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PARECER

RGAO SOLICITANTE: ...


ASSUNTO: Posicionamento sobre a smula vinculante n 05 do STF.

SMULA
VINTULANTE
05
STF.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO.

Trata-se o
expediente de
uma
consulta indagando sobre a
inconstitucionalidade da Smula vinculante n 05 do STF.

possvel

Desta forma, a consulta passa adiante o seguinte questionamento:


- A smula vinculante n 05 do STF desrespeita os Princpios do devido processo legal,
ampla defesa e contraditrio?

Estudada a matria, passo a opinar.

FUNDAMENTAO
Primeiramente vlido destacar alguns princpios norteadores da
constituio para que se entenda a inconstitucionalidade da Smula n 05. O princpio
do contraditrio e da ampla defesa que so assegurado pelo artigo 5, LV
da CF/88, audiatur et altera pars, que significa oua-se tambm a outra parte e o
princpio do devido processo legal pelo artigo 5, LIV da CF/88.
No tocante ao contraditrio, entendido como a cincia bilateral dos atos do
processo com a possibilidade de contrari-los, composto por dois elementos:
informao e reao, sendo esta meramente possibilitada em se tratando de direitos

disponveis. Em outras palavras, o contraditrio representa a oportunidade de resposta.


Segundo Paulo Rangel, a instruo contraditria inerente ao prprio direito de defesa,
pois no se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem se
d ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmaes feitas sobre o mesmo. (2013,
p.17/18).
O princpio da ampla defesa garante que a parte se defenda no mbito mais
abrangente possvel, tendo a possibilidade de se defender e a de recorrer; este princpio
abrange a autodefesa ou a defesa tcnica - cujo defensor deve estar devidamente
habilitado -, e a defesa efetiva, a garantia e a efetividade de participao da defesa em
todos os momentos do processo.
da Carta Magna que se extrai o princpio do devido processo legal, uma
garantia constitucional ampla, que confere a todo indivduo, o direito fundamental a um
processo justo, devido. Segundo Jos Afonso da Silva, o princpio do devido processo
legal combinado com o direito de acesso justia (artigo 5, XXXV), o contraditrio e a
ampla defesa (art. 5, LV), fecha o ciclo das garantias processuais. Assim, garante-se o
processo, com as formas instrumentais adequadas, de forma que a prestao
jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada um, o que seu.
Conforme anota Jos Baracho, o direito de ao e o direito de defesa
judicial so assegurados aos indivduos, de modo completo, por toda uma srie de
normas constitucionais que configuram o que se denomina de due process of law,
processo que deve ser justo e leal.
Segue alguns Artigos da CF/88 que reforam a necessidade da defesa
tcnica no processo administrativo:

Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por


seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Art. 5 LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
Art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Voltando smula, notrio que ela causa bastante insatisfao a quanto
sua aplicabilidade, esta fere alm dos princpios j destacados o Princpio da igualdade,
os servidores estariam tendo seu direito garantido descumprido de acordo com o
dispositivo. No justo que mesmo com tanto dispositivos contra smula
(supracitados) e tantos outros que j sero citados, ela seja aceita no meio jurdico; o
servidor tem direito que sua defesa administrativa seja feita de forma adequada para que
a apurao de possveis faltas seja feita de forma adequada - Art. 41, 1, II CF/88.

Salienta-se que o STJ tambm posicionou-se sobre o tema em smula 343,


que fora superada pela do STF, infelizmente.

Smula n 5 STF - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo


no ofende a Constituio.
Smula n 343 STJ - obrigatria a presena de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.
Art. 41 - So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para
cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

CONCLUSO

Pelo exposto, respondo o questionamento formulado na consulta, opino no


sentido de que a smula do STF fere sim os princpios basilares da CF/88, pois mesmo
que seja um processo dito como simples, o ru/servidor tem direito a uma defesa por
algum capacitado para tal, no suficiente garantir ao servidor processado
administrativamente somente o direito de informao, de manifestao e de ver seus
argumentos considerados, pois no proporcional uma defesa tcnica por advogado.
A falta de defesa tcnica por advogado, no mbito do processo administrativo
disciplinar viola o princpio do devido processo legal, dentre outros citados, o que torna
inconstitucional a Smula Vinculante n 5 do Supremo Tribunal Federal.

o parecer.

Data, local
Assinatura.