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APOSTILA

ÉTICA

E

LEGISLAÇÃO

Profa. Lucia Sirleni Crivelaro Fidelis

2012

0

Conceito de ética

Ética - do grego ethos significa comportamento.

Nas palavras do Ilustre Professor José Renato Nalini “Ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade. É uma ciência, pois tem objeto próprio, leis próprias e método próprio, na singela identificação do caráter cientifico de um determinado ramo do conhecimento.” 1

Nos ensina ainda, o Professor Nalini, “ o objeto da Ética é a moral. A moral é um dos aspectos do comportamento humano. A expressão moral deriva da palavra romana mores, com o sentido de costumes, conjunto de normas adquiridos pelo hábito reiterado de sua prática.” 2

Entretanto, para Luiz Gonzaga de Sousa, “a ética se confunde muitas vezes com a moral, todavia, deve-se deixar claro que são duas coisas diferentes, considerando-se que ética significa a teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, enquanto que moral, quer dizer, costume, ou conjunto de normas ou regras adquiridas com o passar do tempo.” 3

“A ética é o aspecto científico da moral, pois tanto a ética como a moral, envolve a filosofia, a história, a psicologia, a religião, a política, o direito, e toda uma estrutura que cerca o ser humano.”

A pesquisa realizada por Danielle Roncada Ferreira sob orientação do Professor Mauro Larruccia esclarece “ a ética está relacionada à opção, ao desejo de realizar a vida, mantendo com os outros relações justas e aceitáveis. Via de regra está fundamentada nas idéias de bem e virtude, enquanto valores perseguidos por todo ser humano e cujo alcance se traduz numa existência plena e feliz.” 4

1 NALINI, José Roberto. Ética Geral e Profissional, Editora Revista dos Tribunais, p. 22.

2 Idem.

1

A Ética é uma disciplina normativa, pois demonstra para as

pessoas, os valores e princípios que devem nortear suas atitudes na vida em sociedade.

Para o Professor José Renato Nalini “ a ética é a doutrina do valor do bem e da conduta humana que tem por objetivo realizar esse valor.” 5

A ética, a moral e o direito

Para José Roberto Goldim 6 é extremamente importante saber diferenciar a Ética da Moral e do Direito.

se distinguem, porém têm

grandes vínculos e até mesmo sobreposições.

Assim, esclarece que tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.

A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de garantir o seu bem-viver. A Moral independe das fronteiras geográficas e garante uma identidade entre pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum. 7

O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade

delimitada pelas fronteiras do Estado. As leis tem uma base territorial, elas valem apenas para aquela área geográfica onde uma determinada população ou seus delegados vivem. 8

Goldim afirma que as três áreas

A Ética é o estudo geral do que é bom ou mau. Um dos objetivos da Ética é a busca de justificativas para as regras propostas pela Moral e pelo Direito. Ela é diferente de ambos - Moral e Direito - pois não estabelece regras. Esta reflexão sobre a ação humana é que a caracteriza. 9

5 NALINI, José Roberto. Ética Geral e Profissional, Editora Revista dos Tribunais, p. 23.

7 Idem.

9 Idem.

2

O Professor José Renato Nalini demonstra em sua obra entendimentos e pensamentos de Kant ( 1724-1804) para o filósofo a significação moral do comportamento não reside em resultados externos, mas na pureza da vontade e na retidão dos propósitos do agente considerado. Afere-se a moralidade de um ato a partir do foro íntimo da pessoa. 10

A compatibilidade externa entre a conduta e a norma é mera legalidade, sem repercussão no valor ético da ação. Moralmente valioso é o atuar que, além da concordância com aquilo que a norma impõe, exprime o cumprimento do dever pelo dever, ou seja, por respeito à exigência ética. 11

Menciona ainda o Professor Nalini, Kant propõe como critério distintivo entre moral e direito, o motivo da ação. A moral é autônoma, o direito é heterônomo. 12

Em relação a moral a coação é interna, e externa quanto ao direito. Assim, o descumprimento de preceito moral pode ensejar a reação da consciência, o remorso, a reprovação social. Já a inobservância da regra jurídica impõe conseqüências exteriores, tais como prisão, expropriação patrimonial etc.

O Comportamento ético

Carmen Steiner Toi e Eliane Rodrigues do Carmo 13 em seu trabalho de pesquisa demonstra o entendimento do professor da USP, Robert Henry Srour, ser ético nada mais é do que agir direito, proceder bem, sem prejudicar os outros. É ser altruísta, é estar tranqüilo com a consciência pessoal. É, também, agir de acordo com os valores morais de uma determinada sociedade. Essas regras morais são resultado da própria cultura de uma comunidade. Elas

10

11

12

13

NALINI, José Roberto. Ética Geral e Profissional, Editora Revista dos Tribunais, p. 76.

Idem.

Idem.

08.01.2012.

3

variam de acordo com o tempo e sua localização no mapa. A regra ética é uma questão de atitude, de escolha.

Mencionam ainda, que qualquer decisão ética tem por trás um conjunto de valores fundamentais. Muitas dessas virtudes nasceram no mundo antigo e continuam válidas até hoje. Eis algumas das principais; conforme ARRUDA (2002) 14 :

a

a) Ser honesto em qualquer situação: a honestidade

primeira virtude da vida nos negócios, afinal, a credibilidade é resultado de uma relação franca.

é

b) Ter coragem para assumir as decisões: mesmo que seja

preciso ir contra a opinião da maioria.

c) Ser tolerante e flexível: muitas idéias aparentemente absurdas podem ser a solução para um problema. Mas para descobrir isso é preciso ouvir as pessoas

ou avaliar a situação sem julgá-las antes.

d) Ser íntegro: significa agir de acordo com os seus princípios,

mesmo nos momentos mais críticos.

que os outros

têm a dizer e reconhecer que o sucesso individual é resultado do

trabalho da equipe.

e) Ser humilde: só assim se consegue ouvir o

Nalini nos ensina: “ A ética se propõe a tornar o homem cada vez melhor”. 15

14 ARRUDA, M.C.C. Código de Ética: um instrumento que adiciona valor. São Paulo:

Negócio Editora, 2002.

15 NALINI, José Roberto. Ética Geral e Profissional, Editora Revista dos Tribunais, p. 137.

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DIREITO

CONSTITUCIONAL

5

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado

a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,

a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça

como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

TÍTULO I Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-

se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

O Estado pode ser definido como uma organização jurídica, administrativa e política formada por uma população, assentada em um território, dirigida por um governo soberano e tendo como finalidade o bem comum.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

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PODER EXECUTIVO

O Poder executivo é aquele que tem a finalidade de administrar e

gerenciar o Estado. No Brasil existe três esferas político- administrativas: Federal, Estadual e Municipal.

PODER LEGISLATIVO

O Poder Legislativo tem como conceito clássico o poder de fazer,

emendar, alterar e revogar as leis. Ele se divide em 3 (três ) esferas:

Na Esfera Federal

Temos o Congresso Nacional, que se compõe

da Câmara dos

Deputados e do Senado Federal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores Federais.

O Poder legislativo Federal adotou o sistema bicameral.

No bicameralismo brasileiro não há predominância substancial de uma Casa sobre a outra. Deve ser esclarecido, entretanto, que as leis nacionais ou federais devem ser aprovadas pelas duas Casas do Congresso Nacional, desse modo, depois de ser aprovada pela Câmara dos Deputados, o projeto de lei deve ser encaminhado ao Senado Federal, que neste caso recebe o nome de Casa revisora.

Portanto, é possível que o Senado Federal seja a casa iniciadora e a Câmara dos Deputados seja a revisora se a iniciativa legislativa partir dos Senadores.

A Câmara dos deputados é composta por representantes do povo, eleitos atualmente pelos Estados e Distrito Federal de acordo com o sistema proporcional. (art. 45 CF)

Cumpre destacar que nenhuma unidade federativa terá menos de oito ou mais de 70 Deputados Federais.

Senado Federal, (art. 46 CF) será composto por representantes dos Estados e Distrito Federal, eleitos segundo o principio majoritário. O número de Senadores é fixo por unidade federativa, e cada Estado e o Distrito Federal elegerão 3 (três) Senadores, e, cada a Senador será eleito com 2 (dois) suplentes.

Na Esfera Estadual

O Poder Legislativo é composto por Deputados Estaduais, eleitos pelo

sistema proporcional para mandato de 4 anos. A casa legislativa é

conhecida como Assembléia Legislativa.

7

Na Esfera Municipal

Temos os Vereadores Municipais compondo o Poder Legislativo. São eleitos pelo sistema proporcional para mandato de 4 anos. Sua casa legislativa é conhecida como Câmara Municipal.

PODER JUDICIÁRIO

Tem a função de exercer a jurisdição, ou seja, compete a ele resolver as lides. Desse modo, com o objetivo de resolver o litígio, deve se aplicar o direito ao caso concreto.

No Brasil, o Poder Judiciário, esta dividido em Justiça de âmbito Federal ( comum ou especializada) e Estadual.

A Justiça Federal tem sua competência prevista no art. 109 da CF., a

justiça especializada federal é a trabalhista, eleitoral e militar ( arts. 111 a 124 CF).

Os órgãos do Poder Judiciário estão elencados no art. 92 CF:

Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes militares, os Tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa

do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,

sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A construção de uma sociedade livre, justa e solidária reflete em dar

a cada um o que é seu, sendo requisito mínimo para que se possa

viver em sociedade.

Ao Estado cabe, promover a igualdade humana, sem ofender a liberdade das pessoas, no entanto, a liberdade deve ser utilizada com equilíbrio e moderação, haja vista o interesse dos demais, proporcionando meios da convencia em sociedade.

8

Quando menciona garantir o desenvolvimento engloba a área social, cultural, tecnológica, econômica, entre outras.

O objetivo de erradicação da pobreza e da marginalização visa

proporcionar condições mais dignas de vida para a população e,

indiretamente, buscar minimizar as diferenças sociais.

E, por fim, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,

raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O Poder Constituinte e as cláusulas pétreas

O poder constituinte é o poder de elaborar uma constituição podendo ser a primeira ou uma nova. É a expressão da vontade suprema do povo, social ou juridicamente organizado.

Poder constituinte originário é um poder de fato que institui a Constituição de um Estado, com as seguintes características: inicial, absoluto, soberano, ilimitado e incondicionado.

Poder constituinte derivado, este poder pressupõe a existência de uma Constituição, e nesta há expressa previsão de como poderá ser alterado o texto constitucional. Este poder possui as seguintes características: secundário, relativo, e limitado. Também chamado de poder de revisão ou de reforma, ou poder de emendabilidade, que edita emendas constitucionais.

Cláusulas Pétreas são os núcleos constitucionais intangíveis, ou seja, partes da Constituição que não podem ser modificadas por emendas constitucionais para abolir direitos.

Exemplos: forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes, os direitos e garantias individuais, instituição Ministério Público, forças armadas, etc.

Supremacia da Constituição, o Estado juridicamente organizado tem sustentação em uma Constituição, portanto, todos os atos realizados, que impliquem em uma relação jurídica devem estar de acordo com a Constituição.

As normas infraconstitucionais devem estar subordinadas à Constituição, pois caso contrário surgirá a inconstitucionalidade da norma.

9

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os Direitos e Garantias Fundamentais se encontram disciplinadas no

Título II, Capítulo I, no art. 5º. Vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei;

III

- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano

ou

degradante;

IV

anonimato;

é

-

livre

a

manifestação do

pensamento, sendo vedado o

V

- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além

da

indenização por dano material, moral ou à imagem;

VI -

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

é

(

)

IX

- é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e

de

comunicação, independentemente de censura ou licença;

X

- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material

ou

moral decorrente de sua violação;

XI

- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por

determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações

telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no

último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual

penal;

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

10

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o

sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz,

podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer

ou dele sair com seus bens;

) (

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por

necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente

poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário

indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que

trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento

de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei

sobre

os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII

- aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,

publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros

pelo tempo que a lei fixar;

) (

DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais vinculam-se a realizações proporcionadas pelo

Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas

constitucionais que possibilitam melhores condições de vida aos mais

fracos, buscando a equalização de situações sociais desiguais.

Os direitos sociais podem ser classificados em cinco classes:

a-) relativos ao trabalhador

b-) relativos a seguridade social (direito à saúde, previdência e assistência social)

c-) relativos à educação e à cultura

d-) relativos à família, criança, ao adolescente e ao idoso

11

e-) relativos ao meio ambiente

E, ainda temos:

Direitos sociais do homem como produtor: liberdade de instituição sindical, direito de greve, direito de determinar as condições de trabalho, direito de cooperar na gestão da empresa e direito de obter um emprego.

Direitos sociais do homem como consumidor: direito à saúde, à segurança social, ao desenvolvimento intelectual, igual acesso das crianças e adultos à instrução, à formação profissional e a cultura e garantia ao desenvolvimento da família.

Assim, encontramos disposto na Constituição Federal, no Capítulo II

os direitos sociais:

Portanto, no art. 6º esta previsto “ São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

NACIONALIDADE

A nacionalidade define o elo que une o indivíduo a um Estado

determinado. O vínculo da nacionalidade decorre da relação entre o

elemento humano (população) e o território, submetendo-se à ordenação jurídico-política ali existente.

No capítulo III da Constituição Federal estão regulamentados os critérios de nacionalidade. Vejamos:

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais

estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira,

desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do

Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira,

desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

II naturalizados:

12

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.

§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas.

VII - de Ministro de Estado da Defesa

( )

Passaremos a demonstrar alguns conceitos:

População é o conjunto dos residentes no território, sejam nacionais

ou estrangeiros.

Povo é o conjunto de habitantes dotados de capacidade eleitoral ativa/ou passiva.

Nação é o conjunto de pessoas que partilha a mesma identidade sócio étnico-cultural.

Nacional é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula pelo nascimento, ou naturizalização ao território brasileiro.

Cidadão é o termo que qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos.

13

DA LINGUA E SÍMBOLOS

Dispõe a Constituição Federal:

Art. 13.

A língua

Federativa do Brasil.

portuguesa é o idioma oficial da

República

§ 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

§ 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.

DOS DIREITOS POLÍTICOS

a

participação do indivíduos no governo de seu país, seja votando ou sendo votado.

Dispõe o capítulo V acerca dos partidos políticos, assegurando

Os direitos políticos estão ligados à cidadania, e consistem na reunião de meios necessários ao exercício da chamada soberania popular, ou seja, o poder que os cidadãos têm através do voto para interferir na estrutura do governo de um Estado.

Vejamos o que dispõe o art. 17 da Constituição Federal:

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA

Dispõe o art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

O Federalismo no Brasil- No Brasil, os entes que compõem a federação são: a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal, e os Municípios.

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Repartição das competências constitucionais

Competência é a faculdade jurídica atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Pode ainda ser considerada como a capacidade de distribuir poder.

Na Constituição Federal vigente, na repartição de competências, entre as entidades federativas, há o principio da predominância do interesse, segundo o qual à União caberão as matérias e questões de predominante interesse geral, ao passo que aos Estados ficarão as matérias e assuntos de interesse regional, e aos Municípios, as questões de predominante interesse local.

DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

O Título IV disciplina a organização dos poderes. Vejamos:

Separação de Poderes foi necessária em virtude dos abusos cometidos pelos detentores do poder. A divisão tenta impedir o arbítrio, estabelecendo um sistema de freios e contrapesos em que os três Poderes são independentes, mas subordinados ao principio da harmonia. Significa colaboração e controle recíprocos.

PODER LEGISLATIVO

O Poder Legislativo tem como conceito clássico o poder de

fazer, emendar, alterar e revogar as leis. Ele se divide em 3 (três )

esferas:

Na Esfera Federal

Temos o Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, integrados respectivamente por Deputados e Senadores Federais.

O Poder legislativo Federal adotou o sistema bicameral.

No bicameralismo brasileiro não há predominância substancial de uma Casa sobre a outra. Deve ser esclarecido, entretanto, que as leis nacionais ou federais devem ser aprovadas pelas duas Casas do Congresso Nacional, desse modo, depois de ser aprovada pela Câmara dos Deputados, o projeto de lei deve ser encaminhado ao Senado Federal, que neste caso recebe o nome de Casa revisora.

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Portanto, é possível que o Senado Federal seja a casa iniciadora e a Câmara dos Deputados seja a revisora se a iniciativa legislativa partir dos Senadores.

composta por

representantes do povo, eleitos atualmente pelos Estados e Distrito Federal de acordo com o sistema proporcional. (art. 45 CF)

Cumpre destacar que nenhuma unidade federativa terá menos de 8 ou mais de 70 Deputados Federais.

A

Câmara

dos

deputados

é

Senado Federal, (art. 46 CF) será composto por representantes dos Estados e Distrito Federal, eleitos segundo o principio majoritário. O número de Senadores é fixo por unidade federativa, e cada Estado e o Distrito Federal elegerão 3 (três) Senadores, e, cada a Senador será eleito com 2 (dois) suplentes.

Na Esfera Estadual

O Poder Legislativo é composto por Deputados Estaduais, eleitos pelo sistema proporcional para mandato de 4 anos. A casa legislativa é conhecida como Assembléia Legislativa.

Na Esfera Municipal

Temos os Vereadores Municipais compondo o Poder Legislativo. São eleitos pelo sistema proporcional para mandato de 4 anos. Sua casa legislativa é conhecida como Câmara Municipal.

PODER EXECUTIVO

O Poder executivo é aquele que tem a finalidade de administrar e gerenciar o Estado. ( art. 76 a 91 CF) No Brasil existe três esferas político-administrativas: Federal, Estadual e Municipal.

PODER JUDICIÁRIO

Tem a função de exercer a jurisdição, ou seja, compete a ele resolver as lides. Desse modo, com o objetivo de resolver o litígio, deve se aplicar o direito ao caso concreto.

No Brasil, o Poder Judiciário, esta dividido em Justiça de âmbito Federal ( comum ou especializada) e Estadual.

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A Justiça Federal tem sua competência prevista no art. 109 da CF., a justiça especializada federal é a trabalhista, eleitoral e militar ( arts. 111 a 124 CF).

Os órgãos do Poder Judiciário estão elencados no art. 92 CF: Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes militares, os Tribunais e juízes dos Estados e do Distrito Federal.

E, ainda contamos com as garantias expressas na Constituição Federal, disciplinadas nos Títulos V, VI e VII referente a “Defesa do Estado e das instituições democráticas”; “Tributação e Orçamento”; e, os “Princípios Gerais da Atividade Econômica.

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DIREITO

CIVIL

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1. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010

prevê as linhas

básicas da ordem jurídica, e sua função é orientar a obrigatoriedade do cumprimento das normas, regular a vigência e eficácia, fornecer critérios de interpretação e integração, bem como garantir a eficácia, certeza, segurança, e estabilidade da ordem jurídica.

A lei de introdução ás normas do Direito Brasileiro,

Aplicabilidade das normas

Subsunção é o enquadramento do fato concreto ao conceito abstrato da norma jurídica.

Integração é o preenchimento das omissões ou lacunas da lei, no intuito de atender ao alcance da norma jurídica, podendo ser utilizado, a analogia, costumes e princípios gerais de direito.

Vigência da lei no tempo

Com a promulgação da lei, e sua publicação do Diário Oficial, se faz, portanto, obrigatória o cumprimento da lei.

Vacatio legis, é o lapso temporal entre a data da publicação da lei e sua entrada em vigor. A regra é de 45 dias, e a lei não dispuser contrário.

Irretroatividade da lei

A lei em vigor tem eficácia imediata, podendo alcançar somente situações futuras, assim, não podendo prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

1. Das Pessoas

Pessoa é o ente físico (pessoa física) ou jurídico ( pessoa jurídica) suscetível de direitos e obrigações, portanto sujeito de direito na relação jurídica.

Pessoa natural, é aquela capaz de direitos e deveres na ordem civil, sem descriminação de idade, sexo, raça, estado e nacionalidade.

O inicio da personalidade civil se dá com o nascimento, entretanto,

desde a concepção a lei já prevê a cobertura de direitos.

Em nosso ordenamento não basta o nascimento, este deverá ser com vida, suscetível de comprovação por meio da respiração.

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Nome

O Nome é um dos mais importantes atributos da pessoa natural, pois

este é o meio de individualizar-se em vida e até mesmo após a morte.

Domicílio

O domicílio é o lugar onde a pessoa natural estabelece

residência, com ânimo definitivo de ali permanecer. Podendo este ser também o local onde exerce sua profissão.

como sua

A diferença, entretanto entre domicílio e residência, é que na ultima

existe é o local de fato onde habita.

Capacidade Civil

A capacidade civil está atrelada a capacidade de fato, ou de exercício, sendo a aptidão para exercer pessoalmente atos da vida civil.

Entretanto, podem ocorrer fatos que denotem a incapacidade civil. E, assim, está poderá ser absoluta ou relativa.

Incapacidade absoluta, não pode exercer direitos, sob pena de nulidade absoluta do ato que for praticado.

São absolutamente incapaz (art. 3º CC)

“Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua

vontade.”

Incapacidade Relativa pode praticar certos atos da vida civil por meio de assistência legal, sob pena de ser anulável o ato.

São relativamente incapaz ( art. 4º CC)

“Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de

os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II -

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

os

ébrios

habituais, os viciados em tóxicos, e

os

que, por

20

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

Direitos da Personalidade

Os direitos da personalidade são atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa. São indisponíveis, intransmissíveis, e irrenunciáveis.

Os direitos da personalidade quando ameaçados são sujeitos a reparação patrimonial e moral.

Fim da Personalidade

A existência da pessoa natural termina com a morte ( art. 6º CC), que pode ser natural e presumida.

“Art. 6 o A existência da pessoa natural termina com

a morte;

presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”

2. Pessoa Jurídica, é uma ficção jurídica, reconhecida como sujeito de direitos e obrigações.

As pessoas jurídicas podem ser de direito público, ou de direito privado.

As pessoas jurídicas de direito público iniciam-se por meio de criação constitucional, Lei especial, etc.

As pessoas jurídicas de direito privado surgem com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, pois em caso de não formalizarem o registro a sociedade será de fato.

Fundação é uma organização que gira em torno de um patrimônio destinado a certa finalidade, e são criadas por meio de escritura pública, testamento, etc, especificando o fim que se destina e declarando a maneira que deverá ser administrada.

Associações são entidades de direito privado formadas pela união de indivíduos com o mesmo objetivo e finalidade. São visam lucro, e normalmente estão destinadas a fins culturais, educacionais, esportivos, religiosos, etc.

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Sociedades

São entidades de direito privado, que são constituídas com fim econômico e lucrativo, para repartição entre os sócios.

Classificação das sociedades:

Empresária esta sujeita a registro, é uma pessoa jurídica constituída de forma organizada para a produção de bens ou serviços. São denominadas pelo Código Civil vigente como sociedade mercantil, pois praticam atos de comércio. Devem assentar seu registro na Junta comercial ( art. 967 CC)

“Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

Simples são aquelas que, embora persigam proveito econômico, não apreendem atividade empresarial. São por exemplo as sociedades de médicos, engenheiros, advogados etc.

São registradas no Registro Civil de Pessoa Jurídicas ( art. 968 CC).

Responsabilidade civil

A pessoa jurídica responde com seus bens pela insolvência de seus compromissos, ou seja, o seu patrimônio responderá pelas dívidas. A responsabilidade da pessoa jurídica pode ser contratual ( art. 391 CC) ou extracontratual ( art. 942 CC).

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

No entanto poderá ocorrer a desconsideração da pessoa jurídica, na hipótese de fraude, abuso do direito, confusão patrimonial, infração a lei ou prática de ilícito.

22

3. DOS BENS

Bens são coisas suscetíveis de apropriação, e valorada economicamente. Ex. prédios, mercadorias, livros, etc

Patrimônio é o conjunto de relações ativas e passivas do sujeito, ou seja, uma universalidade de direito.

Classificação dos bens:

Imóveis

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

Móveis

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

os

correspondentes;

II -

direitos

reais

sobre

objetos

móveis

e

as

ações

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Fungíveis, consumíveis e divisíveis

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros

da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração

na

sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do

uso

a que se destinam.

23

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

Classificação quanto à titularidade

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III

- os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas

de

direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada

uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação,

na forma que a lei determinar.

alienados,

Art.

bens públicos

observadas as exigências da lei.

101.

Os

dominicais

podem

ser

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Bens corpóreos e incorpóreos

Corpóreos (ou materiais) são dotados de existência física e podem ser percebidos pelos sentidos, tais como tato, visão.

Incorpóreos ( ou imateriais) possuem existência abstrata ou ideal, são criações da mente humana.

24

Bem de família

É um instituto criado no intuito de proteger a família, para que essa

não fique sem ter onde residir. Fica isento de execução por dívidas, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio ou de despesas

de condomínio.

4. FATO JURÍDICO

Todos os acontecimentos que produzem efeito no mundo jurídico são denominados fatos jurídicos.

Classificação dos fatos jurídicos:

1. Fatos naturais, não envolvem qualquer ato humano e advém da força alheia a sua vontade.

2. Atos humanos, decorrem diretamente da ação do homem, e subdividem-se:

a-) ordenamento jurídico

atos

ilícitos,

praticados

em

afronta

ao

b-)

atos

lícitos,

praticados

em

consonância

ao

ordenamento jurídico, dividi-se em atos jurídicos e negócios jurídicos.

Negócio jurídico

O negócio jurídico nasce por meio de atos praticados com intuito

negocial. As partes celebram o ato com intuito de alcançar um efeito jurídico determinado.

Para que o negócio jurídico tenha validade é necessário, capacidade do agente, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não proibida em lei.

A nulidade dos atos jurídicos

Atos nulos são aqueles que padecem de defeito, pois lhes falta um elemento essencial para que o negocio tenha validade.

O ato nulo já nasce juridicamente morto, não podendo produzir

efeitos desde seu surgimento ( a declaração tem efeitos retroativos- ex-tunc).

Estudaremos os artigos relacionados:

25

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV não revestir a forma prescrita em lei;

V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para

a sua validade;

VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

( )

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Ato anulável

É aquele que apresenta um vício, e embora infringindo regras jurídicas, produz efeitos até ser desconstituído.

Erro ( art. 138 a 144) e a falsa noção sobre uma coisa. O agente por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de modo que não seria sua vontade, se conhecesse a verdadeira situação.

Dolo (art. 145 a 150) é o artifício usado para enganar alguém levando-o a praticar um ato que o prejudica ou que aproveita ao autor do dolo ou a terceiro.

Coação ( art. 151 a 155) é a violência física ou moral que impede alguém de proceder livremente.

26

Estado de perigo ( art. 156) ocorre quando alguém ameaçado por perigo iminente anui em pagar preço desproporcional para obter socorro.

Lesão ( art. 157) prejuízo resultante da desproporção existente entre as prestações de um determinado negócio jurídico em face do abuso

da inexperiência, necessidade economica ou leviandade de um dos

declarantes.

Simulação (art. 167) é o intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada no sentido de criar aparentemente um negócio jurídico que, de fato, não existe, ou não oculta, sob determinada aparência, o negocio realmente querido.

Fraude contra credores ( arts. 158 a 165) é a pratica maliciosa, pelo devedor de atos que desfalcam o seu patrimônio, com o escopo de colocá-lo a salvo de uma execução por dividas em detrimento de créditos alheios. Ocorre quando o devedor insolvente, ou na iminência de se tornar, praticar atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que representa, para resgate de suas dividas.

Prescrição e decadência

Prescrição é a extinção da pretensão atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva. É o poder de exigir coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico. Violado o direito material surge a pretensão.

Decadência é a extinção do direito potestativo pelo não exercício do mesmo, no prazo assinalado por convenção ou por lei. O que se extingue é o próprio direito e não a ação que o protege.

5. TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES

Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, obrigação é a

relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devido pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe

o adimplemento através de seu patrimônio.

A obrigação pode ser consistente em dar, fazer, não fazer, e ter

como objeto o bem da vida, carro, casa, construção de imóveis, etc.

Efeitos das obrigações

A obrigação nasce com a finalidade de se extinguir. A regra para

extinção da obrigação é o pagamento.

27

Inadimplemento das obrigações é o não cumprimento da obrigação, no tempo, lugar ou na forma avençada, caracterizando a mora do devedor.

Purgação da mora: ocorre quando o contratante moroso, voluntariamente paga todas as prestações devidas, evitando assim, a execução da divida.

Cláusula penal: é a obrigação acessória pecuniária ou não, fixada pelos contratantes que deve ser cumprida caso haja o inadimplemento da obrigação principal. Sua finalidade é assegurar o fiel cumprimento da obrigação, desestimulando seu inadimplemento.

Arras ou sinal: constitui quantia em dinheiro ou coisa móvel dada por uma das partes à outra, em garantia de conclusão de um contrato.

6. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

CONTRATO é um vínculo jurídico entre dois ou mais sujeitos de direito, é um acordo de vontade, capaz de criar, modificar ou extinguir direitos.

As cláusulas contratuais criam lei entre as partes, porém são subordinados ao Direito. O Contrato deve estar atrelado a sua função social.

Princípios que regem os contratos

Autonomia de vontade ( ampla liberdade de contratar)

Supremacia da ordem publica ( limita a autonomia da vontade)

Obrigatoriedade da convenção (o contrato é lei entre as partes)

Probidade e boa-fé ( regra de conduta estabelecida de acordo com os padrões sociais adotados e reconhecidos pela sociedade como legítimos)

Relatividade ( só produz efeitos entre as partes)

Função social do contrato ( art. 421 limite para a liberdade contratual )

Vejamos:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

28

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Vícios Redibitórios ( art. 441 a 446 CC)

São defeitos ( ou vícios) ocultos da coisa, que a tornam imprópria ao fim a que se destina .

O adquirente tem um prazo decadencial para reclamar do vício redibitório de 30 dias se o bem for móvel, e de um ano se imóvel, contados da entrega efetiva.

Entretanto se o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- á do momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de 180 dias se for móvel ou 1 ano de ser imóvel.

Evicção( arts. 447 a 457)

É a perda total ou parcial da propriedade ou da posse de um bem adquirido por contrato oneroso, em favor de terceiro, em razão de sentença transitada em julgado declarando a evicção.

Teoria da imprevisão

A teoria da imprevisão é fundada na teoria da cláusula rebus sic stantibus 16 , exceção ao princípio da pacta sunt servanda, 17 e se aplica em situações excepcionais por conta da ocorrência de eventos imprevisíveis no curso do contrato.

Das espécies de contratos

Contrato preliminar ou pré-contrato, as partes se comprometem a firmar no futuro um contrato definitivo.

Contrato de compra e venda, é o meio pelo qual uma pessoa se obriga a transferir a outra a propriedade de certa coisa mediante o pagamento de certo preço em dinheiro.

16 Rebus sic stantibus pode ser lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim".

17 Pacta sunt servanda é um brocardo latino que significa "os pactos devem ser respeitados" ou mesmo "os acordos devem ser cumpridos".

29

Contrato de troca ou permuta, é o meio pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa em troca de outra, que não seja dinheiro.

Contrato estimatório ou consignação, é o meio pelo qual o consignatário recebe do consignante bens móveis para o fim de revendê-los dentro de determinado prazo. Casa não venda, o consignatário poderá devolver os bens ao consignante.

Contrato de doação é o meio pelo qual uma pessoa por liberalidade

transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para a de outra, que

os aceita.

Contrato de empréstimo é o meio pelo qual uma das partes recebe coisa alheia para utilizá-la, e em seguida, devolvê-la ao legítimo proprietário.

Contrato de depósito é o meio pelo qual o depositário guarda temporariamente um bem móvel até o momento em que o depositante o reclame. Pode ser gratuito ou oneroso.

Contrato de transação é o meio pelo qual visa obter-se a extinção ou prevenção de um litígio, mediante concessões mútuas. Somente é permitido quando versar sobre direitos patrimoniais.

Contrato de mandato é o meio pelo qual o mandatário recebe do mandante poderes para praticar atos ou administrar interesses em seu nome.

Contrato de fiança é o meio pelo qual o fiador garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não o cumpra.

Contrato de seguro é o meio pelo qual o segurador assume o risco

e se obriga, mediante pagamento de um prêmio, a indenizar o

segurado em caso de ocorrência de prejuízos predeterminados no contrato.

Contrato de empreitada é o meio pelo qual uma das partes chamada de empreiteiro se obriga a executar determinada obra em troca de remuneração a ser paga pelo contratante, de acordo com instruções desde e sem subordinação.

7. RESPONSABILIDADE CIVIL

É a obrigação imposta a uma pessoa de ressarcir os danos materiais

e morais causados a outrem.

A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual.

30

Contratual é o prejuízo causado por uma pessoa a outra pelo descumprimento de uma obrigação contratualmente prevista.

Extracontratual (aquiliana) deriva da lei, é a infração a um dever de conduta. Pode ser subjetiva, com base na configuração de culpa do agente. E, objetiva prescinde de culpa do agente, é fundada na teoria do risco.

Estudaremos a previsão legal:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Nexo de causalidade

Para que surja a obrigação de indenizar é imprescindível a prova do nexo de causalidade direto e imediato entre a ação ou omissão do agente e o dano experimentado pela vítima.

Dano

Não há que se falar em responsabilidade sem a comprovação da ocorrência de dano efetivo experimentado pela vítima.

Excludentes

Não haverá dever de indenizar:

a-) culpa exclusiva da vítima ( culpa concorrente diminui o montante da indenização

b-) caso fortuito

c-) força maior

Indenização

Abrange as perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes). O “quantum” indenizatório se mede pela extensão do dano.

31

DIREITO

TRIBUTÁRIO

32

INTRODUÇÃO

O Estado necessita de recursos para gerir e manter a estrutura da máquina Estatal, cumprindo assim, como o seu papel de proporcionar a cada cidadão, os serviços essenciais.

A cobrança de Tributos é a principal fonte de arrecadação de receitas publicas, onde através de um sistema normatizado e coercitivo o Estado retira parcela das riquezas dos particulares, sem contraprestação, como forma de custear as suas atividades.

“A relação jurídica que se instaura entre o Estado, que tem o poder de exigir o tributo, e a pessoa sob sua jurisdição, que tem o dever de pagar esse tributo, é submetida a uma série de normas jurídicas que vão compor a disciplina do Direito Tributário.” 18

CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Segundo Kiyoshi Harada, 19 “ Direito Tributário é, por assim dizer, o direito que disciplina o processo de retirada compulsória, pelo Estado, da parcela de riquezas de seus súditos, mediante a observância dos princípios reveladores do Estado de Direito. É a disciplina jurídica que estuda as relações entre o fisco e o contribuinte.”

A RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA

A relação jurídico-tributária é o vinculo entre o sujeito ativo ( União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e o sujeito passivo ( contribuinte ou responsável - pessoa física ou jurídica ), no qual o primeiro por meio da relação de soberania, pode coibir o segundo, diante da ocorrência de um fato descrito em lei a cumprir com uma prestação consistente em pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

A hipótese de incidência tributária pode ser descrita como o fato previsto em lei, que em caso de sua ocorrência resultará no nascimento da relação jurídico tributária.

O legislador diante de inúmeros fatos ocorridos no

que percebem a

mundo fenomênico, escolheu entre estes,

o

18 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 289.

19 Ibidem,

p. 290.

33

circulação de riquezas para criar a hipótese de incidência, ou seja, ocorrendo o fato descrito em lei, surge a obrigação tributária.

Para Paulo de Barros Carvalho, 20 ” A norma tributária em

A hipótese ou

suposto prevê um fato de conteúdo econômico, enquanto o conseqüente estatui um vinculo obrigacional entre o Estado, ou quem lhe faça as vezes, na condição de sujeito ativo, e uma pessoa física ou jurídica, particular ou publica, como sujeito passivo, de tal sorte que o primeiro fica investido do direito subjetivo publico de exigir, do segundo, o pagamento de determinada quantia em dinheiro. Em contrapartida, o sujeito passivo será cometido do dever jurídico ( ou

dever subjetivo) de prestar aquele objeto.”

O FATO GERADOR

sentido estrito será a que prescreve a incidência (

).

Nas palavras do Professor Kiyoshi Harada, 21 “ define o fato gerador como uma situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto enseja o nascimento da obrigação tributária. Logo, essa expressão fato gerador pode ser entendida em dois planos: no plano abstrato da norma descritiva do ato ou do fato e no plano da concretização daquele ato ou fato descritos. “

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

A definição de obrigação tributária, segundo o Harada, 22 obrigação tributária como uma relação jurídica que decorre da lei descritiva do fato pela qual o sujeito ativo ( União, Estados, DF ou Município) impõe ao sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) uma prestação consistente em pagamento de tributo ou penalidade pecuniária ( art. 113, § 1º, do CTN), ou prática ou abstenção de ato no interesse da arrecadação ou da fiscalização tributária ( art. 113, § 2º, do CTN).”

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador,

tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e

tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

20 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário-Fundamentos Juridicos da Incidencia. 2ªed.São Paulo:Saraiva, 1999, p. 80.

21 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 18 ed.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 416.

22 Ibidem, p. 416.

34

A obrigação acessória, pelo simples fato da sua

inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

§

SUJEITO ATIVO

Nas palavras de Sabbag, 23 ” A sujeição ativa é matéria afeta ao pólo ativo da relação jurídico-tributária. Refere-se, pois, ao lado credor da relação intersubjetiva tributária, representado pelos entes que devem proceder a invasão patrimonial para a retirada compulsória de valores, a título de tributos.”

Vejamos o artigo 119 do Código Tributário Nacional:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Assim, na obrigação tributária, irá figurar no pólo ativo as pessoas jurídicas de direito público, sendo portanto, encarregadas de arrecadar e fiscalizar os tributos.

SUJEITO PASSIVO

Eduardo Sabbag, 24 menciona, “ A sujeição passiva é matéria adstrita ao pólo passivo da relação jurídico-tributária. Refere- se, pois, ao lado devedor da relação intersubjetiva tributária, representado pelos entes destinatários da invasão patrimonial na retirada compulsória de valores, a titulo de tributos.”

As disposições legais diante do sujeito passivo da obrigação tributária, encontra-se, nos artigos 121 a 123 do Código Tributário Nacional, vejamos:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

23 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 620. 24 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 624.

35

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Conforme ensinamentos do Professor Sabbag, 25 “ há dois tipos de sujeitos passivos: o direto ( contribuinte) e o indireto ( responsável).

Sujeito passivo direto ( art. 12, parágrafo único I, do CTN): é o contribuinte, ou seja, aquele que tem uma relação pessoal e direta com o fato gerador. Exemplos: o proprietário do bem imóvel ou o possuidor com ânimo de domínio, quando ao IPTU; o adquirente do bem imóvel transmitido com onerosidade, quanto ao ITBI, entre outros.

Sujeito passivo indireto (art. 121, parágrafo único, II do CTN): é o responsável, ou seja, a terceira pessoa escolhida por lei para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador. ” 26

OS PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Nas palavras do Professor Eduardo Sabbag, “ os princípios constitucionais tributários, que regulam a tributação, são considerados limitações constitucionais ao poder de tributar.” 27

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

estabelece que

"é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

O artigo

150, I da Constituição Federal

25 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 625.

26 O professor Sabbag, exemplifica casos práticos de sujeito passivo responsável:

“ bem móvel alienado com dividas de IPVA (art. 131, I, do CTN) - o adquirente do veiculo será o

responsável pelos tributos, enquanto o alienante, por ter relação direta com o fato gerador, permanece como contribuinte.

“bem imóvel alienado com dívidas de IPTU ( art. 130 do CTN) – o adquirente de imóvel, pela propria conveniência do Fisco, será o responsável pelos tributos referentes ao bem imóvel, enquanto o alienante, por ter relação direta com o fato gerador, permanece como contribuinte.

27 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1 Ed. São Paulo:Saraiva, 2009, p. 18.

36

O princípio da legalidade tributária, portanto é a subsunção dos norteadores explícitos no art. 5º, II da CF onde lemos que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", sendo assim o constituinte deixou claro que os entes tributantes só poderiam estabelecer cobranças de tributos que fossem estabelecido em lei.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL

O principio da anterioridade anual está contido no art. 150, III,

“b”, da Constituição Federal. Vejamos:

Art. 150

asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

III cobrar tributos

Sem prejuízo de outras garantias

b) no mesmo exercício financeiro em que haja

sido publicada a aumentou.”

instituiu ou

lei

que

os

O princípio da anterioridade no direito tributário está ligado na idéia de que o contribuinte não seja surpreendido com a cobrança de um tributo, sem que este pudesse tomar conhecimento da legislação que institui tal cobrança, bem como se programar para obter meios financeiros de arcar com o ônus deste desembolso.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA

Nas palavras de Luciano Amaro 28 “ O Principio é particularizado, no campo do tributos, pelo art. 150, II, ao prescrever a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.

PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

O principio da capacidade contributiva está esculpido no art.

145, § 1º da Constituição Federal 1988, e vem complementar a

aplicabilidade do Principio da Isonomia Tributária.Vejamos:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

28 Ibidem, p.133

37

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE EFEITOS CONFISCATÓRIOS

Confiscar é tomar para o Fisco, desapossar alguém de seus bens, em proveito do Estado. A Constituição garante o direito de propriedade (art. 5º XXII, e art. 170, II ) e coíbe o confisco, ao estabelecer a previa e justa indenização nos casos em que se autoriza a desapropriação ( art. 5º XXIV, art. 182, §§ 3º e 4º, art. 184). A Constituição admite, como pena acessória a perda de bens do condenado, na forma da lei. ( art. 5º, XLV e XLVI, b). “ 29

“O Art. 150, IV veda a utilização do tributo como o efeito de confisco, ou seja, impede que, em virtude da imposição e cobrança do tributo pelo ente federativo competente, este tome posse do bem de propriedade do contribuinte.

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA

O princípio da irretroatividade da lei tributária tem como objetivo assegurar aos contribuintes, segurança e certeza quanto aos atos praticados no passado, ou seja, anteriores à lei vigente. Assim, sendo, toda vez que a lei agravar, ou criar encargos, ônus, dever ou obrigação, estas só poderão incidir em situações futuras.

29 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Saraiva, p.142.

38

SISTEMA TRIBUTÁRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Nas palavras de Kiyoshi Harada 30 “ Sistema Tributário Nacional é o conjunto de normas constitucionais de natureza tributária, inserido no sistema jurídico global, formado por um conjunto unitário e ordenado de normas subordinadas aos princípios fundamentais, reciprocamente harmônicos, que organiza os elementos constitutivos do Estado, que outra coisa não é senão a própria Constituição.”

Tributos, definição e natureza jurídica

“Tributo é gênero de que são espécies os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria.” 31

O Código Tributário Nacional, em seu art. 3º traz a definição de tributo. Vejamos: “ Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Espécies de tributos

As espécies tributárias previstas em nosso ordenamento jurídico são: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimo compulsório, contribuições sociais do art. 149 da Constituição Federal, e contribuições sociais do art. 195 da Constituição Federal.

O Código Tributário Nacional dispõe: “ Art. 5º Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.”

Impostos

Impostos são exações desvinculadas de qualquer atuação estatal, decretadas exclusivamente em função do jus imperii do Estado. Seu fato gerador é sempre uma situação independentemente de qualquer atividade estatal especifica relativa ao contribuinte. O imposto sempre representa uma retirada da parcela de riqueza do particular, respeitada a capacidade contributiva deste.” 32

Vejamos a disposição constitucional,

Art. 145

-

A

União, os Estados,

o Distrito

Federal

e

os

Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

30 HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 302.

31 HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 304.

32 HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.

39

I impostos

Portanto, a Constituição Federal prevê de modo taxativo os impostos de competência federal, estadual e municipal.

Impostos Federais, dispostos nos artigos 153 e 154 da Constituição Federal. Vejamos:

Art.153 - Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou

nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza;

IV - produtos industrializados;

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos

ou valores mobiliários;

VI - propriedade territorial rural;

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

Art.154 - A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos

extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

Com efeito, os impostos de competência federal, elencados no artigo 153, são:

1. Imposto sobre importação de produtos estrangeiros (II)

2. Imposto sobre exportação para o exterior de produtos nacionais

ou nacionalizados (IE)

3. Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza ( IR)

4. Imposto sobre produtos industrializados (IPI)

5. Imposto sobre operações financeiras (IOF)

6. Imposto territorial rural (ITR)

7. Imposto sobre grandes fortunas

Já, os elencados no artigo 154, são:

1. Imposto residual

2. Imposto Extraordinário de Guerra (IEG)

Nos moldes do entendimento do Professor Sabbag, 33 “ Urge relembrar que os impostos, previstos na Constituição Federal, deverão ser instituídos, como regra, por meio de lei ordinária.

33 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 362.

40

Todavia, dois casos de impostos federais atrelam-se à lei complementar: o imposto sobre grandes fortunas ( art. 153, VII,CF) e o imposto residual (art. 154, I, CF).”

Impostos Estaduais, dispostos no artigo 155 da Constituição Federal, vejamos:

Art.155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão "causa mortis" e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

III - propriedade de veículos automotores.

Portanto, os impostos de competência dos Estados e do Distrito Federal, são: Impostos Transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), Operações relativas à circulação de mercadoria e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, (ICMS) e imposto sobre propriedade de veiculo automotor (IPVA).

Impostos

Municipais

estão

Constituição Federal, vejamos:

previstos

no

artigo

156

da

Art.156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.155, II, definidos em lei complementar.

No artigo em comento, vislumbramos que os impostos de competência municipal, são: Imposto sobre propriedade territorial urbana (IPTU), Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, (ITBI) e Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS).

41

Impostos reais e pessoais

Impostos pessoais levam em conta a qualidade individual do contribuinte, sua capacidade contributiva para a dosagem do aspecto quantitativo do tributo.” 34

Já, nas palavras do Professor Sabbag, 35 “ os impostos pessoais levam em conta as condições particulares do contribuinte, ou seja, aquelas qualidades pessoais e juridicamente qualificadas do sujeito passivo. Assim, o imposto pessoal possui um caráter eminentemente subjetivo (exemplo: imposto sobre a renda)”

consideração única da matéria tributável, com total abstração das condições individuais de cada contribuinte.” 36

“Já os impostos reais, também intitulados impostos de natureza real, são aqueles que levam em consideração a matéria tributária, isto é, o próprio bem ou coisa, sem cogitar das condições pessoais do contribuinte (exemplo: IPI, ICMS, IPTU, IPVA, ITR, IOF etc., ou seja, com exceção do IR, todos os demais).” 37

Impostos diretos e indiretos

O imposto direto seria aquele em que não há repercussão econômica do encargo tributário, isto é, aquela pessoa que praticou o fato tipificado na lei suporta o respectivo ônus fiscal.” 38

a carga tributária do fato

gerador. São exemplos de imposto direto: Imposto de Renda (IR), Imposto Territorial Urbano (IPTU), Imposto sobre propriedade de veículo automotor (IPVA), Imposto sob Transmissão inter vivos, a qualquer titulo, por ato oneroso, de bens imóveis ( ITBI ), Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de qualquer bens ou direitos ( ITCMD).

O contribuinte suporta, portanto,

“Já, o imposto indireto seria aquele em que o ônus financeiro do tributo é transferido ao consumidor final, por meio do fenômeno da repercussão econômica.” 39

34 HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.

35 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 363.

36 HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.

37 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 363.

38 HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.

39 Ibidem.

42

“E,

os

impostos

reais,

“E, os impostos reais, são aqueles decretados sob a

são

aqueles

decretados

sob

a

“Vale dizer, que, no âmbito do imposto indireto, transfere-se o ônus para o contribuinte de fato, não se onerando o contribuinte de direito ( exemplos: ICMS e IPI).” 40

Taxas

As taxas são tributos vinculados, ou seja, pressupõem uma contraprestação de atividade estatal especifica, e divisível.

“ Podemos conceituar a taxa como um tributo que surge da atuação estatal diretamente dirigida ao contribuinte, quer pelo exercício do poder de policia, quer pela prestação efetiva ou potencial de um serviço público especifico e divisível, cuja base de cálculo difere, necessariamente, da de qualquer imposto.” 41

O art. 77 do Código Tributário Nacional, dispõe:As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.

E, neste sentido a Constituição Federal recepcionou o artigo em comento, vejamos:

Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

ou pela

utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e

divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

II

taxas, em razão do exercício do

poder de polícia

-

Assim, sendo a União, Estados, Distrito Federal e Municípios podem exigir o pagamento de taxas pelos contribuintes, que tiverem posto a sua disposição de serviço publico especifico e divisível.

Contribuições de melhoria

Nas palavras de Harada, “ é espécie tributária que tem por fato gerador a atuação estatal mediatamente referida ao

40 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 1ªed.São Paulo: Saraiva, p. 363. 41 HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 305.

43

contribuinte. Entre a atividade estatal e a obrigação do sujeito passivo existe um elemento intermediário que é a valorização do imóvel. A sua cobrança é legitimada sempre que dá execução de obra pública decorrer valorização imobiliária, fundada no principio da equidade. ( art. 145, III da CF ).” 42

Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão institui os seguintes tributos:

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras

públicas.

Empréstimos compulsórios são decretados privativamente pela União, através de leis complementares, utilizado para atender despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência, ou no caso de investimento público urgente e de relevante interesse nacional. Caso seja decretado deverá obedecer ao principio da anterioridade. Cabe salientar que a aplicação dos recursos arrecadados através da cobrança do empréstimo compulsório estará vinculada a despesa que motivou a sua instituição. (art. 148, I e II da CF). 43

Art.148 - A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I - para atender a despesas extraordinárias,

decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II - no caso de investimento público de caráter urgente

e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art.150, III, b.

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

42 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 9ª Ed. São Paulo. Atlas,2002, p. 307. 43 Ibidem, p. 308.

44

Contribuições sociais

Entre os vários entendimentos doutrinários acerca das contribuições sociais, destacaremos os entendimentos do Professor Harada, “ contribuição social é espécie tributária vinculada à atuação indireta do Estado. Tem como fato gerador uma atuação indireta do poder público mediatamente referida ao sujeito passivo da obrigação tributária.

A contribuição social caracteriza-se pelo fato de, no desenvolvimento do Estado de determinada atividade administrativa de interesse geral, acarretar maiores despesas em prol de certas pessoas (contribuinte), que passam a usufruir de benefícios diferenciados dos demais ( não contribuinte). Tem seu fundamento na maior despesa provocada pelo contribuinte e na particular vantagem a ela proporcionada pelo Estado.

de

contribuições sociais: as previstas no art. 149, de intervenção no domínio econômico, e as mencionadas no art. 195.

A

Constituição

Federal

prevê

duas

espécies

Contribuições sociais do art. 149 da CF

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. ( )

Contribuições sociais do art. 195 da CF

CF

constitui-se uma espécie de tributo vinculado, pois objetiva custear a previdência social.

As contribuições sociais previstas no

art. 195

da

45

Artigo 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Ver art. 12, da EC n. 20, de

15.12.1998).

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da

previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201; (Incisos I e II com redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998). (Incisos I e II com redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998).

III

- sobre a receita de concursos de prognósticos.

(

)

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA (empresarial)

1.

Transmissão

de

estabelecimento

comercial,

industrial ou profissional (sucessão comercial, art. 133, CTN)

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

46

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração

do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este

prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da

data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

1 o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

§

I em processo de falência;

II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo

de recuperação judicial.

quando o adquirente for:

disposto no § 1 o deste artigo

I sócio da sociedade falida ou em recuperação

judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

o

4 o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

II

parente,

em

linha

reta

ou

colateral

até

III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

3 o Em processo da falência, o produto da alienação

judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

§

comento:

Vale

tecer

algumas

distinções

do

artigo

em

do

estabelecimento, por qualquer título ( compra e venda, dação em pagamento, doação sem encargo, transferência gratuita de domínio,

etc) se o adquirente pessoa física ou jurídica, continuar a respectiva exploração do empreendimento, sendo irrevelevante

o rótulo sob o qual dita exploração será continuada, isto é

beneficiando-se da estrutura organizacional anterior com absorção da unidade econômica e da clientela do alienante, será possível a sua responsabilização pelos tributos devidos pelo sucedido até a data do

comércio ou do

Com

a

aquisição

fundo

de

47

§

2 o Não se aplica

o

ato translativo, ainda que ele adquirente não tenha tido nenhuma participação nos fatos que derem causa à obrigação tributária.

Assim, dependerá do rumo a ser tomado pelo adquirente,

se antes havia uma loja de eletrodoméstico, e após a aquisição abriu-

se uma oficina mecânica, não há que se falar em responsabilidade do adquirente por sucessão.

Já quanto a intensidade da responsabilização se

subsidiaria (supletiva) ou integral dependerá do rumo a ser tomado pelo alienante ( art. 133, II e II )

Integralmente, se o alienante cessar a exploração não

retomando qualquer atividade no período de 6 (seis) meses, a contar da alienação, neste caso a responsabilidade será integral ( pessoa ou exclusiva) do adquirente-sucessor, indicando-se que este responde por todo o débito, pois o alienante terá encerrado suas atividades.

Subsidiariamente se o alienante não tiver cessado a

exploração comercial, ou interrompendo-a tiver retomado a atividade em 6 meses da alienação. Neste caso em primeiro lugar cobra-se o

tributo do alienante e caso este não tiver como pagar exige-se do adquirente-sucessor.

É obvio que se o adquirente não continuar a

respectiva exploração (contrário ao caput-art. 133) não será responsável pelos tributos devidos.

Art. 133, § 1º, II, IIi o adquirente de uma empresa

em processo de falência ou em recuperação judicial não será responsável por tributos devidos anteriormente à aquisição. A alteração introduzida pela LC n. 118/2005 visa dar estimulo às alienações incentivando a realização de negócios. É sabido que os débitos de natureza fiscal representam a grande parcela de débitos de uma empresa em dificuldades financeiras. Dessa forma, afastada a responsabilidade por sucessão comercial, aumentam as possibilidades de aquisição de bens do devedor falido ou em processo de recuperação judicial, até porque o adquirente (comprador) não será mais responsável por esses débitos fiscais.

Art. 133, § 2º - com o fito de evitar fraudes contamos

com 3 ressalvas ao parágrafo anterior, caso o adquirente tenha certo grau de envolvimento com o devedor, como sócio, parente, etc. impondo-se portanto a retomada responsabilização. Pretende-se evitar que os institutos da recuperação tenham uso indevido, a fim de favorecer, fraudulentamente, o próprio alienante. Se isto ocorrer esse adquirente responderá pelas dividas.

Art. 133, § 3º - especifico para a alienação judicial na

falência, mostra procedimento afeto à guarda do produto da

48

alienação judicial, referindo-se à conta de depósito, que ficará à disposição do juízo ( de falência) durante 1 ano sem possibilidade de saque para pagamento de créditos (concursais).

2. Transmissão decorrente de fusão, incorporação, transformação ou cisão ( sucessão empresarial, art. 132 CTN)

Trata da sucessão empresarial

Vejamos:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

A pessoa jurídica que resultar da operação societária será responsável pelas dividas anteriores, ou seja, haverá responsabilidade empresarial até a data do ato, valendo dizer que o desaparecimento de uma gera responsabilização daquela outra que a ela suceder. Evidencia-se assim, mais um caso de responsabilidade exclusiva ( não subsidiaria ) das empresas fusionadas, transformadas, incorporadas ou cindidas, independentemente e quaisquer condições.

Vale destacar as diferenças:

FUSÃO (art. 228 da Lei 6.406/76 ) operação societária pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova. (ex. as empresas “A” e “B” se juntam, formam “C”)

INCORPORAÇÃO ( art. 227 da Lei 6.406/76) operação societária em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. (ex. a empresa A incorporada pela empresa B)

TRANSFORMAÇÃO ( art. 220 da Lei 6.406/76 ) operação societária passa de um tipo para outro mudando de forma. (ex. empresa limitada se transforma em SA)

CISÃO ( art. 229 da Lei 6.406/76) a cisão pode ser total ou parcial, ocorre quando transfere-se total ou parcial o patrimônio de uma para outra pessoa jurídica.

49

DIREITO

DO

TRABALHO

50

CONCEITO

É o conjunto de normas jurídicas e princípios aplicáveis as relações individuais e coletivas de “trabalho” visando proteger o trabalhador.

FONTES

São fontes do direito do trabalho, a Constituição Federal, a CLT, as leis ordinárias, as convenções coletivas de trabalho, os acordos coletivos de trabalho, as sentenças normativas, os regulamentos de empresas, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Da proteção do trabalhador, deve ser aplicada sempre a norma mais favorável ao trabalhador, bem como a manutenção da condição mais benéfica, ou seja, in dubio pro operário.

Irrenunciabilidade de direitos são irrenunciáveis os direitos trabalhistas.

Continuidade da relação de emprego, é vedado a demissão e a readmissão em curto espaço de tempo, faz presumir fraude aos direitos trabalhistas.

Primazia da realidade, deve ser levado em conta a verdade “real” ao invés da verdade “formal”, ou seja o que vale é a intenção das partes.

CONTRATO DE TRABALHO

Contrato de trabalho é o ato jurídico pelo qual uma pessoa física se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa física ou jurídica, subordinada a esta, e por meio de remuneração.

Sujeitos do contrato de trabalho são aqueles que podem contratar (empregado e empregador).

Tipos de empregadores consideram-se empregador a empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

51

Empregador por equiparação, embora não explorem atividade econômica, o condomínio, a massa falida, o espolio, as autarquias e fundações são equiparadas ao empregador.

EMPREGADO

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Portanto, deve haver pessoalidade, pois o contrato de trabalho é personalíssimo.

Características da relação de emprego:

Pessoa física empregado é sempre pessoa física.

Não eventualidade ou continuidade na prestação de serviços é necessário que os serviços sejam prestados continuamente.

ser

Subordinação

ou

dependência

os

trabalhos

devem

desenvolvidos segundo as determinações técnicas do empregador. Trata-se de obediência a hierarquia da estrutura da empresa.

Salário é o fruto da prestação de serviços.

pessoalmente, não podendo fazer-se substituir por outra pessoa à sua escolha.

OBS: o trabalhador só pode iniciar sua vida profissional aos 16 anos, salvo na condição de aprendiz.

Aprendiz - é o trabalhador com idade compreendida entre 14 a 18 anos, que é admitido aos serviços de um empregador na condição de aprendiz. É matriculado em uma escola de formação profissional, e nas horas de folga escolar comparece ao estabelecimento do empregador para exercitar o aprendizado.

Trabalhador Temporário - é a pessoa física contratada por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado

a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outras empresas.

Trabalhador Autônomo - a CLT não define trabalhador autônomo, apenas empregados. 0 Trabalhador autônomo é, portanto,

a pessoa que presta serviços habitualmente por conta própria a uma

ou mais pessoas, assumindo o risco de sua atividade econômica; não

é subordinado como o empregado, não estando sujeito ao poder de

52

Pessoalidade

o

empregador

deverá

prestar

os

serviços

direção do empregador, nem tendo horário de trabalho, podendo exercer livremente a sua atividade, no momento que o desejar, de acordo com a sua conveniência.

Trabalhador Eventual - o trabalhador eventual é a pessoa física contratada apenas para trabalhar numa certa ocasião específica, exemplo: trocar uma instalação elétrica, consertar o encanamento, etc., terminado o evento cessa a relação jurídica trabalhista.

Trabalhador Avulso - trabalhador avulso é quem presta serviço a diversas empresas, sem vínculo empregatício, pode ser de natureza urbana ou rural.

Estagiários - são alunos regularmente matriculados que freqüentam efetivamente cursos vinculados à estrutura do ensino público e particular, nos níveis superior, profissionalizante de segundo grau ou escolas de educação especial, como escolas de formação de professores de primeiro e segundo grau. 0 estágio é realizado mediante compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da instituição de ensino.

Empregador - a CLT considera empregador "a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". São equiparados ao empregador, para efeitos de relação de emprego, os profissionais liberais, instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, e outros que admitirem trabalhadores como empregados.

Poder de Direção do Empregador - sendo o empregado um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do empregador.

Poder de Organização - o Empregador tem todo o direito de organizar o seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. O empregador é quem estabelece qual a atividade que será desenvolvida: agrícola, comercial, industrial, de serviços etc. O empregador é que determina o número de funcionários que precisa, os cargos, funções, local de trabalho, etc. Dentro do poder de organização é que encontra-se a possibilidade do empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento de empresa.

Poder de Controle - o empregador tem o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Os empregados poderão ser revistados no final do expediente, porém não poderá ser a revista feita de maneira abusiva ou vexatória, ou seja, deverá ser moderada. A própria marcação do cartão de ponto é decorrente do poder de fiscalização do empregador sobre o empregado, de modo a verificar o correto horário de trabalho de obreiro, que inclusive tem amparo

53

legal, pois nas empresas de mais de 10 empregados é obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, devendo haver a assinalação do período de repouso.

Poder Disciplinar - o empregado poderá ser advertido e suspenso. A advertência muitas vezes é feita verbalmente. Caso o empregado reitere o cometimento de uma falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta será suspenso.

0 empregado não poderá, porém, ser suspenso por mais de 30 dias, o que importará a rescisão injusta do contrato de trabalho (art. 474 CLT).

Normalmente o empregado é suspenso por 1 a 5 dias. Não é necessário contudo, que haja gradação nas punições do empregado. 0 empregado poderá ser demitido diretamente, sem antes ter sido advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja realmente grave. 0 melhor seria que na primeira falta o empregado fosse advertido verbalmente; na segunda fosse advertido por escrito; na terceira fosse suspenso; na quarta fosse demitido.

Contrato de Trabalho - artigo 442 da CLT - contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Objeto - o objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento de salário.

Requisitos - continuidade. 0 trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços apenas eventualmente não é empregado. Subordinação- o obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. 0 empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. 0 empregado é subordinado economicamente ao empregador por depender do salário que recebe.

Onerosidade - não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. 0 empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. Pessoalidade - o Contrato de trabalho é "intuitu personae", ou seja, realizado com uma certa e determinada pessoa. 0 Empregado não pode fazer-se substituir por outra pessoa, sob pena do vínculo se formar com a última.

54

Características - O Contrato de Trabalho é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. 0 contrato de trabalho não é um pacto solene, pois independe de quaisquer formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art. 443 CLT).

Contrato de Experiência - o empregador pode testar se o empregado tem condições de exercer a atividade que for determinada. Pode ser utilizado para qualquer empregado e com qualquer grau intelectual. 0 Prazo máximo do contrato de experiência é de 90 (noventa) dias. Se o prazo for excedido por mais de 90 (noventa) dias, vigorará como se fosse contrato por prazo indeterminado. Pode ser prorrogado apenas uma única vez, assim sendo, é possível se fazer um contrato por 45 dias e prorrogá-lo por mais 45 dias, ou um por 30 dias prorrogado por mais 60 dias.

Contrato por Obra Certa - é uma espécie de contrato por prazo determinado, podendo ser enquadrado na condição de "serviços especificados" .

Terceirização de Serviços - Responsabilidade Subsidiária - a Terceirização é atualmente o meio mais utilizado para a prestação de serviços não considerados como atividade-fim das empresas, tais como conservação e limpeza, vigilância, medicina do trabalho, entre outros.

Remuneração - é um conjunto de retribuições recebidas pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer as suas necessidades vitais básicas e de sua família.

Salário Mínimo - e a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador ao trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, por dia normal de serviço. Não pode haver distinção de sexo.

Salário Profissional - o inciso V do artigo 7 da Constituição Federal instituiu o "piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho". Há que se diferenciar o salário profissional do salário mínimo, pois o mínimo é geral, para qualquer trabalhador, enquanto o salário profissional se refere ao salário de uma certa profissão ou categoria de trabalhadores.

Salário em dinheiro - o salário deve ser pago em dinheiro, em moeda de curso forçado.

Salário em utilidades - a lei permite o pagamento parcial do salário em utilidades, ou seja, além do pagamento em dinheiro o empregador poderá fornecer utilidades ao empregado, como

55

alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura". Somente 70% do salário podem ser pagos em utilidades, os restantes 30% deverão ser pagos em dinheiro.

Quando se estabelece que o pagamento será mensal, deve-se efetuá-lo o mais tardar até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido.

Adicionais - é um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em razão de tempo de serviço ou de condições mais gravosas (danosas). Pode ser adicional de horas extras, noturno, insalubridade, de periculosidade, de transferência etc.

O Adicional por Insalubridade é devido ao empregado que

presta serviços em atividades insalubres, sendo calculado à razão de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo)

sobre o salário mínimo.

São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

O Adicional de Periculosidade é devido ao empregado que

presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis, explosivos ou elétrico. 0 contato permanente tem sido entendido como diário. 0 Adicional será de 30% sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificação, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Obs.: É proibido o trabalho do menor em serviços perigosos ou insalubres.

O Adicional de Transferência é devido ao empregado quando

for transferido provisoriamente para outro local, desde que importe

mudança de sua residência. Não é devido nas transferências definitivas. 0 Percentual é de 25% sobre o salário do empregado.

O Adicional por Tempo de Serviço é estipulado normalmente

em regulamento interno da empresa, após o empregado ter completado determinado período de trabalho.

Ajuda de custo - ajuda de custo é parcela paga de uma só vez para o empregado atender a certas despesas, sobretudo de transferência. Tem caráter indenizatório, nunca salarial, mesmo quando excede de 50% do salário.

empregado

comissionista, com base em percentual aplicado sobre o total das

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Comissões -

parcela

salarial

devida

ao

vendas realizadas. A comissão pode mista (salário fixo + comissão) ou pura (apenas comissão).

Diárias - são importâncias concedidas para cobrir gastos com deslocamento do trabalhador da sede da empresa e cessam quando ele retorna.

Gorjeta - parcela salarial devida normalmente ao garçons, através de percentual devido sobre o total das vendas da empresa.

Gratificação - parcela salarial devida ao empregado,

normalmente em virtude de um trabalho especial executado durante

a jornada normal de trabalho.

Gratificação de função - parcela salarial devida em face da função exercida pelo empregado (Ex.: Caixa de Banco).

Décimo Terceiro Salário - integram o 13º salário as horas extras prestadas habitualmente, a gratificação periódica contratual, pelo seu duodécimo.

0 13º salário deve ser pago em duas parcelas.

A primeira será paga entre os meses de fevereiro e novembro

de cada ano e a segunda até o dia 20 de dezembro, descontando-se

o INSS.

Seu valor corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral.

A primeira parcela deverá ser paga até 30 de novembro do ano em curso, salvo se paga no ensejo das férias.

Auxílio doença - quando um empregado se afasta por motivo de doença por mais de 15 dias, seu contrato de trabalho é suspenso a partir do 16º dia. Quanto aos primeiros 15 dias, a empresa deve pagar o 13º salário; do 16º dia em diante ficará isenta.

Quando o auxílio-doença se der por acidente de trabalho o 13º salário deve ser pago integralmente.

Serviço militar - o empregado não terá direito ao 13º salário referente ao período em que esteve afastado prestando o Serviço Militar. (Obs: é exigível o depósito mensal do FGTS correspondente ao período de afastamento, inclusive do 13º salário pela sua totalidade)

Salário Família - o salário família é fixado pela previdência social. Tem direito a ela os filhos com até 14 anos ou inválidos. Cada filho tem direito a uma quota.

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Salário Maternidade - o salário maternidade é devido por cento e vinte dias de repouso sem prejuízo do emprego. 0 valor pago pela empresa será compensado quando do recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento.

Participação nos Lucros - participação nos lucros é o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência de contrato de trabalho, referente a distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajuda a conseguir.

Contribuição sindical para os empregados - os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados associados desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessa formalidade.

Faltas e atrasos - quando o empregado, sem motivo justificado, faltar ou chegar atrasado ao trabalho, o empregador poderá descontar-lhe do salário quantia correspondente à falta; poderá descontar inclusive o repouso semanal, quando o empregado não cumprir integralmente seu horário de trabalho na semana anterior.

Casos em que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário ou do repouso semanal:

até dois dias consecutivos - falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada, em sua carteira de trabalho, viva sob sua dependência econômica;

três dias consecutivos - em caso de casamento;

cinco dias - em caso de nascimento de filho;

um dia - em cada doze meses de trabalho em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

dois dias, consecutivos ou não - para o fim de se alistar eleitor;

quando o empregado servir como testemunha, devidamente arrolada ou convocada;

comparecimento à Justiça do Trabalho;

se a falta ao serviço estiver fundamentada na lei sobre acidente do trabalho;

em caso de doença do empregado, devidamente comprovada.

Equiparação Salarial - salário igual, para trabalho igual, sem distinção de sexo; trabalho igual em quantidade e qualidade. Dessa

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forma, o empregador não poderá pagar salários distintos para empregados que exerçam idênticas funções, salvo se entre o empregado paradigma e o empregado equiparado existir uma diferença de mais de dois anos de tempo de serviço prestado para o mesmo empregador relativamente às funções exercidas.

São requisitos da equiparação salarial:

identidade de funções;

trabalho de igual valor;

mesma localidade;

mesmo empregador;

simultaneidade na prestação de serviços;

inexistência de quadro organizado em carreira;

diferença de tempo de serviço de até no máximo dois anos.

Salário Substituição - o empregado que substitui outra pessoa na empresa, tem o direito a receber o salário do substituído, enquanto perdurar a substituição.

Acordo de compensação de jornada - a compensação de jornada deve ser ajustada por acordo escrito.

Períodos de descanso - entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.

Repouso semanal remunerado - é o período de tempo em que o empregado deixa de prestar serviços uma vez por semana ao empregador, de preferência aos domingos, e nos feriados, mas percebendo remuneração. Esse período de tempo é de 24 horas consecutivas.

Intervalos para descanso - em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo coletivo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas.

Férias - após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração, na seguinte proporção:

30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes;

24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas;

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18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas;

12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas.

Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

deixar emprego e não for readmitido dentre dos 60 dias subseqüentes à sua saída;

permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias;

deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa, e

quando tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos.

0 empregador tem um limite de 12 meses subseqüentes à aquisição do direito pelo empregado para marcar as férias; ultrapassando esse período, o empregador deverá pagá-las em dobro.

De acordo com o disposto no inciso XVII do artigo 70 CF ficou instituído o pagamento de um terço a mais do que o salário normal, por ocasião do gozo de férias anuais remuneradas.

Suspensão e interrupção do contrato de trabalho - suspensão é a cessação provisória, mas total da execução do contrato de trabalho, a Interrupção é a cessação provisória e parcial do contrato de trabalho. Portanto haverá interrupção quando o empregado deva ser remunerado normalmente, embora não preste serviços, contando-se também o seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação provisória e parcial do contrato de trabalho.

Na suspensão o empregado fica afastado, não recebendo salário; nem conta-se o seu tempo de serviço, havendo a cessação provisória e total do contrato de trabalho. A licença remunerada seria uma hipótese típica de interrupção de contrato de trabalho, pois o empregador irá pagar salários e o tempo de serviço irá ser computado.

Auxílio Doença - os 15 primeiros dias do afastamento do obreiro em função de doença serão pagos pela empresa, computando-se como tempo de serviço do trabalhador, porque trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

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A partir do 16º dia é que a Previdência Social paga o auxílio doença. 0 tempo de afastamento é computado para férias, pois se trata de enfermidade atestada pelo INSS, salvo se o empregado tiver percebido da Previdência Social, prestação de auxílio doença por mais de 6 meses, embora descontínuos, durante o curso do período aquisitivo de suas férias.

Acidente de Trabalho - o dia do acidente do trabalho e os 15 dias seguintes serão remunerados pelo empregador. Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o tempo de serviço.

0 auxílio doença acidentário é devido pela Previdência Social a contar do 16 dia seguinte ao afastamento do trabalho em conseqüência do acidente.

Aposentadoria por Invalidez - o empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pela legislação previdenciária para a efetivação do benefício. A aposentadoria por invalidez, toma-se efetiva após cinco anos contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença que o antecedeu.

Segurança e medicina do trabalho - é o segmento do Direito do Trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho, e da sua recuperação quando não se encontrar em condições de prestar serviços ao empregador. Cabe ao empregador, uma vez constatado ser o ambiente de trabalho insalubre ou periculoso, fornecer aos empregados todos os equipamentos de proteção individual (EPI) e coletivos (EPC) existentes, bem como fiscalizar o uso efetivo e correto destes equipamentos, podendo inclusive punir o empregado que não utilizar, ou utilizar de modo incorreto, os equipamentos de proteção. Vale repetir que ao menor é proibido o trabalho em ambientes insalubres e periculosos.

Cessação do contrato de trabalho - é o término do vínculo do emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes:

por decisão do empregador, que compreenderá a dispensa por justa causa e com justa causa;

por decisão do empregado, que comporta o pedido de demissão, a rescisão indireta ou aposentadoria;

por desaparecimento de uma das partes, como a morte do empregador pessoa física, do empregado, ou extinção da empresa;

por mútuo consentimento entre as partes;

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por advento do termo do contrato;

por força maior.

Dispensa sem justa causa - a rescisão do contrato de trabalho (TRCT), para os empregados que tenham mais de um ano de tempo de serviço, deverá ser obrigatoriamente homologada no seu Sindicato de Classe ou no Ministério do Trabalho, pena de ser considerada nula a dispensa. Caso o Sindicato ou o Mtb se neguem a efetuar a homologação, caberá a empresa providenciar o depósito em juízo dos valores devidos ao empregado (Ação de Consignação em Pagamento), até o primeiro dia útil seguinte ao último dia que poderia pagar as verbas rescisórias.

0 pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. Os descontos na rescisão do contrato de trabalho não podem exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço) - é uma poupança para o trabalhador. É um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei, principalmente quando é demitido sem justa causa.

Serão beneficiários todos os trabalhadores, com exceção dos autônomos, eventuais e servidores públicos civis e militares, também não tem direito os trabalhadores domésticos. Os Depósitos serão feitos em conta vinculada do trabalhador, que, se não a possuir, será aberta peio empregador.

Saques - Poderá o FGTS ser sacado quando:

da despedida sem justa causa por parte do empregador;

da extinção da empresa;

da aposentadoria concedida pela Previdência Social;

do pagamento de prestações decorrentes do sistema financeiro da habitação, liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor, pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria;

do falecimento do trabalhador;

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A empresa que demite um funcionário sem justa causa, terá que

pagar uma multa na importância relativa a 40% (quarenta por cento) sobre os valores depositados na conta de FGTS.

Verbas Rescisórias - deverão ser pagas dentro dos prazos determinados no art. 477 da CLT:

em se tratando de aviso prévio indenizado, até o décimo dia subseqüente à data da demissão;

em se tratando de aviso prévio trabalhado, no primeiro dia útil após o término do mesmo.

Justa causa - entende-se por justa causa a dispensa que o empregado provoca ao cometer ato ilícito que viola sua obrigação legal ou contratual com o empregador, tomando-se impossível sua permanência na empresa.

Condições para a justa causa:

a atualidade;

 

a gravidade;

a causalidade.

A

justa

causa

deve

ser

atual,

isto

é,

deve

acontecer

imediatamente após a falta praticada pelo empregado, dando o seu desligamento de imediato.

A rescisão contratual deve ser feita logo após o conhecimento do

ato que tipifica a justa causa, pois se o empregado cometeu uma falta grave e esta falta não foi punida logo após o conhecimento do

empregador, ela é considerada perdoada.

Uma das condições também para caracterizar o despedimento do empregado por justa causa é que a falta cometida seja grave, pois, não sendo grave, não será juridicamente reconhecida como justa causa.

A causa deve sempre preceder e determinar com muita precisão o

fenômeno da despedida. Se o empregador alega uma causa que caracterizou a justa causa e essa não fica provada, não poderá no curso do processo, criar outra causa. Casos que ensejam a justa causa:

ato de improbidade - atos que revelam claramente desonestidade, abuso, fraude ou má-fé;

incontinência de conduta ou mau procedimento - a incontinência de conduta ocorre quando o empregado comete ofensa ao pudor, pornografia ou obscenidade, desrespeito aos

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colegas de trabalho e à empresa; o mau procedimento cobre qualquer ato do empregado que, pela sua gravidade, impossibilite a continuação do vínculo empregatício ( conduta incompatível com as normas exigidas);

negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha ou for prejudicial ao serviço;

condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena. Qualquer condenação criminal, relacionada ou não com o serviço, caracteriza justa causa;

desídia no desempenho das respectivas funções. Caracteriza-se como desídia o desempenho de um empregado que de repente começa a ficar preguiçoso, negligente no trabalho, desleixado, etc.;

embriaguez habitual ou em serviço;

violação do segredo da empresa. Ocorre quando o empregado tem o dever de sigilo, por ter em seu poder dados técnicos e viola transmitindo informações a terceiro;

ato de indisciplina ou de insubordinação. Indisciplina - é o descumprimento de ordens do empregador, dirigidas impessoalmente ao quadro de empregados; Insubordinação - ocorre quando o empregado não se submete à ordem direta e pessoal do empregador;

abandono de emprego. É o abandono injustificado do emprego por um longo período com a intenção de não mais continuar com a relação de emprego;

ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

prática constante de jogos de azar;

descumprir as normas de segurança e higiene do trabalho, especialmente nos setores de inflamáveis e explosivos.

o

Rescisão indireta - de acordo com o artigo 483

empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a

devida indenização (parcelas rescisórias) quando:

da CLT

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forem exigidos serviços superiores as suas forças, defesos (proibidos) por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios (fora) ao contrato;

for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

correr perigo manifesto de mal considerável;

não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

praticar o empregador ou seus prepostos (representantes), contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (terceiro);

o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários;

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BIBLIOGRAFIA

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Outras fontes:

IMPORTANTE:

Esta apostila foi elaborada exclusivamente para fins didáticos, destinada a disciplina de ÉTICA E LEGISLAÇÃO ministrada nos cursos de Engenharias, na Faculdade de Campo Limpo Paulista.

Não deve ser considerada como ÚNICA base para consulta bibliográfica, mas como material complementar e orientativo.

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