PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO 5 Cmara de Direito Criminal

Registro: 2013.0000281203 ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelao n 0034429-94.2012.8.26.0576, da Comarca de So Jos do Rio Preto, em que apelante MARCELO DE JESUS ADRIANO, apelado MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO. ACORDAM, em 5 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve a participao dos Exmo. Desembargadores JOS DAMIO PINHEIRO MACHADO COGAN (Presidente) e PINHEIRO FRANCO. So Paulo, 16 de maio de 2013.

Juvenal Duarte RELATOR Assinatura Eletrnica

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APELAO: 0034429-94.2012.8.26.0576 Comarca: So Jos do Rio Preto Apelante: Marcelo de Jesus Adriano Apelado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Voto: 14.402

VISTOS.

MARCELO DE JESUS ADRIANO foi condenado a um ano, quatro meses e dez dias de recluso, em regime inicial fechado, e a doze dias-multa, no valor unitrio mnimo, por infrao ao disposto no artigo 155, caput, do Cdigo Penal. Inconformado, apela postulando a absolvio por atipicidade de conduta, com fulcro no princpio da insignificncia, ou o reconhecimento da conatus e a imposio de regime inicial aberto. Regularmente processado o recurso, opina a d. Procuradoria Geral de Justia pelo no provimento. , em sntese, o relatrio. O recorrente foi condenado porque, nas condies de tempo e lugar descritos na denncia, subtraiu para si, fios de cobre pertencentes Fazenda Pblica do Municpio de So Jos do Rio Preto. Colhe-se do acervo de provas que o apelante entrou no Centro de Cultura e Educao Swift, retirou os fios da rede condutora de energia eltrica e fugiu. Ocorre que sua ao foi observada por um funcionrio do prdio pblico, Fernando Suarez Melgar Junior, que acionou policiais militares, lhes fornecendo as caractersticas, as vestimentas utilizadas pelo acusado, assim como o rumo que ele tomou. Os milicianos, durante busca nas imediaes, o surpreenderam na posse da res e de um alicate e o conduziram ao distrito policial, onde foi autuado em flagrante.
Apelao - 0034429-94.2012.8.26.0576 - So Jos do Rio Preto Voto n 14.402

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o que se depreende dos seguros e insuspeitos depoimentos do representante da pessoa jurdica de direito pblico e dos policiais militares Alex Rogrio da Silva Marques e Genrio de Melo Neves, os quais confirmaram - na ntegra - os termos da inicial acusatria, cujo teor foi, ainda, corroborado pela confisso, clara e direta, externada pelo recorrente sob a garantia do contraditrio, pois afirmou que estava alcoolizado e subtraiu os fios de cobre para revend-los. Na ocasio, cumpria pena em regime aberto. Nesse contexto, em que pese o empenho da combativa defesa, correta a decisum condenatria, pois o acusado foi preso em flagrante logo aps a consumao do furto, durante busca realizada pelos agentes da lei na regio dos fatos, ocasio em que ainda portava a res, circunstncias que no o beneficiam e evidenciam a caracterizao do crime que lhe foi imputado e tornam inequvoca sua responsabilidade criminal. que, para a consumao de delitos tais basta que, cessada a clandestinidade, o agente mantenha a posse ou deteno da coisa, ainda que por curto interregno, como ocorreu in casu, pois o apelante arrecadou a res e fugiu, concretizando a subtrao, tanto que s foi localizado e contido, algum tempo depois, noutro local, com o os fios condutores de energia eltrica em seu poder. Nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: HABEAS CORPUS. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAO DO DELITO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACFICA. PRECEDENTES. ACRDO QUE REFORMOU A SENTENA ACERTADO. COAO ILEGAL NO DEMONSTRADA. 1. Considera-se consumado o crime de furto com a simples posse, ainda que breve, do bem subtrado, no sendo necessria que a mesma se d de forma mansa e pacfica, bastando que cesse a clandestinidade, ainda que por curto espao de tempo. Precedentes deste STJ e do STF. 2. Ordem denegada (Habeas Corpus n 92.352-SP, 5 Turma, rel. JORGE MUSSI, j. 7.10.2008). Ademais, tambm no vinga o pleito de absolvio com fulcro no princpio da insignificncia ou por atipicidade de conduta, porque o pequeno valor econmico da coisa - na espcie, a res foi avaliada em R$85,00 (fl. 39) no suficiente para excluir o furto da moldura penal, por falta de amparo legal. que o princpio da bagatela, sabido, somente admitido pela jurisprudncia em casos excepcionais, mxime porque a lei no estabelece valor ao bem subtrado para fins de tipicidade penal. Ao reverso, a lei penal ptria prev a possibilidade de ser considerado privilegiado tal delito nas hipteses em que o valor
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econmico da res pode ser tido como pequeno, desde que se trate de ru primrio (o recorrente reincidente) e o furto no seja qualificado, pois, ao contrrio, por bvio, deixaria de existir a modalidade tentada de vrios crimes contra o patrimnio ou desapareceria do ordenamento jurdico a figura do furto privilegiado, tudo sem contar que se trata, in casu, de subtrao de bem pblico que, evidentemente, no pode ser simplesmente relegado ou considerado de somenos. Confira-se, ainda: O nosso Ordenamento Jurdico ainda no acatou a teoria da bagatela ou da insignificncia, no tendo, por isso, o nfimo valor do bem ou do prejuzo qualquer influncia na configurao do crime (RJDTACRIM 27/66). A propsito, JLIO FABBRINI MIRABETE j ressaltava que a excludente da tipicidade (do injusto) pelo princpio da insignificncia (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo, no est inserta na lei brasileira (Manual de Direito Penal 1, 6 edio, Atlas, p. 113). Na mesma linha o precedente do Superior Tribunal de Justia: RECURSO ESPECIAL. FURTO DE ALGUMAS PEAS DE ROUPA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. OBJETOS DE VALOR PEQUENO, PORM RELEVANTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. 1. A conduta perpetrada pela agente no pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela furto consumado de peas de roupa, avaliadas em R$ 100,00 , muito embora no expresse intensa agresso ao patrimnio da vtima, no se insere na concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de bagatela. 2. No caso do furto, no se pode confundir bem de pequeno valor com de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausncia de ofensa ao bem jurdico tutelado, aplicando-se-lhe o princpio da insignificncia; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilgio insculpido no 2 do art. 155 do Cdigo Penal, j prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatvel com a pequena gravidade da conduta. 3. A subtrao de bens, cujo valor no pode ser considerado nfimo, no pode ser tido como um indiferente penal, na medida em que a falta de represso de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social. 4. Recurso provido para, afastando a aplicao do princpio da insignificncia, cassar o acrdo recorrido e a deciso de primeiro grau, e determinar o recebimento da denncia e o prosseguimento da ao penal (REsp n 686716/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ QUINTA TURMA, j. 14.6.2007, DJ 6.8.2007 p. 616).
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No bastasse, tambm no vinga o argumento no sentido de que a conduta do recorrente caracterizou irrelevante penal, porquanto a falta de efetivo prejuzo vtima, de igual modo, no exclui o tipo em comento, no se cogitando, nesse passo, de aplicao do princpio da interveno mnima, mesmo porque a lei em tela est em vigor e no compete ao julgador revog-la, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da separao dos poderes. Sobre o tema j se pronunciou esta C. 5 Cmara de Direito Criminal em julgamento do qual participei como 3 Juiz, cujo brilhante voto condutor do acrdo, da lavra do e. Desembargador MARCOS ZANUZZI, por sua pertinncia e exaustiva fundamentao merece destaque: Conforme j decidiu este Relator, em sede do julgamento da Apelao Criminal n 01014487.3/1, da Comarca de Itapetininga, em 19 de abril de 2.007, publicado o acrdo em 18 de maio de 2.007: Note-se que NELSON HUNGRIA, ao comentar o artigo 155 do Cdigo Penal ('Comentrios ao Cdigo Penal', Forense, 1958, 2 edio, pg. 23), com brilho invulgar, sustenta que: 'Trata-se de crime material, condicionado supervenincia do eventus damni. No h furto sem o efetivo desfalque do patrimnio alheio. Se, para o seu reconhecimento, no h indagar se o agente foi movido por fim de lucro ou se alcanou efetivamente algum lucro, necessrio, no entanto, que se apresente um dano patrimonial (ainda que de exguo valor econmico, ou a res furtiva no tenha outro valor que o de afeio, interessando exclusivamente ao dominus). A coisa subtrada deve representar para o dono, seno um valor reduzvel a dinheiro, pelo menos uma utilidade (valor de uso), seja qual for, de modo que possa ser integrante de seu patrimnio. O valor mnimo da coisa pode ser uma minorante do furto (art. 155, 2), mas no uma descriminante. Somente no podem considerar objeto de furto as coisas de valor juridicamente irrelevante (ex: um alfinete, um palito, uma flor vulgar) (grifo nosso). Extrai-se da transcrita lio que ainda que pequeno o desfalque patrimonial, invivel a aceitao da atipicidade do fato, posto que, para estes casos, a legislao penal previu a hiptese do furto privilegiado (art. 155, 2, do Cdigo Penal). Indo alm, leciona MAGALHES NORONHA que ainda que o objeto material do furto apresente apenas valor sentimental para o seu proprietrio, sua subtrao violaria a norma penal inserta no art. 155 do Cdigo Penal. Afirma o festejado mestre que: 'A ausncia ou pouquidade do valor econmico, ser circunstncia condizente graduao da pena, como se v do 2 do artigo em estudo, onde se atende ao valor econmico insignificante. Mas na definio do crime, na cabea do artigo, no se v qualquer expresso
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que nos indique s ser objeto do delito a coisa que tem valor pecunirio. Isso, alis, de nossa tradio jurdica. Essa opinio a que nos parece mais consentnea com a finalidade do direito penal. Se as leis reconhecem a existncia do direito de propriedade sobre a coisa que no tem valor pecunirio, parece-nos ilgico retirar desse direito a tutela da lei penal. Observe-se ainda que, como j deixamos dito, h bens fora do comrcio e que nem por isso deixam de ser objeto de furto' ('Direito Penal', Saraiva, 24 edio, 1990, pg. 219).Obviamente, aceito raciocnio adotado pelo apelante, estariam no desamparo de qualquer proteo aqueles que se dedicassem ao comrcio de utenslios de pequeno valor, posto que todos estariam autorizados a ingressar em seu estabelecimento e levar de l uma das peas que se expunham venda, uma vez que o princpio da insignificncia (da forma como concebido no aludido ato decisrio) os colocariam afastados da incidncia da norma penal insculpida no artigo 155 do Cdigo Penal. evidente o absurdo. O que seria da estrutura financeira da vtima se qualquer pessoa pudesse ingressar em seu estabelecimento comercial e de l subtrair uma cueca e uma sunga, sem que sobre ela pesasse as consequncias da legislao penal. Ora, poderia surgir a seguinte indagao: Quando seria aplicvel o princpio da insignificncia? Responde-se: A atipicidade do fato, segundo o teor do aludido teorema, somente deve ser reconhecida quando no se detectar qualquer leso ao bem jurdico penalmente tutelado, ou quando esta leso for nfima. Obviamente no se denunciaria por furto a pessoa que ingressasse em uma alfaiataria e, enquanto experimentava a roupa que mandara confeccionar, retirasse um alfinete da 'almofadinha' do costureiro e, em seguida, levasse consigo tal objeto, sem ofertar ao seu proprietrio qualquer contraprestao. Da mesma forma, no seria aceitvel a detonao de persecuo penal em juzo contra aquele que ingressasse em um bar e retirasse do paliteiro um palito e, palitando os dentes, deixasse o botequim. Sensvel a diferena entre os exemplos apontados e o caso apreciado neste processo. Logicamente este ltimo se adapta nos casos de furto de pequeno valor e no de leses insignificantes. notrio que no se confunde pequeno valor com valor insignificante ou nfimo. Alis, nesse sentido projetam-se
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as mais variadas decises de nossos Pretrios. Vide a propsito o trecho do acrdo que passo a transcrever: 'Furto de pequeno valor. Princpio da insignificncia. No h como confundir pequeno valor da coisa subtrada com valor insignificante ou nfimo. Nesta ltima hiptese, a analogia pode integrar, como causa de justificao, uma nova excludente do injusto, no prevista expressamente em lei. Tratando-se de pequeno valor, a analogia que se pretende fazer ser contra legem, em face dos termos do artigo 155, 2, do CP e, por isso, incabvel no ordenamento jurdico brasileiro' (TARS Rec. Rel. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento RT, 605/368). Como se no bastasse, no se pode deixar de consignar que o princpio da insignificncia, por muitos, no aceito em sistemas penais que expressamente criminalizam condutas menores. No Brasil, por exemplo, a legislao penal prev as figuras privilegiadas, entre outras, do furto (art. 155, 2, do CP), da apropriao indbita (art. 170 do CP), do estelionato (art. 171, 1, do CP) e da receptao (art. 180, 5, do CP). Considere-se, ainda, que no nosso ordenamento jurdico encontra-se em vigor o estatuto das contravenes penais, que nada mais so do que infraes penais consideradas de menor potencial ofensivo pelo legislador. Assim, a interpretao restritiva dos respectivos dispositivos legais, com a consequente afirmao da atipicidade material das referidas condutas, significaria a aplicao da analogia contra legem, violadora do princpio da legalidade penal. Atente-se, portanto, que o Egrgio Superior Tribunal de Justia no tem tolerado a aplicao do princpio da insignificncia. Neste sentido, pronunciou-se o Ministro Adhemar Maciel no julgamento do REsp 38.117-7-PR, 6 T., DJU, 31-10-94: 'No toca ao juiz, depois de reconhecer a inexistncia de excludente da antijuridicidade, absolver o ru por razes metajurdicas. O fato tpico e antijurdico. Tambm no se pode no caso concreto, invocar o princpio da bagatela ou da insignificncia, pois a vtima teve que ser atendida em pronto-socorro com avulso de musculatura do pescoo'. Se a absolvio pudesse se fundamentar neste ponto, teramos que aceitar a impunidade da tentativa branca de homicdio, onde a vtima no sofre qualquer leso, ainda que nfima. Como se nota trata-se de evidente disparate. (Apelao Criminal n 1.141.800.3/3 Sorocaba j. 21.1.2008, v.u.). Ressalte-se, de outra banda, que o vcio e, por consequncia, a embriaguez voluntria ou culposa, sem reflexo na sade mental do agente, no excluiu o crime nem a culpabilidade, ex vi do disposto no inciso II, do artigo 28, do Cdigo Penal. E, diante da inexistncia de indcio no
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sentido de que o apelante tivesse sido embriagado de forma involuntria, fortuitamente ou por fora maior, nem que referida embriaguez tenha sido completa, a ponto de privar-lhe totalmente a capacidade de discernimento, no h se falar de reduo ou de iseno de pena. Portanto, o edito condenatrio era mesmo imperativo. Tampouco as penas exigem reparo. As bsicas foram acertadamente fixadas 1/6 acima do mnimo legal, em razo dos maus antecedentes ostentadas pelo recorrente (fl. 51) e, a seguir, acrescidas de mais 1/6, em razo da comprovada reincidncia (fl. 65), perfazendo, ento, um ano, quatro meses e dez dias de recluso e doze dias-multa, no piso. E, na parcela, ao reverso do que sustenta o d. defensor, a condenao que ensejou o acrscimo na primeira etapa da dosimetria transitou em julgado aos 12.6.2012 - conforme se dessume da certido acostada a fl. 51 - antes, portanto, do fato criminoso em tela, perpetrado em 1.7.2012, razo pela qual correta sua utilizao para a elevao das bsicas. Por fim, diante da recidiva, inadmissvel a imposio de regime prisional menos severo, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, luz do disposto no artigo 44, II, do Cdigo Penal, ou a concesso de sursis, mesmo porque tais medidas no se mostram suficientes nem socialmente adequadas, na hiptese, porquanto o apelante tornou a delinquir durante o cumprimento de pena - em regime aberto - decorrente de condenao anterior. Por tais razes, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso. JUVENAL DUARTE relator

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