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1) Textura Aberta de Hart.

Herbert L. A. Hart, no ano de 1961 publicou sua obra "O Conceito de Direito",
que foi de grande contribuio hermenutica jurdica, tratando com bastante
seriedade a problemtica que envolvia os limites e possibilidades das decises
judiciais, abarcando o que, para o autor, seria inerente qualquer ordenamento
jurdico: a textura aberta.

Hart baseia a sua tese na eficcia do direito, que depente, fundamentalmente,
de uma capacidade de enquadrar as normas gerais aos casos concretos.
Porm, ao analisar a linguagem das normas jurdicas, Hart acaba por concluir
que as regras so, geralmente, constitudas de incerteza e indeterminao
quanto ao comportamento exigido nos casos concretos.

Tal constatao deste gritante problema est vinculada eficcia do sistema
jurdico, ou seja, tarefa de enquardar o caso concreto nas normas gerais,
gerando, assim, a relativa margem de indetgerminao das palavras que, em
grande parte dos casos, so vagas, ambguas e obscuras.

A funo das regras de interpretao seria, ento, diminuir estas incertezas e
vaguezas do texto legal. Observa-se que a linguagem concede ao aplicador do
direito um poder encarado como subjetivo de escolha de um sentido
determinado que se encontra nos limites legais.

Na teoria de Hart h, ainda, outro fator ligado textura aberta do direito: a
incapacidade humana de prever fatos e acontecimentos. O homem no tem
esta capacidade por conta da constante mutao das relaes sociais, o que,
unido outros elementos da sociedade, como, por exemplo, o desenvolvimento
tecnolgicos, mantm esta lacuna nas normas, havendo assim, para Hart, na
norma uma relativa indeterminao de finalidade.

Para Hart este problema de incompletude est presente em todo e qualquer
sistema jurdico, j que haver sempre determinados casos que necessitem a
regulamentao em uma certa situao concreta, mas que, no momento em
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que o legislador compunha o ordenamento jurdico no pode ser regulado, j
que h a incapacidade de regulao total dos fatos pelo legislador.

O sistema jurdico seria composto pelas regras primrias de obrigao -
aquelas que instituem a obrigao ou proibio de determinados atos sob pena
de sano - e em regras secundrias - que regulam o exerccio de poder- ,
estas ltimas subdivididas em normas de reconhecimento, normas de
reconhecimento, normas de alterao e normas de julgamento. O que foge da
previsibilidade legal precisa de uma soluo que dada pelo juiz a partir de
seu poder discricionrio. Ou seja, onde houver uma regulamentao que seja
parcialmente indeterminada ou incompleta, a deciso judicial dever preencher
esta lacuna.

Hart (1994, p.148) define claramente o conceito de sua prpria teoria e
implicaes

A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de
conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem
desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais
determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses
conflitantes que variam em peso, de caso para caso. [...] Aqui, na
franja das regras e no campo deixado em aberto pela teoria dos
precedentes, os tribunais preenchem uma funo criadora de regras
que os organismos administrativos executam de forma centralizada
na elaborao de padres variveis.



















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REFERNCIAS


HART, Hebert L. A. O Conceito de Direito. 3 ed. Traduo A. Ribeiro Mendes.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994.