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Horizontes Antropolgicos, Porto Alegre, ano 12, n. 26, p. 71-100, jul./dez. 2006
Para um direito democrtico da sexualidade
PARA UM DIREITO DEMOCRTICO DA SEXUALIDADE
Roger Raupp Rios
J ustia Federal/Seo J urdica de Porto Alegre-RS Brasil
Resumo: Este artigo trata da relao entre direito e sexualidade numa perspectiva
democrtica. Aps historiar a gnese desse debate no seio mais amplo dos direitos
reprodutivos e sexuais, prope-se uma anlise dos chamados direitos sexuais a
partir dos princpios fundamentais e das dimenses que envolvem o exerccio da
sexualidade. Liberdade, igualdade e no-discriminao, bem como a proteo da
dignidade humana, so os fundamentos que estruturam o desenvolvimento de um
direito democrtico da sexualidade, compatvel com o pluralismo e a laicidade
requeridas pelas sociedades democrticas contemporneas. Dentro desse quadro
conceitual, so consideradas as dimenses protetivas, defensivas e positivas desses
direitos humanos fundamentais, bem como so arrolados os principais temas e
objees pertinentes a uma compreenso mais alargada e estruturada dos direitos
sexuais.
Palavras-chave: direitos humanos, direitos sexuais, homossexualidade, sexualidade.
Abstract: The present paper approaches, through a democratic perspective, the
relationship between law and sexuality. Starting with the history of the genesis of this
debate in the widest core of the Reproductive and Sexual Rights discourse, it proposes
an analysis of the sexual rights, through the lenses of the fundamental principles
and dimensions that concern the exercise of sexuality. Freedom, equality and non-
discrimination, as well as the protection of human dignity are the keystones that
structure the development of a democratic right of sexuality, consistent with pluralistic
and lay views required by contemporary democratic societies. Within such conceptual
framework the paper considers the protective, defensive and positive dimensions of
these fundamental human rights, as well as the main topics and arguments against
them, relevant to a broad and structured comprehension of the sexual rights.
Keywords: homesexuality, human rights, sexuality, sexual rights.
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Roger Raupp Rios
Introduo
Este trabalho se insere no conjunto de atividades desenvolvidas pelo Cen-
tro Latino-Americano de Direitos Humanos e Sexualidade (Clam), visando ao
desenvolvimento de uma perspectiva multidisciplinar sobre sexualidade. Ao lado
do banco de dados sobre sexualidade e dos relatrios sobre poltica sexual no
Brasil e sobre a produo acerca da sexualidade das cincias sociais do Brasil,
ele tem como objetivo realizar uma reflexo sobre os direitos sexuais a partir do
debate jurdico brasileiro. Sem a pretenso de fornecer ao leitor um rol exaus-
tivo de todos os temas e questes suscitadas pelos direitos sexuais, nem a de
inventariar autores e julgados brasileiros referentes ao tema, trata-se de apre-
sentar os principais elementos para o desenvolvimento de uma abordagem jur-
dica que leve a srio a perspectiva dos direitos humanos na seara da sexualida-
de, considerando o estgio atual desse debate no cenrio nacional.
Trata-se de um esforo de sistematizao que se prope a lanar bases
para uma discusso jurdica mais abrangente e coerente dos direitos sexuais
entre ns, a partir da enunciao de princpios fundamentais fornecidos pelos
direitos humanos aplicveis s questes trazidas pelos direitos sexuais. Sua
finalidade , portanto, colaborar para o avano do debate jurdico acerca da
sexualidade sob a perspectiva dos direitos humanos.
Nesse contexto, a sexualidade e os direitos sexuais que a ela se associam
no sero abordados como objetos carentes disciplina tica ou de interveno
teraputica, para as quais o ordenamento jurdico seria um dos instrumentos
privilegiados de formulao e de legitimao, ao lado de reas de conhecimen-
to tais como a medicina, a psicanlise ou o pensamento religioso. Nem sero
abordados como elementos cujo significado s teria sentido acaso atrelados
famlia, s relaes de parentesco, constituio da subjetividade individual ou
da realidade social (Loyola, 1999). Diversamente, sexualidade e direitos sexu-
ais sero abordados como elementos cujo influxo dos princpios fundamentais
fornecidos pelos direitos humanos pode e deve pautar, em uma sociedade de-
mocrtica, os olhares das diversas cincias e saberes que deles se ocupam.
Com efeito, desenvolver a idia de direitos sexuais na perspectiva dos
direitos humanos aponta para a possibilidade do livre exerccio responsvel da
sexualidade, criando as bases para uma regulao jurdica que supere as tradi-
cionais abordagens repressivas que caracterizam as intervenes jurdicas nesses
domnios. Implica, por assim dizer, uma compreenso positiva dos direitos se-
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xuais, na qual o conjunto de normas jurdicas e sua aplicao possam ir alm de
regulaes restritivas, forjando condies para um direito da sexualidade que
seja emancipatrio em seu esprito.
Para tanto, preciso buscar princpios capazes de abarcar, simultanea-
mente, os grandes eixos
1
que tm estruturado o debate corrente sobre os direi-
tos sexuais, a saber, as questes identitrias vinculadas expresso da sexua-
lidade (onde se inserem, principalmente, os temas das homossexualidades), as
relaes sexuais propriamente ditas e suas conseqncias (campo que alcana
matrias diversas como consentimento, violncia e aborto) e a busca da funda-
mentao dos direitos sexuais (historicamente atada idia de sade sexual).
A construo dessa abordagem exige que se considere a relao entre
democracia, cidadania, direitos humanos e direitos sexuais, bases a partir das
quais ser proposto um modelo de compreenso democrtico dos direitos sexu-
ais, que denomino direito democrtico da sexualidade.
De fato, democracia e cidadania so idias centrais na pauta dos diversos
movimentos sociais contemporneos. Por meio de sua articulao, uma gama
variada de reivindicaes tem sido levada adiante, abrangendo os mais diver-
sos setores da vida individual e coletiva. Um dos efeitos dessa dinmica a
compreenso, cada vez mais difundida, das mltiplas dimenses requeridas para
a construo de uma sociedade democrtica, donde as demandas por incluso
social, econmica, poltica e cultural. Essas dimenses tambm marcam uma
ampliao do conceito de cidadania, uma vez que este, tradicionalmente, as-
sociava-se somente ao status jurdico adquirido em virtude da pertinncia
nacional.
A idia de direitos humanos, como entendida nos ordenamentos jurdicos
internacional e nacionais, tambm reflete essa dinmica. A evoluo dos instru-
mentos internacionais de reconhecimento e de proteo dos direitos humanos,
desde a declarao universal de 1948 at a afirmao de direitos econmicos,
sociais e culturais, passando pela ateno a questes concretas relacionadas,
por exemplo, com gnero e infncia, permite essa constatao. Mais e mais o
ser humano visto como sujeito de direitos que vo muito alm do mero perten-
cer a uma nacionalidade.
1
Esses eixos foram listados por Srgio Carrara, em palestra no seminrio Homossexualidades:
Identidade, Poltica e Produo Cultural, realizado pela Associao Brasileira Interdisciplinar de
Aids (Abia), no Rio de Janeiro, em 29 de outubro de 2002.
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Dentre os aspectos implicados nessas dimenses, a sexualidade aparece
como um dos mais polmicos e de difcil progresso. Apesar das lutas cada vez
mais visveis e articuladas dos movimentos feministas, gays, lsbicos,
transgneros e de profissionais do sexo, ainda falta muito para a participao
em igualdade de condies desses grupos na vida social; apesar da aprovao,
aqui e ali, de legislao protetiva de certos direitos, ainda falta muito para a sua
efetivao e sua expanso em domnios importantes. Muitos fatores concor-
rem para essa situao de privao de direitos e limitao de oportunidades,
objeto de ateno de variadas perspectivas.
Do ponto de vista jurdico, os conceitos de direitos reprodutivos e direitos
sexuais tm traduzido esse esforo. Apesar dos avanos obtidos, razes de
ordem terica e de ordem prtica recomendam avanar mais. Para tanto,
preciso desenvolver um direito democrtico da sexualidade, vale dizer, um
exame, na perspectiva dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fun-
damentais, das diversas normas jurdicas cujo mbito de proteo atenta para
as diversas manifestaes da sexualidade humana.
A importncia dessa tarefa vai alm da coerncia terico-cientfica e do
cultivo do saber intelectual. Construir, na medida do possvel, uma abordagem
jurdica mais sistemtica possibilita a profissionais do direito e a movimentos
sociais um instrumento de interveno mais eficaz, alm de exigir o
aprofundamento desses debates de modo coerente e possibilitar a democrati-
zao da discusso e, via de conseqncia, do sistema jurdico e poltico como
um todo.
Este artigo pretende contribuir nesse sentido. Para tanto, aps contextualizar
a idia de direitos reprodutivos e sua ligao com os direitos sexuais (Parte 1),
apresentarei alguns elementos que considero fundamentais para o desenvolvi-
mento deste direito da sexualidade democrtico (Parte 2), enfatizando seu mbito
de proteo, princpios bsicos, alcance, relao com o conceito de minorias,
finalizando essa parte com algumas consideraes sobre as unies homossexu-
ais nesse contexto. Por fim, as duas ltimas sees cuidam das objees mais
freqentes ao desenvolvimento de tal perspectiva (Parte 3) e de alguns temas
sensveis nessa elaborao (Parte 4).
Ao finalizar esta introduo, importante situar este trabalho no contexto
das grandes tradies jurdicas ocidentais contemporneas. A proposio de
um direito democrtico da sexualidade nutre-se da experincia e do debate no
sistema romano-germnico (donde se originam os sistemas jurdicos nacionais
da Europa continental e da Amrica Latina) e na Common Law (presente na
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Inglaterra, nos Estados Unidos e nos pases de colonizao anglo-sax). Essa
abordagem no s compatvel, como deflui diretamente das respostas que,
num e noutro sistema jurdico, vm sendo construdas. De fato, parlamentos e
tribunais, cada um a seu modo, tm reagido s demandas que o exerccio da
sexualidade produz nos dias de hoje. A anlise dessas respostas, sem depender
da tradio jurdica donde brotam e do predomnio parlamentar (romano-
germnica) ou jurisprudencial (Common Law) na produo do direito em cada
uma delas, so a base deste estudo; os princpios jurdicos ora propostos e
sistematizados so pilares e chaves para a atualizao dessas tradies jurdi-
cas em face da sexualidade.
Parte 1 Cidadania sexual, direitos reprodutivos e direitos sexuais
Nesta parte, fao um breve histrico do surgimento das questes relativas
sexualidade no mbito dos instrumentos internacionais de direitos humanos.
Essa abordagem justifica-se na medida em que, de modo geral, as questes de
sexualidade no contexto dos direitos humanos partem da idia de direitos
reprodutivos para chegar aos direitos sexuais. Inicio esta parte anotando os
principais momentos desse desenvolvimento para, em seguida, discutir alguns
de seus limites.
Direitos reprodutivos e sexuais no direito internacional dos direitos humanos
No mbito da sexualidade, os instrumentos internacionais de direitos hu-
manos tm evoludo para o reconhecimento da situao de vulnerabilidade das
mulheres, tendo como ponto de partida a idia de direitos reprodutivos (Cabal;
Roa; Lemaitre, 2001). Com efeito, aps as proclamaes genricas e abstratas
relativas ao direito vida, sade, igualdade e no-discriminao, integrida-
de corporal e proteo contra violncia, ao trabalho e educao (inscritos
na Declarao Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, So-
ciais e Culturais e na Conveno Americana de Direitos Humanos), sucede-
ram-se documentos internacionais e conferncias preocupadas especificamente
com a reproduo e, nesse contexto, a condio feminina.
Nesse sentido, a Primeira Conferncia Internacional de Direitos Huma-
nos (Teer, 1968) reconheceu a importncia dos direitos humanos da mulher e
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decidiu pela necessidade de medidas para promover tais direitos (art. 15). A
Assemblia Geral das Naes Unidas declarou 1975 como Ano Internacional
da Mulher, bem como estabeleceu o decnio 1976-1985 como especialmente
voltado para a melhoria da condio das mulheres, dentro desse perodo reali-
zando duas conferncias mundiais: 1980, em Copenhagen e 1985, em Nairobi.
Antes dessas datas, em 1979 promulgada a importante Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher.
Em 1993, a Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Vi-
ena, declarou que os direitos humanos das mulheres so parte inalienvel, inte-
gral e indivisvel dos direitos humanos, sendo dever sua participao em igual-
dade de condies sociais e a erradicao de todas as formas de discriminao
baseadas no sexo e de todas as formas de violncia contra a mulher.
Em 1994, a Conferncia Mundial sobre Populao e Desenvolvimento
(Cairo) estabeleceu um programa de ao que afirmou os direitos reprodutivos
como categoria de direitos humanos j reconhecidos em tratados internacio-
nais, incluindo o direito escolha livre e responsvel do nmero de filhos e de
seu espaamento, dispondo da informao, educao e meios necessrios para
tanto. Importante para os fins deste estudo, foi a declarao de que a sade
reprodutiva implica a capacidade de desfrutar de uma vida sexual satisfatria e
sem riscos. O documento, como um todo, reafirma a importncia de relaes
de gnero mais igualitrias, com maior liberdade para a mulher, livre de discri-
minao e violncia. Relevante tambm a meno ao direito de homens,
mulheres e adolescentes de obter informao e ter acesso a mtodos seguros,
eficazes, aceitveis e de sua eleio para a regulao da fecundidade. Dessa
conferncia decorreu o Plano de Ao do Cairo, que, alm de introduzir o
conceito de direitos reprodutivos, sinalizou para o reconhecimento de direitos
sexuais, destacando o direito de exercer a sexualidade e a reproduo livre de
discriminaes, coeres e violncias; na mesma oportunidade, tambm foi
assentado que os Estados-Partes, alm de estimular e promover o relaciona-
mento respeitoso e igualitrio entre homens e mulheres, devem: 1) atentar para
as necessidades dos adolescentes, capacitando-os a melhor decidir sobre o
exerccio de sua sexualidade; e 2) dedicar ateno especial a segmentos
populacionais mais vulnerveis s violaes de direitos humanos nos campos
da reproduo e da sexualidade (Ventura, 2003, p. 14).
Em 1995, a Quarta Conferncia Mundial da Mulher foi realizada em Pe-
quim, confirmando as diretrizes definidas no Cairo. Nela, reforou-se a neces-
sidade da proteo dos direitos estreitamente ligados aos direitos reprodutivos,
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tais como direitos sexuais, direito sade, integridade, proteo contra
violncia, igualdade e no-discriminao, matrimnio, educao e proteo
contra explorao sexual. Importante salientar que a Plataforma de Pequim, no
captulo Mulher e Sade, cuidou de questes fundamentais como o reconhe-
cimento de direitos sexuais e reprodutivos, afirmando o direito ao livre exerc-
cio da sexualidade, atravs, principalmente, da nfase na sade sexual.
2
De mbito regional, especialmente importante para a Amrica Latina, foi
a Conveno de Belm do Par (1994), destinada a prevenir, punir e erradicar
a violncia contra a mulher, salientando-se a explcita preocupao com a vio-
lncia perpetrada no mbito domstico e a responsabilidade estatal no s pe-
los atos de violncia estatal, como tambm pela tolerncia de atos privados
contra a mulher.
Na interpretao desses diversos instrumentos normativos, vale ressaltar
a subsuno da violncia domstica e as altas taxas de mortalidade materna ao
direito vida, proteo da integridade fsica e s proibies de tratamentos
desumanos, degradantes e da tortura; o acesso a servios de sade reprodutiva
sem discriminao de gnero ao direito genrico sade; a violao sexual
como tortura; violaes sexuais durante conflitos armados como crimes contra
a humanidade e crimes de guerra (conforme os tribunais ad hoc para Iugosl-
via e Ruanda e o Estatuto da Corte Penal Internacional); o obstculo ao contro-
le de sua fecundidade pela mulher como violao autonomia reprodutiva,
assim como esterilizaes involuntrias e a imposio de mtodos contraceptivos;
a denncia mdica de prtica de aborto como violao intimidade, direito que
tambm abrange a tomada de decises reprodutivas sobre o corpo.
No contexto desses instrumentos internacionais, o direito igualdade e
no-discriminao tem sido desenvolvido de forma abrangente. Alm de suas
relaes com muitos dos direitos acima indicados, seu mandamento de igualda-
2
Reza o item 30 da Declarao da Conferncia Mundial sobre a Mulher: Assegurar a igualdade de
acesso e a igualdade de tratamento de mulheres e homens na educao e sade e promover a sade
sexual e reprodutiva das mulheres e sua educao. Por sua vez, o item 97 da Plataforma de Ao:
Os direitos humanos da mulher incluem seu direito a ter controle sobre aspectos relativos sexuali-
dade, includa sua sade sexual e reprodutiva, e decidir livremente a respeito destas questes, sem
estarem sujeitas coero, discriminao ou violncia. As relaes sexuais e a reproduo, incluindo
o respeito integridade da pessoa, exigem o respeito e o consentimento recprocos e a vontade de
assumir conjuntamente a esponsabilidade quanto a conseqncias do comportamento sexual.
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de de condies para o exerccio dos diversos direitos e de superao das
barreiras discriminatrias aponta, na interpretao corrente, para a preveno
e represso de condutas discriminatrias, a adoo de medidas positivas dada a
situao de desvantagem da mulher, a proteo relativa ao assdio sexual,
gravidez ou sua possibilidade e o igual acesso a um sistema de ensino atento
educao sobre sade reprodutiva.
Outro aspecto importante, desenvolvido nesse contexto do direito interna-
cional dos direitos humanos, diz respeito ao direito ao matrimnio e fundao
de uma famlia. Ele implica o direito a contrair o matrimnio livremente, a
dissolv-lo, igual capacidade e idade para com ele consentir.
Considerado o objetivo deste artigo, de ressaltar que (1) a sexualidade
foi abordada nos instrumentos internacionais a partir da legtima e necessria
preocupao com a situao da mulher, (2) que essa preocupao engendrou,
a partir do espectro dos direitos reprodutivos, a noo de direitos sexuais e que,
todavia, (3) essa perspectiva necessita ser alargada para o desenvolvimento de
um direito da sexualidade. Tudo isso sem esquecer que, mesmo na Conferncia
de Pequim, onde a idia de direitos sexuais comea a aparecer de modo mais
claro, ela ainda est associada muito proximamente de sade sexual.
preciso, portanto, diante do fenmeno da desassociao entre sexuali-
dade e reproduo, realizar, no campo jurdico, o movimento verificado nas
cincias sociais, dotando de legitimidade e dando consistncia a um saber jur-
dico sobre a sexualidade, esfera da vida fundamental no contexto da sociedade
ocidental contempornea (Heilborn; Brando, 1999, p. 7).
Dos direitos reprodutivos e sexuais ao direito da sexualidade
Na abordagem jurdica da sexualidade, seus contedos so geralmente
articulados a partir das demandas envolvendo situaes especficas represen-
tativas das lutas e das reivindicaes dos movimentos feministas, desde as
realidades sociais da discriminao sexista e da violncia at questes relativas
sade reprodutiva, especialmente no que diz respeito ao acesso s tcnicas
contraceptivas e ao aborto.
Essa dinmica engendra uma compreenso da temtica dos direitos sexu-
ais e dos direitos reprodutivos por meio de uma perspectiva centrada na situa-
o da violao de direitos experimentada pelas mulheres, visualizadas tanto
como vtimas de discriminao ou de violncia quanto como seres humanos
direta e especialmente envolvidos com a reproduo.
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Sem subestimar em nenhum momento tais realidades, avanar na com-
preenso dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos no quadro maior dos
direitos humanos implica um alargamento de perspectiva. Isso porque direitos
sexuais e direitos reprodutivos so categorias jurdicas vocacionadas a
problematizar fenmenos e relaes sociais entabuladas no s por mulheres,
mas tambm por homens. Tais direitos se fazem necessrios, de modo proemi-
nente, nas discusses a respeito da expresso sexual, aqui entendida na sua
forma mais ampla, abarcando orientao sexual homossexual, heterossexual,
bissexual, transexualidade e travestismo. A eles tambm no pode se furtar o
debate sobre o acesso s diversas modalidades tcnicas de reproduo assistida.
Efetivamente, todas essas situaes, aqui apenas enumeradas, dizem res-
peito pretenso do ordenamento jurdico de conformar uma srie de relaes
sociais onde aspectos relacionados sexualidade apresentam-se de modo dire-
to e decisivo. Para tanto, necessrio atribuir ao conceito de direitos sexuais e
de direitos reprodutivos um espectro mais amplo, capaz de responder a tantas e
to distintas e variadas demandas.
Fixar a compreenso desses direitos exclusivamente s mencionadas re-
alidades, vinculadas particularmente a certos aspectos da condio feminina,
portanto, produziria lacunas diante da diversidade das questes envolvidas.
Ademais, poder-se-ia correr o risco de reduzir a operacionalidade dessas cate-
gorias jurdicas, inclusive no que respeita ao universo feminino, num enfraque-
cimento indesejvel e desnecessrio.
No se pode esquecer que os direitos humanos, especialmente quando
reconhecidos constitucionalmente de modo amplo e extenso, em um texto jur-
dico fundamental aberto a novas realidades histricas, tm a vocao de prote-
ger a maior gama possvel de situaes. Nesse ponto, por exemplo, a Constitui-
o brasileira de 1988 consagra sem sombra de dvida tal abertura, seja pela
quantidade de normas constitucionais expressas, definidoras de direitos e ga-
rantias individuais e coletivas, seja pela explcita clusula de abertura a novos
direitos humanos, segundo a qual os direitos e garantias expressos nesta Cons-
tituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte (art. 5
o
, pargrafo 2
o
, grifo meu). A essa clusula explcita de
abertura constitucional ao reconhecimento de outros direitos humanos, deve-se
acrescer a enumerao constitucional de direitos nos artigos 5
o
, 6
o
e 7
o
, bem
como a previso de outros tantos direitos humanos individuais e coletivos ao
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longo do texto, tais como os direitos relativos seguridade social e comunida-
de familiar (artigos 194 e 226, respectivamente).
Dispositivos constitucionais dessa espcie fornecem bases slidas e ter-
reno frtil para o reconhecimento dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos,
na perspectiva aqui defendida. Todavia, para sua concretizao e efetividade,
esses dispositivos fundamentais, nacionais e internacionais, precisam ser objeto
de estudo e sistematizao, demandando reflexo terica na academia e com-
promisso por parte dos operadores do direito.
Nesse contexto, afirmar-se-, mais e mais, a idia de um direito demo-
crtico da sexualidade frente difundida expresso direitos sexuais. Uma
abordagem jurdica da sexualidade, radicada nos princpios da igualdade, da
liberdade e do respeito dignidade, de fato, revela-se mais apta a responder os
desafios tericos e prticos que as orientaes, expresses, prticas e identida-
des associadas sexualidade produzem no contexto das sociedades democr-
ticas contemporneas. No se trata de dissolver qualquer rol de direitos sexu-
ais nem de invalidar o esforo de enumer-los mais concretamente; objetiva-
se, isso sim, alargar sua compreenso e aprofundar sua compreenso por meio
de referenciais principiolgicos mais coerentes e sistematizados.
Parte 2 Elementos bsicos para o desenvolvimento do direito da sexualidade
Introduo
O ordenamento jurdico, entendido como conjunto de normas (princpios e
regras jurdicas), um processo de regulao social. Sua matria-prima so as
relaes sociais, cujos diversos contedos (econmico, social, religioso, moral,
sexual e assim por diante) so considerados (ou no) na elaborao da norma,
visando obteno de um certo resultado, orientado por certos valores, que
pode ser uma ao, uma omisso, a imposio de uma penalidade, a premiao
de determinadas condutas. Os contedos a que me refiro podem ser os mais
diversos em cada relao social juridicizada: s vezes, a norma considera certa
condio pessoal como pressuposto para o reconhecimento de um benefcio
(ser um cidado de certo pas para acesso a certo benefcio pblico) ou prejuzo
(ter sido condenado criminalmente para a privao de certo direito), outras
vezes vislumbra somente certas condutas, tentando abstrair a condio pessoal
do agente.
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Assim estruturado, o ordenamento jurdico atenta para determinadas es-
feras da vida, gerando diversos ramos, cuja construo, afirmao e consagra-
o acadmica dependem de inmeros fatores relacionados com os momentos
histricos em que cada um desses ramos se desenvolve. Desse modo, as revo-
lues burguesas vo construir na Europa continental um sistema jurdico
centrado no Cdigo Civil, concebido como verdadeira constituio da vida
privada, atento para a regulao da propriedade e da herana, dos negcios e
do comrcio, e da famlia. O paradigma de sujeito de direito era claro: mascu-
lino, branco, europeu, cristo, heterossexual. A difuso desse paradigma tam-
bm alcanava o direito pblico, sendo fcil entender porque as proclamaes
constitucionais de um sujeito de direito universal e abstrato operavam de modo
to excludente diante de mulheres e outros grupos sociais.
Cito todos esses elementos para pensar um direito da sexualidade a partir
do desenvolvimento dos direitos sexuais e reprodutivos que acima historiei. A
elaborao destes direitos nos inmeros documentos internacionais fruto da
evoluo do direito internacional pblico gestado aps a II Guerra Mundial.
Esse direito, partindo da necessria afirmao da dignidade de todos os seres
humanos como reao s conseqncias dos totalitarismos, racismos cientfi-
cos e presena dos neocolonialismos, foi tendo que reconhecer as
especificidades, abrindo espao para o reconhecimento de minorias tnicas,
lingsticas e religiosas, chegando ento situao particular de vulnerabilidade
feminina, como atestam os diversos encontros, conferncias e instrumentos
acima citados.
Os marcos dessa construo histrica dos conceitos de direitos reprodutivos
e sexuais, portanto, tornam necessrio o alargamento dessas noes, possibili-
tando postular um direito da sexualidade cujo mbito de proteo reflita a am-
plitude da compreenso contempornea dos direitos humanos e dos direitos
constitucionais fundamentais.
mbito de proteo
No contexto historiado, a relao ntima entre a categoria dos direitos
sexuais e dos direitos reprodutivos torna-se muito compreensvel e positiva.
Todavia, preciso avanar. As concepes de direitos sexuais-direitos
reprodutivos assim desenvolvidas acabam por concentrar o tratamento jurdico
da sexualidade sob a condio pessoal de um determinado grupo de seres hu-
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manos (as mulheres), agrupando normas de distintos ramos do ordenamento
jurdico a fim de proteger esse grupo da discriminao, promover sua condio,
possibilitar o mais amplo gozo e exerccio dos direitos e liberdades fundamentais.
Nessa dinmica, ficam sem a devida ateno quando no em situao
de confronto outros dados fundamentais para o desenvolvimento de um direi-
to da sexualidade.
Com efeito, um direito da sexualidade deve cuidar no s da proteo de
um grupo sexualmente subalterno em funo do gnero e do sexo. Outras
identidades reclamam essa proteo, como ocorre com gays, lsbicas e
transgneros. Mais alm: o direito da sexualidade no pode se esgotar na pro-
teo identitria, seja de que grupo for. A proteo jurdica de condutas e pre-
ferncias sexuais no necessariamente vinculadas a identidades aponta para
isso, como demonstra o sadomasoquismo ou outras formas de erotismo no-
convencional (Taylor, 1997, p. 106).
Nesse sentido, a proposio segundo a qual o direito da sexualidade no
deve fixar-se somente em identidades e prticas sexuais predefinidas, evitando
rtulos e imposies heternomas, atenta para o perigo de que classificaes
rgidas, fundadas em distines sexuais monolticas, acabem reforando a lgi-
ca que engendra machismo ou heterossexismo no direito vigente (Calhoun,
1993). Isso sem falar do papel do sistema jurdico na construo dessas identi-
dades, via de regra no sentido da marginalizao, decorrente da imposio de
uma determinada viso sobre tal ou qual grupo. Trata-se, portanto, de elaborar
um direito da sexualidade que tente evitar esses perigos, informado, como ser
visto a seguir, pelos princpios da liberdade e da igualdade. Sua aplicao, dian-
te de cada caso concreto, deve promover um acerto de contas entre as identi-
dades e prticas em questo e tais princpios.
O direito da sexualidade tambm no pode desconsiderar atividades soci-
al e economicamente relacionadas com o exerccio da sexualidade, como acon-
tece com os profissionais do sexo. Como ser visto adiante, quando trato da
prostituio, trata-se de um dos temas sensveis para a elaborao de um direi-
to democrtico da sexualidade.
Assim concebido, o direito da sexualidade pode propiciar proteo jurdica
e promoo da liberdade e da diversidade sem fixar-se em identidades ou con-
dutas meramente toleradas ou limitar-se s situaes de vulnerabilidade social
feminina e suas manifestaes sexuais. necessrio invocar princpios que,
velando pelo maior mbito de liberdade possvel e igual dignidade, criem um
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espao livre de rtulos ou menosprezos a questes relacionadas homossexu-
alidade, bissexualidade, transgneros, profissionais do sexo.
Quando se fala na regulao jurdica de certa esfera da vida, como no
caso, a sexualidade, preciso averiguar a extenso que se quer atingir ou,
como dito de outro modo, o objeto de regulao. O direito da sexualidade, em
suma, alcanaria identidades, condutas, preferncias e orientaes as mais di-
versas, relacionadas com aquilo que socialmente se estabelece, em cada mo-
mento histrico, como sexual (Weeks, 1986, p. 25). Numa perspectiva alinhada
ao construtivismo social, cuida-se de nunca esquecer que a sexualidade est
impregnada de convenes culturais que modelam as prprias sensaes fsi-
cas (Parker, 2000).
Por fim, no desenvolvimento do direito da sexualidade, mister tambm
salientar a diversidade de perspectivas como elemento essencial a tal elabora-
o. Assim como no direito da antidiscriminao, onde a interseccionalidade da
discriminao (Grillo, 1995) no se reduz mera soma de situaes
discriminatrias (mulheres negras sofrem uma espcie de discriminao quali-
tativamente diversa do sexismo contra mulheres brancas ou do racismo contra
homens negros, irredutvel a um somatrio dos prejuzos), um direito demo-
crtico da sexualidade deve ir alm do catlogo das identidades e prticas se-
xuais. De fato, estas no existem como entidades abstratas, sem raa, classe,
cor, etnia, idade e assim por diante.
Como estruturar um direito da sexualidade nesses termos?
Princpios bsicos: liberdade, igualdade e dignidade
Assentado o mbito de proteo do direito da sexualidade, necessita-se
explicitar seus princpios fundamentais. Liberdade e igualdade, princpios bsi-
cos das declaraes de direitos humanos e do constitucionalismo clssico seri-
am esses princpios, cuja afirmao implica o reconhecimento da dignidade de
cada ser humano de orientar-se, de modo livre e merecedor de igual respeito,
na esfera de sua sexualidade.
Como conseqncia, o direito da sexualidade democrtico rompe por prin-
cpio com o tratamento subalterno reservado a mulheres, homossexuais,
soropositivos, crianas ou adolescentes, percebidos numa viso tradicional mais
como objetos de regulao do que sujeitos de direitos (Collier, 1995). Ao adotar
tal perspectiva e dedicar-se sobremodo a situaes de vulnerabilidade, ele tam-
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bm no se compatibiliza com a vitimizao, nutrida pela inferioridade e anima-
da pela teatralizao da infelicidade (Rosanvallon, 1998, p. 64). A situao de
vulnerabilidade, diferentemente da vitimizao, assume a perspectiva da igual-
dade e da dignidade, contextualizando-as nos cenrios de injustia, discrimina-
o, opresso, explorao e violncia que assolam inmeras identidades e pr-
ticas sexuais subalternas ou outras condies a elas associadas, como a
soropositividade para HIV-Aids (Diniz, 2001, p. 27; Parker, 2000, p. 103).
Corolrio dessa postura a efetivao do princpio democrtico na esfera
da sexualidade. Esse princpio, na seara dos direitos sexuais, assim como nos
direitos reprodutivos, aponta para a garantia da participao dos beneficirios e
destinatrios das polticas pblicas a serem desenvolvidas, participao essa
que abrange a identificao dos problemas, a eleio de prioridades, a tomada
de decises, o planejamento, a adoo e a avaliao de estratgias.
Liberdade e igualdade, nessa perspectiva, so protees e garantias da
dignidade que se sobrepem, como argumentos de pura liberdade, interfe-
rncia discriminatria na liberdade e pura igualdade (Tribe; Dorf, 1990, p.
1094; Wintemute, 1995, p. 185). Exemplifico com a homossexualidade: livre
desenvolvimento da personalidade e privacidade sexual como pura liberdade,
proibio de manifestao pblica de afeto restrita somente a certos grupos
como interferncia discriminatria na liberdade e restrio a certos empre-
gos pblicos ou privados como pura igualdade.
Liberdade e igualdade, nesse contexto, desdobram-se em inmeros direitos,
manifestaes mais concretas de seus contedos na esfera da sexualidade. Tal
perspectiva, efetivamente, agrega a esses direitos contedo jurdico suficiente a
enfrentar uma srie de situaes envolvendo relaes individuais e sociais onde a
sexualidade e a reproduo humanas esto envolvidas de modo significativo.
Essa aptido depende da compreenso jurdica, principalmente daquela
disseminada entre os operadores jurdicos, relativa s conseqncias jurdicas
de muitos direitos humanos clssicos, bem como do nvel de informao acerca
da vigncia e da eficcia jurdicas dos instrumentos internacionais de direitos
humanos incorporados aos direitos nacionais. Um bom exemplo da necessida-
de dessa compreenso pode ser fornecido pelos princpios vigentes no direito
internacional dos direitos humanos, tambm aplicveis diante das realidades da
sexualidade e da reproduo: o direito igualdade se desdobrou na proteo
das diferenas dos diversos sujeitos de direito, vistos em suas peculiares cir-
cunstncias e particularidades que demandam respostas e protees especfi-
cas e diferenciadas, consagrando o princpio da diversidade.
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Para um direito democrtico da sexualidade
Liberdade e igualdade como defesas no direito da sexualidade
Os direitos humanos de primeira gerao, reconhecidos desde os primrdios
do constitucionalismo liberal (identificados como direitos negativos, de defesa
contra intromisses abusivas), registram liberdades individuais cuja dimenso
contempornea alcana diversas esferas constitutivas da sexualidade. Conte-
dos jurdicos pertinentes a liberdades clssicas, tais como o direito privacida-
de ou liberdade de ir e vir, podem ser eficazmente concretizados em face de
fenmenos como a prostituio ou ao exerccio da autonomia reprodutiva.
Toda a compreenso jurdica sedimentada na doutrina e na jurisprudncia
constitucional pertinente s dimenses formal e material do princpio da igual-
dade, por sua vez, fornece diretrizes jurdicas slidas em face da discriminao
fundada no sexo ou na orientao sexual.
Diversas questes relativas regulao da transexualidade podem en-
contrar suas diretrizes fundamentais na conjugao do direito ao livre desen-
volvimento da personalidade e do direito igualdade, este concebido inclusive
como direito diferena. Isso sem falar em uma interpretao atualizadora da
teoria geral dos direitos de personalidade, inicialmente desenvolvida no campo
civilista em nossa tradio jurdica.
Trata-se, pois, do reconhecimento e do desenvolvimento do contedo jur-
dico dos princpios bsicos de direitos humanos e dos diversos direitos constitu-
cionais clssicos, tarefa apta a constituir formas de convvio diversificadas e
renovadas; nelas, a afirmao da autonomia e da liberdade nas esferas da
sexualidade e da reproduo podem concretizar-se, como ilustram decises
judiciais tratando da proibio de discriminao por motivo de sexo e de orien-
tao sexual e tambm recomendaes provenientes do Ministrio Pblico em
programas de sade reprodutiva.
Direito liberdade sexual; direito autonomia sexual, integridade sexual e
segurana do corpo sexual; direito privacidade sexual; direito ao prazer
sexual; direito expresso sexual; direito associao sexual; direito s esco-
lhas reprodutivas livres e responsveis; direito informao sexual livre de
discriminaes. Estes so alguns dos desdobramentos mais importantes dos
princpios fundamentais da igualdade e da liberdade que regem um direito da
sexualidade. Liberdade, privacidade, autonomia e segurana, por sua vez, so
princpios fundamentais que se conectam de modo direto ao direito vida e ao
direito a no sofrer explorao sexual.
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Liberdade e igualdade como meios positivos de promoo no direito da
sexualidade
Um direito da sexualidade, na esteira do debate contemporneo sobre as
dimenses dos direitos humanos, avana para a considerao dos direitos soci-
ais e econmicos, tidos como segunda gerao de direitos humanos e qualifica-
dos na doutrina constitucional como direitos positivos, direitos a prestaes,
vocacionados para a promoo da liberdade e da igualdade fticas. Proteo
contra despedida arbitrria, direito seguridade social, ao acesso ao sistema de
sade sem discriminao e de forma integral, ao sistema pblico ou privado de
penses e aposentadorias, so todos exemplos dessa concretizao positiva
desses princpios fundamentais que o direito brasileiro tem desenvolvido.
Nessa linha, uma variada gama de prestaes tem sido arrolada nos ins-
trumentos internacionais de proteo de direitos humanos, tais como: 1) acesso
a informaes e educao sexual e reprodutiva; 2) servios de sade sexual e
de sade reprodutiva, acessveis, seguros e adequados a toda populao, inclu-
indo o acesso ao progresso cientfico atravs da oferta de tratamentos e medi-
camentos, que garantam o controle por homens e mulheres de sua fecundidade;
3) servios social e legal de suporte para o exerccio desses direitos; 4) polticas
de segurana para coibir e eliminar todo o tipo de violncia; 5) polticas que
promovam e garantam a igualdade e eqidade entre os sexos, no permitindo a
submisso das mulheres e meninas, eliminando toda e qualquer discriminao
sexual; 6) polticas que promovam e estabeleam a responsabilidade pessoal e
social dos homens em relao ao seu comportamento sexual e fertilidade, e
pelo bem-estar de suas companheiras e filhas (Ventura, 2003, p. 51).
De fato, direitos sociais de cunho prestacional, tais como os direitos
sade, previdncia e assistncia social, mostram-se aptos a abarcar uma
srie de situaes pertinentes ao exerccio da sexualidade e da reproduo. Em
sua implementao atravs de polticas pblicas, a qualificao pela perspecti-
va de direitos humanos fornece bases para evitar-se o predomnio da
medicalizao ou o influxo do discurso religioso.
Sobre esse ponto, vale registrar como o direito brasileiro tem desenvolvido
a proteo jurdica contra discriminao por orientao sexual a partir, precisa-
mente, dos direitos econmicos e sociais. Ao contrrio do que se costuma es-
perar, onde liberdades negativas so mais facilmente (ou menos dificilmente)
reconhecidas a sexualidades desviantes (exemplo disso a jurisprudncia da
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Corte Europia de Direitos Humanos e do Comit de Direitos das Naes
Unidas, que afirmaram inicialmente a proibio de discriminao por orienta-
o sexual em casos discutindo a criminalizao da sodomia), o direito brasilei-
ro tem evoludo a partir de casos onde a discriminao por orientao sexual
implicou a negativa de direito a tratamento de sade e a benefcios de seguridade
social. A partir da jurisprudncia firmada em 1996, relativa incluso de com-
panheiro do mesmo sexo em plano de sade federal, os tribunais federais e
estaduais tm mais e mais acolhido demandas sancionando discriminao por
orientao sexual (inclusive, h poucos meses, o prprio presidente do Supre-
mo Tribunal Federal, em deciso inicial, confirmou liminar obrigando a seguridade
social pblica a no discriminar homossexuais em seu regime de benefcios).
A responsabilidade no livre exerccio da sexualidade
O exerccio dos direitos de liberdade e de igualdade, pelos diversos sujei-
tos nas mais diversificadas situaes, manifestaes e expresses da sexuali-
dade, em igual dignidade, requer a considerao da dimenso da responsabili-
dade. Afirmada em convenes internacionais sobre direitos reprodutivos e
sexuais, a responsabilidade traduz o dever fundamental de cuidado, respeito e
considerao aos direitos de terceiros (sejam estes indivduos ou a comunida-
de) quando do exerccio livre e em igualdade de condies da sexualidade. No
se trata, nesse diapaso, simplesmente da imposio do dever de reparar danos
ou de preveni-los em face de bens jurdicos individuais e coletivos. Cuida-se,
isso sim, da tentativa de conformar as relaes sociais vivenciadas na esfera
da sexualidade do modo mais livre, igualitrio e respeitoso possvel.
De fato, o exerccio da sexualidade alcana a esfera jurdica alheia, dado
que sua vivncia requer, no mais das vezes, o concurso de terceiros. Situaes
como o sadomasoquismo e sobre a idade de consentimento para a participao
em relaes sexuais, por exemplo, perguntam sobre a liberdade e as condies
de discernimento dos indivduos, bem como sobre as posies de poder e os
papis desempenhados por cada um dos partcipes envolvidos em relaes sexuais.
O exerccio da sexualidade pode, ainda, repercutir alm dos indivduos,
numa esfera transindividual, como notadamente se preocupa a sade pblica.
Cuida-se, aqui, de aquilatar os deveres decorrentes do exerccio responsvel
da sexualidade diante da comunidade, titular de direitos difusos e coletivos.
Desde, por exemplo, a tradicional represso penal das condutas objetivando a
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disseminao de doenas venreas at a promoo de campanhas miditicas
de preveno de doenas sexualmente transmissveis, no h dvida a respeito
da posio responsvel que se requer dos indivduos em face da comunidade.
Afirmar o lugar da responsabilidade no seio de um direito democrtico da
sexualidade no significa adotar uma perspectiva repressiva, calcada no
moralismo ou na excluso das sexualidades estigmatizadas pelos grupos majo-
ritrios. O exerccio responsvel da sexualidade, informado pelos princpios
jurdicos da liberdade, da igualdade e da dignidade, refora uma compreenso
positiva da sexualidade e de suas manifestaes na vida individual e social, cuja
realidade exige a considerao da pessoa em suas simultneas dimenses indi-
vidual e social. Sem essa percepo, o desenvolvimento do direito democrtico
da sexualidade padeceria de uma viso individuocntrica incompatvel com a
reciprocidade e o carter dos direitos fundamentais que o informam.
Reconhecimento e de distribuio no direito da sexualidade
Um direito democrtico da sexualidade, enraizado nos princpios dos direi-
tos humanos e nos direitos constitucionais fundamentais, deve atuar simultane-
amente no sentido do reconhecimento do igual respeito s diversas manifesta-
es da sexualidade e do igual acesso de todos, sem distines, aos bens ne-
cessrios para a vida em sociedade. Reconhecimento e distribuio, nas pala-
vras de Nancy Fraser (1997), so categorias fundamentais para a compreen-
so dos paradigmas da justia socioeconmica e da justia cultural ou simbli-
ca, universos habitados por diversos direitos sexuais.
No primeiro, a injustia se relaciona com a estrutura econmica da socie-
dade, preocupando-se com situaes de explorao (apropriao do trabalho
alheio em benefcio de outros), marginalizao (confinamento a situaes de
baixa remunerao e impossibilidade de melhoria de condies) e privao de
condies de vida materialmente adequadas circunstncias relacionadas com
a sexualidade de muitas maneiras, tais como sexismo no mercado de trabalho,
violncia domstica, reaes diante do estupro, negativa de direitos
previdencirios a homossexuais, prostituio, acesso ao sistema de sade por
soropositivos de HIV, etc.
No segundo, a injustia diz respeito a padres sociais de representao,
interpretao e comunicao, exemplificados por situaes de dominao cul-
tural (sujeitar-se a padres de interpretao e de comunicao prprios de
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outra cultura, alheios e hostis cultura do grupo dominado), no-reconheci-
mento (prticas culturais dominantes que tornam invisvel e irrelevante certo
grupo) e desrespeito (ser cotidianamente injuriado ou menosprezo por meio de
esteretipos presentes na cultura dominante e nas interaes cotidianas).
Dessa caracterizao, decorrem os remdios apropriados a tais tipos de
injustia, cuja relao com questes do direito da sexualidade direta: enquan-
to que a injustia econmica, ao reclamar redistribuio dos bens materiais,
aponta para esquemas igualitrios e universalistas, a injustia cultural ou simb-
lica exige reconhecimento dos grupos estigmatizados, numa dinmica
diferenciadora e particularizante.

Dessa distino, surgem o dilema e a
complementariedade entre reconhecimento e distribuio. Dilema, porque, en-
quanto que a primeira demanda tende a produzir diferenciao e particularismo,
a segunda tende a enfraquec-los; enquanto que medidas redistributivas pro-
pem esquemas universalistas e igualitrios, polticas de reconhecimento ten-
dem a conden-los. Complementariedade, porque remdios redistributivos ge-
ralmente pressupem uma subjacente concepo de reconhecimento por
exemplo, alguns proponentes de redistribuio scio-econmica igualitria fun-
dam suas reivindicaes no igual valor das pessoas; assim, eles consideram
redistribuio econmica como uma expresso de reconhecimento , assim
como remdios de reconhecimento algumas vezes pressupem uma subjacente
concepo de redistribuio por exemplo, alguns proponentes de reconheci-
mento multicultural fundamentam suas reivindicaes em imperativos de uma
justa distribuio dos bens primrios de uma estrutura cultural intacta; eles
portanto consideram reconhecimento cultural como uma espcie de redistribuio
(Fraser, 2003).
Esse esquema explicativo importante para a construo do direito da
sexualidade, dada a diversidade de situaes enfrentadas e a necessidade de
sua sistematizao. A conjugao e a nfase entre medidas de reconhecimento
e de distribuio depender de cada caso. Veja-se, por exemplo: para gays e
lsbicas, a nfase no reconhecimento; na educao sexual, a necessidade de
informao e de meios reclama reforo no acesso ao conhecimento e a tcni-
cas contraceptivas; a situao feminina, por sua vez, parece ser uma hiptese
bastante equilibrada, onde reconhecimento e distribuio se equivalem. Como
dito, no se trata de defender a exclusividade de reconhecimento ou distribui-
o, mas de perceber a dinmica apropriada para cada situao, sem menos-
prezar nenhuma dessas necessrias dimenses.
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Um estudo de caso: unies homossexuais no direito da sexualidade
O caso do reconhecimento jurdico de unies de pessoas do mesmo sexo
possibilita refletir sobre essas duas dimenses e sua dinmica.
Alguns defendem a necessidade do casamento gay por razes
distributivas contraditrias aos direitos de reconhecimento. Uma primeira ver-
so diz que se trata simplesmente de regular algo que j existe, que estaria
inscrito at na biologia, apesar de ser minoritrio. Outra verso, mais radical, e
por isso mesmo mais palatvel ao senso comum, parte da naturalizao do
modelo de famlia heterossexual pequeno-burgus, procedendo a uma
domesticao heterossexista de todas as formas de sexualidade diversas desse
modelo. Desde que adaptadas ao esquema geral de tais regras, sexualidades
alternativas sero toleradas.
Comum a essas duas proposies a preocupao com a distribuio
socioeconmica (eles ou elas consomem, pagam impostos, podem ser afetivos)
e a pouca nfase, na prtica, no reconhecimento da igualdade e da liberdade,
at mesmo na esfera das relaes mais ntimas, de tudo que seja visto como
minoritrio (da a enorme dificuldade diante de travestis, transgneros,
sadomasoquistas, profissionais do sexo, liberdade sexual, etc., quando no a
expressa avaliao de que se trata de uma sexualidade minoritria, fruto no da
doena nem do pecado, mas de algum desenvolvimento incompleto, merece-
dor, portanto, de compaixo e tolerncia, desde que se esforce para bem com-
portar-se). As duas verses, portanto, enfatizam distribuio, mas acabam por
enfraquecer a demanda de reconhecimento. Ao subentenderem, de forma cons-
ciente ou no, normalidades estatsticas ou normalidades afetivo-
comportamentais, tais verses implicam, na prtica, a capitulao da demanda
por igual respeito, simblico e cultural.
Projetos de lei ou formulaes jurdicas do direito de famlia fundadas
nessas verses, portanto, contradizem um direito da sexualidade democrtico,
fundado nos direitos humanos e nos direitos constitucionais fundamentais.
De outro lado, h propostas que compatibilizam ou tentam romper com
essa tendncia. De modo geral, o desenho jurdico dos chamados pactos de
solidariedade pode ser utilizado como exemplo (caso francs e da recente Lei
de Buenos Aires). Com efeito, trata-se de legislao que estabelece liberdade,
independentemente de orientao sexual, para parceiros autodeterminarem a
dinmica de suas vidas afetivas e sexuais, fornecendo-lhes um instrumento
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pelo qual o valor de tal unio reconhecido e respeitado juridicamente. Alm
da vantagem de assegurar proteo e reconhecimento estatal para a unio, um
pacto de solidariedade assim delineado evita a estigmatizao decorrente de
uma regulao da exceo, como ocorre com as propostas originais da par-
ceria civil registrada brasileira ou, de certo modo, com a incluso das unies
homossexuais na categoria das unies estveis no direito brasileiro, na medi-
da em que essa categoria, por mais comum que seja, est prevista como uma
espcie de casamento de segunda classe, como se pode facilmente inferir da
redao da Constituio brasileira de 1988.
Ainda que apresentado de modo esquemtico e simplificado, o debate
sobre unies homossexuais permite contextualizar, a partir das categorias reco-
nhecimento e distribuio, os contedos e premissas presentes no direito da
sexualidade. Da se pode constatar a relevncia dessas categorias para o de-
senvolvimento de um direito democrtico da sexualidade, bem como o risco da
adoo de alternativas equivocadas.
Minorias e direitos especiais no direito da sexualidade
Esse rol de direitos sexuais pode ser visto como desdobramento dos direi-
tos gerais de privacidade, liberdade, intimidade, livre desenvolvimento da per-
sonalidade, igualdade, bases sobre as quais se tm desenvolvido a proteo
jurdica da sexualidade das chamadas minorias.
Esse um ponto importante. Focalizadas sob essa perspectiva, questes
tidas como especficas, minoritrias, vistas como excees quase intolerveis
porm admitidas, perdem essa conotao pejorativa. Assim contextualizadas,
discusses sobre direitos de gays e lsbicas so concretizaes de princpios
fundamentais e de direitos humanos de todos (assim como a discriminao por
motivo de sexo, cor ou religio), no excees a minorias toleradas.
Esse debate se apresenta vivamente por meio da polmica entre direitos
iguais versus direitos especiais. Direitos especiais seriam todas as previses
protetivas de discriminao, elaboradas pela legislao ordinria e no previs-
tas expressamente na Constituio. Se atentarmos, todavia, situao de privi-
lgio de certos grupos (por exemplo, o privilgio branco, masculino, cristo e
heterossexual), revela-se a impossibilidade de neutralidade sexual ao aplicar-se
a Constituio diante de situaes concretas, pois, na vida em sociedade, h
grupos privilegiados e grupos oprimidos. Esse dado aponta para o carter con-
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servador de certas formulaes em torno da idia de minorias, pois, como dito,
no debate direitos iguais versus direitos especiais elas conduzem para o equ-
voco de se tachar pejorativamente certos direitos, protetivos contra a discrimi-
nao, como direitos especiais.
Nesse horizonte, a utilizao dessas categorias direitos especiais
(indesejados) versus direitos iguais (desejados) revela uma manifestao do
privilgio de certos grupos, confundindo a necessidade de concretizar o princ-
pio geral da igualdade de acordo com as circunstncias histricas da realidade
dada (por exemplo, a existncia do machismo e suas conseqncias no merca-
do de trabalho para a mulher) com a sua subverso.
O alcance do direito da sexualidade: a dicotomia pblico-privado
Ao encerrar esta parte, dedicada exposio da estrutura do direito da
sexualidade (abrangendo direitos civis e polticos e direitos econmicos e soci-
ais), mister ressaltar os mbitos em que ele atua. Esse dado fundamental
para a efetividade do direito da sexualidade, na medida em que, dentre as diver-
sas manifestaes da sexualidade por ele protegidas, muitas ocorrem no mbi-
to privado. Nesse passo, cuida-se de prover o direito da sexualidade de um
alcance que , de modo geral, evitado pela doutrina tradicional dos direitos
humanos.
Com efeito, as formulaes mais tradicionais restringem a eficcia jurdi-
ca dos direitos humanos e dos direitos constitucionais a violaes cometidas
por agentes estatais, deixando sua margem violaes cometidas por agentes
privados. Para esses casos, reserva-se a interveno jurdica para normas de
direito penal ou direito civil, aplicadas somente em casos extremos e concebi-
das de modo muito condescendente com as estruturas tradicionais de famlia e
das relaes entre os gneros. No caso gravssimo do estupro, por exemplo,
percebe-se que uma abordagem exclusivamente de direito penal,
descontextualizada do paradigma dos direitos humanos, tende a preocupar-se
mais com a punio de um ato disfuncional, grave para a vida em sociedade, do
que prpria e primeiramente com a dignidade e a cidadania da vtima (Pimentel;
Schrzitzmeyer; Pandjiarjian, 1998, p. 205).
O direito da sexualidade no pode restringir-se desse modo, sob pena de
tornar-se incuo diante de situaes onde a opresso sexual corriqueira e
violenta. Essa uma das principais lies do movimento feminista para a elabo-
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rao desse direito e, de resto, para a discusso constitucional mais geral sobre
a eficcia dos direitos fundamentais sobre agentes privados. preciso romper
fronteiras estanques, cujos limites acabam consentindo com a violncia doms-
tica, o estupro conjugal e o desrespeito ao desenvolvimento da sexualidade de
adolescentes por parte de pais e educadores.
Do ponto de vista de um direito democrtico da sexualidade, a esfera
privada, especialmente familiar, no pode converter-se em refgio para o
machismo ou o heterossexismo, implicando a desvalorizao cultural e econ-
mica, feminina, infantil, adolescente ou homossexual. De fato, tais desigualda-
des no seio familiar atuam de modo decisivo e contnuo para a restrio da
autonomia e da igualdade de oportunidades entre os sexos e entre pais e filhos.
Alis, nesse sentido aponta a literalidade dos instrumentos internacionais
de direitos humanos. Nas palavras do artigo 5
o
da Conveno Internacional
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, o
compromisso assumido pelos Estados inclui a modificao dos padres
socioculturais de homens e mulheres, com vistas a alcanar a eliminao de
preconceitos e prticas consuetudinrias e de qualquer outra ndole que este-
jam baseados na idia de inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos
ou funes estereotipadas de homens e mulheres.
Essa perspectiva de direitos humanos e de direitos constitucionais funda-
mentais, portanto, necessita ultrapassar a barreira tradicional que proscreve
sua penetrao na esfera privada, possibilitando que abordagens meramente
condescendentes ou preocupadas com a funcionalidade da vida em sociedade
sejam superadas. Esse dado conduz considerao das funes de reconheci-
mento e distribuio a serem desempenhadas por um direito democrtico da
sexualidade.
Parte 3 Objees ao direito democrtico da sexualidade
Introduo
A afirmao de um direito da sexualidade concebido nesses termos en-
frenta, basicamente, trs grandes objees. A primeira diz respeito legitimao
democrtica de juzes e legisladores para proferirem decises e medidas
protetivas da sexualidade desviante contrrias opinio pblica majoritria,
vale dizer, provendo identidades e prticas sexuais socialmente estigmatizadas
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de proteo jurdica, garantindo-lhes um espao livre de discriminao. A se-
gunda objeo invoca razes morais para opor-se a tal direito da sexualidade.
Advogando uma determinada moralidade relativa relao entre os sexos e o
exerccio da sexualidade por cada indivduo, ela qualifica tais direitos como
deturpaes violadoras da moralidade. A terceira objeo aduz razes mdi-
cas, segundo as quais certas identidades e condutas na vida sexual no so
mais que desvio, degenerao ou subdesenvolvimento.
O argumento majoritrio
A primeira objeo coloca um argumento procedimental. Como a maioria
dos indivduos de determinada sociedade rejeita e estigmatiza certas identida-
des e prticas sexuais, deciso em contrrio seria uma usurpao do processo
democrtico, um desrespeito vontade popular, configurando um ato arbitrrio
por parte do rgo legislativo ou judicial que assim decida. Do ponto de vista
dos direitos humanos, esse argumento no prospera. Ele refutado por uma
das caractersticas fundamentais dos direitos humanos, especialmente quando
inseridos em constituies nacionais, qual seja, sua funo de proteo de indi-
vduos e grupos contra violaes perpetradas por maiorias.
De fato, na prpria gnese da Declarao Universal dos Direitos Huma-
nos e do constitucionalismo est a afirmao de certos direitos inviolveis e
garantidos inclusive contra deliberaes majoritrias. No caso da sexualidade,
identidades e prticas estigmatizadas, uma vez subsumidas aos princpios bsi-
cos da igualdade e da liberdade, esto protegidas contra deliberaes majorit-
rias que as violem. Nessa tradio do constitucionalismo e dos direitos huma-
nos, inclusive, uma condio para a vida democrtica a preservao desse
ncleo fundamental, pelo que sua afirmao no subverte a vida democrtica;
ao contrrio, tal proteo exigida pela democracia, regime que no se resume
vontade da maioria.
O argumento moralista
A segunda objeo invoca razes morais. Tais direitos, simplesmente, no
seriam direitos, pois contrrios moral; seriam, antes disso, deturpaes
valorativas. Esse argumento se aproxima do anterior, na medida em que asso-
cia dinmica majoritria das democracias a defesa de uma moralidade tam-
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bm majoritria. A resposta a tal objeo, numa perspectiva que privilegia liber-
dade e igualdade, vem de John Stuart Mill: a nica moralidade que a democra-
cia pode acolher a moralidade crtica, em que os argumentos do gosto, da
tradio, do nojo e do sentimento de repulsa da maioria no podem ser finais,
sob pena das ameaas do integrismo, do fundamentalismo das tradies, do
autoritarismo vindo daqueles que se considerem iluminados.
Com efeito, os critrios da (1) ausncia de dano relevante a terceiros e (2)
existncia de livre e espontneo consentimento fornecem as bases para o pen-
samento democrtico responder objeo moral diante da liberdade sexual.
Assim como uma pessoa religiosa deve aceitar a liberdade de crena e a pos-
sibilidade de atesmo da decorrente como a melhor forma de garantir sua vivncia
religiosa, uma pessoa moralmente conservadora pode admitir as garantias de
liberdade sexual, a fim de que o Estado, por meio de seus agentes, no tenha a
possibilidade de interferir no exerccio de sua moralidade. A idia central,
informadora desses critrios, precisamente o respeito dignidade humana: as
regulaes so incompatveis com o igual respeito a todos devido quando inter-
ferem nas escolhas pessoais de modo a considerar os indivduos incapazes de
decidir por si mesmos (Nussbaum, 1999, p. 22).
O argumento moralista muitas vezes se expressa de modo religioso. Dian-
te disso, um direito democrtico da sexualidade implica refutar discursos fun-
dados em premissas religiosas, uma vez que a juridicizao dos direitos sexu-
ais e dos direitos reprodutivos na tradio dos direitos humanos coloca esse
debate na arena mais ampla do Estado laico e democrtico de direito, em sintonia
com ideais republicanos. Concebidos a partir desses marcos fundamentais, os
direitos sexuais podem constituir-se como espaos onde sociedade civil e Esta-
do mantm-se autnomos diante das instituies religiosas, preservando o
pluralismo e o respeito diversidade.
O argumento biomdico
A terceira e ltima objeo relaciona-se com o discurso mdico, que
patologiza identidades e prticas sexuais socialmente estigmatizadas. Alm de
inexistir consenso ou muito menos reconhecimento oficial no meio cientfico
acerca do carter patolgico de muitas das identidades e prticas sexuais estig-
matizadas, o desenvolvimento do direito da sexualidade em bases democrticas
e atento aos direitos humanos no pode deixar-se dirigir por postulados mdi-
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cos ou biolgicos, cujo papel como instrumento de controle social e poltico tem
sido h muito tempo desvelado. Essa dimenso, longe de constituir um trusmo,
implica na desmedicalizao do discurso e das prticas a respeito dos direitos
sexuais e dos direitos reprodutivos, num movimento de genuna democratizao
dos temas relacionados sexualidade, especialmente das polticas pblicas.
Nessa linha, numa combinao que geralmente agrega ao argumento
mdico contedos moralistas, alerta-se para o perigo da exposio de menores
a ambientes de liberdade e igualdade sexuais. Sem adentrar na valorao ne-
gativa que est implcita nessa objeo, nem nos males causados aos jovens
por essa posio (Levine, 2002), a preocupao com a contaminao dos
jovens traz tona os benefcios e os riscos da experincia democrtica. O
convvio com protestantes, judeus e mulumanos pode parecer arriscado para
famlias catlicas tradicionais, na medida em que este contato pode redundar
na converso de seus filhos; todavia, abolir tal possibilidade importaria na su-
presso da dignidade humana de cada um, que ficaria no s impedido de reco-
nhecer o valor da alteridade, como tambm de escolher por si mesmo suas
convices e prticas religiosas.
Parte 4 Alguns temas sensveis no direito da sexualidade
Dentre vrios temas particularmente sensveis no direito da sexualidade,
destacarei trs: sua relao com os direitos reprodutivos, a prostituio e a
pornografia.
Relao com os direitos reprodutivos
Como visto na primeira parte deste texto, a idia de direitos sexuais est
vinculada de modo ntimo afirmao dos direitos reprodutivos. necessrio,
portanto, fortalecer o direito da sexualidade fazendo ir alm da esfera reprodutiva,
sem, todavia, no esquecer que violaes a direitos sexuais freqentemente
esto associadas reproduo e tendo como vtimas mulheres em situaes de
vulnerabilidade.
Assim como o direito da sexualidade no pode reduzir-se a um direito da
reproduo (o que deixaria de fora, inclusive, prticas no-procriativas hete-
rossexuais), ele no deve restringir-se a um direito da sexualidade no-
reprodutiva. Esse dado ainda mais importante diante do desafio que desen-
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volver um tal direito da sexualidade em face dos enfrentamentos com o machismo
predominante nas relaes de gnero, o moralismo e as ideologias religiosas
hegemnicas.
Prostituio
A prostituio outro tema difcil. Ela desafia a ponderao da liberdade
de emprego do prprio corpo em atividades econmicas, relacionada ao exerc-
cio da autonomia sexual, com um histrico de inegveis danos (principalmente
a mulheres) decorrentes da explorao sexual, que atua num contexto onde o
consentimento muitas vezes, na prtica, inexistente, dado o emprego da ame-
aa e da violncia ou situaes de absoluta necessidade. Nesse campo, a legis-
lao internacional de direitos humanos enfatiza, de modo muito claro, a
intolerabilidade da explorao sexual e de todas suas atividades preparatrias e
correlatas, como a capacitao, o transporte, a acolhida, o pagamento e o tr-
fico de mulheres, todos visando explorao da prostituio.
Do ponto de vista de um direito da sexualidade informado pelos princpios
da liberdade e da igualdade, a prostituio reclama o combate s situaes de
vulnerabilidade feminina, seja cultural ou econmica. Isso pressupe a melhoria
das condies sociais, propiciando a todos um leque maior de oportunidades
circunstncia onde a designao profissionais do sexo adquire seu sentido
mais preciso. Dentre as discusses recorrentes nessa rea, surgem a
criminalizao ou no da prostituio e a legitimidade de exames de sade
compulsrios. Esses tpicos, envolvendo o debate entre proibicionistas,
regulamentaristas e abolicionistas (Carrara, 1996), encontrou pela soluo na
no-criminalizao e na no-regulamentao, conforme a Conveno Interna-
cional para Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio
3
, diretriz que se
coaduna preocupao com a melhoria das condies sociais, principalmente
de mulheres pobres, situao que a criminalizao parece somente agravar.
Outro aspecto digno de nota para a elaborao de um direito da sexualida-
de nas bases ora propostas a prostituio masculina. Ela traz tona, mais
3
Artigo 6
o
: Cada Parte na presente Conveno convm em adotar todas as medidas necessrias para
ab-rogar ou abolir toda lei, regulamento e prtica administrativa que briguem a inscrever-se em
registros especiais, possuir documentos especiais ou conformar-se a condies excepcionais de vigi-
lncia ou de notificao s pessoas que se entregam ou que se supem entregar-se prostituio.
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uma vez, a necessidade de construir o direito da sexualidade a partir de uma
perspectiva mais ampla, considerando situaes de homens e mulheres. O tra-
tamento da prostituio na prtica jurdica brasileira ilustrativo. No Brasil, a
prostituio, em si mesma, no crime, to-somente a explorao da prostitui-
o (o chamado rufianismo). Todavia, quando se trata de prostituio masculi-
na, diferente do que ocorre em regra com a feminina, a polcia e os operadores
jurdicos subsumem-na, juridicamente de modo incorreto, ao delito de vadia-
gem. Na prtica, isso redunda em ainda maior estigmatizao de michs e
travestis.
Pornografia
A pornografia outra rea sensvel para a elaborao de um direito da
sexualidade. Essa atividade apresenta possveis danos causados a terceiros e
s pessoas envolvidas, tais como a objetificao feminina e o reforo do
machismo, com todos os efeitos colaterais de estmulo violncia e ao desres-
peito da decorrentes. Sua proibio generalizada, todavia, sem critrios mais
precisos com relao qual espcie de manifestao deve ser considerada
danosa, pode causar restries indesejveis liberdade de expresso, princi-
palmente artstica.
Com efeito, da correta e necessria condenao da violncia e humilha-
o que decorrem de certas manifestaes pornogrficas, no se pode, toda-
via, deduzir que toda pornografia assim opere. Essa realidade aponta para a
necessidade da anlise, caso a caso, do contexto em que cada particular mani-
festao pornogrfica se apresente, banindo-se somente aquelas capazes de
provocar efetivamente tal espcie de danos. Trata-se, nesse ponto, de inserir o
debate sobre a pornografia no contexto mais geral do contedo e dos limites da
liberdade de expresso, que, mesmo no sendo absoluta, admite restries em
determinados casos, onde a presena efetiva de danos relevantes fica patente
(Nussbaum, 1999, p. 249).
Concluso
Liberdade, igualdade e dignidade so os princpios estruturantes, deriva-
dos da idia dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais,
para a construo de um direito democrtico da sexualidade. Neste artigo, sob
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seu influxo, procurei contribuir para sistematizar alguns dos debates mais im-
portantes para a elaborao dessa rea do conhecimento e da prtica jurdica.
Para a consecuo dessa tarefa, muito ainda h de ser ponderado, critica-
do e acrescentado. Desse esforo, pelo menos uma certeza fica: a da relevn-
cia desse desenvolvimento, dadas as necessidades, presentes e futuras, que a
construo da democracia exige diante da diversidade sexual presente em nos-
sas sociedades e dos desafios dela decorrentes.
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Recebido em 06/07/2006
Aprovado em 11/07/2006