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CARTER DEONTOLGICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E

PONDERAO
Fernando Ferreira dos Santos- Proessor da UFPI! Do"tor e# Direto!
RESUMO$ O presente artigo visa a reconstruir como Habermas e Alexy reconstroem
uma questo fundamental, tanto para uma tica, ou teoria, do discurso como para uma
teoria discursiva do direito. Qual seja, o carter deontol!gico dos princ"pios e pode ser
formulada da seguinte maneira# o carter de otimi$a%o dos princ"pios &e dos direitos
fundamentais' compat"vel com o seu sentido deontol!gico(
Pa%a&ras-'(a&e$ Direitos F"nda#entais) *rin'+*ios) 'ar,ter deonto%-.i'o)
*ondera/0o!
Abstratc# )*is article aims to reconstruct *o+ Habermas and Alexy reconstruct a ,ey
issue, bot* for et*ical, or t*eory, discourse as to a discursive t*eory of la+. -amely t*e
deontological principles and can be formulated as follo+s# t*e c*aracter of optimi$ation
principles &fundamental rig*ts' is compatible +it* your deontological sense(
.ey+ords# /undamental rig*ts, principle, dentological c*aracter, +eig*ing.
1 2 INTRODUO
0oube a Alexy &1232' a ado%o da teoria do discurso racional como
teoria da argumenta%o jur"dica. -este sentido, e como anota 4anuel Atien$a &5665,
p.578' ela 9significa, por um lado uma sistematizao e reinterpretao da teoria do
discurso prtico habermasiana e, por outro lado, uma extenso dessa tese para o
campo especfico do Direito:. Ali, Alexy defender que o discurso jur"dico um caso
especial do discurso prtico ; a denominada tese do caso especial, o que importaria,
segundo ele, na unio do aspecto institucional, representado pela vincula%o < lei, ao
precedente e < dogmtica, com o aspecto ideal, cr"tico, denotado pelas regras e formas
do discurso prtico.
=osteriormente, com seu trabal*o sobre direitos fundamentais ; )eoria
dos direitos fundamentais ; Alexy, como admitiu recentemente em entrevista a Atien$a
&5661', recon*eceu que uma das debilidades de sua teoria da argumenta%o jur"dica
constitu"a que ali os princ"pios eram entendidos em fun%o de sua generalidade, e no
em fun%o de serem imperativos de otimi$a%o tese central do novo livro.
Ademais, passou a defender um modelo de sistema jur"dico de tr>s
n"veis, as regras e os princ"pios, enquanto subespcies do g>nero norma, constituiriam o
lado passivo do sistema jur"dico, completados pelo procedimento de aplica%o das
regras e dos princ"pios, que, assim, constituiria o lado ativo. =rocedimento este, que,
objeto da teoria da argumenta%o, visaria, fundamentalmente, a assegurar a
racionalidade tanto da aplica%o do direito como de sua formula%o.
Ora, estas duas teses ; a tese do caso especial e a tese dos princ"pios &e
dos direitos fundamentais' como mandados de otimi$a%o ; sero duramente criticados
por Habermas, o qual defender, de uma parte, que o discurso jur"dico, enquanto
produto de um processo democrtico, possui uma especificidade pr!pria, no podendo,
em conseq?>ncia, ser considerado um subconjunto da argumenta%o moral. @e outra
parte, a idia de que entre princ"pios e valores existe uma ampla coincid>ncia estrutural
termina por minar a validade deontol!gica, essencial aos princ"pios e aos direitos
fundamentais, perdendo, assim, o seu carter de 9trunfos:.
Aste artigo, portanto, visa a reconstruir como Habermas e Alexy
reconstroem uma questo fundamental, tanto para uma tica, ou teoria, do discurso
como para uma teoria discursiva do direito. Qual seja, o carter deontol!gico dos
princ"pios e pode ser formulada da seguinte maneira# o carter de otimi$a%o dos
princ"pios &e dos direitos fundamentais' compat"vel com o seu sentido deontol!gico(
3 2 PRINC4PIOS E 5ALORES$ UMA AMPLA COINCID6NCIA ESTRUTURAL
Alexy argumenta que entre princ"pios e valores, enquanto critrios de
valora%o, * uma ampla coincid>ncia estrutural &1228b, p. 1B8', isto , so
essencialmente iguais no que respeita < sua estrutura &1227a, p. 18C', de sorte que a
diferen%a qualitativa entre regras e princ"pios se d tambm no n"vel axiol!gico. Am
conseq?>ncia, afirmar que o princ"pio do funcionamento efica$ do direito penal entra
em coliso com o princ"pio da vida e da integridade f"sica o mesmo que di$er que
existe uma coliso entre o valor do funcionamento efica$ do 0!digo =enal e o valor da
vida e da integridade f"sica. Am suma, toda coliso de princ"pios pode ser apresentada
como uma coliso de valores e toda coliso de valores como uma coliso de princ"pios.
AnoteDse, porm, que a defesa de uma ampla coincid>ncia estrutural
entre princ"pios e regras no torna Alexy em comunitarista. 0om efeito, e como
mostraremos ao longo deste trabal*o, ele continua fiel < uma teoria discursiva do direito
e acredita que a tese *abermasiana ap!iaDse em um conceito muito forte do que significa
o carter deEntico das normas e, que, portanto, poss"vel referirDse aos princ"pios como
mandados de otimi$a%o mantendo o seu carter deontol!gico.
Am verdade, enquanto no modelo dos princ"pios se estabelece o que ,
prima facie, devido, no modelo dos valores se di$ o que , prima facie, mel*or, de modo
que 9os princpios e os valores se diferenciam somente em virtude de seu carter
deontolgico e axiolgico respectivamente: &Alexy, 1227a, p. 18C'. Fe os princ"pios
vinculamDse ao Gmbito do dever ser, os valores ligamDse ao Gmbito do bom. Ora, como
no direito, se trata do que devido, e, levandoDse em conta que no existe nen*uma
dificuldade em passar da constata%o de que uma determinada solu%o mel*or do
ponto de vista do direto constitucional < constata%o de que devido
constitucionalmente, * de se preferir o modelo dos princ"pios. Ademais, o conceito de
princ"pio, em menor medida que o de valores, permite menos falsas interpreta%Hes.
0laro, Alexy consciente que a defesa de uma tal coincid>ncia estrutural
entre principios e valores atrai, para a teoria dos princ"pios, todas as obje%Hes ;
filos!ficas, metodol!gicas e dogmticas ; levantadas contra a teoria dos valores dos
direitos fundamentais e, fundamentalmente, como veremos no cap"tulo dedicado ao
relacionamento direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, contra a
jurisprud>ncia do )ribunal 0onstitucional alemo. Ale acredita, no entanto, que
poss"vel defender uma teoria dos valores 9livre de duvidosas suposies ontolgicas e
epistemolgicas:&1227a, p.1I1' na qual os valores so critrios de valora%o que, como
as normas em geral, valem ou no valem, e que a sua validade, e as valora%Hes que elas
possibilitam, no so objetos de algum tipo de evid>ncia, mas objeto de
fundamenta%Hes. )rataDse, portanto, de uma teoria dos valores mais fraca e menos
vulnervel, que permite reconstruir as teses axiol!gicas do )ribunal 0onstitucional
alemo ; valores, ordenamento valorativo, *ierarquia valorativa, sistema de valores e
pondera%o ; sem que se aceite aquelas suposi%Hes ontol!gicas.
Quanto <s obje%Hes metodol!gicas adotadas pelo tribunal constitucional
j citado, criticaDse que, com as idias de ordem objetiva, ou *ierrquica, de valores e de
pondera%o ignorarDseDia o postulado de uma fundamenta%o racional, configurandoDse,
assim, como uma f!rmula de ocultamento de um decisionismo judicial. Ambora
concorde que no poss"vel uma ordem de valores ou de princ"pios que fixe a deciso
jsufundamental em todos os casos, Alexy propHe uma ordem fraca, consistente na
ado%o de prefer>ncias prima facie em favor de determinados valores ou princ"pios, o
que pressupHe uma carga de argumenta%o em benef"cio de alguns valores ou
princ"pios, como o direito < liberdade ou < igualdade, etc. 0onsiste, ainda, numa rede de
precedentes e decisHes concretas de prefer>ncias, como aquela que surge da
jurisprud>ncia do )ribunal 0onstitucional.
Js cr"ticas consoante as quais a pondera%o no constitui um mtodo que
permita um controle racional, Alexy contraDargumenta que, primeiro, a pondera%o *
de ser entendida, no como um modelo de deciso, mas um modelo de fundamenta%o,
que distingue entre o processo ps"quico que condu$ < determina%o do enunciado de
prefer>ncia e sua fundamenta%o. Fegundo, a fundamenta%o t"pica da pondera%o
constitu"da pela lei de pondera%o j referida, ou seja, quanto maior o grau de no
satisfa%o ou de afeta%o de um princ"pio, tanto maior tem que ser a importGncia da
satisfa%o do outro. )erceiro, a lei da pondera%o no formula uma pauta com a qual
possam ser decididos definitivamente todos os casos, porm isto no a torna uma
9f!rmula va$ia:, mas to somente que ela nos di$ o que deve ser fundamentado
racionalmente. -este sentido, o modelo da pondera%o proporciona um critrio ao
vincular a lei da pondera%o com a teoria da argumenta%o jur"dica.
7 2 PRINC4PIOS E 5ALORES$ A SUPRESSO DO STATUS DEONTOLGICO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
0omo j adiantamos, Habermas considera correta a caracteri$a%o de
@+or,in ao diferenciar princ"pios &principle' de pol"ticas &policies' e consoante a qual
tanto as regras como os princ"pios devam ser considerados como imperativos cuja
validade deontol!gica exprime um carter de obriga%oK no possuem, em
conseq?>ncia, estrutura teleol!gica.
@a" que o entendimento segundo o qual 9entre princpios e valores existe
uma ampla coincidncia estrutural: &Alexy, 1228b, p. 1B8', termina, sustenta
Habermas, por suprimir dos princ"pios seu sentido de validade deontol!gica. 0om
efeito, a confuso entre princ"pios e valores ; 9princpios e valores se diferenciam
somente em virtude de seu carter deontolgico e axiolgico respectivamente: &Alexy,
1227a, p. 18C' ; por no levar em conta devidamente as diferen%as entre eles, mascara
as diversas fun%Hes que uns e outros assumem no plano da argumenta%o l!gica.
=ara Habermas, portanto, princ"pios e valores se diferenciam de maneira
tal que no podem nem ser confundidos nem tomados uns pelos outros. Am
conseq?>ncia, e como veremos, ele considera invivel seja uma teoria constitucional
fundamentada em uma jurisprud>ncia de valores como aquela desenvolvida pelo
)ribunal 0onstitucional alemo, como tambm uma teoria da 0onstitui%o baseada em
uma teoria dos princ"pios, enquanto mandados de otimi$a%o. @e sorte que, como j
adiantamos, apenas uma aproxima%o entre princ"pios e valores permite considerar
aqueles como mandados de otimi$a%o e a necessidade da pondera%o como
instrumento metodol!gico a fim de resolver a coliso entre princ"pios.
@e qualquer forma, a cr"tica *abermasiana < concep%o de princ"pios
como mandados de otimi$a%o, decorrente da confuso entre princ"pios e valores,
suscita a discusso quanto ao status deontol!gico dos princ"pios, e, por conseq?>ncia,
dos direitos fundamentais, e sua *armoni$a%o ou conflito com a idia de otimi$a%o.
4as antes de desenvolver este ponto, necessrio se fa$ reconstruir o carter
deontol!gico da teoria do discurso.
7! 1 2 O CARTER DEONTOLGICO DA TEORIA DO DISCURSO
A distin%o entre eticidade, moralidade e juridicidade constitui elemento
fundamental no pensamento *abermasiano. Lemontando a Hegel, Habermas considera
que, nas sociedades modernas, * que se fa$er a distin%o entre questHes morais e
questHes ticas. 0om efeito, de origem ,antiana, a tica do discurso caracteri$aDse por
ser deontol!gica &Habermas, 1221, p. B2', ou seja, avalia a moralidade de uma a%o no
em termos de resultados, mas pelo respeito categ!rico a determinados princ"pios.
0onsideraDse que certas a%Hes so intrinsecamente justas ou corretas independentemente
do fato de que elas possam produ$ir o mel*or resultado. -o caso, o mel*or resultado
ser alcan%ado, justamente, se a a%o correta for reali$ada.
-este sentido, a caracteri$a%o p!sDtradicional do ju"$o moral, ao
privilegiar as questHes relativas < fundamenta%o das normas, condu$ < abstra%o das
questHes ticas, que somente podem assumir forma e figuras completas em formas de
vidas particulares. )rataDse, portanto, de uma tica que, no apenas distingue o justo do
bem, mas, sobretudo, prega uma preponderGncia daquele sobre este. 0om efeito, nas
sociedades complexas como as atuais, as questHes morais se divorciaram das questHes
ticas, exigindo, por conseguinte, a busca de uma solu%o imparcial em que todos os
participantes aprovamDna, possibilitando, assim, o alargamento do pr!prio *ori$onte
*ermen>utico de modo a coincidir com aquele de todas as outras pessoas.
@a" que < distin%o deontol!gica entre o justo e o bem corresponde a
distin%o entre ju"$os normativos acerca daquilo que devemos fa$er e ju"$os valorativos
a respeito de algo existente no mundo, que, para n!s, mais ou menos bom ou mal
&Habermas, 122I, p. B5'. Asta distin%o decorre, em primeiro lugar, continua Habermas,
da gramtica dos mandados, aos quais imanente uma refer>ncia < a%o, enquanto a
gramtica das valora%Hes refereDse, sempre, a objetos ou situa%Hes. Assim, os ju"$os
normativos se referem sempre < escol*a entre possibilidades de a%o alternativas, as
quais podem ter, para os participantes ou afetados, boas ou ms conseq?>ncias. =orm,
um ju"$o moral sobre uma a%o somente pode pretender uma validade geral porque
emitido apelando a uma norma vlida, sem depender ad hoc da valora%o daquelas
conseq?>ncias da a%o. Os mandados possuem sempre um sentido noDteleol!gico, pois,
enquanto codificados em termos binrios, prescrevem que modos de a%o so corretos
ou incorretos, sem referirDse a destinatrios determinados e sem levar em considera%o
suas prefer>ncias ou orienta%Hes valorativas. @e sorte que, o sentido incondicionado ou
categ!rico da validade deEntica seria comprometido se o carter vinculante das a%Hes e
das normas de a%Hes fundamentadas imparcialmente no fosse divorciado de valores e
prefer>ncias, que somente resultam da perspectiva valorativa de determinadas pessoas
ou grupos de referencia.
@a preponderGncia do justo sobre o bem decorre a preval>ncia de uma
concep%o de justi%a, seja em sentido moral que jur"dico, vai 9alm: do et*os concreto
de uma comunidade determinada e tambm 9alm: de uma articulada viso de mundo
caracter"stica de uma particular tradi%o ou forma de vida. Msto implica, ademais, na
distin%o entre questHes morais, ou de justi%a, e questHes ticas. Anquanto naquelas, n!s
nos perguntamos qual regra corresponde ao igual interesse de todos os envolvido, ao
que coisa igual medida boa para todos, nestas, n!s, ao invs, ponderamos alternativas
de a%o assumindo o ponto de vista de sujeitos, individuais ou coletivos, que querem
certificarDse da pr!pria identidade, como tambm saber qual vida eles devem condu$ir <
lu$ daquilo que so e que querem ser.
=ortanto, as questHes ticas nascem sempre dentro de um *ori$onte de
uma *ist!ria de vida ou de uma forma de vida intersubjetivamente compartil*ada e que
podem encontrar uma resposta adequada somente em refer>ncia a este contexto, por n!s
assumido como prDexistente. Ainda que, aqui, seja poss"vel uma distGncia cr"tica de tal
contexto, esta no pode ir em profundidade tal a assumira atitude *ipottica frente <
validade das normas enquanto tal, como ocorre na reflexo moral. Quando
consideramos algo do ponto de vista moral, procuramos alargar este *ori$onte
*ermen>utico de modo tal a fa$er coincidir com aquele de todas as pessoas.
Am suma, em uma teoria constitucional, como a teoria discursiva, que se
pretende deontol!gica no * como confundir princ"pios e valores nem tomar um pelo
outro. -este sentido, somente uma jurisprud>ncia orientada por princ"pios capa$ de
definir, em um determinado conflito, qual pretenso e qual a%o seja justa, sem que seja
necessrio ponderar os bens ou estabelecer uma rela%o de *ierarquia entre valores. =or
conseguinte, a validade jur"dica de uma deciso, ou de uma senten%a, tem o sentido
deontol!gico de um mandamento e no o sentido teleol!gico daquilo que, sob certas
condi%Hes, alcan%vel no *ori$onte de nossos desejos.
@a" que Habermas &122Ca, vol. M, p. 5I5' considere a teoria de @+or,in
como uma tentativa efica$ de superar os limites das solu%Hes realistas, positivistas e
*ermen>uticas, explicando, com a tese de direitos deontologicamente concebidos, como
a prtica da deciso judicial pode, simultaneamente, satisfa$er os requisitos da certe$a
jur"dica e da aceitabilidade racional. Ademais, para @+or,in, o sentido deontol!gico
dos direitos implica um momento de indisponibilidade que nos indu$ a procurar, de
maneira ra$ovel e orientado por princ"pios, quais so as 9nicas decises corretas:,
pois, ao contrrio do que imagina a *ermen>utica jur"dica, os princ"pios no so topoi
*istoricamente valorados que possam ser extra"dos do contexto de uma tradicional
comunidade tica.
N, ainda, por apresentar este carter deontol!gico que os princ"pios
apresentam uma for%a tal que, mesmo no podendo ser ontologi$ados nem convertidos
em fatos morais, os subtrai da conting>ncia do que se pode estabelecer ou derrogar <
vontade e, assim, explicar como, no caso da escravido citado por @+or,in, os meios de
fundamenta%o dispon"veis no pr!prio discurso jur"dico bastam para ir alm das
justifica%Hes internas e fundamentar as pr!prias premissas.
Antes de passar a uma anlise mais detida de como Habermas distingue
princ"pios de valores, cabe anotar que, ante a considera%o de @+or,in consoante a qual
os direitos podem ser superados to somente por um objetivo de urg>ncia especial, *
quem, como 4ic*el Losenfeld &5668', negue a caracteri$a%o dos princ"pios na teoria
d+or,iniana como deontol!gicos. @i$ este autor que, ao entender que os direitos podem
ceder a determinadas e espec"ficas pol"ticas, ele no adere a 9uma concepo
deontolgica de princpio ou de direito:. =ara Losenfeld, esta exig>ncia ; que o direito
no pode ser superado por importantes considera%Hes pol"ticas ; muito fraca. O>Dse,
facilmente, que,na concep%o deste autor, um princ"pio ou direito considerado
deontol!gico quando possui um valor absoluto. -em @+or,in, como vimos, nem
Habermas e nem Alexy compartil*am deste entendimento. 0om efeito, segundo
Habermas &122I, p.B8', a for%a deontol!gica da validade das normas no pode ser
interpretada simplesmente como dever incondicional ou absoluto. Assim, continua ele
&122Ca, vol M, p. 5I7', ainda que nem todos os direitos possuam validade absoluta, cada
direito, na reali$a%o de fins coletivos, impHe limites bem precisos aos clculos custoD
benef"cio, limites estes derivados, em Pltima instGncia, do princ"pio de igual respeito por
cada um. =ara Habermas, a validade absoluta expressa uma obriga%o universal, isto ,
tem a pretenso de regular algo que bom para todos em igual medida. Q Alexy
&1227a, p. 16IR16B' entende que, se existem princ"pios absolutos, ento deveDse mudar o
conceito de princ"pio, pois o fato de que exista um princ"pio que, em caso de coliso,
tem que preceder a todos os outros princ"pios, significa que sua reali$a%o no con*ece
limites jur"dicos.
7! 3 2 A DISTINO ENTRE PRINC4PIOS E 5ALORES
Mnobstante a diferen%a entre princ"pios e regras remeta a distin%o, j
formulada, entre questHes ticas e questHes morais, entre julgamentos normativos e
julgamentos valorativos, Habermas &122Ca, vol 1, p. 718 e segs' fa$ questo de
ressaltar, no plano da teoria das normas, as caracter"sticas distintivas de uns e de outros.
@esta forma, os princ"pios caracteri$amDse por apresentarem uma
pretenso binria de validade e, portanto, ou so vlidas ou invlidas, validade esta que
apresentam, como j adiantamos, um sentido absoluto de uma obriga%o incondicionada
e universal, de sorte aquilo que prescrito pretende ser bom para todos, e no apenas
para n!s, em igual medida. Ademais, eles jamais podem ser considerados contradit!rios,
pelo contrrio, devem guardar uma rela%o coerente, e, assim, formar um sistema. Os
valores, por sua ve$, distinguemDse por estabelecerem rela%Hes de prefer>ncia e nos
di$em que certos bens so mais atraentes do que outros, de sorte que, em rela%o a
proposi%Hes valorativas, n!s podemos estar mais ou menos de acordo. -este sentido,
apresentam um sentido relativo, e jamais absoluto, porquanto a sua atratividade
sempre determinada por culturas e formas de vida adotadas ou *erdadas, portanto, de
uma particular comunidade jur"dica, formando, assim, configura%Hes flex"veis e repletas
de tensHes. =or isto, os valores esto sempre em luta entre si a fim de obterem a
preval>ncia.
Lesumindo, podemos di$er, com Habermas &122Ca, vol. 1, p. 71C'#
9!ortanto, normas e valores distinguem"se, em primeiro lugar, atrav#s
de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico$ em segundo lugar,
atrav#s da codificao binria ou gradual de sua pretenso de validade$ em terceiro
lugar, atrav#s de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em %uarto lugar, atrav#s
dos crit#rios aos %uis o con&unto de sistema de normas ou de valores deve satisfazer'
!or se distinguirem segundo essas %ualidades lgicas, eles no podem ser aplicados da
mesma maneira:.
Ora, da referida distin%o, segue, insiste Habermas, que os princ"pios
no podem estabelecer valores, nem os direitos fundamentais serem considerados
mandados de otimi$a%o. Am uma determinada situa%o, < pergunta o que eu devo fa$er,
a resposta * de ser sempre norteada por um sistema de normas vlidas, na qual a a%o
9correta: ser aquela em igual medida boa para todos, e no, partindo de uma
constela%o de valores da nossa cultura ou da nossa forma de vida, qual comportamento
resulte bom para n!s. Am conseq?>ncia, a caracteri$a%o alexyana implica transformar a
interpreta%o dos direitos fundamentais em uma 9realizao de valores: no caso
concreto.
Assim, em um modelo baseado na pondera%o, e na otimi$a%o <quela
vinculada, a deciso transformaDse num ju"$o de valor, que refletiria uma espec"fica
forma de vida articulada no marco de uma concreta ordem de valores, perdendo, em
conseq?>ncia, toda e qualquer refer>ncia < pretenso de corre%o que o direito carrega.
Am suma, para Habermas, apenas em um modelo livre de pondera%o e de otimi$a%o
pode ser caracteri$ada como correta ou falsaK a pondera%o no constitui um
procedimento para fundamenta%o ou justifica%o.
-esta perspectiva, o perigo de 9sentenas irracionais: cresce na medida
em que argumentos funcionalistas podem prevalecer sobre argumentos normativos.
0laro, certos bens coletivos, tais como 9capacidade de funcionamento: do exrcito ou
da administra%o da justi%a, a 9paz: espec"fica de certas esferas, a 9fidelidade (
federao:, podem, em caso de coliso de normas, fornecer pontos de vista que
permitem introdu$ir argumentos nos discursos jur"dicos. -o entanto, os direitos devem
ceder ante os bens coletivos somente quando a preced>ncia de um bem coletivo puder
ser fundamentada < lu$ de princ"pios, de sorte que 9em ltima inst)ncia, so somente os
direitos %ue devem nos convencer nos &ogos argumentativos: &Habermas, 5661a. p.
777'.
A assim porque o modo que n!s avaliamos os nossos valores, decidindo
o que deve ser para n!s o 9bom: ou 9melhor:, pode mudar de *oje para aman*. Fe
consideramos, por exemplo, a igualdade jur"dica somente como um bem entre outros,
ento os direitos individuais tornamDse sacrificveis em nome de bens coletivos
&Habermas, 122Cb, p. 36'. =or conseguinte, se, em caso de coliso, todas as ra$Hes
podem apresentarDse como argumentos de 9polic*:, derrubaDse aquele 9muro anti"
incndio: que uma concep%o deontol!gica das normas e dos princ"pios insere na
arquitetura do discurso jur"dico. Am suma, os direitos fundamentais perdem sua for%a,
que somente pode ser garantida mediante uma estrutura deEntica.
0onsequentemente, os valores se contradi$em e competem entre si pela
preemin>ncia em cada caso, prefer>ncia esta a ser decidida pelo intrprete, visto que a
medida !tima a ser satisfeita no dedut"vel da pr!pria norma. Q os princ"pios, por
apresentarem apenas uma potencial refer>ncia < situa%o, necessitam de um discurso de
aplica%o, o qual, estabelecendo que ocorrem as condi%Hes de aplica%o de um dos
princ"pios, impHe o cumprimento do que ele determina.
=or isso, em caso de coliso entre princ"pios, no * necessidade de se
decidir em que medida eles devem ser satisfeitos ou reali$ados, mas, sim, determinar
qual dentre eles ser adequado < situa%o. Os principios, mesmo em caso de conflito,
no podem, pois, ser submetidos < pondera%o.
-este ponto, cabe ressaltar como Habermas entende a coliso de direitos.
N o que veremos a seguir.
7! 7 2 A COLISO DE DIREITOS SEGUNDO 8A9ERMAS
Habermas caracteri$a, ento, a coliso de direitos fundamentais, do ponto
de vista da l!gica da argumenta%o, pela concorr>ncia entre direitos que 9prima facie:
se candidatam a serem aplicados ao caso concreto.
0om efeito, e como vimos atrs, os princ"pios, na leitura *abermasiana,
revelamDse pela abertura das condi%Hes de aplica%o, pelo que so 9constitutivamente
indeterminados:. Mndetermina%o que se deve, de um lado, < limita%o do con*ecimento
dos participantes que participam do discurso e, de outro, do fato de que tanto o
con*ecimento das situa%Hes de aplica%o como os interesses aos quais as normas se
referem podem mudar.
@e sorte que, se, em Alexy, a coliso de principios ocorre quando, num
caso concreto, se configuram as condi%Hes de aplica%o de dois princ"pios, que,
aplicados independentemente, condu$em a resultados incompat"veis, em Habermas, o
conflito de normas se caracteri$a pela concorr>ncia entre normas que 9prima facie: se
candidatam a serem aplicadas ao caso concreto. Ou seja, enquanto Alexy pressupHe que
as duas normas se aplicam <quele caso, para Habermas o que *, na verdade, uma
competi%o entre as duas a fim de se saber qual delas ser aplicvel ao caso.
=ortanto, ante a concorr>ncia de dois ou mais princ"pios que se
candidatam < aplica%o a um determinado caso, necessrio se fa$ que um discurso de
aplica%o aponte, consideradas todas as circunstancias relevantes do caso, bem como as
demais normas alternativamente aplicveis, a Pnica norma adequada. -uma palavra,
cabe ao discurso de aplica%o individuali$ar entre as normas 9prima facie: aplicveis
aquela que mel*or se adequa < situa%o aplicativa. A clarificado que, num caso
concreto, ocorrem as condi%Hes de aplica%o de um dos princ"pios * de se cumprir
exatamente o que ele determina, nem mais nem menos.
Habermas, portanto, na esteira do pensamento de .laus S?nt*er & 5668',
distingue entre discurso de fundamenta%o, ou de justifica%o, e discurso de aplica%o.
Letomemos, ao menos em lin*as gerais, o pensamento de S?nt*er.
7! : 2 DISCURSO DE FUNDAMENTAO E DISCURSO DE APLICAO
=artindo da tese de que as questHes referentes < validade da norma devem
ser separadas da questo de sua aplica%o, isto , que a validade de uma norma pode ser
justificada independentemente das situa%Hes de sua aplica%o, .laus S?nt*er&1227'
fraciona o discurso prtico em um discurso de fundamenta%o e um discurso de
aplica%o. @essa maneira, ele tambm distingue dentro do discurso jur"dico uma
atividade de justifica%o e uma outra de aplica%o das normas jur"dicas.
Assim, enquanto a justifica%o um discurso prtico sobre a valide$ da
norma, independente da situa%o individual ou concreta na qual aquelas so aplicadas, o
discurso de aplica%o centraDse na adequa%o das normas <s circunstGncias relevantes do
caso concreto. A questo, aqui, constitui 9se e como se deve seguir uma norma, em uma
situao particular e considerada todas as circunst)ncias relevantes: &S?nt*er, 1227,
p. 73'.
0om efeito, embora reafirme o carter discursivo da justifica%o das
normas na qual uma norma vlida, ou seja, quando 9cada um se coloca na posio da
outra pessoa, o %ual deve ser recproco, e %ue todos os interessados &ulguem
coletivamente se as normas correspondem a seus interesses comuns: &S?nt*er, 1227, p.
57', S?nt*er, levando em conta uma situa%o real de delibera%o, isto , sob condi%Hes
de tempo e con*ecimentos limitados, propHe uma verso fraca do denominado princpio
da universalidade discursiva &T', o qual deve ser assim enunciado#
9+ma norma # vlida se as conse%,ncias e os efeitos colaterais de sua
observ)ncia puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunst)ncias, conforme os
interesses de cada um, individualmente:.
AbandonaDse, assim, no discurso de justifica%o, e em rela%o <s
situa%Hes na qual uma norma aplicvel, a suposi%o de saberDse com anteced>ncia e
com preciso que caracter"sticas da situa%o so pertinentes aos interesses de todos os
afetados. Am outras palavras, a validade de uma norma, ou a sua aceita%o, no depende
da completa descri%o do caso, mas de uma descri%o das circunstGncias imutveis ou
all t*ings being equal. O conceito de validade restringeDse, pois, < reciprocidade das
considera%Hes dos interesses sob condi%Hes que se mant>m iguais.
@a concep%o dualista dos discursos prticos, S?nt*er, diferententemente
de Habermas, extrai uma outra concluso, qual seja a negativa da distin%o morfol!gica
entre regras e princ"pios. Fegundo ele, poss"vel identificar dois tipos de colisHes entre
as normas# colisHes internas e colisHes externas. Aquelas ocorrem quando uma das
normas no generali$vel ferindo, assim, o princ"pio da universalidadeK nestas colidem
entre si duas normas generali$veis. Asta distin%o tem por conseq?>ncia deslocar a
classifica%o entre regras e princ"pios da dimenso da estrutura normativa para a da
aplica%o# 9o comportamento colisivo das regras vale para todas as normas se se segue
o tipo de coliso interna$ o comportamento colisivo dos princpios vale para todas as
normas se se segue o tipo de coliso externa:.
A dessemel*an%a, portanto, entre regras e princ"pios para S?nt*er tem
muito mais *aver com a aplica%o das normas em situa%Hes concretas do que, como
quer Lobert Alexy, com a estrutura das normas. -este sentido, a exig>ncia de que uma
norma deve ser aplicada a uma situa%o dependendo das possibilidades reais e jur"dicas
deve ser, em nome do princ"pio da aplica%o imparcial, dirigida a todas as normas e no
apenas aos princ"pios. Am suma, e retomando formula%o de Qon* Fearle, S?nt*er
propHe que a distin%o entre regras e princ"pios dependa de uma mxima de
conversa%o, vale di$er, se refere < quantidade apreendida de informa%Hes comunicadas
em uma conversa%o a respeito das ra$Hes da a%o.
-o discurso de aplica%o, pois, aquilo que conta no a validade da
norma, mas a sua adequada refer>ncia < situa%o, o qual exige alguns passos l!gicos#
inicialmente, a completa descri%o da situa%o mediante a considera%o de suas
circunstGncias relevantesK segundo, a verifica%o e justifica%o de quais descri%Hes da
situa%o de fato so significativas e exaurientes para a interpreta%o do caso
controverso. O que importa, sempre, na escol*a de uns aspectos em detrimentos de
outro. A, por Pltimo, a coincid>ncia entre a situa%o contida na norma e a situa%o
descrita. N claro que, em *avendo mais de uma norma 9prima facie: aplicvel <
situa%o, estabelecerDseD qual delas adequada < situa%o.
Qustifica%o e aplica%o so, pois, duas formas discursivas
complementares. 0omo di$ Habermas, o discurso de aplica%o fec*a a lacuna deixada
aberta quando de sua fundamenta%o imparcial. Fe aqui, a situa%o concreta era
irrelevante, pela imprevisibilidade das situa%Hes futuras, ali gan*a toda a sua relevGncia
prtica.
Assim, a tarefa do discurso de aplica%o assegurar a imparcialidade da
aplica%o, alcan%ada atravs de dois 9princpios da ade%uao: &S?nt*er, 1227b, p.
1I1'# a' a justifica%o de uma proposi%o normativa individual requer uma completa
descri%o do caso concreto com respeito a todas aquelas ra$Hes que so relevantesK b' a
justifica%o de uma proposi%o normativa individual requer uma interpreta%o coerente
daquelas ra$Hes vlidas que so direta ou indiretamente relevantes ao caso.
=ressuposto do discurso de adequa%o constitui uma 9interpretao
coerente:, que deve ser entendida, de uma banda, formalmente, pois uma concep%o
procedimental da adequa%o, ou uma aplica%o procedimental das normas, deve evitar o
uso impl"cito ou expl"cito de critrios materiais. Assim, a norma a ser aplicada,
considerandoDse todas as circunstGncias relevantes, deve ser compat"vel com todas as
outras varia%Hes semGnticas e com todas as outras normas aplicveis < situa%o, que
pertencem a uma forma de vida e podem ser justificadas em um discurso de justifica%o.
@e outra banda, * de ser compreendida como conceito normativo, coincidindo, aqui,
basicamente com o ideal da integridade de @+or,in.
: 2 A R;PLICA DE ALE<=$ A COMPATI9ILIDADE DO SENTIDO
DEONTOLGICO DAS NORMAS COM OS MANDADOS DE OTIMI>AO
0omo partidrio da teoria do discurso, Alexy concorda, no geral, com a
anlise *abermasiana do sentido deontol!gico dos princ"pios e dos direitos
fundamentais. A questo, no entanto, consiste, di$ Alexy, em saberDse se poss"vel
referirDse aos princ"pios como mandados de otimi$a%o mantendo o seu carter
deontol!gico. A resposta, di$ ele, deve ser positiva.
Mnicialmente, cabe anotar que Alexy &1222, p. 7C2', discordando de
Habermas, entende que a prioridade uma questo simples quando o que ordenado
claramente separado do outro. A isto no acontece entre o justo e o bem, porquanto 9o
&usto # permeado pelo bem:. 0om efeito, o justo, na medida em que compreende
problemas de distribui%o e de retribui%o, depende sempre de muitas ra$Hes, entre os
quais como algum compreende a si mesmo e a comunidade em que vive. @a" que 9o
&usto depende do bem:. =or isso, e como veremos, o discurso prtico geral no
somente um mix ou uma combina%o entre o pragmtico, o tico e elementos morais,
mas uma conexo necessria.
Alm disso, Alexy &5667, p. 158' considera que Habermas ap!ia sua
cr"tica < tese da otimi$a%o em um conceito muito forte do que significa o carter
deEntico ou da validade do dever ser das normas, consoante o qual as normas teriam,
antes de tudo, uma estrutura obrigat!ria estrita. Ou seja, elas obrigariam a seus
destinatrios sem exce%Hes nem condi%Hes, o que, di$ Alexy, correlativo a um carter
estrito de regras.
@a" porque, continua o autor de )eoria dos direitos fundamentais,
Habermas, por estas ra$Hes conceituais, nega a possibilidade de os princ"pios serem
considerados mandados de otimi$a%o e, mesmo assim, manterem o seu carter
deontol!gico, em ra$o da incorpora%o de uma anlise custoDbenef"cio, e, assim,
condu$ir a restri%Hes arbitrrias dos direitos em favor de bens coletivos. Ora, di$ Alexy
&1223b, p. 552' o fato de que os princ"pios enquanto mandados de otimi$a%o
incorporem critrios de racionalidade econEmica dentro do direito sinteti$am, na
verdade, o princ"pio da proporcionalidade dominante no direito constitucional alemo.
Fegundo este princ"pio, como j assinalamos, qualquer interfer>ncia nos direitos
fundamentais deve obedecer aos tr>s con*ecidos subprinc"pios# antes de tudo, a
interfer>ncia deve ser apropriada ou idEnea para alcan%ar o objetivo pretendidoK
segundo, deve ser necessria, e, terceiro, deve ser proporcional, em sentido estrito.
Ademais, a afirma%o de Habermas consoante a qual apenas os direitos
fundamentais podem triunfar no jogo argumentativo, somente pode ser julgada com
base no relacionamento l!gico entre direitos individuais e interesses coletivos. =ara
tanto, se fa$ necessrio, antes de tudo, distinguir os direitos individuais dos bens
coletivos, os quais apresentam duas caracter"sticas fundamentais# a estrutura no
distributiva e o status normativo &Alexy, 1228b, p. 13B'.
Assim, um bem possui o carter no distributivo quando conceitual,
ftica ou juridicamente, imposs"vel dividiDlo em partes e outorgDlos aos indiv"duos. Q
o status normativo decorre do fato de sua cria%o e conserva%o est ordenada. Ou seja,
um bem coletivo integra um sistema jur"dico quando ele se transforma em um interesse
juridicamente recon*ecido. @i$er que um interesse est juridicamente recon*ecido
di$er que a sua persecu%o est ordenada prima facie ou definitivamente.
Ora, o fato de que um bem coletivo, recon*ecido juridicamente, est
ordenado prima facie ou definitivamente implica que os direitos coletivos, assim como
os direitos individuais, podem apresentar o carter de regeras ou de princ"pios &Alexy,
1228b, p. 133'.
Assim, em todo sistema normativo existem tanto direitos individuais
como bens coletivos, que, ao contrrio do que sustenta @+or,in com a distin%o entre
principle e polic*, tem for%a pr!pria. A coliso entre ambos * de ser resolvida atravs
da pondera%o.
Alexy recon*ece que o perigo de uma indevida restri%o dos direitos
individuais em favor dos bens coletivos, de fato, existe, porm, isto no motivo para
uma generali$ada prioridade do deontol!gico sobre o teleol!gico. Axige, to somente, o
recon*ecimento de uma preced>ncia prima facie em favor dos direitos individuais,
preced>ncia esta expressa em uma carga de argumenta%o em favor dos direitos
individuais e contra os bens coletivos. -o significa, no entanto, que os direitos
individuais no sejam vencidos pelos bens coletivos, implica, apenas, que para a
solu%o requerida por estes existam ra$Hes mais fortes que para a exigida pelos direitos
individuais.
Ao lado desta preced>ncia prima facie dos direitos individuais, dois
outros aspectos so fundamentais a fim de evitar que em alguns casos aqueles possam
ser sacrificados em ra$o de bens coletivos. =rimeiro, a pr!pria teoria dos princ"pios,
que atribui for%a vinculante aos direitos fundamentais. A for%a de resist>ncia dos
direitos que t>m estrutura de princ"pios cresce em intensidade frente a qualquer tipo de
restri%o, < medida que a interven%o cada ve$ mais intensa. =or isto, os direitos
constituem um nPcleo resistente. -esta medida, a teoria dos princ"pios no amea%a os
direitos fundamentais, mas os fortalece. &Alexy, 5667, p. 17BR17C'. Fegundo,
indispensvel uma base ftica que possa respaldarDse na prxis do )ribunal
0onstitucional, mas, tambm, e definitivamente, possa basearDse no consenso dos
cidados.
Quanto < exist>ncia de um discurso de aplica%o, Alexy &1227d, p. 1ICD
1C6' contraargumenta que, em verdade, o problema decisivo no a distin%o entre
discurso de justifica%o e discurso de aplica%o e, sim, a distin%o entre discurso ideal e
discurso real, pois, como admite o pr!prio .laus S?nt*er, em condi%Hes ideais ;
participa%o livre e igual ilimitada, tempo e con*ecimentos ilimitados ; um discurso de
aplica%o seria desnecessrio.
Ademais, como o discurso de aplica%o tem por objeto as normas
individuais e as normas vlidas simplesmente como pontos de partida, temos que as
rela%Hes entre os dois tipos de norma terminam por assumir um carter ad *oc,
incompat"vel, portanto, com uma prtica universalista do processo de deciso.
Outrossim, a coer>ncia normativa no pode ser alcan%ada em tal sistema, pois as normas
prima facie vlidas devem ser avaliadas novamente ante cada nova situa%o.
@a" que, para Alexy, a diferen%a entre os discursos de justifica%o e de
aplica%o fica redu$ida a dois pontos primeiro, que em ambos uma diferente questo
formulado no in"cio e uma diferente resposta dada ao final# os discursos de
justifica%o referemDse a normas universais, os discursos de aplica%o, a normas
individuais. Fegundo, no discurso de justifica%o refereDse a vrias situa%Hes de
aplica%o, constru"das ou experenciadasK j no discurso de aplica%o, refereDse a uma
situa%o concreta. Am resumo, embora seja correto afirmar que os discursos de
aplica%o concernem < deciso concreta em uma determinada situa%o e os discursos de
justifica%o com a validade da norma, a distin%o no provoca as conseq?>ncias
propostas por S?nt*er. -o existem essencialmente dois tipos de discurso, mas duas
opera%Hes dentro de uma forma do discursoK existem, portanto, apenas duas varia%Hes da
mesma forma de discurso.
=or fim, cabe analisar as cr"ticas *abermasianas quanto < irracionalidade
da pondera%o que, por se basear em ju"$os de valores os quais no fa$em se no refletir
uma forma de vida, se reali$aria de forma arbitrria e irreflexiva, segundo padrHes e
*ierarquias ao quais se estaria acostumados.
Antes de mais nada, Alexy adverte para o fato de que a pondera%o um
procedimento atravs do qual, em alguns casos, poss"vel estabelecerDse um resultado
de maneira racional e que a classe destes casos suficientemente interessante para que a
exist>ncia da pondera%o como mtodo esteja justificada. )rataDse, portanto, de uma
teoria moderada, porquanto a teoria dos princ"pios nunca defendeu que a pondera%o
estabelece um resultado de forma racional para todos os casos
Lelembrando que a lei da pondera%o mostra que esta pode ser dividida
em tr>s passos ; a defini%o do grau de no satisfa%o ou de afeta%o de um dos
princ"pios, defini%o da importGncia da satisfa%o do principio que joga em sentido
contrrio e, por fim, a defini%o se a importGncia da satisfa%o deste princ"pio justifica a
afeta%o daquele ; Alexy &5665, p. 75' sustenta que a obje%o de Habermas contra a
teoria dos princ"pios estaria justificada se no fosse poss"vel emitir ju"$os racionais
sobre as intensidades das interven%Hes nos direitos fundamentais, sobre os graus de
importGncia da satisfa%o dos princ"pios e sobre a rela%o existente entre um e outro.
@essa maneira, os direitos fundamentais, enquanto princ"pios, admitiria tudo, de sorte
que no *averia um marco, porque no existiria limites.
Ora, poss"vel encontrar vrios exemplos de que resulta plaus"vel
formular ju"$os racionais sobre as interven%Hes nos direitos fundamentais e sobre os
graus de reali$a%o dos princ"pios, de modo tal que, mediante a pondera%o, pode
estabelecerDse um resultado de forma racional. =ara tanto, ele se vale da tabela de tr>s
n"veis descrita no primeiro cap"tulo, na qual ele defende que a intensidade da
interfer>ncia e o grau de importGncia do princ"pio contrrio, bem como o ju"$o
comparativo quanto o relacionamento entre os dois pode ser avaliada, formando, assim,
uma tabela com os graus 9leve:, 9mediano: e 9grave:. Assim, e quanto ao grau de
afeta%o de um determinado direito fundamental, o dever dos produtores de cigarro em
colocar em seus produtos a advert>ncia sobre o perigo do fumo para a saPde, pode ser
considerado uma interven%o relativamente leve na liberdade de profisso. =elo
contrrio, uma proibi%o total de qualquer tipo de produto do fumo dever ser catalogada
como uma interven%o grave. A a proibi%o de se ter mquinas de fumo vinculada com
restri%o da venda a determinados estabelecimentos pode ser classificada como uma
interven%o mdia.
)ambm do lado das ra$Hes que jogam a favor do direito fundamental em
sentido contrrio, poss"vel construir a escala de tr>s n"veis de intensidade. A ra$o que
fundamenta o dever de colocar advert>ncias nos produtos derivados do tabaco a
prote%o da popula%o frente a diversos perigos para a saPde. @e modo que, se se
considera, como fi$era o )ribunal 0onstitucional alemo, que, 9de acordo com o estado
dos conhecimentos da medicina atual: fumar origina cGncer e outras doen%as
cardiovasculares, o peso das ra$Hes que justificam a interven%o alto. )emos, pois, de
um lado, a intensidade da interven%o ; a coloca%o de advert>ncias nos produtos
derivados do tabaco ; considerada leve, de outro, o grau de importGncia da ra$o que
justifica a interven%o tido como grave. O resultado, di$ Alexy &5665, p. 77', no
somente 9plausvel:, como 9evidente:.
Fe, por acaso, ocorre uma afeta%o muito grave ou extraordinariamente
grave ; como, por exemplo, c*amar algum com uma defici>ncia grave de 9invlido: ;
entraDse no Gmbito no qual uma leso quase nunca pode ser justificada por mais
contundentes que sejam as ra$Hes que jogam a favor de tal interven%o. Asta
circunstGncia corresponde < lei da taxa marginal decrescente de substitui%o, lei que,
segundo Alexy & 5665, p. 7B', constitui o 9muro anti"incndio: que Habermas di$ faltar
< teoria dos princ"pios. Oale di$er, se se 9diminui:, como no caso, o direito < *onra,
exigeDse aumentos cada ve$ maiores da liberdade de imprensa a fim de compensar uma
diminui%o ainda maior do direito < *onra e viceDversa. A lei da pondera%o, j mostrada
anteriormente, pode, ento, ser formulada como uma regra que prescreve o
estabelecimento de curvas de indiferen%a corretas, que determinam as situa%Hes em que
so igualmente boas ou indiferentes tanto o grau de satisfa%o de =
1
como o grau de
importGncia da satisfa%o de =
5
.
0laro, Alexy &1227a, p. 1B8' recon*ece que conceitos tais como grau de
importGncia da satisfa%o de um princ"pio e da no satisfa%o de outro escapam a uma
metrifica%o que podem condu$ir a um clculo intersubjetivamente obrigat!rio do
resultado, ou que em tais ju"$os se pressupHem medidas para deciso que no esto
contidas na pr!pria lei de pondera%o. 0ontudo, esta circunstGncia no significa, conclui
Alexy &5665, p. 7BR7C', utili$ando as palavras de Habermas, que a pondera%o se
aplique de forma arbitrria ou irrefletida, segundo ordens de preced>ncia e padrHes
consuetudinrios. -este aspecto, anota Alexy, as considera%Hes adotadas pelo )ribunal
0onstitucional alemo teriam sido formuladas de forma irrefletida segundo ordens de
preced>ncia e padrHes consuetudinrios se as decisHes originassem unicamente da
exist>ncia de uma lin*a de precedentes e no de sua pr!pria corre%o. A poderDseDia
falar de uma aplica%o irrefletida se tal aplica%o no tivesse lugar no marco de uma
argumenta%o, 9por%ue os argumentos so os %ue expressam e fazem ostensivas as
reflexes:.
Am suma, conclui Alexy &5667, p. 171', todas as ra$Hes levantadas contra
a interven%o em um determinado direito fundamental e aquelas que jogam a favor de
dita afeta%o, so fundamenta%Hes, e independentemente se elas so corretas em todos
os pontos, a deciso pode carregar uma pretenso de corre%o. 0ontudo, tais
fundamenta%Hes so, ao mesmo tempo, pondera%Hes, porque elas consistem
essencialmente em relacionar, mediante grada%Hes e cataloga%Hes, princ"pios que jogam
em sentido contrrio, e isto representa a ess>ncia de uma pondera%o. 9!or isto, pode
concluir"se %ue o argumento conceitual - construtivo de .abermas -, de %ue com a
ponderao se abandona o )mbito da fundamentao e do correto, no # acertado:.
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