A PRODUO ANTECIPADA DE PROVA NO ART.

366 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL

RENATO FLVIO MARCO Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Mestre em Direito Penal Especialista em Direito Constitucional. Professor de Direito Penal, Processo e Execuo Penal Coordenador Cultural da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo Ncleo de So Jos do Rio Preto-SP. Scio-fundador da AREJ Academia Riopretense de Estudos Jurdicos e Coordenador do Ncleo de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Membro da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) Autor do livro: Lei de Execuo Penal Anotada (Saraiva, 2001)

SUMRIO: 1. A previso legal; 2. Sobre a resistncia produo antecipada de provas; 3. Doutrina e jurisprudncia a respeito do tema; 4. Anulao do processo, de ofcio, em decorrncia da produo antecipada de prova; 5. Nossa posio a respeito do tema; 6. Concluso.

1. A previso legal Nos precisos termos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, com a redao da Lei 9.271/96, se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Na precisa lio de PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY: A nova redao do art. 366 do CPP condicionou o prosseguimento da instruo probatria a um evento futuro. No entanto, esse mesmo dispositivo admitiu a produo antecipada de provas, desde que consideradas urgentes e acompanhadas pelo Ministrio Pblico e pelo defensor dativo.1

Curso de Processo Penal. 2 ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 335.

2. Sobre a resistncia produo antecipada de prova No obstante a redao acima transcrita, reincidente a resistncia produo antecipada de prova na prtica forense. Muitos Juzes de 1 grau e Instncias recursais, aos olhos muitas vezes conformado do Ministrio Pblico, tm feito tabula rasa da necessidade inquestionvel de se providenciar a produo antecipada de prova visando evitar o perecimento da mesma e em homenagem ao princpio processual penal que determina a busca da verdade real como fundamento do provimento jurisdicional, seja qual for o resultado do processo. O debate doutrinrio e jurisprudencial est posto desde o advento da nova redao do dispositivo processual penal que alberga a matria discutida. 3. Doutrina e jurisprudncia a respeito do tema Convm ressaltar, aqui, o entendimento jurisprudencial que entendemos deva prevalecer, no sentido de que: O art. 366 do CPP, ao determinar que ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional quando o ru, citado por ditos, no atender ao chamamento da Justia, nem constituir advogado, facultou ao Magistrado ordenar a produo antecipada das provas consideradas urgentes. Regulamentada pelo art. 225 do referido diploma, a produo antecipada da prova testemunhal est sujeita ao princpio da urgncia, que se entende pelo fundado receio de que, ao tempo da instruo processual, as testemunhas j no existam ou se tenham mudado do territrio da comarca. Nesta matria, como no mais, o prudente arbtrio do Juiz que haver de ditar a forma de proceder (TACRIMSP. 6 C. - HC 312.098/3 - rel. Almeida Braga - j. 01.10.97). Consideram-se urgentes, para os efeitos do art. 366 do CPP, as provas que, em razo do decurso do tempo - consumidor de todas as coisas ( tempus edax rerum) -, poderiam perecer, tornando impossvel sua realizao quando acaso comparecesse o ru a Juzo, sendo foroso preserv-las ad perpetuam rei memoriam (TACRIM-SP. - 1a C. - HC 312.226/8 - rel. Eduardo Goulart - j. 9.10.97). Portanto, inconteste que, em se tratando de provas urgentes, o juiz pode, e deve, a teor do disposto no artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, determinar sua produo antecipada. Para tanto, necessria a conceituao de provas urgentes, vez que a suspenso do processo, por prazo ad infinitum, induz incerteza quanto a retomada do curso processual. Elucidando tal conceito, a lio de TOURINHO FILHO2: Que provas so estas? Depende do caso concreto. Todavia, em se tratando de percias, busca e apreenso, e at mesmo de audincia de testemunhas, no se lhes pode
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TACRIM - SP - 9 Cm. D.J. 13.08.1997 - Rel. Moacir Peres.

negar o carter de urgncia, semelhana do que ocorre com o art. 92 do CPP, ao dispor que, sendo suscitada questo prejudicial, sria e fundada, a respeito do estado civil das pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Ora, se o pronome adjetivo 'outras', num discurso, retoma sempre a idia ou conceito dado anteriormente, parece claro que o legislador reputou o testemunho como prova de natureza urgente. E, com efeito, considerando a imprevisibilidade da morte, a inquirio de testemunha providncia que deve ser tomada com certa urgncia. No so apenas os testemunhos das pessoas elencadas no art. 225 deste Cdigo que apresentam a marca da urgncia. claro que a testemunha pode mudar de endereo, sem que se saiba onde foi morar, pode ausentar-se do Estado ou do Pas, ficar gravemente enferma, de molde a nem poder comunicar-se com o mundo exterior, falecer. Tais circunstncias j indicam que, suspenso o processo, na hiptese de o Juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes, uma destas ser a testemunhal. Na verdade, se com a simples suspenso do processo, em face de uma questo prejudicial, cuja soluo no cvel no dura mais que trs ou quatro anos, o legislador determinou a 'ouvida das testemunhas e de outras provas de natureza urgente', sinal de que considerou a prova testemunhal como urgente. De se concluir, pois, a nosso juzo, que, em se tratando de ru que no atendeu citao editalcia nem constituiu Advogado, no deve o Juiz limitar-se a inquirir as testemunhas que estejam enfermas ou idosas. E se o ru comparecer dez ou quinze anos depois? As testemunhas seriam capazes de relatar pormenores? No poderiam morrer nesse espao-tempo? Mudar de endereo sem que se possa localiz-las? Evidente que o Juiz, em hipteses dessa natureza, deve no s colher antecipadamente os depoimentos, como, inclusive, determinar percias e busca e apreenso, se for o caso.3 Por oportuno, vale ressaltar entendimento jurisprudencial no sentido de que: Na hiptese de suspenso do processo em face da revelia do ru, a memria testemunhal deve ser colhida no tempo mais prximo do fato, em face do fenmeno humano do esquecimento, sendo de rigor a sua produo antecipada. Exegese dos arts. 82 e 366 do Cdigo de Processo Penal (STJ - 6 T. - RESP n 169.324/SP - Rel. Min. Vicente Leal - DJU n 195, de 9.10.2000, p.207). Tratando-se do art. 366 do CPP, lcita a produo antecipada da prova testemunhal, por estar presente o carter de urgncia, em face da incerteza quanto prorrogao na retomada do curso processual, uma vez que eventual demora pode vir a apagar da memria das vtimas e testemunhas o fato criminoso, bem como dar ensejo s mudanas de endereos, falecimentos etc (TACRIM - SP - 14 Cmara - Mandado de Segurana - Rel. Oldemar Azevedo, v. u., j. em 14.12.1999). Em se tratando de suspenso do processo por prazo indeterminado, nos termos do artigo 366 do CPP, possvel que o Juiz se valha do seu poder geral de cautela, com base na lei, para autorizar a produo antecipada de prova testemunhal, em face da
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado, vol. 1, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1997, pgs. 628/629.

imprevisibilidade do momento em que o feito retomar seu curso, com a ressalva de sua eventual repetio, a pedido do ru, pois previsvel a impossibilidade de sua produo em razo do decurso do tempo, quer pela fatalidade da morte, quer pelo esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prtica, como tambm por causa do fenmeno de desgastes ou de reforamento, e ainda por motivo das vrias doenas da memria, assegurando, assim, a perquirio da verdade (TACrimSP - MS n 354.540/4 - So Paulo - 7 Cm. - Rel. Corra de Moraes - J. 20.01.2000 - v.u). Inocorre cerceamento por afronta ao princpio constitucional da ampla defesa na determinao da produo antecipada de provas, uma vez suspenso o processo nos termos do artigo 366 do CPP, pois providncia de interesse comum, tanto do ru quanto do rgo Acusatrio, e bem assim do Juiz, que no mais um espectador inerte da produo das provas, podendo at mesmo determinar, no exerccio do poder cautelar que lhe nsito, a realizao das que lhe parecerem teis, velando para que no se diluam ou se percam, porque no processo penal o que se busca a verdade real (TACrimSP - HC n 317.248/0 - 5 Cm. - Rel. Nogueira Filho - J. 11.02.98 RJTACRIM 37/410). A produo antecipada de provas (C. P. P., artigo 366) medida que a sensatez abona e a prudncia recomenda, em face da imprevisibilidade do momento em que o processo retomar seu curso. Se prximo, caber na ocasio deferir Defesa a renovao da prova. Se distante, ter-se- acertadamente obviado eventualidade de apresentar-se dificuldade intransponvel na produo longamente protelada. Em ambos os casos, ver-se- assegurada a perquirio da verdade, objetivo ltimo do esforo processual (TACrimSP - RSE n 1.102.971/7 - 7 Cmara - Rel. Corra de Moraes - J. 30.07.98 - RJTACRIM 41/400). 4. Anulao do processo, de ofcio, em decorrncia da produo antecipada de prova A 10 Cmara do Egrgio Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo julgou a apelao n. 1.312.505/94, de que foi relator o Excelentssimo Juiz VICO MAAS, apontada em processo por crimes de furto qualificado, praticados em continuidade delitiva, onde o Insigne Magistrado JOO ALEXANDRE SANCHES BATAGELO determinou a produo antecipada da prova testemunhal com supedneo no art. 366 do Cdigo de Processo Penal, fundamentando sua deciso de forma a justificar a providncia que se revelou imprescindvel aos olhos do Juzo, considerando a suspenso do processo por tempo indeterminado, a colocar em srio e grave risco a busca da verdade real. Julgado o processo, que seguiu depois de certo tempo, aps a priso preventiva do ru, a Douta Defesa recorreu da sentena condenatria sustentando insuficincia probatria.
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Em 14 de agosto de 2002.

O processo foi anulado em grau de recurso, ex officio, em razo da realizada produo antecipada da prova oral. Eis as razes invocadas na fundamentao do v. Acrdo, as quais pedimos vnia para transcrever em parte: A nova redao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal procura dar validade ao preceito constitucional que assegura aos acusados o exerccio da ampla defesa e do contraditrio. A primeira pressupe defesa tcnica e autodefesa. Esta, por sua vez, consiste no direito de audincia e no direito de presena, inconciliveis, toda evidncia, com a revelia decorrente de citao ficta. A lei nada exclui da apreciao do Poder Judicirio, mas apenas condicionou a sua atuao estrita obedincia de garantia fundamental, com assento constitucional. Com efeito, a autodefesa significa a participao pessoal do acusado no contraditrio, mediante sua contribuio para a funo defensiva. Divide-se, como visto, no direito de audincia e no direito de presena. Este ltimo representa a possibilidade de o ru tomar posio a todo momento sobre o material probatrio produzido, comparecendo aos atos da instruo. Por tal motivo, afirma-se que a participao do acusado nos atos de processocrime a que responde uma conseqncia dos princpios constitucionais que ao acusado garantem o direito de ampla defesa e o de contrariedade na instruo criminal, pois certo que, presente o ru no ato de inquirio da testemunha, poder ele esclarecer o seu defensor acerca de um ou outro ponto do depoimento, ensejando, assim, a formulao de reperguntas explicativas (RTJ 80/4). Assim, suspenso o processo pela revelia do acusado, a produo antecipada da prova testemunhal s ser cabvel, respeitada a garantia constitucional da ampla defesa, prestigiada com a recente alterao legislativa, em carter excepcional, traduzido na exigncia da medida, que se configura nas hipteses do art. 225 do mesmo diploma legal, em nenhum momento ventiladas no caso em tela. A prevalecer o procedimento adotado neste feito, a colheita antecipada da prova testemunhal sempre seria possvel, o que no se concilia com o esprito que norteou a reforma processual introduzida pela Lei 9.271/96, desvirtuando-o por completo. Com tais fundamentos anulou-se o processo por cerceamento de defesa, entendendo-se que a r. sentena encontrava-se fundada em provas colhidas com ofensa a garantias constitucionais bsicas. 5. Nossa posio a respeito do tema A busca da verdade real princpio fundamental do Direito Processual Penal brasileiro. Conforme ensina MIRABETE, com o princpio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infrao penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigao que no encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da

verdade formal, eventualmente criados por atos ou omisses das partes, presunes, fices, transaes etc., to comuns no direito processual civil. Decorre desse princpio o dever do juiz de dar seguimento relao processual quando da inrcia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessrias instruo do processo, a fim de que possa, tanto quanto possvel, descobrir a verdade dos fatos objetos da ao penal.5 Segundo PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, na Justia Penal o juiz no mero espectador das provas produzidas pelas partes. Tem o dever de investigar a fundo a realidade do fato. To largo o alcance desse princpio que at mesmo a confisso, no processo penal, tem valor relativo (art. 197) e deve ser valorada de acordo com as demais provas coligidas, enquanto, no processo civil, esse mesmo ato, quando no se cuidar de direitos indisponveis, tem importncia definitiva e absoluta (art. 341, 1, CPC), autorizando desde logo o julgamento da lide.6 Aps a prtica do crime, conhecedor de sua real situao frente a Justia Penal, no raras vezes o ru se pe em fuga, indo lugar incerto e no sabido, da a necessidade de sua citao ficta, conforme determina o artigo 361 do Cdigo de Processo Penal. Ausenta-se do distrito da culpa por opo, e assim procede no mais das vezes acreditando estar se furtando aplicao da lei penal, e caso assim no fosse, buscaria informar o Juzo processante sobre seu atual paradeiro, o que sabemos quase nunca ocorrer, e se ocorresse no seria citado por edital e nem haveria, de conseqncia, a necessidade de se produzir prova antecipadamente. inegvel que, por assim dizer, age o ru maliciosamente, buscando ludibriar a Justia. Alis, em tais casos seu proceder est por autorizar, sem sombra de dvida, a decretao de sua priso preventiva, pois cedio que a custdia preventiva para assegurar a aplicao da lei penal a que tem encontrado maior acolhida na doutrina, sustentando alguns que essa a principal finalidade da medida. O perigo de fuga do acusado justifica por si s a cautela, como decorre do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. De regra, os processos suspensos com fundamento no art. 366 do Cdigo de Processo Penal s retomam seu curso aps a priso do ru, quando decretada a priso preventiva, o que tambm no tem sido comum na prtica forense na hiptese de que cuidamos. Muitas vezes as implicaes protelatrias decorrentes do artigo citado so comemoradas, e a partir de ento como se o processo deixasse de existir; de merecer ateno, cuidados e lugar em pauta de audincia. Sai do mundo dos vivos e cai no imenso vazio do descaso e do esquecimento, contribuindo sensivelmente para o descrdito da Justia Penal; constituindo verdadeiro estmulo criminalidade alimentada pela sensao de impunidade. como se seu resultado deixasse de interessar sociedade. Passa a ser um no-processo.
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 13 ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 44. Curso de Processo Penal. 2 ed., So Paulo: Atlas, 2001, p. 28.

Entendemos que, suspenso o processo, a regra deve ser a produo antecipada das provas disponveis, visando a busca da verdade real, o que no quer dizer, exatamente, prova para a condenao do ru, como muitas vezes se tem entendido de forma equivocada. A verdade a concordncia entre um fato real e a idia que dele forma o esprito, na exata conceituao de MITTERMAIER.7 A busca da verdade real interessa tanto ao Ministrio Pblico quanto ao Poder Judicirio e ao prprio ru. Interessa segurana das decises judiciais. No se pode concluir num juzo apriorstico que a produo antecipada de prova seja instrumento de violao da ampla defesa, notadamente em casos onde sequer houve alegao de prejuzo por parte do ru em seu desconformismo. De se ressaltar, ainda, que o ru, mesmo na produo antecipada de prova sempre estar amparado por defesa tcnica. Ocorrendo o contrrio a nulidade do processo ser absoluta, evidentemente. A busca da verdade real, garantia constitucional e processual que , no pode ser considerada, sob tal enfoque, instrumento gerador de nulidade por cerceamento de defesa. O Douto entendimento esposado no v. Acrdo que anulou o processo, conforme acima indicado, permite concluir que a produo antecipada de prova nos termos em que regulada no art. 366 do Cdigo de Processo Penal sempre acarretar a nulidade do processo por quebra da ampla defesa e conseqente inconstitucionalidade, e no h como se sustentar o entendimento contrrio. Com efeito, se acolhidos os fundamentos do decisum em destaque, foroso concluir que, sendo a ampla defesa um princpio constitucional, no possvel encontrar qualquer razo justificadora para a produo antecipada de prova, baseada em preceitos infraconstitucionais, resultando inaplicvel, por flagrante incompatibilidade com a Carta Magna, qualquer preceito que a autorize. Se a ausncia voluntria e injustificada do ru audincia de instruo viola sua amplitude defensria de plano, a ponto de justificar a anulao do processo ex officio pelo E. Tribunal, no se pode invocar qualquer justificao jurdica para a colheita da prova exposta indefinio do processo, qualquer que seja a situao. O que se dizer, ento, da hiptese em que o ru citado pessoalmente e opta pela revelia, quando cedio que toda a prova ser colhida normalmente, sem a sua presena, e sabidamente os Tribunais no reconhecem em tal proceder qualquer violao ampla defesa? Dir-se- que a nova redao do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal determina a suspenso do processo nas hipteses em que regula exatamente para preservar o ru que est ausente, inclusive em razo do princpio nemo inauditus damnari potest, segundo o qual ningum pode ser julgado sem ser ouvido. Ocorre, entretanto, que a nosso ver e sentir, a ausncia de possibilidade para a oitiva e participao do ru na colheita da prova em processo penal que faz incidir o
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MITTERMAIER, C.J.A. Tratado da prova em matria criminal; trad. Herbert Wntzel Heinrich, So Paulo: Bookseller, 3 ed., 1996, p. 59.

raciocnio exato que envolve o princpio acima indicado, o que no se confunde com a hiptese de permitir ao ru que se apresente em Juzo para se ver processar, sendo a chance por ele desprezada. O ru ausente, citado por edital, submete-se a tal condio por deliberao prpria, e por assim dizer no est por merecer benefcios; ser premiado pela malcia com a paralisao indefinida do processo e perecimento da prova que no mais das vezes lhe desfavorvel. O que se falar, ainda, da possibilidade de colheita de prova por precatria quando ausente o ru, cuja defesa s precisa ser intimada da expedio da carta?8 Como se justificar a possibilidade inconteste do ru ser retirado da sala de audincias quando da oitiva de vtima(s) e/ou testemunha(s) que se sintam constrangidas ou temerosas de depor na presena do mesmo, conforme autoriza o artigo 217 do Cdigo de Processo Penal?9 Por fim, o que se dizer das hipteses de julgamento no Tribunal do Jri sem a presena do ru, conforme autoriza o art. 451, 1, do Cdigo de Processo Penal, nos crimes de infanticdio e de aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento, onde inegavelmente ocorrer ampla produo probatria? Em tais hipteses tambm ocorrer violao ampla defesa? Claro que no. 6. Concluso Pelas razes acima expostas, e reconhecendo a complexidade da matria, no podemos concordar, data mxima vnia, com a r. deciso a que chegou a 10 Cmara do Egrgio Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo no que diz respeito ao instigante tema ora colocado em debate. A produo antecipada de prova uma necessidade inafastvel nos casos em que se verificar a suspenso do processo com fundamento no artigo 366 do Cdigo de Processo Penal. Tal proceder, em homenagem verdade real, revela-se instrumento vigoroso de salvaguarda dos direitos da sociedade e do cidado-ru, que em razo do passar dos tempos e do inevitvel esquecimento que apaga da memria fatos pretritos relevantes, no raras vezes se v submetido ao constrangimento de uma sentena judicial absolutria por falta de provas suficientes para a condenao, a imprimir em sua
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Conforme anotaes de Damsio E. de Jesus (Cdigo de processo penal anotado. So Paulo: Saraiva, 17 ed., 2000, p. 170): Intimada a defesa da expedio de precatria, desnecessria nova intimao da data designada para a realizao da audincia no juzo deprecado. Essa providncia no tida por lei como essencial ao exerccio da defesa, por considerar que, primordialmente, cabe ao defensor inteirar-se naquele juzo sobre a data escolhida para a realizao da prova (TJSP, RT 525/352). 9 Se o juiz verificar que a presena do ru, pela sua atitude, poder influir no nimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, far retir-lo, prosseguindo na inquirio, com a presena de seu defensor.

histria muitas vezes honrada a pergunta que provavelmente jamais se apagar perante todos: Cometeu ou no o delito?