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SO PAULO
2013
Orientador: Professor
SO PAULO
2013
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo demonstrar como se opera a proteo da famlia no
Direito Previdencirio, a partir da contingncia morte do segurado, eleita constitucionalmente
como pressuposto da concesso de benefcio previdencirio de penso por morte. Aqui, a
Previdncia vislumbrada como uma tcnica pblica securitria que protege no
propriamente o trabalhador, mas os seus dependentes reunidos em famlia. O estudo justificase, pois, face o discurso dogmtico de Direito Previdencirio que no pode, por sua estrutura
inclusiva, deixar de se remeter teoria mmina dos direitos fundamentais e hermenutica
constitucional de proteo pblica de valores cardeais de bem-estar social, mormente em face
dos desdobramentos do direito das famlias que reconhece e tutela novas formas de
convivncia interpessoal.
ABSTRACT
The present work aims to demonstrate how it operates to protect the family in the Social
Security Law, from the death of the insured contingency, constitutionally elected as a
precondition for granting pension benefit of survivorship. Here, the pension is envisioned as a
security technique that protects public hardly the worker, but their dependent family gathered.
The study is justified because, given the dogmatic discourse of Social Security Law which can
not, in its inclusive structure, fail to submit to mimina theory of fundamental rights and
constitutional hermeneutics public protection cardinal values of social welfare, especially in
view of the developments of the right of families that recognizes and protects new forms of
interpersonal relations.
Keywords: Social Security Law, Pension for Death, Family, Constitution, Fundamental Rights
SUMRIO
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REFERNCIAS
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CAPTULO 1
PREVIDNCIA E SEGURIDADE SOCIAL APROXIMAO HISTRICOLEGISLATIVA
A morte pertence estrutura essencial da existncia; todos ns somos de existncia
limitada, finita. E ela est presente, tambm, na Constituio Federal, que, ao trazer
disposies sobre o sistema previdencirio brasileiro, diz que a previdncia social ter carter
contributivo e, dentre as variadas situaes s quais oferece proteo, encontra-se o evento
morte. 1
A penso por morte existe para dar efetividade proteo garantida
constitucionalmente. o benefcio pago famlia do trabalhador quando ele morre. Para a
concesso do benefcio, no h tempo mnimo de contribuio, mas necessrio que o bito
tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado.
Incumbe ao Direito Previdencirio descrever os elementos normativos mnimos
previstos pelo legislador para a concesso da penso por morte. Tal desiderato no dispensa
tecermos algumas informaes, referentes Previdncia Social, reputadas imprescindveis
para a compreenso do direito ao benefcio em estudo.
Por certo que qualquer investigao em Direito Previdencirio no dispensa o estudo
da evoluo histrica da seguridade social, vale dizer, do conjunto de fatos histricos que
levam o legislador a produzir a norma previdenciria, segundo acepo empregada pelos
professores Andr Studart Leito e Augusto Grieco SantAnna Meirinho.2 Ao contrrio do que
se costuma pensar ao se estudar a Teoria Geral do Estado e dos Direitos Humanos, o Estado
nacional moderno est longe de ser a primeira e nica organizao na histria humana que se
interessa pelo bem-estar das pessoas. O estudo da histria essencial em qualquer seara
1 Esta intuio depreende-se j deste trecho do discurso de apresentao do
projeto da que viria a ser a Lei 4.682, de 24/01/1923, tal qual proferido pelo
deputado federal Eloi Chaves em 06/10/1921: O homem no vive s para si e
para a hora fugaz, que o momento de sua passagem pelo mundo. Ele projeta
sua personalidade para o futuro, sobrevive a si prprio em seus filhos. Seus
esforos, trabalhos e aspiraes devem visar, no fim da spera caminhada, o
repouso, a tranquilidade. Os espinhos, as angstias, s so suportados com a
esperana do prmio final, seja este embora incerto e quase inatingido. Apud
OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Direito do trabalho e previdncia social:
estudos. So Paulo: LTr, 1996, p.95.
2 Remete-se a LEITO, Andr Studart e MEIRINHO, Augusto Grieco SantAnna.
Manual de Direito Previdencirio. So Paulo: Saraiva, 2013.
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cientfica, pois somente por meio do entendimento do desenvolvimento das idias que se
consegue analisar com preciso os problemas atuais e propor solues razoveis. Quanto ao
marco cronolgico decisivo para configurar a existncia de um instituto nuclear bsico, h
sensveis divergncias, para as quais h que se reportar aos estudos dogmticos em seguridade
social3.
1.1 Dados histricos da Previdncia Social
O marco da criao da Previdncia Social encontra-se, segundo alguns
pesquisadores, na Inglaterra e data de 1601, com a edio da Lei dos Pobres (Poor Relief Act),
que regulamentou a instituio de auxlios e socorros pblicos aos necessitados.4
Outra linha de estudiosos estabelecem como ponto de partida os acontecimentos da
Revoluo Francesa, atravs dos seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade,
comearam a eclodir manifestaes dos trabalhadores a reivindicar melhores condies de
trabalho e subsistncia, atravs de greves e revoltas, o que acarretou a interveno estatal, a
fim de coibir revolues. Parece haver certo consenso em identificar os antecedentes de
polticas previdencirias na atuao de Chanceler Otto Von Bismarck.
A Confederao Alem, liderada pelo Imprio Prussiano, tornou-se no incio do
sculo XIX a segunda potncia industrial do mundo, seguindo a Inglaterra. Este processo de
industrializao, frente situao de miserabilidade e dependncia da populao rural,
provocou grandes transformaes sociais na Prssia. Quem bem explica um desses processos
LUDWIG VON MISES, ao trata da "fuga do campo" ou Landfluch, em alemo5.
Explica o autor que, na Alemanha, os aristocratas prussianos perderam muitos
trabalhadores para as indstrias capitalistas, uma vez que estas ofereciam melhor
remunerao. Essa seria a causa dessa fuga do campo e a conseqente urbanizao da
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populao alem. Essa movimentao era vista como um mal pela aristocracia rural, sendo a
discusso pela busca de seu fim levada ao Parlamento alemo.
O prprio prncipe Bismarck teria dito em um discurso: "Encontrei em Berlim um
homem que havia trabalhado em minhas terras. Perguntei-lhe: 'Por que deixou minhas terras?
Por que deixou o campo? Por que vive agora em Berlim? " E, segundo Bismarck, o homem
respondeu: "Na aldeia no se tem, como aqui em Berlim, um Biergarten to lindo, onde nos
podemos sentar; tomar cerveja e ouvir msica." Mises observa que este dilogo foi contado
do ponto de vista do prncipe Bismarck, o empregador, no do de seus empregados. muito
mais razovel que estes corriam indstria porque ela lhes pagava salrios mais altos e
elevava seu padro de vida a nveis sem precedentes.
Assim, a histria da industrializao prussiana, a unificao dos estados alemes e o
Chanceler Otto Von Bismarck (1815-1898) entrelaam-se perfeitamente, de modo que
somente entendendo este processo ser possvel vislumbrar como Bismarck transformou o
Imprio Alemo no dito primeiro Estado Social do mundo e origem do Direito Previdencirio.
Nas palavras do governante alemo, justificando a adoo das primeiras normas
previdencirias: Por mais caro que parea o seguro social, resulta menos gravoso que os
riscos de uma revoluo. Bismarck, em 1883, na Alemanha, inseriu sociedade institutos
protetores para a classe trabalhadora da indstria, os quais a seguir relacionados: segurodoena obrigatrio, seguro contra acidente do trabalho, criado no ano de 1884 e o seguro de
invalidez e velhice posto no ordenamento jurdico da poca 5 (cinco) anos mais tarde (1889).
Note-se que foram sucessivas criaes objetivando proteger aqueles que tanto lutavam para o
desenvolvimento econmico e social poca.
Por esta lei no somente os empregados beneficirios do sistema prottico deveriam
contribuir para com o sistema mas tambm seus empregados. A esta participao o custeio do
sistema pelo empregador se denominou patrocnio. Ele entrou como patrocinador dos
benefcios previstos nas normas aos trabalhadores. O Estado tambm deveria contribuir. Essa
contribuio se dava com a administrao dos valores vertidos ao sistema e a garantia do
pagamento dos benefcios, mesmo na falta de reserva financeira do sistema. A designao
dada pela doutrina a essa trade de contribuio foi trplice forma de custeio ou forma
tripartite de custeio do sistema (trabalhadores, empregados e Estados).
Defrontado com estes fatos, possvel concluir que Bismarck, tendo em vista seu
objetivo de consolidar a unificao alem e seu desenvolvimento econmico, precisava tomar
atitudes polticas que agradassem grande parcela operria da populao alem, alm de
incentiv-la a no emigrar, para que trabalhassem nas indstrias nacionais e no nas
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ocorrido na Europa, os vestgios mais antigos de proteo social no Brasil advieram das
atividades beneficentes da Igreja Catlica, na forma de suas Santas Casas, logo no incio da
colonizao, em 1543. Em 1795, foi criado um plano de Benefcios dos rfos e Vivas dos
Oficiais da Marinha. Em 1808, foi previsto um montepio para a guarda pessoal do Rei Dom
Joo VI.
Dom Pedro I, em outubro de 1821, concedeu aposentadoria aos mestres e professores
aps 30 anos de servio, alm de assegurar abono de dos ganhos aos que continuassem em
atividade. Ao contrrio do que tem ocorrido na Repblica, o Imprio brasileiro j se iniciava
demonstrando grande apreo pela educao. Na Constituio Imperial de 1824, seu art. 179,
preconizava-se a instituio de socorros pblicos, sendo a competncia para legislar a respeito
das Assemblias Legislativas.
Em 1835, foi criado o MONGERAL (Montepio Geral dos Servidores do Estado)
primeira entidade privada a funcionar no pas. Aqui interessante fazer uma observao
detalhada, uma vez que se est quase 50 anos antes da primeira lei previdenciria
bismarckiana. Esse sistema funcionaria mutualisticamente, isto , os vrios associados
cotizam-se para a cobertura de certos riscos por eles estipulados, repartindo os encargos com
o grupo. Observa-se, portanto, um sistema que seria classificado como bismarckiano,
entretanto, seus membros pactuam por espontnea vontade, havendo, de fato, verdadeira
solidariedade entre eles.
Em 1850, ainda antes de Bismarck, a legislao brasileira, de carter protetivo,
previa em seu art. 79 do Cdigo Comercial que os acidentes imprevistos e inculpados que
impedirem aos prepostos o exerccio de suas funes no interrompero o vencimento de seu
salrio, contanto que a inabilitao no exceda trs meses contnuos. O Decreto n 2.711, de
1860, regulamentou o financiamento de montepios e sociedade de socorros mtuos.
Em 1888, apresenta-se uma fase de concesso de aposentadorias aos servidores
pblicos, basicamente, os ferrovirios, conforme se ver a seguir. O Decreto n 9.912-A, de
26 de maro de 1888, passou a conceder aposentadoria aos empregados dos Correios,
necessitando uma idade mnima de 60 anos e 30 anos de servio. O Decreto 3.397/1888 criou
a Caixa de Socorro para o pessoal das estradas de ferro do Estado. O Decreto 9.212/1889
estatuiu o montepio obrigatrio para os empregados dos Correios. O Decreto n 10.269/1889
estabeleceu um fundo especial de penses para os trabalhadores das Oficinas da Imprensa
Rgia. O Decreto 221/1890 estabeleceu aposentadoria para os empregados da Estrada de
Ferro Central do Brasil. J o Decreto 565/1890 estendeu o benefcio a todos os empregados
das estradas de ferro gerais da Repblica.
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J a Sade um direito pblico subjetivo, que pode ser exigido do Estado, que, por
contrapartida, tem o dever de prest-lo. Assim, a Sade o conjunto normativo-institucional
que pretende oferecer uma poltica social e econmica destinada a reduzir os riscos de
doenas e outros agravos, proporcionando aes e servios para a proteo e recuperao do
indivduo. O sistema de sade deve envolver trs espcies de categorias: preveno, proteo
e recuperao. Isso porque a ao do Estado deve ser preventiva e curativa, visando recuperar
a pessoa por meio de servios sociais e pela reabilitao profissional, sempre visando a
reintegrao social.
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CAPTULO 2
A SEGURIDADE SOCIAL COMO TCNICA DE PROTEO
Os diplomas bsicos da Seguridade Social so as Leis 8.212 e 8.213, ambas de 24 de
julho de 1991. Aquela dispe sobre o Plano de Custeio e Organizao da Seguridade Social
enquanto esta, sobre o Plano de Benefcios da Previdncia Social, revogando, assim,
totalmente a LOPS.
O Regulamento da Previdncia Social dado pelo Decreto 3.048/99, que apresenta
disposies relativas ao custeio da seguridade e aos benefcios da previdncia social
A noo de previdncia, portanto, guarda esse sentido de uma atitude que se toma no
presente pensando num acontecimento futuro, segundo expe Jefferson Daibert Previdncia
o ato ou qualidade do que previdente, sendo este aquele que prev, que prudente. Sendo
prudente aquele que previne, previdncia o ato pelo qual se prev ou se antecipa
determinado fato, no sentido de evitar-lhe as conseqncias, dano ou mal. a maneira
de antecipar-se, precaver-se contra um futuro que poder trazer, a cada um de ns,
resultados no queridos.8
As medidas de previdncia, em termos genricos, tm como elementos
caracterizadores a proteo (visa-se, com o ato previdente, proteger-se; ato que buscam a
proteo, motivados, to s, pela iniciativa da pessoa ou grupos de pessoas; a vontade o
elemento propulsor da prtica do ato), diante de contingncias (eventos futuros e incertos que
atingem o ser humano), a fim de debelar necessidades (carncia ou escassez do que se precisa
para viver).
Mas o que distinguiria essa tcnica de proteo denominada previdncia social em
relao s demais tcnicas de previdncia (poupana individual, mutualismo, seguro
privado)? Noutros termos: quais os elementos caracterizadores (distintivos) da tcnica de
proteo social denominada previdncia social?
Nesta linha, h que se anotar a interferncia do adjetivo social quando posposto ao
substantivo previdncia; o qualificativo social determina a peculiaridade inerente aos
elementos caracterizadores da previdncia social quanto ao estabelecido em relao
previdncia concebida de modo genrico.
A primeira interferncia acontece quanto ao elemento proteo. A nova viso de
mundo captada pela sociedade ps Revoluo Industrial permitiu a evoluo de um Estado
8 DAIBERT, Jefferson. Direito previdencirio e acidentrio do trabalho
urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 14.
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qualificando-as, na exata medida em que estas so geradas por contingncias que repercutem
na sociedade.
As medidas protetoras em relao s contingncias deixaram, portanto, de ter
conotao individualista e passaram a ser responsabilidade do Estado, mormente com a
assuno do chamado Estado Social e a derrocada do Estado Liberal (passagem do Estado
Liberal para o Estado Social). A presena do Estado, portanto, se materializa como trao
caracterstico da previdncia social, assumindo carter de direito pblico subjetivo. Nas
demais formas de previdncia, o Estado no o artfice da proteo social.
Para ter efetividade, a proteo social exige a participao solidria de toda a
comunidade. Somente o esforo conjunto de todos tornar a proteo social um meio eficaz
de debelar as necessidades advindas das contingncias sociais. Da o ltimo trao
caracterstico da previdncia social: a participao compulsria do protegido, instituindo- se,
desse modo, um seguro obrigatrio. No haveria que se falar, pois, em previdncia social,
caso ausente a contribuio do prprio destinatrio da proteo previdenciria.
caracterstica complementar fundamental da previdncia social, portanto, a forma
de seguro obrigatrio, ou seja, no tem o beneficirio da previdncia social a liberdade de
contribuir, ou no, para o sistema que o protege; desempenhando uma atividade laborativa, a
pessoa no tem liberdade sobre a filiao e a conseqente contribuio.
Delineados os traos distintivos da previdncia social, podemos conceitu-la,
tomando de emprstimo a formulao desenvolvida por Eduardo Rocha DIAS e Jos Leandro
Monteiro de MACEDO, como uma tcnica de proteo social destinada a debelar as
necessidades sociais dos seus beneficirios decorrentes de contingncias sociais que reduzem
ou eliminam a sua capacidade de subsistncia e de sua famlia, instituda pelo Estado por
meio de um sistema de seguro social obrigatrio, de cuja administrao e custeio
normalmente participam o prprio Estado, os segurados e as empresas9.
Ao contrrio das tcnicas de proteo social at ento existentes, a previdncia social
caracteriza-se por ser um direito subjetivo pblico (fruvel em face do Estado). No se trata de
favor do Estado, mas de um dever que pode ser exigido pelos beneficirios da previdncia
social. Segundo a teoria dos direitos fundamentais, afirma-se que a previdncia social um
direito fundamental de segunda gerao (dimenso), vez que previsto constitucionalmente
9 DIAS, Eduardo Rocha; MACEDO, Jos Leandro Macedo de. Curso de Direito
Previdencirio. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2010, p.
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vantagem. Tambm importante observar que para a plena realizao desse princpio,
necessrio que os recursos financeiros sejam obtidos suficientemente. No haveria como se
criarem diversas prestaes sem custeio respectivo, de modo que a universalidade s ser
alcanada dentro das possibilidades do sistema.
2.1.3 O Princpio da Uniformidade e Equivalncia de Prestaes entre as
Populaes Urbana e Rural.
Com este princpio, que determina deverem ser as prestaes securitrias idnticas
para trabalhadores urbanos e rurais, o legislador buscou resguardar um tratamento isonmico
e pr fim ao tratamento diferenciado que existia antes da Constituio de 1988. Importante
esclarecer que equivalncia no sinnimo de igualdade.
Srgio Pinto MARTINS faz uma crtica interessante a esse princpio quando ele
determina que a uniformidade e equivalncia de benefcios e servios seja entre populaes
urbanas e rurais, ao invs de determinar uma uniformidade e equivalncia entre todos,
servidores civis, militares e congressistas, inclusive. Entretanto, estes possuem regime
prprio, em que os benefcios so prestados em valore muito superiores aos pagos pelo
RGPS12.
2.1.4 Princpio da Seletividade e da Distributividade na Prestao de
Benefcios e Servios.
Tendo em vista o problema bsico da economia, isto , como lidar com a escassez de
recursos, este princpio constitucional autoriza que o legislador efetue as chamadas escolhas
trgicas, isto , definir na lei oramentria onde aplicar os recursos limitados frente s
ilimitadas demandas da sociedade. Com base na doutrina da reserva do possvel este
princpio autoriza o legislador a eleger os benefcios e servios que melhor atendam aos mais
necessitados. Seletividade implica escolha, assim j se verifica que nem todos os segurados
sero atendidos por todos os benefcios. Distributividade implica que medida em que as
necessidades forem surgindo, as rendas iro sendo distribudas, sempre visando diminuir as
desigualdades sociais.
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LEI
8.213
/91
INTERPRETAO
LITERAL
OBEDINCIA
AO PRINCPIO DA SELETIVIDADE.
I. Remessa oficial tida por interposta, tendo por fundamento a aplicao do artigo 10
da Lei n 9.469 /97. II. A interpretao, a contrario sensu, do artigo 76 , pargrafo 2 , da Lei
8.213 /91, faz concluir que o cnjuge divorciado ou separado, judicialmente ou de fato, que
no recebia penso alimentcia, no beneficirio da penso por morte. III. A interpretao da
legislao previdenciria, no que concerne enumerao do rol de benefcios e servios, bem
como dos seus beneficirios, h de ser sempre literal, no se admitindo a criao de
beneficirios que a lei no selecionou. IV. A obedincia ao princpio da seletividade,que a
Constituio Federal denomina de objetivo da seguridade social, faz com que o legislador
escolha as contingncias protegidas pelo sistema, bem como os beneficirios dessa proteo.
V. Conforme o disposto no artigo 16, inciso I, e 4 da Lei n 8.213 /91, presume-se a
dependncia econmica da esposa em relao ao segurado enquanto mantida a relao
conjugal. VI. Em funo da orientao adotada, a apelao da autora, em que pleiteia a
majorao de honorrios advocatcios, perdeu seu objeto. VII. Remessa oficial, tida por
interposta, e apelao do INSS providas. Apelao da autora prejudicada.
(TRF-3 - APELAO CVEL AC 45176 SP 1999.03.99.045176-2)
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Apesar de parecer evento nico, a Lei dos Benefcios prev dois tipos de morte que
originam o dever de pagamento da penso: a efetiva ou real e a presumida. Esses tipos
distintos de morte ocasionam algumas diferenas na concesso desse benefcio, conformese
depreende da leitura do art. 74 e seus incisos, da Lei 8.213:
Art. 74. A penso por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do segurado
que falecer, aposentado ou no, a contar da data:
I - do bito, quando requerida at trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida aps o prazo previsto no inciso anterior;
III - da deciso judicial, no caso de morte presumida.
Como o nome sugere, a morte real aquela verificada pelo efetivo falecimento do
segurado, sendo que a prova perante a autoridade administrativa faz-se por meio de uma
certido de bito, expedida pelo cartrio de registro civil. Esta certido importante, uma vez
que dela depende a DIB da penso almejada. Quando a morte real, a penso ser devida a
partir do bito, em sendo requerida at 30 dias depois deste. Esta regra de extrema
importncia, uma vez que se esses 30 dias transcorrerem, a penso somente ser devida a
partir da data de entrada do requerimento (DER), no retroagindo data do bito.
J a morte presumida pode ocorrer em duas modalidades: a primeira a simples
ausncia do segurado e a segunda d-se quando ocorre o desparecimento do segurado num
acidente, desastre ou catstrofe, em que no possvel localiz-lo.
As mortes presumida por ausncia e por desaparecimento so tratadas no art. 78 da
Lei 8.213/91, transcrito in verbis:
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial
competente, depois de 6 (seis) meses de ausncia, ser concedida penso provisria, na
forma desta Subseo.
1 Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqncia deacidente,
desastre ou catstrofe, seus dependentes faro jus penso provisria independentemente da
declarao e do prazo deste artigo.
2 Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da penso cessar
imediatamente, desobrigados os dependentes da reposio dos valores recebidos, salvo mf.
Interessante observar que, em se tratando de penso e de segurado com elenco nas
Leis 8.212/91 e 8.213/91, no importa onde tenha ocorrido o evento morte, o desaparecimento
ou a ausncia devidamente comprovada, seja em territrio nacional, seja em rea
internacional: nascer, de qualquer forma, o direito percepo do benefcio
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idade, neste caso os pais de Joo ainda so vivos, conforme a regra citada anteriormente, estes
no podero concorrer com os netos para fazerem jus a penso devida pelo segurado.
Entende-se que o segurado que tiver adquirido algum tipo de aposentadoria, mesmo
que com a perda da qualidade de segurado, a penso estar garantida aos dependentes, o
enteado e o tutelado por mais que figurem na classe I, no possuem dependncia presumida.
O cnjuge o dependente que se mantm em uma relao conjugal com o segurado
ou se dele estiver separado ou divorciado, recebendo penso de alimentos, perder o status de
dependente nos casos decorrentes de separao judicial ou divrcio, sem a penso de
alimentos, anulao do casamento, bito ou por sentena judicial transitada em julgado. Ao
cnjuge separado de fato, desde que mantenha a dependncia econmica, ser considerado
dependente para fins previdencirios, nos termos dos pargrafos primeiro e segundo do artigo
76 da Lei 8.213/90.
O momento que deve ser efetivamente comprado o vnculo de dependncia
econmica a poca do bito, pois inexiste dependncia com o segurado j falecido. Exceo
a essa regra se faz com o teor da smula n 336 do Superior Tribulam de Justia, fixando
que: A mulher que renunciou aos alimentos na separao judicial tem direito penso
previdenciria por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econmica superveniente.
Por companheiro entendemos que o ser que mantm unio estvel com o segurando
nos moldes do artigo 226 pargrafo terceiro da Constituio Federal Brasileira. O Decreto n
3.048/99 que dispe sobre o regulamento da previdncia social, considera unio estvel
aquela que verificada como entidade familiar quando ambos, segurado e a pessoa que com ele
viva, forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos; ou tiverem prole em
comum.
A legislao impe bastante dificuldade na comprovao de dependncia econmica
na unio estvel, mas a jurisprudncia bem sensvel a essa situao, veja-se:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. ART. 74 E SEGUINTES DA LEI
8.213/91. BITO, CONDIO DE SEGURADO E DEPENDNCIA ECONMICA
COMPROVADAS.
1. As provas colhidas nos autos indicam que o "de cujus" era segurado da Previdncia
Oficial ao tempo de seu bito, embora laborasse sem o devido registro do contrato de
trabalho, o que resta provado por incio de prova documental, ao teor da Smula n 149, do
E.STJ.
2. Tratando-se de segurado empregado, as contribuies previdencirias devem ser cobradas
do empregador, que responsvel tributrio pelos seus descontos e recolhimentos, no sendo
possvel exigi-las de quem reclama penso por morte, j que a obrigao cabia a outra
pessoa.
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3. As disposies do art. 24, nico, da Lei 8.213/91, so inaplicveis penso por morte,
tendo em vista que esse benefcio independe de carncia, ao teor do art. 26, I, da mesma lei.
4.Pelo que consta dos autos, verifica-se que a parte-requerente e o "de cujus" viviam
maritalmente, em coabitao e formando uma unidade familiar, na qual verificava-se
dependncia econmica mtua, do que resulta unio estvel para fins do art. 226, 3, da
Constituio Federal e da lei previdenciria.
5.Conforme o art. 16, I, e 4, da Lei 8.213/91, presume-se dependncia econmica da
companheira em relao ao segurado falecido, mesmo que essa dependncia no seja
exclusiva, pois a mesma persiste ainda que os dependentes tenham meios de complementao
de renda. Smula 229, do extinto E.TFR. Tambm possvel acumular penso e
aposentadoria, ante inexistncia de vedao na Lei 8.213/91, proibindo-se apenas o
pagamento de mais de uma penso a um nico beneficirio.
6.Esse benefcio devido ao conjunto de dependentes do "de cujus" que renam as condies
previstas nos art. 77 da Lei 8.213/91, no obstando o pagamento a constatao de ausncia
de filho ou cnjuge, assegurado o direito eventual habilitao posterior.
7.A penso deve ser calculada segundo a legislao vigente ao tempo do bito
(independentemente da data de seu requerimento ou de seu termo inicial), incidindo reajustes
na forma das normas previdencirias, rateando-se o montante igualmente entre todos os
dependentes, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito penso cessar na
forma do 2 do art. 77 da Lei 8.213/91. tambm devido o abono anual.
8.Tendo o bito ocorrido antes da vigncia da MP 1.596-14, de 10.11.97, que resultou na Lei
9.528 (DOU de 11.12.97), h que se emprestar interpretao conforme a constituio nova
redao dada ao art. 74 da Lei 8.213/91, para assegurar direito adquirido concesso da
penso desde a data do bito, sendo os valores em atraso acrescidos de correo monetria
(na forma do art. 1, II, da Portaria DFSJ/SP n 92, de 23.10.2001 - DOE de 1.11.2001,
Caderno 1 - Parte II, pg. 02/04, e da Smula 08 desta Corte), e juros 0,5% (meio) ao ms a
partir da citao vlida (calculados de forma global sobre o valor atualizado de cada
prestao vencida anterior citao, e decrescente aps a citao, observada a Smula 204
do E.STJ).
9. O INSS isento de custas, mas no de honorrios advocatcios, fixados em 15% do valor
da condenao, excludas as parcelas vincendas em conformidade com a Smula 111 do
E.STJ.
10. Apelao da parte-requerente qual se d provimento. (TRF3 - 3 T AC
199903990611819, Rel. JUIZ CARLOS FRANCISCO, DJU DATA: 18/11/2002 PGINA:
653).
Filho o descendente direito de primeiro grau de qualquer condio: legtimo
legitimado, adulterino, adotivo etc., igualados em direitos pelo 6 do art. 226 da CRFB.
Equiparados a filhos, sero os enteados e os tutelados, o enteado o filho do cnjuge ou do
companheiro com terceiro, que convive com o segurado, enquanto o tutelado o considerado
na forma da legislao civil, mediante declarao judicial, desde que no possua meios para
manter a sua subsistncia. Por seu turno, o segurado a pessoa fsica que est filiada ao
Regime Geral da Previdncia Social, ou seja, estar efetivamente vinculado Previdncia, e
uma vez perdido esse elo no h como se pretender que seja devido o benefcio.
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A EXPANSO
DE
DIREITOS
PREVIDENCIRIOS
COM
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eles,
convm
chamar
direitos
humanos principiais,
ou
fundamentais
principalmente ditos, porque so princpios de outros direitos mais particulares, que neles vo
se fundamentar para lhes dar concretude, operacionalizando-os em situaes mais
determinadas. A estes direitos mais concretos e particulares, instrumentos de realizao
daqueles mais abstratos e gerais, convm chamar direitos humanos operacionais ou
instrumentais. Estes atuam e efetivam os direitos humanos que lhes so principiais.
Sucede, assim, um constante e contnuo desdobramento dos direitos humanos em um
plexo de interaes, em cujo contexto o mais fundamental ganha operacionalidade na mesma
proporo em que o mais operacional ganha fundamentalidade, completando-se um ao outro,
integrando-se um com o outro: um d princpio quele que lhe d acabamento. A operao
realiza o princpio na mesma proporo em que o princpio enforma a operao. Nessa exata
proporo sem perder a humanidade do fundamental, nem a fundamentalidade do humano
os direitos humanos so ponderados numa escala de fundamentalidade, ao longo da qual tanto
se vai de principiais para operacionais, quanto se volta destes para aqueles, em graus
sucessivos, mas contnuos. Desse modo, nesse complexo de correlaes, todo o humano
continua a ser fundamental, como todo o fundamental continua a ser humano, sem separar
direitos humanos de direitos fundamentais.
H situaes em que o direito operacional brilha de per si. Como que incandesce.
Sua fundamentalidade se torna evidente. Por exemplo, de noite, perto do Aeroporto de
Congonhas, em So Paulo, basta a fundamentalidade do direito ao sono para justificar a
proibio de pousos e decolagens. Com efeito, a sade e a prpria vida no subsistem sem o
sono. Assim, por ser operacional e inseparvel dos direitos sade e vida, aos quais se liga
por uma necessidade natural e irresistvel, o direito ao sono nem sequer precisa ser declarado
como fundamental ou imposto como norma para, mesmo sem autorizao especfica de lei ou
da Constituio, legitimar uma resoluo administrativa que restrinja outros direitos, como o
de propriedade, o de locomoo, o de livre empresa e outros. Para tanto, suficiente a
evidncia de sua fundamentalidade como direito humano.
Outras vezes, convm declarar. Exemplo: o direito de amamentar tambm
operacional do direito vida e sade, aos quais tambm se liga por uma necessidade natural,
mas resistvel. Como neste caso possvel resistir necessidade natural, uma vez que a vida
pode subsistir e at com sade sem o aleitamento materno, o direito amamentao vinha
sendo objeto de resistncia nos presdios brasileiros. O que tornou conveniente
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para dar aos indivduos igualdade de condies de fruir dos direitos individuais advindos do
Estado Liberal.
Tm sido vistas a duas geraes de direitos humanos: os direitos individuais e os
direitos sociais. Mas facilmente se nota um fato: os direitos declarados no Estado Social so
operacionais dos direitos principiais declarados no Estado Liberal. Houve uma continuao
em busca de uma concreo que implica difuso. Os direitos sociais continuam direitos
individuais, dos quais so conseqentes e instrumentais, tendendo a difundi-los cada vez mais.
Em vez de geraes, h uma continuidade de gerao de direitos subjetivos, para dar cada vez
mais eficcia a direitos individuais mediante direitos sociais tendentes a ser direitos difusos.
Assim se alonga uma caudal de direitos, que hoje tende a desaguar em direitos de todos os
indivduos, gerando e assegurando a solidariedade entre eles para construir e defender a sua
prpria humanidade.
O fim dessa tendncia despontou com a dita terceira gerao: a dos direitos de
solidariedade, que embora principiada na ordem internacional hoje atrai o todos os
direitos humanos para uma universalizao efetiva e real, e no meramente discursiva e ideal.
Por isso que os direitos humanos devem ser definidos teoricamente pelo que tendem a ser
praticamente: poderes-deveres de todos os sujeitos em relao a todos os sujeitos sobre todos
os objetos, mas na proporo razovel para edificar e preservar a humanidade. a expanso
maior a que propendem os direitos humanos: a difuso.
Dessa maneira se vem inovando passando de absolutamente individual para sempre
mais relativamente social a funo em que os direitos subjetivos so considerados no direito
objetivo. Justamente para no serem negados, mas afirmados concretamente, no s a
propriedade, mas todos os objetos do direito at mesmo a liberdade vm sendo cada vez
mais postos em funo social, moderadora de sua funo individual. Essa inovao social dos
direitos comeou na relao de trabalho. Mas se veio como se vai difundindo por outras e
outras relaes sociais. Hoje, com uma fora redobrada pela atual Constituio e pelo novo
Cdigo Civil, alcana as relaes de famlia.
Tambm no direito de famlia se verifica o desdobrar contnuo e conseqente dos
direitos em principais e operacionais em processo de difuso. Cada qual, a seu modo, como
princpios ou como meios, os direitos familiais so fundamentais para a eficcia dos direitos
humanos. Mas isso leva a perguntar: qual no direito de famlia o direito humano
fundamental de todos os outros direitos familiais? A resposta : o prprio direito famlia.
Ao falar de direitos humanos, logo vem mente o direito vida. Mas no se pode
pensar na vida humana sem pensar na famlia. O direito vida implica e funda o direito
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famlia como o primeiro na ordem jurdica das entidades familiares, o mais fundamental dos
direitos familiais. Mas tambm outros direitos humanos levam a pensar na famlia. Liberdade,
igualdade, fraternidade, felicidade, segurana, sade, educao e outros valores humanos
bsicos se relacionam com o direito famlia e remetem ao lar, onde eles se concretizam em
direitos familiais. Mas, a partir do lar e a principiar do direito famlia, os direitos familiais
s se realizam plenamente se estiverem envolvidos e sustentados pelo afeto.
Da famlia, o lar o teto, cuja base o afeto. Lar sem afeto desmorona. Por isso, os
direitos ao afeto e ao lar se associam entre si, bem como se ligam aos demais direitos
operacionais da famlia, pelos quais devem ser assegurados em seus vrios aspectos: o fsico,
o social, o econmico, o cultural e o psquico.
Da famlia, h direitos que garantem a infra-estrutura fsica, como o direito
moradia e ao bem de famlia. H direitos que lhe promovem a estrutura social, como o
direito ao parentesco, o direito de contrair casamento ou de permanecer em unio estvel, o
direito igualdade entre os cnjuges, o direito ao planejamento familiar, o direito ao poder
familiar, o direito obedincia filial, o direito paternidade, maternidade e adoo. H
direitos cujos objetos se voltam para a estrutura econmica da famlia, como o condomnio
patrimonial, a herana, a sucesso, os alimentos, as penses. H direitos pertinentes
superestrutura cultural, como o direito vivncia domstica e convivncia familiar, o
direito ao apoio da famlia. Enfim, h direitos que zelam pela intra-estrutura psquica da
famlia: o direito a conhecer o pai ou a me, o direito ao respeito entre os familiares, e outros
mais.
Eis um elenco de direitos humanos familiais. Todos, postos e dispostos em funo da
solidariedade humana, que comea na solidariedade interna famlia. A humanidade se
constri pela fora maior da solidariedade humana, em cuja origem est a solidariedade
familiar, fomentada pelo afeto culminando no amor. O amor faz do indivduo humano um ser
humano. Identifica uns com os outros e gera em todos ns a solidariedade entre todos ns. Se
a famlia a matriz, a solidariedade a motriz dos direitos humanos. Um homem trabalhando
vinte horas no ergue um peso que vinte homens erguem trabalhando juntos solidariamente
durante uma hora. A solidariedade gera uma fora maior: a fora da sociedade humana. a
nica fora capaz de construir com dignidade a humanidade em toda a sociedade humana, o
que historicamente partiu e, portanto, eticamente deve partir do seu ncleo inicial: a famlia.
Nesses termos, o direito famlia se liga ao maior dos direitos humanos: o direito
humanidade.
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Essa macroviso situa os direitos familiais como direitos tendentes difuso, que no
podem ser negados a nenhum sujeito humano a respeito de nenhum objeto humano. No
toleram excluso ou detrimento. Sob nenhum pretexto. Mesmo se faltar o suporte do afeto ou
do lar. Congruente com essa viso ntegra, que a de sua poca, o regime jurdico instaurado
pelo Constituinte de 88 exige a isonomia. Por esta, devem primar os princpios e as regras do
direito de famlia. O que d causa a freqentes inconstitucionalidades.
Assim, por princpio, so inconstitucionais os tratamentos que desigualam ou
descartam a filiao afetiva em funo da biolgica ou vice-versa adota-se, aqui, o
entendimento de Sergio Resende de Barros18. Seja porque nascidos do afeto, seja porque
nascidos sem o afeto, os filhos no podem sofrer, s por isso, nenhum detrimento. Em face
desse princpio so inconstitucionais, pois, as regras vertidas no fim do caput e no pargrafo
nico do art. 1601 do Cdigo Civil de 2002, timbrando de imprescritvel a ao do marido
para impugnar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher e facultando aos herdeiros do
impugnante a continuao da ao. Tais regras vm premiar o pai negligente e seus herdeiros.
Prestam-se ao vilipndio da dignidade da mulher e degradao da maternidade. Ignoram e
desrespeitam a convivncia familiar e comunitria. Enfim, constituem uma forma
discriminao, violncia, crueldade e opresso baseada na superada distino entre filhos
legtimos e ilegtimos. Tudo, ao contrrio dos princpios que com absoluta prioridade a
Constituio firma no caput e no 6 do art. 227.
Tambm carece de constitucionalidade o inciso II do art. 1.641 do mesmo Cdigo, ao
vedar aos maiores de sessenta anos a liberdade de fixar o regime de bens. Igualmente, por
ferir a isonomia, fere a Constituio o caput do artigo 1.790 do Cdigo, ao limitar a
sucesso dos companheiros aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. Se a
Constituio inclui a unio estvel entre as formas de entidade familiar que considera
igualmente vlidas, no constitucional desigualar o que ela igualou. A frase devendo a lei
facilitar sua converso em casamento, no 3 do art. 226 da Constituio, tem sido mal
interpretada. Facilitar no quer dizer incentivar. Apenas significa no dificultar. A, o
Constituinte apenas ps uma cautela, a fim de evitar que o casamento seja dificultado em
seqncia ou por conseqncia da unio estvel. Em vez de desigualar, buscou manter a
igualdade entre essas duas formas de entidade familiar que admitiu. No erigiu superioridade.
18 BARROS, Sergio Resende de. Palestra proferida em 3 de dezembro de 2003,
no II Encontro de Direito de Famlia do IBDFAM/AM, realizado em Manaus.
Disponvel em: <http://www.srbarros.com.br/pt/direitos-humanos-da-familia-principiais-e-operacionais.cont>. Acesso em: 28/12/2013.
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famlia, do qual dimanam todos os direitos humanos familiais. Mas, por fim, cabe perguntar:
o que so direitos humanos?
O discurso dos direitos humanos tem sido crivado de ideologia e demagogia. No h
sequer a preocupao de dizer o que so direitos humanos. Por isso, convm defini-los: so
poderes-deveres de todos para com cada um e de cada um para com todos, visando realizar a
essncia humana em todas as existncias humanas, concretizar o ser humano em todos os
indivduos humanos, segundo os padres de dignidade do momento histrico.
Muitos desses poderes-deveres se exercem no seio da famlia. A famlia o lar dos
direitos humanos. Por isso, o direito fundamental famlia e os seus direitos operacionais
devem ser garantidos sem discriminao alguma, uma vez que tenham suporte no afeto.
O direito ao afeto a liberdade de afeioar-se um indivduo a outro. O afeto ou
afeio constitui, pois, um direito individual: uma liberdade, que o Estado deve assegurar a
cada indivduo, sem discriminaes, seno as mnimas necessrias ao bem comum de todos.
A liberdade de afeioar-se um a outro muito semelhante liberdade de contratar um
com outro. Da, no raro, confundir-se afeio com contrato, ensejando a patrimonializao
contratual do afeto. No se deve reduzir o afeto ao contrato, para o fim imediato e ora at
exclusivo de retirar dessa reduo e impor s "partes contratantes" efeitos patrimoniais, s
vezes nem sequer desejados por ambas. Mas a analogia entre afeio e contrato serve para um
fim justo: mostrar que, como a liberdade de contratar, tambm a liberdade de afeto um
direito individual implcito na Constituio brasileira de 1988, cujo 2 o do art. 5ono exclui
direitos que, mesmo no declarados, decorram do regime e dos princpios por ela adotados.
o que ocorre com a liberdade de contrato e a liberdade de afeto.
Ambas so inerentes ao relacionamento social. Se negadas ou tolhidas fora do bem
comum implicam a desfigurao do Estado Democrtico de Direito e das liberdades a ele
fundamentais. Sonegar essas duas liberdades ainda que no declaradas expressamente
renegar ao regime e aos princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito exigido
pelo art. 1o da Constituio. negar a Constituio jurdica do Estado brasileiro desde o
princpio. Inegvel, pois, que embora afeto no seja contrato o direito ao afeto, como o
direito ao contrato, liberdade individual implcita na Constituio.
Refora essa concluso o fato de ser o afeto conatural sociedade humana, desde a
mais primitiva ordem tribal. Entre as tribos, na origem do povo romano, a atrao natural de
um
indivduo
outro
se
dizia
affectio
ou
affectus,
palavras
compostas
da
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O afeto est presente nas mais diversas relaes humanas. Destacadamente, nos
relacionamentos de natureza sexual, nos quais, atualmente, o Estado brasileiro deixou de
respeitar a vontade dos indivduos, quanto definio do alcance do afeto nascido entre eles.
Para celebrar ou criar uma relao, inclusive para fins patrimoniais, pode-se casar ou tornar
evidente uma unio estvel. Mas ningum pode optar por simplesmente viver um vnculo
afetivo independente da interveno estatal, vale dizer, sem seqelas de ordem patrimonial. A
patrimonializao da unio estvel forada e reforada pela legislao estatal. O que
solapa o vnculo afetivo. Amedronta os que s querem se amar. Gera expedientes como:
"fazer um contrato", "no morar juntos", "evitar manifestaes de afeto por escrito", etc.
para no tipificar unio estvel.
Essa patrimonializao veio historicamente para proteger a mulher. Do mesmo modo
que protege outras partes mais fracas em outras relaes especficas, tambm o Estado
protege a mulher na entidade familiar, a fim de promover uma igualdade real, no s formal,
pois a histria ensinou que a justia no consiste em tratar os desiguais igualmente, mas
desigualmente, na exata proporo em que se desigualam.
Esse fim social, porm, se atendido sem cautela, pode gerar efeitos perversos.
Exemplo: benefcios a terceiros estranhos unio estvel, pois no s filhos ou descendentes
de outras relaes afetivas, mas tambm credores das mais corriqueiras dvidas de negcio
podero pleitear em juzo contra uma pessoa (ou at contra o seu esplio) o reconhecimento
de sua unio estvel com outra pessoa, a fim de buscar o quinho hereditrio ou cobrar um
crdito insatisfeito. Assim, pelo direito brasileiro vigente, ningum que mantenha com alguma
habitualidade uma relao de afeto de base sexual (ex.: um namoro persistente) est a salvo de
para espanto mesmo dos enlaados pelo amor ver-se no banco dos rus de uma ao que,
para ambos, estava fora de qualquer cogitao ou previso.
A matrimonializao e a patrimonializao da unio estvel resultaram numa
disciplina automtica, que leva a emprestar do direito penal um qualificativo adequado para
qualific-la: a unio estvel brasileira preterintencional, pois vai alm da inteno do agente.
Mas, no caso, se amar no crime, por que "punir" os que se amam?
Ao direito constitucional da famlia, impe-se uma concluso: se preciso proteger a
famlia e a mulher, tambm evidente que o Estado brasileiro deve a seus cidados e cidads,
e a todo indivduo, uma providncia urgente: garantir o direito individual ao afeto
sexual mediante a figura jurdica de uma simplesunio de afeto que heteroafetiva ou
homoafetiva no seja desvirtuada ex vi legis, como a unio estvel o foi.
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CAPTULO 5
A COBERTURA PREVIDENCIRIA DA CONCUBINA NO REGIME GERAL DA
PREVIDNCIA SOCIAL
5.1 - Quando os fatos da vida interpelam o texto legal
A existncia de mais de um dependente integrante da mesma classe implica o rateio
da renda mensal do benefcio, em cotas iguais, entre todos eles. o que estabelecem
expressamente o art. 77 da Lei n. 8.213/91 e o 1 do art. 16 do Regulamento da Previdncia
Social. No h maiores discusses a serem travadas quando se trata de rateio entre cnjuge ou
companheiro e filhos, mesmo que esses sejam decorrentes de um outro relacionamento do
segurado. No entanto, o mesmo no acontece quando o segurado era casado e mantinha
relao extraconjugal. Nesse contexto, cabe aqui diferenciar duas hipteses. Uma diz respeito
ao rateio do benefcio entre a esposa e a companheira e outra se refere diviso entre a esposa
e a concubina. Nessa segunda hiptese que reside questo tortuosa que tem desafiado
estudiosos e agentes estatais, especialmente os tribunais.
De antemo, importa estabelecer o delineamento dos institutos da unio estvel e do
concubinato e, consequentemente, da figura da companheira e da concubina, no ordenamento
jurdico brasileiro. A Constituio Federal, em seu art. 226, 3, reconhece a unio estvel
como entidade familiar. Ao tempo em que reitera tal reconhecimento, o Cdigo Civil - CC,
em seus artigos 1.723 a 1.727, traz como requisitos bsicos para sua configurao a existncia
de uma relao pautada na convivncia pblica, contnua e duradora e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia. Prev que no se estabelecer unio estvel quando
ocorrerem os impedimentos descritos no art. 1521 do CC, excetuando-se incidncia do inciso
VI de tal artigo na hiptese de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. A
transcrio desse ltimo dispositivo mencionado faz-se imprescindvel para o melhor
entendimento:
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
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VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra o seu consorte.
Assim, fcil concluir pela configurao de uma unio estvel quando uma pessoa
casada, mas separada de fato de seu cnjuge, passa a conviver com outra publicamente, de
forma contnua, compartilhando os sabores e dissabores da vida, com o intuito evidente de
constituir uma famlia. Deve-se, no entanto, ter em mente que h uma grande diferena entre
um simples namoro ou noivado e a unio estvel, uma vez que aqueles representam relao
sem inteno imediata de constituir uma famlia e demais requisitos caractersticos dessa.
O CC caracteriza o concubinato em seu art. 1727, ao estabelecer que as relaes no
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Essa
definio deve ser observada com a ressalva de que no configura concubinato as relaes
entre pessoas casadas separadas de fato ou judicialmente, mas sim unio estvel. Comentando
acerca dessa impreciso legislativa, Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti afirma que:
o legislador no acertou em denominar simplesmente a unio entre
pessoas impedidas pelo casamento como concubinato, posto que, no artigo
1723 1 estabeleceu que os separados de fato e os separados judicialmente
podem constituir unio estvel. Portanto, mesmo impedidos podem
constituir unio estvel19.
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Art. 76. A concesso da penso por morte no ser protelada pela falta de
habilitao de outro possvel dependente, e qualquer inscrio ou habilitao posterior que
importe em excluso ou incluso de dependente s produzir efeito a contar da data da
inscrio ou habilitao.
1 O cnjuge ausente no exclui do direito penso por morte o companheiro ou a
companheira, que somente far jus ao benefcio a partir da data de sua habilitao e
mediante prova de dependncia econmica.
2 O cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia penso
de alimentos concorrer em igualdade de condies com os dependentes referidos no inciso I
do art. 16 desta Lei.
5.2 Jurisprudncia em atrito
Observa-se que o ex-cnjuge divorciado ou separado do segurado falecido ter
direito ao recebimento de penso por morte em rateio com a companheira e demais
dependentes de primeira classe na hiptese de estar recebendo do mesmo penso alimentcia
quando do bito ou priso. Destaque-se que, com fundamento na finalidade protetiva da
previdncia social, os Tribunais vm decidindo no sentido de possibilitar o rateio entre esposa
e companheira, inclusive, em hiptese de necessidade de alimentos para aquela apenas em
momento posterior ao bito:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. CNJUGE SEPARADO
JUDICIALMENTE SEM ALIMENTOS. PROVA DA NECESSIDADE. SMULAS 64 - TFR E
379 - STF. O cnjuge separado judicialmente sem alimentos, uma vez comprovada a
necessidade, faz jus penso por morte do ex-marido. Recurso no conhecido.(REsp. n
195.919/SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 21/02/2000)
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. CNJUGE SEPARADO
JUDICIALMENTE. RENNCIA ANTERIOR AOS ALIMENTOS. IRRELEVNCIA. devida
a penso por morte ao ex-cnjuge separado judicialmente, que comprove a dependncia
econmica superveniente, ainda que tenha dispensado temporariamente a percepo de
alimentos quando da separao judicial. Recurso no conhecido. (REsp. n 196.678/SP,
Relator o Ministro Edson Vidigal, DJ de 04/10/1999)
Assim, induvidoso que poder haver repartio dos benefcios de penso por morte
e auxlio-recluso entre esposa e companheira, desde que comprovada a dependncia
econmica daquela. digno de nota que h divergncia doutrinria e jurisprudencial quanto
presuno de dependncia econmica do cnjuge separado de fato.
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estvel. Desprovimento do Recurso. (TJ-RJ Ap. Civ. 2006.001.46251 4 Cm. Civ. Rel.
Des. Edson Scisinio Dias Julg. em 27-6-2007)
PENSO - CONCUBINATO IMPURO E CASAMENTO DE DIREITO.
Companheira a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, vivo, separado de
direito, sem impedimento para o casamento. Sua caracterstica est na convivncia de fato
como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal
unio. No conceito pesam as exigncias de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o
mesmo teto com durabilidade. (...). Concubina "a amante, a mulher dos encontros velados,
freqentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legtima"
RE 83.930-SP, Rel. Min. Antonio Neder. RTJ 82/933. Na expresso do contexto probatrio, na
luta entre o certo e o errado, o direito e o avesso, o justo e o injusto,quedou-se vencido nesta
demanda, afinal, o concubinato impuro ante a fora pujante do casamento de direito luz
da Constituio, da Lei, da doutrina e jurisprudncia ptria. (TJ-RJ - Ap. Cv.
2004.001.24186 Acrdo COAD 116822 9 Cm. Civ. Julg. em 17-11-2005)
UNIO ESTVEL - CONCUBINATO ADULTERINO - PENSO POST MORTEM.
(...) Ademais, no se pode olvidar de que o concubinato em questo foi uma relao paralela
constncia do casamento do de cujus que, assim, se manteve com a esposa e,
concomitantemente, com a concubina. Trata-se de caso de concubinato adulterino, no
classificvel como aquela unio estvel constitucionalmente considerada entidade familiar
para efeito de proteo do Estado, pelo que sua dissoluo no gera o direito reclamado,
alm do que, a prevalecer a r. sentena hostilizada, seria o mesmo que atribuir ao finado a
condio de bgamo, situao repudiada e classificada como crime na lei penal vigente,
fora convir que tambm de bigamia no se poderia cogitar, falta de consrcio entre o
finado e a apelada, considerando-se a impossibilidade de subsistncia simultnea de dois
assentos de casamento, o que jamais ocorreu. Assim, reconhecida a improcedncia do pedido
da autora, e tal, em face do exame do mrito procedido, como exaustivamente comentado,
pois, como o finado nunca desfez sua relao conjugal legtima, no h como, seno, imporse ipso facto o decreto de improcedncia do pedido. (...) Resulta impossvel a concesso do
benefcio previdencirio apelada, pois, igualmente, no se lhe podendo reconhecer a
bigamia, falta de dois assentos de casamento, tambm no se poder reconhecer a
bigamia de fato, dada a inexistncia de qualquer amparo legal pretenso da apelada. E a
jurisprudncia no iria reconhec-la, sob pena de, fazendo-o, proclamar-se legtimas a
imoralidade e o parasitismo.(TJ-SP - Ap. Cv. 363.840-4/6-00 Acrdo COAD 113113 4
Cm. de Direito Privado Rel. Des. Munhoz Soares Julg. em 9-12-2004)
CONCUBINATO - DEPENDNCIA PREVIDENCIRIA JUNTO AO IPERGS PENSO POR MORTE. Se o relacionamento concomitante com o casamento, onde no h
separao de fato, mas convivncia com a esposa legtima, constitui-se concubinato
adulterino, que impede o reconhecimento da qualidade de dependente da
concubina. Pensionamento indevido. (TJ-RS - Ap. em Reex. Nec. 70006585392 21 Cm.
Civ. Rel. Des. Marco Aurlio Heinz Julg. em 19-11-2003)
RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - PEDIDO COM
FUNDAMENTO NA UNIO ESTVEL - CONCUBINO CASADO (...) - PREVIDNCIA
SOCIAL - PEDIDO IMPROCEDENTE - No se pode reconhecer o direito de uma pessoa
casada vincular-se com status marital concubina, por via de reconhecimento de unio
estvel, sob pena de admisso de que algum possa desfrutar, ao mesmo tempo, de
vinculao a duas entidades familiares, em situao equivalente de bigamia. (TJ-MG Ap. Civ. 1.0000.00.252082-3/000 2 Cm. Civ. Rel. Des. Brando Teixeira Publ. em 5-42002)
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Em sentido contrrio, existem outros inmeros julgados. Nessa hiptese, reconhecese que a melhor interpretao conjunta das normas constitucionais, cveis e previdencirias,
considerando a sua finalidade, no sentido de que, na existncia de circunstncias fticas
especficas, a exemplo da boa f da concubina, a longa durao do relacionamento, a inteno
de constituir uma famlia, a dependncia econmica etc, a diferenciao entre unio estvel e
concubinato deve ceder aos ditames da justia aplicada ao caso concreto. Seguem alguns
precedentes em que foi reconhecido como devido o rateio da penso por morte entre
concubina e esposa:
PENSO POR MORTE RATEIO. A existncia de impedimento para se casar por
parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hiptese de a pessoa ser casada, mas
no separada de fato ou judicialmente, obsta a constituio de unio estvel. Nossa
sociedade se pauta nos princpios da monogamia, fidelidade e lealdade, que se encontram
no apenas na tica ou na moral, mas que so imposies legais de nosso ordenamento
jurdico. Circunstncias especiais reconhecidas em juzo para que se divida, em definitivo,
a penso de morte entre a viva e a concubina; pesando as circunstncias fticas e as de
direito, concluo, com base na eqidade, no livre convencimento e no princpio da igualdade
material, pelo rateio da penso no percentual de 70% para a esposa e 30% para a
concubina. (TRF-2 Regio AI 2005.51.01.516495-7 2 Turma Especial Rel. Des.
Messod Azulay Neto - Publ. em 30-8-2007)
PENSO POR MORTE DE SERVIDOR PBLICO - REGIME DE UNIO
ESTVEL - CONCUBINATO IMPURO. (...) Constatada a convivncia more uxorio entre a
autora e o segurado falecido, de se ratear na mesma proporo a penso entre a esposa e
a concubina, pela dependncia econmica de ambas para com o de cujus. (TRF-4 Regio
Ap. Civ. 2003.72.08.011683-4/SC 3 Turma Rel Des Vnia Hack de Almeida Publ. em
11-4-2007)
PENSO POR MORTE - (...) DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA CONCUBINATO IMPURO. (...) Conforme orientaes trazidas pela Constituio Federal de
1988, que fazem emergir a isonomia entre o casamento e a unio estvel, de se
reconhecer os efeitos que gera o concubinato, ainda que impuro, no mbito previdencirio,
devendo a penso ser rateada entre a esposa, a concubina e os demais dependentes.(TRF-4
Regio - Ap. Civ. 2000.72.05.003747-5/SC Turma Suplementar Rel. Des. Ricardo Teixeira
do Valle Pereira Publ. em 3-4-2007)
PENSO PREVIDENCIRIA - PARTILHA DA PENSO ENTRE A VIVA E A
CONCUBINA - COEXISTNCIA DE VNCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO DE
FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAO. "Circunstncias
especiais reconhecidas em juzo". Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes,
mxime, no plano da assistncia social. Acrdo recorrido no deliberou luz dos preceitos
legais invocados. Recurso especial no conhecido. (STJ REsp 742.685-RJ - 5 Turma Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca Publ. em 5-9-2005)
SERVIDOR PBLICO FALECIMENTO ESPOSA CONCUBINA PENSO DIREITO. Comprovada a existncia de concubinato, inclusive com reconhecimento de
paternidade por escritura pblica, devida a penso por morte concubina, que passa a
concorrer com a esposa legtima. (TRF-1 Regio - Ap. Civ. 1997.01.00.057552-8/AM 1
Turma Rel. Juiz Lindoval Marques de Brito Publ. em 31-5-1999)
PENSO - ESPOSA E CONCUBINA - DIVISO EQUANIME. Agiu bem a
autoridade administrativa ao dividir a penso vitalcia, advinda da morte de servidor que em
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Como demonstrado, trata-se de questo que vem sendo julgada de forma distinta nas
diversas cortes do pas, inclusive no mbito da corte constitucional, o Supremo Tribunal
Federal, conforme exps o relator Ministro Luiz Fux ao reconhecer a repercusso geral dessa
matria nos autos do Recurso Extraordinrio n. 669465: a matria no novidade nesta
Corte, tendo sido apreciada algumas vezes nos rgos fracionrios, sem que possa, contudo,
afirmar que se estabeleceu jurisprudncia.
So inmeras as situaes fticas que, a princpio, ante uma intepretao literal da
Lei, configuram concubinato e resultam na excluso da qualidade de dependente do segurado.
No entanto, deve-se ter em mente que a intepretao da Lei no deve estar dissociada de
finalidade dessa assim como deve ser orientada pela anlise da norma inserida no contexto
normativo global. Carlos MAXIMILIANO, com bastante propriedade, ensina que toda lei
obra humana e aplicada por homens, portanto imperfeita na forma e no fundo, e dar
21 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 14 edio. Rio
de Janeiro: Impetus, 2009, pp. 457.
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duvidosos resultados prticos, se no verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas
prescries, os quais devem ser perseguidos atravs de um processo de sistematizao dos
diversos mtodos de interpretao, quais sejam, o gramatical, o lgico, o sistemtico, o
histrico e teleolgico ou finalstico22.
Assim, considerando-se que as normas previdencirias tm fundamento histrico,
lgico e finalstico na proteo do indivduo em face dos infortnios da vida, uma
interpretao sistemtica dessas em conjunto com as normas da Lei Civil e dos mandamentos
constitucionais que protegem a famlia deve se sobrepor mera intepretao literal, de forma
que, em situaes especficas em que o concubinato marcado pela boa-f de um dos
parceiros, pela longa durao, publicidade, inteno de constituir uma famlia, filhos em
comum, dependncia econmica, dentre outras, deve-se reconhecer o direito da concubina ao
recebimento de benefcio previdencirio gerado pelo falecimento ou priso do segurado,
rateando-se a renda mensal entre ela, a esposa e demais dependentes que integram a primeira
classe.
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CONCLUSO
O direito previdencirio lida com a proteo do presente e do futuro geraes de
contribuintes no passado recolhem valores a serem custodiados pelo Estado, a fim de garantir
condies de subsistncias por ocasio dos acontecimentos e contingncias previstas em lei.
Assim se passa com a penso por morte, benefcio que sucede um momento trgico da vida do
trabalhador e que no deixa ao desamparo seus dependentes, sua famlia.
At recentemente, o modelo de famlia brasileira correspondia ao modelo patriarcal
caracterizado pela consanginidade e hierarquizao de valores, a hierarquia entre os
membros da famlia e a idia de posse dos pais em relao aos filhos dependentes.
Constituem-se aspectos que ainda caracterizam o modelo de famlia contempornea brasileira
o estabelecimento de normas e regras mais ou menos rgidas, inclusive tendo a dependncia
como funo importante na fertilidade desse terreno; transmitem-se valores, conceitos,
costumes, padres e cultura. Todavia, a Constituio Federal de 1988 representou um avano
no que diz respeito ao conceito de famlia, considerando a unio estvel entre o homem e a
mulher, bem como a convivncia do grupo formado por um dos pais e seus descendentes,
como entidades familiares (Art. 226, p. 3 e 4).
O estudo em torno da entidade familiar nem sempre produz idias unnimes e
harmoniosas, haja vista a reticncia em aceitar a convivncia social com famlias
homoafetivas ou com aquelas que vivam no regime concubinal. De toda sorte, a Constituio
Federal de 1988 alargou o conceito de famlia, passando a integr-lo as relaes
monoparentais: de um pai com os seus filhos. Esse redimensionamento, calcado na realidade
que se imps, acabou afastando da idia de famlia o pressuposto de casamento. Para sua
configurao, deixou de ser exigida a necessidade de existncia de um par, o que,
conseqentemente, subtrai de sua finalidade a proliferao
A insero das relaes de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Famlia,
ou paralelamente ao matrimnio j institudo, com o consequente reconhecimento dessas
unies como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observncia dos princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da
autodeterminao, da intimidade, da no-discriminao, da solidariedade e da busca da
felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalssimo
orientao sexual.
H que se comea a falar no princpio da afetividade; tem-se mudado a forma de se
reconhecer e conceber a famlia, de que isso precisa ser respeitado, ou seja, as pessoas tm o
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direito de manter vnculos afetivos. Isso precisa ser chancelado at pelo Estado. Tanto que
esto tendo que mudar o conceito de famlia, ela no mais constituda exclusivamente pelo
casamento, ela no mais exclusivamente unio estvel, um dos pais com filhos.
O direito previdencirio brasileiro sempre buscou por meio de instrumentos jurdicos
alcanar o maior nmero de segurados possveis, trazendo para o sistema securitrio todos os
que, direta ou indiretamente, esto expostos a riscos sociais, tendendo a uma universalidade
sujeitos beneficiados. Com tal desiderato foram criadas normas que coercitivamente
conduziam ao sistema previdencirio todos os que exercessem atividades remuneradas, ou
seja, o trabalho foi erigido como o fato que filia o labutante Previdncia Social.
Entretanto, a capacidade econmica do Estado limita essa universalidade de
atendimento e de cobertura visto que as necessidades so sempre maiores e renovveis do que
as condies econmicas do Pas para contingenciar todas essas necessidades, e a h que se
falar em seletividade. Tal princpio diz respeito escolha das prestaes que sero dispostas e
dos riscos que sero cobertos em razo da disponibilidade econmico-financeira do sistema
de seguridade social.
A jurisprudncia e a prxis administrativa do INSS j reconheceram de h muito a
unio homoafetiva como entidade familiar, inclusive para fins de condio de dependncia no
mbito do direito previdencirio, ousando estender a promoo de direitos previdencirios aos
casais de pessoas do mesmo sexo.
Desta forma, tambm as situaes de concubinato adultrino para o recebimento de
penso por morte pelos dependentes do segurado do RGPS deveria, luz das consideraes
esposadas neste breve trabalho ser declarado constitucional, com fulcro no princpio da
isonomia deve se sobrepor ao princpio da seletividade, no sendo razovel, nem ao menos
justificvel, a supresso de direito e a discriminao perpetrada pelo legislador constituinte
derivado.
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