de ato infracional atribudo a adolescente, Artigo 171 a Artigo 190. Artigo 227 3: inciso IV obedincia aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade 4 Artigo 121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. 5 XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito
Ressalte-se ainda que a privao de liberdade em contrariedade com as normas do Estatuto da Criana e Adolescente nesta fase da vida fere frontalmente a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento6 , que a condio ostentada pelo adolescente em razo de estar vivendo uma fase extremamente curta, com formao de sua personalidade e com consequncias cruciais a sua vida adulta, devendo receber todas as garantias e mais um adicional. So por todas as razes mencionadas que a aplicao do contedo previsto na Smula quando da apreciao de habeas corpus em favor de adolescente acusado pela prtica de ato infracional viola demasiadamente o acesso justia, permitindo aos Tribunais de Justia a perpetuao de inmeras ilegalidades.
Art. 6 do Estatuto da Criana e Adolescente Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum,os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
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ROMPENDO COM A CULTURA DE INSTITUCIONALIZAO DE CRIANAS E ADOLESCENTES A IMPORTNCIA DA ATUAO MULTIDISCIPLINAR DA DEFENSORIA PBLICA NO MBITO DA INFNCIA E JUVENTUDE CVEL
Carolina Gomes Duarte Agente de Psicologia da Defensoria do Estado de So Paulo Gisele Ximenes Vieira Dos Santos Incio Defensora Pblica do Estado de So Paulo Vvian Monsef De Castro Defensora Pblica do Estado de So Paulo
INTRODUO Determina a Constituio da Repblica, em seu artigo 5, inciso LXXIV, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Mais adiante, no seu artigo 134, dispe que a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. J a Lei complementar 80/94, que estabelece normas gerais para a organizao das Defensorias Pblicas dos estados, estabelece, em seu artigo 4, que so funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
I - prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus; (...) IV- prestar atendimento interdisciplinar, por meio de rgos ou de servidores de suas carreiras de apoio para o exerccio de suas atribuies; V exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditrio em favor de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os rgos e em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses; (...) X- promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 e ambientais, sendo admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela; XI - exercer a defesa dos direitos individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do estado.
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Por sua vez, a Lei complementar estadual 988/2006, que organiza a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, determina que esta, no desempenho de suas funes, ter como fundamentos de atuao a preveno dos conflitos e a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalidade, e a reduo das desigualdades sociais e regionais. Alm disso, o referido diploma legal estabelece, no seu artigo 5, que so atribuies institucionais da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras:
I - prestar aos necessitados orientao permanente sobre seus direitos e garantias; II - informar, conscientizar e motivar a populao carente, inclusive por intermdio dos diferentes meios de comunicao, a respeito de seus direitos e garantias fundamentais; III - representar em juzo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou coletivos, no mbito civil ou criminal, perante os rgos jurisdicionais do Estado e em todas as instncias, inclusive os Tribunais Superiores; (...) V - prestar atendimento interdisciplinar. (...) IX - assegurar aos necessitados, em processo judicial ou administrativo, o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Da anlise dos artigos acima transcritos, depreende-se que atribuio da Defensoria Pblica representar em juzo aqueles que comprovem insuficincia de recursos, lembrando aqui que, na esfera cvel da Vara da Infncia e Juventude, muitos so os assistidos da instituio, j que grande parte dos familiares que tm suas crianas e adolescentes submetidos medida protetiva de acolhimento institucional enquadram-se no conceito de necessitado. Tambm atribuio da Defensoria Pblica oferecer s mencionadas pessoas atendimento interdisciplinar, o qual se mostra imprescindvel na rea cvel da infncia e juventude, notadamente nas aes que envolvem o afastamento de criana e/ou adolescente do lar e destituio do poder familiar. Isso ocorre porque as referidas aes tm por causa de pedir a existncia de um desequilbrio no seio de um ncleo familiar, desequilbrio este que normalmente constatado por meio de denncias feitas ao Conselho Tutelar, que consiste em um rgo permanente e autnomo que, nos termos do artigo 131 do ECA, tem por funo zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente. No momento em que tal desestrutura verificada, dependendo da sua intensidade e das consequncias que gera para a criana e para o adolescente, estes
podero ser encaminhados a programas de acolhimento familiar e institucional, ressaltando-se, nesse passo, que, consoante determinam os artigos 93 e 101, pargrafo 2 do ECA, o afastamento da criana ou adolescente do convvio familiar de competncia exclusiva da autoridade judiciria, salvo em situaes de carter excepcional e de urgncia, quando, ento, as entidades de acolhimento podero acolher crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente, devendo, no entanto, fazer a comunicao do fato ao Juiz da Infncia no prazo de at 24 horas, sob pena de responsabilidade. Alm disso, no momento em que a criana ou o adolescente so acolhidos, se no houver possibilidade de imediata reintegrao em seus lares, ser deflagrado, a pedido do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse, procedimento judicial contencioso, que pode ser ao cautelar de afastamento do lar, ao de destituio do poder familiar ou modificao de guarda. Por ocasio do acolhimento, os familiares dos acolhidos ficam sem norte e, por isso, devem ser orientados, seja pelo Conselho Tutelar, seja pelas entidades de atendimento, a procurar rapidamente pela Defensoria Pblica, rgo que est incumbido de fazer a sua defesa em juzo, segundo acima explicado. Frise-se que, com a propositura da ao, restar pouco tempo para que o Defensor Pblico rena elementos para fazer tal defesa, por isso importante destacar a necessidade de que as entidades e o Conselho Tutelar faam rapidamente o encaminhamento de tais pessoas para a Defensoria Pblica. Uma vez em contato com o Defensor Pblico, este, na maioria das vezes, encaminhar os parentes da criana ou adolescente ao CAM, Centro de Atendimento Multidisciplinar, para que, por meio de seus capacitados psiclogos e assistentes sociais, seja realizado um trabalho que propicie a reestruturao do lar onde foi detectado um dficit socioeducativo. Cumpre ressaltar, nesse passo, que justamente por meio da atuao do CAM que o Defensor Pblico poder concretizar a garantia da ampla defesa, estabelecida pela Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LV, j que somente com a mencionada atuao o Defensor conseguir demonstrar, de maneira concreta, ao magistrado, os esforos que a famlia estiver fazendo no sentido de se reequilibrar e a possibilidade que, a partir de ento, ter de receber novamente suas crianas e adolescentes. 1. LEI 12.010/09 E AS IMPLICAES PARA O ROMPIMENTO DA CULTURA DE INSTITUCIO-NALIZAO Nesse contexto, importante dizer que a Lei n. 12.010/09, que alterou significativamente o Estatuto da Criana e do Adolescente, trouxe como um de seus principais escopos a preservao dos vnculos familiares, notadamente na famlia natural, devendo, assim, ser propiciada a manuteno ou a reintegrao da criana
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em desenvolvimento no seio desta, que, frise-se, merece proteo diferenciada por parte do Estatuto, na medida em que reconhecida como o lugar mais propcio para o desenvolvimento da criana e do adolescente. O ECA, no artigo 25, caput, dispe que famlia natural aquela composta pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, e, no pargrafo nico de tal artigo, preceitua que famlia extensa aquela formada por parentes prximos com os quais a criana ou o adolescente convive e mantm vnculo de afinidade e de afetividade. J o artigo 100, pargrafo nico, inciso X, determina que um dos princpios que regem as medidas de proteo, as quais so aplicadas sempre que a criana e o adolescente estiverem em situao de risco, justamente a prevalncia da famlia. Assim, devem ter primazia, na proteo dos direitos da criana e do adolescente, as medidas que os mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa. Dessa maneira, verifica-se que o foco da aplicao das medidas protetivas deve ser a manuteno ou reintegrao da criana ou adolescente em seu lar de origem. Para que isso seja possvel, a lei prev uma srie de aes que visam a proporcionar assistncia no s criana, mas tambm aos integrantes do grupo familiar. No por outra razo que o 1, do art.1, da Lei n. 12.010/09, estabelece que a interveno estatal ser prioritariamente voltada orientao, ao apoio e promoo social da famlia natural. Tambm constitui princpio que norteia a aplicao das medidas protetivas a interveno mnima, que determina que a ao deve ser breve e, alm disso, proporcional situao de perigo, no se justificando, portanto, a adoo de aes desnecessrias. Dessa forma, com fundamento em tal princpio, foroso reconhecer que a retirada da criana do lar medida excepcional que somente ter lugar quando, de fato, existir um dficit que no possa ser suprido pelo trabalho da entidade de atendimento, Conselho Tutelar e outros atores. Alm disso, conforme acima explicado, a retirada ser, preferencialmente, provisria, visto que, uma vez suprido o dficit que a gerou, por meio da insero dos integrantes do grupo familiar em programas de apoio, dever ser propiciado o retorno da criana e do adolescente a seu lar de origem. Assim, devero ser empreendidos todos os esforos no sentido de trazer de volta o equilbrio necessrio ao seio familiar. Nesse quadro, de suma importncia a atuao do Defensor Pblico, o qual far a defesa na ao que vise a retirar a criana ou adolescente, em carter definitivo, de seu lar, o que contrariaria o principal objetivo do ECA. Contudo, o Defensor Pblico somente ter elementos para fazer tal defesa caso haja a atuao do CAM, que, por meio de seus psiclogos e assistentes sociais, envidar esforos no sentido de orientar os membros da famlia, a fim de que possam ter condies para sanar o problema que gerou o afastamento da criana e do adolescente.
2. A INTERVENO DO CENTRO DE ATENDIMENTO MULTIDISCIPLINAR NO PROCESSO DE ACOLHIMENTO Na atualidade, observa-se um notvel movimento de mudana nos servios de acolhimento institucional que atendem a crianas e adolescentes em situao de vulnerabilidade e/ou risco social e pessoal, o que vem gerando grande impacto em toda a rede que compe o Sistema de Garantia de Direitos da Criana e do Adolescente, no qual a Defensoria Pblica encontra-se inserida. O referido processo de modificao tem despontado por meio de novas normas que exigem que cada servio repense sua abordagem operacional, de modo que dissemine, por todo pas, um novo olhar para a questo do acolhimento. Tais normas reforam que o servio de acolhimento no pode ter a pretenso de ocupar o lugar da famlia, devendo, ao contrrio, contribuir para o fortalecimento dos vnculos familiares, promovendo o processo de reintegrao das crianas e adolescentes em seus lares de origem. Somente em ltimo caso, no sendo possvel a mencionada reintegrao, dever haver o encaminhamento para famlia substituta. A Defensoria Pblica est em estreita harmonia com as transformaes ora tratadas, porquanto, conforme acima explicado, tem por atribuio oferecer atendimento interdisciplinar, o qual concretizado por meio do CAM, que composto por agentes de Defensoria e coordenado por Defensores Pblicos, tendo por princpio a atuao em rede, bem como a realizao de um constante dilogo no sentido de promover a modificao dos paradigmas culturais. Com efeito, os agentes do CAM contribuem na busca de alternativas para a complexa questo que envolve o acolhimento de crianas e adolescentes, na medida em que lanam sobre o problema um olhar que extrapola o mbito jurdico, o que se revela imprescindvel, diante dos fatores sociais, histricos e culturais que esto envolvidos. Uma pesquisa realizada pelo IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, 2004) demonstrou que o acolhimento da maioria das crianas e adolescentes ocorre por motivos relacionados pobreza e, consequentemente, por ausncia ou ineficincia de polticas pblicas. Dados esses que denotam a persistncia do modelo assistencialista que historicamente marcou o atendimento a essa populao, corroborando com a manuteno da situao de pobreza, marginalidade e dependncia do Estado. Assim, para que se trabalhe no sentido de se promover a preservao dos vnculos familiares, preciso compreender a realidade que essas famlias vivenciam, evitando-se julgamentos precoces, simplistas e preconceituosos. Como se sabe, a situao de pobreza, na qual, frise-se, encontra-se inserida boa parte das famlias atendidas pela Defensoria Pblica, deve ser compreendida como um fenmeno multidimensional, que, portanto, gera outras conjunturas de ruptura de vnculo social, carncia e precariedade. Com efeito, a pobreza no significa necessariamente excluso, ainda que possa a ela conduzir (WANDERLEY, 2010, p. 23).
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Historicamente, atribui-se s famlias pobres uma suposta incapacidade para educar e proteger suas crianas e adolescentes. Porm, de se observar que elas foram alvo de rupturas em relao a educao, trabalho, moradia, laos sociais, dentre outros, evidenciando, assim, que sempre estiveram inseridas em um contexto de absoluta ausncia de polticas pblicas. Assim, como poderiam ser capazes de oferecer tal proteo? Dessa maneira, o profissional que atua no CAM, ao buscar conhecer os motivos que ensejaram as situaes de acolhimento, no se pode olvidar que h um complexo processo a ser analisado, uma vez que essas famlias esto inseridas em uma lgica econmica e social anterior situao de ruptura, a qual foi resultado de uma srie de vulnerabilidades. Alm disso, cabe observar que a deciso sobre a separao de grande responsabilidade e, portanto, imprescindvel que seja resultado de uma recomendao tcnica, a qual dever ser feita a partir de um estudo diagnstico fundamentado e realizado por equipe multiprofissional local, trabalhando em sintonia com o Conselho Tutelar. Tal estudo precisa analisar cuidadosamente a conexo criana-famlia-comunidade para detectar o grau de risco para os envolvidos, o que permitir avaliar com profundidade se a criana ou o adolescente deve ou no ser retirado do seu convvio. CONCLUSO Diante da complexidade do tema ora tratado, que inclui aspectos sociais, histricos, culturais e econmicos, verifica-se que a atuao conjunta e harmnica da Defensoria Pblica e do CAM mostra-se imprescindvel, j que, embora os acolhimentos institucionais sejam determinados em processos judiciais, refletem, na prtica, problemas mais relacionados s reas de servio social e da psicologia, pelo que os profissionais do direito, em muitos casos, no encontraro soluo jurdica que no seja o afastamento das crianas e adolescentes de seus lares, caso trabalhem isoladamente e apenas sob a tica do direito. Cumpre observar, nesse contexto, que chegada a hora de romper com a cultura de institucionalizao de crianas e adolescentes, cultura esta que poder ser extirpada de nosso sistema por meio da referida atuao. Alm disso, imperioso reconhecer que no h famlias perfeitas. De fato, o que existe a famlia real, que se encontra em constante processo de transformao, podendo, portanto, ser tanto fonte de afeto quanto de conflitos. Esses conflitos, no entanto, no podem ser encarados como fatores que geram, ne-cessariamente, a aplicao da medida protetiva de acolhimento, devendo, ao contrrio, ser alvo de um trabalho profundo e detalhado por parte de todos os profissionais envolvidos.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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O DIREITO FUNDAMENTAL DA CRIANA CONVIVNCIA COM A ME PRESA

Dbora De Vito Oriolo Defensora Pblica do Estado de So Paulo Cuida-se de texto visando ao delineamento do fluxo do trabalho atribudo pelo ordenamento jurdico aos profissionais atuantes na rea da infncia e juventude com o escopo de efetivar o direito convivncia familiar nos casos de crianas, mormente as recm nascidas, com mes presas. A Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) insiste no direito de crianas e adolescentes convivncia familiar e comunitria como traduo do importante princpio do melhor interesse da pessoa em desenvolvimento. Ante a paulatina substituio da prtica menorista pela diviso producente do trabalho na rea da infncia e juventude, com ncora na doutrina da proteo integral, muitos so os atores que devem convergir esforos para assegurar o exerccio dos direitos fundamentais por crianas e adolescentes, inclusive do direito convivncia familiar. O Poder Judicirio deve se afastar das aes mais administrativas e sociais do que jurdicas, restando a cargo dos Conselhos Tutelares, de servios pblicos socioassistenciais (CRAS e CREAS, por exemplo), bem como de outras entidades de defesa de direitos a luta constante pela efetivao das normas jurdicas protetivas de crianas e adolescentes. Crianas e adolescentes no so meros objetos de filantropia e, uma vez violados seus direitos, enquanto pessoas em desenvolvimento, merecem a ateno prioritria dos gestores do dito sistema de garantias. Seguindo a ordem cronolgica dos acontecimentos, o Estatuto da Criana e do Adolescente determina ao poder pblico o oferecimento de condies adequadas ao aleitamento materno, inclusive nos casos de mes presas7. Assim, mulheres encarceradas no Estado de So Paulo, mes de crianas com idade entre zero e quatro meses, dispem do Centro de Atendimento Hospitalar Mulher Presa da Secretaria da Administrao Penitenciria para a amamentao.
Desde o ano de 2005, com uma mudana implementada em sua estrutura, o hospital deixou de atender presas doentes do chamado trnsito sade para receber apenas mulheres que, por um perodo de 4 meses, permanecem com os bebs recm-nascidos para amament-los. Aps esse tempo, de acordo com a Lei, essas mulheres voltam para suas unidades prisionais de origem e seus filhos ficam com os responsveis da famlia ou, no caso de no existir disponibilidade com os familiares, so encaminhados para abrigos.8 Art. 9. O poder pblico, as instituies e os empregadores propiciaro condies adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mes submetidas medida privativa de liberdade. 8 http://www.sap.sp.gov.br/common/noticias/0200-0299/not230.html
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No que respeita ao tema do aleitamento materno, sem prejuzo de outras temticas afetas ao convvio necessrio entre mes encarceradas e seus filhos, foi confeccionada pelo Ncleo Especializado da Infncia e Juventude (NEIJ) da Defensoria Pblica de So Paulo a cartilha Mes do Crcere observaes tcnicas para a atuao profissional em espaos de convivncia de mulheres e seus filhos, da qual vlido reproduzir o seguinte excerto:
O aleitamento materno essencial para a nutrio da criana, alm de o contato com a me ser de grande importncia para o seu desenvolvimento psicossocial e afetivo. O ato de amamentar trata-se de um momento mpar para estabelecimento dos laos entre a me e seu filho. Tal direito deve ser valorizado e garantido, no mnimo, at os seis meses de idade do beb. Esse prazo deve ser respeitado tambm nos casos em que a me presa e j est em processo de aleitamento, devendo a unidade prisional oferecer espaos adequados para a permanncia de crianas pequenas. As mencionadas Regras de Bangkok tambm garantem de forma expressa o aleitamento materno, estabelecendo que no se impedir a mulher de amamentar seu filho, a menos que haja razes concretas de sade para isso. As Regras tambm dispem que as mulheres em fase de amamentao devem receber um atendimento mdico especial de sade e tambm de alimentao. Especificamente em relao alimentao adequada fundamental para o desenvolvimento da me e da criana destaca-se a necessidade de maior e melhor quantidade de comida e tambm destas serem variadas em razo das vitaminas necessrias neste perodo. No caso das presas estrangeiras, deve-se ter ateno com o fato de que muitas no comem determinados alimentos durante a gestao: grvidas muulmanas simplesmente no se alimentavam na priso quando lhes era oferecido carne de porco. interessante para o sucesso da amamentao que a me receba, na sua linguagem, informaes sobre a importncia da amamentao e os cuidados que deve tomar. Portanto, na perspectiva no apenas do superior interesse da criana, mas tambm como direito da mulher de cuidar de seu filho, a convivncia em tempo integral entre ambos deve ser preservada e defendida nos primeiros meses de vida da criana. Salvo recomendaes mdicas contrrias, a amamentao deve ser garantida neste perodo.9
anas e adolescentes, visando a preservar ou a restabelecer o vnculo familiar; concretizar o direito ampla defesa e ao contraditrio das mes que so rs em processos judiciais e suscitar o desenvolvimento de polticas pblicas que assegurem o cumprimento das leis no tocante adequao de condies das penitencirias femininas para a acomodao e recepo de crianas.10
Considerando os supramencionados escopos, ainda no curso do perodo de amamentao, os profissionais do sistema socioassistencial de garantias com atribuies para tanto devem trabalhar em busca da pronta identificao de parentes biolgicos da criana que se disponibilizem a assumir os cuidados com esta. Ante as alteraes empreendidas no Estatuto da Criana e do Adolescente pela famosa Lei n. 12.010/09, no h mais lugar no mundo jurdico para procedimentos administrativo-judiciais de acompanhamento da situao de crianas e adolescentes supostamente em risco. O assistencialismo prprio da doutrina da situao irregular, afeta ao Cdigo de Menores, h muito foi substitudo pelo direito subjetivo a polticas e servios pblicos capazes de proteger integralmente crianas e adolescentes. Neste sentido, ensina o insigne Desembargador Antonio Carlos Malheiros, Coordenador da Infncia e da Juventude do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
Toda a legislao brasileira precedente (tanto de 1927 como de 1979) considerava crianas e adolescentes apenas pelo vis do desvio. Menores eram as crianas e adolescentes tidas como abandonados ou delinqentes e como tal em situao irregular, numa avaliao quase sempre decorrente de pobreza ou de vagos padres de conduta dissonantes da camada dirigente. As conseqncias tutelares eram drsticas, voltadas praticamente sempre ao afastamento da famlia e de institucionalizao de crianas. A mudana mais fundamental passagem de uma concepo tutelar para outra, fundada na garantia universal de direitos, tanto individuais como sociais, econmicos e culturais, tornando crianas e adolescentes sujeitos de direitos, em tudo equiparados a adultos, alm de terem outros direitos especficos, dos quais o de participao, com direito a voz e a escuta, dos mais significativos. Em termos institucionais, deixamos as grandes FEBEMs e suas instituies e conquistamos polticas e direitos sociais mais estruturados, passveis de demanda judicial. Concomitantemente, abandonamos tambm a antiga figura toda poderosa do juiz de menores, que mandava e desmandava sem procedimentos claros, como se encarnasse o interesse superior dos menores, e fundamos uma justia da infncia e da juventude democrtica, respeitadora de direitos humanos e das garantias legais e processuais, tanto das famlias como das crianas e adolescentes. 11
Vencido o perodo de amamentao e subsistindo a priso da me, cumpre analisar os caminhos traados pelo ordenamento jurdico para assegurar a convivncia familiar de mulheres e crianas, destacando desde j a luta que merece ser travada em vrias frentes, inclusive a poltica, pela garantia do convvio rotineiro da me com o filho recm-nascido como maneira de se efetivarem os corolrios do j mencionado princpio do melhor interesse da pessoa em desenvolvimento. So objetivos da atuao da Defensoria Pblica na seara da infncia e juventude:
Proteger o direito materno de amamentar e o direito da criana amamentao em situaes de privao de liberdade da me; possibilitar o convvio da me encarcerada com o filho acolhido em servio de acolhimento para crihttp://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/33/documentos/Cartilha%20M%C3%A3es%20no%20 C%C3%A1rcere%20_%20Leitura.pdf
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Assim, vai de encontro ao diploma legal ofcio endereado ao Poder Judicirio noticiando a situao da criana quando do trmino do perodo de amamentao
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Default.aspx?idPagina=5324 http://www.tj.sp.gov.br/Download/CoordenadoriaInfanciaJuventude/NoticiasTextos/GarantiaDireitoConvivenciaFamiliar.pdf
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e pedindo providncias, visto que o Juzo da Infncia e Juventude no rene mais poderes para agir sem provocao de quem tenha legtimo interesse, determinando, por exemplo, o acolhimento institucional da criana. Os famigerados ofcios capazes de inaugurarem procedimentos verificatrios de situao de risco no tm mais respaldo legal, mormente aps a vigncia da Lei 12.010/09. Todo o trabalho para a insero da criana que completar cinco meses de vida em sua famlia natural ou extensa, mediante o instituto da guarda, por exemplo, resta a cargo dos profissionais da rea da infncia e juventude, por exemplo, do servio de assistncia social do Centro de Atendimento Hospitalar Mulher Presa da Secretaria da Administrao Penitenciria, sem acompanhamento do Poder Judicirio. Acredita-se que, salvo no caso do genitor, o qual detm a guarda natural da prole, identificado membro da famlia extensa ou ampliada disposto a cuidar da criana, o mesmo deve ser orientado a pedir sua guarda judicialmente, inclusive valendo-se dos servios prestados pela Defensoria Pblica, se for o caso, a fim de que a criana possa ser entregue pela me, findo o prazo de amamentao, diretamente ao pretenso guardio, evitando-se de todas as formas o acolhimento institucional. A par da situao ideal acima alinhavada, acredita-se que no h bice legal entrega da criana que completar cinco meses de vida a membro da famlia ampliada sem guarda judicial definida, devendo o pretenso guardio regularizar a situao de fato com certa brevidade para evitar a carncia de representao por parte da pessoa incapaz. A outro giro, caso no exista nenhum parente natural apto a assumir os cuidados com a criana, a notcia da situao e da necessidade de medida judicial de proteo deve ser dada ao Ministrio Pblico, a fim de que este proponha ao judicial visando ao acolhimento institucional ou familiar da criana. Entende-se que o papel do Ministrio Pblico com a entrada em vigor da Lei n. 12.010/09 deixou de ser apenas de fiscal da lei para ser de parte processual, autor de ao judicial tradutora do que entende como o melhor para a criana ou adolescente, restando ultrapassadas manifestaes por meio de pareceres, muitas vezes reprodutores do entendimento de tcnicos judicirios nas reas de psicologia e assistncia social. O acolhimento institucional da criana pode ser deferido em sede de antecipao liminar da tutela jurisdicional, mas depende da expedio de guia de acolhimento e impe a pronta confeco de Plano Individual de Atendimento pela entidade de acolhimento, dando-se preferncia famlia natural. Acolhimento institucional de criana ou adolescente de ofcio e execuo da medida de proteo sem observncia do princpio do devido processo legal foram extirpados do ordenamento jurdico, enquanto a ordem dada pela lei para que todos os profissionais envolvidos trabalhem visando reintegrao familiar.
Na mesma esteira, determinao judicial para que recm nascido seja colocado em famlia substituta sem trabalho prvio no sentido da manuteno ou reintegrao da criana sua famlia natural ou extensa ilegal, bem como impedir a visita de um membro da famlia natural ou ampliada criana ou adolescente na entidade de acolhimento sem prvia ordem judicial fundamentada neste sentido tambm vai de encontro ao ordenamento jurdico. Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, e por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade. de conhecimento geral que toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta; que a manuteno ou reintegrao de criana ou adolescente sua famlia tem preferncia em relao a qualquer outra providncia; e que a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar. Em suma, o encarceramento da me jamais pode ser entendido como abandono voluntrio da prole, capaz de justificar o alijamento da famlia natural, devendo ser compatibilizado o direito da genitora ao poder familiar com o direito da criana convivncia familiar, sem olvidar do carter provisrio da medida de acolhimento institucional. Por fim, deve-se ter sempre em mente o direito da criana e do adolescente convivncia familiar como traduo do princpio do melhor interesse da pessoa em desenvolvimento, bem como o direito de todo aquele que parte em processo judicial, inclusive crianas e adolescentes, de participar ativamente do feito.
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O DIREITO DE CRIANAS E ADOLESCENTES AOS SERVIOS PRESTADOS PELA DEFENSORIA PBLICA

Dbora De Vito Oriolo Defensora Pblica deo Estado de So Paulo
Trata-se de texto sobre a atuao prioritria da Defensoria Pblica na rea da infncia e juventude, inclusive como curadora especial de crianas e adolescentes, independentemente da existncia de conflito de interesses entre as partes processuais, como meio eficaz de representao dos anseios das pessoas em desenvolvimento, entendidas como sujeitos de direitos e no objeto da lide. A Deliberao n. 144, de 26.11.2009, do Conselho Superior da Defensoria Pblica, dispe sobre a atuao prioritria da Defensoria Pblica na rea da infncia e juventude. Vejamos:
Art. 1. Tero prioridade de atuao jurdico-processual, no mbito da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, os procedimentos judiciais de competncia da Justia da Infncia e Juventude e extrajudiciais a eles relacionados. Art. 2. Em cada comarca onde estiver instalada Unidade da Defensoria Pblica do Estado dever prioritariamente ser promovido o atendimento integral rea da Infncia e Juventude, em conformidade com as atribuies institucionais da Defensoria Pblica do Estado.
Referida Deliberao vai ao encontro da norma jurdica do artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente que prev como dever do poder pblico assegurar prioritariamente a efetivao dos direitos das pessoas em desenvolvimento. Cumpre transcrever:
Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.
A outro giro, a atuao da Defensoria Pblica como curadora especial se d em duas frentes: como patrona dos interesses de crianas e adolescentes, entendidos como sujeitos de direitos, e como representante do ru preso, bem como do ru revel citado por edital ou com hora certa.
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A Lei Complementar Estadual n. 988/06, que organiza a Defensoria Pblica de So Paulo, dispe:
Artigo 5. So atribuies institucionais da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras: (...) VI - promover: (...) c) a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criana e do adolescente, do idoso, das pessoas com necessidades especiais e das minorias submetidas a tratamento discriminatrio; (...) VIII - atuar como Curador Especial nos casos previstos em lei.
Na mesma esteira, a Lei Complementar n. 80/94, que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, reza:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) XI - exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado; (...) XVI - exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; (...).
A atuao da Defensoria Pblica como representante de crianas e adolescentes decorre da necessidade de todo aquele que parte em processo judicial de poder influenciar nas decises que de uma forma ou de outra repercutiro na vida dos envolvidos. certo que crianas e adolescentes so pessoas incapazes de constituir advogado, por intermdio de contrato de mandato, mas a atuao do curador especial guarda relao com a qualidade daqueles de sujeitos de direitos e com a lei impositiva no sentido da nomeao de representante para crianas e adolescentes. Crianas e adolescentes, sujeitos de direitos e no objeto de demanda judicial, entendidas como partes processuais, merecem o poder de participar efetivamente do feito, tendo suas pretenses prprias traduzidas por profissional habilitado. Neste sentido, o artigo 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana da ONU ensina:
1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criana, levando-se devidamente em considerao essas opinies, em funo da idade e maturidade da criana. 2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislao nacional.
Entende-se, todavia, a despeito do pargrafo nico do artigo 142 do ECA e do inciso I do artigo 9 do estatuto processual civil, que a atuao da Defensoria Pblica como curadora especial de crianas e adolescentes no depende da existncia de colidncia de interesses entre as partes processuais, sendo meio eficaz de trazer baila seus anseios enquanto sujeitos de direitos. Nesta esteira, a diretriz 4 contida no Parecer 02/2010 da Coordenadoria da Infncia e da Juventude do egrgio Tribunal de Justia de So Paulo:
fundamental compreender que o Ministrio Pblico age em nome do que entende ser o interesse superior da criana ou adolescente, devendo interpretlo nos termos em que compreendemos esse princpio. Todavia, a criana ou adolescente podem ter uma interpretao diversa do que seja seu interesse, tendo este direito de manifestar sua opinio e velar para que ela seja devidamente considerada, nos termos do art. 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana. Portanto, o advogado/defensor da criana/adolescente dever ouvila e procurar defender seus direitos a partir da expresso que a criana e o adolescente querem ver expressa, representando, assim, a voz da criana ou adolescente.
O Estatuto da Criana e do Adolescente dispe:

Art. 141. garantido o acesso de toda criana ou adolescente Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer de seus rgos. Art. 142. (...) Pargrafo nico. A autoridade judiciria dar curador especial criana ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsvel, ou quando carecer de representao ou assistncia legal ainda que eventual. Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para: (...) Pargrafo nico. Quando se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do art. 98, tambm competente a Justia da Infncia e da Juventude para o fim de: (...) f) designar curador especial em casos de apresentao de queixa ou representao, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criana ou adolescente; (...).
Em suma, o Ministrio Pblico no traduz o desejo e as pretenses de crianas e adolescentes, atuando de acordo com o que particularmente acredita resguardar o interesse superior da pessoa em desenvolvimento, enquanto a Defensoria Pblica, na condio de curadora especial, espelha cada um dos interesses das crianas e adolescentes. Acredita-se que crianas e adolescentes, sujeitos de direitos, tm direito a um Defensor, pois seus interesses nem sempre coincidem com os de seus familiares ou outros, devendo a nomeao de curador especial para crianas e adolescentes se dar independentemente de conflito de vontades. A criana ou adolescente parte no processo judicial de execuo da medida de acolhimento, por exemplo, restando indispensvel sua representao por curador especial, sob pena de se correr o risco de ser confundido o querer da criana ou adolescente com os interesses de outras partes processuais, patrocinados por seus respectivos advogados/defensores, ou do Ministrio Pblico.
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Indo mais longe, cada parte processual tem o direito a um representante prprio, ainda que em regra os interesses sejam coincidentes. Assim, entende-se que a atuao da Defensoria Pblica enquanto curadora especial de crianas e adolescentes no deve depender de conflito real de interesses, considerando as demais partes processuais, mas traduzir meio eficaz de representao dos interesses e anseios dos sujeitos de direitos que so os maiores interessados no deslinde da causa. A outro giro, a Defensoria Pblica atua como patrona dos interesses do ru preso, bem como do ru revel citado por edital ou com hora certa. Reza o Cdigo de Processo Civil:
Art. 9. O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
A LEGISLAO CIVILISTA VIGENTE RECONHECE A SUPERAO DA TERMINOLOGIA MENOR EM FAVOR DOS VOCBULOS CRIANA E ADOLESCENTE
Diego Vale De Medeiros Defensor Pblico do Estado de So Paulo Rafaela Alvarez Morales Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
Na rea da infncia e da juventude, entretanto, a dispensa do nus da impugnao especificada dos fatos, nos moldes da norma jurdica do pargrafo nico do artigo 302 do Cdigo de Processo Civil, merece ser tratada com parcimnia, mormente ante as inmeras invalidades processuais detectadas na prtica. Como compatibilizar o quadro reduzido de Defensores Pblicos com a atuao da Defensoria como representante de mais de uma parte processual, incluindo crianas e adolescentes, sem prejuzo do encargo de curador especial do ru preso, bem como do ru revel citado fictamente, o grande desafio. Nesta oportunidade, opina-se pela atuao prioritria como Defensor da criana e do adolescente nos termos da norma jurdica do artigo 4 da Lei 8.069/90.
INTRODUO Analisando a evoluo normativa de proteo dos direitos das crianas e adolescentes, pode-se elencar a Conveno dos Direitos da Criana, Constituio Federal e Estatuto da Criana e Adolescente como marcos importantes no reconhecimento da criana e adolescentes como sujeitos de direitos, em condio peculiar de desenvolvimento e carecedores de esforos governamentais e no governamentais para efetivao dos seus direitos com absoluta prioridade e proteo integral. No obstante a doutrina especializada j defendesse a superao de antigos resqucios do cdigo de menores, em virtude da modernizao legislativa, ainda se constata muita resistncia e distncia do direito de famlia em receber e recepcionar com harmonia as diretrizes protetivas da legislao infanto-juvenil, em especial quando se trata da histria social da infncia sobre o enfoque do menorismo, situao irregular, direito participao e conceitos trazidos pelo Sistema de Garantia dos Direitos das Crianas e Adolescentes. O uso do termo menor ainda reproduzido cotidianamente na doutrina civilista e ratificado nas manifestaes processuais do sistema de justia. A vigncia da Lei n. 12.398/11 traz indiretamente a superao do termo menor na normativa civilista, oportunidade no prestigiada na Reforma do Cdigo Civil e em leis reformadoras do Estatuto da Criana e Adolescente, que pudessem trazer expressamente a revogao da terminologia.
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FUNDAMENTAO FTICA E JURDICA 1. CONTEXTO HISTRICO: A EVOLUO DOS DIREITOS DAS CRIANAS E DOS ADOLESCENTES NO BRASIL. No territrio brasileiro, do final do sculo XIX at o incio do sculo XX, no se tem registro sobre o desenvolvimento de polticas sociais e normas jurdicas direcionadas especialmente s crianas e adolescentes.12 Somente mais tarde, entre o perodo de 1927 a 1990, o Brasil reconheceu trs instrumentos diretamente relacionados a crianas e adolescentes: o Cdigo de Menores de 1927, o Cdigo de Menores de 1979 e o ainda vigente Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, sendo certo que a vigncia de um implicou a revogao do outro. A respeito deste enfoque, torna-se pertinente o comentrio de Edson Sda:
Na primeira via se percebe a criana como incapaz e o Estado se identifica com governos autocrticos. Na segunda, a criana se transforma num adulto em miniatura e o Estado num vassalo do mercado insensvel. Na terceira via a criana respeitada como pessoa em suas capacidades e o Estado a sociedade que se organiza com normas que vem de dentro de cada um de ns.13
Dispositivo onde se colocavam os bebs que se queriam abandonar. Sua forma cilndrica, dividida ao meio por uma divisria, era fixada no muro ou na janela da instituio. No tabuleiro interior e em sua abertura externa, o expositor depositava a criancinha que enjeitava. A seguir, ele girava a roda e a criana j estava do outro lado do muro. Puxava-se uma cordinha, com uma sineta, para avisar a vigilante ou rodeira que um beb acabava de ser abandonado e o expositor furtivamente se retirava do local sem ser identificado. 14
Mais tarde, com a vinda do Cdigo de Menores de 1927, esse aparato foi proibido, tornando-se obrigatrio o registro da criana. 2.2. CDIGO DE MENORES DE 1927 No ano de 1927, entrou em vigor na legislao brasileira, por meio do Decreto n. 17.943 de 12 de outubro de 1927, o primeiro Cdigo de Menores. O Cdigo de Menores de 1927 era popularmente conhecido como Cdigo Mello Mattos, pois foi produto do trabalho realizado por uma comisso de juristas chefiada pelo ento juiz de menores do Rio de Janeiro, Jos Cndido de Mello Matos. Tinha por objetivo a resoluo dos problemas de assistncia e proteo das crianas e adolescentes do Brasil, assim como a represso criminalidade infantojuvenil. Conceituava a criana e adolescente como o menor abandonado, o moralmente abandonado e o delinquente.
Segundo Couto (1998), no Cdigo Mello Mattos, as crianas pobres passaram a ser denominadas menores e eram subdivididas em trs categorias: os abandonados, para os que no tinham pais; moralmente abandonados, para os que eram oriundos de famlias que no tinham condies financeiras e ou morais; e delinqentes, para os que praticavam atos criminosos ou contravenes.15
2.1. OS PRIMRDIOS DO TRATAMENTO JURDICO DESTINADO S CRIANAS E ADOLESCENTES No que tange ao tratamento jurdico dispensado s crianas e adolescentes, pode-se afirmar que at o incio do sculo XX pouco foi provido por parte do Estado a estas pessoas em desenvolvimento. At essa poca, a populao economicamente carente ficava sob cuidado da Igreja Catlica, por meio de algumas instituies, como as Santas Casas e Misericrdia, que atuavam tanto com os doentes quanto com os rfos e desprovidos. Devido ao grande nmero de crianas abandonadas, foi criado o sistema da rodas, chamado popularmente de roda dos expostos, pois se tratava de mecanismo que possibilitava a entrega de bebs cujas mes tinham a pretenso de abandono. Este era um meio que facilitava o anonimato destas. O sistema de rodas foi brilhantemente explicado pela presidente da Comisso de Direitos Humanos da USP, Maria Luiza Maclio:
O termo menor adquiriu uma imagem preconceituosa e excludente da criana como sujeito de direitos. O destino de muitas crianas e adolescentes ficava a merc do julgamento e da tica do juiz, uma vez que este era revestido de grande poder.
LORENZI, Gisella Werneck. Uma Breve Histria dos Direitos da Criana e do Adolescente no Brasil. Disponvel em <http://www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId/70d9fa8f-1d6c4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 17 jul. 2011. 13 SDA, Edson. Infncia e sociedade: terceira via. So Paulo: ADS, 1998. p.6.
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LYRA, Aline; OLIVEIRA, Edvaldo. A infncia pobre e estigmatizada na Roda dos Expostos. Disponvel em <http://www.portalcapemisa.com.br/capemisasocial/Paginas/AinfanciaPobreeEstigmatizadaNaRodaDosExpostos.aspx> Acesso em: 17 jul. 2011. 15 DA SILVA, Chris Giselle Pegas Pereira. Cdigo Mello Mattos: um olhar sobre a assistncia e a proteo aos menores. Disponvel em: <http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/14406/14406.PDFXXvmi=F01WomP4XzRBHhOOJDJzPxkJ9tfxJVvpVwmlUdqSMiuuAkkjX4TODexMINlsJSSGqf3lstfgMKLm56H4bBT PPrCzgZ21SUIjbLFFfVV3GIpMP8R2JLRAeu9utcwm7fHj1mZgiUj0EKMtTFvDqneGTncnBJLI0s21Q1iaWDaCoX6iEDW52bMVAZkbJ7UJAXKr04CWHNz7LGppkmvmzjj9iEk2LgLmewOeCqbkeLr1sSrNgZbPiu0BakEVBqjQZ85B> Acesso em: 7 ago. 2011.
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2.3. Cdigo de Menores de 1979 Passados mais de 50 anos da promulgao do Cdigo Mello Mattos, por meio da Lei n. 6.697 de 10 de outubro de 1979, instituiu-se o Cdigo de Menores de 1979. O Cdigo de 1979 foi elaborado por um grupo de juristas selecionados pelo governo, com a finalidade de substituir o Cdigo de Menores de 1927. Trata-se de uma reviso ao primeiro Cdigo de Menores.16 Uma das alteraes vindas com esse novo cdigo foi a mudana da designao abandonado e delinquente por menor em situao irregular. Nesse momento histrico, crianas e adolescentes eram vistos como sinal de perigo ou perigosos. Insta ressaltar que, assim como no Cdigo de Menores de 27, o Cdigo de Menores de 79 confere autoridade judiciria poderes ilimitados quanto ao tratamento e destino de crianas e adolescentes. A sociedade, preocupada com a questo dos direitos humanos, se indignou com a represso apresentada em instituies de confinamento, principalmente pela presena de atos de perversidade e pela ineficcia dos resultados atingidos.17 Nesta poca, houve muitos questionamentos em relao ao tratamento oferecido s crianas em situao irregular, acarretando a participao da sociedade civil na criao de uma lei que proporcionaria a proteo integral aos direitos infantojuvenis. 2.4. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DE 1990 O Estatuto da Criana e do Adolescente, institudo por meio da Lei Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990, substituiu o Cdigo de Menores de 1979. Ocorreu uma verdadeira mobilizao nacional para a criao do ECA. Participaram diversos setores da sociedade civil, como o Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua (MNMMR), a Unicef18 , a Pastoral do Menor da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e a Comisso Nacional Criana e Constituinte.
Como resultado deste apelo popular, duas emendas de iniciativa popular, Criana e Constituinte e Criana: Prioridade Nacional, chegaram Assembleia Nacional Constituinte dando origem ao artigo 227, caput, da Constituio Federal.
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n. 65, de 2010)
O artigo acima transcrito expressa o dever da famlia, do Estado e da sociedade de proteger os direitos bsicos das crianas e adolescentes. Agora, crianas e adolescentes so considerados sujeitos de direitos e no meros objetos de interveno. O Estatuto institui a ideia de Proteo Integral a crianas e adolescentes, conforme o artigo 1 do ECA: Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. Com a vinda desta nova norma, inmeras mudanas ocorreram, como a alterao do termo Cdigo, at ento utilizado, para Estatuto. O Senador Gerson Camata, um dos proponentes dessa mudana de termo, explica os motivos que justificam tal alterao:
Aqui consta o ttulo de Cdigo do Menor, mas as pessoas, os lderes, os prelados, os pastores, as assistentes sociais preferem a palavra estatuto no sou advogado, mas me parece que cdigo, aqui, no Brasil, tem o sentido de coibir, de colocar proibies, de punir, e estatuto representa mais os direitos da criana. Essas entidades j comeam a pedir que, em vez de cdigo, se coloque a palavra estatuto e se garantam amplos direitos, se apliquem recursos, para que essas crianas sejam, efetivamente, recuperadas, que elas possam ter educao, como as outras crianas tm, que possam no viver s da mendicncia e no comecem a perder sua dignidade logo no incio de sua infncia, quando, atiradas rua, so submetidas a todo tipo de vexame, quase tratadas como animais, certamente tratadas de maneira pior do que os animais domsticos da classe mdia e da classe mdia-alta brasileira (Senador Gerson Camata, em sesso de aprovao do Projeto de Lei do Estatuto [PLS n. 193/89], Dirio Oficial da Unio, Senado Federal, 31 de maio de 1990).
MORAIS, Edson. Contexto Histrico do Cdigo de Menores ao Estatuto da Criana e do Adolescente Mudanas Necessrias. Disponvel em: < http://www.webartigos.com/articles/19148/1/Contexto-Historicodo-Codigo-de-Menores-ao-Estatuto-da-Crianca-e-do-Adolescente--Mudancas-Necessarias-/pagina1. html#ixzz1Rq70km8O> Acesso em: 7 ago. 2011. 17 MORAIS, Edson. Contexto Histrico do Cdigo de Menores ao Estatuto da Criana e do Adolescente Mudanas Necessrias. Disponvel em: < http://www.webartigos.com/articles/19148/1/Contexto-Historico-do-Codigo-de-Menores-ao-Estatuto-da-Crianca-e-do-Adolescente--Mudancas-Necessarias-/pagina1. html#ixzz1Rq70km8O> Acessado em 7 ago. 2011. 18 United Nations Childrens Fund (Fundo das Naes Unidas para a Infncia).
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Outra significativa mudana trazida pelo ECA foi a substituio do termo MENOR para a expresso CRIANA e ADOLESCENTE. 3. O VOCBULO MENOR E A SUA CONOTAO PEJORATIVA O Cdigo de Menores de 1927 conceituava crianas e adolescentes como o menor abandonado ou delinquente. J o Cdigo de Menores de 1979, com o intuito
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Ncleo Especializado da Infncia e Juventude Art.1.589.
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de retirar o sentido discriminatrio, passou a tratar crianas e adolescentes como menores em situao irregular. Nesta ordem de ideias, importante citar o autor Edson Sda:
At 1989 vivamos sob uma doutrina social e legal para meninos e meninas que era uma doutrina da menoridade absoluta, tambm conhecida como doutrina da situao irregular. Essa doutrina via crianas e adolescentes como menores ou em situao irregular porque atravs dela se viam meninos e meninas no naquilo que eram (seres regulares), mas naquilo que no eram (seres irregulares). No eram capazes, no eram sujeitos de direitos e de deveres, no eram autnomos em relao aos seus pais ou em relao ao Estado. 19
Pargrafo nico. O direito de visita estende-se a qualquer dos avs, a critrio do juiz, observados os interesses da criana ou do adolescente. Art. 2o O inciso VII do art. 888 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 888. VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criana ou do adolescente, pode, a critrio do juiz, ser extensivo a cada um dos avs; (grifos nossos) Artigo 2, inciso I, alnea b, da Lei n. 12.435, de 6 de julho de 2011: Art. 2o A assistncia social tem por objetivos: I - a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e preveno da incidncia de riscos, especialmente: b) o amparo s crianas e aos adolescentes carentes; (grifos nossos) Artigo 3, 1, da Conveno dos Direitos da Criana, adotada pela Resoluo n. L. 44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 20 de setembro e 1990: 1. Em todas as medidas relativas s crianas, tomadas por instituies de bem estar social pblicas ou privadas, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, tero considerao primordial os interesses superiores da criana. (grifos nossos)
O termo menor passou a ter um sentido pejorativo, discriminatrio e indigno. Com a promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente aboliu-se a expresso menor, utilizada at o momento como sinnimo de crianas abandonadas, miserveis ou infratoras. Desta forma, no se deve mais usar nenhuma das possveis combinaes para o vocbulo menor, como, por exemplo, menor de idade, menor abandonado, menor infrator, entre outras. Torna-se mais apropriado o uso das seguintes expresses: criana, adolescente, pessoas em desenvolvimento, infante, sujeito de direitos especiais.20 3.1. A NECESSIDADE DA REAL SUPERAO DO TERMO MENOR Passados mais de 20 anos da promulgao do ECA, ainda possvel encontrar resqucios do Cdigo de Menores. Frequentemente presencia-se a utilizao do vocbulo menor na doutrina civilista e nas manifestaes processuais do sistema de justia. Um dos argumentos utilizados o de que o menor do direito civil (conceito de relativo ou absolutamente incapaz) no se confunde com o menor do Estatuto da Criana (menor pobre, delinquente, negro, abandonado). Logo, a defesa pela extino absoluta do menorismo vinha se confundindo com compreenso compartimentada das esferas jurdicas supramencionadas. Desta forma, assim como foi substitudo o uso da terminologia ptrio poder para poder familiar, deve-se superar o uso do termo menor. Em anlise ao texto normativo, constata-se que patente a preferncia do legislador pela terminologia criana e adolescente ao invs de menor, vejamos:
Artigo 1 e 2 da Lei n. 12.398, de 28 de Maro de 2011: Art. 1o O art. 1.589 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil passa a vigorar acrescido do seguinte pargrafo nico: SDA, Edson. Infncia e sociedade: terceira via. So Paulo: ADS, 1998. p.12. ROSSATO, L. A.; LPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 89.
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3.2.
DETERMINAO LEGAL
Existem Municpios que, por meio de leis, proibiram o uso do vocbulo menor nos projetos e atividades que se referem a crianas e adolescentes. Como exemplos, podem ser citados:
Lei Municipal n. 13.187 de 16 de outubro de 2001 de So Paulo: PROBE O USO DA PALAVRA MENOR NA DESCRIO DOS PROJETOS E ATIVIDADES REFERENTES A CRIANAS E ADOLESCENTES INSERIDOS NO ORAMENTO PROGRAMA ANUAL DO MUNICPIO DE SO PAULO. (Projeto de Lei n. 84/2000, da Vereadora Aldaza Sposati - PT) MARTA SUPLICY, Prefeita do Municpio de So Paulo, no uso das atribuies que lhe so conferidas por lei, faz saber que a Cmara Municipal de So Paulo, nos termos do disposto no inciso I do artigo 84 do seu Regimento Interno, decretou e eu promulgo a seguinte lei: Art. 1 - Fica proibido o uso da palavra menor na descrio dos projetos e atividades referentes a crianas e adolescentes inseridos no Oramento Programa anual do Municpio de So Paulo. Art. 2 - Em substituio palavra menor devero ser utilizadas as palavras criana, adolescente, criana e adolescente, infncia, adolescncia, ou infncia e adolescncia, conforme o caso. Art. 3 - Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 PREFEITURA DO MUNICPIO DE SO PAULO, aos 16 de outubro de 2001, 448 da fundao de So Paulo. MARTA SUPLICY, PREFEITA DATA DE PUBLICAO: 17/10/2001 (grifos nossos) Lei Municipal n. 9.580, de 05 de agosto de 2004 de Porto Alegre: Probe o uso da palavra menor, atribuda criana e adolescente, na correspondncia e demais documentos oficiais expedidos pelos Poderes Executivo e Legislativo do Municpio de Porto Alegre O PREFEITO MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE. Fao saber que a Cmara Municipal aprovou e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 Fica proibido o uso da palavra menor, atribuda criana e adolescente, na correspondncia e demais documentos oficiais expedidos pelos Poderes Executivo e Legislativo do Municpio de Porto Alegre. Art. 2 - Em substituio palavra menor devero ser utilizadas as palavras criana, adolescente, criana e adolescente, infncia, adolescncia, ou infncia e adolescncia, conforme o caso. Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. PREFEITURA MUNICIPAL DE PORTO ALEGRE, 05 de agosto de 2004. Joo Verle, Prefeito. Csar Bento, Secretrio Municipal de Administrao. Registre-se e publique-se. Jorge Branco, Secretrio do Governo Municipal. (grifos nossos)
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REFERNCIAS: BRASIL. Constituio da Repblica Federativa, de 05 de outubro de 1988. ______ . Dirio Oficial da Unio, de 31 de maio de 1990. ______ . Lei Federal n. 8.069 (Estatuto da Criana e do Adolescente), de 13 de julho de 1990. ______ . Lei Federal n. 12.398, de 28 de Maro de 2011. ______ . Lei Municipal n. 13.187 (So Paulo) de 16 de outubro de 2001. ______ . Lei Municipal n. 9.580, (Porto Alegre) de 05 de agosto de 2004. ______ . Conveno dos Direitos da Criana, adotada pela Resoluo n. L. 44 (XLIV) da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 20 de setembro e 1990: SDA, Edson. Infncia e sociedade: terceira via. So Paulo: ADS, 1998 ROSSATO, L. A.; LPORE, P. E.; CUNHA, R. S. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. LORENZI, Gisella Werneck. Uma Breve Histria dos Direitos da Criana e do Adolescente no Brasil. Disponvel em: <http://www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId/70d9fa8f-1d6c-4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 17 jul. 2011. LYRA, Aline; OLIVEIRA, Edvaldo. A infncia pobre e estigmatizada na Roda dos Expostos. Disponvel em <http://www.portalcapemisa.com.br/capemisasocial/Paginas/ AinfanciaPobreeEstigmatizadaNaRodaDosExpostos.aspx> Acesso em: 17 jul. 2011. DA SILVA, Chris Giselle Pegas Pereira. Cdigo Mello Mattos: um olhar sobre a assistncia e a proteo aos menores. Disponvel em: <http://www.maxwell.lambda.ele. puc-rio.br/14406/14406.PDFXXvmi=F01WomP4XzRBHhOOJDJzPxkJ9tfxJVvpVwmlUdqSMiuuAkkjX4TODexMINlsJSSGqf3lstfgMKLm56H4bBTPPrCzgZ21SUIjbLFFfVV3GIpMP8R2JLRAeu9utcwm7fHj1mZgiUj0EKMtTFvDqneGTncnBJLI0s21Q1iaWDaCoX6iEDW52bMVAZkbJ7UJAXKr04CWHNz7LGppkmvmzjj9iEk2LgLmewOeCqbkeLr1sSrNgZbPiu0BakEVBqjQZ85B> Acesso em: 7 ago. 2011. MORAIS, Edson. Contexto Histrico do Cdigo de Menores ao Estatuto da Criana e do Adolescente Mudanas Necessrias. Disponvel em: < http://www.webartigos. com/articles/19148/1/Contexto-Historico-do-Codigo-de-Menores-ao-Estatuto-daCrianca-e-do-Adolescente--Mudancas-Necessarias-/pagina1.html#ixzz1Rq70km8O> Acesso em: 7 ago. 2011.
CONSIDERAES FINAIS Depreende-se de todo o exposto ser inegvel o avano obtido nas ltimas dcadas no que tange legislao destinada s crianas e aos adolescentes. No entanto, na contramo de tal avano, como visto, h a utilizao do termo menor na denominao dos destinatrios dos referidos diplomas legais. Desta feita, resta patente, para que haja maior harmonia entre as diversas reas do Direito, a necessidade de superar, expurgar o uso da terminologia menor da doutrina e legislao civilista ptria. O princpio da dignidade da pessoa humana, positivado no inciso III, art. 1, da Constituio Federal, constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil, sendo postulado terico de obrigatria observncia de todos, inclusive na funo legislativa. A superao da denominao menor, alm de corrigir a equivocada utilizao de tal adjetivo, significar tratamento mais digno, maior respeito aos destinatrios da produo legislativa ora em debate. Afinal, no h como exigir da sociedade o tratamento diferenciado que se objetiva com a edio de novos diplomas legais, se o prprio veculo normativo traz em seu bojo as marcas de preconceito advindas da histria e positivadas nos diplomas legais, conforme explicitado no presente trabalho. preciso que se d o exemplo e, somente assim, a sociedade brasileira poder seguir adiante na busca pela construo sociedade mais justa, livre e solidria.
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NAS DEMANDAS PROPOSTAS EM FACE DA FAZENDA PBLICA, POR FORA DO ARTIGO 461, 5, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, APLICVEL NA PROTEO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS DAS CRIANAS E ADOLESCENTES DEVIDO AO ARTIGO 212, 1, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, POSSVEL O BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS, EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS, EM ESPECIAL NA CONCRETIZAO DOS DIREITOS ELENCADOS NO ARTIGO 208, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
Fernando Catache Borian Defensor Pblico do Estado de So Paulo
Com o objetivo de privilegiar a tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer, o legislador inseriu no Estatuto da Criana e do Adolescente o artigo 213, que assim dispe:
Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
Trata-se, no caso, de insero do princpio da primazia da tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer, de acordo com o qual o credor tem o direito de buscar justamente aquilo que ele obteria se o devedor tivesse cumprido de forma espontnea a obrigao, ou seja, sem a necessidade da atividade substitutiva do Poder Judicirio. E justamente para garantir a primazia da tutela especfica, o legislador concedeu ao juiz o poder geral de efetivao, que, segundo Luis Guilherme Marinoni (2006, p. 231) encerra uma clusula geral executiva, prevista no artigo 461, 5, do Cdigo de Processo Civil, totalmente aplicvel na proteo judicial dos Interesses Individuais,
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Difusos e Coletivos das crianas e adolescentes por fora do artigo 212, 1, do Estatuto. In verbis:
Estatuto da Criana e do Adolescente Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so admissveis todas as espcies de aes pertinentes. 1 Aplicam-se s aes previstas neste Captulo as normas do Cdigo de Processo Civil.
Cdigo de Processo Civil Art. 461 (...) 5. Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
O dispositivo traz um rol exemplificativo (numerus apertus) das medidas executivas a serem adotadas, j que sua redao traz medidas-modelo (imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva) logo em seguida a uma expresso genrica (determinar as medidas necessrias, tais como (...). Assim, vista do direito fundamental de prestao jurisdicional adequada, clere e efetiva (artigo 5, LIV, da Constituio) e do princpio da inafastabilidade da atividade jurisdicional, o poder geral de efetivao permite ao magistrado tomar qualquer medida coercitiva apta a propiciar o cumprimento de suas decises, obviamente que respeitada proporcionalidade no seu uso. De acordo com Luis Guilherme Marinoni (2006, p. 231):
O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva exige que o juiz tenha poder para determinar a medida executiva adequada, afastando o princpio da tipicidade e consagrando o princpio da concentrao dos poderes de execuo do juiz.
III - de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; IV - de ensino noturno regular, adequado s condies do educando; V - de programas suplementares de oferta de material didtico-escolar, transporte e assistncia sade do educando do ensino fundamental; VI - de servio de assistncia social visando proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem; VII - de acesso s aes e servios de sade; VIII - de escolarizao e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade. IX - de aes, servios e programas de orientao, apoio e promoo social de famlias e destinados ao pleno exerccio do direito convivncia familiar por crianas e adolescentes. 1o As hipteses previstas neste artigo no excluem da proteo judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da adolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei.
Nesse sentido, j se manifestou o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISO JUDICIAL DE ANTECIPAO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, 5., DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEO CONSTITUCIONAL SADE, VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA. 1. O art. 461, 5. do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas assecuratrias como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial, no o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqestro ou bloqueio da verba necessria ao fornecimento de medicamento, objeto da tutela deferida, providncia excepcional adotada em face da urgncia e imprescindibilidade da prestao dos mesmos, revela-se medida legtima, vlida e razovel. 2. Recurso especial que encerra questo referente possibilidade de o julgador determinar, em ao que tenha por objeto o fornecimento do medicamento RI-TUXIMAB (MABTHERA) na dose de 700 mg por dose, no total de 04 (quatro) doses, medidas executivas assecuratrias ao cumprimento de deciso judicial antecipatria dos efeitos da tutela proferida em desfavor da recorrente, que resultem no bloqueio ou seqestro de verbas do ora recorrido, depositadas em conta corrente. 3. Deveras, lcito ao julgador, vista das circunstncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previso legal de todas as hipteses fticas. Mxime diante de situao ftica, na qual a desdia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave leso sade ou mesmo pr em risco a vida do demandante. 4. Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso, que reserva
Assim, com fundamento no poder geral de efetivao conferido ao juiz pelo artigo 461, 5, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel na proteo judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos das crianas e adolescentes por fora do artigo 212, 1, do Estatuto, tem-se possvel a adoo de medidas executivas assecuratrias do provimento antecipatrio ou final, como o bloqueio de verbas pblicas, em caso de descumprimento de ordens judiciais, em especial na concretizao dos direitos elencados no artigo 208, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabelece:
Art. 208. Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatrio; II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia;
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer espcies de restries legais. No obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n. 9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispe em seu art. 1.: Art. 1.. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensveis ao prprio sustento e de sua famlia. Pargrafo nico. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser u-sados com freqncia e de forma permanente, sendo indispensveis vida do paciente. 5. A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina especial proteo a dignidade da pessoa humana. 6. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao fosse cumprida voluntariamente. O meio de coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revelase indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 7. In casu, a deciso ora hostilizada importa concesso do bloqueio de verba pblica diante da recusa do ora recorrido em fornecer o medicamento necessrio recorrente. 8. Por fim, sob o ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatrio e a fortiori serem, tambm, entregues, por ato de imprio do Poder Judicirio. 9. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1002335/RS; Rel. Min. Luiz Fux (1122); DJ 22/09/2008)
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FUNDAMENTAO FTICA Com a adoo da tese institucional sugerida, a Defensoria Pblica combater de modo estratgico, clere e efetivo, o descumprimento de ordem judicial imposta a Fazenda Pblica para a concretizao dos principais direitos sociais das crianas e adolescentes, principalmente daqueles descritos no artigo 208, do Estatuto da Criana e Adolescente. Caso haja, por exemplo, concesso de medida liminar obrigando a Fazenda Pblica a disponibilizar determinado medicamento no prazo de 10 dias, sob pena de multa diria, no sendo o comando judicial devidamente cumprido, o Defensor Pblico por intermdio de simples petio pedir o bloqueio do numerrio pblico suficiente para a compra do medicamento diretamente pelo representante do infante, mediante posterior prestao de contas nos autos. A mesma postura dever ter o Defensor Pblico diante da recalcitrncia da Fazenda Pblica em cumprir ordens judiciais envolvendo a efetivao de outros direitos elencados no artigo 208 do Estatuto, como, por exemplo, no atendimento no ensino obrigatrio, no atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, na disponibilizao de creche e pr-escola s crianas de 0 a 5 anos de idade, no atendimento de outras aes e servios de sade, etc. Isso garantir maior agilidade na tutela dos direitos sociais das crianas e adolescentes defendidos, bem como reduo do nmero de demandas a serem propostas pelos Defensores Pblicos, em clara ateno aos princpios da efetividade e da celeridade processual. REFERNCIAS MARINONI, Luis Guilherme. Controle do poder executivo do juiz: execuo civil, estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Ora, a peculiaridade de se tratar da Fazenda Pblica no polo passivo da ao no motivo suficiente para limitar a aplicao do art. 461 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil, ou seja, o poder geral de efetivao, a atipicidade dos meios executivos e o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, no podem sofrer relativizaes por conta da qualidade da parte processual. No obstante o sequestro de valores seja medida de natureza excepcional, muitas vezes a efetivao da tutela concedida pelo magistrado estar relacionada preservao da sade, da vida e da dignidade do indivduo, em especial de crianas e adolescentes, de modo que a ponderao das normas constitucionais deve privilegiar a proteo do bem maior. Por derradeiro, convm acrescentar que, na maioria de casos tais, se no for realizado o tratamento mdico, a cirurgia, o fornecimento de medicamento, a matrcula da criana ou adolescente no estabelecimento educacional, etc., com a devida urgncia, a recalcitrncia da entidade pblica em cumprir as prestaes a que est obrigada ensejar apenas e unicamente como medida possvel a converso da obrigao inadimplida em perdas e danos, o que, alm de no atender ao objetivo precpuo do ordenamento jurdico, soluo sempre excepcional na sistemtica processual.
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DA IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO E DESTITUIO DO PODER FAMILIAR DE PAIS ADOLESCENTES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

Giuliano Dandrea Defensor Pblico do Estado de So Paulo
INTRODUO A nova acepo de famlia dada pela Constituio consolidou o afastamento do carter privado que se dava ao direito de famlia, consequncia, talvez, do esprito individualista observado no cdigo civil de 1916. Essa nova viso, em verdade, j aflua, desde h muito, no meio jurdico, quando juristas passaram a asseverar a importncia da inferncia do Estado o Direito de Famlia. A edio da Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, evidenciou, ainda mais, a importncia da famlia e o dever do Estado em interferir, por meio da edio de normas cogentes, nas obrigaes dela advindas. A criana e o adolescente, agora sujeitos de direito, passaram, expressamente, a gozar de proteo integral. A rigor, a criana ou o adolescente deve ser criado no meio de sua famlia de origem ou com a qual possua vnculo natural. Somente na total impossibilidade de se desenvolver e conviver nela que ser inserido em famlia substituta. No se nega, deve-se registrar, que a democratizao das relaes e o tratamento sem discriminao que se passou a dar a toda entidade familiar fez como que se passasse a tratar a famlia no enfoque da afetividade e no simplesmente no contraste de poderese na consanguinidade. Giselle Cmara Groeninga, ao comentar a importncia da formulao de um Estatuto das Famlias (Projeto de Lei n. 2.285/07, que tramita na Cmara dos Deputados) situa as mudanas do paradigma familiar nos idos dos anos de 1960, afirmando que ele se traduziu na forma de comunho de vida consolidada na afetividade e no no poder marital ou paternal; igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges; liberdade de consti-tuio, desenvolvimento e extino das entidades familiares; igualdade entre os filhos de origem biolgica ou socio-afetiva; garantia de dignidade das pessoas humanas que a integram. 21
In: ALVES, Leonardo Barreto Morreira, coord. Cdigo das Famlias Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 6.
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A famlia contempornea, anota Joo Batista de Oliveira Cndido, plural, igualitria; no est mais centrada no casamento, ou seja, no singular ou unitria, plural.22 Com vista extensa interpretao que se d ao conceito de famlia, hoje j se denomina direito da s famlias o ordenamento jurdico que dela cuida. O que importa dizer que o art. 19, do ECA, expressa o direito de a criana e de o adolescente serem criados dentro de uma famlia, preferencialmente na de origem, em ambiente saudvel ao seu desenvolvimento e longe de pessoas dependentes de entorpecentes. O direito de participar da vida familiar e comunitria, como j mencionado alhures, direito fundamental, e significa o direito da participao da criana e do adolescente na vida familiar, sem preconceito ou discriminao de quaisquer espcies. Os anseios e as opinies da criana e do adolescente devem ser considerados para a conduo dos projetos familiares e tambm na vida comunitria. Caso a criana e o adolescente no puderem ser mantidos em sua famlia de origem e extensa, seja pela falta delas ou pela total inexistncia de condies de prover-se seu bom desenvolvimento (ou pelo fato de a convivncia ser nociva e prejudicial), devero ser colocados em famlia substituta. E, nesse nterim, se necessrio para sua proteo, podero ser inseridos em acolhimento institucional ou famlia acolhedora. Da a preocupao do Estatuto em disciplinar que a situao da criana e do adolescente acolhido em famlia ou instituio deve ser reavaliada no mximo a cada seis meses e que a durao do acolhimento no pode superar dois anos. A manuteno em programa de acolhimento institucional ou familiar s poder ser prorrogado com justificativa na sua premente necessidade e vantagem criana ou adolescente, em deciso fundamentada pelo juiz. De qualquer sorte, o 3 do art. 19 refora a tese da excepcionalidade, deixando expresso que devem ser esgotados os meios de manuteno da criana e do adolescente na famlia. Esse esgotamento feito mediante a incluso em programas assistenciais que devem ser oferecidos pelo Poder Pblico, bem como acompanhamento em todos os nveis, especialmente o psicolgico e psiquitrico. 1. PODER FAMILIAR ASPECTOS GERAIS Poder familiar o conjunto de direitos e obrigaes dos pais em relao a seus filhos no emancipados, concernentes ao cuidado, educao, ao desenvolvimento integral, defesa de direitos e garantias dos filhos em conformidade com a Constituio e a lei.
In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado et al. Manual de Direito das Famlias e das Sucesses. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 54.
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No regime do cdigo civil de 1916 utilizava-se ptrio poder, termo originado do direito romano (patriapotestas) e que estava relacionado figura do chefe de famlia, o qual, no nosso ordenamento jurdico, era o pai. Com a consolidao do princpio da igualdade, posicionando pai e me em um mesmo patamar, o Cdigo de 2002 adotou o termo poder familiar. Apesar disso, discute-se, desde h muito, se a adoo de poder familiar traduz o significado desse conjunto de direitos e obrigaes entre pais e filhos. O Estatuto das Famlias (projeto de Lei 2.285/07), em vista disso, substituiu poder familiar por autoridade parental. O que se deve ter em vista que o poder familiar ou a autoridade parental no significa fora maior dos pais sobre os filhos e sim o poder-dever daqueles de conduzir o desenvolvimento destes em prol de seu melhor interesse. Assim, o poder familiar, conforme anota Denise Damo Comel, pela impossibilidade de ser exercido potestivamente pelos pais, no implica direito subjetivo. Da porque a citada autora leciona que sua natureza jurdica de um poder instrumental, outorgado aos pais to-somente para ser exercido no interesse do filho, submetido e dirigido exclusivamente a sua formao integral, com ntido carter de funo social23. O poder familiar, assim, o exerccio de uma autoridade conferida para se zelar pelo interesse do filho e em prol de sua formao e desenvolvimento. A relao entre pais e filhos h de ser harmnica e se os pais tm direitos e obrigaes em relao aos filhos, estes tambm os tm em relao aos pais. Em relao aos pais, o art. 1.634, do CC, dispe que a eles compete dirigir a criao e educao dos filhos, o que compreende no s zelar pela manuteno de sua sobrevivncia, mas no esforo de fazer com que os filhos cresam e progridam, tenham papel til e relevante na sociedade e possam, com dignidade, gerir a prpria vida. O exerccio do poder familiar concede aos pais o direito de ter os filhos em sua companhia, o que possibilita, em verdade, dirigir-lhes a criao e educao. Somente em casos excepcionais esse direito mitigado, seja quando os pais no puderam exercer, concomitantemente, esse direito (como no caso da separao judicial, por exemplo) ou quando a manuteno da criana ou adolescente na companhia dos pais representar-lhes prejuzo. Cabe aos pais, em relao aos filhos, conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar. Ao homem e mulher permitido casar aos 16 anos, desde que autorizados pelos pais. Na falta de anuncia dos pais ou na discordncia entre eles, a deciso cabe ao juiz, atravs de ao de suprimento de consentimento para casar, pleiteada pelo menor, situao na qual, procedente a ao, ser o casamento em separao obrigatria de bens. Excepcionalmente os menores de 16 anos tambm podero casar, mediante autorizao judicial via ao de suprimento ou suplementao de idade nbil, no caso de comprovada gravidez; nesta hiptese o regime de bens ser tambm o da separao obrigatria de bens.
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O Poder Familiar. So Paulo: RT, 2003. p. 63.
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faculdade dos pais, tambm, nomear tutor aos filhos por testamento ou documento autntico, se um dos pais no lhe sobreviver ou, sobrevivo, no puder exercer o poder familiar; represent-los nos atos da vida civil at os 16 anos, e assisti-los aps essa idade, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem ilegalmente os detenha; exigir que prestem obedincia, respeito e servios prprios de sua idade e condio. Sobre esse ltimo aspecto, o Cdigo Civil Italiano (art. 315) resume a obrigao dos filhos no dever de respeitar os pais e de contribuir com o prprio sustento e manuteno da famlia enquanto conviver no seio dela. Silvo de Salvo Venosa, citando Jean Carbonnier, d o exemplo do Cdigo Civil Francs que expressa ser dever do filho honrar e respeitar seu pai e sua me. 24 O poder familiar exclusivo dos pais; irrevogvel, intransmissvel e indelegvel (o antigo cdigo de menores Lei 6.697/1979 autorizava a delegao do ptrio poder se assim desejassem os pais, para prevenir situao irregular art. 21). Os filhos sujeitam-se ao poder familiar enquanto menores e incapazes. O filho menor emancipado no mais se sujeita a ele; o filho maior, ainda que permanea incapaz, tambm no se subjuga ao poder familiar. Na falta de um dos pais o outro exercer com exclusividade o poder familiar e, na divergncia entre ambos, um deles poder recorrer ao juiz para dirimir a desavena. Ao filho no reconhecido pelo pai, o exerccio do poder familiar pertence me. Em sendo ela desconhecida ou incapaz, ao menor dar-se- tutor. Ao nascituro, se incapaz a me ou houver sido destituda do poder familiar, ser dado curador. 2. DAS CAUSAS DE EXTINO DO PODE FAMILIAR O poder familiar extingue-se: a) pela morte dos pais ou do filho; b) pela emancipao; c) pela maioridade, aos 18 anos; d) pela adoo; e) pela destituio, ocasionada por castigos imoderados aplicados pelos pais, abandono do filho, atos contra a moral e bons costumes, pela falta reiterada nos deveres inerentes ao poder familiar; o art. 92, do Cdigo Penal, prev, ainda, a perda do poder familiar como efeito da condenao em casos de crimes dolosos, punidos com recluso e praticados contra filhos. O poder familiar poder ser suspenso no caso de falta aos deveres, abuso de autoridade dos pais, runa dos bens dos filhos ou condenao do pai ou me pena de mais de 2 anos de priso. Nem o ECA nem o cdigo civil mencionam qual a extenso ou intensidade do abuso dos pais capaz de acarretar a suspenso ou destituio do poder familiar. Assim, tais medidas (extino e suspenso do poder familiar) devem ser excepcio-nais e calcadas na proporcionalidade, bem como condicionadas evidente ofensa aos interesses da criana e do adolescente ou a runa de seu patrimnio (art. 1.637, CC).
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Mister ponderar que a perda ou destituio do poder familiar ensejada pelo comportamento intencional dos pais ou, ao menos, pela conscincia de que seus atos possam acarretar o prejuzo criana e ao adolescente. H situaes em que a omisso e falta de deveres dos pais no enseja a suspenso ou destituio do poder familiar, mas, em verdade, indicam a necessidade de auxlio, acompanhamento especializado, tratamento ou incluso em programas assistenciais. Dai porque o abuso da autoridade parental e a consequente falta nos deveres inerentes ao poder familiar devem ser qualificados pela indolncia manifesta, pela falha contumaz, pela inrcia em prestar auxlio, pelo descuido irresponsvel. Lembre-se, a propsito disso, que falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar (art. 23, ECA). Alm disso, as hipteses de suspenso e destituio do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638, do CC, quando calcadas de critrio subjetivo, devem ofender, efetivamente, os interesses da criana e do adolescente. Assim, por exemplo, para que se configure o castigo imoderado ao filho, como no caso dos maustratos, o comportamento dos pais deve ensejar o risco, o tratamento desumano, a privao, consubstanciados no comportamento doloso que faz sofrer. Outro exemplo: a prtica de atos contra a moral e os bons costumes (art. 1.638, III) deve refletir, efetivamente, na vida do filho. Por isso, o s fato de um pai ser condenado por prtica criminosa (sem que o crime tenha relao direta contra o filho), estar preso, e, por isso, no estar possibilitado, nessa condio, de prestar cuidados aos filhos, no basta como motivo para invocao e quaisquer dos fundamentos do art. 1.638, do Cdigo Civil. A esse respeito leciona Rolf Madaleno que
Se bem examinada a pena acessria imposta pela legislao civil, afigurase no mais das vezes completamente injusta, especialmente quando o crime no guarda qualquer correlao com a vinculao parental, indo de encontro aos superiores interesses dos menores, os quais ficaro privados da presena deste genitor na conduo de sua vida, que ao contrrio do temor da lei pode ser segura e prenhe de aptido, porque no h razo alguma para o legislador presumir, aleatoriamente, a incapacidade. Sequer o fato da priso capaz de inibir o sadio exerccio do poder familiar (...) 25
3. DA IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSO OU DESTITUIO DO PODER FAMILIAR DE PAIS ADOLESCENTES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES Questo interessante se adolescente absolutamente incapaz que pai ou me pode exercer o poder familiar sobre seu filho. Consideramos que o exerccio do poder familiar se inclui nos atos da vida civil, razo pela qual o absolutamente incapaz no pode exerc-lo, mas o relativamente sim, desde que assistido por seu responsvel.
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Cdigo Civil Intepretado. So Paulo: Atlas, 2010, p. 1.497.
Curso de Direito de Famlia. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 513.
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Analisando os atributos inerentes ao poder familiar, no difcil concluir que se trata de atos que exigem a aptido para o exerccio da capacidade. Assim, dirigir a educao e sustento, conceder autorizao para casar, nomear tutor e at reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha so faculdades e obrigaes que demandam exerccio de atos da vida civil. Com efeito, quem est em tese sujeito ao poder familiar (menor no emancipado) no pode exerc-lo, ainda que o adolescente pai ou me, como sujeito de direitos, possua, potencialmente, direitos afetos ao poder familiar (como ter o filho em sua companhia ou exigir-lhe respeito). Trata-se, aqui, da capacidade de direito, como inerncia prpria da qualidade de sujeito de direitos, ou seja, da qualidade de quem tem personalidade26 . No tem, por outro lado, a capacidade de exerc-lo, j que o exerccio do poder familiar est adstrito aos pais aptos a praticar os atos da vida civil27. Falta-lhe, assim, a capacidade de fato (ou de exerccio), que se resume na inaptido para praticar pessoalmente os atos da vida civil . Por isso temos como inadmissvel a propositura de ao de suspenso e destituio do poder familiar contra adolescente at 16 anos absolutamente incapaz. Com base nesse raciocnio, a soluo para o exemplo de uma adolescente, com idade de 14 anos, que seja me e cujo pai no tenha reconhecido o filho e a colocao dela, e do filho, em tutela, com fulcro no art. 1.633, CC28 . O exerccio do poder familiar se dar quando o pai ou me absolutamente incapaz adquirir a capacidade. Trata-se da aquisio da capacidade, assim, de condio suspensiva. Veja-se que a suspenso ou destituio do poder familiar funda-se na falha dos deveres ou abuso do poder familiar, motivos que no podem ser invocados em detrimento de quem no o exerce. No se quer dizer com isso, preciso asseverar, que a autoridade parental mero poder conferido aos pais em relao aos filhos. O escopo do poder familiar garantir a proteo dos interesses e direitos dos filhos menores e a destituio do poder familiar no uma pena aplicada aos pais. A questo colocar em p de igualdade a criana ou adolescente incapaz sujeito ao poder familiar e o pai ou me, adolescente e absolutamente incapaz, impossibilitado de exerc-lo. Em ambos os casos se est diante de criana e adolescente na peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, conforme expressa o art. 6, do ECA. Na colidncia de interesses entre ambos, no se pode optar pela prevalncia de um sobre o outro.
Em outras palavras, a suspenso ou destituio do poder familiar no pode ser sustentada na omisso ou abuso de quem no tem aptido para seu exerccio. No se pode justificar a suspenso ou destituio do poder familiar de adolescente absolutamente incapaz sob o pretexto de proporcionar melhores chances criana que no teve seus interesses atendidos pelo pai ou me que, em tese, descumpriu os deveres imanentes autoridade parental, haja vista que esse pai ou me, na situao sob anlise, tambm carece de ateno especial, inclusive no que tange necessidade de assistncia. A soluo nesse caso colocar pais e filhos no mesmo patamar de igualdade, aplicando-se, por extenso, o que se dispe acerca da igualdade entre filhos (art. 227, 6, CF; art. 20, ECA; art. 1.596, CC) e fornecendo a ambos todo o suporte assistencial e protetivo necessrios, fazendo preponderar os direitos e dignidade de ambos, tudo em prol da manuteno da convivncia familiar.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil Comentado. 7. ed. So Paulo: RT, 2009. p. 208. 27 Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil. Teoria Geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 250. 28 Art. 1.633. O filho, no reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor.
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A IMPETRAO DE HABEAS CORPUS COLETIVO PARA RESGUARDAR OU RESTABELECER O DIREITO LIVRE LOCOMOO DE TODAS AS CRIANAS E ADOLESCENTES QUE SE ENCONTREM, AINDA QUE EM CARTER TRANSITRIO, DENTRO DOS LIMITES DE COMARCA NA QUAL SEJA EDITADO O CHAMADO TOQUE DE RECOLHER, ANTE A MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE TAL ATO.
Lus Gustavo Fontanetti Alves Da Silva Defensor Pblico do Estado de So Paulo
crescente, nos dias atuais, o nmero de comarcas nas quais os juzes da infncia e juventude, com fundamento nos artigos 98, 99 a 101, 148 e 149 do ECA, bem como em errneo entendimento a respeito do princpio constitucional da proteo integral da criana e do adolescente, editam portarias criando o chamado toque de recolher. Tais magistrados, visando proteger as crianas e adolescentes residentes ou em trnsito pela comarca, editam ato normativo, geral e abstrato, pelo qual, em regra, determinam o recolhimento e devoluo aos pais ou responsveis, pelo conselho tutelar e pela polcia, de toda e qualquer criana e adolescente que: a) esteja nas ruas da comarca aps as 23 horas, desacompanhada de seus pais ou responsveis; b) esteja, independentemente do horrio, desacompanhada de seus pais ou responsveis, nas proximidades de prostbulos e de pontos conhecidos como de venda e de uso de entorpecentes; c) esteja, desacompanhada de seus pais ou responsveis, na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcolicas; d) seja flagrada consumindo bebida alcolica, ainda que acompanhada de seus pais ou responsveis; e e) esteja na companhia de adultos que estejam consumindo entorpecentes, ainda que acompanhado de seus pais ou responsveis. No obstante a presumida boa inteno das autoridades judiciais que assim o fazem, certo que as portarias supramencionadas, ante inconstitucionalidade e ilegalidade a ela inerentes, violam expressamente o direito constitucional liberdade
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das crianas e adolescentes que se encontrem, ainda que transitoriamente, no mbito de tais comarcas, sendo de rigor, pois, a atuao da Defensoria Pblica a fim de resguardar/restabelecer tal direito. Para isso, propomos a utilizao, pelos Defensores Pblicos, de habeas corpus coletivo, impetrado com fundamento nos seguintes argumentos jurdicos. 1. DA POSSIBILIDADE JURDICA DO HABEAS CORPUS COLETIVO As aes constitucionais, enquanto espcie de garantia constitucional29, visam conceder proteo e eficcia plena aos direitos fundamentais, guardando verdadeira relao de interdependncia com tais direitos. Assim , porque, enquanto os direitos declaram a situao subjetiva particular de seu titular, as garantias, em especial as aes constitucionais, criam mecanismos para assegurar que o referido titular usufrua da situao subjetiva declarada. Nesse passo, como afirma Geisa de Assis Rodrigues 30, cedio que as aes constitucionais garantem a existncia dos direitos e das liberdades fundamentais e por isso demandam o mesmo regime constitucional. Destarte, o contedo e a amplitude do direito-garantia31 consubstanciado em cada uma das aes constitucionais deve ser compreendido de acordo com os mtodos de interpretao/aplicao prprios dos direitos humanos fundamentais. Aplicam-se, pois, s aes constitucionais, dentre outros, os princpios da unidade, da mxima efetividade e da concordncia prtica das normas constitucionais. Com efeito, de h muito a jurisprudncia, visando garantir efetividade mxima ao direito de livre locomoo, vem interpretando o contedo da garantia constitucional do habeas corpus de modo a, harmonizando-o com os direitos constitucionais tutela jurdica efetiva e clere (CF, art. 5, incisos XXXVI e LXXVIII), permitir a utilizao do chamado habeas corpus coletivo, o qual objetiva resguardar a liberdade de locomoo de uma coletividade de pessoas que esteja ameaada ou vilipendiada de forma homognea, por ato ilegal ou abusivo, mediante o manejo de uma nica ao constitucional. Nesse passo, adqua-se a garantia constitucional/processual do habeas corpus ao que Mauro Cappelletti e Bryant Garth chamaram de segunda onda de acesso justia32 , pela qual se prope justamente a utilizao de instrumentos processuais voltados tutela de direitos e interesses difusos como meio de romper as barreiras ao amplo acesso justia.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, em sua obra Direitos Humanos Fundamentais (2 ed., Saraiva, p. 3233), fala em trs espcies de garantias constitucionais: garantias-limites, garantias-institucionais e garantias-instrumentais, sendo estas ltimas correspondentes s aes constitucionais. 30 RODRIGUES, Geisa de Assis. Reflexes em homenagem ao Professor Pinto Ferreira: as aes constitucionais no ordenamento jurdico brasileiro. 31 JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional, 4 ed. Editora Jus Podivm, p. 617. 32 Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2002, p. 31.
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Veja-se, como exemplo de utilizao do habeas corpus coletivo para tutela de direitos de pessoas submetidas Execuo Criminal em um mesmo estabelecimento, o seguinte julgado:
HABEAS CORPUS REGIME SEMIABERTO INEXISTNCIA DE ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO COLNIA PENAL FOROSA A COLOCAO DOS REEDUCANDOS NO REGIME MENOS GRAVOSO DOMICILIAR AT QUE SEJAM DISPONIBILIZADAS VAGAS NO LOCAL ADEQUADO NA FORMA DA LEI DE EXECUES PENAIS ORDEM CONCEDIDA A FIM DE QUE SEJAM COLOCADOS NO REGIME DOMICILIAR TODOS OS ENCARCERADOS DO REGIME SEMIABERTO QUE CUMPREM PENA DO PRESDIO DE DOIS IRMOS DO BURITI. No caso vertente, a execuo da pena no regime que lhes foi designado semiaberto direito inegocivel, e, a inexistncia de estabelecimento penal adequado, no enseja ao Estado a possibilidade de manter os encarcerados em regime mais gravoso. Imperativa a colocao em regime domiciliar. Os artigos 91 e 92 da Lei de Execuo Penal, especificam o estabelecimento referente a cada modalidade de cumprimento de pena, estipulando no caso do regime semiaberto. Doutrina: A Colnia Penal deve ser estabelecimento penal de segurana mdia, onde j no existem muralhas e guardas armados, de modo que a permanncia dos presos se d, em grande parte, por sua prpria disciplina e senso de responsabilidade. o regime intermedirio, portanto, o mais adequado em matria de eficincia. - O Poder Judicirio no pode ser conivente com o descumprimento da lei pelo Poder Executivo, quando no providencia os estabelecimentos adequados aos reeducandos, conforme prev o ordenamento jurdico. (TJ/MS 1 Turma Criminal HC 2009.032499-0/0000-00 Impet.: DPEMS Pacientes: Internos do Presdio de Dois Irmos do Buriti Relato: Des. Dorival Moreira dos Santos Jul.: 12/01/2010, v.u.)
Ressalte-se, por oportuno, que o cabimento do habeas corpus coletivo torna-se ainda mais incontroverso quando destinado a resguardar o direito de locomoo de crianas e adolescentes. Isso porque, alm do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, bem como dos direitos efetiva e clere tutela jurisdicional, aplica-se tutela jurisdicional da liberdade de ir e vir das crianas e adolescentes o dever de integral proteo e promoo dos direitos das crianas e adolescentes (CF, art. 227), o qual permite o reconhecimento de leso ou ameaa de leso a tais direitos por meio de qualquer tipo de ao judicial. Irretocvel, quanto ao tema, o disposto no artigo 212 do ECA, in verbis: Art. 212. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so admissveis todas as espcies de aes pertinentes. Logo, nos moldes do artigo 5, inciso LXVIII, da CF/88, interpretado em consonncia com o exposto acima, resta inequvoco o cabimento do habeas corpus coletivo, uma vez que visa defender o direito de locomoo das crianas e adolescentes que se encontrem, ainda que transitoriamente, dentro dos limites das comarcas em questo, contra ato judicial que, conforme ser exposto a seguir, inconstitucional, ilegal e abusivo.
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2. DA INCONSTITUCIONALIDADE/ ILEGALIDADE DO TOQUE DE RECOLHER 2.1 - BREVE INTRODUO (Superao do Menorismo Reflexos na Atuao Estatal/Judicial) O Cdigo de Menores de 1979 trazia em seu bojo a Doutrina da Situao Irregular, que era calcada na ideia de incapacidade dos menores e no dever de tutela destes pelo Estado. A situao irregular dos menores era declarada tanto pela conduta pessoal destes (caso de infraes), como por atos da famlia (maus-tratos) ou da Sociedade como um todo (abandono), e fazia com que lhes fosse atribuda a condio de objetos da tutela protetiva do Estado. Interessante, para o presente caso, notar a descrio das principais caractersticas da Doutrina da Situao Irregular trazida por Joo Batista Costa Saraiva, em sua festejada obra Compndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional (Editora Do Advogado, 3 edio, p. 24-25):
Do trabalho de Mary Beloff extraem-se as principais caractersticas da Doutrina da Situao Irregular: a-) As crianas e os jovens aparecem como objetos de proteo, no so reconhecidos como sujeitos de direitos, e sim como incapazes. Por isso as leis no so para toda a infncia e adolescncia, mas sim para os menores. b-) Utilizam-se categorias vagas e ambguas, figuras jurdicas de tipo aberto, de difcil apreenso desde a perspectiva do direito, tais como menores em situao de risco ou perigo moral ou material, ou em situao de risco, ou em circunstncias especialmente difceis, enfim estabelece-se o paradigma da ambigidade. c-) Neste sistema o menor que est em situao irregular; so suas condies pessoais, familiares e sociais que o convertem em um menor em situao irregular e por isso objeto de uma interveno estatal coercitiva, tanto ele como sua famlia. (...) e-) Surge a idia de que a proteo da lei visa aos menores, consagrando o conceito de que estes so objetos de proteo da norma. f-) Esta proteo freqentemente viola ou restringe direitos porque no concebida desde a perspectiva dos direitos fundamentais.(g.n.)
com amplo poder discricionrio. Veja-se, nesse sentido, a literal disposio do artigo 8 do Cdigo de Menores:
Art. 8 - A autoridade judiciria, alm das medidas especiais previstas nesta Lei, poder, atravs de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se demonstrem necessrias assistncia, proteo e vigilncia ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder (grifos nossos)
Todavia, a experincia de anos sob a gide da doutrina da situao irregular, fez ver que atuao ilimitada dos rgos estatais, desconectada com parmetros mnimos de direitos a serem compulsoriamente observados, ainda que voltada suposta proteo dos menores, gerava desigualdades e arbitrariedades, que mais oprimiam que protegiam essa parcela da sociedade. Calcada nessa experincia, bem como inspirada no texto da Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1959, a Constituio Federal de 1988, aps afirmar a vigncia para todos, sem qualquer tipo de discriminao, dos direitos humanos fundamentais (art. 1, inciso III; art. 3, incisos I e IV; e art. 5, caput), introduz no ordenamento jurdico brasileiro, por seu artigo 227, a Doutrina da Proteo Integral, segundo a qual, as crianas e os adolescentes so considerados como pessoas em desenvolvimento, dotadas, pois, de todos os direitos e garantias conferidos aos adultos e mais daqueles necessrios para assegurar seu crescimento saudvel. Reafirmando a adoo deste novo paradigma, o artigo 3 do ECA, editado em 1990, declara:
Art. 3 - A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.(grifos nossos)
Em virtude da mencionada concepo, que enxerga no menor o objeto da norma protetiva, ele, enquanto ser incapaz, era despido dos direitos mais bsicos concedidos aos adultos, como os direitos liberdade, a no ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, ampla defesa, etc., ficando a merc do prudente arbtrio das autoridades constitudas. neste contexto que surge o juiz de menores, que devia atuar na proteo geral dos menores, para alm da lei, como um bom pai de famlia, com faculdades ilimitadas e onipotentes de disposio e interveno sobre as famlias e as crianas,
Supera-se, pois, a viso da criana e do adolescente como objetos da norma protetiva, passando-se a enxergar neles os sujeitos titulares dos direitos garantidos pela lei. Outra vez avulta de interesse a lio de Joo Batista Costa Saraiva33 , que elenca como principais caractersticas da Doutrina da Proteo Integral adotada no Brasil a partir da CF/88:
a) Definem-se os direitos das crianas, estabelecendo-se que, no caso de algum destes direitos vir a ser ameaado ou violado, dever da famlia, da sociedade, de sua comunidade e do Estado restabelecer o exerccio do direito atingido, atravs de mecanismos e procedimentos efetivos e eficazes, tanto administrativos quanto judiciais, se for o caso.
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Obra citada; p. 26/27
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 b) Desaparecem as ambigidades, as vagas e imprecisas categorias de risco, perigo moral ou material, circunstncias especialmente difceis, situao irregular, etc. c) Estabelece-se que, quem se encontra em situao irregular, quando o direito da criana se encontra ameaado ou violado, algum ou alguma instituio do mundo adulto (famlia, sociedade, Estado). (...) h) A idia de Proteo dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes: No se trata, como no modelo anterior, de proteger a pessoa da criana ou do adolescente, do menor, mas sim de garantir os direitos de todas as crianas e adolescentes. i) Este conceito de proteo resulta no reconhecimento e promoo de direitos, sem viol-los nem restringi-los. (grifos nossos)
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Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais. (grifos nossos)
Em suma, sob essa nova tica da Doutrina da Proteo Integral, o Estado deixa de atuar como tutor de menores34, para atuar como tutor de direitos , posio pela qual ele, por seus agentes, deixa de intervir no exerccio dos direitos postos s crianas e adolescentes e passa a criar possibilidades para que referido exerccio se d. Ou seja, em vez de privar o menor incapaz, em situao de risco ou em situao irregular do exerccio de seus direitos para proteg-lo, o Estado, por fora dos novos dispositivos constitucionais e legais, deve adotar postura positiva de criar meios para que a criana e o adolescente, na qualidade de pessoas em desenvolvimento, consigam exercer todos os direitos fundamentais. Reflete bem este modo positivo de atuar do Estado para zelar pela promoo dos direitos das crianas e adolescentes o artigo 16 da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, promulgada no Brasil por meio do Decreto 99.710/90, que determina:
Art. 16. 1. Nenhuma criana ser objeto de interferncias arbitrrias ou ilegais em sua vida particular, sua famlia, seu domiclio, ou sua correspondncia, nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputao. 2. A criana tem direito proteo da lei contra essas interferncias ou atentados. (grifos nossos)
Reforando ainda mais a concepo de que a criana e o adolescente so pessoas dotadas de todos os direitos inerentes condio humana, no podendo sofrer restries nesses direitos que no partam exclusivamente da constituio e da lei, o ECA extingue a figura do juiz de menores dotado de gama ilimitada de poderes, traando o perfil do juiz da infncia e juventude, que atua para promover os direitos desta parcela da sociedade, respeitando tais direitos, dentro dos limites legalmente fixados para sua atuao. Nesse sentido, oportuno trazer a colao o disposto no artigo 149 do ECA, em especial o seu pargrafo segundo, o qual deixa expressa a existncias de limites rigorosos atuao judicial sobre os direitos das crianas e adolescentes:
Art. 149. Compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar: I - a entrada e permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsvel, em: a) estdio, ginsio e campo desportivo; b) bailes ou promoes danantes; c) boate ou congneres; d) casa que explore comercialmente diverses eletrnicas; e) estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso. II - a participao de criana e adolescente em: a) espetculos pblicos e seus ensaios; b) certames de beleza. 1 Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciria levar em conta, dentre outros fatores: a) os princpios desta Lei; b) as peculiaridades locais; c) a existncia de instalaes adequadas; d) o tipo de freqncia habitual ao local; e) a adequao do ambiente a eventual participao ou freqncia de crianas e adolescentes; f) a natureza do espetculo. 2 As medidas adotadas na conformidade deste artigo devero ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral. (grifos nossos)
Tambm o ECA, ao regular o exerccio da liberdade individual da criana e adolescente, aponta a necessidade de o Estado respeitar e fazer respeitar, nos limites da lei, os direitos individuais dessas pessoas:
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
Como se v, frente evoluo jurdico-constitucional brasileira quanto aos direitos das crianas e adolescentes, no cabe mais ao Estado, por qualquer um de seus poderes, sob o escudo da inteno protecionista, intervir de forma limitadora (e simplista) na gama destes direitos, devendo, sim, buscar, com os mecanismos legalmente elencados, criar meios para sua integral promoo.
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SEDA, Edson. A criana e o afamado toque de cidadania. Disponvel em: <www.edsonseda.com.br>.
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Assim, por fora constitucional e legal, por exemplo, se um agente do Estado sabe: a) que h venda/uso de drogas em um determinado ponto da cidade, no qual crianas e adolescentes circulam, ele deve informar o Ministrio Pblico e a fora policial para que reprima o trfico de drogas; b) que h prostbulo em um determinado ponto da cidade, no qual crianas e adolescentes circulam, ele deve informar o Ministrio Pblico35 e a fora policial para que feche a indigitada casa; c) que h venda ou entrega gratuita de lcool a crianas e adolescentes, ele deve mobilizar a fiscalizao municipal, o Ministrio Pblico e a fora policial para que impeam tal prtica, multem ou fechem o estabelecimento, e apliquem a punio penal cabvel ao adulto responsvel pela entrega/venda36 de lcool; d) que h, na cidade como um todo, m instruo dos pais a respeito dos cuidados para com seus filhos crianas e adolescentes, ele deve provocar o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente para que institua, nas entidades de atendimento, programa municipal em regime de orientao e apoio sociofamiliar (CF, art. 30 e 203, inciso I; c.c. ECA, art. 90, inciso I); e) que h abandono moral ou intelectual de uma determinada criana ou adolescente por seus pais ou responsveis, no obstante o apoio e a orientao sociofamiliar, ele deve promover a respectiva responsabilizao criminal dos genitores, com a correspondente instaurao de processo contraditrio para a destituio do poder familiar e colocao da criana e adolescente em famlia substituta (CP, art. 244 e 245; c.c. CC, art. 1635 e seguintes; c.c. ECA, art. 22 e seguintes); etc. Enfim, o agende estatal, em situaes como as acima exemplificadas, deve buscar tomar medidas que promovam os direitos da criana e do adolescente, e no, ao contrrio, priv-los de sua liberdade por meio de medidas que, ilegalmente, determinem seu recolhimento forado, at porque, tal atitude configura crime, nos moldes do artigo 230 do ECA, in verbis:
Art. 230. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos.
2.2 DO CONSTRANGIMENTO INDEVIDO LIBERDADE PELAS PORTARIAS QUE INSTITUEM O TOQUE DE RECOLHER Vigorando no Brasil a Doutrina da Proteo Integral, nos moldes acima explicitados, fcil concluir que as portarias judiciais, ao editarem o chamado toque de recolher para as crianas e adolescentes que se encontrem nos limites da comarca, constrangem indevidamente a liberdade de tais pessoas, sendo de rigor a concesso da ordem de habeas corpus coletivo. Seno, vejamos. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, caput, e inciso II, determina que:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. (grifos nossos)
Disto se tem que, sendo as crianas e os adolescentes titulares de todos os direitos fundamentais inerentes condio humana, eles no podem ser privados de qualquer parcela de sua liberdade individual, sendo obrigados a fazer ou deixar de fazer algo, por ato diverso da lei. Nesse passo, no sendo a portaria jurisdicional que veicula o toque de recolher lei, inegvel que, j em face do princpio da legalidade, tal portaria padece de flagrante inconstitucionalidade. Quanto ao tema, irretocvel a lio do Procurador Federal e membro da Comisso Redatora do Estatuto da Criana e do Adolescente Edson Sda, exposta em seu artigo A Criana e o Afamado Toque De Cidadania (publicado no site www.edsonseda.com.br), pgina 5:
Por outro lado, leitor, em muitos municpios, cidados e mesmo autoridades locais ou membros de conselhos de participao querem que o juiz da infncia e da juventude emita portaria, regulamentando, localmente, o toque de recolher. Notar que portaria de juiz no lei e, portanto, juiz algum pode restringir a liberdade, seja de idosos, de adultos, de adolescentes ou de crianas. A lei maior do pas (a Constituio), e a lei ordinria, garantem, legalmente, o exerccio da cidadania representado pela liberdade. (grifos nossos)
Este o quadro jurdico-constitucional que regula os direitos das crianas e dos adolescentes no Brasil na atualidade.
ECA Art. 220 Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, prestando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto de ao civil, e indicando-lhe os elementos de convico. / Art. 221 Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as providncias cabveis. 36 ECA Art. 243 Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida: Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave.
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Mas a inconstitucionalidade da indigitada portaria no se resume a ofensa ao princpio da legalidade. Ela fere, tambm, a prpria ideia de livre circulao pblica no territrio nacional:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 (...) XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; (...) LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (...) LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (grifos nossos) Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifos nossos)
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Mas uma vez precisa a lio de Edson Sda37 , que, ao comentar o direito de liberdade das crianas e adolescente, assevera:
Notar, leitor, que a norma clara, no Ordenamento de Cidadania do Brasil: Crianas e adolescentes devem ser orientadas e apoiadas (em programa especializado executado em cada municpio, para o direito de ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais. O programa em regime de orientao e apoio vai orientar, apoiar e ensinar, que crianas e adolescentes no podem praticar atos ilcitos que causem danos a terceiros e ao bem comum). Essas providncias positivas (usando a linguagem moderna, essas providncias pr-ativas) que devem ser adotadas em lugar de negativas restries fixadas por portaria judicial ou por eventuais e inconstitucionais leis municipais. (...) Tais restries legais (tais abusos), nos quais crianas e adolescentes no podem incidir, so as prticas de contravenes, de crimes e de ilcitos civis ou administrativos em geral, para os quais existem correspondentes punies para adolescentes, adultos e idosos, e medidas de proteo para crianas, nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente. No h, portanto, nos termos da lei brasileira, hiptese de impunidade para ningum. Orientao e apoio, leitor, atravs de profissionais especializados (psiclogos, pedagogos, assistentes sociais, advogados), com afamado toque de cidadania e no, de forma alguma, atravs de infame toque de recolher. (grifos nossos)
Ora, segundo tais dispositivos constitucionais, nenhuma criana ou adolescente pode ser privado de sua liberdade de locomoo no territrio nacional, a menos que seja flagrado cometendo ato infracional ou que, por conta da prtica de ato infracional, tenha sua apreenso determinada por ordem judicial fundamentada e emanada em processo judicial regular. Outra no a garantia emanada pelo ECA:
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.(grifos nossos) Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais; (grifos nossos) II - opinio e expresso; III - crena e culto religioso; IV - brincar, praticar esportes e divertir-se; V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; VI - participar da vida poltica, na forma da lei; VII - buscar refgio, auxlio e orientao. Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Art. 106. Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente.(grifos nossos)
Alm de afrontar o princpio da legalidade e o direito livre locomoo, a famigerada portaria afronta o direito da criana e do adolescente no ter sua vida privada interferida arbitrariamente pelo Estado, alm do direito de os pais dirigirem a criao e educao de seus filhos de acordo com seus princpios morais e sociais, direitos esses que so expressos na Constituio Federal, na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana (Decreto 99.710/90) e no Cdigo Civil Brasileiro da seguinte forma: CF/88: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
Destarte, como a portaria que veicula o toque de recolher determina o recolhimento de crianas e adolescentes independentemente da prtica, por eles, de ato infracional, tal portaria, tambm por este ponto de anlise, se mostra inconstitucional e ilegal.
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Obra citada. p. 8 e 12
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Art. 229 Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar o s pais na velhice, carncia ou enfermidade. (grifos nossos) Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana (Decreto 99.710/90): Art. 16. 1. Nenhuma criana ser objeto de interferncias arbitrrias ou ilegais em sua vida particular, sua famlia, seu domiclio, ou sua correspondncia, nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputao. 2. A criana tem direito proteo da lei contra essas interferncias ou atentados. (grifos nossos)
CC: Art. 1513 defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho da vida instituda pela famlia. Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao.(grifos nossos)
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado39 assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. O ser humano s aprende a liberdade vivendo, compartilhando a liberdade e aprendendo os valores essenciais do respeito ao prximo. Os profissionais do programa municipal em regime de orientao e apoio scio-familiar devem trabalhar intensamente, apoiando, orientando e ensinando s comunidades que criana aprende a falar, falando. A andar, andando. A nadar, nadando. A respeitar, respeitando. A praticar o uso liberdade (no o abuso da liberdade), exercendo o uso da liberdade (no o abuso da liberdade). (grifos nossos)
Outra inconstitucionalidade e ilegalidade existente em portaria que edita toque de recolher, diz respeito vedao discriminao (CF, art. 5, caput, e art. 227; ECA, art. 5). Isso porque a portaria em questo institui, em relao s crianas e adolescentes atingidos, tratamento diverso quele conferido s crianas e adolescentes de outras localidades (e mesmo aos prprios adultos), sem ter, para tanto, um critrio de discrimen juridicamente vlido. Analisando justamente a impossibilidade jurdica da discriminao por motivo no constitucionalmente elencado, salutar o comentrio de Andr Ramos Tavares:
A desigualdade tem de estar em relao direta com a diferena observada. No se pode tratar diversamente em funo de qualquer diferena observada. Do contrrio, todos os tratamentos discriminatrios estariam, em ltima instncia, legitimados, j que claro est que todos se diferenciam uns dos outros. Alm disso, exige-se que essa relao de pertinncia a ser assim estabelecida no viole algum preceito constitucional. Portanto, em outras palavras, pode-se afirmar que o princpio da isonomia probe a arbitrariedade. (TAVARES, 2007, p. 528)
preciso ressaltar, outrossim, que a portaria judicial que veicula toque de recolher, ao regular de maneira geral e abstrata a permanncia de crianas e adolescentes em logradouros pblicos da comarca, vilipendiou mandamento expresso contido no artigo 149 do ECA, in verbis:
Art. 149. Compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar: I - a entrada e permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsvel, em: a) estdio, ginsio e campo desportivo; b) bailes ou promoes danantes; c) boate ou congneres; d) casa que explore comercialmente diverses eletrnicas; e) estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso. II - a participao de criana e adolescente em: a) espetculos pblicos e seus ensaios; b) certames de beleza. 1 Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciria levar em conta, dentre outros fatores: a) os princpios desta Lei; b) as peculiaridades locais; c) a existncia de instalaes adequadas; d) o tipo de freqncia habitual ao local; e) a adequao do ambiente a eventual participao ou freqncia de crianas e adolescentes; f) a natureza do espetculo. 2 As medidas adotadas na conformidade deste artigo devero ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral. (grifos nossos)
Em complemento, vale trazer mais uma vez o texto de Edson Sda38 :

Lei federal, e leis estaduais, municipais, ou portarias de Juzes no podem impor restrio, a crianas e adolescentes, em relao aos direitos que, nos termos do artigo terceiro do Estatuto, no podem ser restringidos para adultos e idosos. No podem discriminar crianas e adolescentes, no exerccio das liberdades fundamentais. Veja, leitor, outra vez, o princpio da no-discriminao no artigo 227 da Constituio de 1988:
Salta aos olhos que o artigo 149 do ECA permite ao juiz da infncia e juventude regular por portaria ou alvar a participao de crianas e adolescentes apenas
Dever da famlia quer dizer dever dos membros da famlia. Os membros da famlia so os idosos, os adultos, os adolescentes e as crianas. Dever da sociedade e do Estado so os deveres dos membros da sociedade e do Estado, que so os idosos, os adultos, os adolescentes e as crianas.
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Obra citada. p. 6
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e exclusivamente quanto aos eventos que enumera, no cabendo qualquer interpretao ampliativa das hipteses previstas, haja vista que o artigo traz verdadeira exceo ao princpio da legalidade, ao poder-familiar e, at mesmo, ao princpio da separao de poderes. Ademais, mesmo quanto aos casos previstos no seu bojo, o artigo 149 do ECA incisivo ao comandar que as portarias ou alvars devero regular os casos concretos e especficos levados ao juiz, sendo vedadas as determinaes de carter geral. Ou seja, o artigo 149 do ECA, probe as portarias editadas relativamente a situaes no previstas em seu bojo, bem como as portarias de carter geral, porque revogou o poder normativo conferido aos vetustos juzes de menores. Nesse sentido, veja os ensinamentos de Antnio Fernando do Amaral Filho, trazidos na obra coletiva Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: comentrios jurdicos e sociais, coordenada por Munir Cury (Editora Malheiros, 10 edio, p. 736):
No mais se cogita do antigo poder normativo. Houve coerncia e juridicidade ao se extinguir o poder normativo do art.8 do Cdigo de Menores. No do Judicirio ditar normas de carter geral, mas decidir, no caso concreto, a aplicao do Direito objetivo. Juiz no legislador, no elabora normas de comportamento social. Julga os comportamentos frente s regras de conduta da vida social. Essas geralmente decorrem do processo legislativo, reservado pela Constituio outra rbita. (grifos nossos)
Refora o entendimento esposado acima, a brilhante nota divulgada pelo Centro de Apoio Operacional s Promotorias de Justia da Infncia e Juventude do Estado de Minas Gerais (CAO-IJ/MG), que, aps ressaltar a ineficcia e as diversas inconstitucionalidades das portarias em tela, analisa a sua vedao pelo artigo 149 do ECA:
de carter geral sob a permanncia de crianas e adolescentes nas ruas da comarca, o que expressamente proibido pelo artigo 149 do ECA. Ademais, observa-se que ao determinar o recolhimento, por fora policial, de crianas e adolescentes do local pblico em que se encontrem, independentemente da prtica de ato infracional, a portaria judicial da espcie infringe outra proibio legal constante do ECA, qual seja, a de no exposio de crianas e adolescentes a constrangimento desnecessrio: Art. 232. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, a vexame ou a constrangimento. Pena: deteno de seis meses a dois anos. Veja-se, de novo, a manifestao do Centro de Apoio Operacional s Promotorias de Justia da Infncia e Juventude do Estado de Minas Gerais (CAO-IJ/MG): O procedimento imposto pelo toque de recolher submete crianas e adolescentes a constrangimento desnecessrio, prtica expressamente vedada pelo art. 232 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Mais uma vez, agora sob a tica da proibio veiculada pelo artigo 232 do ECA, forosa a concluso pela ilegalidade de portaria que veicula toque de recolher. Ressalte-se, por oportuno, que as diversas inconstitucionalidades e ilegalidades elencadas acima quanto s portarias que veiculam toque de recolher, j foram apontadas pelas mais diversas esferas. Destacam-se abaixo, ilustrativamente, excertos das manifestaes do Conselho Nacional dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes (CONANDA), do Conselho Estadual dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes (CONDECA) e do Excelentssimo Senhor Doutor Conselheiro do CNJ, Jorge Hlio Chaves de Oliveira sobre o tema:
Conselho Nacional dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes - CONANDA (...) 3) O procedimento contraria a Doutrina da Proteo Integral, da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, em vigor no Brasil por meio da Lei 8.069 de 1990 (ECA) e a prpria Constituio Federal Brasileira, tendo em vista a violao do direito liberdade. A apreenso de crianas e adolescentes est em desconformidade com os requisitos legais por submeter crianas e adolescentes a constrangimento, vexame e humilhao (arts. 5 e 227 da CF e arts. 4, 15, 16, 106, 230 e 232 do ECA). Volta-se a poca em que crianas e adolescentes eram tratados como objetos de interveno do estado e no como sujeitos de direitos. A medida significa um retrocesso, tendo em vista que nos remete Doutrina da Situao Irregular do revogado Cdigo de Menores e a procedimentos abusivos como a Carrocinha de Menores e outras atuaes meramente repressivas executadas por Comissariados e Juizados de Menores; (...) 5) No se verifica o mesmo empenho das autoridades envolvidas na decretao da medida aludida em suscitar a responsabilidade da Famlia, do Estado e da Sociedade em garantir os direitos da criana e do adolescente, conforme dispe o ECA. Inclusive, a prpria legislao brasileira j prev a responsabilizao de pais que no cumprem seus deveres, assim como dos agentes pblicos e da prpria sociedade em geral. No mesmo sentido, por
O referido artigo, por tratar-se de exceo ao poder-familiar e prpria tripartio de poderes que impediria o Juiz de legislar fixando normas de carter abstrato e genrico deveria ser interpretado de maneira restritiva, no podendo haver interpretao extensiva de forma a atingir a liberdade de crianas e adolescentes em outras hipteses que no as previstas expressamente neste dispositivo. O artigo citado prev apenas restries de entrada e permanncia em certos locais e estabelecimentos, limitaes que devem ser fundamentadas, caso a caso, de forma individualizada, restando vedadas determinaes de carter geral, como o toque de recolher. Neste sentido, a autoridade judiciria no pode mais expedir portarias sem limites ou restries, sujeita apenas ao seu prudente arbtrio, como previsto antigamente no Cdigo de Menores. A expedio de portarias judiciais est claramente restrita s hipteses elencadas no art. 149 do ECA. (grifos nossos)
Desta feita, tambm sob esse ngulo de anlise, verifica-se a ilegalidade da portaria judicial que veicula toque de recolher, ante ao fato de ela ter emitido norma
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 que as autoridades envolvidas no Toque de Recolher no buscam punir os comerciantes que fornecem bebidas alcolicas para crianas e adolescentes ou que franqueiam a entrada de adolescentes em casas noturnas ou de jogos, ou qualquer adulto que explore crianas e adolescentes? 6) Nenhuma criana ou adolescente deve ficar em situao de abandono nas ruas, em horrio nenhum, no s durante as noites. Para casos como esses, assim como para outras situaes de risco, o ECA prev medidas de proteo (arts. 98 e 101) para crianas, e adolescentes e medidas pertinentes aos pais ou responsveis (art. 129); (...) 9) O procedimento do Toque de Recolher contraria o direito convivncia familiar e comunitria, restringindo direitos tambm de adolescentes que, por exemplo, estudam noite, frequentam clubes, cursos, casas de amigos e festas comunitrias; 10) Conforme os motivos acima elencados, o Toque de Recolher contraria o ECA e a Constituio Federal. uma medida paliativa e ilusria, que objetiva esconder os problemas no lugar de resolv-los. As medidas e programas de acolhimento, atendimento e proteo integral esto previstas no ECA, sendo necessrio que o Poder Executivo implemente os programas; que o Judicirio obrigue a implantao e monitore a execuo e que o Legislativo garanta oramentos e fiscalize a gesto, em inteiro cumprimento s competncias e atribuies inerentes aos citados Poderes. (grifos nossos) Conselho Estadual dos Direitos das Crianas e dos Adolescentes - CONDECA (...) A partir das falas dos Ilustres Juzes e Promotores de Justia, bem como as intervenes feitas por parte da sociedade civil, e, ainda, das fundamentaes encontradas nos documentos judicirios que versam sobre a questo, constatamos que os argumentos que justificam a medida de proibio de circulao de crianas e adolescentes no perodo noturno nas cidades so os seguintes: a) Aumento do trfico de drogas; b) Aumento do uso de drogas; c) As trgicas conseqncias do vcio em droga para o adolescente e sua famlia; d) O aumento de roubos e furtos provocados por adolescentes antes da medida, e a diminuio da criminalidade posteriormente; e) A exposio constante dos adolescentes ao uso de bebida alcolica; f) A necessidade de maior convvio entre as crianas e adolescentes e o ambiente familiar; g) A necessidade da criana e adolescente dormirem cedo para poderem dar conta das suas atividades escolares dirias; h) A impotncia das mes e pais de famlias em garantir a disciplina necessria ao bom desenvolvimento dos seus filhos, e a alta demanda desses pais aos Conselhos Municipais e s escolas para que lhes auxiliem a controlar ou fazerlhes respeitar por seus filhos; i) por fim, que essa medida viria de encontro aos interesses das crianas e dos adolescentes, uma vez que assim estaramos os protegendo de situaes de riscos, s quais estariam submetidos em razo da condio vulnervel de ser criana ou adolescente, e/ou, nas quais poderiam estar envolvidos por ms escolhas que viriam danific-los futuramente.
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de salientar que apesar de ter sido levantado o questionamento sobre nmeros estatsticos que fundamentariam os argumentos apresentados, verificou-se que esses nmeros no existem, ou no so de conhecimento daqueles que traziam o argumento. A maioria deles gerou em torno da ameaa de um perigo no precisamente conhecido e, alm disso, da necessidade e aes preventivas a uma possvel escolha pela delinqncia ou, em outras palavras, por condutas que infringiriam a lei por parte da criana e do adolescente. ANLISE SOBRE A MEDIDA E SUAS JUSTIFICATIVAS Contudo, se analisarmos os argumentos, verifica-se o seguinte: Os itens a, b, c e d trazem questes que realmente so de extrema importncia serem alteradas, no entanto, so todas relacionadas estritamente matria de Segurana Pblica, que compete ao Poder Executivo. A devida posio dos Meritssimos Juzes, Promotores de Justias e outros profissionais comprometidos e preocupados com essas questes seria a de cobrar as responsabilidades do poder executivo e mais especificamente daqueles responsveis pela garantia da segurana pblica. No fazer ao contrrio, esvaziar o espao pblico para que este espao se torne mais seguro. Com relao a esse aspecto, mister ressaltar que a conquista democrtica em nosso pas ainda em construo desde a poca do ato de proclamao da independncia da nao no foi e no tarefa fcil. Foi pela garantia de um espao pblico saudvel que muitos cidados brasileiros enfrentaram a ditadura, momentos difceis de tortura e assassinatos. E, considerando esses fatos, a medida chamada de Toque de recolher (ou acolher) representa um retrocesso nesse processo histrico. Os fundamentos como manter a disciplina e a ordem, como explicitado no item g, junto queles que trazem baila o medo dos cidados diante de perigos que analisados de forma abstrata e no realista tornam-se monstros cujos problemas e solues ficam no plano do ilusrio, como nos mostram os itens h e i, so bastante semelhantes aos utilizados na histria da humanidade para a prtica das aes mais desumanas, autoritrias e violentas. Esses argumentos no esto fora de moda. So utilizados ainda em atividades. Por isso, devemos estar sempre atentos ao analisar o carter ilusrio da pretenso de promoo de segurana das diversas medidas institucionais que, em realidade, podem configurar-se atos que violam direitos e, assim, ameaando as garantias do sistema democrtico, produzem um estado de insegurana a toda populao. Com efeito, no podemos esquecer que o espao pblico e o acesso a tudo aquilo que ele proporciona ao cidado de importncia similar a algo sagrado para o sistema democrtico. ele que promove as oportunidades de desenvolvimento dos indivduos que podem por meio dele experimentar e dialogar com a cultura em que se vive, estabelecer relaes, participar, se reconhecer, aprender e ensinar, intervir, produzir, enfim, se desenvolver materialmente, espiritualmente e intelectualmente. Esses so direitos previstos no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (1989), na Constituio Federal e, mais especificamente, no Estatuto da Criana e Adolescente, em seus artigos. 3, 15 e 59. Nesse sentido, o Estado tem como funo a criao e manuteno das condies adequadas ao convvio social nesses espaos pblicos, principalmente para que as crianas e os adolescentes possam transitar e se desenvolver
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 neles. No ao contrrio, esvazi-los e encaminhar as crianas e adolescentes para as casa, para que tenham assim, como alternativa social, somente o mundo virtual. de considerar que, com relao ao item e, consiste parte dessa atividade Estatal assegurar que os produtores de bebidas alcolicas, vendedores e revendedores no venham prejudicar as crianas e os adolescentes, conforme artigo 81 II do ECA. Por isso, as aes do poder judicirio e executivo so fundamentais no sentido de retirar de circulao as pessoas que praticam essa atividade, ainda que venham ser reduzidos seus lucros; e, no ao contrrio, retirar do espao pblico as crianas e os adolescentes, prejudicando-lhes em seu desenvolvimento, como medida para que os vendedores de bebidas e drogas no venham a atingi-los. (grifos nossos) VOTO CONSELHEIRO JORGE HLIO CHAVES DE OLIVEIRA (...) VOTO No obstante reconhecer as excelentes intenes do Juzo requerido, a Portaria aqui analisada, nos moldes em que editada, atenta contra qualquer sorte de razoabilidade, reduz a menos o princpio da legalidade e extrapola os limites delineados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990). certo que o magistrado pode, mediante portaria ou alvar, e quando requerer o caso, disciplinar situaes previstas no artigo 149 do ECA. Contudo, a portaria dever se referir situaes concretas e especficas, no podendo, em qualquer hiptese, ser dotada de carter geral e abstrato. No se pode permitir que ao magistrado, ser humano tambm acometido de influncias sociais, convices religiosas, familiares, seja conferida competncia legislativa para que edite, descontroladamente, atos dessa magnitude, sem qualquer proporcionalidade ou razoabilidade, re-gulamentando o direito de ir e vir das crianas e adolescentes. Ressalte-se que nosso Pas possui mais de cinco mil Municpios e diversas das situaes apontadas na Portaria tm previso legal. Observe-se que o prprio Estatuto, em seu 2 do artigo 149 estabelece que as medidas adotadas na conformidade deste artigo devero ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral. (grifamos) Ademais, alm de todos os excessos praticados pelo magistrado, usurpando, inclusive, competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil, penal, comercial processual (artigo 22 da CF/88), as determinaes de carter geral estabelecidas pela Portaria ainda ofendem os artigos 5, II [15]; 227, 3 e 4 e 229, todos da Carta Constitucional, alm do artigo 149 do Estatuto da Criana e do Adolescente, cujo teor abaixo se transcreve: (...) (grifos nossos)
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FUNDAMENTAO FTICA Com a adoo da tese institucional sugerida, a Defensoria Pblica combater de modo estratgico, clere e efetivo, o cerceamento indevido do direito livre locomoo de crianas e adolescentes por meio de portarias judiciais que veiculam os chamados toques de recolher. Isso garante maior agilidade na tutela do direito constitucional das crianas e adolescentes defendidos, bem como reduo do nmero de demandas a serem propostas pelos Defensores Pblicos, em clara ateno aos princpios da economia e da celeridade processual. SUGESTO DE OPERACIONALIZAO Impetrao, pelos Defensores Pblicos, de habeas corpus coletivo, com base na fundamentao acima explicitada, no qual se pedir: a) liminarmente, a imediata suspenso da eficcia da portaria judicial combatida, restabelecendo-se/resguardando-se o direito de livre locomoo das crianas e adolescentes atingidos, at o final julgamento do writ; e b) no mrito, a confirmao da medida liminar anteriormente deferida, bem como a concesso da ordem para fim de que, declarando-se a inconstitucionalidade e ilegalidade da portaria judicial combatida, seja restabelecido o integral direito de locomoo de todas as crianas e adolescentes que, ainda que transitoriamente, se encontrem dentro dos limites territoriais da comarca.
Desta sorte, frente a tudo que acima foi exposto, verifica-se que as portarias que editam toque de recolher, por todos os pontos de anlise, so inconstitucionais e ilegais, veiculando constrangimento indevido s crianas e adolescentes que se encontrem, ainda que transitoriamente, nos limites territoriais das comarcas atingidas, pelo que deve ser concedida a ordem de habeas corpus coletivo, a fim de que seja restabelecida a integral liberdade de locomoo destas pessoas.
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A ESPCIE NORMATIVA DA EXCEPCIONALIDADE: PARMETROS PARA A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO

Ruy Freire Ribeiro Neto Defensor Pblico do Estado de So Paulo Douglas Dos Santos Vieira Estagirio da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo INTRODUO O trabalho aborda a problemtica da excepcionalidade da medida socioeducativa de internao. O interesse pela determinao do tema se justifica diante do enraizamento na jurisprudncia, principalmente na dos tribunais de justia, e, propriamente, na doutrina em relao aos fundamentos defendidos pelo cdigo de menores, descaracterizando os avanos e a transformao proporcionada pela Constituio de 1988 e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, aproximando-se mais de um juzo valorativo dirigido aos maiores de dezoito anos. Tal desvio tem como resultante a discordncia quanto superao da situao irregular pela proteo integral e transgresso de direitos constitucionalmente previstos. Da a necessidade do questionamento destes fatores que, a contrario sensu, esto sedimentados. A partir da compreenso da dissenso entre a sistemtica orientadora da jurisprudncia da justia da infncia e juventude que vezes opta por uma deciso com forte conotao repressiva e outras vezes em menor nmero toma decises orientadas pela proteo integral, o trabalho pretende levantar argumentos coerentes e satisfatrios para contribuir com tal discusso. Por isto, necessrio abordar a espcie normativa da excepcionalidade na teoria dos direitos fundamentais proposta por Robert Alexy, com a finalidade de sistematizar os fundamentos para a proteo de direitos previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente e na Constituio. 1. OS PARADIGMAS DA SITUAO IRREGULAR E DA PROTEO INTEGRAL A previso constitucional e posteriormente legal da proteo integral no Brasil derivada e baseada na conveno sobre os direitos da criana41 , adotada pela resoluo L.44 (XLIV) da Assembleia-Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 199042 .
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GARCEZ, Sergio Matheus. O novo direito da criana e do adolescente. Campinas: E.V., 1994, p. 51. WEIS, Carlos Weis. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 88.
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Em sua essncia est a necessidade de garantir s crianas e aos adolescentes os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, como forma de lhes assegurar desenvolvimento em seus vrios segmentos em condies de liberdade e dignidade. A elaborao do Estatuto da Criana e do Adolescente assentou o que a constituio j previra: a absoro da doutrina da proteo integral ao ordenamento jurdico brasileiro. Ainda assim, por critrios tericos, essa lei marcou definitivamente a superao da situao irregular. Essa modificao orientou todo o estatuto, porm, pela delimitao temtica do trabalho, as observaes feitas se restringem s medidas socioeducativas. A situao irregular marcada por dois momentos denominados etapas tutelares, iniciando-se com o cdigo Mello Mattos, ao qual no se atribua criana e ao adolescente uma responsabilidade penal derivada do livre-arbtrio, mas por circunstncias que excediam seu prprio domnio, motivo pelo qual deveriam ser aplicadas medidas de carter distinto das penas, que visassem o sujeito, ao contrrio da legislao que a procedeu, em que crianas e adolescentes no eram diferenciados dos adultos em relao aplicao de penas. acepo do cdigo no havia distino entre o menor abandonado e o delinquente para aplicao de medidas, sob o pretexto de uma suposta proteo, juzes determinavam a institucionalizao de jovens em hospitais, asilos, orfanatos, dentre outros.43 Apesar de manter uma concepo tutelar, o cdigo de menores substituiu o cdigo Mello Mattos, sem profundas alteraes. A condio preconizada ao adolescente pelo cdigo de menores sequer o reconhecia como sujeito de direitos44 . Estava densificado o entendimento de que a inclinao criminalidade se dava puramente pelo desvio individual, pela prpria opo do jovem delinquncia. Este entendimento se constitua pelo falso pressuposto de que a todos se ofereciam iguais oportunidades de ascenso social, nada mais caracterstico do que um profuso desprezo a toda marginalidade social pela qual estava e est submetida significativa parcela das crianas e dos adolescentes, bem como uma tentativa de preservar de crticas a estrutura da desigualdade social operante no Brasil. A partir dessas definies, o carter apregoado criana e ao adolescente de pessoa em desenvolvimento pelo ECA fez com que a finalidade das medidas socioeducativas abandonasse seu vis meramente punitivo45 , passando a se compor
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 38 e 40. 44 CURY, Munir Cury (coord). Estatuto da criana e do adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 9 ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 402. 45 Neste ponto, interessante a definio de Kenji Ishida: Pode-se dizer que existem duas vertentes [dentro do direito da infncia e juventude para explicar a sua finalidade e parmetro]: a do direito penal juvenil e a do direito infracional. Para o direito penal juvenil, alm do carter pedaggico da medida socioeducativa, haveria nitidamente na sua execuo, um verdadeiro carter retributivo. Assim, a extenso das garantias penais e processuais penais asseguraria uma isonomia entre o ru maior de 18 aos e o adolescente infrator. (...) Contrapondo-se a essa corrente, pode-se falar em outra denominada doutrina do direito infracional. A mesma mantm o purismo da medida socioeducativa, considerando-a essencialmente como medida educativo-pedaggica. (ISHIDA, Valter Kenj. Estatuto da criana e do adolescente: Doutrina e jurisprudncia. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 189)
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de uma interveno no processo de desenvolvimento do jovem, como mecanismo para propiciar-lhe melhor compreenso da realidade e efetiva integrao social. Por um discernimento lgico, com a modificao dos objetivos da medida socioeducativa, o critrio para a aferio da sua aplicao foi tambm alterado. A aplicao das medidas socioeducativas passa a no ter somente relao com o fato infracional praticado pelo adolescente, caso contrrio as medidas perderiam correspondncia com a sua finalidade. 2. A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO Tanto a constituio quanto o Estatuto da Criana e do Adolescente limitaram a aplicao da internao, a medida privativa de liberdade, entendida como a mais grave, por isto, norteada pelo respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, pela excepcionalidade, objeto do trabalho, e pela brevidade. Ainda que a brevidade seja de grande importncia para a aplicao da medida, por razes de delimitao do tema, no se far neste trabalho pontuaes a ela relacionadas. Em uma simples caracterizao, a aplicao da medida socioeducativa de internao, conforme estabelecido no artigo 122 e artigos seguintes do ECA, apenas ocorrer se se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; por reiterao no cometimento de outros atos infracionais graves ou por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. A internao cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, a qual dividida por critrios de idade, compleio fsica e gravidade do ato infracional. A internao consiste na privao de liberdade do adolescente e aplicada por prazo indeterminado, devendo o jovem ser submetido a reavaliao pelo corpo tcnico da entidade no mximo a cada seis meses, desta forma, a manuteno do adolescente na medida apenas decorrer de deciso fundamentada pela autoridade judicial. O perodo mximo de internao, em quaisquer hipteses, no poder exceder trs anos. Caso seja atingido tal prazo, o adolescente ser posto em medida de semiliberdade ou liberdade assistida. Na hiptese do jovem completar 21 anos, a liberao ser compulsria. 3. A EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO NA CONSTITUIO E NO ECA O artigo 227, 3, inciso V, da Constituio expressa que dentre os aspectos abrangidos pela proteo especial est a obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade. Seguindo a mesma orientao, o ECA em seu artigo 121, caput, dispe: A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Por fim, o artigo 122, 2,
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descreve que [e]m nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada. 4. A medida socioeducativa de internao nas decises do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Embora escassas, h decises do Tribunal de Justia de So Paulo que se orientam pela excepcionalidade da aplicao da medida de internao. Todavia, grande parte ainda despreza tal fundamento. Obviamente que aqui no se far uma larga exposio de decises, mesmo porque a orientao jurisprudencial tende a ser slida. Por isto a anlise de determinados casos e a citao de outros julgados recentes. As hipteses previstas para a aplicao da medida socioeducativa so correntemente interpretadas de forma genrica, sem a utilizao dos critrios qualitativos para a sua aferio. O emprego da internao passa a ser analisado por um julgamento mecnico, desvencilhando-se totalmente da necessidade da sua excepcionalidade. Na deciso referida avalia-se to s a suposta gravidade do ato infracional, porm a sustentao para o argumento apenas de contedo geral, sem mencionar qualquer especificidade que determine a inefetividade de medidas em meio aberto:
O ato infracional equiparado ao crime de roubo circunstanciado (art. 157, 2, II, Cdigo Penal) evidentemente cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa, o que, sem dvida, perfaz a hiptese do art. 122, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente e, assim, autoriza a aplicao da medida.46 O contedo arbitrrio de tais decises extrapola inclusive a prpria previso legal para justificar a internao. Em casos de ato infracional equiparado ao trfico de drogas, mesmo que sem previso legal, comumente empregada a medida de internao: No obstante a gravidade desse comportamento do adolescente, equiparado a trfico de drogas e a apreenso se referiu a vinte e quatro invlucros contendo crack , o que autoriza aplicao de medida socioeducativa de internao, de considerao que o representado tem outras passagens pela Vara da Infncia e da Juventude por idntico ato infracional. 47 Infncia e Juventude. Ato infracional equiparado a roubo em concurso de pessoas. Subtrao de bens mediante simulao de arma de fogo. Art. 157, 2, I I do Cdigo Penal. Autoria e materialidade incontestveis. Medida socioeducativa de internao por prazo indeterminado que deve ser mantida. Ato infracional que se insere no art. 122, I, da Lei n 8069/90. Recurso improvido. TJ/SP. Apelao 994.08.0114170. rgo julgador: Cmara especial. Relator: Maia da Cunha. Data do julgamento: 03/05/2010. Tratando de forma genrica a gravidade, ainda h vrias decises: Infncia e Juventude. Ato infracional equiparado a roubo tentado com emprego de arma e em concurso de pessoas. Art. 157, 2, I II , c.c art . 14, I I do Cdigo Penal . Autoria e materialidade incontestveis. Medida socioeducativa de internao por prazo indeterminado que deve ser mantida. Ato infracional que se insere no art . 122, I , da Lei n 8069/90 . Recurso improvido. (TJ/SP. Apelao 994.09.230678-7. rgo Julgador: Cmara especial. Relator: Maia da Cunha. Data de julgamento: 26/04/2010) 47 Ato infracional equiparado ao previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Provas material e da autoria. Internao que se impe. Desacolhimento ao alegado pela defesa. Recurso improvido. (TJ/SP. Apelao n 990.10.010296-6. TJ/SP. rgo julgador: Cmara especial. Relator: Encinas Manfr. Data do julgamento: 10/05/2010.)
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Nesta deciso, a simples meno a passagens na Vara da Infncia e Juventude foi propcia para a aplicao da internao, sem sequer mencionar se estas passagens resultaram em representaes, se foram julgadas procedentes ou tiveram o trnsito em julgado. O mesmo artifcio retrico se observa na seguinte deciso:
Tem-se que a infrao praticada pelo menor equiparada a crime hediondo, que pe em risco a sade pblica, a justificar a imposio da medida extrema, a qual, neste momento, melhor atende as suas necessidades e as da sociedade, no havendo como negar a violncia na conduta, nos termos do artigo 122, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente. 48
Talvez a argumentao em que a carga arbitrria e a dissimulao excepcionalidade seja mais evidente a qual aproxima o trfico de drogas como uma conduta que atinge de forma violenta a coletividade. bastante explcito tais elementos no embasamento do acrdo mencionado:
Na verdade, respeitado o entendimento em contrrio, como j asseverou a digna Procuradoria de Justia, o trfico de drogas prtica que pressupe violncia e grave ameaa toda a coletividade, na medida em que vem disseminando o vcio entre a populao mais jovem e mais desprotegida da sociedade. Tanto assim que o legislador, posteriormente edio do Estatuto da Criana e do Adolescente, passou a classificar tal prtica como crime hediondo. De outra parte, no possvel conceber que a internao somente est autorizada quando ocorre violncia direta pessoa, pois chegaramos absurda concluso de que o legislador considerou o trfico de drogas menos grave do que uma leso corporal leve ou uma ameaa, e que esta medida estaria ento autorizada nestes ltimos casos. No foi esse o esprito da lei. O legislador quis restringir estas medidas s infraes de gravidade evidente, situao na qual se enquadra perfeitamente a prtica de trfico de drogas. 49
Em suma, para fundamentar a aplicao da internao, vale-se at mesmo de construes argumentativas que aproximam atos infracionais sem violncia ou grave ameaa dos constitudos de extrema gravidade e violncia coletividade.
Habeas corpus impetrado contra sentena que aplicou medida socioeducativa de internao a menor pela prtica de infrao equiparada ao crime de trfico de drogas- Conhecimento do writ somente quanto a suposta ilegalidade, releqando-se a reapreciaco das provas para o recurso adequado.- Inexistncia de ilegalidade na deciso que determinou sua internao.- Habeas corpus denegado. (TJ/SP. HC 990.10.062007-0. rgo julgador: Cmara especial. Relator: Barreto Fonseca. Data do julgamento: 09/08/2010.) Na mesma linha de raciocnio das decises mencionadas esto diversas outras do Tribunal de Justia de So Paulo: Apelaes 990.10.010.533-7, 994.09.224372-7, 990.10.166394-5, 994.09.001814-7, 994.09.001814-7, 990.10.205761-5, 990.10.206039-0. 49 TJ/SP. Habeas Corpus n 184.562-0/8-00. rgo julgador: Cmara Especial. Relator: Maria Olivia Alves. Data do julgamento 30/11/2009. Em sentido similar: Apelao cvel. Ato infracional equiparado ao trfico ilcito de entorpecentes. Materialidade e autoria comprovadas. Insurgncia ministerial quanto medida socioeducativa aplicada ao adolescente. Necessidade da medida de internao no caso concreto. Ato infracional, que por constituir crime contra a sade pblica, reveste-se por sua natureza de grave ameaa ou violncia pessoa e, sobretudo, coletividade, justificando a imposio da medida mais gravosa. Recurso provido. TJ/SP. Apelao cvel n 174.278-0/3-0. rgo julgador: Cmara Especial. Relator: Paulo Alcides. Data do julgamento: 18/05/2009.
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5. O ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES COM O NARCOTRFICO Diante do entendimento atual do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo acerca da imposio de medida socioeducativa de internao a adolescentes envolvidos com o trfico de drogas, fazem-se necessrias algumas consideraes a respeito dessa relao. Anteriormente meno ao tratado internacional, necessria exposio a respeito do nvel hierrquico das convenes da organizao internacional do trabalho no direito brasileiro. Ainda que se possa discutir a classificao das convenes da OIT como tratados internacionais sobre direitos humanos o que acarretaria no reconhecimento do seu nvel de supralegalidade com a pretenso de evitar o prolongamento em tal questo, adota-se argumento j sedimentado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, consistente na colocao destas convenes no patamar de lei ordinria50 . Destarte, no h qualquer objeo ao reconhecimento das convenes da OIT como normas no mesmo patamar hierrquico das leis ordinrias, circunstncia que inviabiliza desprezo ao seu contedo, sob pretexto da hierarquia normativa. O Decreto n. 3.597 de 12 de setembro de 2000 inseriu no ordenamento jurdico brasileiro a conveno 182 e a recomendao 190 da OIT sobre a Proibio das piores formas de trabalho infantil e a Ao imediata para sua eliminao, concludas em Genebra, em 17 de junho de 1999. A Conferncia geral da organizao internacional do trabalho levou em considerao a necessidade de adotar novos instrumentos para a proibio e eliminao das piores formas de trabalho infantil, exigindo uma ao imediata e abrangente que se concentre na importncia da educao bsica gratuita e na necessidade de liberar de todas essas formas de trabalho as crianas afetadas e assegurar a sua reabilitao e sua insero social ao mesmo tempo em que so atendidas as necessidades de suas famlias. A conferncia tambm sopesou como principal causa do trabalho infantil a pobreza, definindo como soluo no longo prazo o crescimento econmico sustentado conducente ao progresso social, em particular mitigao da pobreza e educao universal.
O artigo 3 da conveno 182 da OIT define as piores formas de trabalho in51 fantil e se refere ao narcotrfico da seguinte forma: a utilizao, recrutamento ou a oferta de crianas para a realizao de atividades ilcitas, em particular a produo e o trfico de entorpecentes, tais como definidos nos tratados internacionais pertinentes. Por sua vez, o artigo 7, 2, impe a adoo de medidas por parte dos Estados que estabeleam a eliminao do trabalho infantil:
Todo Membro dever adotar, levando em considerao a importncia para a eliminao de trabalho infantil, medidas eficazes e em prazo determinado, com o fim de: a) impedir a ocupao de crianas nas piores formas de trabalho infantil; b) prestar a assistncia direta necessria e adequada para retirar as crianas das piores formas de trabalho infantil e assegurar sua reabilitao e insero social; c) assegurar o acesso ao ensino bsico gratuito e, quando for possvel e adequado, formao profissional a todas as crianas que tenham sido retiradas das piores formas de trabalho infantil; d) identificar as crianas que estejam particularmente expostas a riscos e entrar em contato direto com elas; e, e) levar em considerao a situao particular das meninas.
A recomendao 190 sobre a proibio das piores formas de trabalho infantil e a ao imediata para a sua eliminao determina a implementao de programas de ao:
Os programas de ao mencionados no artigo 652 da Conveno deveriam ser elaborados e implementados em carter de urgncia, em consulta com as instituies governamentais competentes e as organizaes de empregadores e de trabalhadores, levando em considerao as opinies das crianas diretamente afetadas pelas piores formas de trabalho infantil, de suas famlias e, caso apropriado, de outros grupos interessados comprometidos com os objetivos da Conveno e da presente Recomendao. Os objetivos de tais programas deveriam ser, entre outros:a) identificar e denunciar as piores formas de trabalho infantil; b) impedir a ocupao de crianas nas piores formas de trabalho infantil ou retir-las dessas formas de trabalho, proteg-las de represlias e garantir sua reabilitao e insero social atravs de medidas que atendam a suas necessidade educacionais, fsicas e psicolgicas.
Por fim, a meno ao artigo 12 da recomendao 190 da OIT necessria para classificar como crime a explorao s piores formas de trabalho infantil:
Os Membros deveriam adotar dispositivos com o fim de considerar atos delituosos as piores formas de trabalho infantil que so indicadas a seguir: c) a utilizao, recrutamento ou oferta de criana para a realizao de atividades Para os efeitos da Conveno, considera-se criana toda pessoa com menos de 18 anos, conforme o artigo 2. Para efeitos da presente Conveno, o termo criana designa toda pessoa menor de 18 anos. Dessa forma, planificada com a legislao ordinria brasileira, abrange crianas e adolescentes. 52 Artigo 6. 1. Todo membro dever elaborar e implementar programas de ao para eliminar, como medida prioritria, as piores formas de trabalho infantil; 2. Esses programas de ao devero ser elaborados e implementados em consulta com as instituies governamentais competentes e as organizaes de empregadores e de trabalhadores, levando em considerao as opinies de outros grupos interessados, caso apropriado.
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A Conveno 126 da OIT refora a argio de inconstitucionalidade: ainda quando no se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituio, o mnimo a conferir-lhe o valor de poderoso reforo interpretao do texto constitucional que sirva melhor sua efetividade: no de presumir, em Constituio to ciosa da proteo dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenes internacionais que se inspiram na mesma preocupao. STF. ADI 1675 MC/DF. Relator: Ministro Seplveda Pertence. rgo julgador: Tribunal pleno. Data do julgamento: 24/09/1997. Os tratados ou convenes internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias, havendo, em conseqncia, entre estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de paridade normativa. STF. ADI 1480/DF. Relator: Ministro Celso de Mello. rgo julgador: Tribunal pleno. Data do julgamento: 04/09/1997.
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 ilcitas, em particular para a produo e trfico de entorpecentes, tais com definidos nos tratados internacionais pertinentes, ou para a realizao de atividades que impliquem o porte ou o uso ilegais de armas de fogo ou outras armas.
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O discernimento formado a partir desta anlise permite concluir que a ao estatal ineficaz na medida em que se reduz a considerar o envolvimento de crianas e adolescentes com o narcotrfico apenas por um vis infracional, isentando-se de qualquer responsabilidade quanto ao combate e a eliminao das piores formas de trabalho infantil. O envolvimento de crianas e adolescentes na produo e no trfico de drogas foi objeto de um trabalho encomendado ao Instituto de estudos trabalho e sociedade (IETS), o qual aborda a situao de crianas entendidas as pessoas com menos de 18 anos comprometidas no narcotrfico, buscando reconhecer as razes que as levam a esta atividade. Neste trabalho, alm da pobreza, trs variveis foram levantadas como as principais para o envolvimento de crianas e adolescentes no narcotrfico:
A situao legal de menor menor de 18 anos de idade foi a varivel mais valorizada com fator explicativo para contratao das crianas. (...) Somente no crime as crianas menores de 18 anos tm oportunidades de emprego quase iguais, mesmo quando comparadas com adultos. O salrio definido mais pela ocupao do que pela idade, e a ascenso na hierarquia tem pouco a ver com os atributos cronolgicos. O uso de menores na atividade mantm os custos mais baixos do que se adultos participassem em seu lugar, particularmente quando ocorrem prises. (...) Outras duas variveis so consideradas importantes na preferncia pelas crianas. Estes so, em primeiro lugar, a irresponsabilidade qual este grupo etrio est propenso mesmo quando enfrentando a fora policial e as gangues rivais e, em segundo lugar, sua obedincia, executando quaisquer ordens dadas por superiores. (...) Da mesma forma, o desejo de pertencer gangue e de ser altamente considerado por seus membros confere s crianas uma forte vontade de obedecer ordens e regras de seus superiores. Tendem a no questionar comandos, garantindo assim o negcio para gerentes e proprietrios. tambm importante salientar que as pessoas encarregadas de contratar os trabalhadores no trfico so os gerentes de preo. Os proprietrios e os gerentes gerais promovem empregados e determinam suas atribuies e ocupaes. Crescer na organizao no determinado pela lgica burocrtica, conforme proposto por Weber. A ao pessoal e a vontade dos superiores so as linhas definidoras para subir na hierarquia. 53
A atuao do Estado deveria dirigir-se no transformao de adolescentes envolvidos no narcotrfico em bodes expiatrios, como os verdadeiros responsveis pela violncia e de todos os seus efeitos que atormentam os cidados de bem, mas interveno junto a eles, retirando-lhes da ocupao em atividades ilcitas, garantindo a sua insero social por meio de mecanismos desenvolvidos para atender as suas necessidades educacionais, fsicas e psicolgicas. Agregam-se s circunstncias facilitadoras do ingresso de jovens no narcotrfico a falta de visibilidade e aspiraes sociais em meio s oportunidades de emprego que lhes so oferecidas, as quais os permitem almejar to somente a insero no mercado de trabalho como mo-de-obra barata, com baixas remuneraes e restrita expectativa de crescimento pessoal e econmico. Desta forma, o envolvimento com o comrcio ilcito de drogas se demonstra aos jovens, pessoas ainda dotadas de pouca responsabilidade e personalidade em desenvolvimento, como alternativa s condicionantes sociais e econmicas que praticamente lhes so impostas. Assim, conceituar adolescentes envolvidos com o narcotrfico como criminosos de extrema gravidade e periculosidade partir de um pressuposto equivocado que enseja uma superestimao indevida de suas atividades e posio no mundo marginal. Tal juzo parece isentar de responsabilidade o Estado pelas condies degradantes s quais crianas e adolescentes esto submetidos em um contexto de marginalizao e pobreza, aplicando-lhes o Estatuto da Criana e do Adolescente apenas no que concerne aos artigos correspondentes aos atos infracionais, desprezando toda a sistemtica de direitos que lhes so constitucional e legalmente assegurados. 6. A EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Como se demonstrou na jurisprudncia citada, a gravidade do ato infracional ou a existncia de meras passagens anteriores na justia da infncia e juventude so consideradas como indicadores isolados para a aplicao da internao, mesmo com a constituio e a legislao especial classificando-a como adequada somente em casos extremos, de completa inviabilidade das demais medidas. O juzo para a aplicao da internao em muito pouco se distingue do atribudo aos crimes cometidos por pessoas com mais de dezoito anos, diferindo-se apenas na utilizao dos termos eufemisticamente empregados, como ato infracional; medida socioeducativa e adolescente em conflito com a lei. Isto porque, trata os adolescentes como criminosos e aplica-lhes medidas socioeducativas com os mesmos critrios para a aplicao de penas. A excepcionalidade se caracteriza justamente pelo oposto, j que exige uma discrio muito mais profunda e consideraes sobre aspectos mltiplos capazes de identificar a internao como nica medida possvel para atingir as finalidades
A partir dessa contextualizao, so evidentes as causas que levam a predileo dos agentes hierarquicamente superiores na estrutura do trfico de drogas por crianas e adolescentes, sendo, portanto, perceptvel o carter de opresso pelo qual esto submetidos.
SILVA, Jalson de Souza; URANI, Andr (coord). Crianas no narcotrfico: um diagnstico rpido. Braslia: Organizao Internacional do Trabalho; Ministrio do Trabalho e Emprego, 2000, p 65-66.
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da medida socioeducativa, levando em conta, para isso, sua restrio quanto sua utilizao e seu carter de ultima ratio.54 A condio peculiar de pessoa em desenvolvimento no mero pretexto para marcar de forma ideolgica a superao da situao irregular pela proteo integral, deve estar devidamente assentada na prtica judiciria. A internao aplicada em qualquer ocasio legitima em demasia os danos causados no processo de desenvolvimento de tais pessoas, ressaltando toda a problemtica depreendida de uma privao de liberdade, questo a ser discutida no momento subsequente deste trabalho. 7. OS EFEITOS DA PRIVAO DA LIBERDADE O iderio da privao da liberdade como a principal e mais vivel resposta penalgica para alcanar a recuperao do delinquente se aprofundou no sculo XIX55 . Entretanto, a sua eficincia na contemporaneidade em nada justifica sua manuteno. As finalidades ditas da pena so dissimulaes reais do seu verdadeiro desgnio, qual seja a pretenso de afastar do convvio social aqueles que so considerados dissociadores da comunidade, ou, por uma expresso vulgar, os tormentos da paz56 . Por esta estrutura que tambm se assenta a justia da infncia e juventude quando se trata da imposio da medida socioeducativa, por mais que suas definies constitucionais e legais sejam as condizentes com um Estado manifestamente democrtico, a sua aplicao se conduz de forma sistematicamente hostil aos direitos de proteo criana e ao adolescente constitucionalmente previstos e contraria seus mandamentos. A resultante da privao da liberdade inteiramente deletria, a vida social que se desenvolve em uma instituio desta espcie, em meio artificial e antinatural, favorece a apario de uma conscincia coletiva que reflete no amadurecimento criminoso, do mesmo modo, condiciona a pessoa a um meio distinto, sendo de difcil adaptao o seu retorno ao meio social. Tais fatores tendem a ser mais profusos se considerados em sua repercusso na pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, excluindo-a da vida comunitria
e familiar, produzindo danos possivelmente irreparveis e irreversveis. Alm do mais, como examina Bitencourt, os efeitos devastadores da renegao, ao mesmo tempo, impedem que a interiorizao da renegao social possa converter-se em um sentimento de auto-recusa. Isso permite que o interno repila aos que o renegam ao invs de faz-lo com sua prpria pessoa.57 Completando o entendimento, Eduardo Cabette expe a seguinte perspectiva:
preciso realmente trilhar um caminho que se liberte do sistema penal, da viso do Direito Penal como panacia para todos os males, de forma a encontrar verdadeiras respostas para os conflitos sociais sem necessidade de lanar mo da violncia, seja ela legal ou marginal. Mister se faz pensar em uma alternativa, no de um Direito Penal melhor, mas de algo melhor do que o Direito Penal.58
Tal concepo coaduna-se amplamente com a sistematizao constitucional e legalmente prevista para a aplicao das penas e, mais acentuada ainda, se relacionada aplicao das medidas socioeducativas, as quais essencialmente no devem corresponder a um vis de punio, mas so orientadas por um contedo tico destinado a proporcionar a interveno junto ao adolescente em conflito com a lei, de modo a servir-se de um processo pedaggico possibilitando a sua reintegrao sociedade, permitindo o seu convvio com a comunidade. Caracterizada a excepcionalidade em algumas formas do seu contedo, passa-se a tratar, conforme a sua estrutura normativa, a sua posio na teoria de Robert Alexy, com o sentido de definir o seu mbito de proteo. 8. A TEORIA DOS PRINCPIOS A compreenso da proposta do trabalho leva em considerao a colocao de um pressuposto terico para que sejam evitados, ao mximo, equvocos no plano metodolgico. Para tanto, uma abordagem inicial acerca da teoria dos princpios fazse necessria. A distino entre regras e princpios proposta por Robert Alexy 59 , em consonncia com Ronald Dworkin60 , consiste em uma separao qualitativa, de carter lgico, contrria a tese mais difundida no Brasil que diferencia por critrios de grau.
FRASSETO, Flvio Amrico. Ato infracional, medida scio-educativa e processo: a nova Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, v. 12, p. 167-91, 2002 55 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 143. 56 Interessante tambm a referncia doutrina abolicionista, esclarecida por Eduardo Cabette: A doutrina do abolicionismo penal mostra escancaradamente o quanto deletria e irracional a acomodao viciosa e simplista que correlaciona a conduta desviante com a pena criminal, especialmente a pena de priso. Em ltima instncia, demonstra a incoerncia do combate da violncia pela prpria violncia do sistema, que a reintroduz num verdadeiro crculo vicioso na sociedade. Isso sem falar na demonstrao que, juntamente com a chamada criminologia crtica, torna o carter ideolgico e opressivo das massas excludas nsito ao sistema penal em sua clssica conformao. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O abolicionismo como utopia produtiva. In Boletim IBCCrim. So Paulo: IBCCrim, ano 18, n. 215, p. 09-10, out., 2010.
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BITENCOURT, Cezar Roberto, ob. cit., p. 157. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. ob. cit. 59 ALEXY, Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Lus Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. A teoria dos princpios difundida e tambm defendida por Virglio Afonso da Silva: SILVA, Lus Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. 60 DWORKIN, Ronald Dworkin. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. 3 ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
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No Brasil61 , os princpios so normas fundamentais do sistema e as regras so definidas como uma concretizao desses princpios, tendo, por isso, carter mais instrumental. Para Ronald Dworkin, o positivismo entende o direito por um sistema exclusivamente de regras, fator que o torna impossibilitado de fundamentar decises de casos complexos, pois no consegue identificar a regra jurdica aplicvel, recorrendo, dessa forma, discricionariedade do juiz, fazendo com que se crie novo direito. Assim, as regras ou so aplicveis em sua inteireza ou so invlidas, no sendo concebvel oposio entre esta espcie, pois havendo prevalncia de uma, a outra necessariamente ser invlida, no pertencendo ao ordenamento jurdico. A constatao a respeito dos princpios tem funcionamento distinto, a eles a coliso no implica problemas de validade, mas em peso, de acordo com sua importncia situao concreta. A teoria proposta por Robert Alexy guarda paridade com a de Dworkin62, que determina que as regras tratem de direitos e deveres definitivos, devendo ser cumpridas em sua integridade. Sobre os princpios, considera-os como mandamentos de otimizao, sendo normas que estabelecem algo que deva ser realizado na medida do possvel diante das circunstncias fticas e jurdicas. Ao contrrio das regras, os princpios dificilmente sero realizados em sua inteireza, pois a realizao de um impede a do outro, por isto, esta coliso deve ser solucionada por meio do sopesamento, objetivando um ponto timo varivel ao caso concreto. Para a teoria dos princpios de Alexy, os princpios so mandamentos de otimizao, normas que exigem que algo seja realizado na maior medida do possvel diante das circunstncias fticas e jurdicas, significando que os princpios, diversamente do que ocorre com as regras, podem ser realizados sob diversos graus. Em relao s possibilidades jurdicas, a mxima realizao de um princpio dificultada justamente porque esbarra na realizao ou na proteo de outro(s). Na ocorrncia desta coliso que est o carter diferenciador da estrutura do direito ou dever a ser abrangido pelo princpio, uma vez que se tratasse de uma
Neste sentido, faz-se meno s conceituaes de Celso Antnio Bandeira de Mello. Para ele, princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. Acrescenta ainda o autor que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Manual de direito administrativo. 14 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 807-808). Do mesmo modo, Jos Afonso da Silva: Os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas, so ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens constitucionais (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. 10 ed. So Paulo: Malheiros: 2005, p. 92). 62 A paridade entre as teorias propostas por Robert Alexy e Ronald Dworkin est na distino das normas por um critrio qualitativo: Tanto Dworkin quanto Alexy so representantes da tese da separao qualitativa entre regras e princpios, que advoga que a distino entre ambas as espcies de normas de carter lgico. (SILVA, Lus Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino. Revista latino americana de estudos constitucionais, vol. 1. p. 607-30, 2003.)
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regra, por dever ser cumprida integralmente no poderiam colidir com outra regra, j os princpios, por serem mandamentos de otimizao, so aplicados de diferentes formas como a subsuno e o sopesamento.63 Ao contrrio do que acontece com os princpios quanto possibilidade de coliso entre eles, em relao s regras tal possibilidade inexiste. As regras preveem direitos que devem ser realizados integralmente. Assim, se para determinada situao ftica o ordenamento jurdico permita a aplicao de regras que estabeleam consequncias distintas uma delas necessariamente invlida, no todo, na ocasio em que os seus preceitos sejam mutuamente excludentes, ou em parte, quando a incompatibilidade for parcial, comportando a instituio da clusula de exceo.64 O conflito entre as regras, portanto, s pode ser resolvido se entre as normas houver uma clusula de exceo ou se uma delas for declarada invlida. Se de fato em uma situao concreta existir a possibilidade de aplicao de duas normas jurdicas com contedos distintos, uma delas dever ser declarada invlida, e, consequentemente, ser extirpada do ordenamento jurdico, j que o conceito de validade jurdica no graduvel .65 9. A ESPCIE NORMATIVA DA EXCEPCIONALIDADE Inicialmente, para a distino da excepcionalidade no basta, por si s, a anlise textual da norma constitucional que a prev. Deve-se ater ao processo de interpretao para aferir de qual espcie de estrutura normativa se trata. Pontuase isto porque a partir de uma simples anlise semntica da norma constitucional da excepcionalidade poderia afirmar ser ela uma regra diante da utilizao de uma expresso dentica. O artigo 227, 3, inciso V, da Constituio define que o direito proteo especial criana e ao adolescente abrange a obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade. O termo obedincia denota um sentido de dever e de obrigatoriedade. Ainda assim, no por tal motivo que se defende tratar-se de uma regra. O carter de definitividade da excepcionalidade se exprime pela sua colocao na situao concreta. Para qualquer aplicao de medida socioeducativa a excepcionalidade deve ser satisfeita, deve-se exatamente fazer aquilo que ela exige avaliar o caso e estabiliz-lo com as possibilidades jurdicas para somente assim aplicar a internao. Se a excepcionalidade no for aplicada, consequentemente ser considerada invlida, circunstncia que ocasionar na sua extirpao do ordenamento jurdico brasileiro.
SILVA, op. cit., p. 46. SILVA, op. cit., p. 47-8. 65 ALEXY, op. cit. p. 92.
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A excepcionalidade exige que apenas na impossibilidade da aplicao das demais medidas socioeducativas, ser aplicada a internao, assim determina que se realize exatamente o seu contedo no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. Portanto, como as regras contm determinaes no mbito daquilo que ftico ou juridicamente possvel, conclui-se que a excepcionalidade tem uma estrutura normativa de regra, tambm por ser uma razo para um determinado juzo concreto, isto porque impe um dever para a aplicao da medida socioeducativa de internao, por isto a sua estrutura normativa de regra. Por essas consideraes acerca das regras e dos princpios e diante da anlise da sua disposio na constituio, classifica-se a excepcionalidade como uma regra, isto por sua estrutura normativa, porque impe um dever definitivo, no se sujeitando a condicionantes fticas e jurdicas do caso concreto, enfim, aplicada totalmente. CONCLUSO Diante da argumentao desenvolvida, buscou-se demonstrar a problemtica que envolve a jurisprudncia que invalida a aplicao da regra da excepcionalidade. Tais juzos so antagnicos norma constitucional que, por sua estrutura, deve ser cumprida em sua totalidade. Como se procurou mostrar, decises nos tribunais so correntemente contra legem, talvez por razo de um paradigma anterior em que se baseavam os direitos da criana e do adolescente o qual, apesar de modificado, ainda indevidamente difundido. A principal resultante uma restrio aos direitos de proteo e liberdade de pessoas em condio peculiar de desenvolvimento66. Como relacionado pelo trabalho, essa dissenso tem efeitos deletrios, muitas vezes irreversveis e gravemente danosos aos adolescentes, motivo pelo qual a temtica merece maior ateno e necessita ser profundamente debatida.
RELATRIO TCNICO INTERPROFISSIONAL: MEIO DE PROVA OU DE INFORMAO?

Samir Nicolau Nassralla Defensor Pblico do Estado de So Paulo
O Estatuto da Criana e do Adolescente, atento necessidade de se apurar os diversos fatores e as circunstncias pessoais dos adolescentes em conflito com a lei, estabeleceu a necessidade de elaborao de estudo tcnico por equipe multiprofissional, atravs da emisso de laudos a serem juntados no processo de apurao de ato infracional, a fim de auxiliar na atividade jurisdicional. o que dispe a seguinte norma:
Art. 151 - Compete equipe interprofissional dentre outras atribuies que lhe forem reservadas pela legislao local, fornecer subsdios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audincia, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientao, encaminhamento, preveno e outros, tudo sob a imediata subordinao autoridade judiciria, assegurada a livre manifestao do ponto de vista tcnico.
Tal direcionamento legal decorre da necessidade de que a deciso a ser tomada pelo magistrado na escolha da melhor medida socioeducativa a ser aplicada deve levar em conta outros fatores, como a realidade social, familiar, econmica, cultural, daquele determinado indivduo em desenvolvimento, atentando-se para a excepcionalidade da segregao de sua liberdade. que a medida socioeducativa deve ser norteada pelo princpio da atualidade e da proporcionalidade, ou seja, deve levar em conta as atuais circunstncias e condies de desenvolvimento do adolescente, conforme se extrai da leitura do ECA:
Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. VIII - proporcionalidade e atualidade: a interveno deve ser necessria e adequada situao de perigo em que a criana ou o adolescente se encontram no momento em que a deciso tomada; (Includo pela Lei n. 12.010, de 2009).
Na passagem a seguir, Eduardo Galeano explora o contexto no qual as crianas da Amrica Latina esto inseridas, sobretudo as crianas que acabam sendo atingidas pela misria e pobreza: Na Amrica Latina, crianas e adolescentes somam quase a metade da populao total. A metade dessa metade vive na misria. Sobreviventes: na Amrica Latina, a cada hora, cem crianas morrem de fome ou doena curvel, mas h cada vez mais crianas pobres em ruas e campos dessa regio que fabrica pobres e probe a pobreza. Crianas so, em sua maioria, os pobres; e pobres so, em sua maioria, as crianas. E, entre todos os refns do sistema, so elas que vivem em pior condio. A sociedade as espreme, vigia, castiga e s vezes mata: quase nunca as escuta, jamais as compreende. (GALEANO. Eduardo. De pernas pro ar: A escola do mundo ao avesso. Traduo: Sergio Faraco. Porto Alegre: L&PM, 2010, p. 14).
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A melhor doutrina de Saraiva ressalta a indispensabilidade de tais relatrios tcnicos, mormente no que se refere aos casos de privao de liberdade:
O perfil interdisciplinar do processo de apurao de ato infracional decorre da prpria aplicao da Doutrina da Proteo Integral. A existncia de um laudo
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Revista Especial da Infncia e Juventude - Nmero 1 - Ano 2011 tcnico, com a interveno de operadores de outras reas do conhecimento visa a dar condies ao Juiz de melhor decidir a questo e avaliar com segurana sobre a medida socioeducativa adequada, at porque dever, fundamentadamente, explicitar os motivos da escolha da medida socioeducativa imposta (art. 112, 1, e art. 122, 2). 67
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Neste sentido, Cury ensina que:

A equipe no s assessorar o juiz, funcionando nas percias e laudos, mas a lei de organizao judiciria poder atribuir-lhe outras funes. Como, p. ex., acompanhar as medidas de proteo, realizar tratamento social, orientar-se e supervisionar a famlia; promover o entrosamento dos servios do juizado com os tcnicos do Conselho Tutelar; acompanhar a execuo das medidas scioeducativas, etc. Quando atua processualmente, seus laudos podem ser impugnados, cabendo os mesmos princpios que informam a prova judiciria. Trata-se de garantia do princpio do contraditrio (grifo nosso).69
Ocorre que, muitas vezes, tem-se observado na prtica que o relatrio tcnico da equipe multiprofissional ingressa no mrito do cometimento ou no do ato pelo adolescente, bem como os motivos que o levaram a pratic-lo. Ao que parece, tal questionamento, fora do mbito do contraditrio e sem a presena da defesa tcnica, viola o direito da no autoincriminao, previsto no Pacto de So Jos da Costa Rica. Saliente-se o fato de no haver previso expressa no ECA, autorizando tal procedimento, que somente franqueia a livre manifestao do ponto de vista tcnico. A expresso livre manifestao do ponto de vista tcnico, prevista no artigo 151 do Estatuto, deve ser compreendida em consonncia com a finalidade legal, de modo a propiciar a avaliao das atuais condies sociais, psicolgicas, fsicas, familiares, econmicas do adolescente, que se submete apurao de ato infracional. Neste sentido, entende-se que pode a equipe tcnica, inclusive, recomendar o tipo de medida adequada ressocializao do adolescente. No entanto, a anlise da Lei no autoriza a interpretao de que tal relatrio v ao ponto de questionar ao representado acerca do cometimento ou no do ato infracional, como verdadeiro meio de prova, assemelhando-se ao interrogatrio extrajudicial. Alis, tambm ao que parece, a prpria obrigao tica do sigilo profissional impede que as informaes prestadas pelo adolescente ao profissional de psicologia ou assistncia social sejam repassadas formalmente ao Juzo de apurao. A simples juntada de tal parecer aos autos, que muitas vezes aponta a confisso do jovem a respeito dos fatos, influencia precocemente e de forma irreversvel a opinio do julgador, maculando os atos posteriores, inclusive a prpria audincia de apresentao, ocasio em que, de fato, exerce seu direito de defesa pessoal. Assim, faz-se justa e necessria a nulidade dos atos posteriores, por derivao, determinando-se sua repetio atravs de oportuna impugnao, com base na conhecida teoria dos frutos da rvore envenenada68.
A Constituio Federal expressa no sentido de garantir a igualdade processual entre adolescentes e adultos, na qual prescreve:
Art. 227, 3 O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica.
J o Pacto de So Jos da Costa Rica Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969) dispe sobre diversas garantias processuais, em especial o direito a no autoincriminao, nos seguintes termos:
Artigo 8 - Garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessarse culpada; e 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza.
Ainda sobre o tema da confisso, Saraiva, citando um julgamento do Supremo Tribunal Federal, ressalta seu carter relativo, ainda quando tomada em depoimento judicial, quanto mais se obtida por meio de relatrio tcnico. o que se extrai do seguinte trecho:
que no se pode atribuir valor absoluto confisso, porque esta nem sempre ditada por amor da verdade, como enuncia o Ministro Cezar Peluso, seno por motivos imaginveis, no raro patolgicos, e por outros inimaginveis. (...) Pretender construir proposta de uma ao socioeducativa na idia da confisso se faz de uma maneira moderna o reconstruir do modelo inquisitorial medieval, de natureza religiosa, onde a confisso se fazia imprescindvel remisso do pecado. O adolescente tem direito a calar e ningum pode vir a ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Nem mesmo (ou especialmente) o adolescente em nome de um suposto projeto pedaggico. 70
SARAIVA. Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato Infracional. 4 Ed. Porto Alegre: 2010, p. 257. 68 Tal teoria advm do direito norte americano a fruits of poisonous tree, decorrendo do preceito bblico de que a rvore envenenada no pode dar bons frutos, ou seja, a prova ilcita originria ou inicial contaminaria as demais provas decorrentes. Entretanto, esta teoria no absoluta sob a tica do Direito Americano havendo limitaes a sua aplicao. A Constituio Federal de 1988 ao tratar sobre as provas ilcitas ou ilegtimas estabelece em seu art. 5, inciso LVI, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. (FILGUEIRAS, Isaura Meira Cartaxo. Teoria da rvore dos Frutos Envenenados. Disponvel em: < http://jusvi.com/artigos/29900>. Acesso em: 10 ago. 2011.)
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CURY, Munir (coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Comentrios Jurdicos e Sociais. 10 Ed. So Paulo: 2010, p. 739. 70 SARAIVA. Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil. Adolescente e Ato Infracional. 4 Ed. Porto Alegre: 2010, p. 248.
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Infere-se que, apesar do indispensvel trabalho da equipe multiprofissional, para apurao das circunstncias pessoais do adolescente a fim de iluminar o trabalho judicial, a indagao especfica acerca do mrito do ato infracional neste momento do procedimento, por ausncia de previso legal, bem como pela ausncia de Defesa Tcnica no ato, fere o direito ao Devido Processo Legal, que deve nortear os processos de apurao de ato infracional. CONCLUSO Apesar da inexistncia de dados estatsticos acerca da quantidade de relatrios tcnicos elaborados com o questionamento acerca do cometimento ou no do ato infracional, certo que a realidade prtica da Defensoria Pblica na tutela de adolescentes em conflito com a lei, tem demonstrado que muitas vezes o adolescente assume a prtica do ato ilcito perante a equipe interprofissional e posteriormente nega tal fato em Juzo, quando da sua oitiva em audincia de apresentao, sendo tal instrumento erroneamente utilizado como verdadeiro meio de prova. Com efeito, ainda que impugnado aps sua juntada, a declarao do adolescente acerca dos atos a si imputados, que implica confisso, induz irreversivelmente o esprito tanto do rgo do Ministrio Pblico, como do julgador, impedindo a produo das demais provas de forma livre e imparcial. Caso no desentranhada tal prova ilcita, em tempo, sustenta-se que haja a nulidade dos atos posteriores, com a necessidade de sua repetio, agora de forma isenta. Frise-se que no h diretrizes concretas e padronizadas nacionalmente acerca do formato ideal para elaborao dos relatrios tcnicos pelas unidades de internao e a independncia tcnica dos profissionais da equipe e o desejo de melhor colaborar para melhor medida ao adolescente faz com que tais relatrios ingressem no mrito do cometimento ou no do ato infracional, o que flagrantemente exorbita da finalidade legal. Portanto, o presente artigo tem por objeto provocar o questionamento acerca do alcance de tais relatrios tcnicos interdisciplinares, em ateno ao princpio do Devido Processo Legal, uma vez que no se pode outorgar aos rgos estatais excessivo ou ilimitado poder de apurao dentro do procedimento de apurao de atos infracionais, em detrimento aos direitos legais, constitucionais e normas internacionais de proteo dos adolescentes com sujeitos em desenvolvimento, atentandose para sua proteo integral. A superao dos ultrapassados conceitos do menorismo ou da situao irregular, em que o adolescente mero objeto da interveno do Estado, j h muito tempo cedeu espao para a doutrina da proteo integral (Constituio Federal de 1988 e Estatuto da Criana e do Adolescente: art. 1 e 3), em que considerado com sujeito de direitos. A igualdade processual efetiva, sem dvida, um dos principais termmetros dessa mudana de mentalidade a ser constantemente buscada.
A EXCEPCIONALIDADE DA FAMLIA SUBSTITUTA

Thiago Santos De Souza Defensor Pblico do Estado de So Paulo
O artigo 19 do ECA, de forma bastante clara, determina que crianas e adolescentes tm o direito de ser criada e educada no seio de sua famlia originria e, EXCEPCIONALMENTE, em ambiente familiar substituto. Isto porque o artigo 19 do ECA, ao regulamentar o direito fundamental convivncia familiar (artigo 227, CF), conferiu s crianas e aos adolescente o direito de serem criados no seio de sua famlia natural, formada pelos genitores (artigo 25, ECA), e, apenas excepcionalmente, em ncleo familiar substituto, em qualquer modalidade prevista em lei. Nesse contexto, a famlia originria ou natural, conforme dico do artigo 25 do diploma em comento, aquela formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes. Assim, o artigo 19 do ECA esclarece que a colocao em famlia substituta medida excepcional, cabvel apenas quando comprovada a total impossibilidade de reestruturao do ambiente familiar natural, constitudo pelos pais e por seus respectivos filhos, conforme dico do artigo 25 do diploma em comento. Em outras palavras, famlia natural deve ser dada a efetiva oportunidade de reorganizao, para que as crianas e os adolescentes possam retornar ao lar originrio. Veja-se, portanto, que o ECA, abertamente, traz, no rol de direitos fundamentais da criana e do adolescente, a prevalncia da famlia natural sobre a substituta. Consequentemente, o Estado, primeiro guardio da entidade familiar (artigo 226 da CF), tem o dever de procurar resguardar a famlia natural, investindo no processo de reestruturao e reorganizao dos pais. Alm disso, tem o dever de cooperar para a reunio de pais e filhos, em ambiente saudvel e equilibrado. Ademais, em havendo famlia extensiva, a esses parentes, que compem o ncleo familiar originrio, deve ser dada a oportunidade de reclamar e exercer a guarda da criana em situao de risco, at que os genitores findem o processo de reestruturao. A criana tem o direito de permanecer sob os cuidados de seus parentes originrios, se houver condies para tanto. No se pode o Estado, a ttulo de proteo, intervir drasticamente na dinmica da famlia natural, rompendo os vnculos de filiao existentes, se no estiver cabalmente comprovada a necessidade de tal medida. Nesse passo, se ainda restar alguma chance de reorganizao familiar, a destituio deve ser postergada, para que se busque a efetivao, com prioridade
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absoluta, do direito das crianas de permanecerem em convvio com aquelas pessoas com quem travam relaes de afetividade. O Poder Judicirio, jamais poder destituir o poder familiar, como dito alhures, tornando prevalente a famlia substituta, ignorando os progressos comprovadamente alcanados pelos pais naturais durante o processo, o que representa violao aos artigos 19 do ECA e 1638 do CC. A colocao em famlia substituta medida de exceo, cabvel apenas quando constatada a total incapacidade de recuperao da famlia natural, em processo judicial de destituio do poder familiar. A guarda, como colocao em famlia substituta, pode ser deferida a qualquer pessoa, que possua ou no vnculo de parentesco com a criana, dando-se preferncia famlia extensiva. Cessada a situao de risco, principalmente em razo da reorganizao do lar originrio, devem as crianas e os adolescentes que foram colocados em famlias substitutas voltar ao ambiente familiar natural, at mesmo porque, nesse caso, no se faz mais necessria a interveno protetiva. Com efeito, se os familiares naturais (genitores) preferem aos substitutos, com ou sem vnculo de parentesco, e tm condies de atender s necessidades basilares das crianas e/ou dos adolescentes, ento a reverso da medida protetiva essencial concretizao do direito fundamental convivncia familiar, de acordo com diretrizes constitucionais e estatutrias. Nessa esteira, a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, ratificada pelo Brasil, preconiza o seguinte:
Art. 9. 1. Os Estados Partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabveis, que tal separao necessria ao interesse da criana (...).
Vale lembrar que tais regras internacionais ratificadas pelo Brasil incorporaram o ordenamento jurdico interno com fora de normas materialmente constitucionais, em razo do que dispe o artigo 5, 2, da CF, que trata do bloco de constitucionalidade. Nesse passo, diz-se que as determinaes da Conveno Internacional dos Direitos da Criana trazem a lume direitos fundamentais que no podem ser ignorados pelo Estado, pela sociedade e pela famlia. Assim, seja em ateno s normas internacionais de proteo aos direitos humanos do pblico infanto-juvenil, seja em razo das disposies constitucionais (artigo 227, CF) e estatutrias (artigo 19, ECA), deve o Estado respeitar o direito convivncia familiar, mantendo crianas e adolescentes no seio de sua famlia natural sempre que possvel.
Oras, de acordo com as determinaes normativas acima alinhavadas, tendo os pais condies de arcar com as responsabilidades decorrentes do exerccio da guarda, deve o Estado chancelar sua pretenso, concedendo a reverso de eventual medida de colocao em famlia substituta, em ateno aos direitos fundamentais das prprias crianas e adolescentes envolvidos. No se quer dizer que no possvel, a colocao temporria da criana em famlia substituta, na modalidade de guarda, como alternativa ao abrigamento, que, quando prolongado, viola o direito convivncia familiar. Trata-se, nesse caso, de aplicar medida protetiva (artigo 101, ECA) mais benfica criana e ao adolescente, que necessitam do convvio em ambiente familiar para o desenvolvimento sadio e harmonioso de sua personalidade. Porm, o artigo 101 do ECA reza que a colocao em famlia substituta, especialmente na modalidade de guarda, MEDIDA DE PROTEO, que deve ser aplicada quando constatada a situao de risco (artigo 98, ECA) a que a criana ou o adolescente est submetido. Assim, verifica-se excepcional o rompimento dos vnculos das crianas e dos adolescentes com a famlia natural; apenas nos casos em que esteja evidente a situao de risco possvel o abrigamento ou a colocao em famlia substituta. Por outro lado, cessada a situao de risco, foroso o retorno ao lar originrio, como forma de respeito a direitos da criana consagrados pela comunidade internacional. Reafirma-se que o artigo 101 do ECA, ao tratar das medida de proteo, esclarece que o abrigamento e a colocao em famlia substituta devem ter sua aplicao excepcional, aps esgotamento de outros mecanismos protetivos. Importante esclarecer que o fato de a criana ou adolescente estar adaptado a lar substituto no pode ser utilizado como obstculo concretizao do exato teor do artigo 19 do ECA, que preconiza a prevalncia da famlia originria sobre a substituta. Alis, curial consignar que a adaptao a lar substituto, durante o processo de destituio, no pode ser utilizada sequer como argumento para a procedncia da ao de destituio, pois as causas de extino do poder familiar esto taxativamente arroladas no artigo 1638 do Cdigo Civil, vedadas as interpretaes ampliativas e analgicas. Nesse diapaso, o vnculo afetivo eventualmente formado com os familiares substitutos chamados pela por alguns de famlia acolhedora e o bem-estar material e moral por eles proporcionado no podem servir de obstculo ao retorno das crianas ao ambiente familiar natural, se reestruturado. A interpretao sistemtica do ECA conduz o operador do Direito seguinte situao: possvel, em carter protetivo e temporrio, a colocao da criana em famlia substituta, na modalidade de guarda, at que a famlia natural, em tempo razovel, consiga reestruturar-se, para receber a prole novamente.
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Portanto, a vinculao afetiva das crianas e adolescentes com a famlia acolhedora no suficiente, por si s, para impedir seu retorno ao lar natural, quando reestruturado. Principalmente, porquanto existe enorme falta de sensibilidade do Poder Judicirio que, no momento do abrigamento da criana ou de sua colocao em famlia acolhedora e/ou substituta, suspende de imediato o direito de visitas dos pais, que se tivessem sido deferidas oportunamente, ao longo do processo, o quadro certamente seria outro: fatalmente, teria vinculao afetiva com seus pais, que so, em regra, as pessoas que apresentam melhores condies de zelar por seus interesses bsicos. Nesses casos, importante destacar, que essa vinculao afetiva, na grande maioria dos casos, ainda poderia ser retomada, principalmente porque crianas e adolescentes esto em processo de formao de sua personalidade. A permanncia de crianas sob a guarda de famlia substituta, durante o processo de reestruturao dos pais, com a continuidade da proibio das visitas por parte do Poder Judicirio, revela postura estatal contrria preconizada nas normas de proteo aos direitos da criana, que fazem prevalecer a famlia natural sobre a substituta. No restam dvidas de que faz parte da reestruturao da famlia natural a manuteno do direito de visitas durante todo o processo, mormente nas hipteses em que os pais buscam a reestruturao familiar, at para que, futuramente, seja vivel o retorno da criana ao lar natural. Nesse sentido, a Conveno Internacional dos Direitos da Criana reza que:
Artigo 9. 3. Os Estados Partes respeitaro o direito da criana que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse da criana.
Logo, as visitaes devem ser asseguradas, para que a vinculao afetiva com os pais possa ressurgir, viabilizando futura modificao da guarda. E o Judicirio, como parcela do Poder Estatal, no pode chancelar a permanncia de crianas com familiares substitutos se existem fortes provas de que os pais conseguiram reorganizar o ambiente familiar natural. De outra banda, no se pode olvidar que, a despeito do envolvimento afetivo de criana ou adolescente com famlia substituta, sempre que possvel deve-se evitar SEPARAO DE IRMOS, em consonncia com o princpio do superior interesse das crianas. Assim, pela prevalncia da famlia natural, formada pelos pais originrios, no basta, para a procedncia da ao de destituio, a mera incidncia dos genitores em uma das hipteses do artigo 1638 do CC. necessria, tambm, a constatao de impossibilidade de recuperao e reestruturao da famlia natural, aps inter-
veno contundente da rede de promoo dos direitos infanto-juvenis, atravs de seus diversos equipamentos de avaliao psicossocial, responsveis pela anlise da dinmica familiar. Em outras palavras, antes do decreto judicial de extino do poder familiar, medida drstica e excepcional, deve ser conferida aos genitores a efetiva oportunidade de reestruturao do ambiente familiar natural. Veja-se que, antes de terminado esse processo de recuperao familiar, invivel a destituio, sob pena de flagrante violao aos direitos fundamentais da criana e do adolescente, previstos na Constituio Federal e no ECA. Frisa-se que, se durante o Procedimento Verificatrio (Pedido de Providncia) ou mesmo durante o processo que se pretende destituir ou suspender o poder familiar, nenhuma medida prevista no artigo 129 do Estatuto for aplicada ou se for aplicada insatisfatoriamente aos pais, que tm o direito de reestruturar-se, em benefcio de sua prole, por quem nutre verdadeiro afeto e carinho, no possvel a extino do poder familiar pela destituio, sob pena de subverter os princpios basilares da proteo integral consagrada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Constituio Federal e normativa internacional. Assim, se as omisses e/ou falhas na rede pblica de atendimento familiar, inviabilizar a reconstruo do lar originrio, esses erros de atuao profissional no podem levar distoro e subverso dos princpios basilares do ECA, que, ao reverso do que ocorre na prtica, no permite a poltica indiscriminada de abrigamentos, destituies de poder familiar e colocaes de crianas e adolescentes em famlia substituta. Se no houver acompanhamento efetivo por parte da rede de proteo, que deixar de investir na reestrutura da famlia originria, a despeito dos mandamentos estatutrios e constitucionais acima invocados, a destituio, com a consequente colocao em famlia substituta, jamais dever ocorrer, tendo em vista as falhas na atuao dos diversos servios pblicos envolvidos. E a consequncia imediata dessa falha no pode ser a colocao de crianas e adolescentes em famlia substituta, que, como dito alhures, deve ser medida excepcionalssima. Em suma, o Estado no pode, ao invs de cumprir, adequadamente, com seu dever de prestao social, para efetiva proteo do ncleo familiar, omitir-se, e o Poder Judicirio, responsvel pela aplicao da Constituio e do Estatuto ao caso concreto, jamais pode endossar a falha do Executivo, dando procedncia na ao de destituio do poder familiar para romper, em definitivo, laos familiares que podem ser mantidos, porquanto submetidos a verdadeiro processo de reorganizao, em prol dos interesses maiores das crianas e do adolescente envolvidos na questo. Reitera-se que, desde que patente a reestruturao, torna-se imprescindvel o retorno das crianas famlia natural, que, nos termos do artigo 19 do ECA, prevalece sobre a substituta.
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A reconduo das crianas famlia natural, nesses casos de falha no servio prestado pela rede protetiva, tambm, prioridade estabelecida no Estatuto, at mesmo em ateno ao direito fundamental convivncia familiar, que deve ser lido sob os auspcios da prioridade absoluta, nos termos do artigo 227 da CF. Por outro lado, argumentaes como a de que a famlia originria no possui moradia fixa nem emprego adequado no podem ser fundamento da destituio do poder familiar, por expressa vedao do artigo 23 do ECA. Equivoca-se os que suscitam a pobreza e a miserabilidade como motivos suficientes para a extino do poder familiar, pois o ECA, ao consagrar a doutrina da proteo integral, afastou o regime de punio da pobreza, que vigorou durante a gide do famigerado Cdigo de Menores. Oras, o Estado, desde 1988, com a promulgao da Constituio Federal, tornou-se primeiro guardio da entidade familiar (artigo 226 da CF), assumindo o dever de fornecer aos pais os subsdios necessrios superao das dificuldades materiais, nos casos em que a desestrutura econmica conduz a famlia a situaes de indignidade. Por fim, pretende-se rebater o posicionamento de que o ECA abrandou os rigores do Cdigo Civil no que toca s causas de destituio do poder familiar, at mesmo porque a Lei n. 8069/90 anterior novel legislao civil. Se, por um lado, o ECA, genericamente, permite a destituio do poder familiar daqueles que descumpriram de forma injustificada o dever de guarda e sustento dos filhos menores, o Cdigo Civil, lei federal posterior, trouxe, em rol exaustivo e especfico, as hipteses em que o juiz poder decretar a extino compulsria do poder familiar. Assim, por uma questo cronolgica, verifica-se que, na verdade, o Cdigo Civil, ao prescrever, de forma especfica, as situaes que ensejam a destituio do poder familiar, tornou mais dificultosa a aplicao dessa sano civil. Deveras, o Cdigo Civil de 2002, na esteira do Constituinte de 1988 e do prprio Estatuto optou pela prevalncia da famlia natural, que s pode ser desconstituda, compulsoriamente, nos casos previstos em lei, sem ampliaes de qualquer espcie (rol taxativo), at porque se aplica a mxima de que normas restritivas de direito no podem ser interpretadas extensivamente. No se pode admitir, portanto, a ampliao do rol constante do artigo 1638 do CC, sob pena, inclusive, de violao a direito fundamental de crianas e adolescentes.

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Por outro lado, prescreve o art. 203 da Carta Magna:

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Nesse sentido, j se manifestou o STJ:

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O Poder Familiar. So Paulo: RT, 2003. p. 63.

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Cdigo Civil Intepretado. So Paulo: Atlas, 2010, p. 1.497.

Curso de Direito de Famlia. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 513.

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