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EXCELENTSSIMA SENHORA DOUTA DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

PRESTADORA DE SERVIOS BARBALHO LTDA, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF n 00.791.549/0001-41, com sede na rua prefeito Incio Henrique, 316, centro So Jos de Mipibu/RN, por meio de seu advogado infra-firmado, com endereo profissional na Rua Paulo Lira, 3034, Candelria, Natal/RN, onde dever receber intimaes e demais comunicaes de cunho processual, vem, perante V.Exa., impetrar AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE LIMINAR DE EFEITO ATIVO no prazo legal e com fundamento nos arts. 522, 524, 525, 526, 527 e 558 do Cdigo de Processo Civil, e demais dispositivos pertinentes matria, contra deciso emanada pelo MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Nova Cruz nos autos do processo n. 0002065-23.2011,8,20.0107, movido em desfavor de MUNICPIO DE NOVA CRUZ, MUNICPIO DE LAGOA D ANTA; MUNICPIO DE MONTANHAS, MUNICPIO DE PASSA E FICAO que entendeu por bem indeferir a liminar requerida pela Agravante, perante esse Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, requerendo que seja recebida e processada, acompanhada das razes do agravo, cpias das peas necessrias e facultativas a sua formao, e, dos comprovantes de preparo e custas judiciais. Nestes termos, pede deferimento. Natal/RN, em 27 de setembro de 2011. RODRIGO DANTAS DO NASCIMENTO OAB/RN 4476

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EGRGIO TRIBUNAL NCLITOS JULGADORES - Da tempestividade Tempestivo est o presente agravo de instrumento, em conformidade com o art. 422, do CPC, visto que, conforme consta dos autos do processo 000150675.2011.8.20.0104 e no teor da certido, em anexo, a deciso foi publicada na data de 22 de setembro de 2011. -IDA DECISO AGRAVADA Ao analisar o pedido liminar de suspenso da exigibilidade da cobrana do ISS quando se tratar de atividade para entrega de energia eltrica, contido nos autos do processo 0002065-23.2011.8.20.0107, o MM. juzo a quo proferiu deciso interlocutria, indeferindo a medida, alegando no estar presente prova inequvoca de verossimilhana das alegaes do agravante, deciso a qual segue em anexo, retirada do sitio do TJRN, a qual este causdico declara ser verdadeira nos termos do artigo 365, IV, e 544, 1 do CPC, vide deciso:
Entendo que esta prova inequvoca da verosimilhana da alegao, neste momento, no encontra-se presente, haja vista que a cobrana do ISS sobre a atividade meio na entrega da energia eltrica vedada constitucionalmente para as operaes relativas energia eltrica diretamente, como atividade fim. Destarte, resta claro que no h a incidncia de ISS sobre a entrega da energia eltrica, ou seja, sobre a atividade fim das empresas que fornecem energia eltrica, no se podendo cobrar ISS do consumidor final na conta de energia eltrica, j que a Constituio chama de mercadoria tal produto e no servio. Mas ser que as atividades exercidas pela empresa Agravante, atividade meio para operaes relativas a energia eltrica, tambm se enquadram na imunidade tributria citada? Atividades meio seriam as de construo e manuteno de redes, de colocao e

substituio de postes, manuteno de equipamentos, projetos de ampliao, estudos tcnicos quanto execuo de servios, etc, ou seja, atividades que no so a entrega da energia eltrica ao consumidor final, mas so anteriores a esta entrega. Assim, o cerne da questo saber se tais atividades meio so ou no abarcadas pela expresso "operaes relativas a energia eltrica". Em que pese os diversos argumentos trazidos pelo autor, bem como as diversas decises no sentido de que h imunidade quanto ao ISS em algumas atividades relativas a operaes relativas a energia eltrica, inclusive trs delas proferidas por experientes e estudiosos Desembargadores do Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, concessa venia, penso que os casos no encontram a similitude que se busca dar. Primeiro, porque a emisso de 2 via de conta, citadas nos V. Acrdos, a meu ver, est muito distante deste caso concreto, pois a emisso de 2 via de conta est diretamente ligada acobrana pelos servios de prestao de energia eltrica, ligam diretamente a empresa concessionria ao consumidor final, tratam da remunerao pela energia eltrica fornecida, ao contrrio da colocao de um poste, da abertura de trincheira para futura passagem de uma rede eltrica, de manuteno preventiva ou correo de falhas na rede de distribuio eltrica, que esto bem mais distantes da entrega da energia eltrica ao consumidor final. Assim, no estando presente prova inequvoca da verossimilhana da alegao, no h que se falar em antecipao de tutela. Isto Posto, INDEFIRO A ANTECIPAO DA TUTELA, na forma do art. 273 do Cdigo de Processo Civil.

desta deciso que se insurge a agravante, inconformada com o no deferimento da medida, visto que est presente a hiptese de grave dano. Em que pese o respeito de que merecedor o nclito magistrado de primeiro grau, a deciso citada merece ser reformada, uma vez que est em desacordo com os princpios que norteiam a matria, Assim sendo, iremos demonstrar a intributabilidade do ISS sobre as atividades-meio ou preparatrias ou preliminares execuo dos servios de

distribuio de energia eltrica, pela aplicabilidade da imunidade tributria consagrada no art. 155, 3, da Constituio Federal de 1988. - II DA MEMRIA FTICA A empresa Agravante presta servios na rea de energia eltrica, tendo firmado com a COSERN contrato que tem como objeto servios de construo, manuteno e reparao no sistema eltrico em geral nos municpios Agravados, tudo isso para que a COSERN venha a poder fornecer e manter a energia eltrica populao, vide contrato em anexo. Nada obstante, os municpios Agravados vem impondo a cobrana agravante do ISS dessas prestaes de servio para a COSERN, tributo este, que entendemos no ser devido na prestao desses servios por ser ATIVIDADE MEIO na entrega da energia eltrica, e imunes sob o manto do que reza o 3 do artigo 155 da Constituio Federal. Alegou o MM Juiz a quo, para o indeferimento da liminar requerida Exordial, que os servios prestados pela empresa Agravante no teriam natureza de servios meio para fornecimento de energia eltrica, e por isso no estariam albergados pelo 3 do artigo 155 da Constituio Federal. Ora Excelncia, para se explorar o servio de energia eltrica preciso ter toda uma infraestrutura de implantao, manuteno e reparao dos sistemas de transmisso de energia eltrica. Assim resta patente, que sobre esses servios tipo MEIO, para a atividade fim de energia eltrica, so imunes, ao mesmo titulo que o papel para a impresso de livros o , a jurisprudncia do STJ e deste Tribunal firme em aplicar a imunidade nesses casos, e por fim, os grandes doutrinadores do direito tributrio tambm comungam deste mesmo entendimento. -IIIDOS FUNDAMENTOS JURDICOS PARA A REFORMA DA DECISO A QUO

3.1. DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELAS CONCESSIONRIAS DE DISTRIBUIO DE ENERGIA ELTRICA, NO CASO A COSERN, PARA QUEM A AGRAVANTE PRESTA SERVIO. O art. 175 da Constituio Federal de 1988 determina: "Art. 175 . Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado." Regulamentando o referido dispositivo constitucional, a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos e, entre outras disposies, convm salientar que o inciso I, do art. 31, prev que incumbe concessionria prestar servio adequado, manter, conservar e ampliar a rede de distribuio na forma prevista no contrato e nas normas tcnicas aplicveis e no contrato. J o art. 25, 1, da Lei n. 8.987/95 (lei de concesses), possibilita s concessionrias contratarem com terceiros, no caso a Agravante, o desenvolvimento de atividades inerentes ao servio concedido, como as de ampliao, instalao, manuteno e construo da rede de distribuio de energia. Neste exato momento da contratao de terceiros para as atividades concedidas COSERN pelo poder pblico que o tem-se o cerne da questo acerca da existncia da imunidade para essas atividades de terceiros. Todavia, como demonstraremos abaixo, esse deferimento a terceiros do servio de concesso, ATIVIDADES MEIO, tambm incide pela imunidade contida
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no art. 155, 3, do texto constitucional, que no fez qualquer ressalva, mas apenas estatuiu que os servios relacionados com energia eltrica somente podem ser tributados pelo ICMS, Imposto de Importao e Imposto de Importao. 3.2 DA IMUNIDADE DAS ATIVIDADES-MEIO E DA INTERPRETAO DO 3 DO ART. 155 DA CF PELOS DOUTRINADORES E PELO STF. Embora esse causdico no seja adepto de definies semnticas acerca de expresses legais, abriremos um exceo a regra e colocaremos aqui, uma simples e direta definio do que seria imunidade sob a ptica do Professor Ives Gandra da Silva Martins, em seu livro Imunidades tributrias, pesquisas tributrias, nova srie, n. 4, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 31. "As imunidades, no direito brasileiro, exteriorizam vedao absoluta ao poder de tributar nos limites traados pela Constituio. Das seis formas desonerativas da imposio tributria, a nica que se coloca fora do alcance do poder tributante, no havendo nascimento nem da obrigao nem do crdito tributrio, por determinao superior. Por vontade do constituinte". Da leitura inferimos que imunidade trata de normas que contm um comando negativo de proibio, na medida em que impedem aos entes polticos tributarem determinadas situaes, bens ou pessoas, impossibilitando a ocorrncia do fato jurdico tributrio. So verdadeiras regras de estruturas instituidoras de incompetncias para tributar que contm o status negativus libertatis, tornando intocveis pelo tributo ou pelo imposto certas pessoas, situaes ou coisas. Assim, o exerccio de terceirizaes de atividade meio levadas a feito pelas concessionrias-distribuidoras, no caso a COSERN, no afasta a incidncia da imunidade constitucional em questo, que alcana uma determinada situao especfica, qual seja "operaes relativas energia eltrica". A bem dizer, a imunidade constitucional pode alcanar pessoas, bens, coisas, fatos ou situaes consideradas relevantes para a sociedade, e neste caso a energia eltrica ficou a salvo de outros impostos, exceto o ICMS, II e IE, independentemente da pessoa que

a presta. No se trata de imunidade tributria relativa a pessoas, mas a uma situao especfica, a qual tem por finalidade reduzir o custo da energia eltrica. Consoante se v, no h necessidade de maiores digresses para se inferir que a expresso "operaes relativas energia eltrica" alberga os denominados "servios-meio", pois constituem atividade-meio desenvolvidas pelas concessionrias de distribuio de energia eltrica ou terceiros (leia-se agravante) debaixo das normas emanadas com uma nica finalidade: entregar energia eltrica nas unidades consumidoras integrantes de sua rea de concesso (esta sim a atividade-fim da concessionria). Nada obstante, para no pairar dvidas, apenas para argumentar, importa anotar que a imunidade sempre ampla e indivisvel, vale dizer, extensiva, sendo este, alis, o entendimento do STF. Veja, a propsito, o julgamento do RE n 102.141-RJ (Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 116, p. 267 e ss.), verbis: "Imunidade Tributria. Livro. Constituio, art. 19, III, alnea d . Em se tratando de norma constitucional relativa s imunidades genricas, admite-se a interpretao ampla, de modo a transparecer os princpios postulados nela consagrados [...]." (sem grifos no original). Como bem recorda o Ministro Jos Augusto Delgado, no livro Imunidades tributrias, pesquisas tributrias, nova srie, n. 4, Revistas dos Tribunais, p. 57, que o STF j reconheceu, tambm, que a imunidade de jornal se estendia ao ponto de alcanar tambm os anncios que publica (RE 87.049), relator para o acrdo Ministro Cunha Peixoto, RTJ 87/6008, cuja ementa transcreve-se abaixo, verbis: "EMENTA: JORNAIS E PERIDICOS - ISS - IMUNIDADE TRIBUTRIA (Exegese do art. 19, III, d, da EC 1/1969 ). A imunidade estabelecida na Constituio ampla, abrangendo os servios prestados pela empresa jornalstica na transmisso de anncios e de propaganda. Recurso extraordinrio no conhecido." (nossos grifos) Veja que no de agora que a Corte Suprema reconhece que a imunidade fiscal ampla. No referido julgado, o Ministro Cordeiro Guerra diz que a imunidade

amplssima e, em conseqncia, afasta qualquer pretenso cobrana do Imposto Sobre Servios. Ainda, sobre esse memorvel julgado, calha anotar, pela similaridade com o caso em anlise, trecho do voto do Ministro Moreira Alves, que, apoiado nas lies de Nabantino Ramos, assevera: "Tem razo, portanto, Nabantino Ramos (Dicionrio do Imposto sobre Servios, obra publicada em colaborao com Vera Damiani Vergueiro, pg. 109) quando escreve: 'Proibida a tributao do todo - que o exemplar do jornal - est implicitamente proibida a tributao das partes que o compem a parte editorial e a parte ineditorial. No h dvida de que o jornal 'serve' aos leitores com informao e opinies, aos anunciantes com publicidade. Mas esse servio da natureza do jornal, que a Carta Magna pe a salvo de impostos. Se os jornais so intributveis bvio que tambm devem s-lo as operaes que conduzem imediatamente, sua feitura: a publicao de notcia, de opinio e de publicidade'. Se o objetivo da norma constitucional inequivocadamente o de, com um meio de natureza econmica - a imunidade de imposto -, facilitar a circulao dos jornais, dentre nele se insere o da imunidade de tributo sobre prestao de servio que integra a natureza desse veculo de comunicao." O mestre Roque Antonio Carraza, em sua obra Curso de Direito Constitucional Tributrio, 27 ed, Malheiros Editores do ano de 2011, acerca da amplitude da imunidade do 3 do artigo 155 da Constituio Federal, nos ensina: Parece-nos bem dizer que estamos, in casu, diante de uma imunidade objetiva (tanto quanto a do livro, do jornal, do peridico e do papel destinado sua impresso). S para nos situarmos melhor no assunto, este tipo de imunidade-como leciona Aliomar Baleeiro- protege objetivamente a coisa apta ao fim, sem referir-se pessoa ou entidade.

Da leitura dos comentrios do citado doutrinador, temos notadamente que as atividades desenvolvidas pela agravante nos servios que presta para a Cosern e que tenham como objeto propiciar meios para o fornecimento de energia eltrica, so imunes ao ISS. Imunidade essa decorrente de carter absoluto e objetivo da imunidade do texto constitucional, quando interpretado. Nem se diga que esta interpretao viola o art. 111 do CTN. Aqui estamos tratando de IMUNIDADE DE IMPOSTO e no de suspenso ou excluso do crdito tributrio; outorga de iseno ou dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias. Vejamos, pois, o texto de lei do Art. 111 do CTN, que em momento algum cita que a imunidade deva ser interpretada restritivamente: Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I - suspenso ou excluso do crdito tributrio; II - outorga de iseno; III - dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias. Ora, em nenhum momento do artigo mencionado se v a questo da imunidade, como tema de interpretao literal. Por isso, a interpretao do artigo constitucional aqui debatido pode e deve ter carter absoluto e amplo, como o caso do papel destinado impresso. Ainda na mesma obra citada acima s fls. 912 e 913, o citado doutrinador arremata: A norma constitucional em foco colima reduzir o custo da energia eltrica, dos servios de telecomunicaes, dos derivados de petrleo, dos combustveis e dos minerais, que, como se sabe, acaba suportado pelo consumidor final. Isto favorece o progresso do pas, que depende, em boa dose, destas operaes e servios, para ingressar no chamado primeiro mundo. No preciso termos conhecimentos econmicos mais slidos para sabermos que o consumidor final que sofre, pelo mecanisco dos preos, a transferncia da carga financeira suportada em tais operaes, Esta transferncia, embora no seja tributariamente relevante, assume invulgar
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destaque no que concerne a poltica fiscal, que orientou o constituinte na concesso do benefcio de que aqui se cogita. A exceo constitucional, como vemos, considera um interesse superior do pas: o de progredir, em todos os sentidos, rumo ao bem-estar geral, tal como preconizado no prembulo de nossa carta magna. A constituio, neste passo, veda em sntese, que terceiros suportem, ao consumirem estes servios ou produtos, outros encargos financeiros que no oriundos do ICMS e dos impostos alfandegrios. Em ateno repercusso econmica, exige o texto constitucional que a imunidade em estudo seja ampla, abrangendo todas as etapas da produo. No caso dos autos no existe interpretao extensiva, o que existe uma interpretao objetiva e clara do comando constitucional. Uma interpretao restritiva da do 3 do art. 155 da CF, ora em exame, acabar esvaziando sua razo de ser, que a desonerao de preo de produtos essenciais ao consumidor final. O mestre Hugo de Brito Machado, acompanha o raciocnio at aqui exposto e leciona: A melhor interpretao das normas da Constituio aquela capaz de lhes assegurar uma mxima efetividade. Toda imunidade tem por fim a realizao de um principio que o constituinte considerou importante para a nao. Das lies dos renomados mestres do Direito Tributrio nacional, temos que o presente recurso deva ser provido, por ser nica interpretao possvel para o tema em debate. As atividades desempenhadas pela agravante enquadram-se

perfeitamente nas hipteses de atividade meio que o prprio juzo a quo menciona em sua deciso, de fls. 2. Por isso, os servios prestados pela Agravante no podem ser considerados como fatos geradores de ISS, pois so servios destinados a viabilizar a prpria prestao de energia eltrica.

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Os servios que esto sendo prestados nos municpio Agravados so realizados com o intuito de implantar, manter, construir e reparar a rede de distribuio de energia para a efetiva e adequada prestao dos servios pblicos de fornecimento de energia eltrica, sendo atividade meio para a entrega da energia eltrica. Este entendimento pode ser comparado imunidade prevista no artigo 150, VI, d, da CF, relativa aos livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso. Desta forma, se o papel um meio essencial para a produo dos livros, os servios de construo, manuteno e reparao da rede de energia eltrica so meios essenciais para o fornecimento de energia eltrica, devendo, pois, serem imunes cobrana do ISS. Com toda a facilidade, percebe-se que o entendimento proclamado pela STF, apoiado na autorizada doutrina predominante, colacionada neste humilde pea, amolda-se, perfeitamente, ao presente caso. Isto porque proibida a tributao via impostos nas operaes relacionadas com energia eltrica, intributvel tambm as operaes que o conduzem, como o caso dos servios-meio, dentre os quais citamos: construo, instalao, manuteno de redes eltricas, religao normal,e religao de urgncia. Ora, sem a religao no se tem a energia. Da porque esses servios taxados constituem atividade-meio da concessionria e esto albergados pela imunidade tributria em anlise. 3.2. DA EXISTNCIA DE JULGAMENTO RECURSO SOB A GIDE DE RECURSO REPETITIVO ACERCA DA IMUNIDADE DE SERVIOS MEIO PARA A PRESTAO DOS SERVIOS DE TELEFONIA, GS NATURAL E ENERGIA. O STJ nos autos do RECURSO ESPECIAL 816.512-PI, que fora julgado sob a forma da sistemtica prevista no art. 543-C do CPC, entendeu que sobre as atividades meio para a prestao dos servios de telefonia, gs natural, energia no incide outros impostos alm dos previstos na constituio federal, vide emenda abaixo:
RECURSO ESPECIAL N 816.512 - PI (2006/0020865-7)
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RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE : TELEPISA CELULAR S/A ADVOGADO : CLEODON FONSECA E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO PIAU PROCURADOR : AGAPITO MACHADO JUNIOR E OUTRO(S) EMENTA QUESTO DE ORDEM O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: O presente recurso especial foi julgado por esta Primeira Seo em 25/11/2009, sob a sistemtica prevista no art. 543-C do CPC, tendo recebido a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAO, LOCAO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAO DO SERVIO). SERVIOS SUPLEMENTARES AO SERVIO DE COMUNICAO. JURISPRUDENCIAIS. ATIVIDADE-MEIO. NO INCIDNCIA. PRECEDENTES

"FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MVEL CELULAR. SMULA 07 DO STJ. ART. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRNCIA. 1. Os servios de habilitao, instalao, disponibilidade, assinatura (enquanto sinnimo de contratao do servio de comunicao), cadastro de usurio e equipamento, entre outros servios, que configurem atividade-meio ou servios suplementares, no sofrem a incidncia do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 MT, Relator Ministro Francisco Falco, DJ 09/02/2005). 2. "Este Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Convnio 69, de 19.6.1998, concluiu, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao."

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3.

Deveras, apreciando a questo relativa legitimidade da cobrana do

ICMS sobre o procedimento de habilitao de telefonia mvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1 Seo firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, considerao de que a atividade de habilitao no se inclua na descrio de servio de telecomunicao constante do art. 2, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatrio e estrutural da prestao do servio", servios "meramente acessrios ou preparatrios comunicao propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos servios de comunicao" (RESP 402.047/MG, 1 Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004). 4. Outrossim, a prpria 1 Seo no RMS n. 11.368/MT consagrou o entendimento no sentido de que: [...] I - No ato de habilitao de aparelho mvel celular inocorre qualquer servio efetivo de telecomunicao, seno de disponibilizao do servio, de modo a assegurar ao usurio a possibilidade de fruio do servio de telecomunicaes. II - O ICMS incide, to somente, na atividade final, que o servio de telecomunicao propriamente dito, e no sobre o ato de habilitao do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediria. III - O Convnio ICMS n 69/98, ao determinar a incidncia do ICMS sobre a habilitao de aparelho mvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do mbito material de incidncia do tributo, em flagrante violao ao art. 108, 1 do CTN.[...] (RMS 11368/MT, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Seo, julgado em 13/12/2004, DJ 09/02/2005 p. 182) 4. A doutrina do tema assenta que: a) "o tributo em tela incide sobre a prestao dos servios de comunicao (atividade-fim); no sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilizao, para os usurios, dos meios materiais necessrios comunicao entre eles ainda no tipifica a prestao do servio em exame, mas simples etapa necessria sua implementao" ;b) "a Constituio autoriza sejam tributadas as prestaes de servios de comunicao, no dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intrprete e ao aplicador, estender a incidncia do ICMS s atividades que as antecedem e viabilizam";c) "a srie de atos que colocam disposio dos usurios os meios e modos aptos prestao dos servios de comunicao etapa propedutica, que no deve ser confundida com a prpria prestao destes servios. No tipificando o fato imponvel do ICMS-Comunicao, est, pois, fora de seu campo de incidncia. De outro lado, importante termos presente que estas atividades-meio so levadas a efeito em benefcio da

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prpria

pessoa

que

realiza

o servio.

Tm

por

escopo,

apenas,

possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros." 5. O Convnio ICMS n 69/98 dilargou o campo de incidncia do ICMS ao incluir em seu espectro as atividades-meio ao servio de comunicao, sendo certo que referida incluso no tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normao do thema iudicandum. 6. Destarte, em recentes decises, concluiu o Egrgio STJ: "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. ICMS. CONVNIO 69/98. SERVIO DE INSTALAO DE LINHA TELEFNICA FIXA. SERVIO LEI INTERMEDIRIO LEI AO SERVIO DE NOTELECOMUNICAO. KANDIR. DAS TELECOMUNICAES.

INCIDNCIA DE ICMS. INEXISTNCIA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE PREVISO PELO CONVNIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL. DECISO CONFORME A JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Este Superior Tribunal de Justia, ao analisar o Convnio 69, de 19.6.1998, concluiu, em sntese, que: (a) a interpretao conjunta dos arts. 2, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os servios de comunicao propriamente ditos, no momento em que so prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que o servio de comunicao, e no sobre a atividade-meio ou intermediria, que , por exemplo, a habilitao, a instalao, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usurio e de equipamento, entre outros servios. Isso porque, nesse caso, o servio considerado preparatrio para a consumao do ato de comunicao; (b) o servio de comunicao propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), para fins de incidncia de ICMS, aquele que transmite mensagens, idias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributrio consagra o princpio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, no se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1, do CTN. Assim, no pode o Convnio 69/98 aumentar o campo de incidncia do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2. Os servios de instalao de linha telefnica fixa no so considerados servios de comunicao propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicaes, mas servios de natureza intermediria. No deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois no h previso legal nesse sentido, existindo apenas o Convnio 69/98 que disciplina a matria, no entanto, de forma indevida.

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3. invivel reformar o acrdo recorrido a favor da parte que no interps recurso especial, a fim de que, nos termos da jurisprudncia deste Tribunal Superior, seja considerada indevida a incidncia de ICMS sobre os servios de instalao de telefone fixo, pois, na espcie, estar-se-ia promovendo reformatio in pejus contra a parte recorrente. 4. Se apenas uma das partes interpe recurso especial, vedado ao Tribunal agravar sua situao. 5. Recurso especial desprovido."(REsp 601.056/BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 03.04.2006) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ART. 1 DA LEI N. 1.533/51. REEXAME DE PROVA. SMULA 7/STJ. ICMS. TELEFONIA MVEL CELULAR. ATIVIDADES MERAMENTE COMUNICAO. PREPARATRIAS OU CONVNIO N. DE ACESSO AOS SERVIOS DE 69/98, CLUSULA PRIMEIRA.

ILEGALIDADE.(omissis) 2. As atividades meramente preparatrias ou de acesso aos servios de comunicao no podem ser entendidas como "servio de telecomunicao" propriamente dito, de modo que esto fora da incidncia tributria do ICMS. No tem amparo, portanto, na Lei Complementar n. 87/96 a clusula primeira do Convnio n. 69/98, que inclui as referidas atividades preparatrias na base de clculo do ICMS-comunicao. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (REsp 622208 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006) 7. O Convnio do ICMS 69/88, antes da LC 87/96, na viso do E. STF, representava instrumento normativo provisrio, sucedneo da lei complementar referida pela Constituio em seu art. 146, III, "a", nos termos do art. 34, 8, do ADCT/98. Conseqentemente, aps esse perodo, o campo do convnio no se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundrios, as estratgias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Hberle, segundo o qual a Constituio tem uma vontade, que a vontade constitucional, e qualquer interpretao de norma jurdica tem que partir, necessariamente, desse escopo constitucional e de seus princpios. 8. mngua de detalhamento, in casu, pelas decises prolatadas na instncia de origem, sobre os servios que estariam inseridos no amplo conceito de "facilidades adicionais", no cabe a este Tribunal Superior o exame da questo, porquanto escapa competncia do E.STJ averiguar os servios propriamente ditos que se encaixam no conceito pressuposto de comunicao, por que a isso

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equivaleria anlise ftica, vedada pela Smula 07 do STJ, sem prejuzo de a vagueza do pleito descaracterizar o direito lquido e certo.(Precedentes: REsp 945037/AM, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009; REsp 1022257/RS, Rel. Ministro MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008). 9. O art. 535 do CPC resta inclume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 10. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a incidncia do ICMS sobre as atividades de habilitao, instalao, disponibilidade, assinatura (enquanto sinnimo de contratao do servio de comunicao), entre outros servios, que configurem atividade-meio ou servios suplementares, consoante jurisprudncia pacificada desta Corte Superior, nos termos da fundamentao expendida. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008.(REsp 816512/PI, Rel. Ministro julgado em 25/11/2009, DJe 01/02/2010). No obstante, do compulsar dos autos, verifica-se que a recorrente utilizou-se de expediente rrito, com vistas a obter a subida do recurso especial, o qual restara inicialmente inadmitido pelo Tribunal a quo, em deciso publicada na data de 06/10/2004 (fls. 378/380 e 383/384). Em face dessa deciso, manejou a recorrente agravo de instrumento, que, registrado nesta Corte Superior sob o n 654963, no foi conhecido pela Min. Eliana Calmon, cuja deciso, publicada em 03/03/2005, foi objeto de recurso extraordinrio inadmitido pela Presidncia deste Tribunal Superior.Com efeito, aps cerca de 8 meses, em 23/11/2005, a recorrente protocolou pedido de reconsiderao junto ao Tribunal a quo (fls. 386/401), cuja jurisdio j se tinha esgotado, obtendo o acolhimento do pleito e, por conseguinte, o juzo positivo de admissibilidade recursal (fls. 402), resultando na distribuio do recurso a este relator, que o submeteu ao regime dos recursos repetitivos. Deveras, ressoa manifesta a nulidade do referido acrdo, ante a impossibilidade jurdica do Juzo de reconsiderao, o que arrasta a incompetncia desta Corte Superior, bem como afronta precluso gerada pelo no conhecimento do Ag 654963.Com essas consideraes, proponho a presente questo de ordem, de modo a anular o aresto proferido por esta Seo s fls. 470/496 e, por conseguinte, NO CONHECER do recurso especial, aplicando multa por litigncia de m-f Telepisa Celular, nos termos do art. 18, do CPC. LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, CASTRO

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Outrossim, PROPONHO a anulao de todas as demais decises prolatadas no recurso especial, quais sejam: (i) a deciso de submisso ao procedimento encartado no art. 543-C do CPC, s fls. 451; (ii) o aditamento deciso anterior (fls. 464); (iii) a deciso de no-conhecimento dos EDCL opostos pela recorrente (fls. 557/564). Consectariamente, restam PREJUDICADOS os embargos de declarao opostos pela Fazenda Estadual, s fls. 506/510, e o agravo regimental interposto pela recorrente s fls. 577/587.Deveras, considerando-se a relevncia do tema versado no presente recurso especial, bem assim a multiplicidade de recursos a respeito da matria, qual seja, a ilegitimidade da incidncia do ICMS sobre servios suplementares ao servios de comunicao (atividade-meio), sob pena de violao ao princpio da tipicidade tributria, informo que o substitui pelo Resp 1176753/RJ, o qual j foi submetido sistemtica encartada no art. 543C, do CPC. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, acolher a questo de ordem suscitada, anulando o julgamento proferido, para no conhecer do recurso especial, nos termos propostos pelo Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 08 de setembro de 2010(Data do Julgamento) MINISTRO LUIZ FUX Relator

Do transcrito acima, inferimos que a imunidade dos servios meio destinados ao fornecimento de energia eltrica, como os executados pela agravante para a COSERN, nos municpios agravados. 3.3. DAS DECISES DO TJRN ACERCA DA IMUNIDADE DA ATIVIDADE-MEIO. O posicionamento posto no item 3.2 unssono nos julgamento deste Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, em que podemos destacar os seguintes julgados:

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EMENTA: TRIBUTRIO. APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. ENERGIA ELTRICA. ICMS. SERVIOS IMPRESCINDVEIS PRESTAO. IMUNIDADE DE ISS. ART. 155, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. Apelao Cvel n Origem: 2 Vara de Execuo Fiscal Municipal e Tributria da Comarca de Natal/RN apelante: Municpio de Natal Procuradora: Zlia Cristiane Macdo Delgado Apelado: Companhia Energtica do Estado do Rio Grande do Norte COSERN Advogados Csar Augusto da Costa Rocha e outros Relator: Desembargador Cludio Santos Julgamento:25/05/2010. rgao Julgador:2 Cmara CvelClasse: Apelao Cvel. "EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. REMESSA

NECESSRIA. EMBARGOS EXECUO FISCAL. COBRANA DE IMPOSTO SOBRE SERVIO - ISS. EXERCCIO DE ATIVIDADES CORRELATAS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAO. APLICAO DO ARTIGO 155, 3 DA CONSTITUIO FEDERAL. PRECEDENTE DESTA CORTE DE JUSTIA. SENTENA MANTIDA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSRIA." (TJRN 1 Cmara Cvel Remessa Necessria Processo n 2009.005709-9 - Relator: Des. Expedito Ferreira - Publicao: 15/12/2009). "EMENTA: APELAO CVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. COBRANA PELO MUNICPIO DE ISS SOBRE SERVIOS CORRELATOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA." (TJRN- 2 Cmara Cvel Apelao Cvel n 2009.002377-5 Relator: Aderson Silvino Publicao: 23/06/09). - III DA NECESSIDADE DO DEFERIMENTO DA LIMINAR INAUDITA ALTERS PARTES PARA ATRIBUIO DO EFEITO ATIVO Como sabido, a medida liminar em agravo de instrumento junge-se aos requisitos exigidos para o deferimento das cautelares em geral, a saber, aparncia do bom direito e o perigo da demora.

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Sabido quedar como fundamentos relevantes a Constituio Federal e as leis restam inexorvel que ao se constatar inconstitucionalidade ou ilegalidade, inexistindo controvrsia quanto interpretao das normas jurdicas invocadas na impetrao, fundamento mais relevante no pode existir. Somado a isso, invocam-se os precedentes de jurisprudncias, tendo mais fora quando emanados de tribunais superiores, bem como as lies doutrinrias provindas dos mais autorizados juristas no assunto. No presente caso, o fumus boni juris se revela no direito da Agravante de ser imune em relao ao ISS nos servios que presta para a COSERN, e que se enquadram como servio meio para o prprio fornecimento de energia eltrica, tendo em vista o que prega o 3 do art. 155 da CF, o julgamento de recurso sob a forma de recurso repetitivo e das decises deste prprio tribunal em questes iguais a aqui debatida. Manejando-se o presente agravo contra o ato ilegal materializado na determinao da incidncia do ISS sobre servios tidos por imunes, ao arrepio dos ditames constitucionais e legais relativos materialidade da exao, conforme dissecado em linhas anteriores, aparncia de bom direito, expresso afeta s medidas cautelares, ultrapassando-se o primeiro requisito para a concesso in limine da segurana acossada, passa-se a fundamentar a temerria demora do exerccio da jurisdio no caso em testilha. O periculum in mora no caso em comento finca-se na lesiva passividade do constrangimento da agravante quanto aos efeitos oriundos do pagamento, sem amparo judicial, do montante subscrito e cobrado sobre os servios imunes ao ISS que ela presta COSERN, haja vista materialidade distinta da prescrita em nossos tribunais superiores, bem como do fato de efetuado o pagamento de tributo indevido, problemtica e morosa a restituio do valor recolhido. Nesse ponto, poder-se-ia questionar a urgncia do provimento liminar, contudo, de pronto, extirpa-se a argumentao nesse sentido sublinhando a necessidade da tutela provisria pelo fato de estando os contribuintes legalmente sujeitos carga tributria bastante elevada, obstaculizadora, muitas vezes de crescimento e modernizao, haja vista a ferocidade econmica na qual incide na
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receita das empresas, corroborar com a majorao ilegal dessa carga, no mnimo, seria aplaudir o escancarado (frise, a questo in casu pacfica nas duas turmas do Superior Tribunal de Justia, vide jurisprudncias colacionadas) vilipndio patrimonial perpetrado com a manuteno da cobrana de parcela pecuniria cuja causa inquina-se, insofismavelmente, em patente ilegalidade. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem acolhido predito entendimento: Configura o perigo de demora a possvel sujeio da apelada aos atos de execuo promovidos pelo apelante, pois aquela se encontraria num estado de constrangimento, frente sua provvel autuao fiscal. (2 T, do TRF da 5 Regio, AC 101.187-CE 96.05.17462-6), Rel. Juiz Araken Mariz, DJU II de 01.11.96, p. 83.766) O periculum in mora decorre do fato notrio de que o Governo uma mau pagador. Na repetio de indbito, o contribuinte pena para receber o que recolheu indevidamente, com as contestaes e recursos de carter de emulao da Fazenda Nacional; pena mais nos odiosos precatrios. (Despacho do Juiz Tourinho Neto, do TRF 1 Regio, Ag 96.01.38383-2MG, publicado na Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 15, p. 159 e DJU II de 27.09.96, p. 72.893) Cautelar. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 546, 547 e 548do Decreto n. 35.535, de 18 de fevereiro de 1991, do Estado de Minas Gerais. Alegada Infrigencia aos Arts. 150, I e VI, par. 2, e 155, I, b, da Constituio Federal. Relevncia do direito, caracterizada pela circunstancia de haver-se definido, por decreto, fato gerador e base de clculo de tributo; e, ainda, por ter-se pretendido modificar, pela mesma via, a natureza jurdica do fornecimento de gua potvel, encanada, s populaes urbanas, transmudando-a de servio pblico essencial em circulao de mercadoria. `Periculum in mora igualmente configurado, em face da extreme dificuldade de recuperao dos valores correspondentes ao tributo que vier a ser pago. Cautelar deferida. (Ao Direta de Inconstitucionalidade
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n. 567-DF, Relator: Ilmar Galvo, j. 12/09/1991, Tribunal Pleno Ac. Um. Publicado no DJ em 04.10.91, p. 13.779, publicado na RTJ, vol 138-01, p. 60) Afora isso, urge frisar no ter o deferimento da liminar ora perseguida o condo de proporcionar irreversibilidade, danosa parte contrria, mormente sendo ao final julgado improcedente o pleito veiculado na ao principal, o que se admite apenas para fins de argumentao, munido os agravados de todos os meios legais a persecuo da monta que por ora pleiteia-se excluir. -IVDOS PEDIDOS Diante de todo o exposto, vem a agravante, requerer: - o deferimento da liminar para em sendo atribudo efeito ativo ao presente agravo, seja a deciso a quo reformada, deferindo-se a imediata suspenso da exigibilidade da cobrana do ISS pelos Agravados, quando a prestao do servio pela agravante se configure prestao de servio para a prpria prestao de servio de energia eltrica, bem como, que os Agravados no se abstenham de fornecer certido negativa;sob pena de aplicao de multa, a ser arbitrada por Vossa Excelncia; - O envio de oficio e da deciso liminar COSERN via fax (84) 3215-6100, acaso aquela seja deferida, e se entender necessrio, via carta para o endereo na rua Mermoz, 150, Natal - RN, 59025-250, no af de que ela tome conhecimento do decisum, e ainda, para que ela no efetue a reteno do ISS dos servios que ora se pede a suspenso da exigibilidade; - seja intimada os agravados para querendo apresentarem contra minuta ao agravo, o juiz para prestar as informaes necessrias e a intimao do Ministrio Pblico,para figurar na condio de custos legis; -ao final, seja dado PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, para que seja reformada a deciso hostilizada, concedendo o efeito pretendido no pedido constante da inicial.

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Informa a agravante ter como patrono o advogado indicado na procurao, cujas cpias seguem em anexo, no tendo a parte agravada constitudo o seu representante at a presente data, por no ter sido citada ainda. As peas colacionadas ao presente Instrumento Recursal so reprodues fiis dos originais, conforme atesta o Advogado subscritor sob sua responsabilidade pessoal, nos termos do artigo 365, IV, e 544, 1 do CPC. Nestes termos, Pede deferimento. Natal, 27 de setembro de 2011. RODRIGO DANTAS DO NASCIMENTO OAB/RN 4476
Peas que instruem o recurso: 1.deciso agravada 2.certido de intimao 3.preparo 4.procurao da parte agravante 5.cpia do contrato com a COSERN

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