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Precedentes obrigatrios ou precedentes

brasileira?
Igor Raatz [1]
Resumo: O presente ensaio tem o objetivo de oferecer uma reflexo acerca da doutrina dos
precedentes obrigatrios, a qual vem sendo aceita, no Brasil, com quase nenhuma resistncia.
Busca-se, a partir da polmica iniciada pelo professor Jos Maria Rosa Tesheiner sobre o tema,
traar alguns pontos cuja meditao parece ser imprescindvel antes de se lanar,
vertiginosamente, na defesa de tal proposta doutrinria.
Palavras-chave: Precedentes obrigatrios Common Law Civil Law
Riassunto: Questo saggio si propone di offrire una riflessione sulla dottrina del precedenti
vincolanti, che stata accettata in Brasile, con quasi nessuna resistenza. L'obiettivo ,
partendo dalla polemica iniziata dal professor Jose Maria Rosa Tesheiner sul tema, tracciare
alcuni punti la cui meditazione sembra essere essenziale prima di gettarsi, drammaticamente,
nella difesa di tale proposta dottrinale.
Parole-chiave: Precedenti vincolanti Common Law Civil Law
Sumrio: 1 Consideraes iniciais; 2 Stare decisis e codificao: pretenses absolutamente
distintas?; 3 Qual o problema que a teoria dos precedentes brasileira pretende solucionar? E,
afinal, ela tem condies de solucion-lo?; 4 A falcia da superao do precedente obrigatrio; 5
Consideraes finais; 6 Referncias bibliogrficas
1 Consideraes Iniciais
Um dos temas que mais tem chamado a ateno da doutrina recente do processo civil, no
Brasil, o dos precedentes obrigatrios. Trata-se, basicamente, de proposta no sentido da
adoo de um sistema de precedentes vinculantes no direito brasileiro, de modo que as
decises dos Tribunais Superiores, em especial do Superior Tribunal de Justia, tornem-se
vinculantes para os Tribunais locais e juzes de primeiro grau, promovendo-se, assim, a
segurana jurdica e a igualdade perante o Direito[2].
O discurso em prol dos precedentes obrigatrios bastante sedutor e, por isso, vem
encantando muitos doutrinadores. Afinal, a indeterminao do direito e a falta de
previsibilidade a respeito do contedo das decises constituem-se um problema que est na
pauta dos debates jurdicos. No entanto, e esta a questo, o to propagado sistema de

precedentes obrigatrios capaz de solucionar tal problema?[3]


Numa voz quase que solitria, o professor Jos Maria Rosa Tesheiner escreveu um breve artigo
intitulado Contra os Precedentes Obrigatrios. Com a objetividade que lhe peculiar, o
professor gacho traou uma severa crtica tese dos precedentes obrigatrios, ideia, segundo
ele, essencialmente autoritria, centralizadora e culturalmente empobrecedora[4].
Lanavam-se os alicerces para uma polmica envolvendo o tema.
O primeiro sintoma da polmica a resposta do professor Ticiano Alves e Silva, um entusiasta
do sistema dos precedentes, como ele prprio assim se denomina. Para ele, a adoo de um
sistema precedentalista, alm de prestigiar os direitos fundamentais igualdade, razovel
durao do processo e segurana jurdica, no traria empobrecimento cultura jurdica, pois
sempre seria possvel, com a apresentao de argumentos novos, provocar-se a superao
total (overruling) ou parcial (overriding) do precedente[5].
A fim de contribuir para o debate, e j deixando assente a posio inicial no sentido de uma
necessria reflexo sobre a questo, pretende-se, nas linhas que seguem, chamar a ateno
para alguns pontos cuja meditao parece ser imprescindvel antes de se lanar,
vertiginosamente, na defesa da corrente dos precedentes obrigatrios.
2 Stare decisis e codificao: pretenses absolutamente distintas?
A contraposio entre o direito codificado, presente na civil law, e a teoria dos precedentes, to
comum na common law, remonta a um mesmo perodo da histria, o que, desde j, evidencia a
possibilidade de um trao comum no bojo da distino entre codificao e precedentes. De fato,
no pelo binmio codificao (ou direito legislado) e precedentes que se pode traar uma
linha divisria entre as duas tradies jurdicas[6]. Como j dito em outro lugar, common law e
civil law so frutos da mesma semente cujos galhos alcanaram cus diferentes pela fora de
fatores histricos decisivos, inerentes ao panorama poltico da Inglaterra e da Europa
continental na passagem dos sculos X, XI e XII[7]. nesse perodo que nasce o common law:
um direito alicerado em um sistema de writs, mecanismo eficiente para lidar com as questes
envolvendo a propriedade, e representativo do poder real, identificado na Curia Regis e que, se
espraiando com a atuao dos juzes itinerantes, gradativamente foi se sobrepondo ao direito
das cortes feudais ao mesmo tempo em que incorporava algumas de suas prticas. O panorama
descrito, no entanto, no persistia quando se atravessava o canal da Mancha. Fora da ilha, no
Continente, um renovado direito surgia. No se tratava, propriamente, de um novo direito,
mas, sim, do direito romano justinianeu, recepcionado pela Escola de Bolonha: nascia, assim, a
civil law, um direito com traos bastante distintos daquele praticado na Inglaterra, nominado
common law.
O papel desempenhado pela legislao naquele perodo e durante toda a baixa Idade Mdia era
secundrio inclusive na civil law, como bem lembra Ren David, segundo o qual predominava,
na Idade Mdia, a ideia de que o direito existia independente dos comandos da autoridade[8]. A

ordem legal do medievo era, na civil law, uma ordem de matriz consuetudinria que notariado
e jurisprudncia prtica por primeiro, doutrina de mestres posteriormente, organizavam,
categorizavam, sistematizavam. No se tratava, conforme Paolo Grossi, de uma ordem legal,
que cai do alto e que a sociedade sente como estranha ou mesmo hostil, no uma ordem geral e
abstrata separada da experincia e submetida ao risco constante de se tornar como uma casca
seca[9].
Na common law, por sua vez, o direito se desenvolvia a partir da jurisprudncia elaborada pelos
juzes, numa juno com os costumes feudais e usos anglosaxes[10], de modo que, no
obstante as peculiaridades e diferenas j existentes entre as duas tradies, em nenhuma delas
havia um direito imposto por uma ordem soberana sobreposta sociedade. E as leis tambm se
faziam presentes, porm de forma secundria tal qual ocorria na civil law[11].
A grande ruptura dada com um processo que se inicia no sculo XIV, no plano antropolgico,
poltico e social, redundante na emerso do individual e no surgimento de novas foras que
sepultaro o medieval e daro sustentao modernidade, um universo que tem como
protagonistas o indivduo e o Estado[12]. na filosofia de Descartes que sero encontrados os
alicerces para o devir desse novo mundo, agora moderno, em que figura um novo homem, um
sujeito solipsista que encontra a fora (ou assim ao menos presume) de se libertar das antigas
prises; sujeito pre-suntuoso, intencionado a encontrar somente no interior de si mesmo o
modelo interpretador da realidade csmica e social[13]. A modernidade marcar a
insularidade do sujeito[14], o qual, com a sua fora, erigir a figura do Estado, tambm
insularizado e autonomizado, numa pretenso de libertar-se das antigas estruturas e assujeitlas.
Esse o cenrio no qual a civil law levar a cabo o projeto de codificao do direito, uma
tentativa de sufocar o direito natural com a fora do direito positivo[15]: uma clara tentativa
desse sujeito insularizado controlar a ordem jurdica, ordem esta que deveria ser calcada no
poder do prprio Estado. E mesmo as tentativas de codificao no tendo obtido xito na
common law, o que se deu, inclusive, por fatores polticos[16], a doutrina do stare decisis surge
no mesmo af de controle das estruturas. Se antes a legitimidade orientadora das decises dos
Tribunais tinha esteio na prpria prtica decisria, agora essa legitimidade era imposta de
forma incisiva por um Poder Judicirio que avocava para si a tarefa de controlar a estrutura com
a criao da doutrina do stare decisis, que, coincidentemente, comeou a tomar forma somente
no sculo XVIII[17], sendo bastante associada com o advento do positivismo clssico[18]
A codificao e o stare decisis no nasceram em mundos distintos. Apesar de separados no s
geograficamente, mas por todo um desenvolvimento cultural que j marcava uma incisiva
diferena entre as duas tradies, tanto o stare decisis quanto a codificao fazem parte do
mesmo mundo: o mundo da modernidade e de todos os seus traos sociais, polticos e
filosficos. Justamente por stare decisis e codificao estarem alicerados em pretenses
semelhantes, sendo frutos da modernidade, a adoo de uma doutrina ao estilo do stare decisis
talvez no seja capaz de adaptar-se de forma satisfatria a um outro mundo, um mundo novo

que se diz ps-moderno. E isso independe da dicotomia civil law e common law.
3 Qual o problema que a teoria dos precedentes brasileira pretende solucionar? E,
afinal, ela tem condies de solucion-lo?
A teoria dos precedentes obrigatrios costuma ser oferecida como a soluo para o problema da
indeterminao do direito. Costuma-se afirmar que, como o sistema do direito codificado no
consegue dar conta de prever o que os juzes e Tribunais iro decidir, a sada seria a adoo de
um sistema de precedentes vinculantes, mecanismo considerado capaz de garantir a segurana
jurdica e a igualdade de todos perante os Tribunais.
No nenhuma novidade a incapacidade da lei e dos cdigos anteverem todas as hipteses de
aplicao. O prprio Portalis, no seu famoso discurso preliminar do projeto do Cdigo Civil de
Napoleo, duvidava da onipotncia do legislador. afirmando que si la prvoyance des
lgislateurs est limite, la nature est infinie (se a previdncia do legislador limitada, a natureza
infinita)[19], num claro apego ao direito natural, instncia em que se resolveria o caso quando
o Cdigo apresentasse lacunas. Aps a promulgao do Cdigo, a escola da exegese cria ento
um sistema jurdico baseado numa suposta completude da lei (a qual deveria contemplar todos
os casos possveis). Porm, as suas pretenses logo soobraram. Na Frana surgiram doutrinas
arrojadas como o mtodo da livre investigao cientfica de Franois Geny[20], enquanto, na
Alemanha, os movimentos libertrios eram encabeados por autores como Philip Heck, maior
expoente da jurisprudncias dos interesses, Bulow, Kantorowicz, Fuchs e Ehrlich,
representantes do movimento do direito livre[21]. O trao comum no pensamento desses
autores, que se colocavam em um franco combate ao formalismo jurdico, o reconhecimento
de que o sentido literal puro supe declaraes no condicionadas pelas circunstncias e, na
vida prtica, no h dessas declaraes, a no ser nos estudos lingusticos, j que as
circunstncias ambientes influem sempre no sentido puramente literal e devem ter-se em
conta, mesmo para a determinao dum sentido objectivo[22].
Nessa senda, a transio do sculo XIX para o sculo XX marcada pela substituio das leis da
lgica, segundo a qual a interpretao resumia-se em operaes lgicas de subsuno do caso
concreto na norma abstrata, pela vontade. Com isso, a relao entre o legislador e juiz
resultava no apenas alterada, mas invertida: o juiz podia comportar-se como se fosse o
julgador[23]. Nada muito diferente do que o direito americano, na mesma poca, chamava de
realismo jurdico, corrente segundo a qual o direito extrado da anlise das sentenas,
podendo-se, assim, estabelecer razoavelmente como se comportaro os juzes no futuro. A
aproximao entre o realismo jurdico, movimento do direito livre e jurisprudncia dos
interesses no , por conseguinte, mera coincidncia.
por tudo isso que, hoje, a impossibilidade dos cdigos cobrirem toda a realidade e dos textos
normativos carregarem consigo a sua prpria norma no deveria causar espanto. O Direito lida
com textos, e, portanto, com vaguezas, ambiguidades e porosidades[24], o que j evidencia um
problema de atribuio de sentido. A norma jurdica, segundo Mengoni, est sempre em

necessidade de interpretao, devendo ser aplicada a um caso concreto, e, portanto, em funo


de um interesse prtico, no simplesmente de um interesse de conhecimento, residindo a a
razo da falsidade do brocardo in claris non fit interpretatio, formulado como regra
hermenutica. Afinal, um texto que no papel ou luz da experincia aplicativa precedente
parece claro, pode obscurecer-se frente provocao de um novo caso[25]. impossvel
escapar da interpretao. O homem est condenado interpretao[26].
Chama a ateno, no entanto, o fato de os movimentos libertrios, os quais h um sculo,
apostando na vontade, derrubaram o formalismo jurdico prprio do exegetismo francs e de
positivismo cientfico alemo, serem hoje repristinados no Brasil com ares de novidade e com o
refinamento conferido pelas clusulas gerais e por uma pseudo-constitucionalizao do direito,
que, na maioria das vezes, tm servido como libi para decisionismos[27]. Passa-se do
objetivismo ao subjetivismo; da razo vontade.
paradoxal que a doutrina dos precedentes brasileira vise, justamente, a combater os reflexos
do subjetivismo do qual ela mesma caudatria. Mais paradoxal ainda pretender faz-lo com
boas doses de objetivismo relativamente interpretao de tais precedentes.
Por um lado, o sistema de precedentes obrigatrios no leva em conta os fundamentos da
deciso como qualificadores do seu grau de vinculao para as decises futuras: basta que a
deciso tenha sido tomada pelo Superior Tribunal de Justia em respeito a algum procedimento
capaz de conferir-lhe tal fora, como, por exemplo, aquele previsto no artigo 543-C, do
CPC[28]. Vale dizer, o valor do precedente independe do seu contedo[29]. O aspecto
subjetivista impera nesse primeiro momento, pois no importa como se decidiu, mas, sim, que
determinada matria foi decidida. Com isso, o precedente ganha, automaticamente, fora
vinculante relativamente aos casos futuros.
No common law uma deciso carente de fundamentao no tem fora vinculante[30], sendo
bastante controversa a definio da ratio decidendi, ou seja, do elemento que confere fora
gravitacional a uma deciso, tornando-a um precedente. Alm disso, os precedentes no
costumam ser pensados para resolverem casos futuros, de modo que sua fora vinculante ser
aquilatada somente no confronto com um novo caso[31].
Por outro lado, uma vez criado o precedente, este assume um papel semelhante ao da lei no
exegetismo. Aqui impera o objetivismo. como se o precedente no fosse tambm um texto e,
portanto, no fosse passvel de interpretao[32]. Coincidentemente, tem-se uma repetio
daquilo que foi o mote das teorias jurdicas positivistas do sculo XIX, porm, se antes o direito
era identificado na lei, agora ele passa a ser identificado nos enunciados das decises dos
Tribunais Superiores. Como o paradigma terico o mesmo, mantm-se o mtodo subsuntivo,
aquele que despe o fato de tudo aquilo que o caracteriza como uma individualidade, para
acomodar seu esqueleto na norma, tornando-o um exemplar de vrios fatos supostamente
idnticos, embora circunstancialmente diferentes[33].

A mixagem subjetivista e objetivista no bojo da teoria dos precedentes obrigatrios[34] uma


forte evidncia da sua incapacidade de lidar com a indeterminao do direito. Primeiro, que
no h nenhum controle quanto ao contedo da deciso que assumir o papel de precedente, o
que somente alastra o problema. Segundo, que o precedente, caso aplicado de forma
subsuntiva, representar um retorno ao exegetismo, porm no mais com um juiz boca da lei,
mas como uma nova figura: o juiz boca de precedente. Ainda, no sero poucas as hipteses
em que o juiz alargar a abrangncia do precedente a ser aplicado para conseguir subsumi-lo
no caso decidendo[35]. Terceiro, que rapidamente os precedentes no daro conta de resolver
todas as hipteses de aplicao (lembre-se que os precedentes obrigatrios so pensados para
resolver casos futuros), o que acabar gerando imprevisibilidade quando se trate de aplic-los.
Cabe lanar um ltimo argumento no sentido da impossibilidade de adoo de um sistema de
precedentes obrigatrios resolver o problema da indeterminao do direito. Basta lembrar que
a grande discusso do sculo XX a respeito da interpretao do Direito, ou seja, o debate entre
Ronald Dworkin e Herbert Hart, foi travado no mbito do common law., o que, mostra a
impossibilidade de um sistema de precedentes, por si s, dar conta dos problemas relativos
interpretao jurdica.
falcia da superao do precedente obrigatrio
Um argumento normalmente utilizado em favor da doutrina dos precedentes obrigatrios
possibilidade de super-los com argumentos novos, no que consistiria o chamado
overruling[36]. Porm, como aconteceria o tal overruling, se os juzes e os Tribunais devem
obrigatoriamente seguir os precedentes do Superior Tribunal de Justia? Como as partes
poderiam exercer o contraditrio, influenciando na formao das decises[37] com argumentos
novos, superadores do precedente do Tribunal Superior, se h um forte controle hierrquico
sobre as decises das instncias inferiores[38], a exemplo do que acontecia no modelo
liberal[39] do processo?
O sistema recursal brasileiro, medida que vem implementando um gradual sistema de
valorizao dos precedentes, tambm tem imposto uma filtragem maior para o acesso s
Instncias Superiores. O sistema se limita tornando quase impossvel que as partes consigam
levar novamente discusso pelo STJ uma questo j decidida pela mesma Corte, sendo uma
falcia o discurso no sentido da possibilidade do overruling[40].
5 Consideraes finais
O sistema de precedentes obrigatrios teorizado por significativa parcela da doutrina no
parece adequado para lidar com os principais problemas da prtica jurdica. Alm de ser dotado
das mesmas pretenses que outrora aliceraram a codificao, ou seja, a criao de um sistema
altamente previsvel, capaz de antever todas as hipteses de aplicao, incapaz de dar conta
do problema da indeterminao do direito. Repetindo os defeitos que busca combater, aposta
em um subjetivismo do intrprete quando da criao dos precedentes, os quais,

independentemente do seu contedo (fundamentao), assumem fora vinculante. Aps, h


um retorno ao objetivismo, ao estilo da escola da exegese, como se no existisse mais
interpretao. A suposta abertura do sistema acaba sendo uma grande falcia, pois o mesmo
sistema repleto de barreiras que impedem o acesso ao Tribunal Superior encarregado da
criao e reviso dos precedentes.
A valorizao dos precedentes judiciais no constitui um mal em si. Na verdade, pode
contribuir para que o Direito brasileiro apresente um maior grau de integridade e coerncia do
direito[41], na medida em que se passa a exigir dos juzes e Tribunais, no momento de decidir,
que levem em considerao o todo da prtica jurdica pretrita e presente, gerando um alto
grau de constrangimento capaz de impedir decises eivadas de subjetividade[42]. Todavia, no
isso que tem sido proposto. O chamado sistema de precedentes brasileira aposta em uma
alta concentrao de poder no Superior Tribunal de Justia, com um consequente
amesquinhamento do papel dos juzes e Tribunais verticalmente inferiores.
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