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INTENSIVO II Direito Civil Cristiano Chaves Aula n.

01
INTENSIVO II
Disciplina: Direito Civil
Prof.: Cristiano Chaves
Aula n 01



MATERIAL DE APOIO MONITORIA


ndice

1. Artigos Correlatos
1.1. Constitucionalizao do Direito Civil.
1.2. Diretrizes e bases principiolgicas do Cdigo Civil de 2002.
1.3. Os princpios da eticidade, da socialidade e da operabilidade no Cdigo Civil de 2002.
2. Jurisprudncias Correlatas
2.1. RE 201819/RJ
2.2. RE 161243/DF
2.3. RE 466343/SP
2.4. HC 87.585/TO
3. Assista!!!
3.1. Como se define a nova concepo de responsabilidade civil em funo do movimento de
constitucionalizao do direito?
4. Leia!!!
4.1. O Artigo 1611 do Cdigo Civil e a Constitucionalizao do Direito Privado. Uma Difcil Conciliao.
5. Simulados


1. ARTIGOS CORRELATOS

1.1. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL

Autor: Paulo Luiz Netto Lbo
Doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos programas de Mestrado e Doutorado em Direito da
UFPE, UFAL e UnB, membro do Conselho Nacional de Justia.

1. O aparente paradoxo: a constitucionalizao do direito civil

O direito civil, ao longo de sua histria no mundo romano-germnico, sempre foi identificado como o locus
normativo privilegiado do indivduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito
constitucional do que ele. Em contraposio constituio poltica, era cogitado como constituio do
homem comum, mxime aps o processo de codificao liberal.

Sua lenta elaborao vem perpassando a histria do direito romano-germnico h mais de dois mil anos,
parecendo infenso s mutaes sociais, polticas e econmicas, s vezes cruentas, com que conviveu.
Parecia que as relaes jurdicas interpessoais, particularmente o direito das obrigaes, no seriam
afetadas pelas vicissitudes histricas, permanecendo vlidos os princpios e regras imemoriais, pouco
importando que tipo de constituio poltica fosse adotada.

Os estudos mais recentes dos civilistas tm demonstrado a falcia dessa viso esttica, atemporal e
desideologizada do direito civil. No se trata, apenas, de estabelecer a necessria interlocuo entre os
variados saberes jurdicos, com nfase entre o direito privado e o direito pblico, concebida como
interdisciplinaridade interna. Pretende-se no apenas investigar a insero do direito civil na Constituio
jurdico-positiva, mas os fundamentos de sua validade jurdica, que dela devem ser extrados.



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Na atualidade, no se cuida de buscar a demarcao dos espaos distintos e at contrapostos. Antes
havia a disjuno; hoje, a unidade hermenutica, tendo a Constituio como pice conformador da
elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude substancial: deve o jurista interpretar o
Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio, segundo o Cdigo, como ocorria com freqncia
(e ainda ocorre).

A mudana de atitude tambm envolve uma certa dose de humildade epistemolgica. O direito civil
sempre forneceu as categorias, os conceitos e classificaes que serviram para a consolidao dos vrios
ramos do direito pblico, inclusive o constitucional, em virtude de sua mais antiga evoluo (o
constitucionalismo e os direitos pblicos so mais recentes, no alcanando um dcimo do tempo histrico
do direito civil). Agora, ladeia os demais na mesma sujeio aos valores, princpios e normas consagrados
na Constituio. Da a necessidade que sentem os civilistas do manejo das categorias fundamentais da
Constituio. Sem elas, a interpretao do Cdigo e das leis civis desvia-se de seu correto significado.

Diz-se, com certa dose de exagero, que o direito privado passou a ser o direito constitucional aplicado,
pois nele se detecta o projeto de vida em comum que a Constituio impe (1).

Pode afirmar-se que a constitucionalizao o processo de elevao ao plano constitucional dos princpios
fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos
tribunais, da legislao infraconstitucional.

2. Publicizao e constitucionalizao: uma distino necessria

Durante muito tempo, cogitou-se de publicizao do direito civil, que para muitos teria o mesmo
significado de constitucionalizao. Todavia, so situaes distintas. A denominada publicizao
compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito legislativo,
caracterstica do Estado Social do Sculo XX. Tem-se a reduo do espao de autonomia privada, para a
garantia da tutela jurdica dos mais fracos. A ao intervencionista ou dirigista do legislador terminou por
subtrair do Cdigo Civil matrias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autnomos, como o
direito do trabalho, o direito agrrio, o direito das guas, o direito da habitao, o direito de locao de
imveis urbanos, o estatuto da criana e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor.

Se se entende como publicizao a submisso dessas matrias ao mbito do direito pblico, ento
incorreto tal enquadramento. O fato de haver mais ou menos normas cogentes no elimina a natureza
originria da relao jurdica privada, vale dizer, da relao que se d entre titulares de direitos
formalmente iguais; no este o campo prprio do direito pblico. certo que o Estado social eliminou o
critrio de distino tradicional, a saber, o interesse; o interesse pblico no necessariamente o
interesse social e os interesses pblicos e privados podem estar embaralhados, tanto no que se
considerava direito pblico, quanto no direito privado.

Muitos propugnam pela superao da velha dicotomia, que resiste falta de outra mais convincente e
mantm sua utilidade no plano didtico. Os arautos de seu desaparecimento tm em mente o grau de
interveno do Estado (legislador ou juiz) em certas relaes, para consider-las publicizadas. No Estado
social (welfare state) todos os temas sociais juridicamente relevantes foram constitucionalizados. O
Estado social caracteriza-se exatamente por controlar e intervir em setores da vida privada, antes
interditados ao pblica pelas constituies liberais. No Estado social, portanto, no o grau de
interveno legislativa, ou de controle do espao privado, que gera a natureza de direito pblico. O mais
privado dos direitos, o direito civil, est inserido essencialmente na Constituio de 1988 (atividade
negocial, famlia, sucesses, propriedade). Se fosse esse o critrio, ento inexistiria direito privado.

Independentemente do grau de interveno estatal, se o exerccio do direito se d por particular em face
de outro particular, ou quando o Estado se relaciona paritariamente com o particular sem se valer de seu
imprio, ento o direito privado.

Em suma, para fazer sentido, a publicizao deve ser entendida como o processo de interveno
legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo


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aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno de
discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a compreenso do moderno direito civil.

3. As etapas do constitucionalismo e a evoluo contempornea do direito civil.
Codificao

O constitucionalismo e a codificao (especialmente os cdigos civis) so contemporneos do advento do
Estado Liberal e da afirmao do individualismo jurdico. Cada um cumpriu seu papel: um, o de limitar
profundamente o Estado e o poder poltico (Constituio), a outra, o de assegurar o mais amplo espao
de autonomia aos indivduos, nomeadamente no campo econmico (codificao).

Os cdigos civis tiveram como paradigma o cidado dotado de patrimnio, vale dizer, o burgus livre do
controle ou impedimento pblicos. Neste sentido que entenderam o homem comum, deixando a grande
maioria fora de seu alcance. Para os iluministas, a plenitude da pessoa dava-se com o domnio sobre as
coisas, com o ser proprietrio. A liberdade dos modernos, ao contrrio dos antigos (2), concebida como
no impedimento. Livre quem pode deter, gozar e dispor de sua propriedade, sem impedimentos, salvo
os ditados pela ordem pblica e os bons costumes, sem interferncia do Estado.

As primeiras constituies, portanto, nada regularam sobre as relaes privadas, cumprindo sua funo
de delimitao do Estado mnimo. Ao Estado coube apenas estabelecer as regras do jogo das liberdades
privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstrados de suas
desigualdades reais. Consumou-se o darwinismo jurdico, com a hegemonia dos economicamente mais
fortes, sem qualquer espao para a justia social. Como a dura lio da histria demonstrou, a codificao
liberal e a ausncia da constituio econmica serviram de instrumento de explorao dos mais fracos
pelos mais fortes, gerando reaes e conflitos que redundaram no advento do Estado Social.

Em verdade, houve duas etapas na evoluo do movimento liberal e do Estado liberal: a primeira, a da
conquista da liberdade; a segunda, a da explorao da liberdade (3).

Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurdicas, apesar de formais, incorporaram-se ao
catlogo de direitos das pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos de relaes jurdicas, e nenhuma
ordem jurdica democrtica pode delas abrir mo. Os Cdigos cristalizaram a igualdade formal de direitos
subjetivos, rompendo a estrutura estamental fundada no jus privilegium, nos locais reservados s pessoas
em razo de suas origens.

4. Insero do direito civil no Estado social

O Estado social, no plano do direito, todo aquele que tem includa na Constituio a regulao da ordem
econmica e social. Alm da limitao ao poder poltico, limita-se o poder econmico e projeta-se para
alm dos indivduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educao, a cultura, a sade, a
seguridade social, o meio ambiente, todos com inegveis reflexos nas dimenses materiais do direito civil.

A ideologia do social, traduzida em valores de justia social ou distributiva, passou a dominar o cenrio
constitucional do sculo XX. A sociedade exige o acesso aos bens e servios produzidos pela economia.
Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no econmico e,
relativamente, no poltico. Da a inafastvel atuao do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo,
evitar os abusos e garantir o espao pblico de afirmao da dignidade humana. Nem mesmo a onda de
neoliberalismo e globalizao, que agitou o ltimo quartel do sculo, abalou os alicerces do Estado social,
permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econmica e social, inclusive com o advento
de direitos tutelares de novas dimenses da cidadania, a exemplo da legislao de proteo do
consumidor.

Enquanto o Estado e a sociedade mudaram, alterando substancialmente a Constituio, os cdigos civis
continuaram ideologicamente ancorados no Estado liberal, persistindo na hegemonia ultrapassada dos
valores patrimoniais e do individualismo jurdico.

5. Descodificao do direito civil



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Enquanto perduraram as condies de sobrevivncia do Estado liberal, principalmente no sculo XIX (no
Brasil, at Constituio social de 1934), os cdigos civis desempenharam funes relevantes que os
mantiveram como o ncleo do direito positivo. Para Francisco Amaral (4), que perfilha a tese da
descodificao, o conjunto de valores e idias que formaram o caldo de cultura dos grandes cdigos
encontra-se superado, nomeadamente suas funes polticas, filosficas e tcnicas.

Desaparecendo essas funes prestantes, os cdigos tornaram-se obsoletos e constituem bices ao
desenvolvimento do direito civil. Com efeito, a incompatibilidade do Cdigo Civil com a ideologia
constitucionalmente estabelecida no recomenda sua continuidade. A complexidade da vida
contempornea, por outro lado, no condiz com a rigidez de suas regras, sendo exigente de
minicodificaes multidisciplinares, congregando temas interdependentes que no conseguem estar
subordinados ao exclusivo campo do direito civil. So dessa natureza os novos direitos, como o direito do
consumidor, o direito do meio ambiente, o direito da criana e do adolescente.

A revoluo industrial, os movimentos sociais, as ideologias em confronto, a massificao social, a
revoluo tecnolgica, constituram-se em arenas de exigncias de liberdade e igualdades materiais e de
emerso de novos direitos, para o que a codificao se apresentou inadequada.

O direito de famlia, como parte da codificao civil, sofreu essas vicissitudes, em grau mais agudo. A
mulher foi a grande ausente na codificao. As liberdades e igualdades formais a ela no chegaram,
permanecendo a codificao, no direito de famlia, em fase pr-iluminista. Nas grandes codificaes do
sculo passado (e a concepo de nosso Cdigo Civil oitocentista), o filho protegido sobretudo na
medida de seus interesses patrimoniais e o matrimnio revela muito mais uma unio de bens que de
pessoas (5).

Proliferaram na dcada de setenta deste Sculo, e da em diante, as legislaes sobre relaes
originariamente civis caracterzadas pela multidisciplinaridade, rompendo a peculiar concentrao legal de
matrias comuns e de mesma natureza dos cdigos. Nelas, ocorre o oposto: a conjuno de vrios ramos
do direito, no mesmo diploma legal, para disciplinar matria especfica, no se podendo integrar a
determinado cdigo monotemtico. Utilizam-se instrumentos legais mais dinmicos, mais leves e menos
cristalizados que os cdigos embora, s vezes, sejam denominados "cdigos", em homenagem
tradio, a exemplo do cdigo do consumidor dotados de natureza multidisiciplinar. A variedade de
problemas que envolve o trato legal dessas matrias no pode estar subsumida nas codificaes
tradicionais, pois, quase sempre, alm das relaes civis, reclamam o disciplinamento integrado e
concomitante de variveis processuais, administrativas e penais. Por outro lado, esses novos direitos so
informados necessariamente de dados atualmente irrefutveis de vrios ramos das cincias ou da tica.

6. Tradio patrimonialista do direito civil e as tendncias de repersonalizao

A codificao civil liberal tinha, como valor necessrio da realizao da pessoa, a propriedade, em torno
da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tutelados. O patrimnio, o domnio
incontrastvel sobre os bens, inclusive em face do arbtrio dos mandatrios do poder poltico, realizava a
pessoa humana (6).

certo que as relaes civis tm um forte cunho patrimonializante, bastando recordar que seus principais
institutos so a propriedade e o contrato (modo de circulao da propriedade). Todavia, a prevalncia do
patrimnio, como valor individual a ser tutelado nos cdigos, submergiu a pessoa humana, que passou a
figurar como plo de relao jurdica, como sujeito abstrado de sua dimenso real.

A patrimonializao das relaes civis, que persiste nos cdigos, incompatvel com os valores fundados
na dignidade da pessoa humana, adotado pelas Constituies modernas, inclusive pela brasileira (artigo
1, III). A repersonalizao reencontra a trajetria da longa histria da emancipao humana, no sentido
de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimnio ao papel de coadjuvante,
nem sempre necessrio.

At mesmo o mais pessoal dos direitos civis, o direito de famlia, marcado pelo predomnio do contedo
patrimonializante, nos cdigos. No Cdigo Civil Brasileiro de 1916, por exemplo, dos 290
artigos do Livro de Famlia, em 151 o interesse patrimonial passou frente. Como exemplo, o


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direito assistencial da tutela, curatela e da ausncia constitui estatuto legal de administrao de bens, em
que as pessoas dos supostos destinatrios no pesam. Na curatela do prdigo, a prodigalidade negada e
a avareza premiada. A desigualdade dos filhos no era inspirada na proteo de suas pessoas, mas do
patrimnio familiar. A maior parte dos impedimentos matrimoniais no tm as pessoas, mas seus
patrimnios, como valor adotado.

O desafio que se coloca aos civilistas a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimenso ontolgica
e, atravs dela, seu patrimnio. Impe-se a materializao dos sujeitos de direitos, que so mais que
apenas titulares de bens. A restaurao da primazia da pessoa humana, nas relaes civis, a condio
primeira de adequao do direito realidade e aos fundamentos constitucionais.

Orlando de Carvalho (7) julga oportuna a repersonalizao de todo o direito civil seja qual for o
envlucro em que esse direito se contenha isto , a acentuao de sua raiz antropocntrica, da sua
ligao visceral com a pessoa e os seus direitos. essa valorizao do poder jurisgnico do homem
comum, esta centralizao em torno do homem e dos interesses imediatos que faz o direito civil, para
esse autor, o foyer da pessoa, do cidado mediano, do cidado puro e simples.

7. Natureza das normas e princpios constitucionais, relacionados ao direito civil

De um modo geral, a doutrina passou a entender que os princpios constitucionais so auto-executveis.
Todavia, as lies contidas nos manuais e cursos de direito civil permanecem reproduzindo as noes
relativas a artigos que restaram com eles incompatibilizados.

Aps algumas vacilaes iniciais, prevaleceu no Supremo Tribunal Federal a tese, a meu ver acertada, da
revogao das normas infraconstitucionais anteriores que sejam incompatveis com as normas e princpios
da Constituio, quando ela entrou em vigor (8).

No caso do direito de famlia, os preceitos da Constituio que impem a igualdade entre homem e
mulher e entre os cnjuges so auto-executveis e bastantes em si. Todas normas que instituram
direitos e deveres diferenciados entre os cnjuges restaram revogados integralmente. Apenas deste
modo, o intrprete no invade o campo prprio do legislador, evitando expandir direitos antes atribudos
apenas ao marido ou mulher.

Ante a eficcia plena das normas e princpios constitucionais que fundamentam as relaes civis, apesar
de seus enunciados genricos, inadequada a interpretao conforme Constituio, da legislao civil
anterior com ela incompatvel, porque este princpio de hermenutica constitucional deriva da presuno
de constitucionalidade da lei. Em face da orientao que prevaleceu no STF, no se trata de juzo de
constitucionalidade mas de revogao das normas infraconstitucionais anteriores, o que afasta a
sobrevivncia ou aproveitamento de qualquer de seus efeitos.

As consideraes gerais at aqui expostas so melhor especificadas nos trs institutos principais do direito
civil, a saber, a famlia, a propriedade e o contrato, ressaltando o contedo que passaram a ostentar, a
partir dos fundamentos constitucionais.

8. Fontes constitucionais do direito de famlia

Penso que a caracterstica fundante da famlia atual a afetividade. As Constituies liberais sempre
atriburam famlia o papel de clula bsica do Estado. As declaraes de direito, como a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram vincul-la sociedade (Art.
16.3: "A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade ..."; na Constituio brasileira, art. 226:
"A famlia, base da sociedade, ..."), como reconhecimento da perda histrica de sua funo poltica. A
funo poltica despontava na famlia patriarcal, cujos fortes traos marcaram a cena histrica brasileira,
da Colnia s primeiras dcadas deste Sculo. Em obras clssicas, vrios pensadores (9) assinalaram este
instigante trao da formao do homem brasileiro, ao demonstrar que a religio e o patrimnio domstico
se colocaram como irremovveis obstculos ao sentimento coletivo de res publica. Por trs da famlia,
estavam a religio e o patrimnio, em hostilidade permanente ao Estado, apenas tolerado como
instrumento de interesses particulares. Em suma, o pblico era (e ainda , infelizmente)
pensado como projeo do espao privado-familiar.


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A famlia atual brasileira desmente essa tradio centenria. Relativizou-se sua funo procracional.
Desapareceram suas funes poltica, econmica e religiosa, para as quais era necessria a origem
biolgica. Hoje, a famlia recuperou a funo que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de
grupo unido por desejos e laos afetivos, em comunho de vida. Sendo assim, exigente de tutela
jurdica mnima, que respeite a liberdade de constituio, convivncia e dissoluo; a auto-
responsabilidade; a igualdade irrestrita de direitos, embora com reconhecimento das diferenas naturais e
culturais entre os gneros; a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos
fundamentais, como pessoas em formao; o forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode
ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. Em trabalho que dediquei ao assunto,
denominei esse fenmeno de repersonalizao das relaes familiares (10). o salto, frente, da pessoa
humana no mbito familiar.

Embora a famlia tenha perdido sua funo de unidade religiosa (deus domstico, dos romanos; capela da
casa grande, dos senhores rurais brasileiros), os temas de direito de famlia continuam mesclados de
interferncias religiosas. Casamento, divrcio, planejamento familiar, filiao, so recorrentes em
posies, s vezes extremadas, de grupos religiosos que procuram influir nas opes legislativas e nas
polticas pblicas.

Trs so os mais importantes princpios constitucionais regentes das relaes familiares: o da dignidade
da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade.

O princpio da dignidade humana pode ser concebido como estruturante e conformador dos demais, nas
relaes familiares. A Constituio, no artigo 1, o tem como um dos fundamentos da organizao social e
poltica do pas, e da prpria famlia (artigo 226, 7). Na famlia patriarcal, a cidadania plena
concentrava-as na pessoa do chefe, dotado de direitos que eram negados aos demais membros, a mulher
e os filhos, cuja dignidade humana no podia ser a mesma. O espao privado familiar estava vedado
interveno pblica, tolerando-se a subjugao e os abusos contra os mais fracos. No estgio atual, o
equilbrio do privado e do pblico matrizado exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da
dignidade das pessoas humanas que integram a comunidade familiar, ainda to duramente violada na
realidade social, mxime com relao s crianas. Concretizar esse princpio um desafio imenso, ante a
cultura secular e resistente. No que respeita dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da
Constituio expressa essa viragem, configurando seu especfico bill of rigths, ao estabelecer que dever
da famlia assegurar-lhe "com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria", alm de coloc-la " salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso". No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a
estranhos, mas a cada membro da prpria famlia. uma espetacular mudana de paradigmas.

O princpio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituio, realizao e
extino de entidade familiar, sem imposio ou restries externas de parentes, da sociedade ou do
legislador; livre aquisio e administrao do patrimnio familiar; ao livre planejamento familiar; livre
definio dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; livre formao dos filhos, desde
que respeite suas dignidades como pessoas humanas; liberdade de agir, assentada no respeito
integridade fsica, mental e moral.

O princpio da igualdade, formal e material, relaciona-se paridade de direitos entre os cnjuges ou
companheiros e entre os filhos. No h cogitar de igualdade entre pais e filhos, porque cuida de igualar os
iguais. A conseqncia mais evidente o desaparecimento de hierarquia entre os que o direito passou a
considerar pares, tornando perempta a concepo patriarcal de chefia. A igualdade no apaga as
diferenas entre os gneros, que no pode ser ignorada pelo direito. Ultrapassada a fase da conquista da
igualdade formal, no plano do direito, as demais cincias demonstraram que as diferenas no poderiam
ser afastadas. A mulher diferente do homem, mas enquanto pessoa humana deve exercer os mesmos
direitos. A histria ensina que a diferena serviu de justificativa a preconceitos de supremacia masculina,
vedando mulher o exerccio pleno de sua cidadania ou a realizao como sujeito de direito.

9. Fontes constitucionais da propriedade



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A propriedade o grande foco de tenso entre as correntes ideolgicas do liberalismo e do igualitarismo.
O direito de propriedade, no Estado democrtico e social de direito, como o da Constituio brasileira de
1988, termina por refletir esse conflito. No artigo 5, dois incisos estabelecem regras que constituem uma
antinomia, se lidos isoladamente: o XXII (XXII garantido o direito de propriedade) a clssica
garantia da propriedade privada, do Estado liberal; o XXIII (XXIII a propriedade atender a sua funo
social) a dimenso coletiva e intervencionista, prpria do Estado social. A antinomia reproduzida no
artigo 170, que trata da atividade econmica. Em um, dominante o interesse individual; em outro, o
interesse social. Mais que uma soluo de compromisso, houve uma acomodao do conflito.

O caminho indicado para a superao do impasse a utilizao do critrio hermenutico do princpio da
proporcionalidade, largamente adotado pelos tericos da interpretao constitucional e pelas cortes
constitucionais, nomeadamente o do balanceamento ou da ponderao de direitos e interesses em conflito
(11). Veda-se a interpretao isolada de cada regra, ou a hegemonia de uma sobre outra, devendo-se
encontrar o sentido harmnico de ambas pois tm igual dignidade constitucional.

A funo social incompatvel com a noo de direito absoluto, oponvel a todos, em que se admite
apenas a limitao externa, negativa. A funo social importa limitao interna, positiva, condicionando o
exerccio e o prprio direito. Lcito o interesse individual quando realiza, igualmente, o interesse social.
O exerccio do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade, no somente para
si, mas para todos. Da ser incompatvel com a inrcia, com a inutilidade, com a especulao.

Para determinadas situaes, a Constituio estabelece o contedo da funo social, como se l no artigo
182, 2, relativamente propriedade urbana, e no art. 186, relativamente propriedade rural. Neles,
evidentemente, no se esgota seu alcance. A desapropriao por interesse social arma o Poder Pblico de
poderoso instrumento para alcan-la, pois no se trata de expropriao tradicional, que transfere o bem
particular para o domnio pblico, mas de transferncia de bem particular, que no realizou a funo
social, para o domnio ou posse de destinatrios particulares, que presumivelmente a realizaro. No caso
da propriedade urbana, outros mecanismos de interveno estatal esto previstos: o parcelamento ou a
edificao compulsrios e o imposto progressivo no tempo. O conflito entre a concepo individualista da
propriedade e a concepo social emerge na reao que se nota nos tribunais implementao, pelos
municpios, do imposto progressivo sobre terrenos urbanos desocupados, apenas utilizados para fins
especulativos.

Depreende-se da Constituio que a utilidade e a ocupao efetivas so determinantes, prevalecendo
sobre o ttulo de domnio, que transformava o proprietrio em senhor soberano, dentro de seus limites,
permitido como estava a usar, gozar e dispor de seus domnios como lhe aprouvesse, segundo conhecida
formulao da legislao civil tradicional. O direito habitao entrou na cogitao dos juristas,
competindo com o direito de propriedade.

O direito de propriedade deve ser compatvel com a preservao do meio-ambiente, que foi elevado a
macrolimite constitucional insupervel (artigo 225 da Constituio), no sentido da construo in fieri do
desenvolvimento ecologicamente sustentvel. O meio-ambiente bem de uso comum do povo e
prevalece sobre qualquer direito individual de propriedade, no podendo ser afastado at mesmo quando
se deparar com exigncias de desenvolvimento econmico (salvo quando ecologicamente sustentvel).
oponvel a todos e exigvel por todos. A preservao de espaos territoriais protegidos veda qualquer
utilizao, inclusive para fins de reforma agrria, salvo mediante lei.

A concepo de propriedade, que se desprende da Constituio, mais ampla que o tradicional domnio
sobre coisas corpreas, principalmente imveis, que os cdigos civis ainda alimentam. Coenvolve a
prpria atividade econmica, abrangendo o controle empresarial, o domnio sobre ativos mobilirios, a
propriedade de marcas, patentes, franquias, biotecnologias e outras propriedades intelectuais. Os direitos
autorais de software transformaram seus titulares em megamilionrios. As riquezas so transferidas em
rpidas transaes de bolsas de valores, transitando de pas a pas, em investimentos volteis. Todas
essas dimenses de propriedade esto sujeitas ao mandamento constitucional da funo social.

10. Fontes constitucionais do contrato



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A ordem econmica se realiza mediante contratos. A atividade econmica um complexo de atos
contratuais direcionados a fins de produo e distribuio dos bens e servios que atendem s
necessidades humanas e sociais. na ordem econmica que emerge o Estado social e se cristaliza a
ideologia constitucionalmente estabelecida.

Os princpios gerais da atividade econmica, contidos nos artigos 170 e seguintes da Constituio
brasileira de 1988, esto a demonstrar que o paradigma de contrato neles contidos e o do Cdigo Civil
no so os mesmos. O Cdigo contempla o contrato entre indivduos autnomos e formalmente iguais,
realizando uma funo individual. Refiro-me ao contrato estruturado no esquema clssico da oferta e da
aceitao, do consentimento livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser
lei entre as partes, na conhecida dicco dos Cdigos Civis francs e italiano, ou ento sintetizado na
frmula pacta sunt servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da
coletividade. Vincula-se o contratante tica e juridicamente; vnculo que tanto mais legtimo quanto
fruto de sua liberdade e autonomia. Esta viso idlica da plena realizao da justia comutativa, que no
admitia qualquer interferncia do Estado-juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petio de
princpio da poca: quem diz contratual, diz justo.

A Constituio apenas admite o contrato que realiza a funo social, a ela condicionando os interesses
individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econmica tem por
finalidade "assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social" (art. 170). A justia
social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3 e inciso VII do art. 170). So,
portanto, incompatveis com a Constituio as polticas econmicas pblicas e privadas denominadas
neoliberais, pois pressupem um Estado mnimo e total liberdade ao mercado, dispensando a
regulamentao da ordem econmica, que s faz sentido por perseguir a funo social e a tutela jurdica
dos mais fracos e por supor a interveno estatal permanente (legislativa, governamental e judicial).

Uma das mais importantes realizaes legislativas dos princpios constitucionais da atividade econmica
o Cdigo do Consumidor, que regulamenta a relao contratual de consumo. Seu mbito de abrangncia
enorme, pois alcana todas as relaes havidas entre os destinatrios finais dos produtos e servios
lanados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei considera fornecedores, vale dizer, dos que
desenvolvem atividade organizada e permanente de produo e distribuio desses bens. Assim, o Cdigo
do Consumidor subtraiu da regncia do Cdigo Civil a quase totalidade dos contratos em que se inserem
as pessoas, em seu cotidiano de satisfao de necessidades e desejos econmicos e vitais.

Talvez uma das maiores caractersticas do contrato, na atualidade, seja o crescimento do princpio da
equivalncia material das prestaes, que perpassa todos os fundamentos constitucionais a ele aplicveis.
Esse princpio preserva a equao e o justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade
inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando que
as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a exigncia cega de
cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execuo no acarreta
vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente,
segundo as regras da experincia ordinria. O princpio espcie do macroprincpio da justia contratual,
que por sua vez abrange a boa f objetiva, a reviso contratual, o princpio venire contra factum proprio,
o princpio da leso nos contratos, a clusula rebus sic stantibus, a invalidade das clusulas abusivas, a
regra interpretatio contra stipulatorem.

Outro interessante campo de transformao da funo dos contratos o dos contratos, negociaes ou
convenes coletivas, j amplamente utilizadas no meio trabalhista. medida que a sociedade civil se
organiza, o contrato coletivo se apresenta como um poderoso instrumento de soluo e regulao
normativa dos conflitos transindividuais. O Cdigo do Consumidor, por exemplo, prev a conveno
coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores, atravs de entidades
representativas.

Na perspectiva do pluralismo jurdico, acordos so firmados estabelecendo regras de convivncia
comunitria, desfrutando de uma legitimidade que desafia a da ordem estatal.

Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo
tradicional, converte-se em instrumento de exerccio de poder, que rivaliza com o monoplio


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legislativo do Estado. As condies gerais dos contratos, verdadeiros cdigos normativos privados, so
predispostos pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e servios, constituindo em muitos
pases o modo quase exclusivo das relaes negociais. A legislao contratual clssica incapaz de
enfrentar adequadamente estes problemas, o que tem levado todos os pases organizados, inclusive os
mais ricos, a editarem legislaes rgidas voltadas proteo do contratante mais fraco, apesar da
retrica neoliberal.

11. guisa de concluso

A constitucionalizao do direito civil, entendida como insero constitucional dos fundamentos de
validade jurdica das relaes civis, mais do que um critrio hermenutico formal. Constitui a etapa mais
importante do processo de transformao, ou de mudanas de paradigmas, por que passou o direito civil,
no trnsito do Estado liberal para o Estado social.

O contedo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos bsicos do direito civil, nomeadamente a
famlia, a propriedade e o contrato, no so mais os mesmos que vieram do individualismo jurdico e da
ideologia liberal oitocentista, cujos traos marcantes persistem na legislao civil. As funes do Cdigo
esmaeceram-se, tornando-o obstculo compreenso do direito civil atual e de seu real destinatrio; sai
de cena o indivduo proprietrio para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. Despontam a
afetividade, como valor essencial da famlia; a funo social, como contedo e no penas como limite, da
propriedade, nas dimenses variadas; o princpio da equivalncia material e a tutela do contratante mais
fraco, no contrato.

Assim, os valores decorrentes da mudana da realidade social, convertidos em princpios e regras
constitucionais, devem direcionar a realizao do direito civil, em seus variados planos.

Quando a legislao civil for claramente incompatvel com os princpios e regras constitucionais, deve ser
considerada revogada, se anterior Constituio, ou inconstitucional, se posterior ela. Quando for
possvel o aproveitamento, observar-se- a interpretao conforme a Constituio. Em nenhuma hiptese,
dever ser adotada a disfarada resistncia conservadora, na conduta freqente de se ler a Constituio a
partir do Cdigo Civil.

A perspectiva da Constituio, crisol das transformaes sociais, tem contribudo para a renovao dos
estudos do direito civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos trabalhos produzidos pelos civilistas da
atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao destino histrico de direito de todas as pessoas humanas.

NOTAS
1.Cf. Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, trad. Vera Maria Jacob de Fradera, So
Paulo, Ed. Ver. dos Tribunais, 1998, p. 253.
2.Para os antigos, livre quem pode exercer a ao poltica, quem pode participar do autogoverno da
cidade; os demais so escravos. Neste sentido, a liberdade positiva, enquanto a dos modernos
negativa. conhecido o elogio da liberdade dos modernos, no famoso discurso de Benjamin Constant,
alguns anos aps a Revoluo Francesa (De la libert des anciens compar a celle des modernes, Paris,
1819), entendida como a desempedida fruio dos bens privados. Na antiga Roma os escravos exerciam a
atividade econmica (eram "livres" para exerc-la); alguns eriqueceram, mas a cidadania era-lhes
vedada. Entre os modernos, ocorreu a inverso: livre o que detm a livre iniciativa econmica, pouco
importando que seja submetido a uma autocracia poltica: o exemplo frisante foram as ditaduras militares
que exasperaram o liberalismo econmico.
3.Cf. Paulo Luiz Netto Lbo, O Contrato Exigncias e Concepes Atuais, So Paulo, Saraiva, 1986, p.11.
Hannah Arendt (Entre o Passado e o Futuro, So Paulo, 1979, p. 188-220) sublinhou que o liberalismo,
no obstante o nome, colaborou para a a eliminao da noo de liberdade no mbito poltico.
4.A Descodificao do Direito Civil Brasileiro, Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Braslia,
8(4) 545-657, out./dez. 1996, passim.
5.Neste sentido, Francesco Galgano, Il Diritto Privato fra Codice e Costituzione, Bologna, Zanichelli, 1988,
p. 20.
6.Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito (So Paulo, Martins Fontes, 1987, nota 25, p. 183)
demonstra como muito significativa, nesse aspecto, a filosofia jurdica de Hegel, para quem a
esfera exterior da liberdade a propriedade: "(...) aquilo que ns chamamos pessoa, quer


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dizer, o sujeito que livre, livre para si e se d nas coisas uma existncia"; "S na propriedade a pessoa
como razo".
7.A Teoria Geral da Relao Jurdica, Coimbra, Ed. Centelha, 1981, p. 90-2.
8.Desde a Adin n 2, rel. Min. Paulo Brossard, de 06.02.92, predominou a tese de no haver
inconstitucionalidade formal superveniente. Enquanto inconstitucionalidade material, firmou-se a
orientao de que a antinomia da norma antiga com a Constituio superveniente resolve-se na mera
revogao da primeira, a cuja declarao no se presta a ao direta, embora caiba recurso
extraordinrio e no recurso especial (neste ltimo sentido, v. R. Esp. n 68.410 do STJ).
9.Especialmente Nestor Duarte, A Ordem Privada e a Organizao Poltica Nacional, Braslia, Ministrio da
Justia, 1966/1997; Gilberto Freire, Casa Grande e Senzala, Rio de Janeiro, Record, 1994; Darcy Ribeiro,
O Povo Brasileiro, So Paulo, Cia. das Letras, 1995.
10.In O Direito de Famlia e a Constituio de 1988, Carlos Alberto Bittar (org.), So Paulo, Ed. Saraiva,
1989.
11.Cf. J. J. Gomes Canotilho, Proteo do Ambiente e Direito de Propriedade, Coimbra, Coimbra Editora,
1995, p. 83.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507


1.2. DIRETRIZES E BASES PRINCIPIOLGICAS DO CDIGO CIVIL DE 2002. Anlise histrico-
comparativa ao Cdigo Civil de 1916.

Autor: Rodrigo Alves da Silva
Advogado em So Paulo/SP, professor universitrio; mestre em Direito das Obrigaes pela Universidade
Estadual Paulista (UNESP).
Elaborado em 05.2009

" preciso convir que a real complexidade da vida social no pode resultar numa explicao simplista:
esta tem de traduzir a complexidade"
Michel Miaille

1. Introduo

A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 atual Cdigo Civil cumpriu um ano de vacatio legis e tramitou
pelo Congresso Nacional por quase trinta anos. Sua funo foi suceder arcaica base principiolgica do
Cdigo Civil de 1.916, criado para uma sociedade ainda com traos coloniais, monrquicos e paternalistas,
essencialmente agrria e rural, numa poca em que a populao ainda era quase totalmente analfabeta.
As mudanas sociais trazidas pelo decorrer dos anos exigiram uma nova codificao, que teve como
mentor o professor Miguel Reale. O Cdigo Civil de 2.002 conta com 2.046 artigos e sistematizado
dentro da concepo germnica, contendo Parte Geral e Parte Especial. Inova em diversos pontos, tais
como: valoriza o ser (inclui tratamento ao Direito da Personalidade, por exemplo) em detrimento do ter
(como se sucedia no Cdigo Civil de 1916, em que havia poderes quase ilimitados liberdade de
contratar e inexistncia da funo social da propriedade, hoje determinada na nova codificao e na
Carta Magna); incluso do Direito de Empresa no novo Cdigo Civil [01] (Unificao do Direito das
Obrigaes), revogando-se a primeira parte do obsoleto Cdigo Comercial de 1850; inaugurao de nova
base principiolgica, assentada na Eticidade, Operabilidade e Socialidade; preservao da diviso
metodolgica do Cdigo Civil em Parte Geral e Parte Especial.

Dentre os referidos pontos, merece breve realce as inovaes no tocante s bases principiolgicas, pois
tal fato constitui o marco inovador da atual Codificao.

O Cdigo vigente pauta-se pela boa-f, especialmente a objetiva (ou concepo tica da boa f), elevada,
outrossim, categoria de Princpio Geral de Direito. [02] A boa-f objetiva, neste sentido, um princpio
corrente das diversas reas jurdicas (Consumidor, Trabalho, Processo, Internacional...), no se cingindo
ao Direito Civil.

H que se pontificar, tambm, a previso da boa-f subjetiva (tambm designada concepo
psicolgica), que se situa no plano da inteno das partes. Logo, na interpretao do contrato


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o magistrado deve ater-se mais real inteno das partes do que ao sentido do instrumento contratual.

Na atual codificao, a liberdade de contratar deve ser exercida atendendo-se funo social do contrato;
vale dizer, o interesse social se sobrepe, indiscutivelmente, ao das partes. Tal previso j encontrava
abrigo na Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) que, por exemplo, construiu um rol numerus
apertus de clusulas consideradas inquas, as quais deveriam ser consideradas abusivas ex officio pelo
magistrado. Com preciso e realce, o novo Cdigo Civil veio traar definitivamente os contornos da funo
social do contrato.

Atendendo ainda o princpio da socialidade, julgou por bem o legislador lanar mo da funo social da
propriedade. No caso da propriedade rural, esta deve atender ao trinmio produtividade, meio ambiente
equilibrado e relaes trabalhistas harmoniosas. A desateno a qualquer desses requisitos enseja a
expropriao agrria, constitucionalmente prevista e reforada pela legislao civil, ao idealizar a
supremacia do interesse social em detrimento do exagero individualista presente na codificao anterior.

Quanto operabilidade, a inovao consistiu na introduo do texto do novo codex das chamadas
clusulas gerais, consistentes em conceitos juridicamente abertos, que devem ser preenchidos pelo
intrprete. Este buscar dar maior efetividade ao Direito, pois buscar significar tais clusulas caso a
caso.

Sem sombra de dvidas, a grandiosidade do Cdigo Civil de 2.002 possibilitou que ele no se tornasse
uma legislao natimorta diante da morosidade e da inrcia do Congresso Nacional quando da aprovao
do projeto 634/75, que originou a codificao vigente. Contudo, houve reflexos provenientes dessa
demora, consubstanciados no atropelo da preexistncia de leis que j disciplinaram assuntos afetos ao
Cdigo (por exemplo, a prpria Constituio disciplinou a funo social da propriedade), bem como a
proposta legislativa de alterao de 183 artigos do referido diploma, pelo projeto 6.960/2.002, que visa
aperfeioar anacronismos da lei civil defasada pela inrcia do Congresso Nacional.

No tocante flexibilidade de interpretao da norma do atual Cdigo Civil, ponto de elevado avano do
legislador, sabe-se que tal fator leva desnecessidade de frequentes atualizaes de seu texto e permite
que a atualidade do seu contedo legislativo viva por dcadas. Neste sentido, Ricardo Fiuza [03] pondera:

[...] um Cdigo Civil, enquanto lei geral, deve apresentar seus comandos de forma suficientemente
aberta, de maneira a permitir a funo criadora do intrprete. Tem que sair do positivismo exagerado que
engessa o direito e atrasa as transformaes, para alcanar a fase ps-positivista do Direito.

O excesso de positivismo, que v no sistema legal inexaurveis solues para todas as hipteses da vida
legal, onde a lei tudo prev e tudo dispe, a maior fonte de instabilidade e precariedade das normas do
direito legislado [...].

O animus desse novo cdigo reside justamente no combate a essa instabilidade [...] a flexibilidade na
interpretao das normas permitir que o Direito se modernize, sem que haja necessidade de estar, a
cada instante, alterando os textos legais". [04]

Este formato adotado pelo Cdigo de 2.002 constitui grande avano na construo do seu texto, muito
embora tenha recebido severas crticas do professor Jos Paulo Cavalcanti, invocado por Ricardo Fiuza. O
citado mestre sustenta haver certo grau de discricionariedade do juiz, que interpreta normas elsticas
sacrificando-se, destarte, o valor da certeza. [05]

Em sentido oposto, Ricardo Fiuza [06] alega que se reveste de maior gravidade ter-se uma codificao
defasada, sujeita a constantes reformas, caso ela no se valha de uma interpretao flexvel para o seu
texto. A questo do arbtrio e da discricionariedade judicial resolve-se com o duplo grau de jurisdio,
com a garantia da pluralidade de instncias e a composio coletiva dos tribunais.

Destarte, pode-se concluir que os principais avanos do Cdigo Civil so de ordem principiolgica e
metodolgica, que sero analisadas no presente artigo.

2. O Cdigo Civil de 1.916 (Lei 3.701, de 01 de janeiro de 1.916).


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A falta de sistematizao do Direito Civil no sculo XVIII, influenciada pelo movimento racionalista,
favoreceu o processo de unificao do direito privado. A unificao, neste contexto, alm de representar
sensvel avano legislativo, traduziria tambm os anseios da burguesia, temerosa quanto s pretenses
intervencionistas do Estado. [07]

O Cdigo Napolenico a gnese deste processo. Alis, na Frana, a receptividade do Code [08] Napolon
operou-se com tamanha intensidade que se teve a sensao de que, aps sua edio, todo Direito Civil
Francs foi apagado da histria e reescrito pela nova codificao.

Norberto Bobbio, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, infere: a miragem da codificao a
completude: uma regra para cada caso. O Cdigo para o juiz um pronturio, que lhe deve servir
infalivelmente, e do qual no pode se afastar. [09]

As codificaes s surgem quando o Direito se encontra suficientemente amadurecido. H necessidade,
para se codificar, de um profundo substrato estrutural, de um conjunto de leis anteriores, de maturidade,
bem como de tcnicos capazes de captar as necessidades jurdicas de seu tempo. [10]

Toda lei nasce, sob certos aspectos, defasada, pois o legislador espelha-se na sua histria, no seu prprio
passado para confeccion-la. Programa leis para fatos sociais que o cercam, e cada vez mais difcil
prever condutas humanas, posto que elas se alteram a cada tempo, fator outro que leva constante
defasagem dos cdigos.

A tendncia codificao do Direito, fundada nas slidas compilaes do Direito Romano, tem como sua
maior expresso o Corpus Iuris Civilis de que resultaram as Ordenaes Ibricas, retomadas no sculo
XIX, com a Codificao Francesa da era Napolenica, seguida de pases como a Sua e a Alemanha,
ganhando entre ns novo impulso depois da Constituio de 1.934, com o Cdigo de Minas, o Cdigo de
guas, o Cdigo de Menores, o Cdigo Florestal, o Cdigo Brasileiro de Ar e a prpria Consolidao das
Leis Trabalhistas. [11]

No prospera, de igual forma, a tese defendida pelos adeptos s reformas parciais do texto, invocando em
seu exemplo o Cdigo Civil Francs (1.804) e o Cdigo Civil Alemo (BGB 1.900), que esto em pleno
vigor h mais de um sculo. Tais legislaes, como sabido, foram modificadas e atualizadas com o
passar dos anos, e as atualizaes sendo inseridas no prprio corpo do texto, de sorte que eles nunca
desatualizaram. No Brasil, a atecnia aliada desorganizao legislativa cuidou de editar sucessivas leis
extravagantes versando sobre tema tratado no Cdigo Civil de 1.916, sendo que, em vez de se inserirem
no texto codificado, simplesmente alterando ou complementando dispositivos, essas leis revogaram
artigos e at mesmo captulos inteiros do Cdigo transformando-o em verdadeira "colcha de retalhos".
[12]

Ademais, algumas leis revogaram tacitamente dispositivos, o que causou verdadeiros duelos
interpretativos nos tribunais. O mesmo se diga dessa questo de dispositivos revogados pelos usos e
costumes. Mesmo os dispositivos que quedaram no desuso pela sociedade e, por conseguinte, de pouco
emprego nos tribunais, necessitavam ser extirpados do ordenamento jurdico, o que ensejava a busca por
uma nova codificao. [13]

Nota-se a salutar imprescindibilidade de elaborao de um novo Cdigo, que rompesse com a ideologia
trazida pela Codificao de Bevilqua, superasse a defasagem legislativa gerada pelo Code at ento
vigente, mas no abandonasse a experincia acumulada ao longo de um sculo e mantivesse grande
parte da estrutura e das disposies do Cdigo anterior, no sentido de repetir tudo o que ainda houvesse
de til no Cdigo de 1.916. [14]

Em 2.002, quando o Cdigo Civil de 1.916 foi revogado pelo seu sucessor, este j se encontrava em
desarmonia com os parmetros sociais da atualidade. Vale citar como exemplos, as arcaicas disposies
do Direito de Famlia (alterado pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1.977, que regulamentou a Emenda
Constitucional n. 9, de 28 de julho de 1.977, Lei do Divrcio, que derrogou vrios artigos do Cdigo Civil)
e as sucessivas Leis do Inquilinato, em detrimento das disposies do extinto Cdigo.



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Os institutos deste diploma foram edificados para uma sociedade agrria, individualista, com a populao
basicamente rural, o que tornava premente a necessidade de ruptura com a legislao vigente e
introduo de uma nova base civil voltada aos anseios atuais proclamados pela sociedade. Francisco
Amaral, ao comentar a ideologia reinante no Cdigo Civil revogado, infere que o direito de famlia
sancionava o patriarcalismo domstico da sociedade que o gerou, traduzido no absolutismo do poder
marital e no ptrio poder. Tmido no reconhecimento da filiao ilegtima, valorizava a falsa moral
reinante ao seu tempo. Essencialmente individualista, assegurou o direito de propriedade de forma
absoluta e ampla, de acordo com os parmetros agrrios de seu tempo. No mesmo sentido, conferiu
ampla liberdade de contratao, amparada pela ultravalorizao da autonomia da parte. Tanto a
propriedade quanto o contrato exprimem reflexos do liberalismo. Enfim, o diploma civil de 1916 exprimia
a mentalidade reinante poca, qual seja, capitalista colonial. [15]

Assim, pode-se afirmar que o cdigo marca a tendncia ideolgica de seu tempo, necessitando abranger
todos os aspectos da complexa e multifacetria cadeia de relaes privadas. Cdigo, para Stolze e
Pamplona Filho, "um sistema de regras formuladas para reger, com plenitude e generalidade, todos os
aspectos das relaes privadas, proporcionando a segurana necessria s relaes sociais". [16]

Neste contexto, surge o Cdigo Civil de 1.916, que reunia 1.807 artigos e era antecedido pela Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (inicialmente, tratava-se da Lei n. 3.071/16, a qual foi ulteriormente revogada
pelo Decreto-Lei n. 4.657/42). Os Cdigos Francs de 1.804 e Alemo de 1.900 exerceram forte influncia
na elaborao deste diploma legal, tendo sido adotadas vrias de suas concepes. [17]

Foi o referido Cdigo elaborado em sua concepo original por Clvis Bevilqua em 1.899, discutido por
longos anos no Congresso Nacional e tendo recebido influncia de Ruy Barbosa.

Tal codificao representou para a poca grande avano, constituindo-se no mais completo diploma legal.
Suas ideias eram indiscutivelmente aceitas, pois traduziam os anseios burgueses que dominavam a vida
social.

Com a 1 Guerra Mundial, iniciou-se a era da interveno do Estado na economia, com a consequente
restrio da autonomia privada, pelo chamado dirigismo contratual. A mulher galgou seus direitos e
comeou a participar do mercado de trabalho. A famlia brasileira comeou a romper os laos com o
paternalismo do perodo colonial e monrquico. [18] A sociedade, assim, clamava por uma legislao civil
de cunho mais social, voltada aos interesses da coletividade. Aduz Arnoldo Wald:

Embora avanada para sua poca, o Cdigo Civil de 1.916 foi envelhecendo, especialmente depois da
Segunda Guerra Mundial (1.939-1.945), em virtude das grandes transformaes econmicas e sociais
sofridas pelo Pas. Efetivamente, a populao que era, na sua maioria rural, passou a ser, em grande
parte, urbana, e a industrializao do Pas veio complementar a produo agrcola, que tambm se
modernizou. O Brasil, que era exportador de caf e que importava a quase-totalidade dos produtos
industrializados, passou a ter uma economia quase auto-suficiente em vrios setores, colocando-se entre
as quinze maiores potncias do mundo. Essas transformaes e as novas tecnologias estavam, pois, a
exigir uma nova legislao tanto do direito civil como do direito comercial. [19]

O Cdigo Civil de 1.916 permaneceu em vigor por quase 90 anos, o que levou defasagem do seu texto.
Em virtude desse fato, inmeras leis extravagantes modificaram matrias analisadas pelo diploma (vide
Lei do Divrcio e Inquilinato, j citadas). Ao seu lado, outras leis surgiram, cuidando de matrias
paralelas, como o Cdigo das guas, Cdigo de Minas, a nova Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a Lei de
Registros Pblicos, o Cdigo de Defesa do Consumidor.

A prpria Constituio de 1.988 inaugurou inovaes no Direito de Famlia, especialmente no que atine
filiao, ao lado da introduo da funo social da propriedade no campo dos Direitos Reais.

No tocante estrutura, o Cdigo Civil de 1916 era dividido em:
a) Parte Geral: continha as normas e princpios gerais aplicveis esta parte e parte especial,
produzindo, assim, reflexos em todo ordenamento jurdico. Tratava das Pessoas (Naturais e Jurdicas


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sujeitos da relao jurdica), dos Bens (objetos da relao jurdica) e os fatos jurdicos (os quais
disciplinavam as formas de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possvel a aplicao da parte
especial);

b) Parte Especial - era subdividida em: Direito de Famlia, Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e
Direito das Sucesses.
Segundo a doutrina, coube aos pandectistas a ideia de inserir uma Parte Geral no Cdigo Civil, contendo
princpios gerais aplicveis parte especial. Teixeira de Freitas foi o responsvel, no Brasil, na sua
Consolidao das Leis Civis (1.858), pela estruturao do Cdigo Civil com Parte Geral. Tal fato se deu
antes mesmo do advento do BGB alemo.

Infere-se mencionar, ao final, que o Cdigo Civil de 1.916 reconhecido por sua clareza e preciso
tcnica, constituindo-se verdadeira obra de arte legislativa. As evidncias apontadas neste artigo no
tocante ideologia norteadora da produo desse codex no tm o condo de no o apreciar como
instrumento legislativo elaborado para sua poca. Em verdade, a falha foi permitir que o Cdigo de 1916
permanecesse em vigor por longas dcadas, oferecendo institutos aplicveis a uma sociedade capitalista
colonial e agrria para regulamentar um contexto totalmente alterado por razes histricas, econmicas,
sociais e culturais.

3. O Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

Com a mudana estrutural da sociedade, sinalizou-se a necessidade de nova codificao no mbito civil. O
anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, na dcada de 1.940, j anunciava os rumos de nossa legislao
civil. Em seguida, foi elaborado o Projeto de Cdigo Civil de autoria de Orlando Gomes (1.965) que, aps
ser revisto, foi encaminhado ao Congresso Nacional. O referido projeto foi abandonado, em face das
crticas recebidas e da evoluo poltica do pas. [20]

Em 1.969, o eminente jurista Miguel Reale foi convidado para coordenar a Comisso que elaboraria um
novo diploma legal, cujo anteprojeto foi publicado em 1.972 e republicado, com nova verso, em 1.974,
passando a constituir o projeto n. 634/75, o qual foi discutido durante trinta anos no Congresso Nacional
at tornar-se o atual Cdigo Civil. [21]

O projeto foi elaborado pelos professores Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral), Agostinho de Arruda
Alvim (Direito das Obrigaes), Sylvio Marcondes (Atividade Negocial), Ebert Chamoun (Direito das
Coisas), Clvis do Couto e Silva (Direito de Famlia), Torquato Castro (Direito das Sucesses). Compe-se
de duas partes: Parte Geral e Parte Especial. A primeira dividida em trs livros Das Pessoas, Dos Bens
e Dos Fatos Jurdicos. [22] A segunda subdivide-se em cinco livros, a saber: Direito das Obrigaes,
Direito de Empresa, Direitos Reais, Direito de Famlia e Direito das Sucesses. [23]

A lenta tramitao no Congresso fez com que o referido cdigo fosse atropelado por leis especiais e pela
prpria Constituio Federal de 1988, como j salientado. Em decorrncia dessa razo, foi levado
Cmara dos Deputados pelo Deputado Ricardo Fiza, relator da Comisso Especial encarregada da
elaborao do novo diploma, o projeto de Lei n.6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), havendo
proposta de alterao de 183 artigos [24] ainda no perodo de vacatio legis, visando aperfeioar
dispositivos do novo Cdigo. [25]

A inrcia do Congresso Nacional, que protelou a votao do projeto 634/75 por trs dcadas, extraiu o
brilho da atualidade de alguns institutos do anteprojeto de Miguel Reale, que s no se tornou uma
legislao natimorta dado a institutos genialmente elaborados como a eticidade, assentada na boa-f, a
funo social, seja ela do contrato ou da propriedade, e as clusulas gerais. A flexibilidade de
interpretao da norma civil, norte seguido pela nova codificao, permite que o direito se modernize,
sem que haja excesso de alteraes no texto original, com o fim de permanentemente atualiz-la.

Como salienta Venosa, a grandeza de uma codificao reside, entre outros aspectos, justamente no fato
de poder adaptar-se, pelo labor diuturno dos magistrados e doutrinadores, aos fatos que esto por vir. A
est o carter de permanncia de um cdigo, que contribuir para a efetiva concretizao do Direito. [26]
Dentro dessa concepo, possvel inferir que o Cdigo atual foi projetado antevendo
situaes futuras em vrios institutos, como, por exemplo, a delineao da funo social do


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contrato e da propriedade como meio de justapor o interesse social ao individual, institutos estes
limitadores da autonomia da vontade, princpio que reinou na era liberal. Esses institutos agregam
tendncias modernas do Direito Civil e, j na dcada de 1.970, foram trabalhados pelo legislador.

Miguel Reale e Ricardo Fiuza so rduos defensores da necessidade do amadurecimento do texto jurdico
de um Cdigo, para que este floresa como lei positiva. Nenhum Cdigo, deste prisma, se faz do dia para
noite. H, como exemplo, o Cdigo Civil da Prssia, que demorou 48 anos para ser concludo. De igual
forma, o Cdigo da ustria, que levou 58 para aprovao. O nico que foi concludo rapidamente, por
razes histricas especficas, foi o Code Civil Francs (Cdigo Napolenico), que do primeiro esboo at a
promulgao pelo legislativo levou apenas 4 anos. Neste contexto, conclui Ricardo Fiuza que,
seguramente, o novo Cdigo Civil no est defasado como alguns propagam, at mesmo porque o texto
primitivo do projeto foi vrias vezes atualizado. [27]

Consoante enfatizado, h o projeto de Lei n.6.960/2002 (atual Projeto de Lei n. 276/2007), com proposta
de alterao de centenas de artigos do Cdigo Civil, via emendas, tais quais: a) ao lado dos direitos do
nascituro, assegurar o direito do embrio que, antes de implantado e viabilizado no ventre da me, no
pode ser considerado nascituro, mas que tambm sujeito de direitos; b) criao de novo direito da
personalidade direito livre orientao sexual. [28] Como direito de personalidade novo, este possui as
mesmas caractersticas dos demais, quais sejam, absoluto, intransmissvel, indisponvel, irrenuncivel,
ilimitado, imprescritvel, impenhorvel, inexproprivel. Com o reconhecimento do direito livre orientao
sexual, o projeto prope tambm o acrscimo de mais um artigo (n. 1.727 A), que determina que se
aplique as regras atinentes unio estvel s pessoas do mesmo sexo, desde que maiores e capazes, que
vivam em economia comum e no contrariem a ordem pblica e os bons costumes; c) com relao
responsabilidade civil do Estado foi proposto que os atos de interveno no domnio econmico, se
causarem dano, gerem o dever de indenizar pelo Estado; d) no artigo 423, a proposta visa acrescentar
uma definio de contrato de adeso consentnea com a estampada no artigo 54 do Cdigo de Defesa do
Consumidor; e) no artigo 927 a inovao consistiu em se estender a responsabilidade civil s relaes
familiares; f) no Direito de Empresa, propuseram mudana no conceito de empresrio, a fim de
harmoniz-lo com o artigo 170 da Constituio Federal e com os artigos 421 e 187 do Cdigo Civil. Estes
dois ltimos dispositivos colocariam a clusula de boa-f e os bons costumes como limitadores da
atividade empresria; no Direito de Famlia, o projeto volta-se ao resgate do casamento religioso que
sempre foi registrado junto s entidades religiosas. Consoante a proposta, o casamento religioso,
atendidos os pressupostos legais do artigo 1.515, equipara-se ao civil desde que celebrado e registrado
pela entidade religiosa, podendo tambm ser registrado pelos cnjuges no Registro Civil. [29]

Quanto estrutura, o cdigo atual conta com 2.046 artigos, seguindo o modelo germnico, colocando as
matrias em ordem metdica, divididas em Parte Geral e Parte Especial.

Houve a unificao do Direito das Obrigaes e a incluso do Direito de Empresa no Cdigo Civil. Logo,
assuntos como Ttulos de Crditos, o Direito de Empresa e as vrias formas de sociedade, temas at
ento restritos ao Direito Comercial, passam a ser estruturalmente tratados no Direito Civil. Diz-se que
apenas estruturalmente porque o Direito Comercial, hodiernamente denominado Empresarial [30], no
perdeu sua autonomia como ramo do Direito, pois permanecem as vrias facetas da autonomia do Direito
de Empresa, tais como a autonomia principiolgica, dogmtica, didtica, metodolgica, dentre outras. H,
outrossim, uma tendncia forte, hodiernamente, em unificar-se o direito privado num nico diploma legal:
o Cdigo Civil Italiano, por exemplo, possui normas de direito civil, empresarial e do trabalho. Isso no
retira a autonomia principiolgica, didtica, metodolgica e, menos ainda, cientfica de todos estes ramos
da dogmtica jurdica. Trata-se de apenas um esforo na aplicao e instrumentalizao do direito privado
como um todo. [31]

Tal autonomia v-se ntida no aspecto metodolgico: no Direito Empresarial prevalece o mtodo indutivo,
enquanto no Direito Civil prevalece o mtodo dedutivo. A mercantilizao, o comrcio, atribuem ao Direito
Empresarial uma face cosmopolita, no vislumbrada no Direito Civil. A disciplina dos ttulos de crdito, a
circulao, o portador de boa f, so institutos que do uma feio diferente da que prevalece no Direito
Civil. Os negcios distncia, entre ausentes, so problemas que o Direito Civil no resolve, e, por fim, o
Direito Empresarial regula os negcios de massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados.
[32]



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O Codice Civille contempla, em seu artigo 2.028, o conceito de empresrio como: "chi esercita
professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di
servizi". No muito distante a definio do nosso Cdigo para empresrio, que no artigo 966 expe:
"Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a
produo ou a circulao de bens ou de servios".

A similaridade dos conceitos, nucleares para toda dogmtica do Direito de Empresa, revela a forte
influncia do Codice Civille na elaborao da nossa Teoria da Empresa.

Marcelo Gazzi Taddei explana:
A teoria da empresa elaborada pelos italianos no se preocupa com o gnero da atividade econmica, o
que importa para a teoria da empresa o desenvolvimento da atividade econmica mediante a
organizao de capital, trabalho, tecnologia e matria-prima, que resulta na criao e na circulao de
riquezas. Com a teoria da empresa, o direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade
econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, libertando-se da arbitrria
diviso das atividades econmicas segundo o seu gnero, como previa a teoria dos atos de comrcio.

O novo Cdigo Civil brasileiro surge como referncia do incio de uma nova fase do direito comercial
brasileiro, contribuindo para a sua evoluo no pas, ao contrrio do que possa sugerir, de imediato, a
unificao legislativa realizada. O Cdigo Civil de 2002 aparece para transpor o perodo de transio do
direito comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o
desenvolvimento das atividades econmicas no pas. Questiona-se, entretanto, se essa evoluo no
poderia resultar de uma legislao autnoma que reformasse o Cdigo Comercial sem inserir normas
comerciais no bojo do Cdigo Civil. [33]

De outro lado, surgem na nova codificao, normas voltadas funo social do contrato com a
consequente restrio liberdade de contratar (artigo 421). No mesmo sentido, emerge o instituto da
funo social da propriedade. Ambos assuntos sero doravante tratados.

H, tambm, inovaes no tocante responsabilidade objetiva, reparao do dano moral,
possibilidade de anulao do negcio jurdico em decorrncia de leso, do estado de perigo e da sua
reviso em determinados casos.
No campo dos contratos, o novo Cdigo Civil inova, ao asseverar que a boa f objetiva deve ser
respeitada tanto na execuo quanto na concluso do contrato.

4. Diretrizes assumidas na elaborao do Anteprojeto de Cdigo Civil.

A inteno do legislador de 2.002 foi, em princpio, manter o amadurecimento do texto jurdico do Cdigo
Civil de Bevilqua. Para tanto, em 1.969, foi criada a Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, a
fim de aproveitar a maior parte do Cdigo Civil de 1.916. Todavia, a necessidade de reestruturao das
bases principiolgicas mostrou-se altamente relevante. No mais, como o trabalho de Codificao
sistemtico, a alterao feita em um artigo ou captulo reflete em outros pontos do Projeto. [34]

O legislador de 2.002 adotou procedimentos, ora de cunho metodolgico, ora de carter basal,
principiolgico, para a edificao do atual cdigo. So eles [35]:

a) preservao do Cdigo vigente naquilo que fosse possvel, para que no houvesse uma ruptura jurdica
repentina entre as legislaes. No mais, a doutrina e a jurisprudncia aplicveis ao cdigo anterior
poderiam ser utilizadas em parte na nova codificao;
b) Impossibilidade de se proceder mera reviso do cdigo anterior, em virtude da sua falta de
correlao com a sociedade contempornea;
c) Introduo de nova base principiolgica, assentada na eticidade, socialidade e operabilidade;
d) Aproveitamento dos trabalhos anteriormente feitos de alterao da lei civil (primeiro por Hahneman
Guimares, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do "Cdigo das Obrigaes";
e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaborao separada de
um Cdigo Civil e de um Cdigo das Obrigaes, contando com a colaborao, neste caso, de Silvio
Marcondes, Thephilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.).


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e) Introduzir no Cdigo Civil somente matrias amadurecidas e pacificadas na doutrina e jurisprudncia.
As matrias controvertidas, ainda em discusso na seara jurdica, ou cujo contedo extrapola os limites
do Direito Civil (biotica, por exemplo) ficariam reservadas a lei especial.
f) Adotar a diviso do Cdigo Civil em Parte Geral e Parte Especial, esta dividida em Direito das
Obrigaes, Direitos Reais, Direito de Famlia, Direito das Sucesses, Direito de Empresa.
g) Realizar a Unificao do Direito das Obrigaes, com a incluso de mais um livro no Cdigo Civil,
inicialmente designado "Atividades Negociais", mas que acabou por ser designado de Direito de Empresa.
Revogou-se, com isso, a primeira parte do obsoleto Cdigo Comercial de 1850.

Roberto Senise Lisboa [36]traz um elenco complementar s diretrizes supra comentadas, que se passa a
expor:
a) compreenso do Cdigo Civil como a lei bsica, mas no global, do direito privado;
b) considerao das atividades empresariais e negociais como decorrentes das obrigaes em geral;
c) a redistribuio da matria conforme a sistemtica atualmente adotada (foi o que se deu, v.g., com o
instituto da ausncia, agora previsto na Parte Geral, e do bem de famlia, includo no livro Do Direito de
Famlia);
d) a preservao da mesma redao do Cdigo de 1.916 no texto, na medida do possvel, o que se
sucedeu em mais da metade dos dispositivos;
e) eliminao da atual codificao civil de qualquer regra processual comum;
f) a incluso das revises indispensveis, em decorrncia da legislao especial posterior a 1916;
g) acolhimento de modelos jurdicos adotados pela jurisprudncia (como fez ao prever a desconsiderao
da personalidade jurdica, com a finalidade de afastar a personalidade da pessoa jurdica e,
consequentemente, responsabilizar seu administrador);
h) na elaborao da atual codificao, optaram por prescindir do excessivo rigor formal, revelado, v.g., na
adoo do princpio de que o contrato firma-se livremente, sem necessidade de forma especial, o que s
ser requisito de validade deste negcio se a lei expressamente determinar;
i) consulta s entidades pblicas e privadas sobre o contedo do Anteprojeto;

5. Princpios Informadores do Cdigo Civil de 2002.

Segundo Miguel Reale [37], o Cdigo Civil de Bevilqua teve sua construo orientada pela mentalidade
individualista assentada em dados populacionais, pois poca de sua produo 80% da populao vivia
em zona rural. Na atualidade, tendo em vista a industrializao, expanso do setor tercirio da economia,
acelerada urbanizao, a populao volta-se para reas urbanas, o que imprimiu maior carter social Lei
Civil de 2.002.

Na verdade, como assevera Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, o Cdigo Civil de 1.916
reflete os anseios de uma sociedade agrria e conservadora e foi concebido com tais influncias. J a
Codificao de 2002 sofre influncia de outro contexto, ps Grandes Guerras, marcado pela macia
interveno do Estado na economia, com a ntida diminuio da autonomia privada, pelo chamado
dirigismo contratual. [38]

Com esse esprito social, a nova codificao traz como um dos seus princpios [39] noteadores a
Socialidade, segundo o qual h "prevalecncia do interesse coletivo sobre o individual, dando nfase
Funo Social da Propriedade e do Contrato e posse-trabalho..." [40]

Neste sentido, vale transcrever a lio de Judith Martins-Costa e Gerson Luiz Carlos Branco, citados por
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

O quadro que hoje se apresenta ao Direito Civil da reao ao excessivo individualismo caracterstico da
Era codificatria oitocentista que tantos e to fundos reflexos ainda os lega. Se s Constituies cabe
proclamar o princpio da funo social o que vem em regra desde Weimar -, ao Direito Civil que
incumbe transform-lo em concreto instrumento de ao mediante o recurso funo social e tambm
boa-f que tem uma face marcadamente tica e outra solidarista -, instrumentaliza o Cdigo agora
aprovado a diretriz constitucional da solidariedade social, posta como um dos objetivos fundamentais da
Repblica. [41]



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Diversos dispositivos do Cdigo Civil reportam ideia de se sobrepor o interesso coletivo ao individual,
rompendo, destarte, com a codificao anterior. o caso de uma das temticas deste artigo: a Funo
Social do Contrato, que agora vem limitar a vontade dos contratantes, conforme preceitua o artigo 421 do
Cdigo Civil. [42]
Nos contratos de adeso [43] vislumbra-se, corriqueiramente, a imperiosa necessidade da atuao do
princpio da funo social do contrato para reequilibrar os plos da avena.

No Contrato de Adeso, segundo Orlando Gomes, [44] "uma das partes tem que aceitar, em bloco, as
clusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situao contratual que encontra definida em todos os
seus termos. O consentimento manifesta-se como simples adeso a contedo preestabelecido da relao
jurdica". Logo, a imposio da vontade de uma das partes outra trao caracterstico deste contrato,
marcado pela mitigao da vontade da parte aderente.

A contratao de adeso (forma da contratao em massa) ganhou importncia com o avano da
industrializao, com o crescimento dos centros urbanos, desenvolvimento do comrcio, nos idos do
sculo XVIII (Revoluo Industrial). Desde ento, com o contnuo avano e modernizao de setores que
necessitaram contratar diariamente com um grande nmero de pessoas, sem desperdiar tempo e
dinheiro, passou-se a lanar mo de contratos "standard", que eram redigidos de maneira homognea e
uniforme a um pblico indistinto de pessoas. o chamado fenmeno da contratao em massa, que tem
no contrato de adeso, seu principal instrumento.

George Ripert explana: "Em alguns contratos a posio das partes tal que um dos contratantes
obrigado a tratar nas condies que lhe so ao mesmo tempo oferecidas e impostas pela outra parte.
Deu-se a estes contratos o nome de contratos de adeso" [45] Segundo informa Ripert, foi Saleilles o
autor da expresso.

Ora, como asseverou Ripert, no se pode medir a fora das vontades com um dinammetro [46] , sendo
certo que o consentimento, tradicionalmente manifestado, mediante prvia discusso, inexiste nessa
modalidade contratual. Todavia, tal apangio no lhe descaracteriza a natureza de contrato. Destarte,
igualar a adeso ao consentimento manifestado aps prvia discusso implicaria uma valorao
extremada da manifestao da vontade do aderente.

Tal contratao, neste sentido, apontada como fonte de desequilbrio contratual, abuso de Direito e de
Poder Econmico. A forma como esta contratao se d, a priori, uma verdadeira imposio de
vontades, pois o aderente tem que se submeter vontade do ofertante para no se ver privado, por
vezes, de servios essenciais vida moderna. Em um segundo momento, valendo-se da superioridade
contratual que o ofertante goza, este impe prestaes inquas ao oblato, que as aceita, por no lhe
restar outra alternativa. A este ltimo fato soma-se a redao dos contratos, completamente obscuras,
com termos que fogem compreenso de uma pessoa leiga, at mesmo de pessoas com nvel intelectual
moderado, mas que no se volta rea contratual jurdica (v.g., um mdico ou um engenheiro aderindo a
um contrato de fundo de investimento).

Inicialmente, faz-se mister considerar que o Cdigo de Defesa do Consumidor define Contrato de Adeso
como "aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu contedo". No mais, traz no seu artigo 51, um rol (numerus apertus) de
clusulas consideradas abusivas pelo legislador consumerista, que devem ser declaradas nulas de pleno
direito pelo juiz. Ainda determina, em seu artigo 46, que os contratos de consumo no obrigam o
consumidor se a ele no for oportunizado o conhecimento pleno do contedo contratual a que ir aderir.

At a entrada em vigor do Cdigo Civil atual, o Cdigo de Defesa do Consumidor era, praticamente, a
medida legislativa protetiva na contratao por intermdio da adeso. Com o advento do novo Cdigo, a
funo social do contrato se apresenta como poderoso princpio a ser empregado no combate s
iniquidades nestes contratos. [47]

A Funo Social do Contrato, na verdade, remete ideia de que o contrato visa a atingir objetivos que,
alm de individuais, so tambm sociais. O poder negocial , destarte, funcionalizado,
submetendo-se a interesses coletivos ou sociais. [48]


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Como salienta Caio Mrio da Silva Pereira, a Funo Social do Contrato desafia a concepo clssica de
que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. O
reconhecimento da insero do contrato no meio social e da sua funo como instrumento de enorme
influncia na vida das pessoas, possibilita um maior controle na vida das partes. Invocando-se este
princpio pode-se evitar a insero de clusulas que prejudiquem o interesse social em nome do
individual, por exemplo. [49]

Com relao atenuao do princpio da autonomia da vontade, a 1 Jornada de Direito Civil promovida
pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal diz:

Art. 421: A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da
autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses
metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.
V-se que a dignidade da pessoa humana e os interesses metaindividuais foram, acertadamente,
colocados acima do interesse individual, valorizado, sobremaneira, na codificao anterior.

Orlando Gomes [50] entende que h trs casos em que a violao da funo social do contrato deve levar
ineficcia superveniente do contrato. So elas: leso dignidade da pessoa humana, impossibilidade de
obteno da finalidade ltima visada pelo contrato e ofensa a interesses coletivos.

Por fim, cumpre consignar que a concepo moderna de funo social do contrato surge para agregar
princpios clssicos do contrato, quais sejam, da autonomia da vontade, de sua fora obrigatria, da
intangibilidade do seu contedo e da relatividade de seus efeitos. Como princpio novo, no vem se
justapor aos demais, mas sim desafi-los e em certas situaes impedir que prevaleam, diante do
interesse social que deve predominar. [51]

Outro princpio norteador do novo Cdigo Civil o da Operabilidade, verdadeiro elastrio ao poder de
interpretao do exegeta. Por este princpio, o direito deve ser visualizado no caso concreto, para que
ganhe maior efetividade.

Surgem assim, as chamadas "clusulas gerais", vale dizer, conceitos indeterminados inseridos na nova
codificao que requerem uma valorao objetiva do julgador, tendo por base os valores vigentes na
sociedade atual. [52]

Miguel Reale explica:
No menos relevante a resoluo de lanar mo, sempre que necessrio, de clusulas gerais, como
acontece nos casos em que se exige probidade, boa-f ou correo (corretezza) por parte do titular do
direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra jurdica. o que se d, por
exemplo, na hiptese de fixao de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago
pelo locatrio que, findo o prazo de locao, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critrio,
reduzi-lo [...]. [53]

Logo, diante de conceitos juridicamente abertos, de contedo indeterminado, como os conceitos de boa-f
e bons costumes, pode o julgador analisar o caso concreto para relativizar a aplicao da norma, diante
de contextos socioeconmicos e culturais distintos, em que h valores sociais e culturas diferenciados.
Da, se busca imprimir maior efetividade a justia [54]

Quis o Cdigo Civil de 2002, ao contrrio da codificao anterior, adotar um sistema aberto (dinmico),
que lhe d mobilidade, o que possibilita uma soluo para conflitos de interesses, mesmo quando no
haja uma soluo especfica. Destarte, evita-se a constante criao de leis em face das transformaes
sociais, econmicas e tecnolgicas. As clusulas gerais permitem ao julgador criar solues, como se
depreende dos artigos 421 (Funo Social do Contrato) e 422 (Boa-f objetiva), ambos do Cdigo Civil.
[55]

Ao lado das referidas clusulas, encontram-se os conceitos indeterminados, que tambm integram os
conceitos ditos de equidade. Diferentemente das clusulas gerais, que instituem direitos e
obrigaes, nos conceitos indeterminados, o juiz aplica a norma, que formada por expresso


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vaga. Veja-se, a ttulo exemplificativo, a hiptese do artigo 188, II, do Cdigo Civil, quando determina
que no constituem atos ilcitos aqueles praticados no caso de deteriorao ou destruio da coisa alheia
ou leso pessoa, com finalidade de remover perigo iminente. O magistrado, em face desta situao,
apenas preenche a determinao inserida na norma, isto , constata a existncia, no caso narrado, de
perigo iminente, que deixa de caracterizar a ilicitude da destruio ou deteriorao da coisa. [56]
Por ltimo, tem-se o princpio da eticidade, estribado na compatibilizao de valores tcnicos alcanados
com a codificao anterior, ao lado dos valores ticos implantados pela nova codificao. [57]

A eticidade, ou valorizao da tica e da lealdade, impe-se como princpio norteador do Cdigo Civil e de
toda dogmtica jurdica. Como leciona Jos Augusto de Delgado, a tica trazida no novo Cdigo Civil
aquela tica Kantiana:
tica o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao
patamar de respeito pelo seu semelhante e de reflexo de um estado de confiana nas relaes
desenvolvidas, quer negociais, quer no negociais. na expresso Kantiana, a certeza do dever
cumprido, a tranqilidade de boa conscincia. [58]

No Direito Civil, h que se reconhecer existncia da boa-f subjetiva e objetiva, como desdobramentos
do princpio da boa-f, corolrio da eticidade prevista pelo legislador de 2.002.

A boa-f objetiva, ou concepo tica da boa-f, a valorizao da tica e dos seus atributos, da
lealdade, da honestidade, da lisura. A Jornada n. 26 do Superior Tribunal de Justia concebeu a boa-f
objetiva como a imposio da lealdade no cumprimento dos deveres contratuais.

Neste domnio, as investigaes concentram-se apenas na exteriorizao da conduta do sujeito, sem se
considerar quaisquer aspectos de ordem psicolgica ou a inteno da parte em um contrato, por exemplo.
O que vale a exteriorizao do ato pelo sujeito. [59]

A boa-f objetiva pode ser visualizada no artigo 422 do Cdigo Civil, pelo qual "os contratantes so
obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da lealdade e
da boa-f". A boa-f objetiva atua com dplice funo, neste sentido: a de princpio geral do Direito e a
de clusula geral a ser preenchida pelo aplicador do Direito no caso concreto. [60]
J se reconheceu que a boa-f objetiva um preceito de ordem pblica [61], portanto inafastvel pela
vontade das partes contratantes e que deve estar presente em todas as fases contratuais. [62]

A boa-f objetiva est aliada a deveres anexos, os quais esto implcitos em todos os negcios jurdicos,
dispensando expressa previso. Como deveres anexos, Flvio Tartuce, ao invocar as lies de Judith
Martins-Costa e de Clvis do Couto e Silva, elenca:
a) o dever de cuidado em relao outra parte negocial;
b) o dever de respeito;
c) o dever de informar a outra parte quanto ao contedo do contrato;
d) o dever de agir conforme a confiana depositada;
e) o dever de lealdade e probidade;
f) o dever de colaborao ou cooperao
g) o dever de agir conforme a razoabilidade, a eqidade e a boa razo. [63]

No tocante s funes da boa-f objetiva, pode-se destacar: a funo de interpretao, a funo de
controle e a funo de integrao.
Reza o artigo 113 do Cdigo Civil que na interpretao dos negcios jurdicos, o exegeta deve levar em
conta a boa-f e os usos e costumes do lugar da interpretao. Depreende-se deste dispositivo que a boa-
f atua como meio auxiliar na prpria interpretao contratual, ao lado dos usos e costumes.

A boa-f, neste caso, deve ser analisada luz do que preceitua, outrossim, o artigo 112 do Cdigo Civil,
segundo o qual nas "declaraes de vontade se atender mais inteno das partes do que ao sentido
literal da linguagem". Este artigo revela a segunda concepo de boa-f: a noo de boa-f psicolgica,
baseada na inteno, designada boa-f subjetiva.

A segunda funo da boa-f relaciona-se funo controle, estampada no artigo 187 do
Cdigo Civil, pelo qual quem contraria a boa-f comete abuso de direito. A responsabilidade


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que decorre do Abuso de Direito, por seu turno, objetiva, dispensando prova da culpa. [64] Destarte, a
afronta boa-f conduz responsabilidade objetiva. [65]

Fernando Augusto Cunha de S explicita, em obra muito profunda, a dificuldade de se conceituar abuso
do direito. Afinal, se o direito subjetivo manifestado por algum que seu titular, no caberia qualquer
questionamento quanto sua ao. A ilicitude somente poderia existir se o ato fosse um exerccio no
amparado pelo direito; desta maneira, exercer um direito no poderia conferir-lhe o carter de
abusividade [66].

O autor lusitano ainda procura distinguir o conceito de abuso de direito de figuras afins, como o desvio de
poder, embora reconhea similitudes nessas duas figuras. Mas, no caso de desvio de poder, "estamos
perante um acto que jurdicamente deve qualificar-se como ilcito, j que disforme daquela precisa
vinculao legal do rgo administrativo a usar para um certo e determinado fim" [67].

Todavia, poder-se- incorrer em abuso do direito em determinadas situaes, sobretudo quando se
ultrapassar, de forma expressivamente manifesta, a finalidade social ou econmica do direito exercido
[68].

A teoria do Abuso do Direito diz que o exerccio de direito que excede seus limites, atingindo
negativamente direito alheio, conduz figura do exerccio irregular do Direito, cerne do abuso. Logo, todo
direito ser exercido dentro da perspectiva da sua finalidade e funo social. Maiores desvios com relao
a estas finalidades, podem caracterizar o abuso de Direito.

Cristiano Chaves de Farias faz ligao entre a teoria do abuso de Direito e a boa-f objetiva ao enunciar:
[...] no se pode deixar de reconhecer uma ntima ligao entre a teoria do abuso de direito e a boa-f
objetiva princpio vetor dos negcios jurdicos no Brasil (arts. 113 e 421, CC) porque uma das funes
da boa-f objetiva , exatamente, limitar o exerccio de direitos subjetivos (e de quaisquer manifestaes
jurdicas) contratualmente estabelecidos em favor das partes, obstando um desequilbrio negocial". [69]

Nota-se, pelo entendimento do autor supracitado, que a ofensa aos postulados da boa-f caracteriza o
abuso de Direito, por ser exagero na manifestao dos direitos subjetivos, que traz consigo o desequilbrio
contratual.

A terceira funo da boa-f objetiva a funo de integrao do contrato, voltado aplicao desse
princpio em todas as fases contratuais (artigo 422 do Cdigo Civil). Este artigo no incluiu em sua
redao as fases pr e ps-contratual, limitando a rezar que a boa-f se aplica execuo e concluso
contratual. Pacfico, entretanto, o entendimento que a boa-f deve estar presente em todas as fases de
vida de um contrato. [70]

A boa-f objetiva, em suma, como expresso da eticidade, atua como princpio informador das relaes
privadas e de toda a dogmtica jurdica, devendo ser zelada pelas partes contratantes sob pena de se
impor, a estas, a relativizao da vontade criadora do negcio jurdico, cedendo espao para que prime a
vontade Estatal sobre a vontade das partes, com a consequente reforma do contedo da avena.

O segundo desdobramento da boa-f, a chamada boa-f subjetiva ou concepo psicolgica, repousa num
entendimento errneo, falsa crena, ignorncia escusvel ou de estado de conscincia caracterizado pela
ignorncia de se estar prejudicando direito alheio. [71] nitidamente visualizado no artigo 1.201 do
Cdigo Civil, que ao dispor que de boa-f a posse, se o possuidor ignorar o vcio ou obstculo que
impede a sua aquisio. Neste caso, percebe-se que o possuidor no age com a inteno de prejudicar
outrem, pois ignora o vcio ou obstculos, mas sua falsa crena leva ao prejuzo alheio. Este o
comportamento tipificado pela boa-f subjetiva, situada no plano da inteno, e revelador de um estado
de conscincia em que se ignoravam os riscos alheios.

No campo contratual, dispe o Cdigo Civil, no seu artigo 112, j invocado, que na interpretao negocial,
o exegeta deve se ater mais vontade das partes que ao sentido literal do instrumento. Logo, a real
inteno das partes valorizada em detrimento do sentido lingstico contratual, o que revela a
necessidade de estar presente a boa-f subjetiva.



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A boa-f subjetiva diferencia-se nitidamente da objetiva, pois aquela "formada pelos elementos
componentes da manifestao de vontade do agente que expressam conscincia de no prejudicar
ningum, isto , atuao, no mundo exterior, reveladora de ausncia de dolo". [72] Esta, por seu turno,
relaciona-se exteriorizao da conduta do sujeito, sem considerar as inferncias de natureza psicolgica
ou at mesmo a sua opinio. [73]

6. Concluso

Na impossibilidade de se exaurir o assunto, cremos que possvel assinalar os seguintes aspectos
atinentes ao tema em apreo:
1. O Cdigo Civil de 1916 foi concebido para uma sociedade paternalista, colonial, com rano ainda
feudal, agrria, rural, constituda por maioria de analfabetos. H ntida influncia liberal em seu texto,
com exaltao do individualismo, expressos, por exemplo, na supervalorizao da autonomia da vontade,
na indestrutibilidade contratual, no valor absoluto conferido propriedade. A mentalidade burguesa
reinante poca assimilou com relativa facilidade os ideais desta codificao, pois temiam qualquer
interveno do Estado na economia.
O Cdigo de Bevilqua constitudo por 1.897 artigos e era antecedido pela Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (inicialmente, tratava-se da Lei n. 3.071/16, que foi ulteriormente revogada pelo Decreto-Lei n.
4.657/42). Os Cdigos Francs de 1.804 e Alemo de 1.896 exerceram forte influncia na elaborao
deste diploma legal, tendo sido adotadas vrias de suas concepes. Teve como mentor Clvis Bevilqua,
que em 1.899 o elaborou. Recebeu, inclusive, influncia de Ruy Barbosa. O referido diploma conhecido
pela sua grandiosidade tcnica, pela sua preciso jurdica, embora j no atendesse mais aos anseios
sociais impostos pela nossa poca.

2. No ps 1 Guerra Mundial, o Estado passa a atuar mais frequentemente na economia, marco inicial da
restrio da autonomia da privada, pelo chamado dirigismo contratual. A mulher galga seus direitos e
conquista o mercado de trabalho. A famlia brasileira rompe laos com o paternalismo do perodo colonial
e monrquico. A populao deixa de ser essencialmente rural e ocorre a urbanizao, fruto da
industrializao. A produo agrcola tambm prospera. O Brasil conquista a auto-suficincia em vrios
setores da economia, como importador de caf. Este contexto propiciou a ruptura ideolgica com o Cdigo
Civil de 1.916 e proclamou a necessidade de se confeccionar nova codificao.
Logo, estimulados pelo momento histrico, iniciou-se a elaborao do atual Cdigo Civil, cujo mentor foi o
professor Miguel Reale. O projeto n. 634/75 tramitou pelo Congresso Nacional por quase trs dcadas,
nascendo com institutos defasados, o que levou a propostas de emendas para atualizao de diversas
questes civis, como por exemplo, criao do Direito Livre Orientao Sexual como Direito de
Personalidade, a extenso do instituto da Unio Estvel a pares homoafetivos, alterao do conceito de
empresrio amoldada aos ditames do artigo 170 da Constituio Federal, bem como aos conceitos legais
de boa-f e bons costumes, visando que estes limitem a atividade empresria.

A genialidade do texto civil novo salutar: mesmo aps dcadas aguardando aprovao, ressalvados
alguns institutos, mantm-se atualizado. O Cdigo atual adota um sistema de interpretao flexvel, que
permite a constante atualizao do Direito legislado. As clusulas gerais permitem a efetividade do
Direito, pois se busca a interpretao dos conceitos indeterminados caso a caso. Os conceitos
indeterminados e as clusulas gerais so conceitos que garantem que o Direito no perea com o
transcorrer dos anos, pois so verdadeiros marcos interpretativos, variando conforme a poca, momento
histrico e socioeconmico, como por exemplo, os conceitos de bons costumes e boa-f.
Insta gizar que, mesmo diante deste texto com estruturas que permitem uma interpretao flexvel, o
projeto 634/75 permaneceu excessivo tempo aguardando aprovao, o que gerou uma legislao
natimorta para alguns assuntos, conforme j salientado. A soluo parece transcender o campo das
emendas, pois o Cdigo poder trazer para o seu interior apenas matrias pacificadas e amadurecidas
pela doutrina e jurisprudncia nacional. Assuntos como clonagem, ficam reservados s leis esparsas.
Importante funo assume, nesta perspectiva, a legislao esparsa, a quem compete regulamentar tudo o
que a lei civil de 2.002 no disciplinou, seja por motivos de ordem metodolgica, seja devido s
mudanas socioeconmicas e histricas no previstas pelo legislador.
Como sabiamente pontifica o saudoso professor Miguel Reale [74]:
A experincia jurdica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histrico, est sujeita a
imprevistas alteraes que exigem desde logo a ateno do legislador, mas no no sistema de
um cdigo, mas sim graas a leis especiais, sobretudo quando esto envolvidas tanto questes


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de direito quanto de cincia mdica, de engenharia gentica etc. exigindo medidas prudentes de carter
administrativo, tal como se d, por exemplo, no caso da fecundao in vitro. Em todos os pases
desenvolvidos, tais fatos so disciplinados por uma legislao autnoma e especfica, inclusive nos
Estados Unidos da Amrica e na Inglaterra, naes por sinal desprovidas de Cdigo Civil, salvo o caso
singular do Estado da Louisiana na grande repblica do norte, fiel tradio do direito francs.
A tendncia a propagao das leis esparsas na medida em que o Cdigo Civil for se tornando arcaico,
com institutos que no atendam mais aos anseios sociais. Isto se deu com a lei civil de 1.916, que passou
a conviver com grande nmero de leis esparsas que substituam os institutos defasados constantes em
seu texto.
Neste ponto h que se indagar: a codificao a melhor maneira de se apresentar disciplina jurdica a
sociedade?
Savigny, citado por Orlando Gomes [75], referia-se codificao como "fossilizao jurdica", desprovida
de vida, que emperrava o curso natural da evoluo jurdica. O Direito deveria pautar-se, neste contexto,
pela pragmtica e pelos costumes, e em tudo aquilo que fosse reflexo da conscincia jurdica popular.
Ao contrrio, no sentido da Codificao, pode-se dizer que h o estudo doutrinrio e sistematizado do
direito (veja no direito civil: h a parte geral, apresentando princpios e normas gerais que se aplicam a
toda parte especial do cdigo), que ganha carter cientfico explorado de forma organizada, conferindo
maior segurana nas relaes jurdicas. [76] Da se inferir que o direito positivado fruto do direito
pensado e amadurecido na doutrina, no podendo a codificao trabalhar com temas ainda indefinidos na
seara jurdica, posio metodolgica seguida pelo legislador civil de 2.002.

3. A base principiolgica que norteou a atual codificao assenta-se na Socialidade (verdadeira ruptura
com o individualismo liberal estampado na codificao de Bevilqua). Outro ponto Eticidade, calcada na
valorizao da tica, da moral, dos bons costumes.
A eticidade tem como corolrio a boa-f, que pode ser subjetiva (concepo psicolgica da boa-f, ligada
ao plano da inteno das partes), ou objetiva (concepo tica da boa-f, pautada pela honestidade,
lealdade, pela prpria tica). A boa-f objetiva um princpio empregado nos mais diversos ramos do
Direito, tais como Consumidor, Trabalhista, Empresarial, Processual... um verdadeiro Princpio Geral do
Direito.
Tem-se como princpio, ainda, a operabilidade, cujo objetivo garantir a verdadeira efetividade do
Direito, atravs da anlise casustica, proporcionada pelas clusulas gerais, abertas interpretao do
julgador. Estas so conceitos indeterminados que levam o intrprete a julgar o caso concreto, conferindo
maior individualizao justia. Aguarda-se, neste diapaso, decises efetivamente mais equnimes.
As clusulas gerais possibilitam, tambm, uma interpretao flexvel do direito, mantendo-o sempre
modernizado.

4. Ao final, mister instar que o objetivo deste artigo no foi em nenhum momento criticar as codificaes
analisadas, quais sejam, de 1.916 e de 2.002. Procurou-se, atravs do mtodo dialtico e histrico-
comparativo, analisar as influncias sociais e histricas na elaborao normativa, considerando que a
norma deve atender ao momento histrico e socioeconmico a que ela se dirige. Norma que no possui
finalidade delineada e elo com as circunstncias histricas, socioeconmicas, culturais da sociedade
desprovida de funo social. A dico do artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil deve ser invocada:
"Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum".
Pois bem, os fins sociais de uma norma s sero claramente revelados diante da contextualizao
socioeconmica, histrica, cultural desta norma. Caso contrrio, a norma perde sua finalidade social e se
volta contra o bem comum, inclusive. [77]
Nesta ordem de ideias, no se teceram crticas ao Cdigo Civil de 1.916 enquanto diploma legislativo, mas
ressaltou-se o descompasso da longevidade do sobredito diploma, que no atendia mais s perspectivas
sociais da poca, o que revelava a ausncia de contextualidade socioeconmica e histrica da legislao.
No muito distante dessa realidade, foi o Cdigo Civil de 2.002, que aguardou dcadas para obter
aprovao legislativa, nascendo, ipso facto, com tons de desatualizao, a qual ser superada pelas
emendas e leis esparsas. No houve, destarte, crtica obra legislativa de 2.002 que, pelo contrrio,
graas sua engenhosidade fez superar o atraso dos grandes merecedores de crticas deste contexto:
deputados e senadores que compem o Congresso Nacional, que no se empenharam em votar o projeto
n. 634/75 em tempo hbil.

Referncias Bibliogrficas
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Notas

A expresso "Novo Cdigo Civil" aqui empregada em sentido cronolgico em relao ao Cdigo Civil de
1.916; por isso o uso do adjetivo "novo" antecedendo "Cdigo Civil".
Arnoldo Wald define Princpios Gerais de Direito como: "normas bsicas que informam determinado
sistema jurdico e que se podem encontrar seja pelo sistema indutivo j assinalado, seja recorrendo a
outro sistema jurdico prximo daquele que estamos estudando, ou seja, direito estrangeiro ou
comparado. Determinados centros jurdicos chegaram a consolidar os princpios gerais do direito
aplicveis em determinadas matrias". WALD, Arnoldo. Direito Civil (Introduo e Parte Geral). 11. ed.
So Paulo: Saraiva, 2.009, v. I, p. 58.
FIUZA, Ricardo. O Novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.
Ibid., p. 6 - 7.
CAVALCANTI, Paulo Apud FIUZA, Ricardo. O Novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 7.
FIUZA, op. cit., p. 7.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil (Parte Geral). 10.ed. So
Paulo: Saraiva, 2.008, v. I, p. 43.
Ibid., p. 43.
Ibid., p. 44.
VENOSA, Slvio de Salvo, Direito Civil (Parte Geral). 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009, v. I, p. 87.


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FIUZA, op. cit., p. 10. Segundo Fiuza, a poca das grandes codificaes no acabou, pois recentemente a
Holanda, o Peru, Paraguai, Quebc buscam sua codificao civil. Sem mencionar a relativa atualidade do
Cdigo Civil Portugus, de 1.966, e do da Argentina, ainda in fieri.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 11.
Ibid., p. 11.
AMARAL, Moacir. Direito Civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, v. I, p. 127-128
GAGLIANO, op. cit., p. 44.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. I, p. 20. Para
Slvio Rodrigues: "A fonte primordial de nosso Direito Civil o direito romano. Embora o Cdigo de 1.916
tenha colhido grande nmero de suas solues nas Ordenaes do Reino e nas legislaes portuguesas e
brasileiras anteriores sua publicao; embora nele se encontre ntida influncia do Cdigo Napolenico
de 1.804 e do Cdigo Alemo de 1.896, aquela primeira assero no se infirma, pois estes monumentos
legislativos se inspiraram, diretamente, na legislao justiniania" (Direito Civil Parte Geral. 34.ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 10)
VENOSA, op. cit., p. 101
WALD, op. cit., p. 87.
Ibid., p. 88.
Ibid., p. 88.
Dentre as alteraes da Parte Geral do Cdigo Civil contidas no Projeto originrio e aprovadas pela
Cmara dos Deputados, merecem destaque: (a) Incluso de um captulo dedicado aos Direitos da
Personalidade; (b) Disciplina da ausncia incluindo seus efeitos na sucesso provisria e definitiva; (c)
Delineamento da diferena entre associaes e sociedades, estas ltimas de natureza civil ou empresarial;
(d) Adoo da categoria dos negcios jurdicos, com sua disciplina prpria; (e) Reconhecimento e
disciplina da leso enorme includa no elenco dos defeitos dos negcios jurdicos. In: FIZA, Ricardo.
Novo Cdigo Civil: principais alteraes na Parte Geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, nov. 2000.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=512>. Acesso em:12 mar. 2009.
WALD, op. cit., p. 88.
Em sentido contrrio a algumas emendas, manifesta-se Miguel Reale: " claro que o Cdigo aprovado no
constitui obra perfeita, isenta de erros ou de lacunas, mas, em se tratando de extensa unidade
sistemtica, tudo aconselha a submet-lo experincia, antes de se pretender alterar-lhe os principais
mandamentos. No tem sentido, por exemplo, que se queira incontinenti mudar artigos que foram objeto
de cuidadoso estudo ao longo de 27 anos de tramitao, como o caso do dispositivo que estabelece os
requisitos da formao da pessoa natural, pretendendo-se que, alm da concepo do ser humano, se
faa referncia ao "embrio" dela resultante". REALE, Miguel. Emendas ao Cdigo Civil . Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3818>.
Acesso em: 12 mar. 2009.
GONALVES, op. cit., p. 23.
VENOSA, op. cit., v. I, p. 88.
FIUZA, op. cit., p. 11- 12.
O projeto 6.960/02 prev a seguinte alterao para o artigo 11 do Cdigo vigente:"Art. 11. O direito
vida, integridade fsico-psquica, identidade, honra, imagem, liberdade, privacidade, opo
sexual e outros reconhecidos pessoa so natos, absolutos, intransmissveis, indisponveis,
irrenunciveis, ilimitados, imprescritveis, impenhorveis e inexpropriveis". Seria mais consentneo com
as modernas diretrizes da Psicologia e da Psicanlise o emprego da designao "Orientao Sexual", ao
invs de opo sexual. O psiclogo Joo Batista Pedrosa, em carta enviada ao Deputado Ricardo Fiuza,
enfatiza que a homossexualidade tem, segundo a Psicologia Evolucionista e a Engenharia Gentica, bases
genticas, o que no permite ao homossexual simplesmente optar pela sua preferncia sexual. Trata-se,
neste prisma, de orientao e no mera opo pelo gosto sexual. No se opta, destarte, pela cor dos
olhos, pela estatura, assim como no se opta pela orientao sexual. Ademais, O Conselho de Psicologia
na Resoluo n. 001/99, de 22 de maro de 1.999, "Estabelece normas de atuao para os psiclogos em
relao questo da Orientao Sexual". (FIUZA, Ricardo. O Novo Cdigo Civil e as propostas de
aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 36-37. Seja qual for o motivo determinante da
homossexualidade, questo ainda controvertida e vasculhada pelas referidas reas de conhecimento, no
nos parece adequado o termo opo sexual, haja vista que o homossexual no opta pela sua preferncia
sexual, como se opta em comprar um carro ou uma casa de praia com o dinheiro economizado. Optar,
consoante o Dicionrio da Academia Brasileira de Letras (Dicionrio Escolar da Lngua
Portuguesa/ Academia Brasileira de Letras. 2. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional,


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2008, p.925) significa "Decidir-se; escolher", o que no revela um comportamento sexual, pois, se assim
fosse, os heterossexuais poderiam, a qualquer momento da vida, optar pela homossexualidade e vice-
versa. Derradeiramente, em comportamentos sexuais no h opo, mas estmulo inato individual, o que
sugere a terminologia orientao. A doutrina, maciamente, adere terminologia "orientao sexual", j
revelada nas tmidas decises jurisprudenciais que envolvem tais causas em nosso Direito. Neste sentido,
temos o aval da grandiosa Maria Berenice Dias, que em uma de suas obras por ns consultada, inaugura
o termo "Direito Homoafetivo" na seara jurdica Brasileira e ratifica o uso de "orientao sexual"(DIAS,
Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, passim).
Todas as alteraes foram consultadas em: FIUZA, Ricardo. O Novo Cdigo Civil e as propostas de
aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 23-27. Ressalta o citado autor, que o Cdigo de 1.916
passou pelo mesmo trmite de modificaes, poca, pelo Decreto Legislativo 3.725, de 15 de janeiro de
1.919, que modificou 200 dispositivos do velho Code. (Ibid, p. 21).
Preferimos a terminologia "Direito Empresarial", tal como foi codificada em 2.002. bom esclarecer que a
terminologia inicialmente adotada e preferida pelo legislador foi "Da Atividade Negocial", verso alterada
pela Cmara dos Deputados.
Alis, tal construo unificadora foi obra de Cesare Vivanti, que aps alcanar a unificao das obrigaes
civis e comerciais no Direito Italiano, em 1.942, com a promulgao do Cdigo Civil, retratou-se
publicamente pelo equvoco dogmtico e metodolgico cometido.
REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 28.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, v. I, p. 22
TADDEI, Marcelo Gazzi. O Direito Comercial e o novo Cdigo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano
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REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
Diretrizes elencadas pelo professor Miguel Reale In : REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil (Teoria Geral do Direito Civil). 5.ed. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 65 66.
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
GAGLIANO, op. cit., p. 44 - 45
Segundo Miguel Reale: "Princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce ou
garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a da poro
da realidade. s vezes tambm se denominam princpios certas proposies que, apesar de no serem
evidentes ou resultantes de evidncias, so assumidas como fundantes da validez de um sistema
particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessrios". Filosofia do Direito. 11. ed. So
Paulo: Saraiva, 1986, p. 60.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil (Teoria Geral do Direito Civil). 26. ed. So Paulo: Saraiva,
2.009, v. I, p.53
Martins-Costa, Judith e Branco, Gerson Luiz Carlos apud GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil (Parte Geral). 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2.008, v. I, p. 51-52.
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 03 mar. 2009. Outros
exemplos podem ser citados, tais quais a Funo Social da Posse (Posse-Trabalho e Posse-Moradia), que
diminui o prazo para a usucapio extraordinria de 15 anos para 10 anos se o possuidor tiver estabelecido
no imvel sua moradia e desenvolvido atividade produtiva nesta rea possuda. Outrossim, a usucapio
ordinria tem o prazo reduzido de 10 anos para 5 anos, caso haja valorizao pela produtividade pelo
possuidor do imvel. Verdadeiro leading case acerca do tema Funo Social da Posse-Moradia, como
expresso de valor relacionado dignidade humana, foi pronunciada no Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, onde se reconheceu o direito moradia a uma senhora que vivia na favela e teria sua casa
demolida pelo poder municipal em virtude da construo de seu imvel em rea proibida. O
desembargador Wellington Pacheco Barros reconheceu o direito moradia como expresso da dignidade
humana. Em seu lapidar voto asseverou: "Dessa feita, do exsurgente dos autos, no h dvida quanto
irregularidade da construo da apelada, que no apenas no possui projeto, como, igualmente
desprovida de alvar de edificao. Alm da impossibilidade de regularizao da obra, por se situar a
construo, em zona fronteiria via frrea, rea de edificao proibida. Outrossim, no
contestara, a recorrido, os fatos referidos acima, pelo que se tornaram incontroversos,


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conforme bem acentuara o magistrado a quo (fls. 66-72).Desse modo, tem-se que a rea onde se situa a
moradia da apelada uma favela construda junto aos trilhos da linha frrea, no Municpio de Bento
Gonalves. Por bvio, que sendo moradora de uma favela e, como por ela mesmo alegado na sua
contestao, o recorrido pessoa pobre, totalmente desprovida de recursos para, no caso de ter sua
habitao demolida, conseguir outra para morar, seja por aquisio ou aluguel. Portanto, deciso, neste
momento, de provimento da apelao do Municpio acarretaria o nus de jogar a recorrida, juntamente
com sua famlia, literalmente na rua, qui para inflar ainda mais o nmero dos brasileiros, que sem casa
para morar, vem-se obrigados a recorrer cobertura das pontes e viadutos. Dessa feita, diante das
circunstncias do caso concreto, sendo o nosso Brasil, pas onde a desigualdade scio-econmica
absolutamente vergonhosa e indignante, a responsabilidade do Poder Judicirio no pode ser apenas
frente ao direito, mas, tambm, com a sociedade como um todo e com prprio ser humano, para, nos
casos em que for de seu alcance, resguardar a dignidade de sua condio. Ademais, deciso em sentido
inverso poderia advir se o Municpio tivesse agido no momento em que ocorreram as invases,
cumprindo, assim, seu papel fiscalizatrio, mas no aps uma omisso de anos. Por tais fundamentos,
no se est, aqui, a dizer que as construes, como a da apelada, no local objeto deste feito, no
constituem uma irregularidade e uma insegurana no s para os usurios da linha frrea, como,
tambm, para os prprios habitantes do local, e que ao Municpio est vedada a demolio das
construes irregulares, pois, posicionamento, nesse sentido, caracterizaria afronta ao direito positivo do
ente municipal, mas, sim, que tal agir administrativo deve se dar concomitante com o de transferir a
apelada e sua famlia para uma casa popular, que possa lhes ser assegurado o direito dignidade da
pessoa humana, princpio, este, de natureza constitucional. Ante o exposto, nego provimento apelao,
nos termos enunciados. Ementa: "Apelao cvel. Constitucional, administrativo e processual civil. Ao
demolitria. Casa, em favela, construda junto via frrea. Irregularidade. Inexistncia de projeto e
alvar de edificao. APELAO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Necessidade de se analisar no apenas o
aspecto tcnico-jurdico da questo, como, tambm, seu aspecto scio-econmico. Para ser possvel a
demolio, tem o Municpio que assegurar apelada outra habitao que garanta sua dignidade como
pessoa humana. APELAO PROVIDA, VOTO VENCIDO".(TJRS, Apelao n. 70008877755, 4 Cmara
Cvel).
A doutrina civilista, em especial Orlando Gomes, faz distino na terminologia "contrato de adeso" e
"contrato por adeso". Nos primeiros, o ofertante detm o monoplio de fato e de direito dos servios a
serem prestados, v. g., servios relacionados ao fornecimento de luz, gua, gs. No segundo caso, o
predisponente oferta seu contrato de forma uniforme, sem deter, no entanto, o monoplio da prestao
de servios. Como exemplos, citem-se os bancos. Com a adoo, tanto no Cdigo de Defesa do
Consumidor, quanto no Cdigo Civil de 2.002, da nomenclatura Contrato de Adeso, parece-nos mais
consentneo designarmos tais negcios por tal nomenclatura.
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.128.
RIPERT, George. A Regra Moral nas Obrigaes Civis. Traduo Osrio de Oliveira. Campinas: Bookseller,
2000. p.111. Severas crticas so feitas por Ripert quanto ao modo de formao dos contratos de adeso.
A adeso, para Ripert, no quer dizer consentimento, pois "consentir num contrato debater as suas
clusulas com a outra parte depois duma luta mais ou menos dura, cuja conveno traduzir as
alternativas. Aderir submeter-se ao contrato no ntimo contra a dura lei que lhe imposta [...]. Num tal
contrato h sempre uma espcie de vcio permanente do consentimento, revelado pela prpria natureza
do contrato [...]. O nico ato de vontade do aderente consiste em colocar-se em situao tal que a lei da
outra parte venha a se aplicar. O aderente entra neste crculo estreito em que a vontade da outra parte
soberana." (ibid, p.112).
RIPERT, George, op. cit., p. 113-115.
Segundo o Artigo 422 do Cdigo Civil: "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente". Trata-se de uma operao
hermenutica aliada a Funo Social do Contrato, pois nada mais justo do que interpretar clusulas
duvidosas em favor do aderente, que no as redigiu inclusive, e ocupa, por vezes, uma posio de
vulnerabilidade tcnica, jurdica e socioeconmica em relao ao ofertante. A liberdade de contratar,
neste contexto, sobre ingerncias decorrentes da Funo Social.
Invocando a Funo Social como princpio estampado no CC/2002: SEGURO DE VIDA. RENOVAO DO
CONTRATO. IMPOSIO DE REAJUSTE DO PRMIO POR FAIXA ETRIA. IDOSO. 1. A discusso das
condies renovao do contrato propostas pela seguradora direito do segurado. Inteligncia do art. 6,
V, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. 2. Caso em que a readequao proposta pela
seguradora, ao invs de proporcionar a diluio dos risco coberto entre os segurados,
suavizando seus efeitos sobre o patrimnio do consumidor, desnatura o contrato, porque o


INTENSIVO II Direito Civil Cristiano Chaves Aula n. 01
torna demasiado custoso, onerando o patrimnio do segurado ao invs de proporcionar-lhe uma garantia.
3. Consiste prtica comercial desleal a imposio de condies de renovao contratual que oneram
excessivamente o consumidor. 4. A liberdade de contratar um instituto delimitado pela funo social do
contrato. Art. 421 do Cdigo Civil de 2002. 5. Em contratos que no previam inicialmente o reajuste do
prmio em razo da mudana de faixa etria, abusiva a conduta da seguradora que em razo da
alegada reduo de sua margem de lucro causada pelo envelhecimento de seu cliente eleva o preo da
renovao do contrato do consumidor idoso, que certamente encontrar dificuldades insuperveis para
contratar um seguro similar com outra companhia. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N
70024546962, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Srgio Scarparo, Julgado
em 18/06/2008). Ainda: REINTEGRAO DE POSSE ARRENDAMENTO MERCANTIL VALOR RESIDUAL
GARANTIDO COBRANA ANTECIPADA, CONCOMITANTE S PRESTAES LOCATCIAS
DESCARACTERIZAO DO CONTRATO PARA COMPRA E VENDA A PRAZO RECONHECIMENTO DE OFCIO
PUBLICIZAO DO CONTRATO DESCABIMENTO DO INTERDITO POSSESSRIO CARNCIA DE AO
AUSNCIA DO INTERESSE DE AGIR NA MODALIDADE ADEQUAO EXTINO DO PROCESSO A
cobrana antecipada do VRG desfigura o contrato de leasing, transmudando-o em uma compra e venda a
prazo, uma vez que, ao arrendatrio, no resta alternativa ao final do contrato seno a aquisio do bem.
A descaracterizao do contrato de arrendamento mercantil pode ser feita de ofcio pelo rgo julgador,
consoante a teoria da funo social do contrato, proclamada pela doutrina e jurisprudncia modernas,
permitindo ao Estado a interveno naquele para assegurar a ordem pblica atravs da igualdade entre os
contratantes. Uma vez reconhecido o desvirtuamento do contrato de leasing para uma compra e venda a
prazo, inadequado o ajuizamento da ao de reintegrao de posse pelo arrendante para reaver o bem.
Faltando-lhe a posse da coisa, ausente est um dos requisitos para o manejo do interdito, impondo-se a
extino do feito sem julgamento do mrito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de
agir na modalidade adequao. (TJSC AC 96.007266-7 4 C.Cv. Rel. Des. Alcides Aguiar J.
08.02.2001). No mesmo sentido: APELAO CVEL. AO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SOCIEDADE
ANNIMA. COMPLEMENTAO DE AES SUBSCRITAS. VALORES INTEGRALIZADOS EM 01/11/1995.
PEDIDO DE EMISSO DA DIFERENA ACIONRIA. CRT E CELULAR CRT. RENDIMENTOS. - Preliminar de
ilegitimidade passiva afastada. - Prescrio da pretenso principal. Inocorrncia. Aplicvel o prazo
ordinrio da lei civil. Artigos 177 do CC de 1916 e 205 do CC vigente. Inocorrente ainda a prescrio da
pretenso de receber dividendos. Art. 206, 3, inc. III, do NCC. Esta prestao acessria ao
reconhecimento do direito complementao de aes. Antes disso, no possvel parte pleite-los. -
Ainda que amparada por norma administrativa, ao agir contra os interesses da parte adquirente e em
exclusivo interesse prprio, escolhendo melhor momento para realizar a subscrio e emisso das aes,
a companhia no agiu em conformidade com os ditames do Princpio da Boa-f. - Contrato tipicamente de
adeso. Desequilbrio. A anlise da relao contratual existente entre as partes, bem como da conduta de
cada uma nesse mbito, necessariamente deve ser norteada pelos ditames da concepo da cincia
jurdica contratual marcada pelas noes de boa-f objetiva e funo social do contrato. - Reconhecido o
direito da parte demandante s diferenas acionrias segundo o valor patrimonial vigente na data da
integralizao do capital. - Celular CRT. Diante da atual impossibilidade de contemplao de aes,
justificada a fixao de indenizao pelas perdas e danos sofridos, considerada a primeira cotao na
bolsa de valores desde a data da ciso. - Conseqncia inafastvel da presente deciso a afirmao do
direito aos correspondentes rendimentos (dividendos e juros sobre o capital prprio). Preliminar afastada.
Apelo parcialmente provido. (Apelao Cvel N 70023693658, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Dlvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 19/06/2008).
GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.48. Neste sentido, disps o
pargrafo nico, do artigo 2.035: "Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos
contratos".
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil (Contratos). Rio de Janeiro: Forense, 2008, v.
III, p. 12.
GOMES, Contratos, p.48.
PEREIRA, op. cit., p. 14.
DINIZ, op. cit., v. I, p. 53.
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>.
O prprio artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil j imprimia essa percepo, ao colocar que ao
aplicar a lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se destina e as exigncias do bem
comum.


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WALD, op. cit., p. 89.
Ibid., p. 89 - 90
GAGLIANO, op. cit., v. I, p. 51.
DELGADO, Mrio Luiz, Jones, Figueiredo Alves (coord.). Novo Cdigo Civil (Questes Controvertidas). So
Paulo: Mtodo, 2006, p. 177
Ibid., p. 177.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008, v. III, p. 111.
Enunciado n. 363 do Conselho de Justia Federal (CJF/STJ): "Os princpios da probidade e da confiana
so de ordem pblica, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia de violao".
Assim se manifestou a Jornada n. 25 do STJ (CJF/STJ): "O artigo 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a
aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual".
TARTUCE, op. cit., p. 109.
Enunciado n. 37 do Conselho de Justia Federal (CJF/STJ).
Neste sentido vide Enunciado n. 24 do Conselho de Justia Federal (CJF/STJ), pelo qual "Em virtude do
princpio da boa-f, positivado no artigo 422 do Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui
espcie de inadimplemento, independentemente de culpa". Neste sentido tambm: TARTUCE, Flvio.
Direito Civil. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008, v. III, p. 110.
CUNHA DE S, Fernando Augusto. Abuso do Direito. Coimbra: Almedina, 2005, p. 549.
Ibid., p. 541-542.
Ibid., p. 103-104.
Farias, Cristiano Chaves de Apud BARROS, Joo lvaro Quintiliano. Abuso de direito . Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944>. Acesso em: 03 mar. 2009.
Para tanto, rever o Enunciado 25 do CJF/STJ. Neste mesmo sentido, tem-se o Enunciado n. 170 do
CJF/STJ, pelo qual "A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes
preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato".O
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j se manifestou diversas vezes favorvel aplicao da boa-f
objetiva a fase de negociaes preliminares do universo contratual, como se vislumbra: "Contrato. Teoria
da Aparncia. Inadimplemento. O trato, contido na inteno, configura contrato, porquanto os produtores,
nos autos anteriores, plantaram para CICA, e no tinham por que plantar, sem a garantia da compra"
(TJRS, Embargos Infringentes, Proc. 591083357, Terceiro Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Juiz Adalberto
Librio Barros, j. 01.11.1991). A mesma corte entendeu pela aplicao da boa-f objetiva fase ps-
contratual, ao decidir: "Inscrio no SPC. Dvida paga posteriormente. Dever do credor de providenciar a
baixa da inscrio. Dever de proteo dos interesses do outro contratante, derivado do princpio da boa-f
contratual, que perdura inclusive aps a execuo do contrato (responsabilidade ps-contratual)" (TJRS,
Proc. 71000614792, j. 01.03.2005, 3 Turma Recursal Cvel, Juiz Relator Eugnio Facchini Neto).
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil (Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais). 25.
ed. So Paulo: Saraiva, 2.009, v. III, p. 32.
DELGADO, op. cit., p. 177.
Ibid., p. 177.
REALE, Miguel. O novo Cdigo Civil e seus crticos . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2711>. Acesso em: 15 mar. 2009.
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.62.
GAGLIANO, op. cit., v. I, p. 36.
Ives Gandra da Silva Martins Filho assevera o seguinte sobre Bem Comum e Interesse Individual: "Se, por
um lado, o bem comum a potencializao do bem particular, por outro, tem primazia sobre o bem
particular, pois o bem de muitos melhor do que o bem de um s. Assim, se cada componente da
comunidade bom, o conjunto desses componentes timo, uma vez que acresce ao bem particular de
cada um a perfeio do conjunto. Isto porque, no bem do todo, est includo o bem de cada uma das
partes. Da que se deva preferir o bem comum ao bem prprio. E da tambm que, quando amamos o
bem em toda a sua integralidade, quando melhor nos amamos a ns mesmos. Na verdade, ao se buscar
o bem comum, busca-se necessria e conseqentemente o prprio bem, pelo benefcio que a parte recebe
do todo. Da que todas as coisas singulares amam mais o bem de sua espcie que seu bem singular. O
bem comum est, portanto, para permitir aos indivduos a consecuo de seus bens particulares, mas
superior a estes: o bem particular de um indivduo no pode ser buscado em detrimento do bem comum
da sociedade". MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O princpio tico do bem comum e a concepo
jurdica do interesse pblico . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11>. Acesso em: 27 mar. 2009. Dentro desta


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tica, possvel pontificar que o alicerce em que foi edificado o Cdigo de 2.002 atende s exigncias do
Bem Comum, haja vista a adoo do valor social como norte de sua dogmtica. Outrossim, a valorizao
dos valores ticos e o sistema de clusulas gerais voltam-se concretizao do Bem Comum, na medida
em que podem conferir maior valor s questes de cunho social em detrimento do exagero
ultraindividualista reinante no Direito Privado anterior.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12712&p=1


1.3. OS PRINCPIOS DA ETICIDADE, DA SOCIALIDADE E DA OPERABILIDADE NO CDIGO CIVIL
DE 2002.

Autor: Andr Soares Hentz
Advogado em Ribeiro Preto (SP), mestre em Direito na UNESP.
Elaborado em 11.2006

indubitvel que o Cdigo Civil sancionado em 2002 foi responsvel pela recodificao do direito privado
no Brasil, na medida em que o inseriu na rota da ordem constitucional com o claro objetivo de dar
efetividade s suas diretrizes. [01]

No por outra razo que Carlyle Popp [02] diz que "o Direito Civil est constitucionalizado e h uma
indistinta e direta aplicao da norma constitucional s relaes privadas". Pelo fato de o ordenamento
jurdico ser unitrio, a ordem constitucional no estaria acima ou fora, mas sim dentro dele. Por isso,
muitos doutrinadores utilizam-se da expresso "direito civil constitucional" para denominar o atual estgio
por que passa o direito privado no Brasil. Apesar de sua contnua e indiscriminada utilizao, a expresso
tem sido objeto de severas crticas, quer por sua impreciso tcnica [03], quer pela sua desnecessidade.
[04]

Em que pesem as discusses doutrinrias, o mais importante a ser frisado que o Cdigo Civil de 2002,
ao adotar como seus pilares de sustentao os princpios da eticidade, da socialidade e da operabilidade,
resgatou a importncia da tica nas relaes privadas, algo que havia sido relegado a um plano
secundrio na antiga codificao.

O princpio da eticidade tem por escopo valorizar o ser humano na sociedade, o que se d mediante a
efetivao dos princpios constitucionais, mormente o da dignidade da pessoa humana. [05] Alexandre
dos Santos Cunha [06] defende que referido princpio, apesar de inserido na Constituio Federal, , pela
sua origem e pela sua concretizao, um instituto de direito privado.

Carlyle Popp [07] enfatiza que a dignidade da pessoa humana "significa a superioridade do homem sobre
todas as demais coisas que o cercam; o homem como protagonista da vida social. Representa, ento, a
subordinao do objeto ao sujeito de direito".

A valorizao do ser humano se d na medida em que a confiana e a lealdade passam a ser imperativos
das relaes privadas, bem como pelo fato de o julgador ter maior poder na busca da soluo mais justa e
eqitativa para os casos concretos que lhe so submetidos, mediante anlise subjetiva da questo. Isso
implica, em ltima anlise, no afastamento do formalismo jurdico reinante durante a vigncia da
codificao anterior.

Miguel Reale [08], definidor do Cdigo Civil como "a constituio do homem comum", pondera que o
princpio da eticidade afasta o excessivo rigorismo formal ao conferir ao juiz "no s poder para suprir
lacunas, mas tambm para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores ticos". Jos
Augusto Delgado [09] aduz que "interpretar as regras do Cdigo Civil com base em princpios ticos
contribuir para que a idia de justia aplicada concretamente torne-se realidade", o que anseio de todos
os cidados.

O princpio da socialidade, por sua vez, como bem assevera Judith Martins-Costa [10], guarda ntima


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relao com o princpio da eticidade, sendo certo que a distino feita entre eles meramente
metodolgica. Isso porque as regras dotadas de contedo social so fundamentalmente ticas e as
normas ticas tm afinidade com a socialidade.

Antonio Jeov Santos [11] diz que a preocupao do legislador do Cdigo Civil vigente foi regular os
interesses do "homem situado" e no mais do "homem isolado" como fazia a codificao anterior, na
medida em que a vida de relao exige que o homem se projete no mundo e dele participe no como
mero espectador, mas como algum que interfira no resultado. Dessa forma, a finalidade do princpio da
socialidade afastar a mera aplicao do Direito Civil s relaes dos particulares, eis que esses vnculos,
em diversas oportunidades, podem interessar sociedade como um todo, autorizando, por conseguinte, a
interveno estatal. Em suma: o princpio da socialidade objetiva afastar a viso individualista, egostica e
privatstica do Cdigo Civil de 1916. [12]

Rodrigo Reis Mazzei [13] assevera que as relaes privadas podem ter enfoques ultrassubjetivos quando
as relaes entre os particulares no projetam efeitos apenas sobre eles, mas tambm sobre a sociedade
como um todo. Na verdade, o novo Cdigo Civil nada mais fez do que adequar o sistema de direito
privado realidade constitucional.

Por derradeiro, o princpio da operabilidade objetivou a facilitao da aplicao do novo Cdigo Civil, ao
afastar a idia de completude da codificao anterior, e disciplinou a possibilidade de se recorrer a
elementos exteriores para se atingir a Justia, o que se d, precipuamente, por meio das clusulas gerais.
[14]

Observa Antonio Jeov Santos [15] que o Cdigo Civil de 2002 pretendeu se livrar do rtulo das "leis que
no pegam", que so aquelas que no foram promulgadas para o mundo real, "mas para a satisfao de
algum parlamentar que quis engrossar o seu currculo com o patrocnio de mais uma lei".

Nesse contexto, Jos Augusto Delgado [16] diz que, com a entrada do novo Cdigo Civil em vigor, as
normas passaram no apenas a existir, mas tambm a serem vlidas, eficazes e efetivas, j que o poder
conferido aos juzes teve por escopo -- alm de garantir a busca da soluo mais justa para o caso
concreto --, conferir maior executividade s sentenas e decises judiciais.
Bem se v, pois, que a busca pela Justia por meio do equilbrio entre os interesses dos indivduos e da
sociedade a marca fundamental do Cdigo Civil de 2002, o que representa avano significativo na
integrao necessria entre tica e Direito.

Notas
01 dessa forma que pensa Judith Martins-Costa: "O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais
por paradigma a estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sbios
iluministas, encontrou a mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje a sua inspirao,
mesmo do ponto de vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta em modelos jurdicos abertos.
Sua linguagem, diferena do que ocorre com os cdigos penais, no est cingida rgida descrio de
fattispecies cerradas, tcnica da casustica. Um Cdigo no totalitrio tem janelas abertas para a
mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos mesmo os extra-jurdicos e
avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais"
(MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no
projeto do cdigo civil brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 753, jul. 1998, p. 26).
02 POPP, op. cit., p. 170.
03 Gabriel Menna Barreto Von Gehlen diz que "a locuo direito civil constitucional um tanto equvoca,
medida que conduz idia de um possvel direito civil inconstitucional, o que obviamente um contra-
senso. Afinal, desde Marshall e a supremacia da Constituio, o direito tem de ser constitucional, caso
contrrio ou ser nulo ou inexistente, conforme se adote uma ou outra teoria a respeito do fenmeno de
inconstitucionalidade: se nem sequer direito , muito menos direito adjetivado de civil ser" (VON
GEHLEN, Gabriel Menna Barreto. O chamado direito civil inconstitucional. In: MARTINS-COSTA, Judith
(Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 184).
04 Gustavo Tepedino sustenta que "a adjetivao atribuda ao direito civil, que se diz constitucionalizado,
socializado, despatrimonializado, se por um lado quer demonstrar, apenas e to-somente, a necessidade
de sua insero no tecido normativo constitucional e na ordem pblica sistematicamente
considerada, preservando, evidentemente, a sua autonomia dogmtica e conceitual, por outro


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lado poderia parecer desnecessria e at errnea. Se o prprio direito civil que se altera, para que
adjetiv-lo? Por que no apenas ter a coragem de alterar a dogmtica, pura e simplesmente? Afinal, um
direito civil adjetivado poderia suscitar a impreciso de que ele prprio continua como antes, servindo os
adjetivos para colorir, com elementos externos, categorias que, ao contrrio do que se pretende,
permaneceriam imutveis. A rigor, a objeo pertinente, e a tentativa de adjetivar o direito civil tem
como meta apenas realar o trabalho rduo que incumbe ao intrprete. H de se advertir, no entanto,
desde logo, que os adjetivos no podero significar a superposio de elementos exgenos do direito
pblico sobre conceitos estratificados, mas uma interpenetrao do direito pblico e privado, de tal
maneira a se reelaborar a dogmtica do direito civil. Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos
parmetros para a definio de ordem pblica, relendo o direito civil luz da Constituio, de maneira a
privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores no-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa
humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo
atendimento deve se voltar a iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais"
(TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22).
05 Jos Augusto Delgado diz que "a eticidade no Novo Cdigo Civil visa imprimir eficcia e efetividade aos
princpios constitucionais da valorao da dignidade, da cidadania, da personalidade, da confiana, da
probidade, da lealdade, da boa-f, da honestidade nas relaes jurdicas de direito privado" (DELGADO,
op. cit., p. 176).
06 CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental do direito civil. In:
MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 260.
07 POPP, op. cit., p. 170 et. seq.
08 REALE, Miguel. Viso geral do projeto de cdigo civil. Revista dos Tribunais. So Paulo, v. 752, jun.
1998, p. 22-30.
09 DELGADO, op. cit., p. 166.
10 Confira-se as palavras da autora: "Ambas eticidade e socialidade constituem perspectivas
reversamente conexas, pois as regras dotadas de alto contedo social so fundamentalmente ticas,
assim como as normas ticas tm afinidade com a socialidade. A distino ora procedida, de cunho
meramente metodolgico, no faz mais do que assinalar nfases, ora pendendo para o fundamento
axiolgico das normas, ora inclinando-se s suas caractersticas numa sociedade que tenta ultrapassar o
individualismo, no significando, de modo algum, que uma regra tica no se ponha, tambm, na
dimenso da socialidade, e vice-versa" (MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes
tericas do novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 131).
11 SANTOS, A., op. cit., p. 23.
12 Miguel Reale, na Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil de 2002, defende que a
socializao do Direito uma das grandes contribuies da nova codificao: "Superado de vez o
individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Cdigo vigente; reconhecendo-se cada vez
mais que o Direito social em sua origem e em seu destino, impondo a correlao concreta e dinmica
dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilgios e
exclusivismos, numa ordem global de comum participao, no pode ser julgada temerria, mas antes
urgente e indispensvel, a renovao dos cdigos atuais, como uma das mais nobres e corajosas metas
de governo".
13 MAZZEI, op. cit., p. CXVII.
14 Cludio Luiz Bueno de Godoy diz que pelo princpio da operabilidade "procura-se a superao de
divergncias teorticas e formais, acerca de institutos de direito, pela sua capacidade de ser executado.
Por outra, prefere-se vinculao da norma a um conceito por vezes tecnicamente discutvel, o seu
tratamento de modo a, fugindo desse liame terico, permitir a sua mais fcil realizao sentido da
operabilidade. O exemplo citado o do tratamento da prescrio e da decadncia, sobre cuja distino
terica divergem, de h muito, os autores. Preferiu-se no Cdigo Civil, em vez de tentar solucionar ou se
posicionar sobre o debate, regr-las de forma a que possam ser operadas sem gerar dvidas. Isso
ubicando a regra da prescrio em dispositivo prprio da parte geral, para que se saiba que, fora dele,
sero de decadncia" (GODOY, Cludio Luiz Bueno de. Funo social do contrato. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 118).
15 SANTOS, A., op. cit., p. 98.
16 DELGADO, op. cit., p. 167.

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9221



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2. JURISPRUDNCIAS CORRELATAS

2.1. RE 201819 / RJ - RIO DE JANEIRO
Relator (a): Min. ELLEN GRACIE
Relator (a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 11/10/2005
rgo Julgador: Segunda Turma
Ementa
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO
DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente
no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas
fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio
vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES
AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a
qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial,
dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente
em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido
pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram
o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras
limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da
vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou
de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa
tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCR ATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO
PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM
GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA
DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem funo predominante em
determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia
econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A
Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD
e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos
autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de
ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o
recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A
vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de
exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do
vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao
direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa
(art. 5, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.

2.2. RE 161243 / DF - DISTRITO FEDERAL
RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 29/10/1996
rgo Julgador: Segunda Turma
Ementa
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO
EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO
TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988,
art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no
Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja
aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade:
C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em
atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a


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nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Clio
Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E.
conhecido e provido.

2.3. RE 466343 / SP - SO PAULO
Relator (a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 03/12/2008
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
EMENTA: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida
coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas.
Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento
conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito.

2.4. HC 87585 / TO - TOCANTINS
Relator (a): Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 03/12/2008
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Ementa
DEPOSITRIO INFIEL - PRISO. A subscrio pelo Brasil do Pacto de So Jos da Costa Rica, limitando a
priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia, implicou a derrogao das
normas estritamente legais referentes priso do depositrio infiel.


3. ASSISTA!!!

3.1 Como se define a nova concepo de responsabilidade civil em funo do movimento de
constitucionalizao do direito?

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090407093248244


4. LEIA!!!

4.1 O ARTIGO 1611 DO CDIGO CIVIL E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO.
UMA DIFCIL CONCILIAO.

Autor: Saulo Jernimo Leite Barbosa de Almeida;

O novo Cdigo Civil brasileiro preconiza em seu artigo 1.611 que O filho havido fora do casamento,
reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
Trata-se, aos nossos olhos, de um dispositivo pernicioso, potencialmente causador de injustias no caso
concreto. Analisaremos sua redao luz da Constituio Federal de 1988, em uma abordagem Civil-
Constitucional (o que se convencionou chamar de Direito Civil Constitucional ou constitucionalizao do
Direito Civil).

Pois bem, demonstraremos ao longo do presente texto todo o nosso inconformismo com a manuteno do
aludido dispositivo na ordem jurdica posta.

Como cedio, vivenciamos a era do ps-positivismo, onde os princpios assumem papel de fundamental
importncia na funo de dizer o direito, por parte dos aplicadores. A norma jurdica, hodiernamente,
assumiu uma feio de gnero, do qual so espcies a norma-regra e a norma-princpio. No mesmo norte,
pontual e pertinente a anlise de Leo Van Holthe: Princpio jurdico o mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce do arcabouo legal de um Estado. Os princpios so a base das normas
jurdicas, influenciando sua formao, interpretao e integrao e dando coerncia ao sistema
Normativo.


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Durante muito tempo, entendeu-se que os princpios jurdicos no tinham possibilidade de impor
obrigaes legais, sendo meras pautas axiolgicas a orientar o aplicador do Direito. Assim, quer sobre
ideais jusnaturalistas, quer sobre concepes positivistas, negava-se que os princpios possussem
relevncia jurdica.

Atualmente, considera-se que a teorizao dos princpios encontra-se sob uma fase ps-positivista, cuja
principal caracterstica a afirmao definitiva da fora jurdica dos princpios, tendo como principais
expoentes doutrinrios: Ronald Dworkin nos Estados Unidos e Vezio Crisafulli na Itlia.(Holthe, Leo Van.
Direito Constitucional. 5 edio, revista, ampliada e atualizada. 2009. Editora Jus PODIVM. Pg.77).

Nesse passo, a Constituio Federal elegeu como um dogma/fundamento do Estado Democrtico de
Direito, logo em seu primeiro artigo, a dignidade da pessoa humana. bem verdade que a autonomia da
vontade deve reger as relaes particulares no que tange intimidade de seus lares. Todavia, no se
pode conceber que tal garantia possa servir de supedneo para legitimar injustias. No h garantias
absolutas.

Para que possamos comear a discusso, pertinente salientarmos que o Direito Civil brasileiro passa,
conforme dito alhures, para a era da constitucionalizao, deixando apenas para efeito de referncia
histrica as caractersticas, assumidas em tempos idos, de fechado, eminentemente patrimonial e
individualista.

Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo, citando Lus Edson Fachin, com o brilhantismo peculiar afirmam:
...o nosso Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se
daquilo que se denomina princpio mximo, ou superprincpio, ou macroprincpio, ou princpio dos
princpios. Diante desse regramento inafastvel de proteo da pessoa humana que est em voga,
atualmente, falar em personalizao, repersonalizao e despatrimonializao do Direito Privado. Ao
mesmo tempo em que o patrimnio perde importncia, a pessoa humana valorizada (TARTUCE, Flvio;
SIMO, Jos Fernando. Direito Civil.v.5: famlia. 2 Edio, atualizada e ampliada. Editora Mtodo,2007.
Pg.24).

Princpios como o da socialidade, afetividade e dignidade da pessoa humana, foram incorporados ao
Cdigo Civil. Sendo assim, houve a constitucionalizao das relaes privadas. Aplausos a Miguel Reale e
sua equipe, verdadeiros responsveis pelo novel estatuto em epgrafe.

Contudo, como nem tudo so flores, surge no bojo do j ovacionado Cdigo, o malsinado artigo 1.611,
resqucio indesejado do individualismo odioso de antanho. O que percebemos ao nos depararmos com o
referido dispositivo o indivduo (singularmente considerado na pessoa do cnjuge inocente no adultrio)
olhando nica e exclusivamente para seus prprios interesses em detrimento dos interesses alheios. a
mais pura expresso da preocupao com o eu em desfavor do ns. Deixa-se, destarte, a fraternidade
em segundo plano.

Ora, no permitir que uma criana, fruto de uma relao fora do casamento, possa viver na companhia de
seu pai (ou me), sob o mesmo teto, tendo em vista apenas a no permisso do outro cnjuge, no nos
parece ser a melhor soluo.

A ttulo de exemplificao, imaginemos uma situao em que, um casal que tenha um filho fruto de sua
unio e que, por uma desventura qualquer, um dos cnjuges se envolva em um relacionamento
extramatrimonial, advindo desta um filho. Este, pouco tempo depois, perde o(a) genitor(a) cmplice do
referido adultrio, ficando apenas o genitor adltero, que por sinal, vive com sua outra famlia.

Pois bem, aos olhos do aplicador do direito positivista extremado, poder-se-ia chegar concluso de que
o filho advindo da relao alheia ao matrimnio[1], caso o cnjuge inocente discordasse, no poderia
morar junto com seu pai (ou me), no mesmo lar. Note-se que neste caso o filho comum do casal moraria
com os pais, tendo seu direito constitucional de moradia e convivncia familiar inclume. J o outro filho,
no teria o mesmo tratamento.



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Diante disso pergunta-se: seria justo que aquela criana, em razo do simples dissenso do outro cnjuge,
ficasse impossibilitada de viver com seu pai (ou me), habitando o mesmo lar? Seria justo que o cnjuge,
forado pelas circunstncias, relegue seu filho e o entregue para uma entidade de abrigo qualquer,
merc de um futuro completamente errante?

Tem sabor do bvio que a nica resposta s pode ser negativa. Tais ilaes seriam totalmente
incompatveis com o Estado de Direito. Ofenderia de morte inmeras garantias fundamentais, tais como a
isonomia, direito moradia, convivncia familiar, dignidade da pessoa humana, integral proteo da
criana, paternidade responsvel, dentre outras. Contudo, ao que parece, o legislador no pensou assim
ao elaborar o dispositivo.

No exemplo por ns vislumbrado (no muito difcil de ocorrer na prtica), percebemos que h desiguais
sendo tratados desigualmente, mas no de forma a mitigar tal desigualdade colimando atingir uma
igualdade. justamente o oposto. Est o legislador na contramo dos avanos obtidos pelo direito de
famlia, aumentando ainda mais tal desigualdade. Agindo dessa forma estaramos fazendo tabula rasa da
isonomia material construda por Aristteles e lapidada por Ruy Barbosa[2].

Ademais, bem verdade que o direito moradia integra o vasto conceito de dignidade humana, sem falar
no direito convivncia familiar. Voltando ao exemplo do casal que tinha um filho comum, qual seria a
razo de tratarmos de forma diferenciada o filho somente de um dos cnjuges?

O dispositivo em disceptao fere veementemente a Constituio Federal, notadamente no que concerne
dignidade da pessoa humana e igualdade jurdica de todos os filhos (arts.1, III e 227, 6,
respectivamente). Neste ltimo aspecto, a Norma Maior assaz contundente quando afirma que os
filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Trata-se, to somente, de uma
especializao da igualdade prevista no caput do art.5 da Lei Maior. Redao idntica assumiu o artigo
1.596 do Cdigo Civil.

Discorrendo sobre a igualdade jurdica entre os filhos, Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo concluem
que ...juridicamente, todos os filhos so iguais perante a lei, havidos ou no durante o casamento. Essa
igualdade abrange tambm os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminao artificial heterloga (com
material gentico de terceiro). Diante disso, no se pode mais utilizar as expresses filho adulterino ou
filho incestuoso que so discriminatrias. Tambm no podem ser utilizadas, em hiptese alguma, as
expresses filho esprio ou filho bastardo. Apenas para fins didticos utiliza-se a expresso filho havido
fora do casamento, j que juridicamente todos so iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial
quanto no campo pessoal, no sendo admitida qualquer forma de distino jurdica, sob as penas da lei.
Trata-se, portanto, na tica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia
constitucional (TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil...2007).

Ao que parece, o legislador acabou por proteger mais a relao entre cnjuges em detrimento da proteo
criana, ficando esta em plano secundrio.

Entrementes, em relao aos infantes nosso ordenamento jurdico adotou a doutrina da proteo integral,
baseada no princpio do melhor interesse da criana (the best interest of the child), previsto na prpria
Constituio Federal em seu art.227, quando afirma que dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifamos). Tal postulado repetido de forma muito
semelhante no Estatuto da Criana e Adolescente (art. 4).

De mais a mais, inevitvel reconhecer que, admitindo-se a manuteno no ordenamento jurdico ptrio
do art. 1611 do Cdigo Civil, poder, inexoravelmente, acarretar situaes de injustias incomensurveis,
como a descrita no incio desse texto. Destarte, haver ofensa funo social da famlia, bem como ao
princpio da solidariedade social, valores nos quais se sustenta nosso atual codex. No se coaduna,
portanto, com o conceito de Direito Civil Constitucional.



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O grande constitucionalista Paulo Bonavides enfatiza os princpios constitucionais como aqueles que se
encontram no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante,
as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critrios por excelncia para a avaliao de
todos os contedos normativos, os princpios, desde sua constitucionalizao, que ao mesmo passo
positivao no mais alto grau, recebem como instncia valorativa mxima categoria constitucional,
rodeado do prestgio e da hegemonia que se confere s normas inseridas na Lei das Leis. Com esta
relevncia adicional, os princpios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das
normas. Mais adiante, ressaltando a aludida supremacia: Fazem eles a congruncia, o equilbrio e a
essencialidade de um sistema jurdico legtimo. Postos no pice da pirmide normativa, elevam-se,
portanto, ao grau de norma das normas, fonte das fontes. So qualitativamente a viga-mestra do
sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma
Constituio (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 9. ed. , p.260/261).

Pois bem, direito fundamental da criana ser tratada com igualdade (princpio da igualdade jurdica de
todos os filhos). A Constituio da Repblica no uma mera carta de intenes, seus princpios so
dotados de fora normativa, razo pela qual se impe legislao infraconstitucional respeito aos seus
ditames.

Deveras, conforme expusemos, o combatido dispositivo no se harmoniza, nem de longe, com os j
mencionados valores basilares do Estado de Direito, tais como a dignidade humana, a paternidade
responsvel, a proteo integral da criana, a dignidade humana e todos os seus consectrios, razo pela
qual no vemos como compatibiliz-lo com a ordem constitucional. Diante de tudo isso, nos dado a
fazer uma concluso: todo filho, independente da origem, merece proteo igualitria.

Notas de Rodap:

[1] Nunca demais salientar que o ordenamento jurdico ptrio abomina qualquer diferenciao de
nomenclaturas entre os filhos, sejam quais forem suas origens. o que impe a Lei Maior ao consagrar o
princpio da igualdade jurdica de todos os filhos em seu art.227, 6.
[2] Vide Orao aos Moos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. So Paulo: Malheiros.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Parte Geral. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.1.
______. Curso de de Direito Civil brasileiro: Direito de famlia. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v.5.
HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 5 ed., revista, ampliada e atualizada. Jus PODIVM: 2009.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed., revista, atualizada e ampliada. So Paulo:
Saraiva, 2009.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Lei de Introduo e Parte Geral.3 ed. So Paulo: Mtodo.2007.
_________. e SIMO, Jos Fernando. Direito Civil: Direito de Famlia. 2 ed. So Paulo: Mtodo.2007.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009110509391180


5. SIMULADOS

5.1. A unificao do Direito Privado consiste em:
a) Adotar-se um nico cdigo ou uma nica lei, abrangendo tanto o Direito Comercial, como o Direito
Civil, seguindo-se o exemplo francs.
b) Atualizar-se o atual Cdigo Civil, mas mantendo sua atual estrutura.
c) Adotar-se o Cdigo de Direito Privado, vigente nos USA desde o ano de 1986.
d) Nenhuma das afirmativas supra est correta.

Resp. D

5.2. O art. 4o, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ao dispor que, ante a omisso da lei, o
Juiz decidir de acordo com a analogia e os costumes, norma.


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a) dirigida exclusivamente ao campo do Direito Privado.
b) dirigida a todos os campos do Direito Positivo.
c) que se aplica ao campo do Direito Privado, mas no a todos os campos do Direito Positivo.
d) que se aplica a todos os campos do Direito Positivo, com exceo do Direito Penal.

Resp. C

5.3. O art. 2 do Cdigo Civil prescreve: todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil:
a) o texto consagra a chamada capacidade de exerccio ou fato;
b) o texto consagra a um s tempo, a chamada capacidade de gozo ou de direito e a intitulada capacidade
de exerccio ou de fato;
c) o texto consagra a chamada capacidade de gozo ou de direito;
d) o texto apenas se refere legitimao para os atos da vida civil;
e) nenhuma opo correta.

GABARITO:

5.1. Resp. D
5.2. Resp. C
5.3. Resp. B