DIREITO FUNDAMENTAL IDENTIDADE GENTICA1 2

FUNDAMENTAL RIGHT TO GENETIC IDENTITY

RESUMO
O texto resultado da investigao acerca do direito identidade gentica,
especificamente no que diz respeito ao enquadramento deste enquanto direito
fundamental decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana. Considera a
possibilidade de serem reconhecidos outros direitos fundamentais no previstos no
texto constitucional. Conclui pela insuficincia da ao de investigao de
paternidade para o reconhecimento da identidade gentica, e prope a criao de
uma ao prpria, qual seja, a ao de investigao da origem biolgica, capaz de
satisfazer o direito personalssimo do indivduo ao conhecimento da sua origem
biolgica, dimenso individual da identidade pessoal. Sustenta a importncia da
verdade real para se atender eficazmente a pretenso do investigante, pelo que,
entende que o exame de DNA seria, atualmente, a nica prova capaz de atribuir,
com elevado grau de preciso, a existncia ou no de vnculo biolgico entre
investigante e investigado. Defende que sendo impossvel a aplicao da presuno
nesse tipo de demanda, cabvel conduo coercitiva do investigado realizao
do exame pericial, em caso de recusa.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Identidade gentica. Identidade Pessoal.
ABSTRACT
The text is the result of research about the right to genetic identity,
specifically with regard to this framework as a fundamental right under the principle of
human dignity. Considers the possibility of other fundamental rights recognized in the
Constitution not provided. Concludes that insufficient action of paternity for the
recognition of genetic identity, and proposes the creation of a separate action,
namely the action research of biological origin, capable of satisfying the personal
right of the individual to the knowledge of their biological origin , individual dimension
of personal identity. Supports the importance of real truth to effectively meet the
pretense of investigating, therefore, believes that DNA testing would be currently the
only test able to assign, with a high degree of accuracy whether or not a biological
link between investigating and investigated. Argues that it is impossible to apply the
presumption in such demand is appropriate coercive conduct of the investigation to
the completion of the forensic examination, in case of refusal.
KEYWORDS: Fundamental Rights. Genetic identity. Personal Identity.
Coercive submission.

INTRODUO
1

Glucia Niele Glucia Nielle Santos Arajo. Graduao em Direito pela Universidade da
Amaznia. Servidora pblica efetiva do Tribunal de Justia do Estado do Par. Trabalha no Gabinete
da 1 Vara Cvel e Juizado da Infncia e Juventude da Comarca de Santa Izabel do Par - PA.
Associada no Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito CONPEDI.
2
Jferson Antonio Fernandes Bacelar. Doutorando em Direitos Fundamentais e Novos Direitos pela
UNESA-RIO. Mestre em Direito do Estado pela UNAMA. Coordenador-geral do Curso de Direito da
UNAMA. Diretor-geral da Escola Superior de Advocacia do Par. Professor de Direito de graduao e
de ps-graduao.

Os direitos do homem so definitivamente mutveis, podendo surgir novas

pretenses de acordo com cada perodo da histria, pelo que, demandas, outrora
inimaginveis de serem recepcionadas pela sociedade, ganham relevo e relevncia.
O que dantes era proibido passa a ser tolerado, podendo ainda ser reconhecido,
protegido e at mesmo objeto de promoo estatal. Tratam-se dos denominados
novos direitos.
Objetiva-se analisar se a identidade gentica pode ser considerada direito
fundamental personalssimo, desdobramento do princpio da dignidade da pessoa
humana.
O enfoque da pesquisa ser a busca da identidade gentica desatrelada do
direito filiao e, consequentemente, de quaisquer efeitos patrimoniais dela
decorrentes, uma vez que, no presente estudo, defende-se a busca da origem
biolgica do indivduo como forma de se alcanar o gozo das duas dimenses da
identidade pessoal, a individual e a pessoal, possibilitando a quietude e a satisfao
pessoal do investigante.
Com base nos argumentos geralmente apresentados pelos investigados em
aes de reconhecimento de paternidade, sero apresentados contra-argumentos
que poderiam justificar a obrigatoriedade da conduo coercitiva do demandado - na
ao prpria para investigao da origem biolgica - para a feitura do exame pericial
(DNA).
Ao longo do trabalho, buscar-se- justificar o reconhecimento do direito
fundamental identidade gentica, bem como a utilizao dos meios necessrios a
garantir a sua mxima efetividade.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS E NOVOS DIREITOS

O desafio da presente empreitada confirmar o direito identidade gentica
como direito inerente a todo ser humano. Seria, portanto, primeiro um direito
humano, mas tambm um direito fundamental.
Segundo Pereira, ao se falar em direito fundamental, aborda-se categoria
jurdica complexa, podendo esta ser analisada a partir de mltiplos enfoques. Podese decompor a ideia de direito fundamental em sentido material e em sentido formal,

3
dependendo do prisma analtico, que pode ser jurdico ou somente relativo tica
dos direitos. Aduz a autora que do ponto de vista formal, [...] os direitos
fundamentais so aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como
tais. J sob o ponto de vista material, so aqueles cujo reconhecimento pelo
ordenamento jurdico traduz-se em algo imperativo, imprescindvel para validade e
legitimidade de uma Constituio, em razo da sua relevncia 3.
Nesse sentido, a mesma autora afirma que:
[...] a fundamentalidade em sentido material est ligada
essencialidade do direito para a implementao da dignidade
humana. Essa noo relevante, pois, no plano constitucional,
presta-se como critrio para identificar direitos fundamentais fora do
catlogo4.

Tal princpio, o da dignidade da pessoa humana, basilar no ordenamento

jurdico, elencado como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, na
Constituio Federal de 1988, art.1, inciso III.
Sobre dignidade da pessoa humana, Sarlet afirma que:
A dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio
normativo) fundamental que atrai o contedo de todos os direitos
fundamentais, exige e pressupe o reconhecimento e proteo dos
direitos fundamentais de todas as dimenses (ou geraes, se assim
preferirmos). Assim, sem que se reconheam pessoa humana os
direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-se-
negando-lhe a prpria dignidade.5

Para

Bobbio,

os

direitos

nascem

[...]

em

certas

circunstncias,

caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e

nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. E,
chegado o momento do nascimento de um novo direito, sendo possvel a sua
aplicao em virtude do avano tecnolgico, este deve ser implementado pelo
Estado, afim de que se confira ao indivduo mecanismos eficazes, capazes de
proporcionar uma existncia completa, mais prxima possvel do conceito de
dignidade.

Qualquer

coisa

diferente

disso

deve

ser

classificada

como

essencialmente indigno.
3

PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma

contribuio ao estudo das restries aos direito fundamentais na perspectiva da teoria dos
princpios. In: A estrutura dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 75 - 88.
4
Idem. p. 76-77.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 84.

4
Assim, pode-se dizer que as descobertas cientficas relativas ao DNA 6 geraram
a possibilidade de se reconhecer um novo direito humano fundamental: o de se
conhecer a identidade gentica, a origem gentica e a histrica de cada um dos
seres humanos, viabilizando verdadeiramente o exerccio desse direito por meio de
tcnicas cientficas na rea da engenharia gentica.
2. O DIREITO FUNDAMENTAL IDENTIDADE GENTICA
A Carta Poltica de 1988 elencou como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III) e dedicou um
ttulo especfico para tratar dos direitos e garantias fundamentais. E longe de
apresentar rol exaustivo de direitos, incluiu a possibilidade do reconhecimento de
novos direitos, decorrentes do regime e princpios adotados pela Constituio,
portanto, para alm dos previstos expressamente, conforme o art. 5, 2 do Texto
Magno.
partindo dessa possibilidade, do reconhecimento de direitos no previstos no
texto constitucional (ou em legislao infraconstitucional), que se pretende identificar
o direito identidade gentica como direito fundamental inerente ao ser humano e,
portanto, merecedor da proteo do Estado, a fim de que se possa adotar meios
eficazes e capazes de efetiv-lo.
H alguns anos a chancela jurdica desse direito era invivel, todavia, aps a
decifrao da estrutura do cido desoxirribonucleico, unidade fundamental da
hereditariedade, tornou-se possvel a descoberta da identidade gentica de cada
indivduo, e se afirmou praticvel determinar a individualidade gentica do ser
humano. Segundo Almeida7, a preciso cientfica trazida pela descoberta do cdigo
gentico passou a comandar a identidade biolgica.
6

No outono de 1951, em Cambridge, Inglaterra, James Watson e Francis Crick decidiram associar-se
no trabalho de decifrar a estrutura do cido desoxirribonucleico, abreviadamente ADN, em portugus,
ou DNA, em ingls, j que em anos precedentes tinha sido demonstrado que o ADN, isto , o cido
encontrado na parte central das clulas, carregava as mensagens qumicas da hereditariedade, de
uma gerao para outra. O trabalho de Watson e Crick logrou xito e, na sequncia, o gene, que
contm DNA, tornou-se a unidade fundamental da hereditariedade. Iniciou-se em 1906 com William
Bateson, inventor do termo "gentica", seguido por Watson e Crick em 1953, que decifraram o
"cdigo gentico" do DNA, ou seja, o segredo contido nos genes. Em 1985, Alec Jeffreys reconheceu,
em suas experincias com sondas moleculares radioativas, as variaes do DNA e, por elas, afirmou
ser possvel determinar a individualidade gentica do ser humano. SVE, Lucien. Para uma crtica da
razo biotica. Lisboa: Instituto Piaget, 1997 apud ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de
filiao luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiao luz da dignidade humana. Ontologia do ser
humano. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.26.

5
Permitiu-se, destarte, lanar mo de uma descoberta cientfica aliada ao Direito
a fim de auxiliar o indivduo a gozar com plenitude a sua existncia, conhecer as
suas origens e maximizar a eficcia do princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana.
Nesta linha, cabe mencionar Baracho para quem [...] a identidade gentica
um substrato fundamental da identidade pessoal, que por sua vez expresso da
dignidade do ser humano.8 Por sua vez Petterle afirma que o termo identidade
gentica est:
[...] focalizado no indivduo; na identidade gentica do indivduo como
base biolgica de sua identidade pessoal. Nesse sentido, a
identidade gentica corresponde ao genoma de cada ser humano,
individualmente considerado. Sob este prisma, significa dizer que
identidade gentica sinnimo de individualidade gentica,
permanecendo resguardadas, portanto as diferenas de cada um.9

Portanto, pelas transcries acima, verifica-se que h distino entre

identidade pessoal e identidade gentica, pois a primeira no se resume a esta
ltima. Identidade pessoal noo mais abrangente, possuindo dois componentes,
um referencial biolgico, representado pelo cdigo gentico do indivduo, e um
referencial social, cuja construo se d ao longo da vida, nas relaes com os
outros. Dessa forma, pode-se dizer que a identidade gentica integra a noo de
identidade pessoal.10
De acordo com entendimento de Sparemberguer: O direito identidade
gentica deve permitir ao indivduo o direito de saber sua histria, assegurar a
certeza da origem gentica[...], no necessariamente implicando no reconhecimento
de outros direitos. A autora afirma, ainda, que: [...] no pode ser renunciado por
quem no seja seu titular, muito menos ser objeto de obstaculizao pelo Estado
que deve oferecer mecanismos necessrios para a sua concretizao normativa.

11

No sentido de reconhecer a importncia da busca da identidade gentica, o

Supremo Tribunal Federal recentemente aplicou a tcnica da ponderao para, em
02 de junho do ano de 2011, no RE 363.889 12, afastando a alegao de segurana
jurdica, reconhecer e fazer valer o direito fundamental que toda pessoa tem de
8

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. A identidade Gentica do Ser Humano. Bioconstituio: Biotica
e Direito. Disponvel em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/identidade-gen%C3%A9tica-doser-humano-bioconstitui%C3%A7%C3%A3o-bio%C3%A9tica-e-direito>. Acesso em: 20 dez. 2012.
9
PETTERLE, Selma Rodrigues. O Direito Fundamental Identidade Gentica na Constituio
brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 25-26.
10
PETTERLE, Selma. Op. cit., passim.
11
SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. TIESEN, Adriane Berlesi. Op. cit., p.54-56.

6
conhecer a sua origem, entendendo ser aplicvel o princpio da busca da identidade
gentica, especialmente, se poca da deciso que julgou ao de investigao de
paternidade desfavoravelmente ao investigante, no havia a possibilidade de fazer o
exame de DNA, prova que fornece certeza quase absoluta quanto ao vnculo
biolgico13.
Dessa forma, no recurso extraordinrio supramencionado, por maioria de
votos, a Suprema Corte concedeu ao recorrente o direito de voltar a pleitear, perante
o suposto pai, a realizao do exame de DNA.
Portanto,

direito

investigao

da

identidade

gentica

traduz-se

verdadeiramente no exerccio pleno do direito da personalidade do indivduo, sendo

assim, o exerccio desse direito no pode, e no deve, ser dificultado pelo Estado.
No se admite mais que o Direito, enquanto cincia eminentemente social, se
mostre estagnado, ignorando a evoluo social e tecnolgica, relegando a segundo
plano os conflitos legais e sociais que existem, sob pena destes permanecerem
insolveis, afligindo, desnecessariamente, determinados grupos sociais.

3 A BUSCA DA IDENTIDADE GENTICA

Partindo-se da premissa de que a identidade pessoal do ser humano possui
duas dimenses, negar-lhe qualquer delas seria negar ao indivduo sua prpria
identidade, ou, pelo menos, seria negar-lhe o pleno gozo da mesma, porquanto as
duas dimenses, individual e relativa, se complementam.
Destarte, tendo em vista que a identidade gentica integra o conceito de
identidade pessoal e, sendo assim, representa a dimenso individual desta, ao se
considerar o indivduo que no conhece a sua origem biolgica, em geral a paterna,
o nico meio de desvend-la seria por meio do exame tcnico, sendo o DNA o mais
eficaz na atualidade.
Todavia, em que pese se reconhecer a importncia da busca da identidade
gentica, esta esbarra em alguns empecilhos como, por exemplo, a recusa do

12

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Processual civil e constitucional. Recurso Extraodinrio.

Investigao de paternidade. Recurso extraordinrio n363.889. Plenrio. Relator: Ministro Dias
Toffoli. Braslia, DF, 02.06.2011. DJE de 16.12.2011.
13
LENZA, Pedro. Princpio da busca da identidade gentica: desdobramentos processuais
relativizao da coisa julgada novo posicionamento do STF. Disponvel em:<
http://cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=8351>. Acesso em: 26 mai. 2012.

7
investigado/demandado a fornecer o material necessrio realizao do exame que
poder comprovar a origem biolgica do investigante/demandante.
Por este motivo, faz-se necessria encontrar mecanismos capazes de garantir
ao investigante a efetivao do seu direito fundamental ao conhecimento da sua
identidade gentica, da sua origem biolgica.
3.1 SUBMISSO COERCITIVA AO EXAME DE DNA: APLICAO DO PRINCPIO
DA PROPORCIONALIDADE
Ao se considerar a identidade gentica parte integrante da identidade pessoal
do indivduo, a busca do conhecimento da origem biolgica traduz-se na expresso
dos direitos da personalidade do investigante. Conhecer a sua ascendncia gentica
direito fundamental, considerado bem jurdico constitucional, embora no previsto
de forma explcita na Constituio ou qualquer outra lei infraconstitucional.
Neste sentido, Bobbio, afirma que: [...] no existem direitos fundamentais por
natureza. O que parece fundamental numa poca histrica e numa determinada
civilizao no fundamental em outras pocas e em outras culturas. 14 Por este
motivo que se defende a fundamentalidade do conhecimento da identidade
gentica do indivduo. Nesse passo, ao se considerar um direito como fundamental
existncia digna de outro ser, plausvel que, em algum momento, havendo conflito
com outros, aplicando-se a tcnica da ponderao, se possam realizar uns direitos
em detrimento de outros, at porque os direitos fundamentais no so absolutos.
No caso em anlise, de um lado h o investigante em busca do conhecimento
da sua identidade biolgica e de outro o investigado, em geral alheio aos interesses
do investigante e com a possibilidade de recusar-se a fornecer material gentico
para a feitura do exame de DNA.
Via de regra, em demandas investigatrias de paternidade, o que no o
objeto desta empreitada acadmica (apenas cita-se para efeito de estudo anlogo),
o investigado quando no se dispe voluntariamente a realizar o exame pericial,
alega, em suma, que a sua obrigatoriedade em se submeter realizao do exame
de DNA acarretaria constrangimento ilegal, alm de ofender outros princpios
constitucionais, como a dignidade da pessoa humana (verdadeiro paradoxo).

14

BOBBIO, op. cit., p. 38.

8
Desse modo, aps o ajuizamento da ao de investigao de paternidade,
negando-se o investigado a fornecer voluntariamente o material para a realizao do
exame de DNA, s restariam duas alternativas: a primeira seria conduo sob vara
do investigado realizao do exame; a segunda seria a aplicao da presuno
juris tantum e atribuio da paternidade presumida, desde que houvesse, nos autos,
indcios suficientes de paternidade.
No Habeas Corpus n71373-4 impetrado pelo investigado/demandado contra
deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o qual manteve a sentena
proferida pelo juzo singular nos autos da ao de investigao de paternidade, em
que foi determinada a conduo sob vara do investigado feitura do exame de DNA
caso este no comparecesse espontaneamente15, o Supremo Tribunal Federal
acatou a justificativa do impetrante, tendo deferido o pedido de Habeas Corpus.
A deciso atacada foi reformada pela Suprema Corte, pois o entendimento
dominante foi de que a obrigatoriedade do investigado a submeter-se realizao
do exame de DNA representa ofensa ao princpio da inviolabilidade da intimidade, da
dignidade da pessoa humana, da intangibilidade do corpo humano e da legalidade.
Por ser oportuno, segue ementa do acrdo proferido pelo pleno do STF, o qual
reformou a deciso proferida pela autoridade coatora no Habeas Corpus
supramencionado:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUO
DO RU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais no poder, de
garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da
dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo
humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de
obrigao de fazer - provimento judicial que, em ao civil de
investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o
ru ser conduzido ao laboratrio, "debaixo de vara", para coleta do
material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolve-se
no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina
e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas
prova dos fatos.16

Assim, v-se que os argumentos invocados pelo investigado em demandas

investigatrias de paternidade, em regra, so acatados pelos tribunais superiores.

15

BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n71373-4 RS. Investigao de paternidade.
Tribunal Pleno. Relator: Ministro Francisco Rezek. Dada de julgamento: 09/11/1994. Data de
Publicao: DJ 22-11-1996 PP-45686 EMENT VOL-01851-02 PP-00397.
16
Ibdem.

9
Sabe-se que a recusa do investigado, havendo indcios suficientes, acarreta a
presuno de paternidade, de acordo com o que dispe o enunciado da Smula
30117 do Superior Tribunal de Justia. No entanto, considerando que no caso sob
anlise no se vislumbra a desconstituio da paternidade j estabelecida por
qualquer forma, tampouco objetiva reconhecer relao de parentesco entre
investigante e investigado com consequentes reflexos patrimoniais, acredita-se ser o
entendimento mais acertado a relativizao dos direitos invocados pelo investigado
para legitimar a sua recusa, vez que boa parte deles tambm assiste ao
investigante, e, aplicada a tcnica da ponderao e o princpio da igualdade, deverse-ia assegurar ao investigante o conhecimento da verdade real acerca da sua
origem biolgica, se esta a sua vontade, ante a insuficincia da atribuio da
paternidade por presuno.
De outra banda, considerando que em uma demanda de investigao da
origem biolgica o investigante buscaria, necessariamente, a verdade real, a sua
origem biolgica, no seria possvel a aplicao de qualquer instituto jurdico que
no lhe proporcionasse o conhecimento desta verdade qualificada, pelo que o
sistema jurdico-estatal seria impelido a adotar mecanismos mais eficazes, capazes
de atender plenamente ao interesse do investigante.
certo que, em qualquer processo, seja qual for a sua natureza, busca-se a
verdade. Todavia, frise-se, por oportuno, que, com base na ideia sustentada por
Fonteles nos autos do Habeas Corpus n71373-4, quando o conflito se pe entre a
sociedade e o indivduo, para priv-lo ou preservar a liberdade, viso tpica do
processo penal, ningum pode ser impelido a se autoincriminar. No entanto, se o
conflito se pe entre investigante e investigado, a que se estabelea, ou no, o
vnculo biolgico, perspectiva tpica do processo civil, ningum pode furtar-se
colaborao na definio deste vnculo, entendimento este em conformidade com o
j mencionado art.339, do Cdigo de Processo Civil. 18
Desse modo, no se deve caracterizar como constrangimento ilegal a
obrigatoriedade de submisso do investigado ao exame de DNA, somente porque a
lei, expressa e especificamente, no o obriga a submeter-se ao exame pericial, se
h outros dispositivos que autorizam a conduo coativa no caso de no submisso
voluntria ao exame pericial, como forma de colaborar com a justia.
17

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n301. Em ao investigatria, a recusa do suposto pai
a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.
18
Ibdem. p.411.

10
Ademais, pode o magistrado determinar a produo das provas que julgar
necessrias perfeita instruo do processo, a fim de formar motivadamente, e com
acerto, o seu convencimento, amparado pelo disposto no art.130 19 complementado
pelo art.33220, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Dessarte, clara a relao entre a prova pretendida - realizao do exame
pericial - e o objeto da ao, qual seja, investigao da origem gentica do
demandante/investigante. Nessa medida, vale destacar, em relao ao direito
intangibilidade do corpo humano, que este no absoluto, tampouco ilimitado. H
casos em que este direito pode, e deve, ceder espao a um interesse
preponderante, como por exemplo, a vacinao, em nome da sade pblica. 21
Tanto assim o , que o ministro Rezek, atuando no STF, no Habeas Corpus n
71373-4 RS22, ao proferir seu voto, sustentou a necessidade de o princpio da
intangibilidade do corpo humano, que protege interesse particular, ceder lugar ao
direito identidade gentica, que salvaguarda, em anlise mais ampla, um interesse
tambm pblico. Ainda mais, segundo a manifestao do insigne jurista, invocar
referido princpio para eximir-se da obrigatoriedade da realizao do exame de DNA
seria uma afronta pretenso do investigante, uma vez que o sacrifcio imposto
integridade fsica do investigado mnimo, se confrontado com o interesse do
investigante, bem como com a certeza que o exame pode proporcionar deciso do
magistrado.23
Neste sentido tambm o voto proferido pelo ministro Galvo, do qual se extrai
um pequeno trecho:
Trata-se de interesse que ultrapassa os limites estritos da
patrimonialidade, possuindo ntida conotao de ordem pblica,
aspecto suficiente para suplantar, em favor do pretenso filho, o
egostico direito recusa, fundado na incolumidade fsica, no caso,
afetada em proporo ridcula.24

Ultrapassado mais um argumento utilizado pelo investigado para legitimar a

sua recusa em se submeter feitura do exame de DNA, passa-se a outro, qual seja,
19

BRASIL, Cdigo de Processo Civil. Art.130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou
meramente protelatrias.
20
BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Art.332.Todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.
21
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n71373-4 RS., op. cit., passim.
22
Ibdem
23
Ibdem, p.413.
24
Ibdem, p.415.

11
o da inviolabilidade da intimidade, que aqui se coloca tambm como um direito
fundamental no absoluto, passvel, portanto, de ser relativizado se colidente com
outro direito tambm fundamental.
Dessa forma, verifica-se que todos os direitos que podem ser invocados pelo
investigado para eximir-se da realizao e da conduo coativa feitura do exame
de DNA podem ser relativizados, se, no caso concreto, for aplicada a tcnica da
ponderao, adotando-se interpretao sistemtica e unitria da constituio, com
adequao dos bens e valores constitucionais, conduzindo-se a concordncia
prtica com outro direito ou bens jurdicos colidentes. 25
Neste caso, a aplicao da ponderao implica ir somente at onde for
estritamente necessrio para produzir a concordncia dos bens jurdicos colidentes.
Assim sendo, o princpio da proporcionalidade deve ser aplicado observandose trs subprincpios dele decorrentes, o da adequao ou idoneidade, o da
necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. 26
A adequao objetiva averiguar se o meio escolhido guarda pertinncia com o
fim pretendido, mostrando-se apto a realiz-lo. No caso da busca da origem
biolgica, a coleta de material gentico afigura-se como meio necessrio
realizao do exame de DNA, e, consequentemente, a constatao, ou no, do
vnculo biolgico entre investigante e investigado.
Quanto ao subprincpio da necessidade, este se traduz na exigncia de que o
Estado opte pelo meio menos gravoso, no caso de existirem outros meios
igualmente aptos finalidade pretendida 27. Ocorre que em eventual ao de
investigao da origem biolgica, o nico meio capaz de aferir a existncia de
vnculo biolgico entre investigante e investigado a realizao do exame pericial.
Outrossim, com os avanos tecnolgicos a feitura do referido exame no
representa sacrifcio significativo ao investigado, de modo que no seria razovel
obstar o exerccio de direito personalssimo to caro ao investigante, se o nus
imposto ao bem jurdico colidente no representa nus significativo ao investigado,
seno sua prpria recusa egostica.

25

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p.726728.
26
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional - Tomo IV - Direitos fundamentais. 7 ed.
Coimbra: Almedina, 2004. passim.
27
Ibdem, passim.

12
Com relao ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, este visa
averiguar se o grau de restrio de um princpio proporcional ao grau de realizao
do princpio oposto.28
Ora, evidente, por tudo j exposto, que no caso de conduo coercitiva do
investigado realizao do exame de DNA, os direitos fundamentais deste seriam
restringidos em proporo infinitamente inferior se comparados ao direito
fundamental do investigante ao conhecimento da sua identidade gentica,
desdobramento lgico da dignidade da pessoa humana, pois, segundo Miranda, esta
explica a garantia da identidade gentica do ser humano. 29
Assim, cabe ao Estado viabilizar a efetivao do direito do indivduo ao
conhecimento da sua identidade gentica. No se concebendo que, embora exista
meio idneo capaz de comprovar com elevado grau de certeza a origem biolgica do
indivduo, a realizao do direito identidade gentica esbarre em argumentos to
frgeis, conforme j demonstrado em pargrafos anteriores.
No caso como o ora estudado, que pretende unicamente o conhecimento da
existncia, ou no, de vnculo gentico entre investigante e investigado, sem
atribuio de parentesco ou quaisquer reflexos patrimoniais, a aplicao da
presuno, sistemtica adotada nos casos de investigao de paternidade,
obstaculizaria em absoluto o exerccio de um direto fundamental - direito
fundamental identidade gentica - relativo personalidade do indivduo.
Ao se considerar que o direito identidade gentica decorre do direito
dignidade da pessoa humana - previsto expressamente na Constituio Federal de
1988 como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil 30 - inerente a
todo ser humano, justificvel, portanto, e plenamente aceitvel, que uma pessoa
queira conhecer a sua origem biolgica, a sua identidade gentica, resgatando a
dimenso individual da sua identidade pessoal, para que assim possa alcanar a
quietude pessoal, e como corolrio, uma existncia minimamente digna.
CONCLUSO
O Direito, nas suas mltiplas expresses, no esttico e tampouco possui
regras absolutas ou imutveis.
28

MIRANDA, Jorge. Op. cit., passim.

Ibdem, passim.
30
BRASIL, Constituio Federal de 1988. Art. 1,inciso III. Saraiva, 2012.
29

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Direitos que outrora no tinham visibilidade, ou sequer tinham sido imaginados
em pocas pretritas, atualmente ganharam relevo tendo em vista os novos arranjos
sociais, novas tecnologias e necessidades. Nesse sentido que se destacou o
direito fundamental identidade gentica como um direito novo, decorrente do
princpio da dignidade da pessoa humana.
A existncia de uma origem biolgica fato nsito a todo ser humano, pois este
necessariamente fruto do encontro bem sucedido entre as clulas masculinas e
femininas, que a partir da fecundao tornam-se um embrio, contendo a fuso do
material gentico oriundo do espermatozoide e do vulo, originando uma nova
clula, com a totalidade das informaes genticas, portanto, um novo ser.
O direito fundamental identidade gentica, em seus espectros formal e
material, no pode ser negado, uma porque inerente a todo ser humano, outra
porque direito decorrente do prprio princpio da dignidade da pessoa humana, pois
revelando-se a identidade gentica do indivduo estar-se- possibilitando que este
conhea sua histria, alcanando com plenitude o ideal de uma existncia digna.
Foi utilizada como parmetro para a busca da identidade gentica, a busca
pelo status filial por meio da ao de investigao de paternidade, atravs da qual,
alis, o direito analisado ganhou visibilidade. Concluiu-se pela inadequao deste
instrumento ou instituto para a busca da identidade gentica desatrelada da
atribuio do vnculo parental. Em virtude desta constatao foi sugeria uma ao
especfica para satisfazer a pretenso do investigante, qual seja, ao de
investigao da origem biolgica.
A partir disso, verificou-se a necessidade da garantia de uma prova segura,
capaz de atribuir ou negar a existncia do vnculo biolgico com elevadssimo grau
de certeza, garantido, dessa forma, a satisfao da pretenso do investigante. Por
fim, o exame de DNA foi indicado como prova pericial fundamental para desvendar a
origem biolgica do indivduo, sendo a nica atualmente capaz de atribuir ligao
gentica entre investigante e investigado de forma segura, possibilitando ao
investigante o conhecimento da verdade real.
Por este motivo foi defendida a obrigatoriedade da produo dessa prova,
ainda que contra a vontade do investigado. Este deveria ser compelido a fornecer o
material para a feitura do exame tendo em vista que a alegada leso aos seus
direitos seria demasiadamente frgil e no justificaria a obstaculizao da realizao

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de outro direito tambm fundamental, qual seja, o direito do investigante ao
conhecimento da sua origem gentica, biolgica.

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